(IUSTITIA-2018) RAMIRO SALINAS SiCCHA (Juez Superior Titular de Lima) - DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL VOLUMEN 1 (PERU) - I-EDITORIAL IUSTITIA S.A.C (2018) PDF

RAMIRO SALINAS SICOMA
Juez Superior Titular de Lima

Catedrático de Derecho Penal
DERECHO
PENAL
Parte E special
VOLUMEN 1
0
E D I T O R I A L
IUS T IT IA
W"'-
'm-
RAMIRO SALINAS SiCCHA
juez Superior Titular de Lima
Derecho Penal
Parte Especial
7^ edición
V olum en 1
o
1 U S T I T 1 A
Sexta edición: juJio 2015
Séptima edición: mayo 2018
DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N” 822
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total o parciainiente sin permiso expreso de ia Editorial.
© 2018, Derecho Fenal. Darte Especial - Volumen 1

© 2018, Ramiro Salinas Siccha ^ -
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ISBN: 97S-Ó12-4362-08-8
T ira je : 1 ,000 e je m p la re s
Para mis hijos: Shirley Josselyn, Jeffry Keyla
Geraldine, Félix Daniel y Valeria Nicole,
quienes son la inspiración y alegría de
todos mis proyectos personales, académicos
y profesionales.
INDICE GENERAL
Prólogo a la sétima edición...................................................................... Ixv

Prólogo a la sexta edición.......................................................................... Ixxi
Prólogo a la quinta edición.................................. .................................... Ixxvii
Prólogo a la cuarta edición....................................................................... Ixxxiii
Importancia de la dogmática jurídico-penal................................ km ü
TÍTULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA
Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
C apítulo I
H O M IC ID IO
Subcapítulo 1; G eneralidades............................................................... 2
1. Cuestión prelim inar............................................................................ 2
2. Protección del derecho a la vid a.................................... 4
Subcapítulo 2: H om icidio sim ple........................................................ 9
1. Tipo penal......................... 9
2. Tipicidad objetiva...................................................... f...................... 9
2.1. Bien jurídico protegido ......................................... ................ 11
2.2. Sujeto activo ....................................................... 12
2.3. Sujeto pasivo .......................................................................... 12
vu
ÍNDICE GENERAL
3. Tipicidad subjetiva......... ............................................................. 13

3.1. La categoría del error en hom icidio...................................... 17
4. A ntijuridicidad...................................... 19
5. Culpabilidad............ .......................................................................... 23
6. Consumación.................................................................................... 26
7. Tentativa..................... 26
8. Penalidad............................................................................................ 28
Subcapítulo 3: E l delito de parricidio ........................... .................... 28
1. Tipo penal......................................................................................... 28
2. Tipicidad objetiva......................... 30
2.1. Parricidio simple .................. 30
2.2. Parricidio agravado....................................................... 44
3. tipicidad subjetiva................................................................... 5Q
3.1. Solución en casode error........................................................ 52
4. Antijuridicidad.................................................................................. 53
5. Culpabilidad...................................................................................... 54
6. Consumación.................................................................................... 56
7. Problema de la participación en el parricidio .............................. 57
8. Tentativa............................................................................................. 61
9. Penalidad............................................ 62
Subcapítuío 4: Asesinato............................................ .......................... 62
1. Cuestión previa.......................................... 62
2. Tipo penal.......................................................................................... 64
3. Tipicidad objetiva.............................................................................. 65
3.1. Por ferocidad ............................................... :........................ 67
3.2. Por codicia................................... 70
‘3.3. Por lu cro .................................................................................. 71
3.4. Por placer ............................................................................... 75
3.5. Para facilitar otro d elito .................................. 76
3.6. Para ocultar otro delito ................. 81
3.7. Con gran crueldad ................................................................. 84
viii
Derecho Pena! ■*Parte Especia!
3-8.
Ck>n alevosía ........................................................................... 88
3.9.
Por fu eg o ....................................................... ........................ 96
3.10.
Por explosión....................................... .................................. 97
3.11.
Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud
de otras personas .................................................................. 98
3.12. Otro medio también puede ser el veneno ............................ 100
3.13. Bien jurídico tutelado ..... ..................................................... 102
3.14. Sujeto activo ..............................................................-........... 102
3.15. Sujeto pasivo........................... 102
4. Tipicidad subjetiva...................................................... 103
5. Antijuridicidad.................................................. ...............................^ 104
6. Culpabilidad.................... 104
7. Consumación....................... 105
8. Tentativa............................................................................................. 110
9. Penalidad........................................... 111
Subcapítulo 5: A sesinato por la condición de sujeto público
de la víctim a.............................................................. 111
1. Tipo penal..........^...... 111
2. . Hermenéutica jurídica si la víctima cumple función pública .... 112
3. Penalidad............................................ 116
Subcapítulo 6: El delito de fem inicidio-............................................. 116
1. Cuestión previa................................................................................. 116
2. Tipo penal.......................................................................................... 118
3. Tipicidad objetiva................ ;............................................................ 119
3.1. Feininicidio agravado.............................................................. 124
3.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 130
3.3. Sujeto activo.................................................... 130
3.4. Sujeto pasivo........................................................................ 132
4. Tipicidad subjetiva.................................... 132
5. Ántijuridicidad.................................... 132
ó. Culpabilidad....................................................................................... 133
IX
ÍNDICE GENERAL
7, Consmnación................... 134
8, Tentativa............................................................................................. 135
9, Penalidad............................................................................................ 135
Subcapítulo 7: El delito de asesinato por sueldo: s k a ria to ............. 136
1, Cuestión previa..................... 136
2, Tipo penal.......................................................................................... 139
3, Hermenéutica jurídica.............. 140
3.1. Finalidad del Decreto Legislativo N.® 1181.......................... 141
3.2. Crítica a la finalidad invocadapor los proyectos de ley........ 144
3.3- El homicidio por lucro..................................................... 148
3.4. El homicidio por sueldo: sicariato......................................... 151
3.5. Hermenéutica jurídica de la fórmula legislativa 108-C ...... 154
3.6. Bien jurídico protegido ......................................................... 156
3.7. Sicariato agravado................................................................... 157
3.8. Penalidad................................................................................. 158
Subcapítulo 8: E l delito de conspiración y ofrecim iento del delito
de sicariato............................... 159
1. Tipo penal......................................................................................... 159
2. Hermeneútica jurídica...................................................................... 159
3. Penalidad........................................................................................... 164
Subcapítuio 9: H om icidio por emoción violenta.............................. 165
1. Tipo penal.............................................................................. 165
2. Tipicidad objetiva........................................................... 165
2.1. Agravante del homicidio poremoción violenta.................. 171
2-2. Bien jurídico protegido......................................................... 173
2.3. Sujeto activo.......................................... ......... ....................... 174
2.4. Sujeto pasivo ............................................... 174
3- Tipicidad subjetiva............................................................................. 175
5. Culpabilidad....................................................................................... 176
6. Consumación.................................................................................... 177
Derecho Penal •Parte Especial
7. Tentativa............................................................................................. 177
8. Penalidad............................................................................................ 177
Subcapítulo 10: Infan ticid io ................................................................. 178
1. Tipo penal............................................................... 178
2.1. Durante el parto ....... 178
2.2. Bajo la influencia delestado puerperal .............................. 181
2.3. Fundamento del privilegio punitivo ..................................... 182
2.4. Bien jurídico tutelado ........................................................... 183
2.5. Sujeto activ o ......................................................................... 183
2.6. Sujeto pasivo .......................................................................... 184
3. Tipicidad subjetiva........................................................................... 185
4. A níijuridicidad.................................................................................. 185
5. Culpabilidad........................................................................................ 186
6. Consumación..................................................................................... 186
7. Tentativa..................................... .................................................. . 187
8. Penalidad...........^................................................................................ 187
Subcapítulo 11: H om icidio culposo.................................................... 188
1. Tipo penal.......................................................................................... 188
2.1. Homicidio culposo agravado ....... 196
2.3. Sujeto activo .................................. 201
2.4. Sujeto pasivo ........................................................ 201
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 201
4. Consumación.................................................................................... 202
5. Tentativa..................................................................!......................... 202
ó. Penalidad............................................................................................. 203
Subcapítuio 12: H om icidio piadoso.................................................... 203
1. Consideraciones generales.............................................................. 203
2. El homicidio piadoso es compatible con la m oral........................... 205
xi
ÍNDICE GENERAL
3. El médico humanista y el homicidio piadoso.................................. 207

4. Circunstancias a tener en cuenta para declarar la impunidad
del matar por piedad................... 208
5. Circunstancia que fundamenta la impunidad del homicidio
piadoso............................................................. 211
6. El médico y el derecho al consentimiento inform ado................... 213
Subc^pítulo 13 : Ea eutanasia en el Código Penal ............................ 215
1. Tipo penal.......................................................................................... 215
2. Tipicidad objetiva.............................................. 215
2.1. Bien jurídico tutelado ............................. ............. ............... 217
2.2. Sujeto activo ................. ............. ............ ............................. 217
2.3. Sujeto pasivo ............................................................. 218
3. Tipicidad subjetiva............................................................................ 218
4. Antijuridicidad................................................................ 219
5. Culpabilidad............................................. 219
6. Consumación.................................................................................... 220
7. Tentativa............ ......................................................................... 220
8. Penalidad............... .......................... .............. ......................... :.... . 220
Subcapítulo 14: Instigación y ayuda al suicidio................................ 221
1. Cuestión previa...................................................................... 221
2. Tipo penal....................................... 222
3. Tipicidad objetiva................................................. ........ :.................. 222
3.1. Circunstancia agravante ........................................................ 226
3.2. Bien jurídico protegido.............................. .............. ......... . 227
3.3. Sujeto activo................................................................ 227
3.4. Sujeto pasivo.......................................................... 227
4. Tipicidad subjetiva.............................. 228
5. Consumación............................................................................... 228
ó. Tentativa............................... 229
7. Penalidad......................................................... 229
XI i
Derecho Peual ? Parte Especiai
C apítulo n
ABOETO
Sufacapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 230
1. Preliminares............................................................. 230
2. 'Posiciones doctrinarias.................................................................... 232
3. Ei sistema de las indicaciones............................................................ 235
4. La solución del plazo............ ..................... 236
Subcapítulo 2: El autoaborto............................................. .................. 237
1. Tipo penal..................................................................................... 237
2. Tipicidad objetiva............................................................................. 237
2.1. Bien jurídico p ro teg id o.................. 239
2.2. Sujeto activo ........................................ -........................ ........ 240
2.3. Sujeto pasivo .......................................................................... 240
3. Tipicidad subjetiva.................................................... 241
4. Antijuridicidad.................... 241
5. Culpabilidad........................................................................................... 242
6. Consumación.................................................................................... 242
7. "Tentativa................. 243
8. Penalidad............................................................................................ 244
Subcapítulo 3: A borto consentido..................................................... 244
1. Tipo penal.......................................................................................... 244
2. Tipicidad objetiva................................. 245
2.1. Aborto seguido de muerte .................................................... 247
2.3. Sujeto activo...................................... :.................................... 249
2.4. Sujeto pasivo........................................................................... 249
t
4. Antijuridicidad............................................................. 250
5. ' Culpabilidad.................. 250
6. Consumación .................. 251
xm
ÍNDICE GENERAL
7. Participación.....................^................... ............................................ 251

8. Tentativa....................................... 252
9. Penalidad............................... 252
Subcapítulo 4: A b o rto n o c o n s e n tid o ............................................ 252
1. Tipo penal.......................................................................................... 252
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte ......... 255
2.2. Bien jurídico protegido ........ 255
2.3. Sujeto activo........................................................................... 256
2.4. Sujeto pasivo ............................................. 256
4. A ntijuridicidad.............................................. 257
5. Culpabilidad.................................. 258
6. Consumación.................................................................................... 258
7. Tentativa............................................................................................. 259
8. Participación....................................................................................... 259
9. Penalidad........................................................................................... 259
Subcapítulo 5: A borto abusivo o causado por profesional.............. 260
1. Tipo penal.......................................................................................... 260
2. Hermenéutica Jurídica...................................................................... 260
3. Penalidad............................................................................................ 263
Subcapítulo 6: A borto preterintencional............................................ 263
1. Tipo penal.......................................................................................... 263
2. Tipicidad objetiva............... ............................................................. 264
2.2. Sujeto activo.......................................................................... 266
2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 266
4. A ntijurididdad.......................................................................... 267
5. Culpabilidad............................................................................... 268
6. Consumación......................................................................... 268
XIV
Derecho Penal •Parte Especial ■
7. Tentativa................ 268
8. Tenaiidad............................................................................................ 269
Subcapítulo 7í A borto terap éu tico ...................................................... 269
1. Tipo penal............................................................... 269
2. Tipicidad objetiva............................ 269
3. Fundamento del aborto terapéutico o necesario............................. 274
4. Conflicto de intereses...................................................... 275
Subcapítulo 8: A borto sentim ental o ético......................................... 276
1. Tipo penal................................................................. 276
2. Tipicidad objetiva................. 276
2.2. Sujeto activo............................................................................ 280
2.3. Sujeto pasivo.............................................................. 280
3. Tipicidad subjetiva............................. 280
4. Consumación.................................................................................... 280
5. Penalidad................................................................................................280
Subcapítulo 9: A borto eugenésico............ .......................................... 281
1. Tipo penal.......................................................................................... 281
2.2. Sujeto activo........................................................................... 283
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 283
4. Consumación.................................................................................... 283
5. Penalidad....................................................... 284
C apítulo n i '
D ELITO S CO N TRA LA SALUD
Subcapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 285

1. Preliminares........................................................................................ 285
2. Concepto del bien jurídico salud................................. 287
XV
ÍNDICE GENERAL
3. El bien jurídico del delito de lesiones en el sistema penal peruano.... 288

Subcapítulo 2: Lesiones graves............................................................ 290
1. Tipo penal................................................. 290
2. Tipiddad objetiva.............................................................................. 291
2.1. Circunstancias que califican la lesión como grave................ 293
2.2. Circunstancias agravantes del delito de lesiones graves........ 303
2.3. Bien jurídico protegido....... ...................... ............................. 310
2.4. Sujeto activo................. .......... ........................... ............ . 310
2.5. Sujeto pasivo.......................................................................... 310
3. Tipiddad subjetiva.................................................................. 311
4. A ntijurididdad........................................... 311
5. Culpabilidad................................................... 315
6. Consumación............................................. 316
7. Tentativa............................................................ 317
8. Penalidad............................................................................... 318
Subcapítulo 3: Agravantes del delito de lesiones graves en contra
de las m ujeres edntegrantes del grupo fam iliar......................... 319
1. Tipo penal..................................................... .......................... -........ 319
2. Hermenéutica jurídica.......................... 320
3. Penalidad........................................................ ..:.......... .................... 323
Subcapítulo 4: Lesiones leves................................................................ 323
1. Tipo penal................................................... 323
2. Tipiddad objetiva............................................ 325
2.1. Bien jurídico protegido................................................... 327
2.2. Sujeto activo............................................... 328
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 328
3. Tipiddad subjetiva.................. 328
4. Circunstancias agravantes del delito de lesiones leves................... 329
4.1. Muerte de la víctima como consecuenda de la lesión prevista
en el párrafo precedente y el agente pudo prever ese resultado.... 329
XVI
Derecho Pena! •Parte Especial
4.2. La víctima es miembro de la policía nacional del perú o de las

fuerzas armadas, magistrado del poder judicial, del ministerio
público o del tribunal constitucional o autoridad elegida por
mandato popular o servidor civil y es lesionada en el ejercido
de sus jEunciones ofidales o como consecuenda de eñas....... 330
4.3. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapa
cidad y el agente se aprovecha de dicha condición............... 330
■ 4.4. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en
cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del
artículo 108-B ........................................................................ 331
4.5. La víctima se encontraba en estado de gestación.................. 331
4.6. La víctima es el padrastro; madrastra; ascendiente o descen
diente por consanguinidad, adopdón o por afinidad; pariente
colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción,
o segundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones contractuales o laborales,
y la violencia se da en cualquiera de los contextos de los nu
merales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B......... 332
4.7. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de depen
dencia o subordinación sea de autoridad, económica, laboral
o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta
situación................................................................................. 332
4.8. Para cometer el delito se hubiem utilizado cualquier tipo de
arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo
la vida de la víctima................................................................. 332
4.9. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.. 333
4.10. Muerte de la víctima como consecuencia de la lesión a que se
refiere el párrafo 3 y el agente pudo prever ese resultado.... 333
6. Culpabilidad...................................................... ......t......................... 335
7. Consumación.................................................................................... 337
8. Tentativa............................................................................................. 337
9. Penalidad.............................................................. 337'
XVII
ÍNDICE GENERAL
Subcapítuio 5: Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del

grupo fam iH ar.................................................................................. 338
1. Tipo penal........................................................................................ 338
2. Hermenéutica jurídica ....................................................................... 339
2.1. Circunstancias agravantes............... 340
3. Penalidad................................. 341
Subcapíínlo 6: Lesiones con resultado fo rtu ito ................................ 341
1. Tipo penal.............................. 341
2. Tipicidad objetiva..................... 341
4. Penalidad........................................................................... 345
Subcapitulo 7: Lesiones culposas......................................................... 345
1. Tipo penal..................................... 345
2.1. Lesiones culposas agravadas......................................... 353
2.3. Sujeto activo........................................................................... 357
2.4. Sujeto pasivo.......................................................................... 357
4. Consumación.................................................................................... 358
5. Procedimiento para la acción penal..................... 358
6. Penalidad............................................................................................ 359
Subcapitulo 8: Lesiones al fe to ........................................................... . 360
1. Cuestión preiirninar........................................................................... 360
2. Tipo penal.......................................................................................... 363
3. Tipicidad objetiva............................................................................... 364
3.1. Bien jurídico tutelado................... 365
3.2. Sujeto acdvo....................................................... 366
3.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 366
4. Tipicidad subjetiva............................................................................ 366
XVIII
Derecho Pene! * Parte Especia!
5, Xloxisiim y tentativa................................................................... 367

6. Penalidad.................................................................................. 367
Subcapítulo 9: D año psíquico y afectación psicológica, cognitiva
o conductual.................................................................................... 367
1. Tipo penal............... 367
2. - Hermenéutica jurídica...................................................................... 369
C apítulo IV
E X PO SIC IÓ N A P E L IG R O O A BA N D O N O
D E PER SO N A S E N PE L IG R O
Subcapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 372

Subcapítuio 2 : Exposición o abandono de menores o incapaces.... 374
1. Tipo penal.......................................................................................... 374
2.1. Sujeto activo............................................................................ 379
22. Sujeto pasivo.......................................................... 380
4. A ntijuridicidad.................................................................................. 381
5. Culpabilidad.................................................................................... 382
6. Consumación................................................ 382
7. Resultado que agrava laconducta de exposición o abandono
de menores o incapacesa peligro....................................................... 383
8. Penalidad............................................................................................ 384
Subcapítuio 3: O m isión del deber de socorro.................. ................. 384
1. Tipo penal.......................................................................................... 384
2.1. Bien jurídico protegido........... .......................................... 387
2.2. Sujeto activo............................................... 387
2.3. Sujeto pasivo......................................... 388
XIX
ÍNDICE GENERAL
4. Antijitiridicidad.................................................................................. 388
5. Culpabilidad...................................................................................... 389
6. Consumación....................................................... .......... -................. 389
7. Penalidad......................................... 390
Subcapítulo 4: O m isión de auxilio o aviso a la auto rid ad ............... 390
1. Tipo penal ....................................................... :................................ 390
2. Tipicidad objetiva.......................................................................... . 391
2.1. Bien jurídico protegido................. ..................-..................... 393
2.2. Sujeto activo................. .........................-............................... 394
2.3. Sujeto pasivo....................................................................... . ■• 394
3. Tipicidad subjetiva............................................................ *............... 394
4. Antijuridicidad...................................................................... ......... - 395
5. Culpabilidad.......................................... 395
6. Consumación.................................................................................... 395
7. Penalidad—......................................................................................... 396
Subcapítulo 5: Exposición a p e li^ o de personas dependientes..... 396
1. Tipo penal........................................................................... 396
2.1. Bien jurídico protegido.............................................. -.......... 400
2.2. Sujeto activo............................... 400
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 400
3. Agravante del delito de exposición a peligro de personas
dependientes............. 401
4. Tipicidad subjetiva...................................................................... 402
5. Consumación............................. 403
6. Penalidad....................................................... 404
XX
Derecho Penal » Parte Especial
; ": TÍTULO M
DELITOS CONTRA
; EL HONOR DE LAS PERSONAS
^^ C apítulo V
X■ D E L IT O S C O N TR A E L H O N O R
Subcapítulo 1: Cuestiones prelim inares............................................. 406

1. Generalidades.................................................................................... 406
2., El honor desde su aspecto objetivo......................................... 408
3. El honor desde su aspecto subjetivo............................................... 409
4? " El honor desde una concepción normativa..................................... 410
5. El honor en nuestra legislación........................................................ 413
ó. Aiúmus iniuriandi............................................................................ 415
7:"'' íEs la persona jurídica titular del bien jurídico honor?.................... 418
8. Posición discutible del tribunal constitucional................................ 422
Subcapítulo 2: In ju ria ............................................................................ 424
L Tipo penal......................................................................................... 424
, 2 . 1 . Bien jurídico protegido.......................................................... 428
2.2. Sujeto activo............................................................................ 429
,, 2.3. Sujeto pasivo................................... 429
3. Tipicidad subjetiva............... 429
4. ^ A ntijuridicidad.............................................................................. 431
5 y Culpabilidad...................................................................................... 431
6. Consumación ....................................... 431
7. Tentativa............................................................................................. 432
8. Penalidad.............................................................................. 433
Subcapítulo 3: Calum nia....................................................................... 433
1. Tipo penal................. 433
XXI
ÍNDICE GENERAL
2 J . Bien jurídico protegido.......................................................... 436

2.2. Sujeto activo............................................................................ 436
2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 437
5. Culpabilidad...................................................................................... 438
6. Consumación...................................................... 439
7. Tentativa............................................................................................. 440
8. Penaüdad............................................................................................ 440
Subcapítulo 4: D ifam ación................................................................... 440
1. Tipo penal.......................................................................................... 440
2. Tipicidad objetiva................ 441
2.2. Sujeto activo...................... 445
2.3. Sujeto pasivo..................................................... 445
2.4. El delito de difamación agravada........................................... 446
2.5. Difamación y medios de comunicación social................... 448
2.6. Derecho al honor y a las libertades de información y
expresión según jurisprudencia vinculante............................ 453
3. Tipicidad subjetiva....................... 458
4. Ántijuridicidad...................................................... 460
5. Culpabilidad.............................................................................. 461
6. Consumación................................................................................... 462
7. Penalidad............... 463
Subcapítulo 5: Excepciones del delito de injuria y difam ación....... 464
1. Descripción legal............................................................................... 464
2. Cuestión previa.................................................................................. 464
3. Excepciones legales.......................................................................... 466
Subcapítulo 6: Ea exceptio veritatis o prueba de la verdad................ 469
1. Descripción legal...................................................................... 469
2. Definición de la exmptio veritcvtk........................................................ 470
XXI1
Derecho Pena! - Parte Especial
3/ Circunstancias en ias cuales funciona................................................. 471

Subcapítulo 7; Inadm isibilídad absoluta de la exceptio veritatis........ 479
1. Descripción legal............................................. 479
2. Fundamento de ia norm a.................................................................. 479
3. ' ■■Supuestos que no admiten la exceptio veritatis.... ......................... 480
Subcapítulo 8: D ifam ación o injuria encubierta o equívoca............ 483
L Descripción legal................................................................................ 483
2. ■ Análisis del tipo penal................................................................. 483
Subcapítulo 9: Injurias recíprocas....................................................... 486
1. Tipo penal.......................... 486
2. Fundamento de la norm a................. 487
3. Elementos constitutivos de las injurias recíprocas........................... 488
4- Ofensa a la memoria de personas.................................................. 490
TÍTULO 111
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1. Concepto de familia........................................................................... 493
2, .Importancia de la familia en nuestro sistema jurídico....................... 494
3- Consideraciones respecto del adulterio............................................. 496
C apítulo I
M A T R IM O N IO ILEG A L
Subcapítulo 1: Generalidades .............................................................. 499

1. Importancia de la institución del matrimonio en nuestro sistema
jurídico............................................................................................... 499
2. Concepto de matrimonio legal o eficaz........................................... 501
Subcapítuio 2: Bigam ia.................................................!....................... 502
1. Tipo penal.......................................................... 502
2. Tipicidad o b jetiv a............................................................................ 503
xxm
ÍNDICE GENERAL
2.2. Sujeto activo........................................................................... 506

2.3. Sujetopasivo.......................................................................... 506
2.4. El delito de bigamia agravada ................................................ 507
3. Tipiddad subjetiva............................................................................. 508
4. A ntijuridicidad...................................................... 509
5. Culpabilidad.............................. 510
6. Consumación...................................................... 510
7. Tentativa............................................................................................. 513
8. Penalidad................................................. 513
Subcapítulo 3: M atrim om o con persona casada............................... 513
1. Tipo penal.......................................................................................... 513
2. Tipiddad objedva................................................. 514
2.1. Bien jurídico protegido....................................... 515
2.2. Sujeto activo............................................................................ 515
2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 515
3. Tipicidad subjetiva.............. — .................. ..................................... 515
4. A ntijurididdad........................................................................... 516
5. Culpabilidad.....T.r.............................................................................. 517
6. Consumación...................................... 517
7. Tentativa............................................................................................ 517
8. Penalidad...................................... 518
Subcapítuio 4: Celebración de m atrim onio ñegal^..... ...................... 518
1. Tipo penal............... 518
2. Tipiddad objetiva................................................ 519
2.1. Bien jurídico protegido........................................................... 520
2.2. Sujeto activo.......................................... 520
‘ 2.3. Sujeto pasivo............................................................................ 520
3. Tipiddad subjetiva............................................. 520
4. A ntijuridicidad.................................................................. 523
5. Culpabüidad................................................. 523
6. Consumación y tentativa.............................. 524
XXiV
Derecho Pena! •Parte Especia!
7. penalidad............ ................ 524

Subcapítuio 5: Inobservancia de las form alidades para contraer
m atrim onio.......................... 525
1. - Tipo penal........................................................................................ 525
2. Tipicidad objetiva......................................... 525
- ' 2.1. Bien jurídico tutelado........................................................... 528
2.2. Sujeto activo.............. .......... .................................................. 528
- 2.3. Sujeto pasivo............... 529
4. - Consumación y tentativa.... ............................................................. 530
5; Penalidad........................................................................................... 530
C apítulo n
D ELITO S C O N TR A E L ESTADO C IV IL
Subcapítuio 1: G eneralidades.............................................................. 531

Cóticepto de estado civil....................... ................................................ 532
Subcapítuio 2: A lteración o supresión del estado civil..................... 533
I*; . Tipo penal......................................... 533
2., Tipicidad objetiva............................................................................. 533
2.1. Bien jurídico tutelado............................................................ 535
....2.2. Sujeto activo............................................................................. 535
2.3. Sujeto pasivo...................... ................................................... 535
2.4. Suprimir el estado civil........................................................... 536
2.5. Alteración delestado civil......................... 536
3. Tipiddad subjetiva............................................................................ 537
4. A ntijurididdad.................................................................................. 537
5. Culpabilidad............................................................. 538
6. Consumación............................ 539
7. Tentativa............................................................................................. 539
8. Penalidad............................................................................................ 540
XXV
ÍNDICE GENERAL
Subcapítulo 3: Fingim iento de em barazo o p a rto ............................. 540

1. Tipo penal.................................................... ..................................... 540
2. Tipiddad objetiva........................................................................ .. -. 540
2 X Fingimiento de embarazo............................................. 541
2. 2. Fingimiento de p arto ...................................................... 541
2.3. Bien jurídico tutelado..................................... 542
2.4. Sujeto activo............................................................................ 542
2.5. Sujeto pasivo................................................... 542
3. Tipiddad subjetiva........................................................................... 543
4. Á ntijuridicidad................................................................................ 543
5. Culpabilidad........................................ 544
6. C onsum adón.................................................................................... 544
7. Tentativa............................................. 545
8 . Participación.............................................................................. 545
9. Penalidad............................................................................................ 546
Subcapítulo 4: A lteración o supresión de la filiación de m enor..... 547
Concepto de filiadón......................................... 547
Tipo penal..........7:.^,..................................... ..................................... 548
Tipicidad objetiva............................................................................. 548
3.1. Bien jurídico protegido......... ...................................... 551
3.2. Sujeto activo............................................................................ 551
3.3. Sujeto p asiv o................................................... 552
Tipicidad subjetiva........................................................................... 552
Antijuridicidad...................................................................... 552
Culpabilidad.............. 553
Consumadón 7 tentativa........................ 553
Penalidad............................................................................................ 554
Subcapítulo 5: E l honor en los delitos contra el estado d v il..... . 554
1. Tipo penal............................................................................ 554
2. Leit motiv del tipo penal................................................ 554
XXVI
Derecho Penal •Parte Especia!
C apítulo i n
ATENTADOS C O N T R A LA PATRIA POTESTA D
Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 556

1. La patria potestad en nuestro sistema jurídico..... .......................... 556
2. Concepto de ia patria potestad......................................................... 557
3. La patria potestad como bien jurídico............................................ 558
Subcapítulo 2; Sustracción de m enor.................................................. 559
1. Tipo penal,........................................................................................ 559
2. Tipicidad o b jetiv a........................................................................... 560
2.1. Sustracción de m enor............................................................. 560
2.2. Rehusar la entrega de un m enor............................................ 563
2.4. Sujeto activo............................................................................ 564
2.5. Sujeto pasivo....................................................... 565
3. Tipicidad subjetiva................... 565
4. Antijuridicidad........................................................................ ,....7.. 566
5. CulpabiHdad.................................................................................. 566
6. ■Consumación y tentativa................................................................... 567
7. Penalidad............................................................................................ 567
Subcapítulo 3: Inducción a la fuga de un m enor.............................. 567
1. tip o penal..................................................................................... 567
2. Tipiddad objetiva.............................................................................. 568
2.2. Sujeto activo............................................................................ 571
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 571
3. Tipicidad subjetiva........................................................................... 572
5. Culpabilidad....................................................................................... 572
6. Consumación Y Tentativa..................... 573
7. Penalidad........................................................................................... 574
XXVI l
ÍNDICE GENERAL
Subcapítulo 4: Instigación de menores a participar en pandillas

perniciosas................................................................... ........ ............ 574
1. Tipo penal........................ 574
2. Hermenéutica jurídica........... ......................................................... 575
3. Agravantes........................ 577
4. Penalidad.............. ........ !................................................................... 580
C apítulo IV
OM ISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
Subcapítulo 1: G eneralidades............................... ............................... 581

1. Concepto de alim entos......................................... 581
2. Sujetos que tienen el deberde los alimentos.................... 582
3. Sujetos que tienen derechoa los alimentos..................................... 583
4. El derecho penal en las relaciones familiares.................................. 583
Subcapítuio 2: Incum plim iento de obligación alim entaria.............. 584
1. Tipo penal................ 584 íi-
2. Tipicidad objeti-^................................................................. 585
$
2.1. Bien jurídico protegido...................... 589 B.
2.2. Sujeto activo........................................................................... 590
2.3. Sujeto pasivo.............................. ..................... ...................... 591
2.4. Delito de omisión propia....................................................... 591
2.5. Delito permanente.................................................................. 592
2.6. Circunstancias agravantes........................ 595
4. Ántijuridicidad................ 598
5. Culpabilidad.................. 598
ó. Consumación y tentativa.............................. 599
7. Penalidad......................................... 600
Subcapítulo 3: Abandono de m ujer en gestación.............................. 601
1. Tipo penal............................................................. 601
2. Tipicidad objetiva....................................................................... 601
XXVIII
Derecho Penal - Parte Especial
c' 2.1. Bien jiirídico tutelado............................................................ 604

2.2. Sujeto activo............... ......................................................... .. 605
i , 2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 605
% : -Tipicidad subjetiva.................... ...................................................... 605
Antijuridicidad......................................................... 606
5,; , .. Culpabilidad.......................... ...................... ..................................... 606
4 j ;.ConsumacÍón y tentativa....................... 607
% i, Penalidad............................ 607
; TÍTULO iV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1. ■ La categoría de la libertad................................................. 609
2'B Origen y evolución de la libertad como derecho............................ 611
3;. ■ El derecho a la libertad en nuestro sistema jurídico...................... 612
; C apítulo I
V IO L A C IÓ N D E LA LIBEETÁ D PER SO N A L '
Stibcapítulo 1: Generalidades .................................:............................ 615

L ' Concepto de libertad personal............ 615
2; La libertad personal como derecho........................... 616
Subcapítuio 2: C oacción............................................... 616
L ' Tipo penal........................................................ 616
2.1. Bien jurídico protegido................................................ 619
2.2. Sujeto activo......................................................... 620
2.3. Sujeto pasivo................................. 620
3. Tipicidad subjetiva....................................................*........................ 621
4. Antijuridicidad........................................................ 621
5. ' Culpabilidad.................................................... 621
6. Consumación y tentativa................................................................... 622
X X IX
ÍNDICE GENERAL
7. PenaHdad........................ 622
Subcapim lo 3: Secuestro....................................................................... 622
1- Tipo penal......................................................................................... 622
2. Tipicidad objetiva........................................... 625
2.1. Agravantes.............................................................................. 628
2.3. Sujeto activo............................................. 643
2.4. Sujeto pasivo.......................................................................... 643
4. A ntijuridicidad.......................................................................... 645
5. Culpabilidad...................................................................................... 646
6. Consumación.................................................................................... 648
7. Tentativa y actos preparatorios................ 650
8. Diferencia entre ei delito de coacción y secuestro............... 651
9. Penalidad............................................................................................ 652
10. La pena de cadena perpetua.................. 652
11. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico.................... 657
Subcapítulo 4: Trata Üe personas................ ........................................ 658
1. Cuestión previa............................................. 658
2. Tipo penal.......................................................................................... 662
3-1. Verbos rectores y conductas típicas.................................. 664
3.2. Lugar de desarrollo de las conductas típicas.......................... 666
3.3. Medios coactivos típicos........................................................ 666
3.4. Finalidad del agente.................................................... 671
3.5. Bien jurídico protegido........................................................ 673
■3.6. Sujeto activo........................................................................... 674
3.7. Sujeto pasivo....................................................... 677
4. Tipicidad subjetiva.... .................. 677
5. Antijuridicidad............................................... 678
6. Culpabilidad ...................................................................................... 679
XXX
Derecho Penal ■*Parte Especial
7. Tentativa y consumación........................................... 679

8 . ; Penalidad......................................................................................... 681
Sübcapítulo 5: Trata de personas agravada........................................ 681
1; Tipo penal................................................................ 681
2:; \ Tipicidad objetiva.................................. 682
3.: -^ Circunstancias agravantes.................................................................. 682
4í Penalidad............................................................................................ 693
Sübcapítulo 6: Explotación sexual....................................................... 693
17 Tipo penal.......................................................................................... 696
2. Hermenéutica jurídica..................................................................... ; 697
: 2.1. Agravantes con pena no menor de quince ni mayor de
;c veinte añ o s:............................................................................. 699
2.2. Agravantes con pena no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años...................................................................... 699
, 2.3. Agravantes con pena no menor de veinticinco ni mayor de
treinu, años.............................................................................. 702
i.' Penalidad............ ...................................................................... 702
Subcapítulo 7: Esclavitud y otras formas de explotación................ 703
1. Tipo penal.......................................................................................... 703
2. Hermenéutica jurídica...................................................................... 705
2.1. Agravantes con pena no menor de quince ni mayor de
veinte años: ............................................................................. 709
2.2. Agravantes con pena no menor de veinte rü mayor de
veinticinco años:..................................................................... 710
2.3. Agravantes con pena no menor de veinticinco ni mayor de
treinta años:........................ 710
3. Penalidad.................................. 710
f
C apítulo I I
V IO L Á C IÓ N D E LA IN T IM ID A D

1. Concepto de intimidad y derecho a la intim idad............................. 713
xxxi
ÍNDíCE GENERAL
2. La intimidad como derecho: origen y evolución............................. 716

3. Derecho penal e intim idad............................................................... 721
4. El derecho a la intimidad en nuestro sistema Jurídico..................... 722
Subcápítulo 2: V iolación de la intim idad........................................... 725
1. Tipo penal....................................... 725
2. Tipicidad objetiva........................................... ..............................---. 726
2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad .............. 729
2.2. Bien jurídico protegido..................... 730
2.3. Sujeto activo........................................................................... 731
2.4. Sujeto pasivo........................................................... 731
4. Antijuridicidad.......................................................... 733
5. Culpabilidad...........!...................................... '.................................. 734
6. Consumación ....................................................... 735
7. Tentativa................................................ 736
8. Penalidad............................................................................................ 736
Subcápítulo 3: Tráfico ilegal de datos personales ............................ . 737
1. Tipo penal................. 737
2. Tipicidad objetiva.......................................................................-..... 737
2.1. Bien jurídico protegido............................. 738
2.2. Sujeto activo.......................................................... 738
2.3. Sujeto pasivo ................. 739
3. Tipicidad subjetiva................................................................-......... . 739
4. A ntijuridicidad............................................................... 739
5. Culpabilidad....................................................................................... 739
7. Penahdad................................................. ..................... -.................... 740
Subcapítulo 4: V iolación de la intim idad agravada por la calidad
o función del a u to r................. 740
1. Tipo penal.............. 740
2. Hermenéutica jurídica............................................................ .;....... 741
XXXII
Derecho Pena! « Parte Especial
3. Penaiidad............... 742
.
Subcapííxdo 5: Revelación de la intim idad conocida por motivos
^de trab ajo .......................................................................................... 743
Tipo penal................................................................ 743
X Tipicidad objetiva............................................................................. 743
:;:'r'“2.1. Supuestos delictivos............................................................ 744
[ ; 2.2. Bien jurídico protegido............ ............................................. 745
X;. r 2.3. Sujeto activo.............. 745
r , i V2.4. Sujeto pasivo.................... 745
4. Antijuridicidad................................................... 746
5. Culpabilidad..... ................................................................................ 746
6. Consumación y tentativa..... ............................................................ 746
7. - Penalidad..................................................................................... 747
Subcapítulo 6: O rganización y empleo ilícito de archivos poHticos
c' o religiosos....................................................................... 747
R Tipo penal...........:.............................. ....................................... . 747
, 2 . 1 . Conducta agravada por la calidad del agente........................ 750
2.2. Bien jurídico protegido................................................ 751
,,,, 2.3. Sujeto activo.................................. 751
-2.4. Sujeto pasivo........................................................................... 752
3. Tipicidad subjetiva.................................. 752
4. -Antijuridicidad................................................................ 753
5. Culpabilidad....................................................................................... 753
ó. Consumación y tentativa..................................................... 753
7. Penalidad................................................................... k...................... 754
Subcapímio 7: Acción privada.............................................................. 754
1. Cláusula penal................................................................................... 754
2. Hermenéutica jurídica...................................................................... 755
XXXIll
w
INDICE GENERAL
Capítolo n i
V IO IA C IÓ N DE D O M IC ILIO
Subcapítulo 1: G eaeraU dades............................................................... 758
1. El domicilio en nuestro sistema jurídico.......................................... 758
2. Concepto de domicilio para el derecho p en al............................... 759
3. Sujetos que tienen derecho al dom icilio........................................ 760
Subcapítulo 2: Violación de dom icilio................................................. 762
1. Tipo penal ........ 762
2, Tipicidad objetiva............................... 762
2.1. Bien jurídico protegido............................................. 767
2.2. Sujeto activo............................................................................ 770
2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 770
Tipicidad subjetiva............................................................................. 770
Antijuridicidad.................................................................................. 771
Culpabilidad...................................................................................... 771
Consumación y tentativa................................................................... 772
Penalidad......... .................................................................................. 773
Subcapítulo 3: Allanam iento ilegal de dom icilio.............................. 773
1. Tipo penal......................................................................................... 773
2 . Tipicidad objetiva.............................................................................. 773
2.1. Bien jurídico protegido................. 780
2.2. Sujeto activo......................................................... 780
2.3. Sujeto pasivo....................................................................... :.. 781
5. Culpabihdad.................................. 782
7. Penalidad..................................................... 784
XX XIV
Derecho Penal « Parte Especia!
íí CAPÍTULO IV
V IO L A C IÓ N D E L SECRETO
D E LAS C O M U N IC A C IO N ES

1. Concepto de las comunicaciones...................................................... 785
2 / Regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico...... 786
3/ Importancia del secreto de las comunicaciones............................... 788
Subcapitulo 2: A pertura o apoderam ienío indebido de
correspondencia.......................... 789
í .; Tipo penal.........................................................................................., 789
2: 'Tipicidad objetiva..................................................................... 789
‘ 2.2. Styeto activo............................................................................ 793
^ 2.3. Sujeto pasivo................................................................... 793
3. ■Tipicidad subjetiva........................................................................... 793
' Antijuridicidad ................................................................................ 794
5.^ Culpabiüdad...... ....................................................................... 795
6J Tentativa y consumación................................................................... 795
7.^ PenaHdad....................... 796
Subcapíttdo 3: Interferencia telefónica.............................................. 796
1.^ Tipo penal......................................................... 796
2.1. La conducta agravada por la calidad del agente................... 801
2.2. La agravante por la información clasificada como secreta,
reservada o confidencial................................... 801
:; 2.3. La información compromete la defensa, seguridad o
soberanía nacionales..........................................................
í 807
, - 2.4. Si el agente es integrante de organización crim inal.............. 807
2.5. Si el agente fabrica, adquiere, introduce al territorio nacional,
posee o comercializa equipos o softwares destinados a inter
ceptar ilegalmente las comunicaciones o similares................ 807
XX XV
ÍNDICE GENERAL
2.6. Bien jurídico protégido.................... ...................................... 808

2.7. Sujeto activo.... ...................................................................... 809
2.8. Sujeto pasivo....................... 809
3. Tipicidad subjetiva................................. 809
4. Antijuridicidad.................................... 810
5. Culpabilidad.................................. 810
6. Tentativa y consumación................................... 810
7. Penalidad.............. ............................................................-........... . 812
Subcapítulo 4: interferencia de comunicaciones electrónicas o
de m ensajería instantánea.................................... 812
1. Tipo penal.................................................................................. -...... 812
2. Hermenéutica jurídica........................................................... *--....... 813
3. Penalidad........................................................................................... 814
Subcapítulo 5: Desvío o supresión de correspondencia................... 815
1. Tipo penal........................ 815 i
2. Tipicidad objetiva.................................................................... ....... - 815 ir
2.1. Bien jurídico protegido.................................................... -..... 817
2.2. Sujeto activo............................................................................ 817
2.3. Sujeto pasivo................. 817
3. Tipicidad subjetiva........................... 818
4. Antijuridicidad....................................................................... 818
5. Culpabilidad................................................................................... 818
ó. Consumación..... .......................................... 819
7. Tentativa................. 819
8. PenaEdad............................................. 819
Subcapítulo 6: Publicación indebida de correspondencia.... ........... 819
1. ’ Tipo penal........................... ............................................................. 819
2. Tipicidad objetiva............. ...................................................... -....... 820
2.1. Bien jurídico protegido............................................. 821
2.2. Sujeto activo............................................................................ 822
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 822
XXXVI
Derecho Periaf - Parte Especia!
3. Í 'íTipicidad subjetiva........................ 822

4. t.HAntLjurÍdicidad............................................................................... 822
g;E3CuÍpabílÍdad........................ 823
6.SHTentativa y consumación................................................................... 823
^Ggpehalidad................................................................................ 823
8SS
C apitulo V
?OCv;■ VIOIACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL
Sübcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 824

Concepto de secreto profesional.............................................................. 824
Stibcapítulo 2: Violación del secreto profesional............. ................. 825
1. " Tipo penal.................... 825
2. Tipicidad objetiva................... 826
2.1: Bien jurídico protegido.......................................................... 827
2.2. Sujeto activo.................. ................................................. ...... 828
2.3. Sujeto pasivo.............................................................................. 828
3. ' Tipicidad subjetiva..................................................................... 829
4: Antijuridicidad.......................................... 829
5. Culpabilidad...................................................................................... 829
ó. Tentativa y consumación........................................ 830
7. Penalidad........................................................................................... 830
4 C apítulo V I
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN
Subcapítulo 1: G eneralidades............................ 831
L¿ libertad de reunión en nuestro sistema jurídico................................ 831
Svfbcapítulo 2: Impedimeato o perturbación de una reunión pública... 833
1. Tipo penal................................................................................. 833
2. , Tipicidad objetiva........................................................................... 834
2.1. Bien jurídico protegido............................. 836
XXXVII
ÍNDiCE GENERAL
2.2. Sujeto activo............................................................................ 837

2.3. Sujeto pasivo..................... 837
3. Tipiddad subjetiva............................................................................. 837
4. Antíjuridicidad.................................................................................. 837
5. Culpabilidad....................................................................................... 838
7. Penalidad........................................................... ..................... *......... 838
Subcapítulo 3: Abuso de cargo............................................................. 839
1. Tipo penal.......................................................................................... 839
2.2. Sujeto activo...................................................................-....... 841
2.3. Sujeto pasivo.................. 841
3. Tipicidad subjetiva.................... ;...................................................... 841
4. Antijuridicidad....................................................................... 842
5. Culpabilidad........................................ :............................................. 842
6. Consumación yjentativa................................................................... 843
7. Penalidad............................................................ ..................*........... 843
C apítulo V n
Y IO IA C ÍÓ N D E LA LXBEKTAD D E TRABAJO

1. Concepto de libertad de trabajo..................................................... 844
2. Origen y evolución de ios derechos laborales a nivel
constitucional.................................................................................... 845
Subcapítulo 2: D elitos contra la libertad sindical............................. 846
1. ' Tipo penal................................................................................. ....... 846
2.1. Otros supuestos delictivos.................... 850
2.2. Bien jurídico protegido........................ 855
2.3. Sujeto activo............................................................................ 855
xxxvm
Derecho Penaf •Parte Especial
0Pi-:2.4. Sujeto pasivo........................................................................... 856

3. > Tipiddad subjetiva..................................................... 856
4. ; Consumación y tentativa.................................................................. 856
SiüoBenalidad.................................... 857
Subcapítulo 3: E l delito de atentado contra las condiciones de
: seguridad e higiene industriales................................................... 857
1. Tipo penal.............................. 857
2. Tipiddad objetiva............................................ 858
2.1. Circunstancia agravante......................................................... 864
,: 2.3. Sujeto activo............................................................................. 866
2.4. Sujeto pasivo............................................................................ 866
3. > Tipiddad subjetiva............................................................................ 867
5. /Penalidad............................ 868
Subcapítulo 4: El delito de trabajo forzoso........................................ 869
T ' Tipo penal........................... 869
2. Hermenéutica jurídica................................... 870
- 2.1. Circunstancias agravantes del delito de trabajo forzoso....... 874
3. Penalidad............................................................................................ 880
C a p ítu lo V in
V IO IA C IÓ N D E lA LIBERTAD D E EX PR ESIÓ N

1. Concepto de la libertad de expresión............................................... 881
2. Importancia de la libertad de expresión en nuestro sistema jurídico. 883
Subcapítulo 2: D elito contra la libertad de expresión...................... 884
1. Tipo penal................................................................................ 884
2. Tipiddad objetiva........................................................... 884
2.2. Sujeto activo............................................................................ 889
XXXiX
ÍNDICE GENERAL
2.3.
3.
4.
5.
6 .
7.
C apítulo IX
VIOLACIÓN DE LA LIBEKEAD
E INDEMNIDAD SETOAL
Subcapítuio 1: G eneralidades............................................................
1. Fundamentos del origen de la libertad sexual como bien jurídico
en ios delitos sexuales.........................................................
2. La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos
sexuales............................................................... ............................ 897
2.1. La libertad en el ámbito sexual: O bertad sexual.... 902
2.2. La indemnidad sexual como bien jurídico................. . 904
Subcapítuio 2: D efíto de acceso carnal sexual.... ............................ 907
1. Cuestión previa............................ ...................................... ........... 907
2. Tipo penal............. ........................ .......................................... ...... 908
3. Tipicidad objetiva.............................................-............................. 909
3.1. Medios típicos del acceso sexual prohibido......................... 919
3.2. Bien jurídico protegido.... ...í.............................................. 928
3.3- Sujetos del delito de acceso carnal sexual...........................^ 930
4. Tipicidad subjetiva.......................... ...................... ......... ............... 937
4.1. Elemento subjetivo adicional ai dolo................................... 937
, 4.2. D olo...................................................................................... 938
4.3. El error de tip o ..................................................................... 939
5. A ntijuridicidad............................................................................... 940
5.1. <Ei consentimiento es causa de justificación o atipicidad? . 941
6. Culpabilidad.................. ................................................................. 942
xl
^.-806.1. Error de prohibición............. ....................... ......... ................ 943

TiKvFentativa........................................ 944
58$7.1- La tentativa en el delito de acceso camal sexual por
r amenaza grave........................................................................ 947
g;o-::0>nsumación........................................... ........................................ 948
F.>,í>Autoría............................................................................................... 949
e;í>p9.1. Cuestión previa............ ......................................... 949
qqq9.2. A utoría........................ 950
IG.pParticipación................ ......... ....................................... ......... .......... 954
H . l-Circunstancias agravantes del delito de acceso carnal sexual........... 956
.. . ,.11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujetos............. ^ 956
, ,11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano arm ada................. 958
,11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posición, cargo o
parentesco.......................................................... 959
11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente........... 962
11.5. Víctima con edad entre 14 y 18 años ................................... 963
11.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual..... ;. 964
11.7. Autor es docente o auxiliar de educación.............................. 966
11.8. Muerte de la víctim a............................................................... 966
11.9. Lesiones graves en la víctima.................................................. 968
^ '1 1 .1 0 . Craeldad sobre la víctim a..................................................... 969
12. Acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio ................... 970
'' Í2 .1. No constimye delito......................................................... . 970
■ 12.2. No se configura delito salvo excepciones.............................. 972
12.3. Se corifigüra el delito de acceso carnal sexiíal.................. . 973
lA. Penalidad........................................................ ................................... 977
Suócapítalo 3: D elito de acceso cam al sexual p resu n to .................. 978
I. Tipo penal.................................... 978
2. Tipicidad objetiva..................................................... ........................ 979
2.1. Colocar en estado de inconsciencia........................................ 981
2.2. La víctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir ... 983
xlí
ÍNDICE GENERAL
2.3. Circunstancias agravantes....................................................... 984

2.4. Bien jurídico protegido......................................................... 986
2.5. Sujeto activo.................................................................... 986
2.6. La coautoría.................................................................- ......... 987
2.7. Sujeto pasivo................................................ 988
5. Culpabilidad............................................................................. 990
6. Tentativa y consumación................................................................... 990
7. Penalidad..... ................................................................... 991
Subcapítulo 4: D elito de acceso cam al sexual abusivo...................... 992
1. Tipo penal.............. 992
2.3. Sujeto activo............................................................................. 1000
2.4. Sujeto pasivo............................................................................ 1001
3. Tipicidad subjeSva.............................................................................. 1001
3.1. Error de tipo................................................. 1002
5. Culpabilidad........................................................................................ 1003
6. Tentativa y consumación.....................................................................1003
7. PenaHdad............................................................................................. 1004
Subcapítulo 5: D elito de acceso cam al sexual sobre jtnenores.........1005
1. Tipo penal........................................................................................... 1005
2. Cuestión previa.................................................................................. 1005
■2.1. La inconstitucionalidad del delito de violación sexual
consentido sobre adolescentes........................................ 1006
2.2. Efectos perjudiciales del inciso 3 del artículo 173° C P ......... 1009
2.3. La justicia penal y el problema social............................ 1010
xJn
Derecho Penaí ■>Parte Especia!
' ' ' -2 4. Reconducción del delito de abuso sexual no consentido al

, , , artículo 170° CP ............................................. 1013
Declaración de inconstitucionalidad del inciso 3 del
; " artículo 173 C P ........................................................................ 1015
. 2.6. Error del tribunal constitucional................... 1018
2.7. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad................. 1021
3: ' Tipicidad objetiva.................. 1023
3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia................ 1025
3.2. Pena más drástica cuando menor es la edad de la víctima.... 1029
3.3. Desde cuándo corre el término de la prescripción de la
'■ acción penal..............................................................................T032
^ 3.4. Agravantes de acceso sexual sobre ún m enor........................ 1033
3.6. Bien jurídico protegido........................................................... 1040
* ' 3.7. Sujetó activo.............................................................................. 1042
3.8. Sujeto pasivo.............................................................................1042
4.1. Error de tipo.......................... 1044
6. Culpabilidad....................................................................................... 1048
6.1. Error culturalmente condicionado......................................... 1049
7. í Tentativa........................................................................................... 1051
8. ;i C^ 1054
9. V Antoría y participación..................................................................... 1058
10. "Penalidad......................................................................................... 1060
Subcapítulo 6: D elito de acceso sexual en personas dependientes .. 1061
í. Tipo penal............ 1061
2. Tipicidríd objetiva............................................................................. 1061
2.3. Sujeto activo............................................................................ 1066
2.4. La coautoría............................................................................. 1066
xlíli
ÍNDICE GENERAL
ife'.
2.5. Sujeto pasivo..... ....... ........... ....... ........... .............-................1067

3. Tipiddad subjetiva........................................................................... 10Ó7
3.1. Error de tipo.... .......... ..................... ...................................... 1068
4. Tentativa y consumación..................... 1068
5. Penalidad.......................................... 1069
Subcapítulo 7: Actos contrarios al pu d o r.......................... .......... ......1069
1. Tipo penal...... ........... 1069
2. Tipicidad objetiva............. 1070
2.1. Circunstancias agravantes................ ...................................... 1073
2.2. Bien jurídico protegido..........................................................1077
2.3. Sujeto activo.... .................................. ....................................1078
2.4. Sujeto pasivo............................................ ........... .................. 1078
3. Tipicidad subjetiva..................................... 1078
4. Á ntijuridicidad.... .............................................................. 1079
5. Culpabilidad........................................................................................ 1079
6. Tentativa y consumación................. 1080
7. Penalidad.......,^................. 1080
Subcapítulo 8: A tentado al pudor de m enor.....................1081
1. Tipo penal........................................j................................................1081
2. Tipicidad objetiva.................................................................... 1081
2.1. Circunstancia agravante.................................... 1082
2.2. Bien jurídico protegido....................................... 1084
2.3. Sujeto activo................................................................ ...1 0 8 4
2.4. Sujeto pasivo .................... ....................... .......... ....................1084
4. A ntijuridicidad..................... 1086
5. Culpabilidad................................................ 1086
6. Tentativa y consumación...................... 1086
7. Penalidad...................... 1087
Subcapíiulo 9: Responsabilidad civil especial...................................1088
1. Tipo penal............................................................................................ 1088
xíiv
- T 'T — ■■■ —
Derecho Pena! * Parte Especial
2V- rHermenéutica jiirídica............................................... 1088

Subcapitulo 10: Tratam iento terapéutico............................................. 1091
iji / Tipo penal..................................................................................... —• 1091
2:1 Ibermenéutica jiirxdica................. 1091
6í ^ ■
■■
1 rr C apítulo X
p r o x e n e t is m o
Sditídapítulo 1: G eneralidades.................................. 1094

Conceptos generales..... ........................................................................... 1094
Sübéapítulo 2% Pavorecimiento a la prostitución.............................. . 1097
i . ' Tipo penal.......................................................................................... 1097
1 . '' Tipiddad objetiva........................................................................... 1098
■ ' 2.1. Conductas delictivas agravadas................. 1100
2.2. Bien jurídico protegido................................. 1102
2.3. Sujeto activo............................................................................. 1103
2.4. Sujeto pasivo................. 1103
37 Tipicidad subjetiva.................................... 1103
Antijiiridicidad............................................................... 1104
S.ii Culpabilidad........................................................................................ 1104
ó.K {Tentativa y consumación............................... 1104
Z :J3?enaiid^......................... 1105
Sübcapítulo 3: R ufianism o.... .............................. 1106
1 ■ Tipo penal........................ 1106
2i Tipicidad objetiva................................................................................1106
2.1. Circunstandas agravantes......................................................... 1108
2.2. Bien jurídico protegido ............................................................1109
, : 2.3. Sujeto activo............................. ........... ........ .!.......................1109
;^yj 2.4. Sujeto pasivo...................... 1109
3 . ; CTipicidad subjetiva................. 1109
4. A ntijurididdad....................................................................................1110
xlv
ÍNDiCE GENERAL
5. Culpabilidad................. 1110
ó. Tentativa y consumación......................................... lili
7. Penalidad............................................................................................. 1112
Subcapítulo 4t Prostitución de personas............................................ 1112
1. Tipo penal........................................................................................... 1112
2. Tipicidad objetiva.................. 1113
2.1. Circunstancias agravantes..... ................................................. 1114
2.2. Bien jurídico protegido...... ........................ .......................... 1116
2.3. Sujeto activo......................................................... 1117
2.4. Sujeto pasivo ....................................... 1117
3. Tipicidad subjetiva.............................................................................. 1117
5. Culpabilidad......................................... 1118
6. Tentativa y consumación........................................................ 1118
7. PenaHdad............................. 1119
Subcapítulo 5: Turismo sexual adolescente........................................1120
1. Tipo penal.................................................................................. 1120
2. Tipicidad objetiva...................................................................... 1120
2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente............................1123
2.3. Sujeto activo............................................................... 1125
2.4. Sujeto pasivo ........................................................................... 1125
3. Tipicidad subjetiva.......................................................................... 1125
4. Tentativa y consumación....................................... 1126
Subcapítulo 6: U so de los m edios de com unicación para
prom ocionar la prostitución adolescente, turism o sexual
adolescente y trata de m enores.......................................... 1126
1. Tipo penal................................................. 1126
2. Hermenéutica jurídica................. ................................................ 1127
xlvi
— ■
Derecho Penal" Parte Especia!

■T-— ""^7~7
- . y..... C apítulo X I
IX ' - r ' O FENSA S A L P U D O R PU B LIC O
A ^âp ítu lo 1: Ofensas al pudor público realizando conductas

'J-'-Q^ 1129
i; Tipo p en ^ ............................................................................................1129
objetiva.................. 1130
2.1. Conductas agravadas.............................................................. 1131
2.2. Bien jurídico protegido............... 1133
2.3. Sujeto activo.................. 1134
2.4. Sujeto pasivo.............................................................................1134
3. ' Tipicidad subjetiva...........................................................................1134
4. Antijuridicidad.................................................................................... 1135
5. Culpabilidad.........................................................................................1135
7_. . Penalidad..... ...................................................................................... 1136
Subcapítulo 2: Pornografía infantil y adolescente....................1137
1. Tipo p en al.......................................................................................... 1137
2.7 ; Tipicidad objetiva................................................................................1137
: j 2.1. Agravantes de la pornografía infantil y adolescente.............. 1140
o;: r 2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 1141
2.3. Sujeto activo............................................................................ 1141
2.4. Sujeto pasivo.................. 1142
3. Tipicidad subjetiva................................................ 1142
4. A ntijurididdad........................................................... 1142
5. Culpabilidad....................................................................................... 1142
6. . Tentativa y consumación.....................................................................1143
L^ÍPenaHdad................................................................... !....................... 1143
Subcapítulo 3: Proposiciones sexuales a menores de ed ad .............. 1144
U : Tipo penal................................................. 1144
2. :Tipicidad objetiva................................................................................1144
xivii
ÍNDICE GENERAL -
2.1. Bien jurídico protégido.........;............................................... 1145

2.2. Sujeto activo................ ......... ................................................. 1145
2.3. Sujeto pasivo............................................................ .......... . 1146
3. Tipicidad subjetiva...............................................................................1146
5. Penalidad.................................................................. 1146
C apítulo X n
D IS P O S IC IÓ N C O M Ú N PeriaHdad
D EL C Ó M PL IC E P R IM A R IO
1, Precepto penal................................................................ 1148
2. Hermenéutica jurídica.......................... 1148
TÍTÜLOV
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
1. El patrimonio en el derecho privado y su repercusión en el dere
cho penal..,................... ....................... ................................... ......... l l S l
2. Bien jurídico protegido en los delitos patrimoniales: propiedad o
patrim onio............................. 1154
3. Teorías sobre él concepto y naturaleza de patrim ohió.................. 1157
4. Valoración económica de los bienes.... ...............!.l........................... 1159
C apítulo I
H U R TO
Subcapítolo 1: Huírto sim ple............................................... ................1164

1. Tipo penal....................... 1164
2. Tipicidad objetiva.............. 1164
2.1. Acción de apoderar................... ........................ ............ ....... 1167
2.2. Ilegitimidad délapóderamiento.................... ....................... . 1168
2.3. Acción de sustracción..... .......... ......... ............... .................. 1169
2.4. Bien mueble............. ............. ............................ ................. 1170
xlviU
Derecho Penal» Parte Especial
2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación

de límites máximos de captura por embarcación como objeto
de hurto..................................................................................... 1175
yC 2.6. Valor del bien m ueble.......................... 1176
2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno...... ......................... 1177
2.8. Bien jxirídico protegido............................................................ 1178
2.9. Sujeto activo....................... 1179
2.10. Sujeto pasivo............................. 1180
3. Tipicidad subjetiva...............................................................................1180
^ , - 3.1. Provecho económico .................. 1181
4. A ntijuridicidad............................................................................... .1 1 8 3
5. Culpabilidad........................................................... 1183
6. Consumación......................................... 1184
7.7 Tentativa.................. 1187
8. Penalidad.... ................................................. 1188
Subcapítulo 2: H u rto agravado................. ....................... ..................1188
1., Tipo penal..................................... 1188
2., Tipicidad objetiva................................................ 1190
, . 2.1. H urto mediante destreza...................... 1195
2.2. H urto por escalamiento...................... 1196
2.3. H urto mediante destrucción de obstáculos.............................1197
2.4. H urto por rotura de obstáculos ---- 1198
3. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública
o desgracia particular del agraviado.............................. 1199
3.1. H urto con ocasión de incendio ..................................... 1200
3.2. H urto en inundación.......................... 1200
3.3. H urto en naufragio..........:..................................................... 1201
3.4. ^ H urto en calamidad pública.............. ....... !....................... 1201
' 3 . 5 . H urto en desgracia particular de la víctima........................... 1202
4. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de viajero............ 1203
5. Mediante el concurso de dos o más personas.................................... 1204
6: En inmueble habitado...... .................... 1206
xllx
ÍNDICE GENERAL
7. Por un agente que actúa eh calidad de integrante de una

organización criminal destinada a perpetrar estos d elito s.............. 1208
8. Sobre bienes de valor científico o que integran el patrimonio
cultural de la nación............................................ ......... ...................1209
9. Cólocando a la víctima o a su familia en grave situación
económica.............................................. ........................................ 1211
10. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la
destrucción o rotura de obstáculos.......................... .................... . 1211
11. Utilizando el espectro radioeléctrico............................... . 1212
12. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o
herramienta de trabajo de la víctim a....................... ...................... . 1213
13. Sobre vehículo autom otor, sus autopartes o accesorios.......... 1214
14. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones
de transporte de uso público, de sus equipos y elementos de
seguridad............................................................................................ 1215
15. Sobre bienes que form an parte de la infraestructura o instala
ciones encargadas de prestación de servicios públicos de sanea
miento, electricidad o telecomunicaciones ....................................... 1216
16. H urto en agravio de menores de edad............................................ 1216
17. H urto en agravio de personas con discapacidad......... .............. 1217
18. H urto en agravio de mujeres en estadode gravidez........................ 1218
19. H urto en agravio de adulto m ayor........ ....... 1218
20. Cuando el objeto del hurto son bienes que forman parte de la in
fraestructura o instalaciones públicas o privadas pára reaÜzar todo
el proceso de aprovechamiento de gas, de hidrocarburos o de sus
productos derivados....................................... 1219
21. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de
una organización crirmnal destinada a perpetrar estos delitos ........ 1220
22. Penahdad......................................................................................... 1221
Subcapítulo 3: H acer dispositivos para asistir a la decodificación
de señales de satélite portadoras de program as..................... 1222
1. Tipo penal.................................................. 1222
2. Tipicidad objetiva............................................................................... 1223
3. Bien jurídico protegido.......................................................................1226
Derecho Pena! « Parte Especia!
4) tíSiijeto activo...........:.......................................................................... 1226

51-^Sujeto pasivo..................................................................................... 1226
6!^-Tipicidad subjetiva...............................................................................1227
7.1:-Consumación y tentativa.....................................................................1227
8. Penalidad..................................................................... 1227
Siibcapímlo 4: H u rto de u s o .................. 1228
1. Tipo penal........................................................................................... 1228
2.1. Acción de sustracción.................................................... 1229
2.2. Mínimo apoderam iento.......................................................... T229
2.3. Provecho tem poral.................................................................. 1230
2.4. Uso momentáneo del bien..................................................... 1230
2.5. Devolución del bien........................................ 1230
2.6. Bien ajeno............................. 1231
; ■ 2.7. W o r del bien........................................................................... 1232
2.9. Sujeto activo.............. 1233
2.10. Sujeto pasivo........................................................................... 1233
3. ’ Tipicidad subjetiva..................................................................... 1233
4. Antijuridicidad............................... 1234
5. Culpabilidad....................................................................................... 1234
6. Tentativa............................................................................................. 1234
7. Consumación.................................................................................... 1235
8. Penahdad........................................................................................... 1235
C apítulo II
ROBO i
Subcapítulo 1: G eneralidades................................................................ 1236

1. Naturaleza del deüto de ro b o .................... 1236
2. W o r del bien objeto de robo......................................... 1239
3. Diferencias sustanciales entre hurto y robo............................ 1239
II
ÍNDICE GENERAL
Subcapítxilo 2: Robo sim ple..................................................................1240

1 . Tipo penal............ ..............................................................................1240
2 . Tipicidad objetiva........................................................................... . 1240
2 . 1 . Acción de apoderar............................. 1242
2 . 2 . Ilegitimidad del apoderam iento............................................. 1243
2.3. Acción de sustracción...................... .— ...... .................... .. - 1243
2.4. Bien mueble.............................................. 1244
2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno............................ 1245
26 .. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del
delito de robo.................................... 1246
2.8. Sujeto activo...... .................. 1257
2.9. Sujeto pasivo................................... 1257
3. Tipicidad subjetiva............................................................................ .1258
4. A ntijuridicidad.......................................................... 1258 ■m'
5. Culpabilidad.... ............................ 1259
6 . Tentativa................................................................................... 1260
7. Consumación .....T..,,............................................ 1262
8. Autoría y participación......................................................... 1267
9. Penalidad................................................................................... 1268
Subcapítolo 3: Robo agravado ............................................. . 1268
1. Tipo penal........... ................................................... ...................;.......1268
2. Tipicidad objetiva............................. .............................................. • 1270 M-
2 .1. Circunstancias agravantes.......................................... ....... .. 1272
3. Cbncurso aparente de leyes..................................................... ....... 1321
4. Penalidad............................................................................................ 1323
Capitolio n-A
ABIGEATO
Subcapítuío 1: Tipo básico.... .................................... .......................... 1325
1. Tipo penal.................................................................... ..................... 1325
fl-
m
Derecho Pehaí •Parte Especia!
3;5tH urto simple de ganado.................. ....................... ........................ 1326

3ÍConsumación Y Tentativa........................... ..................................... 1328
Penalidad............................. ....... ......................................................1329
S>yCírcimstancias agravantes del hurto.de ganado................. ............. 1329
ó. Penalidad de las circnnstandas agravantes.......................................1330
^úbcapítulo 2: Abigeato de u s o .................................... ...................... 1331
1.ccTipo penal ........................................................................ ............. 1331
2. ' ^Tipicidad objetiva.............. .......................................... .................1331
3>d^Penalidad................................ ...................;...................................... 1332
Stocapítulo 3: Abigeato agravado..... .................................................. 1333
í;'^"^Tipo penal............................................................... 1333
2T^ Hermenéutica jurídica..................................... 1333
3:^'PenaHdad....................................... 1337
írtT C apitulo m
ddV A PR O P IA C IÓ N n i c r i A
SuBcapítuio 1: Tipo básico...................................... ...................... ......1338

i."' Tipo penal.............................. 1338
i."' Tipicidad objetiva..... ........... ......................... ....... ......................... . 1339
'"' "2.1. Bien mueble......................................................... 1340
~ -'-i t j
'' 2.2. Apropiación indebida................................... ...;........... . 1341
;■ '2.3. Que el bien haya sido recibido mediante título que produzca
^ la obligación de entregaq devolver o hacer un uso
:; determinado ........... .......... .................................................... . 1343
:í t;.2.4. Provecho propio o de un tercero...... .................................... 1348
i \ : 2.5. Bien jurídico protegido ..................................................... 1348
c :; 2.ó. Sujeto activo.................................................. <........................ 1350
n r 2.7. Sujeto pasivo.......................................... ........................ ....... 1350
3 . ; Tipicidad subjetiva ................. ......................... ............................ 1350
4. Circunstancias agravantes............................ 1351
5. Antijuridicidad......................................................................... 1356
im
ÍNDICE GENERAL
6, Culpabilidad........................................................................................ 1357
7. Consumación .................................................. 1358
8- Penalidad...............................................................................................1360
Subcapítulo 2: Sustracción de bien propio......................................... 1361
1. Tipo penal................................. 1361
2. Tipicidad objetiva............................................. 1361
2.1. Sustracción del bien mueble.................................................. 1362
2.2. El sujeto activo debe ser el propietario..................................1362
2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legítim o........ 1362
2.4. El acto debe causar perjuicio........................... ........... .......... 1363
2.5. Bien jurídico protegido.................................................. 1364
2.6. Sujeto activo............................................................................. 1364
2.7. Sujeto pasivo..... ...................................................................... 1365
5. Culpabilidad................................... 1366
ó. Consumación y tentativa..................... 1366
7. Penalidad.............. ;............................................................................ 1367
Subcapítulo 3: A propiación de bien perdido o de te so ro ................ 1367
1. Tipo penal.................................................................................. 1367
2. Tipicidad objetiva............................... 1367
2.1. Bien jurídico protegido............................................... 1371
2.2. Sujeto activo............................................................................. 1371
2.3. Sujeto pasivo............................................................................ 1371
4. A ntijuridicidad......................................................................... 1372
5. Culpabilidad....................................... 1372
6. Consumación y Tentativa................................................................. 1372
7. Penalidad............... 1373
Subcapítulo 4: A propiación de un bien por erro r o caso fortuito... 1373
1. Tipo penal.................................................... 1373
- liv
2. Tipicidad objetiva...-........................................................................ 1373

2.1. Bien jiirídico protegido................................... 1375
2.2. Sujeto activo............. ........................................................ 1375
‘ ' 2!3. Sujeto pasivo............. ........................................................1375
subjetiva............... ............................ 1376
4', '' Consumación Y Tentativa... ........................................................1376
'"Penalidad............................. ........................................................1376
S üi^pítcdo 5: Disponer o apropkcióia de bien recibido en prenda.... 1377
ÍY -tip o p e n a l................................. 1377
2 .' Tipicidad objetiva.............................................................................. 1377
' ' 2.1. Modalidades de la apropiación ilícita de prenda.................... 1380
2.2. Bien jurídico protegido............................................................1381
2.3. Sujeto activo.......................................................................... 1381
2.4. Sujeto pasivo............................................................................ 1381
3X~TipÍcidad subjetiva.............................................................................. 1381
4^7 Antijuridicidad................................................................... 1382
5 , : Culpabilidad....^...................................................................... 1382
7; ^"Penalidad.................................. 1384
C C ap ítu lo IV
R EC EPTA C IÓ N
Subcapítulo 1: Tipo general................................................................... 1385

1, Cuestiones generales.......................................................................... 1385
2. Clases de receptación.......................................................................... 1386
3- lip o penal..................................................... ^................................... 1387
4. Tipicidad objetiva..................................................... ¡.......... ............. 1387
4.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un
" " delito anterior......................................................................... 1388
4.2. El bien objeto del delito debe ser ei mismo del delito
precedente 1389
!V
ÍNDICE GENERAL
4.3. Ei agente debe saber que el bien mueble proviene de un

delito o en su caso, debe presumirlo............................. ;....... 1390
4.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad
concreta.......................................................... ............. .......... 1392
4.5. Bien jurídico protegido................................. ................ 1398
4.6. Agravantes del delito de receptación........... ......... ........... 1398
4.7. Sujeto activo..................................................................... -.....1404
4.8- Sujeto pasivo........................................................................ 1405
5. Tipicidad subjetiva....................................................................... 1405
6. Antijuridicidad.................................................................. 1407
7. Culpabilidad................. 1407
8. Consumación y tentativa................... 1408
9. Penalidad....................................... 1408
Subcapítoio 2t D istribución de señales de satélite portadoras
de p ro g r^ a s ....... 1409
, 1. Tipo penal...................................................................... 1409
2. Tipicidad objetiva..................................................................... 1410
2.1. El bien objeto del delito debe ser una señal de satélite
portadora de programas de un delito anterior........... 1410
2.2. La señal de satélite del delito debe ser el mismo del delito
precedente........................................... 1411
2.3. El agente debe saber qüe la señal de satélite portadora de
programas proviene de un delito........................................... 1411
2.4. Bien jurídico protegido...................................................... 1412
2.5. Sujeto activo........................................................... 1412
2.6. Sujeto pasivo.......................................................................... 1412
4. Consumación y tentativa............................................ 1413
5. Penaüdad..................... 1413
Ivi
C apítulo V
ESTABA Y OTRAS BEFEA U D A CIO N ES
Subcapítoio 1: E sta fa.............................................................................. 1414

17^''^Cuestiones generales...................................... 1414
¿ ^ % p o penal.......................................................................................... 1415
sC^Tipicidad objetiva...................................................................... 1415
"'3 1. Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta .................. 1420
3.2r' Inducción a error o mantener en él....................................... 1425
3.3. Perjuicio por desprendimiento patrimonial............................. 1427
;n^,j:.3.4. Provecho indebido para sí o para un tercero.........................1429
3.5. ,Agravantes........................ 1430
O'vl-S.ó. Bien jurídico protegido............................ 1435
3.7. : Sujeto activo......................... ........ ........................ .............. 1435
4 Sujet opasivo................................................................. 1436
4. Tipicidad subjetiva.................. ......................... ............................... 1436
Áritijúridicidad....................................................................................1437
4,.,CulpabiH dad............................... ..............................;...... ......... !...... 1437
7, ...Tentativa............................................................................................1438
5. Consumación..................................... 1438
9 . Estafa y apropiación ilícita................. 1440
10^;¿Penalidad.................................................. 1440
Subeapítuío 2: D efraudación............................................... ........... . 1441
1:4 íTipo penal............................................................................... 1441
2.4: Hermenéutica jurídica......................................... 1441
>4 2.1. Simulación o fraude procesal............................... 1442
■;4i 2.2. Abuso de firma en blanco ....................................................1444
: 2.3. Alteración de ios precios y condiciones de coritratos............1446
¿4; 2.4. Estelionato................................................................... 1449
3;; iPenalidad................. : ................................. .................................... 1454
Ivii
INDICE GENERAL
2.7. Bien jurídico protegido................................ ......................... 1509

2.8. Sujeto activo...................................... 1511
2.9. Sujeto pasivo............................................................................ 1511
3. Comportamientos que confíguran extorsión.................................... 1512
4. Tipicidad subjetiva.......................................................... 1513
5. Circunstancias agravantes................................. 1513
5.1. Agravante por el tiempo de duración del secuestro................ 1513
5.2. 4^ 3-V3tites por la calidad del rehén............. . 1515
5.3. Agravante por el actuar del agente ...................................... 1520
5.4. Agravante por la forma de participación de agentes............ 1521
5.5. Agravante por el uso de armas de fuego o artefactos
explosivos.................................... 1524
5.6. Agravantes por el resultado...................... 1524
6. A ntijuridicidad.................................................. 1526
7. Culpabilidad.......................... 1527
8. Tentativa y consumación.......................... .1527
9. Coautoría............................................................................ 1529
10. Participación....... 7..,.................................... 1530
11. Diferencia sustancial entre secuestro y secuestro extorsivo...............1531
12. El delito de extorsión especial....... ............................. 1532
13. El delito de extorsión de los flíhcionarios públicos.................... 1534
14. Penalidad.......................................................................... 1534
15. La pena de cadena perpetua............................................................. 1535
16. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico.... ................ 1539
Subcapítulo 2: C hantaje................. :...................................... .............. 1540
1. Tipo penal............................................................................................1540
2. Tipicidad objetiva................................................................ 1540
2.1. Bien jurídico protegido................... 1545
2.2 . Sujeto activo ....-.......................................... 1546
2.3. Sujeto pasivo............................................. 1546
3. Tipicidad subjetiva.............................................................................. 1546
- ^ Ix
:'ÉÍL^
■4vl; ; Antijuridicidad .................................................................................................................................................................................. 1547

.5J-' v:Culpabilidad............ ................................................. ......... .............. 1547
6> ."Tentativa y constimación...................................................................1547
7;: 3Fenalidad.................................... 1548
C apítulo V m
U SU R PA C IÓ N
■Súbéápítulo 1: Tipo básico......................................................................1549

U Tipo penal.......................................................................................... 1549
2:1: Tipicidad obj etiva................................................................. 1551
FX-7:2.1. Bien jurídico protegido................................. ........................ 1553
■7,112.2. .Sujeto activo......................................................................... .. 1555
1 12.3. Sujeto pasivo............... 1555
3. ModáEdades de usurpación........................................... 1555
: 3 4 . El inciso primero del artículo 202 del C .P........................... 1555
" 3.2. El inciso segundo del artículo 202 del C.P......... ................ ..1557
,/3.’3.' EÍ inciso tercero del artículo 202 del C.P...... ....................... 1567
3.4. Inciso cuarto del artículo 202‘"del C.P................................... 1571
5.7:; A ntijuridicidad....................................... .......................................... 1575
6. ■; Culpabilidad.............. ........................................................................15 76
7. Tentativa............................................................................................. 1577
8. Consumación............................. 1577
9. Ta usurpación: delito instantáneo o perm anente............................ 1579
10. Tenaiidad..............................................................................................1583
Subcapítulo 2: U surpación de agrias.................... 1584
1 Tipo penal.................................................................j....................... 1584
2.: 7 Tipicidad objetiva................... 1584
■:072.1. Bien jurídico protegido........................................ 1586
£0: 2.2. Sujeto activo................ 1586
íxi
ÍNDICE GENERAL
C apítulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN
DE PERSONAS JURÍDICAS
Subcapítulo 1: G eneralidades.............................................................. 1455
1. Cuestión previa................................................................................... 1455
2. Tipo penal................................................................................ 1463
3. Tipicidad objetiva............................................... 1464
3-1. Ocultar k verdadera situación de la persona jurídica, falseando
los balances.......................................... 1465
3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una per
sona jurídica ........... 1468
3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones,
títulos o participaciones.................................................-....... 1470
3.4. Aceptar acciones o títulos de k misma persona jurídií^ como
garantía de crédito................................................................... 1471
3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexis
tentes ........................................................................... 1473
3.6. Omitir comunicar k existencia de intereses propios incom m
patibles cernios de k persona jurídica.................... 1474
3.7. Asumir préstamos para la persona jurídica en forma indebi<k.. 1476
3.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de k per
sona jurídica................. 1477
3.9. Bien jurídico protegido............................................................ 1478
3.10. Sujeto activo........................................... 1479
3.11. Sujeto pasivo........................................... 1481
4. Tipicidad subjetiva.................................................................... 1481
5. Antijtiridicidad.................................................................................. 1482
6. Culpabilidad................................................................. 1482
7. Tentativa Y Consumación................... 1483
8. Penalidad............................................................................................. 1485
Subcapítulo 2: Infom ies distorsionados de auditoría............. ......... 1485
i. Tipo penal..................................................... 1485
ivIÜ
STipicidad o b je tiv a .......................... 1487

u i :2.1. Bien jurídico protegido.............................................................1488
rí ;■"2.2. Sujeto activo..............................................................................1488
í- f r'2.3. Sujeto pasivo...................... 1488
3.! dXipicidad subjetiva........................................... 1489
4;ic Consumación 7 tentativa.....................................................................1489
&,í.3PenaÍidad...................................................................... 1490
subcapítulo 3: Fraude p o r contabilidad paralela................................1490
iiScTipo penal.................................. 1490
2.; Tipicidad objetiva............................................................................... 1491
2.1. Bien jurídico protegido.................................................. 1492
'- 2.2. Sujeto activo.................... 1493
* ‘ 2.3. Sujeto pasivo........................................................... 1493
37 "T^ subjetiva............................................................................. 1494
4;'' Ántijuridicidad............................ 1494
5. ■'Culpabilidad........... 1494
.
67 Tentativa Y Consumación...................................................................1495
7j^7 Penalidad..............................................................................................1496
1- C apitulo V n
, EXTORSION Y CHANTAJE
Subcapítulo 1: E x to rsió n ............................... 1497
I:' "Tipo penal........................................................................................... 1497
2. Tipicidad objetiva.............................. 1500
2.1. Obligar a otro o a un tercero.................. ...............................1502
: 2-2. Violencia........................................................................;....... 1503
2.3. Amenaza...........................................................Y..................... 1504
2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza................................... 1506
2.5. Objetivo del sujeto activo:lograr tina ventaja........................ 1508
2.6. Ventaja indebida....................................................................... 1509
lix
ÍNDICE GENERAL
2.3. Sujeto pasivo......................................................... 1586

3. Tipicidad subjetiva..................................................... ....... ........ . 1586
4. Antijuridicidad.... ................................. ........................ ........... ......: 1587
5. Cuipabálidad ...... ........................ .................................... .............. 15 87
6. Tentativa y consumación.................................................... .............. 1587
7. Penalidad.... ....................... ............ ..**.:..**-...... -............................... 1588
Subcapítiilo 3: U surpación agravada...................... 1588
1. Tipo penal........................................................... 1588
2. Hermenéutica jurídica...................... 1590
2.1. Agravantes por los medios em pleados...................... 1590
2.2. Agravantes por el número de agentes..................................... 1592
2.3. Agravantes por la calidad del inmueble................... 1593
2.4. Afectando la libre circulación en vías de comunicación........1595
2.5. Colocando bitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o
anuncios, deuiareaciones para lotizado, ir^talación de esteras,
plásticos u otros m ateriales............................ ......... ............. 1595
2.6. Abusando de su condición de funcioriario o servidor público
o de la fundón notarial o arbitrai .........................................1596
2.7. Será reprimido con la misma pena el que organice, finande,
fediite, fomente, dirija, provoque o promueva la realÍ2adón de
usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.... 1597
3. Penalidad................. 1598
C apítulo IX
D AÑ O S
Subcapítulo 1: Tipo básico.............................................................. 1599

1. Tipo penal......................................................................... 1599
2. Tipicidad objetiva................. 1600
2.1. Comportamientos delictivos................................. 1600
2.2. Objeto del delito de daños........................................... ......... 1602
2.3. Bien total o parcialmente ajeno....................... ...... ...... ......;. 1602
2.4. Valor del bien mueble o inm ueble......................................... 1603
ixii
ws
Derecho Pena! Parte Especial
B knjurñiico protegido.... ................................. 1604

MÓ2.6y- rSujeto activo........................................................................... 1605
Sujeto pasivo............ 1605
J||^pipicidad.subjetiva.............................................................................1605
.................................................................................. 1606
;risi 1607
y consumación............. 1607
.............................................................................................. 1607
"■' Vi
SübcapítuJo 2: Agravantes del delito de daños 1608
V 1608
2^îíqcm jurídica...................................................................... 1609
f 2.1. Agravantes por la naturaleza de ios bienes........................... 1609
■'v. =2.2. Agravantes por los mediosempleados.................................... 1613
■ Sv^Tenajíídad.... ....................................... 1615
§ ^ i^ p ítu lo 3; Abandono y actos de crueldad contra animaies
silvestres.................................................................. 1616
- penal.................. ...................................................... ........ ....... 1616
^Sáflerm enéutica jurM ^ .............................. 1616
3.= T qialidad............................................................................................. 1619
■Subcapítuio 4 : Producción o venta de productos dañinos para
U :£consiimo de anim ales................................... 1620
'i. ' Tipo penal............................................ ............................................ 1620
2. Tipicidad objetiva............................................................................. 1620
,: 2.1.: Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificados .............................................................................. 1621
2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
corrom pidos..................................... ............. c..................... 1621
2.3. Producir alim entos, preservantes, aditivos y mezclas
d añ ad o s.................................................................................. 1621
.. . 2A ^ n d e r alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificadas ............................................................................. 1621
txlíi
ÍNDICE GENERAL
2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezídas

corrom pidos............................................................................. 1622 :;| -yi
2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas dañados... 1622 ,;
' 2.7. Bien jurídico protegido............................................... 1622,
2.8. Sujeto activo............................................................... 1622
2.9. Sujetopasivo....................................................................... 1623
3. Tipicidad subjetiva......................................... ............ ................ 1623
4. ; Antijuridicidad...... ....................................................... 1623 ii«
Ívf?:-o.-V
5 .;: Culpabilidad............................................................. .............. ...... . 1624
S if f i
6i Tentativa y consumación.................................................................. 1624 Tf í>',- •. -
* a
7. . Penalidad................ ..........................................
Capítulo X
M UÑCÁU:
DE EXCLUSIÓN DE PUNIBILIDAD
1.
2.; Hermenéutica jurídica.................................................................. . 1627
B ibliografía............................................. ........ ................................ . 1635
Ñí'-'v.;-:
Ixiv
II
íS ■
■
o'
ía « » '
PRO LO G O
A LA SÉTIMA E D IC IÓ N
;n5 '.ogírl::.^'-
loü gratitu d presento a la com unidad jurídica la sétim a edición del

| § ^ o titulado D E R E C H O ' PEN A L, PARTE ESPECIA L. Las di-
.^2 ^versas modifícaciones e incorporaciones de nuevos delitos a nuestro
^ É ttátad O ; Í?enal de 1991, efectuadas p o r diversos D ecretos
^ ^ s ía tiy p s i aprobados y publicados a consecuencia del otorgam iento
legislativas del C ongreso al Poder Ejecutivo en el 2016,
fila Inipuest^^^ nuestro trabájo que
en^stiiprimera edición apareció en e l 2004.
N .° 1323i publÍcado el 06 de enero
déM Ól7^ tía m odificado el contenido -del artículo 108-B que regula el
déíitó" dé? femánicidio. Se ha incorporado com o agravante, entre otras,
éi^éqhpT concreto de que el agente realice la acción; hom icida “a. sabien-
presencia de las hijas o hijos de la víctim a 6 de niños, niñas o
adql^scentes que se encuentren bajo su cuidado^’. E sta agravante ha sido
pipeto- de interpretación jurisprudéneiál p o r el A cuerdo Pienario N .°
6i ) í - S Í 6/C J " lÍ 6, pubKcado en EÍ Peruano el 17 de octubre dei 2017.
deíitipp pernal 121 que regula el delito de lesiones graves. Se ha previsto

cpmp? lesiones graves la ^‘afectación psicológica generada com o conse-
^ en cia.d e qué el agente o b li^ e a otrO; a presenciar cualquier m odalidad
dé HÓmicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar
esta situación no lo hubiera hecho”. D e igual m odo se ha m odificado el
épfitéiiidptid artículo 121-B que regula el delitó de lesiones graves p o r
ixv
RAMIRO Sa l in a s Sic c h a
violencia contra las mujeres e integrantes dei grupo familiar. A quí se ha

agregado com o agravante “cuando la afectación psicológica a la que se
hace referencia en el nximeral 4 del prim er párrafo dei artículo 121, se
causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescente bajo el cuidado de
la víctim a de fem inicidio, de lesiones en contextos de violencia fam iliar
o de violación sexual’^ Estos cam bios legislativos han sido objeto de
herm enéutica jurídica p o r el A cuerdo Plenario 002-2016/C J-116,
publicado en E l Peruano el 17 de octabre'del 2017.
A sim ism o, el D ecreto Legislativo N P 1323 ha incorporado en
nuestro C ódigo Penal tres nuevos delitos. El delito de explotación sexual
está previsto en el artículo 153-B, que en su tipo básico se configura
cuando el agente “obliga a una persona a ejercer actos de connotación
sexual con la fin ^ d a d de obtener, u n aprovecham iento económ ico o de
o tra índole^''; el delito de esclavitud y otras form as de explotación está
previsto en e i artículo 153-C , que en su tipo básico se configura cuando
el agente “obliga a uña persona a tra b a ja en condiciones de ^clav itu d
o servidum bre, ó la reduce o m antiene en dichas condiciones, con ex
cepción de ios supuestos del delito de explotación sexual” ; y el delito de
trabajo forzoso está previsto ep el num eral 168-B del C ódigo Penal, que
se configura cuando '^1 sujeto activo “som ete u obliga a o tra persona, a
través de cualquier m edio o contra su voluntad, a realizar ton trabajo o
prestar u n servicio, sea retribuido o no” . Se han incorporado a nuestro
sistem a penal estos nuevos delitos con sus respectivas agravantes.
El D ecreto Legislativo 1323 tam bién ha m odificado el U*dculo
208 del C .P , que regula lo que se conoce en nuestro sistem a penal com o
las excusas absolutorias. Se ha precisado que “la excusa absolutoria no
se aplica cuando el delito se cornete en contextos de violencia contra las
mujeres o integrantes del grupo fam iliar” .
Por su parte, el D ecreto Legislativo 1351, publicado el 07 enero
del 2017, ha modificado el artículo 128 del C .P, que regula el delito de
exposición a peligro de una persona dependiente. Se ha previsto incre
m entar la peña “en los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco
consanguíneo o la víctim a fuere m enor dé catorce años'de edad”.
E n o tro extrem o, el D ecreto Legislativo N.® 1351;ha m odificado
el contenido del num eral 196-A del C.P., que regula el delito de estafa
IXV!
Próiogo a la sétima edición
..ÍÁIK se agregó la circunstancia agravante que se verifica cuando

__ realiza la conducta prohibida “con aprovecham iento de la si-
S c ió h de vulnerabilidad de la victim a”.
' i p o r la Tercera D isposición Com plem entaria M odifica-
ló Iqna'd^ 30556, publicada el 29 abril del 2017, se ha m odi-
que prevé las circunstancias que agravan el delito
: .SeSK n^^îdn. A llí se ha incorporado com o agravante, entre otras, el
gecib^^^ “inm uebles en zonas declaradas de riesgo no m itigable”.
^ ^ ' ^ Estas y otras modificaciones e incorporaciones legrilativas a nuestro
sistema penal han sido objeto de hermenéutica jurídica en la presente edición.
ci 'i.fN o está de más precisar que cuando nos referim os a la tipicidad de
losidelitos que se tratan, tom am os en cuenta el subelem ento “im putación
objetiva” y ios criterios que la excluyen (riesgo perm itido, principio de
confianza, prohibición de regreso y autopuesta en peligro de la víctim a).
i^L âJêpte, resulta obvio que la im putación objetiva es un elem ento más
objetiva. E n un delito concreto, prim ero se determ inará el
h ^ d c a n sa l o lo que denorninam os acción típica y luego, en un segundo
ñi^él-, se pasará; a verificar si la conducta puede ser atribuida penalm ente a
su posible autor (im putación objetiva). Esto es m uy im portante y se debe
t§pen.en;Qienta para no caer en el error frecuente de considerar que con
la im putación objetiva desaparece, el elem ento objetivo de “nexo causal”.
Este elem ento subsiste, pero por sí solo resulta insuficiente para com pletar
ia^npicic^d objetiva de una conducta determ inada. A hora bien, se sostiene
^ u e aparte del nexo causal debe verificarse la im putación objetiva. En
esteñivel de la tipicidad objetiva, se verificará si el autor al desarrollar su
conducta activa u om isiva creó im riesgo (peligro) prohibido o aum entó
un riesgo (peligro) norm alm ente perm itido y com o consecuencia de ello,
Sé'verificó el resultado dañoso que pertenece al ám bito de protección de
la ho rm a penal. E n la realidad, el resultado dañoso no es o tra cosa que
íá lesión o puesta en peligro del bien jurídico que se pretende proteger.
E n un caso judicial concreto, cuando el operador jurídico determ ina
que en la conducta se verifican los elem entos de la tipicidad objetiva,
recién pasará a verificar la tipicidad subjetiva constituido p o r el dolo o
l a ^ p a y, cuando correspon<^, el elem ento subjetivo adicional al dolo
(delitos de tendencia interna trascendente). E ste últim o aspecto es im-
Ixvii
RAMIRO S a l in a s S íc c h a
portante debido que en nuestro sistem a jurídico, p o r ejem plo, los delitos
sexuales o ios delitos patrim oniales son de tendencia interna trascendente.
D e ahí que es lugar com ún que en la doctrina se sostenga que la tipicidad
subjetiva no se com pleta solo con el dolo, dado que es necesario verificar
la concurrencia de u n elem ento subjetivo adicional al dolo, el cual es la
satisfacción sexual que busca el autor al realizar su conducta o, en su caso,
el lucro, que guia al autor de un delito patrim onial., Si en la, conducta
judicializada no se verifica aqueHos móviles o finalidades del agente, tal
conducta no podra ser subsum ida en alguno de los tipos penales que
sancionan los delitos sexuales o delitos patrim oniales.
Keitéro: a diferencia de otros libros o ensayos publicados en el Perú
sobre los tem as tratados, solo hacemos uso en form a ocasional de la biblio
grafía extranjera. Si se requiere saber la posición doctrinana dé los diversos
juristas extranjeros4e D erecho Penal, este no es el texto apropiado. N o se
pretende hacer D erecho Penal com parado.
' El objetivo prim ordial de nuestro trabajo es más m odesto. Sólo
se preten d eh aéér dogm ática penal sobrédos delitos de U p arte especial
de nuestro'C ódigo Penal. Por esta razóíí, p ara'sustentar y argum entar
posiciones yôpiniones, se utiliza-U bibliografía nacional y, sobre todo^
los pronundam iem os de^ las Salas Penales de nuestra G orte Supréma^^^,
que en cantidad es aSúndante, pero qué en calidad podem os m ejorar aún
más. Se ha incorporado precedentes jurisprudenciales récientesr
D e la iectúra y análisis de las diversas e lacio n e s y ejecutorias supre
mas que sé' citan ,,se advierte el esfuerzo que vienen haciendo nuestros
Jueces Suprem os en plantear bien el o los p ro b lem a jurídicos del caso,
luego tratan de darle la m ejor solución jurídica {raÛo decidenái)- y final
m ente tratan de, fundam entar adecuadam ente la soludón del caso {obiter
Esas casaciones o ejecutorias son para adm irar, hacen pedagogía
y, lo que es más provechoso,, sirven a los docentes para hacer pedagogía.
Sin, em bargo, todavía encontram os otras que se prefiere no term inar de
leerlas para no desalentarnos. Consideram os que no es un buen preceden-
la trascripción ha sido efectuada p o r !a abogada Norminda Ffores Huamán a quien expreso

mi agradecirriiento y reconocimiento por su invalorable apoyo en mis objetivos intelectuales
y profesionales.
Ixviii
Derecho Penal * Parte Especia!
i¿e judicial em itido p o r la últim a instancia de la justieia penal ordinaria,

á q u e l que se traduce en bastantes páginas o bastantes considerandos. La
rVí^j.^í-r'. -
de fundam entos trae consigo hasta cuatro graves defectos
í l j j d f f i^ d o s . Prim ero, se construyen fundam entos contradictorios. Segun-
ttííc i> ip a r a responder el o los problem as jurídicos planteados (si realm ente
se a p in te a r) se form ulan m uchas mtios decidendi. Tercero, ante
resulta difícil saber cuáles constituyen mtio decidendi
"I f :y t á ^ s obiter dictcí. Finalm ente, lo que es más grave desde m ^ stra óp-
lee este tipo de precedentes judiciales. Los profesores cuando
eítán este tipo de pronunciam ientos judiciales lo hacen para exhortar a
( jbs^ o discentes que esa no es la form a adecuada de redactar una
:f^ de segunda o últim a instancia. E n lo único que se
;A cdnstíú^ es en ejem plo de cóm o no redactar una resolución judicial.
; ,.Éor m i experiencia de juez en actividad, insisto que nuestras reso-
para el abogado o entendido en derecho, sino son para
l:o dable. E l destinatario final es el ciudadano de a pie que tiene pro-
E en la justicia penal y, p o r tanto, espera respuestas de sus jueces,

iiciable debe leer y entender nuestras decisiones y para que ello
suceda,, es. necesario tener en cuenta dos aspectos: Resoluciones no m uy
amplias; y redactadas en u n lenguaje sencillo y claro, dejando de lado
todo tipo de tecnicism os jurídicos.
" Lim a, abrü del 2018
R A M IR O SALINAS SIC C H A
. Juez Superior Tituiar
Profesor Universitario.
Ixix
PRÓLOGO
A LA SEXTA ED IC IÓ N
.íicy-' @0^
j’resentam os nuevam ente a la com unidad jurídica el libro titülado

^Derecho Pmaly Fmte Bspecml\, pero en form a poco usual en nuestra
patria, en su sexta edición. Los reiterados cam bios legislativos que
ha,sufrido y viene sufriendo nuestro m altratado C ódigo Penal^^^ im ponen
la: obligación de seguir actualizando nuestro trabajo que apareció en el
2.G1Q4 ; sin m ayores expectativas académicas. N o obstante, ha sido toda
una. sorpresa que se haya constituido en u n m anual de prim era m ano
pâ;hom bres y m ujeres de derecho, así com o de los jóvenes estudiantes
q u ese vienen form ando en las aulas universitarias.
- "' ^L a presente edición ha sido actualizada y am pliada, al punto que no
nps' parece una exageración precisar que supera a las ediciones anteriores
en cuanto a conceptos dogm áticos de los delitos que se traían, así com o en
las citas e ínvocación de nuevos y recientes precedentes jurisprudenciales.
Los tem as que se estudian y analizan, en estos tiem pos de cultura
horizontal; son de vital im portancia y deben ser conocidos a plenim d por
todo hom bre y m ujer de derecho, pues se ha llegado al consenso general
de considerar que los delitos contra el derecho a la vida dependiente e
independiente, el derecho a la integridad física y m ental, el derecho a
;lá Salud, el derecho al honor, el derecho a la intim idad, el derecho a la
’B libro, respecto a los temas que se tratan, está actualizado hasta el 16 de agosto de 2015,
fecha en la que se publicó el decreto legislativo N° 1187 que modificó e! delito de extorsión
^y .la.usurpación.agravada. Incluso aquí se ha incluido un capítulo sobre el mal denominado
. delito de sicariato, introducido innecesariamente en nuestro Código Penal por el Decreto
Legislativo N° 1181 p u b lic a d o e !2 7 d e ju lio d e 2 0 l5 .
ix x i
RAMIRO SALINAS StCCHA
familia, el derecho a la libertad en todas sus m anifestaciones y el derecho

al patrim onio de los peruanos, son delitos de prim er orden y de presencia
frecuente en los estrados judiciales. Se constituyen en delitos que en form a
concreta y directa afectan la dignidad personal del perjudicado. D e m odo
que deben ser conocidos en am plitud para evitar que hechos punibles
queden sin sanción, y en otros casos, hechos en los cuales p o r falta de
algún elem ento objetivo o subjetivo no llegan a ser delito por la lógica de
nuestro sistem a jurídico penal, basado prim ordialm ente en el principio de
legalickd, se constim yan en objetó de sanción penal. Estam os convencidos
de que aun cuando parece obvio, solo la interpretación y com prensión
racional de los elem entos objetivos y subjetivos de cada deiito^^^, libera a
su aplicacióq práctica del acaso y arbitrariedad que im to daño hace a la
adm inistración de justicia penal en nuestro país.
Ig u al que en to d o s nuestros trabajos, insistim os en advertir a
nuestros lectores que a diferencia de. otros Mbros, artícu lo s o ensayos
publicados en el P erú sobre los tem as tratados, aquí solo hacem os uso
en form a ocasional de la ubérrim a bibüografía extranjera. D e entrada,
debem os precisar que si se requiere saber la posición doctrinaria de los
diversos juristas extranjeros de D erecho Penal sobre los delitos objeto
del presente libro, este nO es el texto apropiado, to d a vez que el presente
trabajo no-tiene com o objetivo efectuar D erecho Penal com parado.
L o s o b jetiv o s de n u estro s trab ajo s so n m ás m o d esto s. S olo
se p rete n d e h acer d o g m ática p en al p eru an a so b re los d elito s de
la P arte E sp ecial de n u estro C ó d ig o P ehaí. E n ta l o b jetiv o , p ara
su ste n ta r y arg u m e n tar p o sicio n es y o p in io n es, se u tiliz a la escasa
b ib lio g rafía n acio n al y n u estro s p reced en tes ju risp ru d en ciales
(2) Aquí ¡aprovecho para apuntar lo 'sígüíente; solo'conociendo perfettám ente ios elementos
objetivos y subjetivos de cada tip o penal de la Parte Especial del Código Penal de 1991 y
sus leyes modificatorias, podemos hacer un uso adecuado y racjona! de! Código Procesal
-•Pena! de 2004, Sin dom inar dogmática pena!, es imposible hacer frente a un proceso pena!
bajo el m odelo acusatorio garantista con ciertos rasgos adversariaies. Resulta obvio que sin
dogmática penal, no es posible llegar a dom inar racionalmente las técnicas de litigación oral
y, menos, las técnicas de juzgam iento.
Í3) La transcripción fue realizada por la Dra. Norminda Flores Huamán a quien expreso mi
agradecimiento y reconocimiento por su invalorable apoyo en mis objetivos intelectuales y
profesionales.
Ixxlí
Prólogo a la sexta edición
que" en can tid ad es a b u n d an te, p ero que en calidad to d av ía hay

lúuchísim o p o r hacer.
■;Én efecto, de la lectura de diversas ejecutorias suprem as advertim os
fáBlrhehte el esfuerzo que vienen haciendo algunos Jueces Suprem os
gMq>laiitear bien el problem a jurídico del caso, luego tratan de dar la
mfejóf sólución (ratio decidendi) y iñnalmente, tratan de fundam entar
adâiádám éñte su solución al caso planteado (ios' obiter dicta). Ese tipo
;de%jécütorias son para adm irar, hacen pedagogía y lo que es más prove-
éáó^ój áirven para hacer pedagogía en las aulas universitarias. E n cam bio,
háyibtras que se prefiere no term inar de leerlas para no desalentarnos.
íÁ;qm debem os precisar que no es buena ejecutoria suprem a aquella
qüC'se traduce en abundantes páginas o en am plitud de considerandos
cómo algunos piensan y exigen. N o debe obviarse que la abundancia de
fundam entos trae consigo cuatro graves defectos o problem as. Prim ero,
sécóhstfuyen fundam entos contradictorios. Segundo, para responder el
pfóbiem á jurídico planteado (si realm ente se llega a plantear) se form ulan
muchas rátio decidendi. Tercero, ante la abim dancia de fundam entos, al
filial es m uy dificil saber cuáles constituyen ratio decidendi y cuáles son
obiter dicta. Einalm ente, lo que es más grave desde m i óptica, nadie lee
este tipo de ejecutorias. Los profesores haciendo pedagogía, si alguna vez
d t ^ p s este tipo de ejecutorias, es para exhortar a los alumnos o discentes
que. esa no es la form a adecuada de redactar una resolución judicial de
segunda o últim a in stan d a judicial. E n lo único que se constituyen es
en ejem plo de cóm o no redactar una resolución judicial. Pareciera que
algimos ju eces suprem os no se term inan de convencer que trabajan y
adm inistran ju stid a ordinaria en la últim a instancia del Poder Judidal.
;: u de las diferencias, y la más im portante, entre la últim a instancia
yíégúnda o prim era es la extensión de la resolución judidal. D e la últim a
iñstándiá se espera una abstracción única donde se determ ine en form a
adecuada el problem a o problem as jurídicos que encierra el caso, luego se
dé la solución o soluciones más razonables a los problem as identificados
yfihálm ente, se predse tres o cuatro considerando que apoyen o funda-
ihéhten cada solución al caso. E n la m ayoría de casos judiciales siem pre
bay uno o dos los problem as jurídicos relevantes del caso, planteados
norm alm ente en los recursos im pugnáronos com o agravios. E n estos
Ixxnl
RAMIRO Sa l in a s S íc c h a
procesos, se espera una ejecutoria suprem a precisa y con una extensión

no m ayor a cinco páginas. E n otros procesos judiciales que son ios m e
nos, donde hay más de tres problem as jurídicos relevantes, se espera una
ejecutoria precisa y pedagógica con una extensión no m ayor de veinte
páginas. Y decim os solo problem as relevantes. N o to d o problem a da
origen a una ratio decidendi, pues m uchos de ellos pueden ser respon
didos con ios obiter dicta. Concluyendo, se espera que una ejecutoria o
casación suprem a se constituya en una verdadera pieza jurídica que sirva
de orientación a ios operadores de las instancias judiciales inferiores^^^.
Jam ás debem os soslayar los jueces, que n u estro trab a jo tra d u
cido en resoluciones so n p ara el ju sticiab le y n o p ara el abogado o
en ten d id o en derecho. E so significa que nuestras resoluciones deben
ser accesibles a los u su ario s de la ad m in istració n de ju sticia penal. El
d estin atario fin al es el ciudadano de a p ie. E llos d eb en leer n u estras
decisiones y p ara q u e ello suceda es necesario te n er en cu en ta dos
aspectos. R esoluciones no m uy am phas, y segundo, redactadas en u n
lenguaje sencillo y claro, d ejan d o de lado to d o tip o de tecnicism os
ju ríd ico s. Sin d u d a en las resoluciones judiciales la brevedad lleva
a m ás clarid ad , en el tex to y en las frases^^^.
E n o tro extrem o, no recurrim os tanto a fuentes extranjeras para
efectuar herm enéutica jurídica de los delitos previstos y sancionados en
la parte especial de nuestro C ódigo Penal, pues -re ite ro - no querem os
correr el riesgo d e caer en lo que atinadam ente advierte el profesor H u r
tado Pozo, de evidenciar h n a actim d intelectual especial, consistente en
abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener en cuenta la legislación
que les sirve de p u n to de partida, ni la legislación nacional que debe ser
interpretada. Todo hom bre y m ujer de derecho sabe bien o debierá saber
que los autores extranjeros (que pueden ser brillantes y adm irables en
su producción intelectual) cuando hacen dogm ática penal, lo hacen con
{4} Considero.-, que se mejoraría muchísimo si el Poder Judicial capacitara, en estos, aspectos,
a quienes redactan los proyectos de las ejecutorias o casaciones supremas, como son los
secretarios o asistentes judiciales que trabajan en la Salas Penales de la Cortes Suprema.
(5) Cfr. SCHONBOHM, Horst, M a n u a l d e s e n te n c ia s p e n a le s , a s p e c to s g e n e ra le s d e e s tru c tu ra ,

a r g u m e n t a c ió n y v a lo r a c ió n p r o b a t o r ia , Ara editores, Lima, 2014, p. 35.
íxxiv
Prólogo a la sexta edición
base en los lineam íentos, principios y reglas de los Códigos Penales de sus
respectivos países, cuyas fórm ulas legislativas de los delitos, aun cuando
aparentem ente tienen parecido contenido, parecido objetivo y hasta la
misma nom enclatura o etiqueta, no son las mism as que las recogidas en
e l C ódigo Penal peruano de 1991 o las leyes penales especiales.
Finalmente, es obvio que un alto grado de simplificación de los temas

complejos y la abstracción de situaciones particulares son el costo que se
tiene que pagar para ocuparse de estos temas complicados en un núm ero
razonable de páginas de un m anual, en vez de la escritura de enormes
volúmenes, pues com o pudiera esperarse, p o r los temas que se abordan,
no se trata de u n libro enciclopédico, sino por el contrario, se trata de u n
manual cuyo único objetivo es constituirse en herram ienta legal de prim e-
ra mano para com enzar a conocer el com plicado y nada pacífico m undo
de los delitos de la Parte Especial de nuestro Código Penal, y tam bién
constituirse en un libro eficaz donde se encuentren las prim eras pautas o
indicios razonables para encontrar la posible solución jurídica a los casos
reales que se presentan a diario en ios estrados judiciales.
Lim a, setiem bre de 2015
R A M IR O SA LIN A S S IC C H A
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PRÓLOGO
A LA Q U IN T A E D IC IÓ N
: :á cuarta edición de esta obra ha tenido efím ero paso por las librerías.
A nte el reclam o de los colegas p o r contar con un libro actualizado
sobre los delitos más recurrentes en ios estrados judiciales, ponem os
ehriGonsideración la quinta edición de nuestro m anual. Se trata de una
edición no solo actualizada, sino tam bién aum entada con el análisis de
lasí úitim as'reform as a la legislación penal en nuestra patria, así com o el
análisis de recientes precedentes Jurisprudenciales.
■í '' '-^Áqtíí quiero insistir en el cam bio de m étodo que debem os ensayar en
lá'bñséñariza y aprendizaje del D erecho en nuestro país. D esde el prim er
m om ento en que una persona decide hacerse hom bre o m ujer de leyes,
debemos enseñarle a pensar com o jurista. La dosis desconocim ientos
norm ativos y dogm ático-jurídicos debe enseñarse no en el vacío, sino
a p a m r .de la discusión argum entativa de sentencias, m ostrando cóm o
aparecen en la realidad aphcativa del Demcho. Etêñando a ios estudiantes
ayer, extraer, aplicar e incluso construir p o r sí m ism os, las norm as y las
tep ri^cio n es dogm ático-jurídicas a p artir de ,casos reales y concretos.
El objetivo ns form ar buenos profesionales del D erecho, juristas téc
nicam ente com petentes y bien form ados en los principios m orales, no
sim plem ente porque conozcan las teorías jurídicas, sino porque tengan
apqm des para m anejarlas con habilidad de un m odo instrum entaiista,
dejando de lado el form alism o. E l jurista desde su form ación debe ser
capaz de argum entar jurídicam ente u n espectro de soluciones posibles
mucho m ayor que las que se le presentan «congeladas» desde la literalidad
de la norm a o desde su interpretación doctrinaria dom inante.
Ixxvii
Ra m ir o Sa l in a s S ic c h a
Considero que para tal objetivo sirve el m étodo del caso, el m ism o
que tiene su origen en los Estados U nidos de N orteam érica, en el sistem a
del Common Law, Surgió aproxim adam ente en 1870. Para entender la
naturaleza y significado del m étodo del caso, resulta necesario hacer u n
recuento histórico de la enseñanza del derecho en los Estados U nidos
de N orteam érica. E sto es, cóm o se han form ado y cóm o se form an ac
tualm ente los hom bres de leyes en el gigante del norte.
E n Estados U nidos desde que se com enzó a form ar abogados, se
identifican hasta tres etapas. Estas etapas se dividen de acuerdo a deter
m inado m odelo particular de enseñanza del D erecho. La prim era etapa
se conoce com o el m odelo Litchfield. Aparece con la independencia de
ios E E U U , de Inglaterra. E n esta etapa, ios abogados norteam ericanos
se form aban en la práctica com o pasantes. Si alguien quería ser abogado
no tenía más que pagar a u n E studio de A bogados para que le enseñe y
le prepare sobre la form a de tram itar u n proceso y, sobre todo, le enseñe
y prepare a pararse frente a tm estrado judicial para defender u n caso.
E n esta etapa, m uchos despachos de abogados dejaron de litigar en los
estrados judiciales, dedicándose en cam bio, solo a form ar futuros hom
bres de leyes. A sí surgió la célebre escuela de Litchfield (C onnecticut),
fundada en 1784, la'^que se considera la prim era 'T acultad” de D erecho
en Estados U nidos.
L a segunda etap a se conoce com o el m odelo B lackstone. L uego
de buen tiem p o , en la U n iv ersid ad de H arv ard se crea o funda la
p rim era F acultad de D erecho y se com ienza a form ar p o r prim era
vez abogados norteam ericanos en una universidad. E n la Facultad, la
enseñanza del D erecho se realizaba con base en los fam osos Commen-
ta-ries {Comentarios) de B lackstone. E n realidad, aquellos com entarios
n o fu ero n pensados p ara la form ación de ju ristas en la universidad,
sino para u n p ú b lico m ás am plio, p ero las facultades de D erecho lo
ad o p taro n com o la “B iblia” de la enseñanza del D erecho ta n to en
In g laterra com o en E stados U n id o s. L a enseñanza estaba concebida
m ás com o u n aprendizaje técnico que com o u n a disciplina académ ica
respetable que se enseñe en la universidad.
iXXVIll
W S-
Prólogo a la quinta edición
;>..í LGFinaÍmente, la tercera etapa es la conocida com o m odelo Langdell.

Comenzó con el nom bram iento de C hristopher C oium bus Langdell
ebnío decano de la Facultad de D erecho de la U niversidad de H arvard.
Eah^dell consideraba que el D erecho era una ciencia y com o tal debía
ser Enseñada en la universidad. Pensaba que el D erecho (jurisprudencia)
éía üh.núm ero reducido de norm as las mism as que se dividían en reglas,
pi?^cÍpios y doctrinas. H abía llegado a la conclusión de que el estudio
deB'SeréchO debía consistir en el doniinio de principios y doctrinas
: p & y que para alcanzar tal objetivo, era necesario analizar una serie
be “eásos” ó sentencias judiciales seleccionadas en las que los principios
y;dpcü*inas tom aban cuerpo. E n consecuencia, el m étodo de enseñanza
á y Ü erechp debía centrarse en el estudio de esos casos; nace así el case
rnethod (m étodo del caso), dejando de lado la clase m agistral. Sin duda,
ebíñétodo. del caso ha evolucionado, al pu n to que actualm ente puede
afirmarse-que consiste en lo siguiente:
L)f' Éstum (sentencias): La idea es que al estudiante no se le
deben decir las norm as aplicables ai caso concreto, sino que él por
; ' 1-1lectura y análisis de las sentencias, debe encontrarlas. El espíritu
es inductivo n o deductivo. D e la sentencia se va a la norm a general.
N o ai contrario.
2 . - L ibró de casós m ás o tro s m ateriales book). Se le entreg a al
estu d ian te im lib ro de casos y o tro s libros de texto. E n el lib ro de
casos no existe cu alquier caso (sentencia o resolución ju d icial),
sino solo las sentencias o resoluciones paradigm áticas. N o
.;: necesariam ente la p rim era sentencia de determ in ad o Juzgado o
Sala, sino solo las sentencias que resuelven casos em blem áticos
y, p o r ende, d esarrollen determ in ad a d o ctrin a ju risp ru d en cial
, (en el P erú, p o r ejem plo, las sentencias vinculantes, los acuerdos
t-i- p lenarios, etc.). D el lib ro de casos se escogen las sentencias a
leer y trab ajar p o r p arte de los estudiantes. A dicionalm ente se le
' entrega u n Übro de tex to que debe ser u tilizad o com o m aterial
de consulta al final de h ab er analizado la sentencia escogida.
■-K-- 3. Lectura (análisis) y resum en de la sentencia leída {eme brief). U na
vez que el profesor en clase escoge las sentencias a estudiar, reparte o
::-r
ixxix
'Ml-
RAMIRO SALINAS SiCCHA.
asigna a cada estudiante su sentencia o resolución judicial relevante.

El estudiante com iensâ dar lectura y analizar la sentencia asignada.
Luego de leer la sentencia com pleta, tiene que efectuar la síntesis de
la sentencia. Esto es lo que los norteam ericanos denom inan el mse
Este, resum en del caso es de m ucha utilidad.. E n efecto, sirve
para poder utilizarlo después con el fin de analizar, o tra sentencia
o para recordar qué dijo tal o cual sentencia. Pero lo más relevante
en cuanto a utilidad, es que al tener q u e hacerse p o r escrito y
exponerse oralm ente en' clase, .se obliga al. « tu d ia n te a analizar
en forina seria y exhaustiva la. sentencia. Luego de tal trabajó, es
posible que el estudiante ise acuerde to d a sü vida de los argum entos
de la s& tM ciá analizada, pudiéiído; hacer üso de ellos cuando sé
desenvuelva com o abogado défeñdiéíido o tro caso parecido.
'P ara viábilizar elcjarr ^ n ^ e s necesariO; tener en cuenta que no debe

hacerse el resum en sin haberse leído p o r com pleto la sentenciar E l re
sum en debe, hacerlo: el; estudiante con .sus, propios, térm ános o palabras
usuales, Ñ o 'e s aconsejable utilizar p ^ b f a s rebuscadas o Hacer uso de
íatihism os. E n cuanto a la extensión, debe tenerse en claró que se trata
de lin resum en ó síntesis, p o r lo que es récom éhdable el llenado hasta de
dos hojas. Para él r^Tr-,&^/se recom ienda seguir la estructura siguiente:
3.1. Encabezam iento. M uchas veces se identifica con el núm ero de la

sentencia o eln o m b re de los implicados.: N o hay inconveiiiente en
, identificar,el caso co a el, tem a p o r resolver.
3.2. H ed io s. Solo los relevantes. Tarea com pleja y decisiva. El
estudiante tiene que realizar un test: <si el hecho no estuviera,
hubiese cam biado la parte resolutiva? Si es afirm ativa, entonces es
relevante; S f es^hegativaj e l hecho no és retevarite. m
3.3. E üstoria procesal: E l recuento de la form a com o llegó el caso al
■Juez, autor de la sentencia. Esta parte Ó£S. cme brief puede obviarse.
3.4. C uestiones jurídicas {issms) v Se. refiere a determ inar cuál o cuáles '■
son los problem as jurídicos básicos que se discute en la sentencia.
C itar todas las cuestiones jurídicas relevantes que se plantean y,
obviam ente, van a co n stitu ir el objetó de pfóhuhciam iénto en la ■
sentencia.
Ixxx
Mi
....
P ró lo g o a la q u in ta e d ic ió n
ífcS: SSolución del czso {holdin¿): Es el elem ento más im portante. Este
es el precedente. Es la respuesta que da el Juez a la cuestión jurídica
planteada. N o es la decisión particular, sino es el fundam ento jurídico
ni:} Ü adoptado. E l holdin^ es una norm a general en la interpretación
á|pfen¿ída p o r el Juez o tribim al que fundam enta o justifica el
íJ|jlÓ_ en particular. Es el enunciado interpretado. Se ha llegado a él
mcáiaaite enu^ interpretativos. Es h.m tio decidmdi del caso.
LcfÓt'ríj
3.6. A rgum entos de 2Lôyoir 0 tioníde)\ L o conform an los argum entos
que apoyan el holdin£. Son los enunciados interpretativos. A quí se
L íO iütilizariios cánones de la interpretación y la argumentación^^^.
A HC4 ^M étodo socrático en el aula. Luego que se ha dado un tiem po

prudencial al estudiante para efectuar el análisis y resum en del caso, el
pioferor en el aula escoge a un estudiante para que plantee d caso. Tiene
qUe exponerlo sin leer. A cto seguido, se le hace preguntas sobre lo plan-
drdádó^ Luego se abre el debate entre todos los esm diantes presentes. En
:él débate, el profesor hace de m oderador y, p o r tanto, delim ita los tem as
éh debate. Este m étodo incentiva la com petitividad entre los estudiantes.
E n él debate, el profesor puede utilizar algún tiem po para explicar ios
temas oscuros o controvertidos. Finalm ente, el profesor da p o r cerrado
.ef debate y pasa a exponer las conclusiones. E n esta etapa, el profesor
dará a conocer la respuesta correcta del caso. En algunos casos, no hay
eorielusiones (el D erecho es argum entativo).
■ E l m étodo socrático em pleado en el aula ha recibido m últiples críti-
caéj debido a que causa o genera angustias en el esm diante, no obstante,
és función del profesor m iiúm izar tal efecto y propiciar, por el contrario,
sana com petencia entre los estudiantes y debates jurídicos alturados.
í. 5. M apa concepm ai o esquem a del sector del D erecho tocado en
el caso {Rjepiew m isAutlres). U na vez concluido el debate, el estudiante
debe revisar su resum en del caso e incorporar los nuevos datos que han
salido del debate. M uchas veces, se recom pondrá el case hief. A quí se
recom ienda hacer uso de los textos, m anuales, revistas, etc., respecto
Aííí - ■ -lo s : obiter dicta son argumentos adicionales que no son la ratio deddendi Apoyan la ratio
dec/dend/. No vinculan.
Ixxxi
R A M IR O S A L IN A S S íC C H A
del tem a tratado. Pero eso síj la revisión de textos debe hacerse al fmal,
nunca antes de efectuarse el resum en del caso.
E l m étodo está planteado^^^, es tarea de los profesores ponerlo en
práctica en las Facultades de D erecho de nuestras universidades. Ese es el
reto actual para m ejorar la enseñanza del D erecho, m ucho más si nuestra
justicia penal se viene encaroinando p o r la senda de la predictibilidad,
pues con más frecuencia las Salas Penales de la C orte Suprem a vienen
dictando precedentes (sentencias) norm ativas o vinculantes.
Lim a, mes m orado del 2012
R A M IR O SA L IN A S S IC C H A
Juez Supenor Titular de Lima
Estos apuntes se han preparado con base en las dases presencíales dictadas por el profesor
español Pérez Üedó en el Primer Programa de Acreditación de Docentes de la Academia
de la Magistratura (PAD-AMAG). Enseñanza del Derecho y Argumentación Jurídica (2012).
Asimismo, se ha tom ado en cuenta el libro: La enseñanza deí derecho, dos modelos y una
propuesta, PÉREZ LLEDÓ, Juan, editorial Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2006, pp. 37-114.
Ixxxii
¿:-;-A- .ÍÍ--
PROLOGO
A LA CUARTA E D IC IÓ N
a tercera edición de esta obra se agotó hace más de u n año y era
E nuestra obligación preparar una nueva entrega a los lectores, re

nunciando de esa form a al recurso fácil de la reim presión. E n tai
senudo, J á presente es una edición no solo actualizada, sino tam bién
auiñenmda con el análisis de las últim as reform as a la legislación penal en
njiestira patria, así com o de los últim os y más sigrúficativos precedentes
jiirisprudenciales.
L a parte dogm ática del D erecho Penal referente a la Parte Especial,
nof es ajena ál cam bio del D erecho que se produce tanto en el aspecto
teórico com o en la jurisprudencia. D e ahí que la presente edición, aun
Giiándó ios conceptos y teorías centrales se m antienen, se haya alim entado
de-nuevos conceptos y nuevos precedentes judiciales con la finalidad de
poner al día, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de nuestros
trabajos en él cam po académ ico y en la práctica forense, fiscal y judicial.
Eií ésta edición, incluso se citan párrafos de las sentencias dictadas contra
c f éx presidente de la República, A lberto Fujim ori Fujim ori, que todo
hom bre y m u jer de D erecho de nuestro país deben conocer.
Ig;ual que en la edición anterior y com o en todos nuestros trabajos,
resulta indispensable advertir que a diferencia de o tris obras de D erecho
Peiiál editadas en el Perú, en la presente, para sustentar o argum entar
posíclóñes y opiniones, solo se hace uso en form a tangencial de la abun
dante bibliografía extranjera, y más bien, pese a lo escaso, hacem os uso
de la bibliografía nacional y de nuestros precedentes jurisprudenciales,
ixxxiii
Ra m ir o Sa l in a s S ic c h a
que en calidad, en ios últim os tienipos, ha m ejorado, pero todavía queda

m ucho cam ino p o r abrir y recorrer.
E n efecto, no recurrim os tanto a fiientes extranjeras para efectuar
la herm enéutica de la parte especial de nuestro C ódigo Penal, pues de lo
contrario revelaría, com o franca y en form a atinada enseña el profesor José
H urtado Pozo: «una actitud intelectual especial, consistente en abordar las
obras doctrinales extranjeras sin tener en cueñta ni la legislación que les sirve
de punto de partida, n i k legiskción nacional que debe ser interpretada».
N o nos lim itam os a realizar exclusiva interpretación doctrinaria
de los tipos penales referentes a los delitos que se tratan, sino tam bién,
recurrim os a la jurisprudencia de «calidad» elaborada p o r nuestros jueces
*
penales, a fin de saber cóm o se interpretan y aplican los tipos penales en
los casos concretos que k realidad presenta.
O ptam os p o r esta form a de hacer dogm ática debido a que actual-
m eríté en la doctrina jurídica más avanzada es lugar com ún afirm ar que
no se puede conocer el derecho de ún' páís léyehdó sim plem ente süs
leyes; asim ism o, tam poco es suficiente consultar la doctrina elaborada
a p artir de ellas. Para conocer el D erecho de u n país, es indispensable
saber cóm o sus leyes, son aplicadas, en consecuencia interpretadas p o r
ios diversos órganos, encargados, de aplicarlas y, en: particular,, por los
ó ra n o s judiciales. L os jueces, en la m edida en que de m anera constante
y coherente;justifican jurídicam ente sus decisiones en los innum erables
procesos que; conocen y resuelven, otorgan u n sentido determ inado â
las disposiciones legales* D e a h í k im portancia: de que ios precedentes
jurisprudenciales vayan: adquiriendo m ayor calidad en el ám bito penal,
donde se protegen los bienes jurídicos fim dam entales que hacen posible
la convivencia pacífica en tm Estado social y dem ocrático de D erecho,
Este es Uno de los objetivos, y quizá el principal, de la actual orien
tación de la educación universitaria en Europa, D esde 1999, con la céle
bre «D eclaración de Bolonia», se dio inició al proyecto de construcción
del denom inado «Espacio E uropeo de Enseñanza Superior» (EEES),
cuya finalidad es aprovechar la unificación para elevar k calidad de la
enseñanza uniyersitaria. Para tal efecto se ha adoptado el m odelo de las
universidades norteam ericanas. El EEES representa una cierta «nortea-
Ixxxiv
P ró lo g o a ia c u a rta e d ic ió n
universidad europea. Se plantea que la enseñanza

tradicional, basada en la m era transm isión de inform ación acerca de
conocim ientos, de contenidos, y su recepción pasiva p o r el estudiante,
debe ser superada p o r una educación en capacidades, en habilidades y
competencias, es decir; una form ación m ucho más m etodológica que no
fe Mmíté a inform ar contenidos, sino que enseñe a usarlos de im m odo
práctiéo, y vinculado con esto, que capacite tam bién al estudiante para
adquirir nuevos conocim ientos y nuevas a p titu d ^ por sí mism o.
"" ' ' concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de
: D e ttó o d é la S universidades de Estados U nidos: «enseñar a pensar como
E n tal sentido, la dosis de conocim ientos norm ativos y dogrná-
ticó-jurídicós se enseñarán no en el vacío, sino a p artir de la discusión
áiiu É én íativ á de sentencias y casos prácticos, m ostrando cóm o aparecen
^ i á ’t^H dad áplicativa del D erecho y enseñando a los estudiantes a ver,
aplitar e incluso construir p o r sí mism os, las norm as y las teoriza-
Ciofié^' dogm ático-juridicás verdaderam ente útiles, elaboradas a partir de
éásós"CGncretos. El objetivo es form ar buenos profesionales del D erecho,
juristas técnicam ente com petentes y bien orientados m oralm ente, no sim-
p i^ e ñ te porque conózcan el D erecho, sino porque tengan aptitudes para
rñánejarlo hábilm ente de u n m odo no form alista sino instrum entaiista;
capaces d e argum entar jurídi<^mente u n espectro de soluciones posibles
mucho m ayor que las qnepnnm facie se le presentan «congeladas» desde
la literalidad de la norm a o de su interpretación dom inante.
fV ' ;Ésa es iá línea que adoptam os y esperamos se vaya consolidando en
h a s tia patria: Considero que en la form ación de abogados, las Facultades
de D erecho de nuestras universidades tienen que ponerse com o objetivo
principal esta orientación. L o contrario es destinarse al perm anente fracaso.
"" ^ É ó r lo dem ás, la explicación dogm ática con el uso de los precedentes
jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible en nuestro país don
de el derecho positivo im pone que los precedentes jüdiciales en m ateria
péhal idictados p o r las Salas Penales de la C orte Suprem a, tengan carácter
ñorm ativo o vinculante cuando así se precise en la sentencia.
Los Jueces que integran las Salas Penales de la C orte Suprem a, deci
didam ente han asum ido tal tarea. V ienen encam inando a nuestra admi-
Ixxxv
RAMIRO SALINAS SiCCHA
nisíxación de justicia penal p o r la senda de la predictibiUdad, em itiendo

diversos pronunciam ientos jurisprudenciales con carácter vinculante entre
ejecutorias y acuerdos pienarios, producto de plenos jurisdiccionales.
E n estos tiem pos de postm odernidad, n o podem os aceptar pasi
vam ente que casos penales parecidos tengan solución judicial diferente.
D ebo precisar que de m odo alguno pretendem os que el presente
trabajo se lim ite a expresar nuestras opiniones o creencias teóricas o
prácticas sobre los deütos de la parte especial, sino p o r el contrario, se
busca fundam entar nuestras opiniones o creencias, dando razones a favor
de estas, to d a vez que estam os convencidos de que «argum entar no es
im proceso orientado a establecer nuestras opiniones o creencias, sino
a determ inar sn fundam entación». Para ello, hacem os uso del m étodo
jurídico entendido com o el conjunto de operaciones destinadas a justificar
una solución jurídica considerada correcta, coherente, justa y aplicable
para la solución del caso concreto que la realidad cotidiana presenta.
Einalm ente, expreso m i sincero reconocim iento al doctor M ateo Cas
tañeda Segovia, brillante fiscal superior, por la oportunidad que me brindó
de trabajar a su lado por más de cinco años en el M inisterio Público. La
experiencia, las orientaciones y sugerencias que de él recibí han servido
para enriquecer esta edición. Asinnismo, debo felicitar y reconocer a los
jueces superiores titulares de Lim a G ino Yangali Iparraguirre, Saúl Peña
Farfán, Rosa D ávila Broncano, Jorge Plasencia Cruz y la d o a o ra Liz Pa
tricia Benavides Vargas, por su tenacidad y perseverancia en hacer que se
aplique la Ley de Carrera Judicial. Para ellos, todo m i aprecio y gratim d.
Tam bién expreso m i especial adm iración y reconocim iento a la
doctora N orm inda Flores H uam án p o r su constante e incondicional
com prom iso y apoyo en la realiziación de todos mis proyectos personales,
profesionales y académicos.
Lim a, noviem bre del 2010
R A M IR O SA L IN A S S IC C H A
IXXXV!
b ^ o k e a n c ia d e l a d o g m á t ic a
JURÍDICO-PENAL
1 trabajo que presentam os a la com unidad estudiosa e interesada

en el derecho penal constituye u n ejem plo de lo que entendem os
por dogm ática jurídico-penal. Se ha realizado haciendo uso del
m étodo dogm ático. Ello debido a que nuestro objetivo prim ordial
radica en contribuir de alguna m anera a que la aplicación del derecho
pend a la vida o realidad cotidiana sea de m anera racional, previsible y
le^tima^ N o olvidem os que el derecho sale de la realidad para volver a
elláj norm ando la conducta de los hom bres. Al tener un problem a de
cárácter penal, el ciudadano, haciendo uso de las categorías y conceptos
de la dogm ática, sabe a qué atenerse (seguridad jurídica) y, sobre todo,
entiende que el Estado no puede atropellarlo de m odo legítim o (control
del poder punitivo).
N o obstante, la claridad, precisión, brillantez de sus conceptos y
fuerza de convicción, la dogm ática penal siem pre ha estado en cuestio-
nam iento y constante revisión de su contenido. D e esa form a, en el libro
hom enaje a Luis Jim énez de Asúa, titulado “Problem as actuales de las
ciencias penales y de la Filosofía del derecho”, (1970), el profesor espa
ñol Enrique G im bernat O rdeig, con su investigación “Tiene un futuro
la dogm ática jurídico-penal>”, puso en el tapete que en la década del
sesenta, en Alem ania, donde el derecho penal ha alcanzado un desarro-
I lio soatenido extraordinario, existían círculos íntelecm ales en los cuales

había caído en descrédito la culpabilidad, la pena, el D erecho penal y,
naturalm ente, com o consecuencia, la ciencia del derecho penal.
i'v
ixxxvii
Ra m ir o s a l in a s S ic c h a
Se había establecido q u e toda conducta hum ana es condicionada por

diversos factores, por tanto, el libre albedrío, base de la culpabilidad, no
existe o p o r lo m enos no puede ser dem ostrado en form a objetiva. Esta iSi
fue la prem isa para concluir que el contenido de la culpabilidad, base de
la pena, es falso. Trayendo com o efecto lo que G im bem at etiqueta com o
"la teoría del dorninó” : La crisis de la culpabiEdad tm e consigo la de la
pena; y sin pena n o puede haber derecho penal y, sin este, tam poco una
ciencia del derecho penal.
D esde o tra óptica, Btistos R anihez en su investigación Criminolq0 m
crítim y derecho publicada en N uevo Boro Penal (1987), sostem a
que el resurgim iento de la crim inología crítica en las ultim as décadas
ha socavado las hases de sustentación de la dogm ática provocando una
revisión com pleta del derecho penal.. Sentenciando fatalm ente el citado
penalista, que la identificación entre dogm ática y derecho penal había
caído en crisis. E n esta m ism a postura, a finales de los años ochenta;
Eugenio iRaúÍ.Zaffaroni=diagnosticaba que en pocos años la crítica socio
lógica al sistem a penal provocó un. cuadro bastante desconcertante para
la dogm ática penal, qué no logra asim ilarla, sino que, p o r el contrario,
en opinión de m uchos autores conduce a su desaparición^^^. La crítica
sociológica -concluy^que si el ejercicio de poder d el sistem a penal pierde
legitim idad, parece riiñposible salvar a la dogm ática.
E l profesor argentino ñegó a sósteríér que desde ios países donde el
derecho punitivo alcanzó cierto desarrollo, se recibían los argum entos
teóricos deslegitim antes, cuya proliferación fue altam ente favorecida por
u n envejecimiento iSlosófíco del derecho penal, que teim inó m anejándose
con antropologías insostenibles en las grandes líneas del pensam iento,
com o tam bién con la apelación a las ticciones y m etáforas renovadas,
aunque,, a veces, en form a m ucho m enos coherente que en sus versiones
originaies.
Ello ha geñerádo u n retom o a los orígenes de la dogm ática penal del
siglo X V m y principios del siglo XIX y, p o r tanto, desde esa perspectiva
una vuelta a la política Criminal; y no es extraño, entonces, que autores
{1) Bustos Ramírez , 1989, pp. 431-444.
Ixxxviii
Importancia de la dogmática jurídico-penal
eomoBLoxin planteen que la dogm ática debe entenderse y com prenderse

desde la óptica de la política crim inal, pues en su estructura está atravesa-
dáípor ella. D esde los años ochenta hacia delante puede señalarse que la
^óhuca crim inal, com o perspectiva de la dogm ática penal en su vertiente
Hé^^reveridón general, aparece com o dom inante, m uestra de ello son el
hábajó de los profesores alemanes Roxin y Jakobs^^l
? irEmJíneas generales, la crítica sociológica, de m odo alguno, pretendió
o ptefende la dâp arició n de la dogm ática jurídico-penal, a lo más, aspira
á 'íp é'se revisen todas las instituciones dogm áticas y se les construya y
¿óñcéptualice de m anera diferente, es decir, desde el p u n to de vista so
ciológico; Se hace necesario una dogm ática de nuevo estilo. Para lograr
Éal;^bjétivo el derecho internacional de los derechos hum anos jueg^ u n
foi^rotagóniCo. E n tal sentido, Zaffaroni conduyó su interesante trabajo
.^nm áiido que la construcción de u n nuevo derecho penal hum anista
debe tener com o tarea principal la de reform ular los enunciados de todos
iós'principios del derecho penal de garantías, desde la óptica de que se
ttatá;de enim dados útiles para lim itar la interyendón punitiva, que en su
apilca¿ión concreta y progresiva iríá generando un estándar de májdmo de
irráciqnalidad tolerada en jñm dón de la lim itación del poder disponible
pdnparte de las agencias judiciales. ,
i;Se tratá de convertir al derecho penal en una disciplina de garantías
eh vün'>sistéma dem oerátieo de derecho, de m odo que la intervención
púrntiva déi Estado sea red u d d a al m ínim o y to d a fundam entadón de
elíá^seáí al m ism o tíem po una base de lim itación y no de extensión de su
control: Eri ese sentido, la crim inología critica se convierte en u n plantea-
m iento que pone sienipre en tensión y en el lím ite de sus posibilickdes al
sistem a. D esde una perspectiva crítica del sistem a, el derecho penal pasa
á identificarse con u n garantism o m áxim o y, p o r ende, a constituirse en
un derecho penal mírúmo^^^
r. i iiEos críticos del derecho penal sostienen que se hace necesaria una
dogm ática que paute la estrategia de las agendas judiciales en ftm dón
(2), i ;; r Vid BUSTOS RAMÍREZ, 2004,!, p. 662.
(i) BUSTOS Ram írez , 2004a.
Ixxxix
Ra m ir o S a l in a s s ic c h a
de la necesidad im postergable de controlar la violencia estetol. E n con

secuencia, se exige una reconstrucción de la dogm ática desde la política
crim inal com o fue en sus inicios desde la prevención general, es decir,
hay im a coincidencia desde ios orígenes del derecho penal con un repian-
team iento de la dogm ática penal com o el instrum ento más im portante
y de m ayor desarrollo dentro del cam po del derecho penal.
Por otro lado, tam bién se ha llegado a objetar a la dogm ática penal, su
excesiva y exagerada elaboración conceptual. N o obstante, si recordam os
que el derecho penal, en cuanto funciona com o u n cuerpo sistem ático y
arm ónico de reglas norm ativas dirigidas a lograr o m antener una pacífica
convivencia social, solo puede ser enteram ente com prendido e interna
lizado a p artir de u n real conocim iento de las dos partes que conform an
su estructura legislativa: la parte general que se ocupa del estudio de la
teoría del delito y de la teoría de las consecuencias jurídicas del delito en
abstracto; y la parte especial que se ocupa del estudio del delito y de la
pena en concreto, esto es, aplicada a los casos.
Es m ás, si recordam os la real significación y finalidad de la pena,
creemos que de ningún m odo exagera la dogm ática penal atravesada
por la política crim inal cuando em ite y fija conceptos. Pues la pena que
se convierte en el m edio más doloroso del E stado para encauzar la vida
social, está solo:justificada porque tan to com o dolorosa es necesaria. La
im portancia de la dogm ática penal radica en que dispone de m ecanism os
precisos para que la pena perm anezca siem pre bajo control y solo sea
aplicada en aquellos supuestos en que es verdaderam ente necesaria para
el m antexiim iento de tm a convivencia social soportable y pacífica.
Pese a las severas críticas a la dogm ática ju ríd ico -p en al, p ro v e
nientes de diversas co rrien tes, nadie que tom e conciencia de cuáles
son sus o b jetivos o finalidades en ta n to no se encuentre o tra alter
nativa, puede p o n er en tela de ju icio su u tilid a d para la solución
de concretos problem as judiciales de carácter penal. L a dogm ática
penal, sea en su sen tid o .tradicional o en la ó p tica sociológica, en u n
E stado d em ocrático de derecho cum ple dos roles p rim ordiales: dar
seg u rid ad ju ríd ica a los ciudadanos y controlar, p o n ien d o lím ites, al
p o d er estatal. E n sum a, sirve com o in stru m en to o m edio social de
xc
importancia de la dogmática jurídico-penal
control, de seguridad, previsibilidad, certeza y de lím ites. N o obstante,

de m odo alguno puede servir para solucionar los problem as sociales
^líe genera la delincuencia com o lo piensan ciertos sectores en nuestro
país^f^ al recu rrir al derecho penal para frenar la com isión de hechos
deUetivos im poniendo penas severas a ciertas conducías y penalizar
ótras, las que con el uso de o tro m edio de control pueden ser frenadas.
■Cf -b á ciencia penal se expresa a través de la dogm ática com o sistem a.
Aspita á establecer las bases para una adm inistración de justicia ig rfi"
tm á y justa. Solo la com prensión de las conexiones internas del derecho
penal liberan a su aplicación del acaso y la arbitrariedad (H ans Welzel).
boda construcción dogm ática aspira al señalam iento de reglas que ha-
gán previsible y racional el ejercicio del poder punitivo. La incapacidad
dé fcontrolar los lím ites de la decisión judicial es el alto precio que se
paga, p o r la ausencia de estructuras dogm áticas claras y bien definidas.
El com ponente intuitivo o sentim ental, no norm ativo, no dogm ático,
gÔ^â .inseguridad jurídica. Sin lím ites, sin conceptos, no se tiene una
aplicación segura y calculable del derecho penal, gobierna la irracionali
d a d la arbitrariedad y la im provisación.
v ? , i D e ahí que el p ro feso r alem án Jescheck enseñe que la dogm ática
jurídico-penal ordena los conocinuentos, las particularidades, estable
ce categorías, conceptos, construye sistem as, in terp reta, sistem atiza
to d o en referencia al derecho p ositivo: su finalidad es p ro p o rcio n ar
seguridad ju ríd ica de o tro m o d o inexistente. Y la seg u rid ad ju ríd ica
exige; com o p resupuesto, p o r u n lado, la previsibilidad, la calcula-
büidad y la co n tin u id ad "-estabilidad—de las decisiones judiciales;
y, p o r o tro , la igualdad, en cuya v irtu d to d o s los ciudadanos tien en
derecho a u n m ism o tratam ien to en la aplicación del derecho d en tro
-líi-
del te rrito rio del Estado^^f
■
(4) En particular, los congresistas de ía República y sus asesores, quienes ante el mínimo
problema que surge en la coyuntura social y política, inmediatamente preser^tan proyectos
; de ley pretendiendo hacer creer a la población que eí derecho penal es la panacea a todos ios
males sociales,
(5) BACiGALUPO en Sa n M a r tín c a s tr o , 2006, p. 26.
xa
RAMIRO Salinas siccha
CuandO' m enos esté desarrollada la dogm ática penal en u n país, más

im previsible y arbitraria será la decisión del legislador y de los jueces*
M ás dependerá del apasionam iento político y de factores incontrola
bles la tipificación de im a conducm p o r p arte del legislador y, a su vez,
dependerá del azar e im provisación la condena o la absolución de u n
ciudadano p o r p arte del juzgador* EUo debido a que si no se conocen
debidam ente las instituciones y categorías penales, no se conocen ios
lím ites de u n tip o penal. Si no se han establecido dogm áticam ente sus
alcances, la punición o im punidad de u n a conducta no será una acti
vidad. racional, ordenada y m eticulosa com o debería ser; sino, p o r el
contrario, una cuestión de im provisación, ignorancia, buena suerte y,
cuando no, utilizada para conseguir iin e s oscuros y tendenciosos, con
el consecuente, quebrantam iento; de la, adm inistración de justicia p en al
iêtUalm ente; nádie ignora qiie la tareá a cum plir por la pena, aparte
de Cohstituif im castigo^ es la de reforzar él carácter inhibidor de una
prohibición, la de crear y Uiantérier en los ciudadanos unos controles
que serán más vigorosos ’cuanto m ayor séa la ' riócividád sodál dé sü
com portanuento* Sería absurdo que se castigue con m ayor severidad 1
u n delito co n tra la pn^piedad que uno contra la vida. N o obstante, esto
no^ Sucede porqueolrlífere: albedrío: sea-la base de laipena, sino porque el
legislador tien e que in ten tar alcanzar u n a cierta eficacia racional am avés
d el im portante m edio: de política social que es- el derecho :penal, p o r lo
q u eñ o puede castigar cualquier lesión de un bien jurídico protegido con
la m ism a pena. Eis preciso! establecer una graduadónsegún la im portanda
que da al bien jurídico lesionado*
C astigar con el m áídm o rigor todos los delitos prescindiendo del
distinto trasto rn o social que producen,'es inadm isible. La pena n o se
puede aplicar en form a derrochadora, sino cautelosam ente; caso con
trario , se establecería el desconderto en los m ecanism os hum anos de
control y solo se conseguiría la destrucción del efecto de la pena de ser
u n im portante m edio de'encauzam iento'de conductas.
Pero, ¿quién nos orienta en ese sentido? Lá respuesta salta p o r sí
sola: la dogm ática jurídico-penal. La dogm ática nos enseña lo que es
debido sobre la base del derecho. La dogm ática jurídico-penal averigua
XCII
im p o rta n d a d e la d o g m á tica ju rídico-pe nat
êi com enido del derecho penal, le interesa determ inar cuáles son ios
presupuestos que han de darse en u n caso real concreto para que entre a
S iiiíim tip o penal, qué es lo que distingue u n tipo penal de otro, dón-
¿eaba el com portam iento im pune y cuándo em pieza el punible. En
-céneretó, la dogm ática jurídico-penal es la m ateria que se preocupa de
íaánterpretación, sistem atización y desarrollo de los preceptos legales y
qîopiniones científicas en elám b ito del derecho penal.
: las severas críticas a la dogm ática penal han generado
fl8Bó¿hébcias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante
-yMéirechÓ positivo com o un puro com entario a la ley y tam poco se lim ita
|%a¿lHtár su com prensión com o exposición aclaratoria. La dogm ática es
crítica y nó está dispuesta a interpretar todo lo que le pongan delañte<^>.
' :' L a dogm ática no im plica u n dogm atism o. Si bien es cierto que ella
: p ^ e de las norm as jurídicas positivas consideradas com o dogm as, tam -
hiyii'ló' és q tal expresión no significa que se acepta en form a acrítica
.üHá^érciad absoluta e inm utable. L as norm as jurídicas se encuentran
jiMMyizádas p o r el progresivo avance del conocim iento. Las propuestas
tió lm áticás'en deréchó penal requieren argum entos convincentes al
á^ÓMáf liá problem a jurídico e igualm ente pasa p o r el cernidor de la
¿íitiCa y .reiátión de las propuestas, en su constante estudio.
1^;,, AAhora, nadie que conozca las categorías elementales del derecho pu-
hitiyp, puede soslayar que la dogm ática y lo que es propio a su finalidad
ciéhtífica -su carácter ab ie rto -le obliga a procesos continuos de rediscu-
tipnyprofundización de sus planteam ientos, cuyo objetivo fundam ental
solo puede ser la dignidad del ser hum ano. A ctualm ente, la dogm ática ha
liegádo a constituirse en im sistem a abierto de conocim ientos en conti
nua interpretación, discusión, análisis, crítica, xeelaboración y creación,
pmes-ál.final, no le falta razón a M anuel Arienza cuando sostiene que el
derecho es una ciencia em inentem ente argum entativa.
- L a continua discusión científica de la dogm ática jurídico-penal
ha llegado al p u nto de extender su horizonte más allá de los lím ites
territoriales de cada país, p o r lo que no ha faltado u n tratadista (Jesús
(6) URQUiZO OUECHEA, 1997, pp. 63-70.
xcin
RAMIRO S a l in a s S ic c h a
M aría Silva Sánchez, profesor español) que ha propuesto declarar su

carácter supranacional. E sta sugerencia no es una casualidad, sino, por
el contrario, en tiem pos postm odernos en ios cuales nos ha tocado vivir,
donde la tendencia a la globalización en todos los aspectos se im pone, la
dogm ática penal no puede ser ajena a tal situación. Pero ello, de m odo
alguno, significa que el legislador y el jurista nacional van a recepcionar
ai derecho penal extranjero sin analizar y m editar debidam ente las con
secuencias que puedan producirse en nuestro peculiar sistem a, al incluir
conceptos o instituciones desconocidos, endém ico problem a de nuestros
legisladores ^ juristas^’^. Sino to d o lo contrario, deberá ser más analítico
y crítico para evitar potenciar nuestra dependencia cultural respecto de
los países centrales.
OBJETSVO DE LA PABIE ESPECIAL

Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones cla
ram ente diferenciables, las m ism as que han recibido el nom bre de parte
general y p arte especial. L a prim era se ocupa de todos los problem as,
categorías y conceptos que son com unes a la generalidad de conductas
delictivas previstas en el corpus iurispenale y las leyes penales especiales
que aparecen a la hom .de aplicar cada tm a de ellas en la realidad cotidia
na. E n ta n to que la segm ida se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y
analizar cada conducta ilícita recogida en u n tip o penal concretó; A quí
se encuentra sim plem ente la voluntad del legislador indicando cuáles
son las conductas crim inalm ente pxinibles. D e alH que, entonces, si
el derecho penal se encarga de tu telar o p roteger derechos e intereses
jurídicos predom inantes, resultará fundam ental conocer el m odo com o
se concreta y organiza. E n consecuencia, en la p arte especial se deter
m inan cuáles son las características o elem entos peculiares de cada una
de las conductas delictivas. E n esta sección, se pone siem pre de relieve
la im portancia del bien jurídico protegido, debido a que según su im
portancia se determ inará el grado de reprochabiU dad y se graduarán
las penas que. se im pondrán al agente.
(7) Prado SALDARRIAGA, 1998, pp. 201-206.
XCIV
im p o rtancia de la d og m ática ju ríd ic o -p e n a l
. í;-îc^dNíó obstante, tal división no significa que ellas funcionen indepen-

qiientem ente la una de la o tra, con reglas y principios propios no vin-
f sí. E n los tiem pos actuales, resulta im posible pensar en la
¿neraíividad de un, sector enteram ente aislado del otro. Por el contrario,
: ^^ penal, si bien con características particulares,
^ ^^ c i o n som etidas al canon científico de que lo individual
'¿e-cQnpce y reaüza m ejor m ediante la determ inación sistem ática de
: ;¿ ^ q p Ío s com im es. D e esa form a, hoy en día es com ún entre los pe-
hlgsm s, desterrando perjuicios históricos, concluir que am bos seaores
del conocim iento del derecho penal se hallan en estrecha relación entre
sí h ¿ ta el p u nto que la parte general del C ódigo Penal carecería de todo
sentido sin la existencia de una parte especial. E n tanto que esta últim a
com rituye el ám bito dentro del cual están Mamadas a tener aplicación y
adquirir vida los principios de la parte general.
' En la parte especial de u n C ódigo Penal, el legislador describe las
fofínas de conducta que son socialm ente dañosas que se conm inan con
él gravoso instrum ento de la sanción penal. E l legislador describe típica
m ente la conducta socialm ente dañosa com o u n ataque (ya sea de lesión
o peligro) a un bien m erecedor de protección, al que denom inam os bien
jurídico. E sta descripción debe ser precisa, sobre todo com o consecuencia
de las exigencias de seguridad jurídica, y debe Mevarse a cabo a través de
una ley, C orrespondiendo a la dogm ática penal de la parte especial, com o
m isión esencial, analmar sus elem entos constitutivos, discutir sus alcances
y deser necesario proponer reform as. E n otros térm m os, podem os decir
con el pm fespr argentino Jorge Buompadreí^>, que el objeto o m isión de
la p ^ e especial consiste en la descripción de las conductas socialm ente
dañosas a bienes m erecedores de protección legal, que en el léxico penal
se denom inan bienes jurídicos.
El bien jurídico protegido es el punto de referencia fim dam ental
tanto para fijar si determ inada conducta se subsum e al tipo penal cons
truido por el legislador y recogido en el C ódigo Penaí, com o para valorar
la gravedad o im portancia de cada deMto. Asim ism o, resulta im portante
(8) BUOMPADRE, 2000,1, p. 35.
xcv
Ra m ir o S a l in a s S ic c h a
para ordenar sistemáticamente los delitos a lo largo de toda la parte

especial. Ello genera dos grandes grupos:
En el prim ero pueden situarse todos los bienes jurídicos individuales,
es decir, intereses particulares que de ser puestos en peligro o lesiona
dos afectan a las personas en form a individual como la vida, la salud, la
libertad, el patrim onio. A tales bienes jurídicos corresponden todas las
fignras delictivas que ahora se analizan. En el secundo grupo se concen
tran los bienes jurídicos de la sociedad o del Estado, es decir, intereses
públicos qué de ponerse en peliÔ o lesióiiafsé afectarían a u n grupo de
personas y en otros casos, cóm prom éíénan al normai' fiincionamieríto del
aparató estatáí. A quí se cautelan los bienes jürídícOs denom inados orden
económico, administración pública, fe pública, etc. H o obstante, cabe
preguntarse: édÓnde se ubicandos delitos que protegen la ecología, cuyos
efectos lesionan directamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos
y tam bién intereses del: Estado? La respuesta que demos, nos convence
de que los límites entre unos delitos- y otros no son com partim eníos
estáñeos^; sino q u eh ay numerosos entrecru?;arnientos de los intereses del
Estado .y los intereses d e loSiCiudadanos en particular.
E n cónsécuéhciá, la distinción entre bienes jurídicos que correspon
d en a la protección dîntereses colectivos y bienes jurídicos que sirven
pára la tütH ádé los p posible tan solo en una consideración
primaria; E n uria cómürüdád órganizádadn aras del interés de ios ciuda
danos j el atóqüé ál Estado âfecta directamente al ciudadano en particular,
y viceversa, el atáqüe á tm m te ré s paimculaf' aféeta tam bién directamente
a la >sociédad- jurídicam ente organizada (Estado), pues a está no le es
indiferente que linó de sus miembros haya sido asesinado, lesionado,
estafado, etc. D e ahí que el Estado^ en los sistemas jurídicos de orienta
ción romano-germánica, haya asumido el m onopolio de la acción penal,
hasta, el punto que si este p o r m edio del M inisterio Público no acciona,
el delito queda impune,;, esta es una característica del principio acusatorio
que recoge y asume el m odelo procesal penal constitucional peruano.
N o Obstante^ tal situación no se pondría en evidencia sin recurrir al
instrumento de la dogmática jurídico-penal, la cual al sistematizar concep
tos e instimeiones pone en el tapete circunstancias que de o tro m odo
pasarían desapercibidas.
XCV!
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...... DELITOS CONTRA LA VIDA
y LA SALUD DE LAS PERSONAS
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Copítulol
h o m c id i ©
'lí'-i'V:'.” ■ Subbapítúlo LC e n e ra lid a d e s : 1 Cuestión preliminar, 2. Protección del derecho a

1^ vidár Sübcapíiulo 2: H om icid io sim ple: 1. T ip o penal. 2. Tipícidad objetiva, 2,1.
■Bien járídico protegido. 2.2. Sujeto activo, 2.3. Sujeto pasivo, 3 ,Tip icÍd a d su b je -
.. tiva. 3.1. La categoría del error en hom icidio. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
C onsum ación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapftulo 3: El delito de parricidio: 1.
l;-,;... -T ip o penal. 2 .Típ ic id a d objetiva. 2.1. Parricidio simple. 2.2. Parricidio agravado.
3. Típicidad subjetiva. 3.1. S olución en caso de error, 4. Antijuridicidad. 5. C u l
pabilidad. 6. C o n s u m a c ió n . 7. Problem a- d e la participación en e! parricidio.
8. Tentativa. 9. Penalidad. Sub.capítulo 4 ; Asesinato: 1. Cuestión previa. 2. Tip o
penal. 3.Típ ic id a d objetiva, 3.1. Por ferocidad. 3.2, Por codicia. 3.3. Por lucro. 3.4,
- Por placer. 3.5. Para facilitar otro delito. 3.6, Para ocultar otro delito. 3.7. C on gran
■ crueldad. 3.8. C o n alevosía. 3.9. Por fuego. 3.10. Por explosión. 3.1L O tros m edios
capaces de pon er en peligro la vid a o la salud de otras personas. 3.12, O tro m edio
; ltambién, p uede ser el veneno, 4. Típicid ad subjetiva. 5, Antijuridicidad. 6. C u l-
. pabiiidad. 7. Consum ación. 8. Tentativa: 9. Penalidad. Subcapítulo S:'Asesinato
_ p o r la condición de sujeto pú b lico de la víctim a; 1. T ip o penal. 2. H erm enéutica
' ' Jurídica si la víctim a c u m p le fu n d ó n pública. 3. Penalidad. S ubcapítulo 5: El
' - delito, de fem ínicidio: 1, cuestión previa. 2. T ip o penal. 3. Típicid ad objetiva. 3.1.
■;i : ; . Feminicidio agravado. 3.2. Bien jurídico protegido. 3.3. Sujeto áctivo. 3.4. Sujeto
V ' ' ' ' ' pasivo. 4 .Típicid ad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consum ación.
■' ^ ^ 8; Tentativa. 9. Penalidad. Subcapítüío 7: El delito de asesinato p o r sueldo: s ica-
í flato: 1. Cuestión previa. 2. Tip o , pena!, 3. Herm enéutica jurídica. 3.2. Crítica a ia
i r.;, . finalidad invocada p o r los proyectos de ley. 3.3. El hom icidio p o r lucro. 3.4. El
. - ’ " hom icidio p o r sueldo: sícaríato, 3.5. Herm enéutica jurídica de la fórm ula legis-
: ' íativa 1 0 8 -C , 3,6. Bien jurídico protegido, 3.7. Sicariato agravado. 3.8. Penalidad.
1
Ra m ir o Sa lin a s S icc h a
SubcapTtulo 8: El delito de conspiración y ofrecim iento del delito de sicariato: 1.

T ip o penal. 2. Herm enéutica jurídica. 3, Penalidad. S ubcapítulo 9; H om icid io por
em oción violenta: 1. T ip o penal. 2, Tipicidad objetiva. 2.1. Agravante del hom icidio
p o r em o ció n violenta. 2.2. Bien ju rídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4, Sujeto
pasivo, 3. tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5, Culpabilidad. 6. C onsum ación.
7. Tentativa, 8, Penalidad. S ubcapítulo 10: Infanticidio: 1. T ip o penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Durante el parto. 2.2. Bajo la influencia del estado puerperal. 2.3.
Fundam ento del privilegio punitivo. 2.4. Bien jurídico tutelado. 2.5. Sujeto activo.
2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
C o n su m a ció n . 7. Tentativa. 8. Penalidad. S u bca pítulo 11. H o m icid io culposo:
1. T ip o penal. .2. Tipicid ad objetiva, 2.1. H om icidio culposo agravado. 2.2. Bien
jurídico protegido. 2,3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. tipicidad subjetiva. 4.
C onsum ació n. 5. Tentativa. 6. Penalidad. S ubcapítulo 12: H om icid io : piadoso. 1.
Consideraciones generales. 2. El hom icidio piadoso es com patible con la moral.
3. El m éd ico humanista y el hom icidio piadoso, 4. Circunstancias a tener en
cuenta para declarar la im pun id ad del m atar p o r piedad. S. Circunstancia que
fundam enta la im pu n id ad del hom icidio piadoso. 6. El m éd ico y el derecho al
consentim iento inform ado. S ubcapítulo 13: La eutanasia en el C ódigo Penal: 1.
T ip o penal. 2. Tipicid ad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo.
Consum ación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. S ubcapítulo 14: Instigación y ayuda al
suicidio; 1. Cuestión previa. 2. T ip o penal. 3 .Tipicid ad objetiva. 3.1. Circunstancia
agravante. 3.2. Bien jurídico protegido. 3.3. Sujeto activo. 3.4, Sujeto pasivo. 4.
Tipicidad subjetiva. 5. Consum ación. 6. Tentativa. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
*
1. CUESTION m m u iu m
N uestro sistema jurídico se inicia interesándose p o r ios principales
derechos fundamentales dé la persona individual, los que vienen a cons
tituir la vida, la integridad física o m ental y la salud, de los cuales nacen
y se ejercitan los demás com o la libertad.
La explicación radica en que estos derechos proporcionan a todos
y cada uno de los seres hum anos, los presupuestos y medios adecuados
para intentar alcanzar la plenitud de su ser com o verdaderos hombres
y mujeres, los mismos que filosóficamente consisten en una sustancia
individual de naturaleza racional, dotado de la capacidad de entender y
Vquerer. En efecto, nuestra Carta Política y el C ódigo Civil, siguiendo

Ia"ideología inmersa en la D eclaración U niversal de los Derechos H u-
ixianos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(196Ó) y Convención Americana de Derechos H um anos (1969),
que en prim erísim o lugar to d a persona natural
¿ene derecho a la vida y a su integridad psicofísica y corresponde a la
/spaedad jm ídicam ente organizada (Estado) protegerla. E n ese senti
do,)?! Corpus ju ris pencile no puede ser indiferente a aquella ideología
adoptada en to d o Estado dem ocrático de derecho, apareciendo como
los principales y prim eros bienes jurídicos a proteger, la vida y después
la integridad física y psicológica de la persona individnal.
, Esta situación se fundam enta en la posición doctrinaria que plan
tea lo riguiente: si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la
integridad física o m ental y los demás derechos, corresponde al hombre,
indiridual o colectivamente considerado; su garantía, defensa y puesta en
práctica pertenece al Estado, pues solo él dispone en forma efectiva de
ios resortes para su protección. Por lo demás, protegiéndoles se protege
a sí mismo y garantÍ 2a su supervivencia.
E n otro aspecto, la vida y la integridad psicofísica del hom bre per
tenecen a ios pocos bienes jurídicos sobre cuya existencia, contenido y
protección punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariam ente no
existe polémica en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o
a veces coyimturales. L a persona individual es el pilar central del sistema
jurídico, constituyéndose al mism o tiem po en su principal valor; en con
secuencia, ya nadie discute que merece por ello su preferencial protección.
La importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que
spdoncretización real y teórica implica una serie de problemas. La exacta
determinación de los criterios de bien jurídico presenta dificultades. Se
plantean tam bién interrogantes axiológicas, dogmáticas y de política cri
minal sobre su naturaleza y ám bito de protección. Finalmente, el avance
de la tecnificadón, la industrialización y la cibernética se encargan de
modificar constantemente las condiciones de vida y con ello, se crean nue
vos riesgos para el bien jurídico, cuya protección po r medio del derecho
penal no está absolutamente garantizada. Todo esto da pábulo suficiente
Ram ir o S a lin a s S ic c h a
para plantearse problemas ya clásicos, pero en absoluto definitivamente

resueltos, relativos a la protección de la vida y de la integridad físicaí^).
Aquí es im portante destacar que cuando se alude al derecho a la
vida, nos estamos refrie n d o tan to a la vida independiente com o a la
dependiente, y cuando nos referimos a la integridad física y m ental de la
persona, autom áticam ente estamos aludiendo a la salud- Actualmente,
se ha determ inado objetiva y científicamente que to d a lesión al bien
jurídico integridad psicofísica de la persona, afecta inm ediatam ente a la
salud de aquella, entendida esta com o el estado dé equilibrio orgánico-
funcional que le sirve para desarrollar norm alm ente sus funciones-
2. PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA

Aun cuando en la actualidad la categoría del bien jurídico en derecho
penal es bastante cuestionada, com ideram os que su utilidad deviene p o r
constituir u n criterio lim itador del poder punitivo que tiene el Estado,
y punto de referencia para sistematizar las conductas prescritas com o ..■m
deUctivas en a catálogo penal.
Entendem os com o bien jurídico a to d o aquel interés social que se
constituye en presupuestó necesario para el norm al desenvolvimiento de
k persona hum áná eh sociedad- ‘"Xos bienés jurídicos son tales no por
que el legislador los consideré merecedores de protección jurídica, sino
porque Sonen sí presupuestos indispensables para la vida erí común'^í^).
U na vez que el legislador considera que determinados bienes deben
ser protegidos o tutelados po r el derecho, tipificándolos mediante una
ley, automáticam ente se convierten en bienes jurídicam ente protegidos.
É n las conductas tipificadas bajo el m em brete de delitos contra la
vida, no hay mayores problem as para identíficár el derecho a la vida
hum ana com o el bien jurídico protegido. Esta es la fuente de todos los
demás bienes tutelados; sin ella n o tendría sentido hablar de derechos
y m ucho m enos de la vida misma. E n otros térm inos, el derecho a la
m. SCHONE e n Ro y F reyrEj 1989, p. 51.

(2 )
H u r ta d o Po z o , 1987, p. 39. Vid H u r ta d o Po z o , 2005, p. 25, n u m . 53.
constituye el bien jurídico de m ayor im portancia, n o solo porque

eíktentado contra él es irreparable, sino porque es tam bién la condi-
éíóh absolutam ente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los
restantes bienes. E n suma, la vida constituye el valor de más alto rango
éhda; escala axiológica y perm ite inferir que cualquiera sea la concep-
Íéiéjdí'que se tenga de ella, es seguro que no debe existir hom bre alguno
Sobré la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepúsculo,
Múhágnitud de su grandezaí^)..
; yíkíEstá circunstand insoslayable por el legislador es la base de todo
nüéshc) sistema jurídico. E>e esa forma, en el inciso 1 del artículo 2 de la
;ddhstihadón Política de 1993, se señala taxativamente lo siguiente: “Toda
pérsóna tiene derecho a la vida”; ello com o simple reflejo de tratados y
:aéhéfdós- internacionales de ios cuales el Perú es parte.
' Declaración Universal de los Derechos H um anos, firmada en
19^8. después de la Segunda Guerra M undial, en su artículo 3 prevé
lÓHigúiéñté: '‘^Todb individuo tiene deréchó a la vida Asimismo,
en lá'D édafación Americana de los Derechos y Deberes del H om bre,
a p ro b a d en Bogotá en 1948 en el artículo I, se prescribe lo siguiente;
‘^-Tbdó'%ér hüm ano tiene derecho a la vida E n tanto que el Pacto
IntétháciÓñá^ de Derechos Civiles y Políticos, firmado en N ew York en
i^óúi, éñvSU;parte i n , artículo 6 . 1, señala lo siguiente: ^“E l derecho a la
vida-es inherente a ia persona humana. Este derecho estará protegido por
la-,íéy.: Nadie, podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Einalmente,
precisando m ucho más los alcances del derecho a la vida, la Convención
Americana sobre Derechos H um anos -Pacto de San José de Cbsta R ica-,
fiijrnádá en 1969, en el artículo 4.1 establece lo siguiente: ‘"‘Toda persona
tiépe; derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
laiey,; y é n general, a partir del m om ento de la concepción. N adie puede
senprivado de la vida arbitrariam ente”.
De ese m odo, y tal como aparece en nuestro sistéma jurídico penal,
el derecho a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero ello no
rignífica que se la proteja de manera absoluta como alegan Luis Alberto
(3) B ü o m p a d r e , 20 0 0 ,1 , p. 6 8 .
Ra m ir o S a lin a s S ícc h a
Bramont-Arias Torres y García CantÍ2^ o í^ ) , continuamente cae

ríamos en serias contradicciones. E n efecto, el derecho a la vida viene a
constituir el derecho principalísimo y supremo del ser humano, pero en
determ inadas circunstancias tam bién se le sacrifica; ciertas veces sin
causa y otras con la visación dei derecho m ism o (por ejemplo, la pena
de m uerte prevista en nuestra constitución para el delito de traición a
la patria en caso de guerra exterior).
Por otro lado, el derecho a la vida humana de acuerdo con su naturaleza
de desarroUo'se protege en dos aspectos; vida humana independiente que se
lesiona con las filtra s delictivas de homicidio y vida humana dependiente
que se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho
penal protege a la vida como u n fenómeno biosociológico inseparablemente
unido. El derecho a la vida es u n bien jurídico individual y social a la vez.
E n la doctrina, p o r cuestión de sistemática, se diferencia entre vida
hum ana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida inde
pendiente. Respecto a la vida independiente, toda persona natural tiene
derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre
y cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomera
do social que viene a^ er su protectora y garantía de permanencia en el
tiempo. Simación que es iriimaginable respecto de la vida dependiente.
E n ia ciencia penal tam bién aparece la polémica nada pacífica sobre
la respuesta a la pregunta: ídesde cuándo se inicia la vida para ser prote
gida penalrnente? Para u n sector, la vida comÍen 23. con el fenóm eno de la
fecundación del óvulo (teoría de la fecundación); en tanto que para otro
sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde 1a implantación
del óvulo ya fecundado en el útero de la m ujer (teoría de la anidación) .
En la doctrina penal peruana acmal, existe unanim idad en considerar que
esta se inicia desde el m om ento de la anidación del óvulo fecundado por
el esperma en el útero de la mujeril). N o obstante, las posiciones distan
Br a m o n t - A rias T orres /G a r c Ia C a n t iz a n o , 1997, p. 35.

Ro y F reyre , 1989, p. 254; Pe ñ a C abrera , 1994, p. 72; H u r ta d o Po z o , 1995, p. 57; Pr a d o
S aldarriag a , 1985, p. 84; V illavícencio T erreros, 1991, p. 14; BRAMONi-ARiAS/GARCtA
C a n tíz a n o , 1997, p. 36; V illa Sté in , 1997, p. 25; Salin a s S íc c h a , 1998, p. 32; Po r tocarrero
H id a lg o , 2003, p. 163; y R eategui Sá n c h e z , 2016, í, p. 18.
iSts
las razones para considerar a la anidación com o inicio de ia vida

= :s ó b re :
■■■ con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y

otros para resolver problemas, que ha generado el derecho genético.
Teniendo en cuenta que la anidación en la m atriz endom etrial se
produce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de
enCÍrhas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas V ILLI,
-que se insertan en el úteroí^),. nosotros adoptam os tal posición porque
desde aquel m om ento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser
.alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indis
pensables para desarrollarse y com enzar a crecer naturalm ente. Antes
de llegar ai útero, el óvulo fecundado po r el esperm atozoide no tiene
todas las posibilidades naturales de desarrollarse, dado que fácilmente
ípúede ser expulsado po r razones naturales o artificiales (uso de anticon
ceptivos, por ejemplo). Por su parte, los académicos Bustos Ramírez,
jfûñoz C¿>ndeí^) y Buompadreí^), adoptan la "'teoría de ia an id ació h \
'debido a que es a partir del m om ento de la anidación "que se tiene
M ayor certeza en el desarrollo de la vida hum ana”.
A doptar esta posición ayuda de manera eficaz a solucionar los
problemas que presenta el derecho genético, el cual involucra a diversos
prpcedirnientos que en el área de la salud actualmente se denominan bio
tecnología, bioética (disciplina que estudia las reglas y principios éticos
aplicados a la biología y a las ciencias de la salud con miras a mejorar la
calidad de vida), biomedicina, biología molecular; ingeniería genética
^conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones
fiel patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc.
rEn consecuencia, consideramos que el producto de una concepción
lograda fuera del seno m aterno, vale decir, en una probeta -fecundación
-(6f. - Q uispe D íaz , 2000, p. 26,

- M u ñ o z C o n d e , 2001, p. 88 . Este autor incluso señala en forma certera que "solo a partir de ia
anidación se produce una vinculación orgánica entre ei em brión y la madre: el em b rión se
adhiere a la pared de! útero y recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo. Hasta ese
momento, el embrión no tiene contacto fijo con el organismo materno y existe un 5 0% de proba
bilidades de que, por causas naturales, no llegue a anidar en ei útero" (M u ñ o z C o n d e , 2001, p. 87).
B u o m p a d r e , 2 0 0 0 ,1, p. 69.
R am ir o S alin as S icc h a
extracorpórea (FEC)™, que se sostiene artiñdalm ente por no haber sido

anidada en el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como
vida hum ana, su aniquilam iento de ningún m odo constituye delito
contra el derecho a la vida, pues no aparece el m om ento biológico de la
anidación en la m atriz endometrial. Aquel producto adquiere p ro t^ c ió n
penal desde que es im plantado o anidado en el útero de una mujer., '
Por otro; lado, en la doctrina existe consenso al considerar que
concluye la vida con la m uerte dé la persona natural, entendida esta
com o la cesación defínitiva é irreversible de la actividad cerebral, eUo
debido a' q u e;actualm ente con el avance científico de la m ed k lh a y sus
instrum entos, resulta fácil identificar aquel m om ento trascendente. ;
E n nuestra patria, el artículo 3 de la Ley 28189, Ley general
de donación y trasplante de órganos y/o tejidos hum anos, publicada él
18 de marzo, del 2004, prescribe que el diagnóstico y certificación de
la m uerte de una personarse basa en el cese definitivo e irreversible de
las iúnciónes encefálicas de acuerdo con los protocolos que establezca
el reglam ento y bajo responsabilidad d el m édico que lo certifica. E n
la mism a línea, el artículo 108 de la Ley General de Salud, Ley N .°
26842, del 20 de julio de 1997, establece que la m uerte pone fin a la
persona.'Se consideraá.úsencia de vida al cese definitivo de la actividad
cerebral, independientem ente de que algunos dé sus órganos o tejidos
m antengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de tras
plante, in je r tó # cultivo. ^ ■
Él diagnóstico fim dado de cese definitivo de la actividad cerebral
verifica la m uerte. Cuando no es posible establecer ese diagnóstico, la
constatación de paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte.
Las características principales de la m uerte son las siguientes:
ausencia de respuesta cerebral a estím ulos externos, ausencia de
respiración espontánea, ausencia de reflejos encefálicos y electroence
falograma plano. En consecuencia, cuando u n m édico determ ina estas
circunstancias, y así lo certifica, estaremos ante la m uerte con efectos «I
jurídico-penales.
B
R # --'
feí
.¿iimü Subcapítul© 2
feb Homicidio sim ple
liorn ;'
V. TIPO PEHÁL
básico del homicidio que aparece como el prim er delito
J s p e ^ c o regulado en el código sustantivo, se encuentra tipificado en el
ifficuib 106 de la siguiente manera:
qye mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad
#vkbA’'hÓ menor de seis ni mayor de veinte años.
Bi
^^^W IC ID A D OBJETI^^
conducta típica del hom icidio simple consiste en quitar la vida
fibiosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstan-
11* : ^ í ;--:-'Cia atentxante o agravante debidam ente establecida en el Código Penal
fe-ís=:^'-ív-.-ícoífió'niémem de otra figura delictiva. Si bien en el tipo
p é n lí n o se hace referencia a la form a de aniquilar la vida de otro, se
^énnbndé q ü e p u e d e ser p o r acción u om isión, en este últim o supuesto
■seta Üe ápñcación el artículo 13 del C ódigo Penal que regula la om isión
‘ímpfiójiíáJ Siendo así, se concluye que detrás de u n a om isión delictiva
HeSbÉxistir uiia norm a de m andato (establece u n deber de garante),
S i Cásó.bbritf ario, la conducta es atípica. Ello ocurre, p o r ejemplo, cuando
M. médico d guardia nocturna dolosam ente n o atiende a u n paciente
héndó 'de baía con la finalidad que m uera desangrado, dado que este
es el causante de su divorcio. “L o determ inante es que el sujeto activo
isefencuentre en una posición de garante frente a la m uerte del sujeto
pásivo”!^). Vale decir, se encuentre con el deber jurídico de actuar para
'evitar; el iresultado dañoso no querido po r el orden jurídico.
Pata CáMcar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determi-
hár la modalidad empleada por el agente, así como Ips medios utilizados
(revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible.
& ixata de aquella clase de deütos que en la doctrina se denom inan “tipos
m ViLLAviCENcio T erreros, 2006, p. 279.

Ram ir o S a lin a s S icc h a
resultativos o tipos prohibitivos de causar”, en los cuales la ley se limita

solo a prohibir la producción de un resultado sin determinar la dase del
com portamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el m odo,
forma o circunstancias de ejecución, dado que se limitan a exigir la pro
ducción de u n resultado sin indicar cómo o de qué m odo debe arribarse
a dicho resultadoí^®). Aquí, los motivos o móviles por los que actáa el
agente no cuentan, salvo que sean insignificantes o inexistentes. En cuyo
caso, se convierte el homicidio en agravado, comúnmente conocido com o
asesinato. E n efecto, en un caso real, la ejecutoria suprema del 14 de marzo
de 2013^1)^. precisa que “el móvil del delito jueron los celosy el resentimiento
que el imputado tenia, contra el agraviado por sus vínculos amorosos con su ex
conviviente; no se trata pues de un motivo inexistente o de una causa ju tiio
insignificante^ sino de un sentimiento, ciertamente negativoy reprochable, que lo
determinó a eliminar a quien era el centro de atención y vinculo amoroso de su
ex conviviente^^. Por tanto, los hechos solo tipifican como hom iddio simple.
Lo único que se exige es la idoneidad del m edio para originar el
resultado dañoso. N o obstante, las formas, circunstancias y m edios
empleados devienen en im portantes al m om ento de im poner la pena
al h ern ia d a p o r la autoridad jurisdiccional competente. D e ese m odo
lo entiende la Suprenaa Corte al exponer en la ejecutoria suprema del
16 de julio de 1999 que: “En el delito de homicidio, la conducta se agrava
en función al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de ejecución o
por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de un plus de
antijuridicidad, que justifican la imposición de una pena mayor teniendo en
cuenta, además, la nocividad social del ataque al bienjurídico protegido^îE^'^.
El artículo 106 constituye el tipo básico del homicidio de donde se
derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonom ía legislativa
y sustantiva propia al haber sido reguladas en forma específica y con
deterrninadas características (asesinato u homicidio calificado, parricidio,
infanticidio, etc.).
ÍIO) B ü o m p a d r e , 2 0 0 0 ,!, p. 90.

Í11¡
R.N. N.® 3517-2012 -ü m a . En parecido sentido, véase la ejecutoria suprem a dei 31 de m ar
zo dei 2012 en'R. N. 2733-2011 -San M artín. Am bas de la Sala Penal Transitoria.
(12) Exp. N.° 1301-99-La Libertad, e n Horm as Lega\e%, N." 290, Julio, 2000, p. A -37.
10
Derecho Penal « Parte Especial
: E n o í x o aspecto, bien señalan Bramont-Árias Torres y García Can-

tizanofi^^, cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para
q u e el com portam iento cumpla el tipo, se requiere no solo el nexo de
c a u s a l i d a d , sino, además, que dicha conducta sea imputable jurídicamente
-^ ■ persona. EUo conüeva a considei^ que el nexo de causaUdad entre

el resultado m uerte y la acción u om isión no es suficiente para considerar
a una conducta com o típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo
causal que permita com probar que ese resultado puede ser objetivamente
^ com portam iento del autor.
|:=' v;En este extremo entra a tallar la m oderna teoría de la imputación
objetiva, para resolver los problemas que eventualmente pueden presen-
tarseipara el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para
atribuir, o im putar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su
accióniu omisión haya creado u n riesgo no perm itido jurídicamente, o
aumentado un riesgo jurídico y norm alm ente permitido, trayendo como
consecuencia el resultado letal.
2:íV Sien Jurídico p ro te gid o

Se-pretende tutelar el derecho a la vida hum ana independiente,
entendida desde la perspectiva natural y biológica. Esto es, se pretende
proteger el derecho a la vida de la persona, la misma que comprende
según nuestro sistema jurídico desde el m om ento del parto hasta la
muerte de aquella.
.; 5. Para nuestro sistem a jurídico vigente, la condición, cualidad o
calidad, del titular del bien jurídico “derecho a la vida” no interesa
piâ catalogar com o hom icidio simple una conducta dolosa dirigida a
^ q u ila rla . Aquel puede ser u n genio, u n idiota, la miss Perú, u n defor-
pie, tm enfermo, u n recién nacido, u n anciano, u n orate, etc. El hecho
ppnible aparece y se sanciona drásticamente, debido a que el derecho
a la vida hum ana independiente es el bien jurídlcó que a la sociedad
jurídicamente organizada le interesa proteger en form a rigurosa de
C p q í u e r a ta q u e e x tra ñ o .
B r a m o n T"A rias T o r r es / G a r c ía C a n t iz a n o , 1997, p. 42.
11
Ram ir o Sa lin a s S ic c h a
A fin de evitar confusiones, se precisa que cuestiones diferentes son

el bien jurídico y el objeto material sobre el cual recae la acción delictiva
del agente. En efo:to, en el homicidio simple, el bien jurídico es, com o ya
se precisó, el derecho a la vida hum ana independiente, mientras q u e el
objeto material del delito es la persona hum ana naturalm ente sm vida
contra la que se dirigió el ataque y se produjo el resultado letal.
2.2. Sujeto activo

El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterm inada
al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando “^êl
que D e ese m odo, se desprende o interpreta que autor del h o m i
cidio básico puede ser cualquier persona natural. Constituye u n delito
com ún o de dominio, pues para ser sujeto activo no se necesita reunir
alguna condición o cualidad especial, ya sea que actúe por sí m ism o o
valiéndose de terceros, de medios mecánicos o animales.
E n ios casos de omisión impropia, el sujeto activo solo puede ser
quien está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si
en el caso concreto no puede determinarse qué el sujeto tenía la posición
de garante sobre el fallecido, resultará imposible atribuirle el resultado
letal a título de omisión.
2.3. Sujeto pasivo

Al prescribir el tipo penal la expresión “ (-•*) ^ otro” se entiende que ;
sujeto pasivo puede ser tam bién cualquier persona natural y con vida m
desde el m om ento del parto hasta su m uerte debidamente determ ina
da. Alegamos desde el m om ento del parto po r las consideraciones que
expondremos más adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del
infanticidio. Claro está, se exceptúa a los ascendientes, descendiente,
cónyuges o concubinos del agente, quienes solo son sujetos pasivos dél
delito de parricidio.
El sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura
la m uerte de u n cadáver creyéndole vivo, de ningún m odo puede ser
im putado el hecho ilícito de homicidio simple.
12
^¿;riTIPIGÍDAD SUBJETIVA
coníigararse el homicidio simple es requisito d m quei non ia
®h^ürrencia del dolo en el actuar del agente. E l dolo exige el conoci-
y voluníád de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir,
activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su víctima
■Ûtiéiétihacerlo. La ejecutoria suprema del 19 de noviembre de 1998 es
tidSSüyeñté en este aspecto al señalar lo siguiente: la configum-
delito espreciso constatar en el agente una especial intencionalidad
%ifigidarhacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o
íañimusúecandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los
^feWéntos-Objetivos del tipOy conocimiento que está indisolublemente ligado al
^êctó volitivo d eia conducta^ de modo que conciencia y voluntad^ al ser los
ddsMspectos indesligables del doloy deben concurrir necesariamente para la
cmfiguración del delito de homicidio simple^^ty^. En la ejecutoria suprema
djél’lZ:de octubre del 2 0 0 7 , la Segunda Sala Penal Transitoria de 1a Su~
■^prénia Corte ha precisado lo siguiente: ’^^para la configuración del delito
iiiCHifiinado es necesario corroborar en el agente una especial intencionalidad
Éingida a la realización del resultado típicOy esto eSyproducir la muerte del
fifiójopdsivo; que dicho animus necandi importa un conocimiento de los
Mfiméntós objetivos del tipOy que está ligado al aspecto volitivo de la conductUy
fifiesto'que el agente tiene la potestad de autodeterminarsoy es decivy dirigir
"sfi^tícctón hacia el fin que se ha representado; consecuentementey conciencia
iyfiduntady al ser dos aspectos indesligables del doloy deben concurrvr necesa-
Háfáentepara la configuración del delito..,
, , Es admisible el dolo direao, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo
diféctb presupone el gobierno de la voluntad. En él, las consecuencias que
éi agénte.se ha representado mentalmente fueron voluntariamente bus
cabas y queridas. E l autor quiete matar, emplea el medio elegido y mata.
-V,; i En el dolo indirecto se producen consecuencia ûe son necesarias al
resultado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor
Exp. N.° 4 23 0-98-P u no, en Ro ja s V argas , 1999, p. 273.

Í’ S) R.N. N ° 2 4 3 5 -2007 -Ju nín, e n Reátegüi Sánchez, 2010, p. 102.
13
R am ir o S alin as S ícc h a
se representa ia generación de otro, porque está inseparablemente unido

al primero. Aquí es conocido el ejemplo de la bom ba colocada para m a
tar al Jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosión
mata, al m ism o tiempo, a los acompañantes (consecuencia necesaria que
no form a parte del propósito original). El autor quiere m atar al Jefe de
Estado, pero, al m ism o tiempo, se representa que con su acción m atará
necesariamente a sus acompañantes y, frente a esa representación, actúa.
En el dolo eventual se requiere, además de la previsibÜidad del resul
tado como posible, que el autor lo haya aceptado o lo haya raofrcado. El
agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en
su actuar, continúa su acción hacia ese resultado, en definitiva, lo aceptaí^^),
Asume una actitud temeraria. Asume una conducta indiferente. El autor
se representa el restiitado dañoso en ia conducta que viene desarrollando,
pero en lugar de evitarlo o hacer algo para evitarlo, lo acepta y asume.
E n otros térm inos, el agente se representa que con su accionar
puede ocasionar u n resultado dañoso y sin em bargo lo acepta en forma
temeraria y en lugar de abstenerse o tom ar las precauciones necesarias,
continúa con su accionar hasta que se produce el resultado dañoso por
él representado y aceptado. Por ejemplo, comete homicidio con dolo
eventual quien disparó una sola vez en la dirección en la que iba cami
nando la víctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde u n
vehículo en m ovim iento y a una distancia considerable, tam bién hay que
considerar que aceptó el resultado, porque cualquier persona que dispara
contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla.
La realidad no es ajena a tal form a de cometer el homicidio simple.
En efecto, la ejecutoria suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere
que: ddito es imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber
estepropiciado una descarga eléctrica en el cuerpo del a^raviado^ al conectar
energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontra
ba sujetado a ella^ eon la intención ds asustarlo^ sin medir las consecuencias
fatales que podía ocasionar; advirtiéndosepor las circunstancias del caso, que
B u o m p a d r e , 2000, i, p. 104.
14
el resultcub) era previsible; por lo que no se trata como erróneamente lo ha

mílm \ indicado el colegiado^ de un delito de homicidio por omisión impropia^ sino
dé.wao de homicidio simple imputable a título de dolo eventuab^^'^,
Otro caso de dolo eventual y merece ser citado es el caso Mamani
¿)s¿b: En efecto, según la acusación Fiscal "Ví atribuye al recurrente el hecho
. sustiboM é l día doce de diciembre del año dos m il siete a las 09:30 horas aproxi-
nmümente^ consistente en el derrumbe de uno de los bloques de concreto de la
í;;ííív óiirdeñ construcción ubicada en la intersección deljirón Prolongación Italia y
ígnionio Bazo en el distrito de L a Victoria^ en circunstancias que los operarios
setncoñtrahan en etapa de excavaciones y calzaduras (rellenos de concreto
: ’êctuados por debajo de las edificaciones vecinas) para lajutu ra construcción
:dé uñ édiîo que contaría con sótanos^ estableciéndose que como consecuen-
■cia (do'dicho desmoronamiento resultaron muertos ocho obreros; detectándose
asimismo que otro operario sujnó politraumatismo, amputación del miembro
superior derecho. Hechofatídico que se le atribuye alprocesado M anum i Oscco
ensu calidad de propietario del terreno^ sustentándose dicha incriminación en
el hecho de haber estado llevando a cabo dicha obra sin contar con las medidas
dé: seguridad;, documentación legal requerida ni con el personal especializado
(ingenieros y Maestro de Obra) y pese a tener conocimiento de los daños ma
teriales que venían causando en los inmuebles aledaños^ ya que según obra a
fojasÁ(L7y uno de los vecinos colindantes, Genaro Gonzáles Gonzalos, días antes
al hecho sub examen, comunicó que producto de dicha construcción se había
producido unaprofim dagrieta en el suelo de su domicilio. Determinándose así
durante la investigación preliminar que como consecuencia de las excavaciones
'■realizadas en la citada obra se inutilizaron los inmuebles colindantes^^. Pre
sentados así ios hechos y debidamente acreditados, la prim era Sala con
Reos en Cárcel de ia C orte Superior de Lima, por resolución de fecha
26; de setiembre del 2012 ^^) consideró que ios hechos eran de carácter
doloso en su m odalidad de eventual. En efecto, ‘'én la edificación de una
--M
.■ . ■
■ obra riesgosa degran magnitud como la que pretendía construir elprocesado,
el peligro de ocasionarse un resultado dañoso era evidehte y latente. Peligro
que incluso fue advertido por el testigo Gerardo González, no obstante el
Í17) Exp. N.® 3241-94'Caliao, en Rojjas! Pella, 1997, p. 152.

{58) Exp. N." 502 74-200 7-0, Ponente el Ju e z S uperior Salinas Síccha.
15
. Sl'-.-■ -
Ra m ir o Sa lin a s S icc h a
procesffdo M-omcmi Oscco asumióy aceptó^ pues pese a. la advertencia no tomó

las medidas de precaución necesarias. Es más^ tal como se refiere en la recurri-
da, del estudio y análisis de los actuados en el presente procesoy se concluye que
desde el inicio de la obra de gran magnitudy el procesado Mrnnani Oscco no
contó con un plan de seguridady saludy no se contó wn elpersonal especializado
e idóneOy no se adoptó las medidas preventivas aplicables a las condiciones de
trabajo especial y peligroso que se realizabay y ello ocasionó el derrumbe de la
lesiones.granes, en otroy'daños materiales y estragos especiales. El conocimiento

delpeligro latente de causarse un resultado dañoso sepone en evidencia cuando
los trabajadores sobrevivientes del hechofatídico han coincidido en señalar que
el procesado M am ani Oscco todos los días iba a la obra. Algunos han referido
que iba a dar órdenes sobre las excavaciones y otros que iba a supervisar la
obra. En consecuenday el procesado estaba al frente de la obrai^.
N o se exige que el sujeto activo teiíga u n cónoeiimento especial o
especializado de los elementos objetivos del tipo, es atttidente en aquel
una valoración paralela a la esferá de un profanó^^^). Es decir, una va
loración que nace del sentido com ún qUe manejamos la generalidad de
las personas normales.
E n ia doettiria se hace referencia com ún a que él dolo en el hom i
cidio significa que el agente ha procedido con animus ñecandi o animas
accedendf esto es, elhoinicida fiebe dirigir su acción o comisión omisiva
(final) con previsión del iresuítado letal, siendo consciente de quebrantar
el deber de respetar la vida del prÓjirnol^*^!. É l autor quiere y p e r s i^ e el
resultado m uerte de su víctima.
Cuando se trata de u n acto omisivo, el agente debe conocer particu
larmente el riesgo de m uerte que. corre la víctima, las posibiñdades que
tiene para evitarla y la obKgadón de conjurar el peMgroí^^). Si no aparecen
tales circunstancias en u n hecho concreto, el autor será responsable de
ser el caso, de homicidio po r culpa.
Í19Í ViLLAvicENCio T errer os , 1991, p. 20.

Í20Í Roy F reyre , 1989, p. 85.
(21) S ac ig a lu p o , 1984, p. 230; H u r ta d o Po z o , 1995, p. 32.
16
m e
D e re c h o P e n a l ‘ -P a rte Especial
l í ívNo: deben confundirse los motivos y móviles que determ inaron

al agente a dar m uerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo
denominado M olo”. Los primeros son las causas que hacen nacer en el
ÉoimCida la intención de quitar la vida a su víctima, mientras que el dolo
^^;eJ$>nocer y querer qixitar la vida a la víctima. El dolo es la consecuencia
5^ e ^ a t a de los móviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente
ja'cdhcürrencia de algún motivo o móvil para aparecer el dolo que es
I d i ^ e n t e independiente.
O t ilia c á té g o ría del error en h o m icid io

Bi.í /Ea lugar com ún en la doctrina sostener que con el error de tipo
dtísaparece el dolo. Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro
'Cdpusjurisfenale. E n consecuencia, cualquier error del agente sobre ios
elementos constitutivos del tipo objetivo al m om ento de desarrollar su
cpndúcta de resultado letal, d eterm in ^ á que no se configure el delito de
Momiddio simple; Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable,
esáear, él agente pudo salir del error en el que se encontraba y así evitar
Jlíresuitado, observando el cuidado debido, la m uerte de la víctima se
¿ h í^ d ra r á en el tip o penal de homicidio culposo.
üh d E n .el delito de hom icidio simple m uy bien puede invocarse el
éfrótj de tipo, pero este debe set invocado en form a adecuada com o
argumento de defensa cuando las circunstancias en las que ocurrieron
lósihechós indiquen que el im putado actuó en error de tipo, caso con
trario la figura n o funciona.
’Lá Sala Penal Perm anente del Suprem o Tribunal p o r ejemplo,
en la ejecutoria suprem a del 11 de junio de 2 0 04, resolvió u n caso
déscártando el error de tip o en hom icidio simple. E n efecto, bien
Ósmerto losprocesados coincidieron en el proceso que el imputado Idicanor
'Manosalva en form a no prem editada disparó contra el occisOy toda vez
que cuando se encontraban con el agraviado apareció un sajino y que al
in tentar dispararle el proyectil impactó en aquel debido a que se interpuso
W intentar golpear a l anim al con su machetCy sin embargo del análisis
dMprotocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de
dos metros aproximadamente, no siendo razonable que a una distancia
17
Ram ír o S a lin a s S ícc h a
tcm cercana se pueda errar en el tiro teniendo en consideración que la

detonación se efectúo con una pistola^^^'^^.
Los elementos del tipo tam bién generan otras clases de error. E n
efecto, tenemos el error sobre la persona (err(yr inpersonam) y el error en Sil
el golpe {aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confimde
de persona sobre la cual va dirigida la acción de m atar (por ejemplo:
Francisco quiere m atar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la
oscuridad m ata a Susana que circunsímacialmente vino a dorm ir en el
cuarto de aquella). El segundo aparece cuando el agente po r inhabilidad
yerra en la dirección de la acción y m ata a otra persona distinta a la que
quería realmente aniquilar (por ejemplo: Oscar apunta con su revólver a
Gerardo y, finalmente, p o r deficiente puntería, la bala llega a Fernando,
que drcunstandalm ente acompañaba a aquel).
En ambos casos, al sujeto activo se le im putará la comisión del delito
de hom icidio a título de dolo, con la diferencia de que en el segundo
caso, además, se le atribuirá el delito de tentativa acabada de hom icidio
respecto de Gerardo. Esto es consecuencia de considerar que todas las
vidas de las personas tienen el m ism o valor. L o verdaderam ente signifi
cativo es que aparece m el agente él animas de m atar a una personal^^).
Es más, el profesor R oy Freyre<^^), basándose en el pensam iento de
Giuseppe Bettiol, asevera que la irrelevancia penal del error respecto
de la persona ofendida es perfectam ente explicable: las norm as penales
tutelan los bienes jurídicos pertenecientes a una generalidad de indi
viduos sin prestar especial atención a la persona de su titular, siendo
una de sus perspectivas más im portantes la protección de la vida de la
persona en cuanto tal.
Posición contraria sostiene Villavicencio Terreros<^^^), quien afirma
que aplicando el concurso ideal (artículo 48 del C.P.) se resuelve el pro-
R.N. 2 92 -2 004-A m azo na s, en C astillo A lva, 20 0 6 ,1 , p. 72.

Br a m o n t -A rias T orres /G ar cía CANTtZANO, 1997, p. 43; ViLLA SteíN, 1997, p. 43.
Ro y F reyre, 1989, p .9 4 .
ViOAViCENQO T erreros, 1991, p .2 1 ; 1997, p .2 9 0 ;2 0 0 6 , p .3 6 6 .
18
bleíiia.- Sostiene que en el error inpersonam aparecerá tentativa inidónea

de homicidio doloso y homicidio culposo; en el aberfactio ictus^ concurre
tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo. Aquel tratadista para
nada tom a en cuenta el dolo (animrn neccmdi) con el que actúa el agente.
jbÍ autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida de
persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo,
vffi decir, lesionar el bien jurídico derecho a la vida. El objetivo final
dti-autor es quitar la vida de una persona. Es irrelevante para calificar el
hedió pmiible determ inar qué persona fue afectada (o cuál fue el objeto
deldelito) con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo
se éendrá en cuenta al m om ento de individualizar la pena.
' -Los hechos o conductas valen más por lo que significan en sí mismos
que por los resultados que producen. E n aquellos supuestos, el agente
ha desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos para al
canzar su objetivo querido, vale decir, quitar la vida a una persona. H a
cumplido con el iter criminis. H a realizado todos los actos que estaban
á su altânce para lograr su objetivo final. H u b o desde el priacipio in
tención criminal, siendo que si los hechos producen resultados en una
persona diferente a la que se quería ehminar, carece de relevancia penal.
Es más, para evidenciarse u n hom icidio culposo, el agente debe actuar
sm el dolo de matar. El agente no quiere la m uerte de alguna persona.
:Simación que no se presenta en el error inpersonam ni en el aberractio
ictus.ôná& el dolo predom ina en el actuar del agente.
4.vY.ANTyURIDICIDAD
Al haberse determ inado que en la conducta analizada concurren
todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an la tipicidad
del hom icidio sim ple previsto en el artículo 106 del C ódigo Penal,
el operador jurídico pasará inm ediatam ente a analizar el segundo
elem ento o nivel denom inado antijuridicidad. Es decir, entrará a
determ inar si la conducta es contraria al ordenam iento jurídico o,
en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas
y sancionadas en el artículo 20 del C ódigo Penal. D e ese m odo, el
operador jurídico analizará si en el hom icidio concreto concurre la
19
Ra m ir o S alin as S icc h a
legítim a defensa o el estado de necesidad justificante o en cum pli

m iento de u n deben
E n la praxis judicial es frecuente encontrarnos con la legítim a
defensa com o causa de exclusión de la antijuridicidad. C om o ejemplos
representativos caben citarse ejecutorias supremas en las cuales nuestra
Suprema Coirte atinadam ente ha aplicado la referida causal en casos
reales. La ejecutoria suprem a del 24 de setiembre de 1997 expone Íó i
®wm^
siguiente: “5/ bim es cierto qm el acusado Fernández Carrero acepta haber
disparado contra el acusado SaldañaM ejiaj también lo es que su conducta cae
bajo lospresupuestos de la causal de justificación prevista en el inciso tercero
del artículo veinte del Código Penal viênte^ bajo la denominación jurídica
de legítim a défertsa^ pues es evidente que el acusado Fernández Carrero ha
obrado no solo para defender la libertad sexual de su hija^ sino también para
defender su pr(pia vidUy destacándose que en el caso que se analiza nos en
contramos ante, una perfecta legítim a dênsa^pues ha existido una agresión
ilegitim a d^ parte de Saldada \M.ejíay quien inicialmente los amenazó de
muertCy sometió, sexualmente a su hija y finalm ente atentó contra su vida^
exástienda racionalidad en la defensa^ pues el acusado al momento de disparar
se encontraba herido y presenció la violación perpetrada contra su hija y no
ha existido provocación de, parte del acusado-que ha efectuado la defensa^
razón por lo que su conductase encuentrajustificaday debe ahsolvérsele^^^^'^.
También la êjecutoria suprem a del 2 7 de abril de 1998 declara
exento de responsabilidad penal al acusado de hom icidio p o r concurrir
CCS',y ^
legítima defensa. En efeao , pedagógicamente allí se expresa lo siguiente:
‘^^Conforme se advierte de autos^ siendo las tres y cuarenta de la madrugada
aproximadamente^ del veintisiete de noviembre de m il novecientos noventa
y cuatro, las personas de Américo Cristian Bspinoza Morales y A lex A ljre-
do Estrada Villanueva, procedieron a sustraer los autopartes de uno de los
vehículos del encausad^} Fercy Rafael Gibson Frech que se encontraba apar
cado en elfrontis de su vivienda, produciénd4)se ruidos.que motivaron que el
mencionado encausado abandonara la habitación en la que se encontraba
(26} Exp. N.O 2493- 97-Amazonas, en Prado Saldarriaga, 1999, p. 128.
20
D e re c h o P e n a l * P arte E special
■^scanshndoy áe inmediato tomara su arma defuego êctuando dos disparos

.circunstancias que en lugar de atemorizar a los agentespatrimoniales,
-fen:todo caso les hiciera desistir de su resolución delictiva, estos procedieron
'>a^ônder también con disparos de armas d t fuego, generándose asi una
"^'faiuotrdfue trajo como resultado que Espinoza M oralesju era alcanzado por
idpkproyettües de bala disparados por Gibson Frech, logrando im pactar una
ta b eza y otra en el brazo derecho que determinaron su muerte,
jttídtoku> 'se describe en el protocolo de autopsia obrante a fojas trescientos
^ é^ fipn tay siete; que, alFaber ocurrido los hechos de la manera descrita,
^0 d p f^ a fiie el comportamiento del encausado Gibson Frech se encuentra
jdmppratb.en la causa de justijicación de la legitim a defensa, prevista en el
ytncísó tercero d tl veinte del Código Penal, toda vez que concurren
sitSjÉéméhtos configurativos: a) agresión ilegitima, que resulta de la hora,
ficm qria y c de los hechos, observándose que los disparos que
yêcfiicf el citado encausado estuvieron precedidos por la agresión de la que
yérqMcWndtanto en su patrimonio como en su integridad corporal, máxime
yjîcudndo elpropio encausado Estrada Villanueva declara a fojas diecisiete
yyfióscbéjttos cincuenta y dos que fiiê el occiso quien dio la iniciativa para la
:pi0 fffidctón del iticito patrim onial y que con el hecho submateria sumaban
yfiífya Ws robosperpetrados conjuntamente; b) Necesidad racional del medio
mateado fa rá impedirla o repelerla: se tiene que los agentes emplearon arma
fd éju ^ p en 'el momento dé los hechos, obrando incluso con la intención de dar
■^ del vehículo con ta l de lograr su propósito delictivo, tal
domóle infiere de la declaración del testigo presencial de fojas noventa y dos,
yétqifi 'ásevera que escuchó que los dhoros^ decían ^mátalo (.. .) mátalo'; que,
yeá'ÓÓhsecuencia es frente a la agresión ilegítima cuando el agente emplea
fiq tn id de fuego como único medio para im pedir o repelerla agresión que
yén f l ¿asó concreto era actual e inminente en vista de la especial situación
aélíéc'ésiddd en la que se encóhtrdha, de tal forma que el uso del arma en
'eitáoífcúnstancia resulta racional; fue, a lo anterior se agrega el hecho que
éldgente contaba con licencia para portar armas conforme a la fotocopia
óBrafite a fojas cuarenta y cinco; c) Falta de provocación suficiente de
quién hace la defensa: que, conforme a la inspección técnica balística de
fojas cuarenta y uno efectuada en el inmueble donde acontecieron los
hechos, se infiere que los atacantes efectuaron varios disparos contra el
21
Ra m ir o Sa lin a s S iccha
propietario del referido inmueble^ hecho que dio lugar a que este efectuara
dos disparos al aire antes de disparar contra el cuerpo de su asesor, de tal
forma que el encausado Gihson Frech no provocó ni dio m otivo para la-:
agresión ejecutada en su contra, por lo que no se le puede exigir el empleo
de otro m edio cuando el arma era lo único con el que podía defenderse;
que, por consiguiente, a l concurrir los elementos de la mencionada causa
de justificación, la conducta del encausado Percy Rafael Gihson Frech dehe
ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideración
al contexto especial en el que se desarrolló la agresión y la respuesta frente
a ello, desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta^^^'^’^ .
La resolución superior del 6 de agosto de 1999, em itida po r la
C orte Superior de L oreto, da cuenta de u n hecho real donde aparece la
causa de justificación del m iedo insuperable. E n efecto, allí se establece
que Hnformado de esos luctuosos sucesos elprocesado Carlos Enrique Chávez
Bonifaz, siendo la media noche aproximadamente del día de los hechos se
constituyó a l local de la empresa ( ..f , a bordo de su -motocicletay al llegar
al lugar de los hechos verificó que dicha turba de gente estaba saqueando
el local por lo que sacó su pistola que la u tiliza para su defensa personal y
realizó tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueadores, sim
embargo, fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas
quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió escapar del lugar
para proteger su integridad física, sin embargo, como la motocicleta no en
cendía C -f y la turba de gente se acercaba hacia él confines inconfesables,
tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los
mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados f ..); que la conducta
asumida por el procesado (...) se encuentra contemplada en los incisos. (...)
y sétimo del artículo veinte del Código Fenol (...); el referido procesado obró
compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor, miedo entendido
como una fuerte emoción producida por la perspectiva de un m al que deja
al sujeto un margen de opción entre soportar un mal que le amenaza o
eludirlo realizando un acto punible. El miedo es un estado de perturbación
anímica mas o menos profunda provocado por la previsión de ser víctim a de
{27) Exp. N o 49 S 6 -9 7 -Lim a , en P rado Saldarríaga, 1999, p. 132.
22
«Si graduaciones: temor, terror, espanto, pavor y pánico; en

jpc,puo concreto m ateria de estudio hubo fundado temor y pánico ya que
f^pufpa-de gen te enardecida se aproximaba hada el procesado Chávez
ffp-r.: fRonifaz obviamente con la fin alidad de atentar contra su vida ya que
'ffg'C serta ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el número de personas
i ' c o n f i r m a b a la turba dentro de la cual incluso se encontraba gen te al
de la ley y en estado etílico^^^'^^.
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justifi
cación^ la conducta homicida será típica, pero no antijurídica y, por tanto,
será; irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido
iliii como-culpabilidad.
,5.; CULPABILIDAD
Si' después de analizar la conducta típica de hom icidio se llega
á la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo
justifique frente al ordenam iento jurídico, el operador jurídico inme-
diatamente entrará a determ inar si aquella conducta hom icida puede
ser; atribuida o im putable a su autor. E n consecuencia, analizará si la
persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im
putable penalm ente, es decir, goza de capacidad penal para responder
por :su acto homicida. E n este aspecto, po r ejemplo, tendrá que de
terminarse la edad biológica del autor del homicidio. "%a minoría de
efiad constituye una causa de inim putabilidad criminal, cuya importancia
normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una
'dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de
que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión
de su responsabilidad penaF^^'^^^.
Luego, determinará si tema conocimiento que su actuar homicida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenam iento jurídico. Pero
« “i: Exp. 99-0025, en Serie de Jurisprudencia, N.° 3, 2000, p. 264.

(W) - : --Ejecutoria suprema dei 23 de diciembre de 1998, Exp. N.'’ 4604-98-Lima, en Prado
. ' Saldarríaga, 1999, p. 138.
23
Ra m ir o Sa u n a s Sicc h a
de ningán m odo se requiere un conocimiento puntual y específico, sino

simplemente u n conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o,
m ejor dicho, u n conocimiento que se desprende del sentido com ún que
gozamos todas las personas normales.
Ai protegerse el derecho a la vida de m odo riguroso, no es posible
iavocar el error de prohibición en un caso de homicidio.
E n cuanto al error culturalm ente condicionado previsto en el artí
culo 15 del Código Penal, debido que la vida hum ana es apreciada en
todas las sociedades y culturas ya sean civilizadas o nativas, solo puede
servir para atenuar la pena al inculpado en razón que la com prensión
del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida. N uestra juris
prudencia se ha pronunciado en este sentido. D e ese m odo, reduciendo
incluso la pena p o r debajo del m ínim o legal, en la sentencia del 15 de
abril de 1999 em itido p o r un Juzgado Penal de Iquitos, se ha estable
cido lo siguiente: bien en el proceso y ni rendir su instructivUj. Tnngoa
Guerra se. declara en efecto CO N VICTO T CONFESO del delito
investigado, señalando que ultimó de un balazo con su retrocarga al agra
viado SI^JJIFÜA M ASAH ACU RI; ya que este venia haciéndole daño,
con la brujería, impidiéndole formalizar, además, su relación convivencial
con una fém ina de nombre FiXJMANTl; se ha planteado también en la
instrucción y en su defensa, como justificación o su acto el hecho de que se
trata de un nativo integrante de la Comunidad Quichua del Ñapo; que
ha incurrido en el acto de eliminación jtsica del agraviado (..f ; en razón
de que este según sus costumbres ancestrales era objeto de daño por parte del
agraviado, quien era un BRUJO reconocido en la zona; situación ante la
que no cabía sino su eliminación física para amenguar el m al que le causaba
(,.í); no obstante tales argumentos resultan insuficientespara exonerarlo
de responsabilidad penal, por el H O M IC ID IO investigado (...) desde que el
D ERECH O A LA VTDA constituye un bien de superlativa significación,
incluso en las etnias más alejadas y de menos desarrollo social: que, siendo
ello así, es claro que Tangoa Guerra, al quitar la vida a ESPIRITU SI-
QJJIHUA M ASH ACUBJ, no solo ha violentad^) las normas básicas de su
entorno, sino las que regulan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella;
24
<$ituacíón por la que no corresponde sino sancionar su conducta en el modo y

forma-establecida por la Ley^^^^^^.
'' ■ En cambio, cuando se concluya que el sujeto es capaz para respon-
dér penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su
ictó era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará
^¿' determinar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme
¿'deVéchb y evitar causar la muerte de su víctima. Si se concluye que
cíingente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima,
,nd‘será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos
íMfiéndo al caso del estado de necesidad exculpante, cuya construcción
tiene una larga tradición que se remonta al romano Carneades, quien lo
ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan
dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para
¿ferrarse:al:único tablón que le permite sobrevivir. También es conocido
casoMignonette, sucedido en Inglaterra (1884), cuando dos náufragos
salvaron su vida dando muerte a un tercero, cuya carne consumieron.
Eó mismo sucede en el conocido ejemplo de la discoteca o del teatro en
üamas, cuyos ocupantes, al tratar de huir apresuradamente para salvar la
vida, se atropellan entre sí y algunos mueren pisoteados por los demás
j . ;; ;rE n nuestra jurisprudencia encontramos la resolución superior del 6
dé agosto de 1999, emitida por la Corte Superior de Loreto, en la cual se
>apUcó el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo
20 del'GÚdigo Penal para excluir de responsabilidad penal al procesado.
En la citada resolución judicial se precisó lo siguiente: inform ado de
esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonifaz, siendo la
media noche aproximadamente del día de los hechos se constituyó al local de
la empresa (...), a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos
verificó que dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sacó su
pistola que u tilizapara su defensa personal y realim tres disparos al aire para
persuadir y disuadir a los saqueadores, sin embargo fite recibido con insultos
y file agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo.
: fexp. 302-98, en Serte deJurisptudendaj N.'’ 3,200 0, p. 201. Igual criterio se esgrime en ia
Sentencia del 17 de febrero de 1999, Exp. N ®173-98, en Pr ad o Saldarriaga , 1999, p. 193.
V elASQUEZVELÁSQUEZ, 2002, p. 405.
25
Ram ir o S a lin a s S jccha
por lo que decidió escupar del lupfñt pura, proteger su integridad físiou^ pero
como la mo-fácicleta no encendía {..i) y la turba de gente se acercaba hacia él
confines inconfesahleSy tuvo que realizar dos disparos contra elgrupo degente
para alejarlos^ hs mismos que impactaron en los cuerpos de los agraviados (...);
que la conducta asumida por el procesado {,,í) se encuentra contemplada en
los incisos quinto (...) del artículo veinte del Código Penal (...), el procesado
Chávez Bonifaz ha realizado un acto antijurídico para alejar el peligro que
cernía sobre él como es la amenaza que le hiciera la turba de matarlo porque
lo consideraban como êcuatoriano^ en alusión a los sucesos políticos ocurridos
en aquella oportunidad^ por lo que actuó en estado de necesidad exculpante
que prevé el inciso quinto del artículo veinte del Código PenaP^^^'^.
6. CONSUI\/iÁCIÓN
Entendem os que existe consumación de im hecho punible cuando
el sujeto activo da total cum plim iento a los elementos constitutivos
descritos en el tipo penal. E n ese sentido, el hom icidio simple alcanza
su constimación cuando el agente, actuando dolosamente, ha puesto fin
a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el verbo matar.
Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es
perfectamente posible l a participación de varios sujetos en la com isión
del hecho criminal. E n estos casos, aplicando la teoría del dom inio del
hecho se diferenciará entre autores y partícipes (ya sean en nivel prim ario
o secundario). Para ello se tendrá en consideración lo prescrito e n los
artículos 23, 24 y 25 del CE
7. TENTATIVA-
D e acuerdo con el artículo 16 del C ódigo Penal sustantivo, existe
tentativa cuando el agente com ienza la ejecución de u n delito que d e
cidió cometer, pero no lo consuma. D e m odo que al ser el hom icidio
sim ple u n hecho com isivo de carácter doloso y de resultado necesaria
m ente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencioí^^l afirma que ”Ia
(32)
Exp. N.® 99-0025, e n Serie de Jurisprudencia, Lima, 3, 2000, p, 264.
(3 3 )
ViLLAViCENCiO T erreros, 1997, pp. 290 y 291.
26
tentativa- de hom icidio com ienza con aquella actividad con la que el
agente según su plan delictivo se coloca en relación inm ediata con la
realización del tip o delictivo”. Ejemplo: Juan Q uispe prem unido de un
revólver calibre 38 ingresa al dom icilio de PánJotlo Pérez con la inten
ción de darle m uerte, pero cuando se disponía a disparar fue reducido
con un golpe de palo de escoba en el cráneo p o r Rudecinda M árquez,
doméstica de Pánfilo Pérez, quien al ver el peligro en que se encontraba
s u empleador con cuidado y a espaldas del agente acmó, evitando de
ese m odo la com isión del homicidio.

' ^ Diferenciar tentativa de hom icidio del delito de lesiones graves, en
la teoría, resulta u n tem a de fácil explicación y argumentación, distin
guiendo entre animus m candi y animus vulnerando sin embargo, en la
práctica ocurren casos donde la diferenciación entre uno y otro resultan
¿asi imposible de realizar. N o obstante, tienen razón Bramont-Arias
Torres y García Cantizano<^^> cuando afirman que la decisión en última
instancia va a depender del sano criterio de nuestros jueces; nosotros
consideramos que la form a, m odo y circunstancias en que ocurrió el
evento delictuoso, así com o el tipo de instrum ento que utilizó el agente
y la clase de persona a la que fiie dirigido el ataque, deterininarán la
mayor de las veces si el agente actuó con la finalidad de m atar o solo
leríonar al sujeto pasivo. Así, en el ejecutoría suprema del 27 de mayo
de 1986 se sostiene lo siguiente: mismo delito no puede ser calificado
por dos dispositivos legales diferentes., al haber el acusado disparado contra el
egraviado: con la intención de matarlo^ lesionámiole en el brazo, las lesiones
quedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa^^^^í
U n pronunciam iento más reciente sobre u n caso de tentativa de
homicidio simple lo constituye la ejecutoria suprem a del 22 de mayo
del ,2014^^*^), donde se precisa que '"''medió, una agresión al agravia
do.-hecho que no niega el im putado-y, además, que se le disparó con un
arma de fuego con el propósito homicida, al punto de hallarse casquillos de
(34) ‘ Bramont-A riasT orres/G arcía C aeíTizano, 1997, p. 45.

Í3S). ■Exp. N .“ 4 94 -8 6 -P u n o , en Jurisprudencia Penal, 1987, p. 40.
(36) R.N. N .“ 2 9 7 3-2013 - DeJ Santa. Saía Pena! Transitoria.
'0 S 0 Ü Í 27
Ram ir o Sa lin a s S icc h a
proyectil Ae wrma de jueô en el teatro de los hechos. D a to últim o que no

puede explicar el imputado y. que justifica las sindicaciones de la victima-
y sus testigos de carô, L a prueba'^ pues, es suficiente y tiene entidád p a ra
enervar Ictpresunción de inocencia. Se habla de una tentativa, por lo que
es aplicable el articuló 16° del Gádigo Penal”.
n p B m m m
Ai verificarse la consumación del homicidiOj de acuerdo al tip o penal
en hermenéutica, al sujeto activo se le im pondrá una pena privativa de
la libertad;no m enor de seis m m ayor de veinte anos* La pena variará de
acuerdo con la form a, m odo, circunstancias y grado de culpabilidad con
que actuó el autor, to d o ello probado durante u n debido proceso penal.;
Subcapítulo 3
ü d elito 'd e parricidio
1. TÍPO PENAL' :
La figura délictiya^ conocida con el nomen iuris de parricidio ü
horñicidio, de autOr coinó lo denom ina cierto sector de la doctrina,
se encuentra típifícádo én el tiô penal del articiiío ÍÓ 7 del C ódigo
Penal, el m,isnio que ^ 29819 del 2 7 de diciembre del 2011
fue m odificado para incluir en su contenido circunstancias agravantes
y la fígüm dehom inádá “fem im ad ió ’"<3^). É n efecto, luego de la m o-
{37)
Según ía exposición d e m otivos del Proyecto de Ley N.° 350/2011 -CR,,ingresado ai C o ngre
so ei 11 de o ctu bre del 2011, se pretende subsanar el v a d o legal, a fin de do tar ai ju zg a d o r
de un Instrum entó jurídico q u e sancione efectivam entelas conductas antijurídicas de v io
lencia y m u e rte q u e son dirigidas contra ía m ujer; pues eJ delito de h om icidio en nuestro
país está tipificado con bastante am plitud, a u n qu e resulta evidente q u e carece de un tipo
pena! específico q u e proteja la vida de una mujer, cu a n d o es víctim a de un hom icidio co
m etido p o r un varón, luego de una relación afectiva entre am bos. Es más, en la exposición
d e m otivos de! Proyecto d e Ley N.« 224/2011 -CR, ingresado ai Congreso de la República ei
16 de setiem bre del 201 1, se precisa co m o fu n d am en to de la incorporación de! feminicidro
en ei catálogo pena!, el hecho q u e "en los últim os años ha crecido la violencia contra la
mujer, y en la mayoría d e ios casos se produ ce al interior d e relaciones d e pareja, actuales
o pasadas y escasa reacción del sistema judicial frente a este grave problema".
28
D e re ch o Pena! - Parte Especia!
-î^jpGación, en el Perú se distinguía entre parricidio simple y parricidio

Bíiffiravado. Asimismo, se introdujo la figura delictiva del feminicidio
se verá más adelante, recibe tal nombre el homicidio por la
ilu d ía la víctim a respecto, del autor.
Cuando se dio la Ley N.^ 2 9 8 1 9 , señalanaos que por la forma como
llí^ e construyo ía formula legislativa modificada, el legislador optó por esa
® '% cnica legislativa con la única finalidad de calmar o satisfecer las expec-
^®ÍSdyas délos movimientos feminista.s de nuestra patria. E n tal sentido,
W fte, verificaba que se limitaron a señalar que si la víctima-mujer tem"a o
tina relación basada en sentimientos amorosos con el autor-varón
denominará ferninicidio. Contrario sm su, si la víctima-
íyarón^tenía o tiene una relación basada en sentimientos amorosos con
la autóra-mujer del homicidio se denominará parricidio. N o obstan-
te, en ambos supuestos, el agente, ya sea hombre o mujer, tendría la
R # b:-ñ iism a consecuencia jurídica. D e modo que precisamos en la edición
' "anterior de este libro, que si no había diferencia en la pena a recibir por
no veíamos razonabk ni racional la necîdad
nomenclatura del ilícito penal. Situación
gSy >:>êelílegislador ha modificado nuevamente por la Ley N.® 3 0 0 6 8 del
;V julio de 2 0 1 3 . Por esta Ley, como se explicará más adelante, el
riégiriador ha separado el parricidio del feminicidio, otorgando a este
-último im contenido y consecuencias jurídicas diferentes.
extremo de la modificatoria antes citada, consideramos
Ir^ onable haber incluido otros supuestos delictivos dentro de la tradi-
cional figura del parricidio. Antes de la m odificatoria, parecía injusto
yhasta discriminatorio, por ejemplo, tipificar como homicidio simple
la vMuerte producida por un varón en contra de su conviviente. En
b ^ b i o , se tipificaba com o parricidio y, por tanto, merecía mayor
penada muerte producida por un varón en contra de su concubina.
y|;.a diferencia se hacía porque en el primer supuesto no se daban los
^requisitos legales que exige el artículo 3 2 6 del' Código Civil que
, regula el concubinato. Esta distinción arbitraria en la tipificación,
înterpretación y aplicación del tipo penal 1 0 7 ha finalizado con la
m odificación producida por la L ey N.^ 2 9 8 1 9 . Situación que feliz
mente se ha mantenido con la Ley N.*" 3 0 0 6 8 que volvió a modificar
29
Ram ir o S a lin a s S icc h a
el tip o penal 107 del CP. N o obstante, la redacción actual del citado
tipo penal h a sido im puesta p o r la L ey 30323, publicada el 7 de mayo
del 2015. S egún la ley indicada, el tip o penal 107 de nuestro texto
punitivo tiene el siguiente contenido:
Ei que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente,

natura! o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya
sostenido una relación conyugal o de convivencia, será repri
mido con pena-privativa de libertad no menor de quince años.
La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, Mi
*
cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes
previstas en ios numerales 1. 2, 3 y 4 del artículo 108.
En caso d,e que él agente tenga hijos con la víctima, además será
reprimido con la pena de inhabilitación prevista en ei inciso 5
del artículo 36.
2. TIFICSDAD OBJETIVA
D e la lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos
■
concluir que en el Perú existe parricidio simple y parricidio agravado. H a
ciendo dogmática vamos a ocuparnos po r separado de estos dos aspectos: üí|
2.1. Parricidio sim ple
de advertir que este tipo penal es un delito de infracción de un deber
en donde el interpiniente es un garante en virtud de una institucmn^ como
es para elpresente caso el "^cónyuge^ (...), en efecto^ lo quese lesiona es esta ins
titución; en este sentido, su fundamento de imputación juridico-penal no se
lim ita solo a la posibilidad de ser autor con una determinada característica o
de un determinado círculo de autoresprevistospor la norma, sino a la defrau
dación del dsber positivo o específico que garan tiza una relación ya existente
entre obligado y bien jurídico, independientemente de la importancia de su
contribución o dominio del hecho o de la organización^^^^î Sí bien la ju
risprudencia citada se refiere a u n caso del cónyuge, tam bién es cierto
Segu n da Sala Penal Transitoria de la C o rte S uprem a. Ejecutoria del 20 de agosto del
2008. R.N. N.'>4223-2007-A requípa.
30
quesirve para los demás casos previstos com o parricidio. Además, sirve
para entender la estructura del delito en herm enéutica Jurídica,
El parricidio simple se configura objetivamente cuando ei agente o
¿ j^ io activo da m uerte a su ascendiente o descendiente, natural o adop
tivo “d a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación
¿ p ^ ^ g a l o de convivencia, sabiendo o conociendo m uy bien que tiene
tales cualidades respecto de su víctima. E n otras palabras, el parricidio
Q sé evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus
y^jhculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídicos (hijo adop
tivo, cónyuge, concubino, conviviente, ex cónyuge y ex conviviente) con
shvíetima, dolosamente le da m uerte.
" , Siempre los parricidios h an constituido objeto de precedentes ju-
fi^p^denciales. E n tai sentido, tenem os la ejecutoria del 3 de enero de
Í 995, donde se expone lo siguiente: ^%uego de una discusión que el pro-
'CCs’ddo sostuvo con su víctim a en su domicilio, la agredió brutalm ente hasta
frM míe la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixió con
imcordón a l borde del cuello; luego de victim ar a los referidos agraviados,
pfócedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades
dó ld^^primera de las víctim as aludidas; por las razones expuestas, el ilícito
perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el artículo 107
def 0ódigo Penal (...), la actitu d de asfixiar a su menor e indefenso hijo
ashcomo el descuartizamiento de su esposa p o st m ortem , denotan gran
peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe
graduarse en atención al artículo 46 del Código PenaP^^^^.
:' Luego de la modificatoria, este hecho real viene a constituir un
ejemplo de fem im ddio respecto del cónyuge y parricidio respecto de k
muerte del indefenso hijo.
El conocim iento del vínculo consanguíneo, jurídico o relación
sentimental o ex sentimental por parte del sujeto activo respecto del sujeto
pasivo, constituye un elemento trascendente de este delito. Es necesario
que el autor conozca esa relación en el m om ento del hecho, con referencia
á k persona que mata. Es necesario que el hecho se produzca sabiendo ei
Exp. N .» 317 3 -94 -P u no , en G ómez Mendoza, 1999, p. 206.
31
íSfíí'RA^íiRO'SALiNAS SiCeHA^í
ddito de m ften diente. autónoma y difetendable dd
<l«vado del hoi^cidio stople

d t ó v a ^ “ P ^ °‘ ^ suprim idla
e ^ a e e n m r v , « ^ “ ‘^ ° ^ “ adelante las rdadones de parentesco
O b s t a .^ y w com a constituyen agravantes, del hom icidio s L p le N ¿
ante, coiîderam os que en nuestro sistem a jurídico penal se iustifira
plenam ente k; existenda independiente de k figura del p ^ d d io d o h S
espeaales circu n sm d as que conform an d t i p o ^ e ^ l ^ ^ ^ r
Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiarida
S S ^ r tn r d ^ p e tfid o n a X Í“ i
o la oarriclík fien “^P*^**® ddJiom iddio simple. El
siq u iL k d i d“ "^P«^*“ b¡íidad penal al no resp L r ni
q S l T ° sentím entaL, con
quienes hacen o h a n tenido una vida en com ún o tienen o han tenidn.
™a rekaonsentim tótal, evidendándose de ese modo, que d a ^ S
le son =tranas,. demostrandq peligrosidad para d conglomerado social

H.1 ® Bajo FeSkndezW postema que la gravedad dé la fkura
« p ^ to io se fim d a m e n ta b a e n k m a y o tr ^ p a b M a d d e la Í ^ ^ ^
mrerpersonales eonacumulaeion, de tensiones durante k convivénda de

L b fr m v e d fd S " *
í-iO)
C o t g r e s ? d r i T L p 'ú b l S ^ d r f e í h ^ ^ ^ ^ C om isión d e ta M u je r y Familia

aprobación d é la Ley N *29819. ^ n o vie m b re del 2011, em itida antes de la
(41) S a jo F érn A ndez , 1986, p. 47.
(42)
Peña C abrera, 1992, p. 9o.
32
Wy--:--
tefei^^€astiUo A ivaí^) afirm a que no alcanza a ver cóm o el m ayor afecto

p ; 2 ^¿erítirriieiíto puede incidir en la culpabilidad y concluye que sim ple-
del parricidio i^side solo en el vínculo del pam ntesco,
Ú ^turî y n o en el prestm to afecto que existe entre parientes.
el profesor VillaYicencio lerrero sí'^ ) encuentra el
ító dél in ju sto en la m ffacción al deber qúé tiene en los diversos
preservación Úe la vida de personas relacionadas, que
esérícM es, lo que im plica que se considere
.s coridición de garantes y, adem ás,
7Óf í^pábiH dád resultante,
consecuencia, para la configutación de este hecho punible re-
|M - q u e el agente esté prernunido del m im us nemndi. La
SK l^speual; requiere îem ás de la conciencia y voluntad de m atai; que el
f la acción sabiendas” o, m ejor dicho, con pleno cono-
W^^ci^niéutG que extingue la vida de u n o de sus parientes considerados en
>3íí ;eijtipp penal respectívof^®). O, a sabiendas que m ata a u na persona con
o ha tenido una relación basada en sentim ientos am orosos
¿V: e Jñtim y en consecuencia h a convivido. Es im portante precisar que
o sentim entai debe estar debidam ente acreditada
penal. jD e este m odo, la Suprem a C orte, p o r ejecutoria
|í¿;-í- octubre d e 1998, ha sostenido lo, siguiente: esta-hlecer
.de:pmrici^ no bm ta que el autor del delito sepa que la víctim a
;-í; ■es^su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vinculo
" '■íîmniUar con la respectiva partida de los Registros del Estado C ivil o con los
i'q.pyupientospúblicos donde conste Utfiliación; por consiguiente^ la confesión
ifíf?
dehreoytestimoniales o cualquier otro elemento resultan insufioientes^í^^^.
Sim o háy -forma de p él parentesco o la relación de convivencia
éntée agente y víctim a, n o es que e l hóim cidio probado quede im pune,
sino que tal hecho será tipificado com o hom icidio sim ple.
' ■CÁST3LL0 A lva , 2000, p. 108.

Cfr. D erecho Penal, Parte E s p e cia l), V. t, Grijley, 2014, p. 182.
' - Roy pRErñÉ, 1989, p. 119.
."I-
.* 247S“9 8-P u no , en Revista Peruana de Jurísprudenda, N.* 0 4 ,2 0 0 0 , p. 353.
33
■:RAM!R0 S a UN AS SiCC H A
O D :;^ t^ íd e la m odifi penal 107, producida p o r la ley

IShí^:;29819jde’d ieiein b re d el 2011, la fórm ula legislativa utilizaba la=
palabra-G oncubino^^ p o r lo que se sostenía con propiedad que para*
darsesel parricidio debían de cum plirse los requisitos que recoge *el:
^ a i i o .3 2 0 del C óíügo Civil, de m odo que si u n o de los convivientes
daba m uerte al o trp antes de cum plirse los dos años de convivenciaí^^,,
jurídicam ente n o era posible subsum ir tal hecho en el d elito de,parrici-!
dioí^^). Sin em bargo, ese m odo de tipificar, in terp retar y aplicar el tip o
penal quedó ip c ra de contexto con la m odificación. Situación que se ha
m antenido con la L ey N.® 30068. E n efecto, ahora la fórm ula legisla
tiva se refiere a "'conviviente o con quien haya sostenido convivencia"",
p o r lo que será suficiente acreditar cualquier tip o de convivencia entre
el sujeto activo y la víctim a para tipificar el hecho en el parricidio. Se
prevé incluso com o parricidio los supuestos en los cuales la convivencia*
haya concluido. E sto es, la'víctim a p o d rá ser respecto del agente su ex
cónyuge, ex conviviente, ex concubino.
El parricidio tam bién puede perfeccionarse p o r una conducta, de
om isión im prójpia (artículo 13 d el C.P.), debido a que la relación in -'
terpersonal entre agente y víctim a fiondam enta la posición de garante
del segundo. N o debem os soslayar que entre uña
conducta de om isión y o tra de com isión, lo com ún es que el au to r
ostente el dom inio de la causa del resultado final dañoso. O curre, p o r
ejem plo, cuando Ju an M anuel observa que su cónyuge pide auxilio
( 47 )
Sin duda^ !a fórm u la iegislativa antes d e la m odificatoria originaba calificaciones jurídicas
discrim inatorias. En efecto, en !a ejecutoria suprem a de! 9 d e m a rzo d e 2010, se concluye
lo s ig u ie n te :'ñ n a , d e las notas distintivas d e esta institución n o sol.o es la actualidad de^
la u n ió n d e h e ch o voluntaria, sin im p e d im e n to s m atrim oniales y con su misrria finalidad
y deberes inherentes, sino q u e esta de b e ser de do s años; en el presente caso, el im p u ta
d o ha sostenido q u e la con viven cia efectiva con la víctim a se inició seis meses antes de
su m uerte, a partir del cual form aron un h o g a r c o n viv e n d a l; siendo así, y no existiendo
prueba en contrario, no es posible calificar d e parricidio ei h abe r ocasionado la m uerte
d e la agraviada, p o r lo q u e acep ta n d o los agravios del im putadp, d e b e calificarse el In
ju sto en e! de lito d e h o m ic id io simple". R.N. N.° 1561-2009-C usco. Sala Penal Perm anente
de ia Suprem a Corte.
(48)
Así se ha p ro n u n c ia d o la Suprem a C o rte en la ejecutoria dei ?5 de ju lio deí 2004 deí R.N.
N.° 1197-2004, e n C astíllo A lva , 2006, p. 78.
34
Derecho Pena! *•Parte Especial
desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla n o lo hace

cd ¿e l fm de que m uera. Tam bién la ejecutoria suprem a del 28 de oc-
íta h te de;1997 expone u n caso real de parricidio p o r om isión im propia;
^^<âbÚndose determinando que la muerte de la recién nacida Shadira Hua~
fíídn THnidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en
Ws í^s'respiratorias bronconeumonia debido al abandono que sufriera por
W ® 'de m padre en las inmediaciones del río Bsmac; siendo esto as% el ilícito
$eMÍpeipetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio^
tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado así la
^ ^ frF em l S típ erio r^ ^ . L a in stitución m ism a de fam ilia coloca a los
Lónyiiges, concubinos o convivientes el deber de garantes de unos a
^ trd s. Situación que no alcanza a los ex cónyuges, ex convivientes o
ex concubinos, to d a vez que la relación de fam iliaridad concluyó. E n
'consecuencia, cuando se verifica que la relación convivencial finalizó
intes de la m uerte, no será posible subsum ir tal hecho en el dehto de
íparricidio p o r om isión.
.3 ® 1
Bien Jurídico pro te gid o
7 T radídonalm ente siem pre se ha precisado que en el delito de parri
cidio el bien jurídico protegido es el derecho a ia vida hum ana indepen-
"diepte, com prendida desde el instante del parto hasta la m uerte natural
dédápersona hum ana. Ello es im portante tenerlo en cuenta puesto que
muy: bien puede verificarse el delito de parricidio cuando u n padre da
m uerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por
iá ínadre de su vientre, es decir, en ia etapa del nacim iento.
, V,Incluso se le consideraba com o im delito de dom inio. Sin em bargo,
actualmente no podem os seguir insistiendo en tales posiciones doctrinarias
de l^ g a data. E n efecto, actualm ente nadie puede alegar razonablem ente
qué el delito de parricidio es un delito com ún o de domimo. H ay más bien
consenso en señalar que se trata de un delito especié im propio debido
T ijue cualquier persona no puede ser autor del delito. A utor solo puede
;Kííí;..: * ser aquel que reúne las condiciones especiales que exige el tipo penal 107.
Aquel que no tenga las condiciones especiales que exige el tipo penal a lo
,í
■
Exp. 431 9-97, en Bramont-A rías Torres, 2000, p. 88.
35
;M |7'
-r.'V:ó-4'r-'.
íía m ír o S a l in a s S ic c h a
;mM.pbáza ser cómplice del deHto'de parricidio. Ello debido a que pata
«aber quien es autor y qniéates cómpEce en un delito especial se tiene que
lecTOir a Ja^teona. de infiíacción de débei; peto claro, según mi póstera
academiea,'des<fc Javertíente del ptofesor Claus: Ro3dn(5C).
cuenta’qüe el bien jurídico en t e deUtoi
cqmpiK q de doranio may^^
.“ «feria de los defitos especiales: el:
reêsenta ra cu etes o prmcipios, debemos concluir qtie il c o t ^ ^
no ^ e d y set el deredio a la vida, sino más bien los deberes de asistenda

r^nyuges y el de cuidado que existe
entre t e padres a hijos y viceversa. N o está de más dedr que tales debei
”™*«-o Sistema jurídico, vale decir, tanto enla
Consutecion, en el Codigo CivE y en el Código del Niño y Adolescente.
2 .i,2 . Sujeto activo
Al describn el tipo penal ciertas telaciones interpersonalts' entre el

se torna, en lo que se denomina
las rí ^ ««’W o lo está limitado aquien ostenta
,|?.S «^é»á??^P i^W ?flttscqconsangH foeo,j.tóá^^
sujeto pasnroríy la acción. En cuanto a la cuaEdad convivencia!, ¿ ¿ u v e
- - P— ^ ci¿da calidad leSpecL
con ^ preciso, aseveraba

^ n jôpiedad que el parncidio es un deUto especid impropio, puesto
o t¿ :c¿ d a d es
en forma ttxfiw l ®"Í«ro activo viene predsado
forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo
(SO)
Ife ^^p íla m a n te : SAUNAS S,ccha. M I,osco„,ícU,adm M ^racl¿npübl,ca,4^^
(51)
B ustos Ramírez , 1986, p. 35.
36
S |é íí^ íse desprende que se exige la existencia de una cualidad personal

i '¿ activo que lo relacione con su víctima^ sin el cual el delito
Îr^pW ícidiG se desvanece para dar paso a la figura del honaicidio. E n
ít^lEepjêcuencia, solo puede ser sujeto activo en Enea ascendente: el padre,
bisabuelo, etc., y en linea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto,
IB K ie tó ila rn b i^ u n cónyuge, concubino o conviviente^ respecto d el otro.
cualidades especiales solo concurren eri el au-
11 fSB tB s'dérnás que n o tienen esa condición cotí la víctinia y participan
;í serán sim plem ente cómplices ó in sti^ d o res. E n efecto, la
? del 28 de enere) de 20101^^1 da cuenta de u n caso
y Allí se sostiene lo siguiente: la revisión de los
se advierte que el títu h de ifnputación por el que la sentencia de
^^pdamondenó ¡a la encamada Erasma Peralta es por el de autora m ediata
rdól^delito-dt’parricidio; sin emharÔyeste no resulta ser-aéorde-al análisis
-/que-M'institución de-la- omtoría 'mediata merece^ p&rque WaJctumión de la
^f^;íipfêiadMêetñrcmts(n%eâia redac(áón departas-remitidas a su coprocesado
■ms-¿v■cOftí-eUobjéto de ¡que este' desaparezca -a su convivientej sugiriéndole incluso
:-j:r-A
j^dCídpWente'-un accidentey puesto que ambos coproéesaáos mantemán una
féldciéq¡senumentabdeâmantes%-evidenciándose con ello que elpapel que
■éuntplió¡lavo procesada fu e el de instigadora y no de autora mediata como
lewóneamente aprecié el Colegiado Superiof^.
parricidio delito especial: ¿quién es autorf

h !':AquÍ /debemos precisar que el parricidio al tratarse de u n delito
especial p o r la condición del agente, para saber quién puede ser autor y
quién cóm plice, debe seguir la teoría de infracción del deber, pero desde
iapptica.de Roxíni^^h Eara diferenciar a la teoría del dom inio dei hecho
con la;teoría de infracción del deber, resulta necesario afirm ar que (según
la teoría dei dom inio del hecho) autor es quien dom ina el evento que lleva
;R,N. N .“;2S01~2009-Cañete. Sata Penal Transitoria de la C o rte Suprem a.

D e entrada de be q u e d a r claro q u e aq u í n o se sigue la teoría de los delitos de infracción
.de d e b e r según la explicación y desarrollo d o g m ático d e l profesor G ü n th e r Jakobs, por
las razones q u e lu e go explicarem os.
37
Ram iro Sa lin a s S iccha
a la realización del delito, en tanto que sí bien el partícipe interviene e

influye en la com isión del suceso crim inal, carece del dom inio del hecho.
La contribución del partícipe no es determ inante para la realización del
delito. E n cam bio, en la teoría de los delitos de infracción de deber, el
autor o figura central se concretiza en el criterio de la “infracción del
deber’^ Ejem plo de ellos es el delito de parricidio, en el cual autor es
aquel sujetp que ha infringido u n deber especial que, obviam ente, no le
alcanza a todas las personas. La figura central del evento delictivo en el
que intervienen varias personas será quien lesione el deber especial pre
visto en el tipo penal y, de esa form a, contribuya al resultado p o r acción
u om isión. Âquí son irrelevantes el dom inio del hecho o la m edida de
la contribución que se hace al resultado’"!^^).
Eundam enta la autoría en ios delitos de infracción de deber un
“deber especial de carácter penal” que no recae en todas las personas,
sino en aquellos sujetos calificados que pueden com eter estos delitos.
D e m odo que el fundam ento no es el deber general que surge del tipo
penal, cuya infracción provoca la sanción prevista en el tipo. E n conse
cuencia, en el parricidio, el padre o cónyuge varón p o r ejem plo tienen
deberes especiales com o el deber de protección, asistencia e im pulsar
los lazos de fam üiaridadi-
Se entiende p o r delitos de infracción de deber a aquellos en los
cuales la figura central (au to r) del evento crim inal se encuentra vin
culada p o r u n deber especial de carácter penall®^). A utor será quien
infringe el deber especial penal, y partícipe quien interviene en el
hecho sin poseer el deber especial.
D e esa form a, según los postulados de la teoría de los delitos
de infracción de deber, el hom bre de atrás ifitraneus es el autor (m e
diato), m ientras que el hom bre de adelante extraño es solo cóm plice
(54)
Roxsn, Claus, Derecho Pena}^ parte general, T . !, Editorial Civitas, M adrid, 1997, p. 338; ta m
bién en Autoría y dom inio del hecho en Derecho penal, 6.® edición, traducido por Cuello-
Serrano, Marcial Pons, M adrid, 1998, pp. 383-385. D e igual m odo, Roxín, citado por Pariona
A rana, c it , 2011 ,p . 72. ^
ÍS5)
Paríona A rana, "La teoría d e los delitos de infracción de deber, fundam entos y conse
cuencia" en Gacefo Pena/, 19, enero 2011 , p. 79.
38
i® ® ;:
/por carecer de la cualificación típica). U na solución así se basa en que

j^ ^íên te la infracción del deber jurídico especial'en que incurre el
{el obligado) puede fiindam entar la autoría<®^>. D e ello se
cóncluye que el intm m us es au to r m ediato, puesto que lo que hace es
realizar la acción típica “a través de o tro ”, infringiendo personalm ente
su deber especial. E n cam bio, atm que tenga el “dom inio del hecho”,
cV em m m s es solo un cóm plice; él no puede ser autor, porque no está
yiriciilado al deber especial y, p o r lo tanto, no puede lesionarloí^^. Sin
'diída^^ esta teoría contribuye decisivam ente en la solución dogm ática
dé la Cuestión acerca de la delim itación de las form as de intervención
etí aquellos tipos penales que presuponen deberes especiales de carác
t e r penal^^^). L a aplicación de esta teoría resuelve razonablem ente los
Vacíós a los que llegaban las teorías que se basaban en el dom inio del
hecho en el tratam iento de los delitos especiales
Aquí no se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber en la
vertiente de Jakobs, pese a que como sostiene el profesor Caro John(^®>, la
evolución de dicha categoría es im pensable sin el tratam iento dogm ático
pP^ autor, quien, en el m arco de xm pensam iento ftmcional-
nprm ^tiyista del sistem a del D erecho Penal, en los últim os veinte años
ha orientado su potencia dogm ática a una iEundamentación am plia de los
(S6) .. Es más, :según el profesor C aro John, q u e se adhiere a la concepción de Jakobs enseña
■que en este m o d eio q u e rige e! principio de autoría única, en todos "los supuestos, el
intraneus responde co m o autor directo de un delito de infracción de deber. La posición
‘■que ocu p e en el hecho sea co m o hom b re de adelante o co m o hom b re de atrás es irre-
íevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de deber institucional, y que lo
infrinja,'para convertirse e n autor". C it, 2010, p. 87.
ÍS7) Pariona A rana, cit., 2011, p. 71.
-- (S8J. Para ios interesados en hacer siem pre Derecho penal com parado, se les indica que esta
teoría de la infracción del de ber sustentada p o r Roxin es dom irjante en !a Jurisprudencia
penal española. Allí se ha establecido que los extranei solo pueden ser partícipes (coopera-
.V-í®
. -dores necesarios, cómplices e inductores). Véase; Peuoo Sánchez, Bernardo, cit., 2013, p. 29.
(59) Cfr. Pariona Arana, "Participación en ios delitos especiales", en Libro homenaje al profesor
Raúl Peña Cabrera, Ara editores, Lima, 2006, p. 770.
(60) C aro J o h n , “Delito de infracción de deber: fund am en to y significado" en Norm ativism o e
im putación jurídico penal: dogm ática p e n á is. Ara editores, 2010, p. 71,
39
RAMÍRO Sa LíNÁS SiCCHA
delitos d e tó a c a o n de deberíî). Según esta concepción norm ativa pxm

oel D erecho penal, se enseña que la infracción del deber fundam enta el
injusto, esto es, constituye la razón de la punición del com portam iento
Para e s a form a de explicar el D erecho penal, la razón de la im putación
es a infracción del deber, la que trae consigo el contenido m aterial del
injusto, pues la lesión de una institución positiva fundam enta siem pre
a pm ubilidad d el autor. E n sum a, en la infracción del deber radicaría
el tu n d am en to ê la im putación jurídico-pend. L a infracción del deber
«em pre to c fa m e n ta la punibiEdad(62), form a de e^pHcar el
erechp penfr^ p o r ejem plo, se perfeccionará el delito de parricidio si
^ P^dre p o r ejem plp ii^^ deber de, protección a su hijo le
a m uerte.. Situación que al m enos en nuestra patria, no es de recibo ■
pues corno^verúmosê m ism a construcción de la fórm ula
egisiativa del 107 del C ódigo Penal eidge la concurrencia de otros
elem entos objetivos y subjetivos para la consum ación del delito de
parricidio. D e m odo que la sola infracción del deber no es suficiente
para sancionar penalm ente la conducta Hícito^de parrieidio.
I ^ s i g ü e está postura,' pues como
o s<>síiene Parlona 3)^ p ^r Ja m anera cóiiio éstán c ó n stru ife lás
lorm iiias lecns íitivil c ....
ûe ict-ugciiucsuro ctooigoi-ênai
en su parte espeaaI, nOCS'-posible sostéúef ál: menOs en el Perú ’qúé lá solá
( 61 }
parricidio a s um ien do la
teoría d e infraeción de. d e b e rd e s d e la vertiente d e Jakobs. En. efecto allí se precisó
q u e ei de hto ,de p a rrM d io .e s un de lito d e infracción de d e b e r d o n d e ei interviniente
es un g a ra n te e n v irtu d de una “institución'; para el presente caso.referida a la familia
-e s p o s a e fi j a - c u y o fu n d a m e n to d e im p u ta ció n jur/dico^penaí no se circunscribe
solo a la pos,b,l,dad de ser autor con u™ determ ina* caracSrWca o de
S Í° d autores previstos por la norma penal, sino a la com Síen™
oWloadí V ° «Patífltó qua garantiza una rélaclén ya existente
ntre o b iig a d o y b ien ju ríd ic o , p u n tu alm ente, los deberes de asistencia m utua aue
S ie n e n T f a' * « a d D que existe
ndependrentemente de la importancia de só contribúdóh b doritlnlo del hecho o dé
la organización-. R. N. N.- 2463-2012- Uma.Sala Penal Transitoria.
(62)
Wllauicencio T er«£|10S, citando a Sanchez-Vh » GOmez-T relles, Derecho Penal, parle aene-
ra/, Gryley, Lima, 2006, p. 307 . v rcn u i, p a n e gene
Í63)
Pariona A rana , cit., 2011, p. 73 .
40
.jiifrácciónidel deber sea ya razón suficiente de la im putación jurídico-

peiialé Seguii las fórm ulas legislativas de los delitos especiales com o la del
■parricidio por ejem plo, aparte de la infiracdón del deber se exige que el
sujeto público realice una acción u om isión de peligro o lesión a u n bien
íjípíldico determ inado para com pletar el injusto penal. D e m odo que la
spiarinfracción de u n deber especial no es suficiente, dado que se necesita
q ^ ^ n a irre n c ia de otros elem em osobjetivosy subjetivos. Laptm ibilidad
¿(^:;un áclito no puede agotarse en la inffacdóñ de la norm a o del deber
0 pe;aal‘, pues aquella requiere tam bién un contenido m aterial definido
ppp la lesión O puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo
|éfí^,;tal,co m o lo exige el artículo IV del Tím lo Prelirninar de nuestro
^ d ig o Penal. E n o tro extremo, no sigue tam bién aquí la postura del
lím cionaiism o norm ativista en la explicadón de la autoría y participación
de:lós delitos especiales, debido que según esta concepción si en un hecho
Qbhcretó participa tut fótómííííír, este responderá por un delito diferente ai
cqtnetido por el intranms. Por ejemplo, si en lam uerte de hijo por su padre,
; p ^ d p a h el padre y una persona con la cual la víctim a no tiene ningún
para esta concepción, el prim ero responderá por el delito de
páitiddio por haber infringido su deber fiindonal, en cambio, el particular
a los lazos de familiaridad responderá por un delito diferente por
^jemplpihoinicidio simple que.viene a constituirun delito de dom inioí^).
m ism o hecho tendría doble m lificadónjtirídica. E n efecto, según esta
concepción en el caso de los delitos especiales de injfiacción de un deber,
<le los partícipes adquiere características clistintas y por tanto no
rígpsi en príncipio, la teoría de la unidad del título de im putación, sino, por
efeontrario, sigue la teo ríatie la rupm ra del título de imputacióní^^). La
t ^ n del cam bio de criterio radica en la circunstancia que la competencia
institucional, sobre la que se fim dam enta el delito de infracción de un
dtebér^:solam ente puede atribuirse a \o^ intranet al tipo. Los extrañé no
(64) Véase, G arcía C avero, "Responsabilidad penal del p a rtícipe Extráñeos, en los delitos
especiales c om e tidos p o r fu n cio n a rio públicos", en N uevo Proceso Penal y Delitos con
tra la adm inistración pública, (co o rd in a d o ra C astañeda O tsu, Susana), Jurista" Editores,
Lima, 2014, p. 637.
(6S) Para saber las diferencias entre una y otra teoría, así co m o sus consecuencias prácticas
véase: Pariona Arana, Participación en los delitos especiales, cit„ Lima, 2006, pp. 760 y 761.
41
'•Bam ír o Salin as SicCHA
pueden; asum ir esta com petencia y, por lo tanto, su responsabilidad penal

no podrá determ inarse con base en el delito de infracción de u n deben
E n consecuencia, el partícipe no podrá ser sancionado con el m arco penal
establecido para el delito de inífacción de un debert^^).
N o obstante nuestro Código Penal asume la tesis de la accesoriedad
de la participación de lo cual se deriva que toda com plicidad es depen
diente de un hecho principal, careciendo p o r lo m ism o de autonom ía y
estructura delictiva propia (tesis de la unidad de im putación). Aceptar que
los actos de com plicidad de los particulares asum en una tipicidad propia
distinta a ía dé los a a o s de autoría del sujeto obligado (tesis de la ruptura
de la im putación) im plicaría hacer una doble tipificación sobre la base
de un solo hecho y p o r lo tanto, doble aplicación de leyes de naturaleza
penal, lo cual supone plantear u n concurso de tipos penales (especial y
com ún) para satisfacer la tesis de la com plicidad com o hecho principal
paralelo a la autoría del sujeto cualificado, situación que, de aceptarse,
dejaría en la im pum dad m uchos actos de participación. Para grafícar lo
expuesto, tenem os el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de
2004. Aquí, la ejecutoria suptem a preciso: ''Q ue, el Código Penal respecto
a la participación^ asume la tesis de la ‘accesoriedad de la participación",
es decir, que la participación es posible cuando concurre realm ente un
hecho com etido p o r un autor, pues la com plicidad no goza de autonom ía
típica propia o estructura delictiva distinta a la com etida p o r el autor del
hecho pum ble, de tal form a que la unidad del título im putativo será la
que le corresponda al autor (unidad del título de im putación). Por ende,
las personas =exPtñfiei^ que-no tengan la calidad exigida p o r la ley para el
autor m aterial responden en calidadjde cómplices dé un hecho punible
realizado p o r quien si posee tal calificación. Esta calificación no se exige
para el cómpHce, pues ninguna de estas personas realiza m aterialm ente
la conducta descrita en el tipo. E n estos casos, al que no está obligado de
por sí úmcamente se le puede hacer responder ‘en segundo término" y por
tanto solo limitadamente""!*^^). L o cierto es que la teoría de la unidad del
m G arcía C avero, citando a Heiko Lesch, cit., 2014, p. 634.

Í67)
R.N. N.'^ 375-2004-Ucaya(i (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.® 6,
Gríjtey, Lima, 2005, p. 545). En ei m ism o sentido se pronuncia la ejecutoría suprem a del
30 de diciem bre del 2004, R.N. 2 9 7 6 -2 0 0 4 -lim a , en la misma revista Jurídica, p. 548.
42
Derecho P e n a l» Parte Especia!
titulo de im putación supera en muchos aspectos a la teoría de la ruptura

de la im putación y llega a soluciones jurídicas más satisfactorias, y evita
c a e r en la ficción de Considerar conductas de com plicidad o participación
S xíeiitos que en realidad no se han producido!^^).
•¿ 1 - 3 . Sujeto pasivo
.. ij Igual com o ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctim a
en él injusto penal de parricidio tam bién se encuentra lim itado para de
terminadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el
agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que
tienen relación parental o sentim ental con su verdugo. Incluso, en este
últim o supuesto, está incluida com o víctim a aquella persona que en el
pasado tuvo una relación de cónyuge o convivencial con el verdugo. En
ese sentido, del tipo penal se desprende que víctim a del delito de parri
cidio úm cam ente pueden ser ios ascendientes y descendientes en línea
recta del parricida. Tam bién su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo
con el artículo 377 del C ódigo Civil y, finalm ente, actual o pasado, el
cónyuge y conviviente del sujeto activo.
” .■ JBramont-Arias Torres y García Cantizano(*^>, antes de la modificatoria
de (Jiciembre del 2011, en form a acertada señalaban que en cuanto a la
reladón parental surgida mediante el matrimonio, habría que tener presente
las regias del Código Civil. La m era separación de cuerpos no elimina la
existencia del delito de parricidio. Sin embargo, con la m odificatoria pro
ducida al contenido del tipo penal 107 del CP, se precisa que así exista la
declaración de nulidad del m atrim onio o el divorcio se haya producido, o
la relación sentim ental haya concluido, igual se tipificará como parricidio
i; el hom icidio com etido por uno de ellos en agravio del otro.
Por lo demás, resulta obvio que según el propio texto del tipo penal,
no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano,
tío, prim o, suegro, yerno, nuera, etc., de su víctim^!^®).
Cfr. Parion a A rana , Participación en los delitos especíales, cit., 2005, p. 762.
B r am on t -A rías T orres/G arcía C a n tiz a n o , 1997, p. 47.
™ En cam b io , el inciso 1 del artícu lo 104 del C ó d ig o Penal co lo m b ia n o prevé c o m o asesi
nato cu a n d o ei h om icidio se realiza sóbrenla persona dei ascendiente o descendiente.
43
^Ra W í RO S A L í NAS'SICCRA
2.2. Parricidio agravado

iiiíí
El segtHído 'p á ^ a fo M atóenlo 107^ del Código Penal m odificado,
regpia el parricidio agravado, pues la pena para eí autor será n o m enor de
veinticinco años. Allí se precisa las circunstancias que agravan la ¿ituacióñ
jundico-legal del parricida o si la víctim a es mujer, de la fem inidda. En
efecto, estaremos ante un parricidio agravado cuándo en la m uerte de la
victim a (m ujer o varon) concurran cualquierade las siguientes circuns- §§
tan d asp rev istas en^losincisGs .3 ^ y 4 d d artícü lo ,1 0 8 ° dei/G ódigo
Penal: Por ferocidad,; p o r lucro .Op o r placer; para facilitar u ocultar ;otro
d elito ; íCon ;g rtó crueldad o ;aleVosía; y p o r dñiego, explosión, veneno
o :p o r cuaiqüief o tro m ed io capaE de p o n er en peligro la vida o salud
de otras personas. Veamos brevem ente eti qué consisten cada una de
estas aâvantes; en el parricidio, las m ism as que com o -es natural serán
am ptiadasícuando desarrollem os el asesinato: ; ; MM
2.2. PoFrícídiopór ferocidad

Se perfeccioná cuando el p arrid d io é$ realizado con absoluto des
precio y desdén p o r la vida htim ana de su ascendiente, descendiente,
natural-o adÓptivO; ó Ha sidó -ó'-és su cónyugC o su cOnviviénteV L a rea
lidad presenta' hastá dos módáÉdádes del áctiiár p o r feródtdád, á saber;
G um dó éi'sujefcó activó concluye con íá vida del tójétopasivo sin m otivo
® V ;-:
n i m óvil'explicáble.;T cum do é l ágfente'áctuá coti fétócidád bftitál en
latóeíem üti^ón^dy^^ d eo p in ltiim á to En
éste nitim o tópuésto, la fétócidád sé evidénciá en la déteirtiiiñación del
agentó para p o n er vida dé lá ítictím á con quién tiene víniCulos
sangüm éos, juridícós ó señtim eñtálés Ó tám biéti Ids Ha tenido.
2.2,2: Por lucro I®-5'"
nguráesta
la m uerte-de su victim a qiiién puede ser su ascendiente, descendiente, na
tural o adoptivo, o ha sido o es su cónyuge o su conviviente, con el fírm e
cónyuge/ c o m p a ñ e ro o com p a ñ e ra p e rm a n é n te ,-h é rm a n o , a d o p ta n té ó a d o p tívo , o

pariente hasta ei s e g u n d o g ra d o d e afinidad"
44
i®
Derecho Penal Parte Especia!
fej'elsujeto activo actúa porque

un rerceroipara poner fin a la vida de su víctim a, o porque espera obtener
una ganancia o provecho económ ico con su actuar ilícito ai heredar los
;|g h es: Hd sujeto pasivo o cobrar u n seguid ále vida por ejemplo.
f m odo que para nuestro, sistem a jurídico aparecen perfecínm ente
^ ¿ t a dosvformas de verificarse el parricidio por lucro: Cuando e! pa-
:g g ti¿ a c m a n d o por una com pensación económ ica y a pedido de un
^'m^dánê, da m uerte a sn víctim a con quien tiene vínculos consanguí-
f e S inrídi^ o tiene o ha tenido una relación convivencia!; y cuando
guiado por la obtención de un beneficio patrim onial,
.ííffiíatóráiihente tom a ía decisión de poner fin a la vida de su víctim a con
îuéñdé liñé iaigtino de los vínculos antes referidos.
f,V-j : ■
-•'2:2;3.'-Por p/acer
cuando la o el parricida m ata p o r el solo placer de
hacétio,- es decir, el agente experim enta una sensación agradable, un
contento de ánim o o u n regocijo perverso al poner fin a la vida de su
víítóína. E n esta m odalidad, el único m otivo que m ueve al agente es el
deléhé; cóm plácencia ó satisfacción de dar m uerte a la víctim a ya sea por
dújufiS ó Vanidad. Aparece úh go¿o inexplicable en el asesino al ocasionar
fláántíerté de sú víctim a quien puede ser su ascendiente, descendiente,
yfiaitórál Ó-adoptivo, o ha sido o es su cónyuge o su conviviente. Sin
■dúd'áréí sujeto que llega a estos extrem os, no tiene frenos inhibitorios
jpárá respetar'siquiera la vida de sus fam iliares y, p o r ende, se constitu
yeren uh'peligro constante para cualquier persona. E n la doctrina, se
pone el ejem plo de la enferm era que día a día va sustituyendo la dosis
terapéutica por u n líquido ineficaz, sin causar dolores ni m olestias al
'paciente quien pnede ser su padre, h ijo ; cónyuge o conviviente, ex
cónyuge o ex conviviente, por el placer de verlo m orir de m odo lento,
syálévdedr, no actúa por un,im pulso, n i con ensañam iento.
■ ^ 1 .2 .4 . Para foci^
Esta m odalidad se configura cuando la o el parricida pone fin a la
vida de su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o ha sido o es
45
Ram ir o Salin as S iccha
su cónyuge o su conviviente, para facilitar o favorecer la com isión de

o tro delito independiente. Fácilm ente se identifica la existencia de un
delito-m edio (parricidio) y un delito-fin (cualquier otro delito).
D e ese m odo, el parricidio representa el m edio para lograr o com
sum ar el delito fin. D ebe existir conexidad subjetiva o ideológica que
funciona com o un eslabón que une el parricidio con el o tro delito. Los
dos hechos deben estar conectados psicológicam ente entre sí. Caso
contrario, si no hay conexión entre el delito precedente y el delito fin, se
excluye esta m odalidad hom icida configurándose un concurso de delitos.
E l parricidio se instrum entaliza en favor de otro delito y, en ello,
radica la gravedad def acto, pues el sujeto activo m enosprecia la vida
hum ana de su pariente p al tiem po de los hechos ha tenido o tiene una
relación convivencial, la pasa p o r alto con tal de alcanzar el ihcito fin
al cual estaba orientada desde u n inicio su conductaC ri. Se presentará
la agravante cuando un padre da m uerte a su m enor hijo porque sahó
en auxiho de su herm ana para no ser violentada sexualm ente. Se en
tiende que luego de la m uerte del hijo, el agente im puso el acto sexual
violento a su propia hija.
L a frase “para facilitar’^ da a entender tam bién que la autoría del
delito m edio y el delito fin no necesarianaente pueden coincidir. La
conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea
perpetrado p o r u n tercero. Basta que, se yerifique la conexión entre el
delito m edio y el delito fin. E n otros térm inos, solo bastará determ inar
si el parricida dio m uerte a la víctim a con el firm e proposito de facilitar
o favorecer la com isión de o tro hecho punible doloso realizado p o r él
o p o r terceros.
2.2.5. Para ocultar otro delito

E n la realidad se configura esta m odalidad hom icida cuando la
o el agente da m uerte a Una persona con quien tiene una relación de
ascendencia, descendencia, natural o adoptiva, o ha sido o es cónyuge,
conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido tm a relación
Í71) V íLU Stein , 1997, p. 78.
46
Derecho PenaS "Parte Especial
ÍS -fi¿ iá lo g a con la finalidad o propósito de ocultar la com isión de otro

le interesa que no sea descubierto o esclarecido.
j ;:, .¿r;; Basta con verificar^ que el ilícito penal a ocultar se trate de una
iB B í ^ ^ d ü c ía prevista tvi Qlcorpusjuñspende com o delito (contra la vida, el
orden económ ico, la salud pública, etc.).
t i ^ ^ transcurrido entre el delito-precedente y el delito-con-
puede ser inm ediato o m ediato. L o im portante es determ inar
ffiB ■||i^ ^ a g e n te , con su acción hom icida, tuvo el serio propósito de ocultar
;pfe¿ederite. Por ejem plo, puede presentarse cuando un padre
B í : ■^ '¿ sm ijiá para ocultar el hom icidio de su cónyuge, da m uerte a dos de
han sido testigos del prim er hecho con la finalidad de no
s
e
l á^cu^.ierto y burlar de esa form a la acción de la justicia. Tam bién
a p u ^ ^ B ta calificante cuando la cónyuge m ujer da m uerte a su cónyuge
v ip U j debido que este últim o tom ó conocim iento que aquella, en el
domicilio conyugal, estaba en posesión y custodiando diez kilogram os
deplorohidrato de cocaína y am enazó con denunciarlo ante la PNP.
r Co/1 gran crueldad

Se configura esta circunstancia agravante cuando el sujeto activo
producé la m uerte de su víctim a haciéndole sufiir en form a inexplicable e
innecesaria. E sta m odalickd consiste en acrecentar deliberada e inhum a-
n ^ e n te el sufrim iento de la persona a la que se quiere exterminar, cau-
sándoieun dolor físico que es innecesario para la com isión del homicidio.
‘Resulta indispensable la presencia de dos condiciones im portantes
qtie caracterizan al parricidio con gran crueldad. Prim ero, que el padeci-
m ieñíó, ya sea físico o psíquico, haya sido aum entado deliberadam ente
por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a
la víctima. Segundo, que el padecim iento sea innecesario y prescindible
para lograr la m uerte de la víctim a. El agente lo hace con la sola intención
de: hacer padecer a su víctim a antes que se produzca su m uerte, quien
puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o
ha sido su cónyuge o su conviviente, dem ostrando con ello ensañam iento
e insensibilidad ante el dolor hum ano.
47
Ram iro S alinas S icgha
2 :$ J . C o n aievosía
Se configura esta m odalidad A gravada cuándo ei agente actúa a
traición, vulnerando la g ratitu d confianza que le tiene su víctim a,
quien; puede,: ser su; ascendiente, descendiente; n atu ral o adoptivo,
etc,, y a la vez aprovechando la indefensión 4 e esta al no advertir, ni;
siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al b rin d ar confianza a
su verdugo a qúiéh le cireee l e ^ ' ; , ,
,; Para? configurarse el ,p)arricidio p o r alevosía se requiere la concu-,
rrencia. de. tres elenientos hasta e í p u n to que a falta ^de u n o ellos,
la alevosía no aparece: prim ero, octütaxhiehto del sujeto activo o de
la agresión m ism a (m odo o ,form a de asegurar la ejecución del acto) ;
segundo, falta de riesgo del sujeto activo al m om ento de ejecutar su
acción hom icida; y tercero, estado de indefensión dé la ^dctimá, El
ocúitam íeritó del agente o de la' ágrésiÓn m istiia sé reptesénta con el
aceého ó lá-ém bóScada, L a f ^ tá dé riesgo supone úna situación' que
ha sido procúradá p o r el autor. El agente debe haber buscado su propia
seguridád p^sÓÉ^âtítóS de h jé c u tá f% th u e ite d e 'sú fn c tim á 'p
o con quien haya tenido o tenga al tiem po de los hechos una relación
basada en sentim ientos am orosos o íntiihoísV B 1 agenté busca actuar u
obrar sobre seguro. Em ainiente,.el estado de indefensión por parte de la
víctim a supone qüeêl agente actúáuprovediando un estado determ inado,
de la víctim a queno.de perm ite defenderse de, la agresión, .
- Está* rn éd alid ad ê ‘presentará;^ p o r iêinídov êuMído la âSnyuge'
m ujer *u n ¡buén d ía pi^paiádav niejor com ' y ântes de sérvirlá; á su
cónyuge,;ie;sirye varias copas de, vino y. pisco. E stando ebrio, le sirve I R .;
u n p lato de com ida. Luego, de ingerirlo, la víctim a .retorciéndose dé
dolor abdom and, m uere en pocos m inutos a consecuencia del potente
veneno que había sido vertido en eí plato de com ida.
ft/e g o ^ ^
Se configura:esta:m odahdaddeparrieidio-cuando el agente de form a,
intencional prende fiiego ial ¿ambientei donder se encuentra -su víctim a,
quien puede ;ser su ascendiente^ descendiente, natural o adoptivo, etc.,
48
Wm
^ i|a que ha decidido dar m uerte, poniendo en peligro la vida o salud de

personas que allí se encuentren.
4 aí?rEnel tip o penal la frase ""capaz de poner en peligro la vida o salud
fré'O traspersonasôrienta que esta m odalidad de parricidio no se refiere
;á^:dáf;múerte a la víctim a prendiéndole fuego en form a directa o en un
ilugár en q u e las circunstancias mismas hacen presum ir que no pone en
■p^hôá nadie, pues allí aparecería o tra m odalidad del parricidio, com o
ppeS i'ser el m atar con crueldad; sino por el contrario, se refiere a que
íûsq:¿Íel friego, aparte de buscar elim inar a la víctim a, debe poner en
p e j^ o , o riesgo la integridad de otras personas. N o se necesita que el
lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el
.(^$0 d eí acto hom icida origine u n peligro concreto para aquellas.
Por expiosíón
~; l; Ésta'm odalidad de parricidio se presenta cuando el agente haciendo
iiíb de fredios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vick y salud
de ¿rceras personas, logra dar m uerte a su víctim a quien puede ser su
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o ha sido su
conviviente o con qüien esté sosteniendo ó haya sostenido
una relación análoga. Ei sujeto activó logra su fin creando un peligro
coheréto de m uerte o lesiones para dos o más personas.
diferenciar el parricidio por el uso de un m edio ex
plosivo y la m uerte qué produce actos teíTótistas con uso de explosi
vos ríM éhfrás'que los actos terróristás con el uso de explosivos solo
buscan intiikidar, alarrnar o crear zozobra en u n grupo determ inado
ííé'ipefsonas, y si se produce la m uerte de alguna persona se configura
íM ^dfcim stanéia agravante de la conducta terrorista. E n el parricidio
liso de explosivos, el agente actúa con ¿mimus nemndi directo.
Persigue la m uerte de su víctim a-pariente. Para lograr su objetivo no
le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con
ello se dem uestra su peligrosidad y se justifica la agravante. E l agente
planifica su conducta hom icida no im portándole poner en peligro a
otras-personascon tal de lo g rar su finalidad.
49
Raíwíiro S alinas S íccha
2.$.1Q. Por veneno

WsM
Veneno es cualquier sustancia anim al, vegetal o m ineral, sólida,
líquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo hum ano, tiene
efectos destructivos en el organism o, produciendo, muchas veces, y de
acuerdo a la dosis, la m uerte de una persona, com binando su naturaleza
p o r acción quum ca o bioquím ica.
Se configura este supuesto de parricidio cuando el agente, apro
vechando una reunión social, se dirige ai bar y vierte una sustancia
venenosa en una copa de cham pagne y le solícita al personal de servicio
que le Heve a su víctim a, quien puede ser su ascendiente, descendiente,
natural o adoptivo, o quien es o ha sido su cónyuge, etc., quien en ese
m om ento se encohtraba departiendo la reunión con cinco am igos más.
A quí, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y
cum plió la finalidad prem editada y calculada p o r el agente, es evidente
que puso en peligro la vida de cualquiera de ios cinco am igos que de
partían, ju n to a la víctim a, pues, m uy bien, pudieron solicitar la copa
y beber su contenido.
Otros m ed io s copa ce s de pon e r en peligro ia vida

o lq s a lu d d e o trd s p e i's o n a s
H aciendo uso de la fórm ula jurídica áe numerus ñpcrtus^ el legis
lador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho
encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figtua de p a
rricidio. Ello, m ediante la interpretación analó^ca habilitada en nuestro
sistem a ju ria c o . Puede presentarse c u ^ d o el agente dolosam ente, y sin
im portarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desvía
las aguas de tm río a fin de que inunden la vivienda dé la persona que -i.:
pretende dar m uerte, con quien tiene vínculos consangm neos, jurídicos
o tiene o ha tenido relaciones m atrim oniales o convivencíales.
3. TIPICIDAD^SUyETIVÁ
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (prim ero;
y segundo grado), así com o p o r dolo eventual. Este ultim o supuesto se
presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación parental con el
50
D erecho Penal - Parte Especial
sujeto pasivo, se representa el resultado letal com o posible y lo aceptat^^).

Sin em bargo, esta posición, aparentem ente clara, resulta complicada y
de diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre(^^>,
al’igual que H urtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Aiva, asevera que
m ediante la expresión “a sabiendas"', el legislador peruano excluye la
posibilidad del dolo eventual. N o obstante, para nosotros se evidencia
en form a clara que la frase "a sabiendas" de ningún m odo excluye el dolo
eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el
agente haya conocido el parentesco consanguíneo, jurídico o relación con
vivencia! con su víctim a ya sea presente o pasada. Esto es, consideramos
que la expresión sabiendas" utilizada por el legislador en el m om ento
íhistórico de legislar el tipo penal del artículo 107°, está dirigida a éxigir
que el agente actúe conociendo perfectam ente la especial relación con
sil víctim a. Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio
desaparece por más dolo directo o indirecto con el que haya actuado en la
m uerte de la víctim a. Basta qué el sujeto activo (parricida) conociendo la
félación parental que le une con el sujeto pasivo se represente seriam ente
el resultado letal y lo acepte o se conform e con ello o le sea indiferente
para estar frente al dolo eventual.
^ E n consecuencia, te&viítSi rcc^ ú to sine quet non la concurrencia del
dolo; no cabe la com isión por culpa. Si la m uerte de la víctim a sucedie
ra a consecuencia de una infracción del deber de cuidado de parte del
agente, el hecho se subsum irá en el hom icidio por negligencia. Aparece
el dolo cuando el sujeto activo con conocim iento y voluntad da m uerte
a su víctim a, sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o
jurídico o tiene vigente o tenía una especial relación especificada en el
tipo penal. E n efecto, si se verifica que el agente no conocía o no pudo
conocer por determ inadas circunstancias que su víctim a era su pariente
pór ejemplo, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose
tal hecho al hom icidio simple.
í
Resulta claro que el dolo de m atar es independiente al conocim iento
de la relación parental. El animus mcwnái es indiferente a que tenga o no
V íLUVicencioT erreros, 2002, p. 284.

05) Roy Freyre, 1989, p. 121.
51
R am iro Sa u n a s S iccha
conocim iento el agente de la;relación paténtal o sentim ental con su vícti

ma. Volvemos a reiterar que la írase ‘"a sabiendas” sirve para diferenciar
la conducta delictiva de parricidio del hom icidio sim ple. R esultando
de esa form a la posición aceptada p o r la doctrina tanto nacional com o
extranjera que sostiene que si el agente actuóla sabiendas de la relación
parental o sentim ental estarem os ante el delito de parricidio, pero si
actuó sin conocer aquellos vínculos que le une con la víctim a, estaremos
frente al delito de hom icidio sim ple.
3.1. So lución en c a so d e error

E l error sobre el parentesco ya sea natural, jurídico o cualquier otra
relación s e n t^ e n ta l que tenga o haya tenido el sujeto activo respecto
de la víctim a, excluye el dolo del delito de parricidio, subsum iéndose
el hecho, en tal caso, en el tipo penal 106° del C ódigo Penal que pre
vé la conducta de hom icidio sim ple. E n ese sentido, quien m ata a su
cónyuge, p o r ejem plo, al haberlo confundido con u n extraño contra
q u ien iba dirigida ,1a acción hom icida (ewor in personan)^ com eterá
el hecho punible regulado en el tip o penal del artículo 106 del C.P.
respecto del occiso y ten tativ a de hom icidio respecto del extraño,
Igpal ocurre* cuándo pofTiiñ erro r en el gólpe o disparo se produce
la m uerte d éí hijo, cuáñdo iá acción hbm icida está dirigida a o tra
persona {khefrdtm iptus)^\ presentándose hbiñicidio doloso respecto
del pariente y -fentátii^á' inidÓñéá* resp ecto ' del Pxtraheus. E n am bos
supuéstós; ÚO' puede hablársé de párricidio, puesto que no aparecen
todos los elem entos constitutivos del tipo.
E n nuestra patria, el profesor ViUavicencio Terreros tiene una posi
ción diferente, dado que afirm a incluso, que el error sobre el parentesco
debe resolverse según las reglas del error de tipo(^^>. Posición con la cual
no podem os estar de acuerdo. Es im posibleda aplicación de los presu í:-'-
puestos del error de tipo en toda su m agnitud para resolver el error in
personan o dh^raíMo íctus:
ViLUViCENClo T erreros, 1991, p. 35; 1997, p. 294; 2002, p. 284.
S2
;
jóVV-;,:.;-
, . Por lo dem ás, tiene razón V illa Stein(^^> cuando refutando los
; planteam ientos del profesor ViUavicencio, señala qüé no cabe calificar
dé'Culposo u n hom icidio que se quiso, aunque la víctim a, por error,
íuéia distinta a la que realm ente se quiso elim inar. Por lo siguiente:
í;jj^êro, en el hom icidio culposo el agente no quiere m uerte alguna,
líuíqüe. ocurra p o r causa de su obrar negUgente o im prudente. N o hay
en ;et hom ici(ho culposo m cim ái\ segundo, si optásem os por
áceptar la fórm ula de u n concurso con hom icidio culposo tendríam os
naturaleza de la infracción del deber de cuidado por
p^rte del autor, lo que sería u n absurdo,
4;;; ¿N ltU y^lD IC ID A D

S' U ña vez que se ha determ inado que en la conducta analizada
abñcurren todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an
rá^p icid ad del parricidio previsto en el m odificado artículo 107° del
C ódigbE enali e l o p erad o r jurídico pasará inm ediatam ente a analizar
plísqguiido elem ento, o nivel denom inado antijuridicidad. Es decir,
determ inará si la conducta es co n traria al ordenam iento jurídico o
en,.,su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas
y ;sancionadas en el artículo 20 d el C ódigo Penal. D e ese m odo, el
operador ju ríd ico analizará si en .el hom icidio concreto concurre la
íegítim a defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó
en cum plim iento de un deber.
Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justifi
cación, com o puede ser una legítim a defensa, la conducta parricida será
típica, pero no antijurídica. Aparece cuando el supuesto parricida por
esquivar los golpes de m artillo que venía recibiendo, em puja a su padre
agresor, quien rueda por las escaleras de la vivienda y com o consecuencia
d élo s golpes en el cerebro m uere instantáneam ente a causa de un TEC
grave. D e acreditarse alguna causa de justificación, será irrelevante pasar
a ánalizár el tercer elem ento del delito conocido com o culpabiüíkd.
V il l a Stein , 1 9 9 7 ,p .6 7 .
53
S. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega
a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo
justifique frente al ordenam iento jurídico, el operador jurídico inm e
diatam ente en trará a determ inar si aquella conducta hom icida puede
ser atrib u id a o im putable a su autor. E n consecuencia, analizará si la
persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im
putable penalm ente, es decir, goza de capacidad penal para responder
p o r su acto patricid a. E n este aspecto, p o r ejem plo, tendrá que deter
m inarse la edad biológica del parricida. minoría de edad constituye
una causa de inim putabilidad criminal^ cuya importancia normativa
supone una presunción leâl iure e t de ju re que incide en una dimensión
biológica de la persona^ por lo que bastará la sola constatación de que el
sujeto no haya alcanzado la mayoHa de edad para fundar la exclusión de
su responsabilidadpenaV'^^-^^. Tam bién deberá determ inarse si el agente
no sufre de alguna causa quede to rn e inim putable jurídicam ente.
Luego de verificar que el agente goza de capacidad para responder
penalm ente, determ inará si tem a conocim iento que su actuar hom icida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenam iento jurídico. Pero,
de m odo alguno se requiere un conocim iento puntual y específico, sino
sim plem ente un conocim iento paralelo a la esfera de un profano, o,
m ejor dicho, un conocim iento que se desprende del sentido com ún del
que gozam os todas las personas norm ales.
E n este punto, cabe precisar que el conocim iento que se m ata a un
pariente natural o unas personas con quien se ha tenido o se tiene una
relación basada en el am or o la intim idad, constituye un elem ento dé
la tipicidad del parricidio, p o r lo que cualquier error respecto a este co
nocim iento, de m odo alguno constituye error de prohibición, sino que
estaremos frente a un error de tipo.
C uando se concluya que el sujeto es capaz para responder penal
m ente p o r su acto hom icida y se determ ine que conocía que su acto era
(76)
Ejecutoria suprem a del 23 de diciem bre de 1998, Exp. N .° 4 6 0 4 -9 8 -ü m a , en Prado Salda -
RRIAGA, 1999, p. 138.
54
contrario ai ordenam iento jurídico, el operador pasará a determ inar si el

agente en el caso concreto podía o le era posible com portarse conform e
a^derecho y evitar causar la m uerte de su pariente por ejemplo. Si se
concluye que el agente no tuvo o tra alternativa que causar la m uerte de
la, víctim a, no será culpable de la conducta típica y ,antijurídica. A quí
iio s estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, m uy bien,
puede configurarse si en el ejem plo conocido com o el caso M ignonette,
.-vS-
sucedido en Inglaterra (1 884), el tercero, al cual dieron m uerte los dos
náufragos para salvar su vida consum iendo su carne, resultó ser el padre
de iqs náufragos- D e darse el caso, se aplicará el supuesto previsto en
el inciso 5 del artículo 20 del C ódigo Penal, que se presenta com o una
causal de inculpabilidad. L o m ism o puede ocurrir con las causales de
núedo insuperable u obediencia jerárquica.
Todos estos aspectos los tiene claros el derecho vivo y actuante,
pues en la ejecutoria suprem a del 25 de febrero de 2009^^^ se argu
m enta lo siguiente: con respecto a la culpabiliáady deben concurrir
los tres elementos: a) causas de inim putabilidad: que la encausada a la
fecha de los hechos tenía la edad de dieciocho años^ lo cual se corrobora con
las generales de ley; asimismo no presenta ninguna anom alía psíquica o
grave alteración de la conciencia o la percepción^ conforme se puede adver
tir de la evaluación psiquiátrica obrante a fojas...^ que en lo pertinente a
la apreciación psiquiátrica se indica que la encausada no presenta signos
de síntomas de psicosis^ por lo tanto^ no presenta enfermedad m ental que
la aleje de la realidady es plenam ente consciente de la naturaleza de sus
actoSy por lo que es válido atribuirle responsabilidad penal; b) conciencia
de antijuricidad: requiere que el autor haya tenido la posibilidad de
conocer que el hecho imputado es punible y por lo que en el presente caso
debe valorarse que el respeto por el bien jurídico vida es considerado como
eje de nuestro Estado de DerechOy tal es así que la función prim ordial del
Estado es tutelar dicho derechOy ante lo cual el Derecho fe n a l interviene en
■■■ aplicación de losprincipios dejragm entariedady subsidiaridady üpijicando
Fundam ento dé cim o sétim o de la ejecutoria suprem a recaída en R.N. N.° 3651-2006-
Urna, p o r la cual se con den ó a !a acusada co m o autora del delito de parricidio y se le
im puso 12 años de pena privativa de libertad.
55
■S3C
■. ■
solamente mquellm conductas antisocmlcs\grwpes. que pongan en peligro S i»

o lesionen el bien jurídico vida, lo cual es de conocimiento del ciudadano
promedio yy que en el caso de la procesada^ [lo es todavía] más [ya que] „ ,
tiene educación superior^ lo cual le perm itió conocer respecto de la ilicitud
del hecho imputado y a l no concurrir n in g ú n error de prohibición o error
de compresión culturalm ente condicionados tenía conocimiento de ello al
momento de los hechos; y c) exigibilidáíd^ íid; cbm portarsé dé acuerdo^ a
■ ■■.
derechos con relación a este elementOy debe entenderse que los ciudadanos
al encontrarse en ûn Estado de Derecho^ se encuentran bajo el ius p u
niendo del Estado; por lo qué tienen el deber d t comportarse de acuerdo
a las normas impuestas, y se hasa erí la exigencia de poder actuar de otro
modo; do cual en el presente caso concurre, pues Id 'encausada, teniendo
conocimiento de la ilicitud de su conducta y pese a poder haber actuado ■m
de otro modo, salvaguardando el bien, jurídico vida,, en tanto que pudo
actuar de manera racional al ejercer su defensa, lo cual no ocurrió, por
lo que la responsabilidad penal de la encausada-se encuentra acreditada
en base a los argumentos y a glosados''',,
é. c o m u m c io H
E l deEto se perfeccióna cuando él agente agota los elem entos ob
jetivos y-subjetivos constitutivos del tipo penal; es decir,'vulnerando los
deberes de asistériciá y cuidado m ütub, dacfectiva rnuérte a su víctim a dé
quién cOtíOcía ten ét parentesco consangüíheo, jurídico o existía o existe,
al tiem po de ios hechos, tiha reiacióñ sentim ental basada en él ám br o la
intim idad. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar
el agente (la m ayor dé las veces herencia) con la m uerte de su padre, por
ejemplo, es irrelevante para la consum ación del parricidio. Este se agota
con la sola verificación de la m uerte del sujeto pasivo a consecuencia
del accionar doloso del parricida. E l provecho patrim onial que pueda
obtener el agente con la m uerte de su víctim a solo puede constituirse
en una circunstancia agravante si ello fue el m otivo de la m uerte. Caso
contrario, es totalm ente irrelevante.
56
D e re c h o Penal P arte Especial
PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL PARRICIDIO

;■ ' Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado com o “pa-
ílíicidio” es netam ente de carácter doloso, es m aterial y jurídicam ente
posible la figura de la participación. D os son los principios que inform an
iaTarticipación delictiva: el principio de la accesoriedad y el de m udad
deítítulo de im putación. E l prim ero establece que para hablar de p arti
cipación es necesaria la autoría. Es im pensable la com plicidad con vida
propia e independiente. E n tan to que al no ser un concepto autónom o
participación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en
fpírjha coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la
'conducta del partícipe. Es decir, p o r el principio de unidad de títu lo
áe-im putación, el delito p o r el que pueden ser enjuiciados los distintos
ihtervinientes (autores y partícipes) en su realización es el m ism o para
todos. N o hay razón consistente para dividirlos e im putar determ ina
d o delito al au to r y o tro distinto al partícipe. A quí, parricidio al autor
directo y cóm plices de hom icidio sim ple a los partícipes.
" ■^/ Además, en nuestro sistem a jurídico esta posición se ha im puesto,
¿fídó que el artículo 25 del C.E m odificado por el D ecreto Legislativo
N .° 1351^^®), publicado el 07 enero 2017, prevé lo sigmente: ‘^‘^(...) el
cómplice siem pre responde en referencia al hecho punible com etido por
el áutor,^ aunque los elem entos especiales que fim dam entan la penalidad
déf tipo'legal no concurran en él”.
" Los profesores M uñoz Conde y García Araní^^l enseñan que en los
delitos especiales im propios, no hay ninguna razón para no aplicar las
reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el deUto
[78) A rtícu lo 2 5 ."El que, dolosam ente, preste auxilio para !a realización del hech o punible, sin
el cual no se hubiere perpetrado, será repttm ido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro m od o, hubieran dolosam ente prestado asistencia se les dis
m inuirá prudencialm ente la pena.
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad de! tipo lega! no concuiran en ét"
Muñoz C onoe/G arcía A ran, 2000, p. 516.
57
Ram iro Salin as S icc h a
com etido será el especial y, en v irtu d del principio de tinidad del títu lo
de im putación, todos los dem ás responderán p o r ese delito, aunque n o
tengan las cualidades exigidas en el m ism o.
Por otro lado, para establecer quién es autor y quién es partícipe en
la com isión de los, delitos especiales im propios com o lo es el parricidio,
debe recurrirse a la teoría de los delitos de infracción de deber que fiie
introducida al derecho penal por Claus Roxiní^*^).
Según esta teoría, el autor o figura central se concretiza en el criterio
de la ‘^înfiracción del deber”. La figura central del evento delictivo en el que
intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en
el tipo penal y, de esa form a, contribuye al resultado por acción u om isión.
"Aquí son irrelevantes el dom inio del hecho o la m edida de la contribución
que se hace al resultado”!®^).
L o que fundam enta la au to ría en los delitos de in fracción de
deber no es el deber general que surge del tip o penal, cuya in frac
ción provoca la sanción prevista en el tip o , sino u n deber especial de
carácter penal que n o recae en todas las personas, sino en aquellas
que pueden com eter estos delitos.
En consecuencia, en los delitos de infracción de deber son autores
del evento crim inal, aquellos que se encuentran vinculados por un deber
especial de carácter penalí®^). A utor será quien infringe el deber espe
cial penal, y partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber
especial. E n este caso, deberes especiales de asistencia y cuidado m utuo
(80 )
Roxin, Claus, A utoría y d o m in io del hecho en D erecho Penal, traducido p o r Cuello C o n -
treras y Serrano Gonzalos, 7® edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 386. Tam bién: Parion a
A rana, La teoría de h s delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuencia, en G ace
ta Penal N.® 19, enero 2011, p. 59; C aro John, "Detito de infracción de deber; fund a m e n to
y significado" en N orm ativism o e im putación jurídico penal: dogm ática penal 5, Ara e d ito
res, 2010, p, 54; SuÁREZ G onzales , " lo s delitos consistentes en íá infracción d e un deber.
Particular referencia a los delitos com etidos por funcionarios público" eñ La dogm ática
penal frente a la crim inalidad en la administración pública, Grijley, 2001, p. 152.
(81 )
Roxín, Ciaus, Derecho Penal, parte general, T. i. Editorial civitas, M adrid, 1997, p. 338.
(82)
Paríona Arana, La teoría de los delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuencia,
en Gaceta Penal N.*’ 19, enero 2011, p. 79.
58
D e re c h o Pena! • P arte Especial
que se im pone entre ios m iem bros de una familia. D e m odo que quien
a sabiendas da m uerte a su pariente, concubino o conviviente, será autor
de parricidio y todo aquel que colaboró con él en la com isión del hecho
punible será partícipe del mism o delito, por no tener el deber especial.
N o obstante, claro está, antes de la m odificatoria del artículo 25
déi Código Penal, la m ayoría de penalistas nacionales e incluso la juris
prudencia, por razones más de tradición que por argum entos jurídicos
cofieiréntes, sostienen que ""si los partícipes no tienen las cualidades des-
¿titá¿ en el tipo penal de parricidio, se les im putará el delito de hom icidio
simple”(®^f E n tal sentido, Castillo Alva<^^) sostiene que en los casos en
ió¿ que un extraño coopera o instiga al intm nem a com eter parricidio,
aquel deberá responder por cooperación o instigación de hom icidio
^ d o que no concurren en él las características del parentesco que son el
finico fundam ento para la edificación de la figura glosada. Incluso este
autor ya, más allá y sostiene que ""debe responder por participación en
hom icidio simple el intrcmeus que instiga o coopera con un extraño en el
acto: de m atar a la persona con quien le une im vínculo de parentesco”.
;.i O ptar p o r esta posición doctrinaria resulta contradictorio e injusto
para el conglom erado social al cual están dirigidas las norm as penales
por sí solas o traducidas en la jurisprudencia. Es contradictorio e injusto
apartar a los instigadores o cóm plices del delito de parricidio en el cual
prestaron auxilio o asistencia para su com isión e im putarle u n delito
diferente com o es el de hom icidio sim ple. M ucho más si la m ayor de
las veces el cóm plice o instigador conoce perfectam ente que el agente
o autor se dispone a m atar o está m atando a su pariente. El partícipe
sabe que la víctim a es pariente o tiene o ha tenido una relación con
vivencia! con la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga
para consum ar su acción hom icida.
H urtado Pozo , 1987, p. 551; R or Freyre, 1989, p. 124; Peña C abrera, 1992, p. 84; V sliavjcen-
cio T erreros,1997, p. 294; VtLLAViCENCiOT erreros, 2002, p. 284; Bramont -A riasT orres/García
C antizano , 1997, p. 48; V ílla Stein , 1997, p. 68; y C astillo A lva, 2000, p. 136.
C astillo Alva, 2008, p. 324.
59
Ram iro Salinas S icc h a
; L o cierto es qtte h teoría dé la unidad del título de im putación

supera en m uchos aspectos a la teoría de la ruptura de la im putación y
llega a soluciones jurídicas más satisfactorias, y evita caer en la ficción
de considerar conductas de com plicidad o participación en delitos que
en realidad no se han producidoí^^).
. ,(^ de m odo alguno se violenta el conte
nido del a rtía ilo .:26° del C.P/®'^) que establece que las circunstancias y
cualidades que afecten las responsabilidades de algunos de los autores y
partícipes no rn o d ific ^ las de los o tro s autores o partícipes del m ism o
heichq punible, to d a yez qué resulta claro que la circunstancia^ especial
que califica a. los W tores de: los delitos especiales com o el parrícido,
cual es in frin g ir Un deber especial de carácter penal, de m odo alguno
niodifica n i m enos se traspasa a los exim néi que ayudan o axixiíian
en la com isión de üii d elito especial. Por ello, se afirm a y se sostiene
en la doctrina jürispm dénciál p e r u ^ que en estos casos la pena del
partícipe siérhpre isera th én ó r a la del autor. Á dem ás, se debe ten ér
élaró qüe él ártícüió ¿ 6‘^déÍ C ódigo Peñál no puede ser em pleado para
determ inar él ríp ó p en al dé la p arte éspécM aplicable al caso Concreto,
esto es, no p u ed e u tilizarse para asignar el títu lo de im putación del
agente.; Es solo uUa; regla.general que.asegura o buscan u n m areo p e
nal ju sto para aquellos casos donde de la aplicación de los tipos de la
p arte especial y-los;dispositivos de la participación p u d ieren resultar
penas desproporcionadas^®^).
Í8S) Cfr. Pa r ió n á -Arana , Patticipáción en los delitos éspecialéSj c it, 2006, p. 762.
(06)
C ó m o sugiereOárciía Caveto, al señalar q u e hb se puede adm itir tái co m o lo proscribe
el artículo 2 6 del CP, q u e las circunstancias o cualidades q u e afectan la responsabilidad
penal de un autor cualificado se am plíen a los partícipes que n o tienen una relación
(hstitúcibnal. Precisarñéhte en éi caso de agravantes p o r él abuso de la calidad de íó ñ -
d o n a rio o servidor público para com eter él deütb, tie n e lugar una incoríHinlcabilidad de
la circunstancia agravante. SI este de ber se comunicase a ios partícipes, dejarían de ser
partícipes para convertirse en autores, pues en estos casos no interesa el grado de d o m i
nio del riesgo q u e lesiona el bien jurídico, sino la infracción de un de ber de preservación
d e un bien ju rídico. Git., 2008, p. 6 0 Í; tam bién: C it, 2014, p. 637.
ÍS7)
Cfr: Pariona A rana siguiendo a S chunem ann, Participación en los delitos éspeciáles, c it,
2006, p. 768.
60
D e re c h o Pena! - P arte Especial
M TENTATIVA
óbr ■:Ai tratarse el parricidio de u n hecho punible especial factible de
lér'desarrollado p o r com isión y de resultado, es perfectam ente posible
7quédá conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es,
/ôr^ser ü n d elito de resultado lesivo a ios bienes jurídicos: deberes
Rdé'asistencia y cuidado m u tu o y el derecho a la vida de la víctim a, es
.ppsible que la conducta del a u to r se quede en realización im perfecta,
íib}:-Xá resolución superior del 28 de enero del 2004 gráfica u n caso
'¿ed a vida real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. E n
efecto, se narra lo siguiente: atribuye a la encausada Santos Alejan-
ídñua A vila yUlanueva haber intentado causar la muerte,de la agraviada
^:ákila^yos.{...% habiéndole administrado raticida mezclada con ju 0 os en
■¡s0 biberóny hecho ocurrido el día once de diciembre de dos m il dos, aproxi-
ymtídámente a horas doce y treinta minutos del medio día,, en una de las
■hahitaciones del Hotel San Francisco (...) del distrito del Fdmac, infiriendo
ella cuatro pastillas de Diazepan, pretendiendo luefo tomar el veneno
preparado con raticida, pero se desistió de ello, al ver a su hija, llevándola
‘ inrnedíatamente en mal estado dt H ospital de la Policía Nacional del Perú
'Aufusto B. Lefuía^, donde fue atendida y luefo pudo recuperarse (...); así
"mismo, que elparricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente
Mo-sólo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además
jpolúntafiamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso submateria,
ÍMiadusada’Santos Alejandrina A vila VUlañueva en este acto oral, admite
Pdhéf intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente sabía
M ífñehácia;m m cuando luego élla misma haya frustrado la consumación
■-dft evento que ha reducido al grado dé tentativa^^^^^.
: Exp. N ° 461-2003, Primera Safa Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cár-
cei-Limaf e n Diálogo con la Jurisprudencia, H.° 76, enero, 20D5, p. 63, La ejecutoria suprema
del 21 de m ayo de 2012 da cuenta dé un caso de parricidio en gradó de tentativa {R:N. N ®
, .558-2012-Lim a). En el m ismo,sentido, la ejecutoria suprem a de! 27 de m arzo de 2012 da
cuenta de otro caso de tentativa de parricidio (R.N. N ®301 3-2011-Lima).
61
R aívííro S a u n a s S ic c h a
9. PENALIDAD
Luego del proceso penal, de encontrarse responsable al acusado
de la comisión del delito de parricidio previsto en el primer, párrafo del
artículo 107“ del Código Penal, la pena será no m enor de 15 ni mayor
de 35 años de pena privativa de libertad. En caso que los hechos se
tipifiquen en el segundo párrafo del a rric io citado, modificado por la
Ley N*“ 30068, el acusado será sancionado non una pena privativa de
libertad no m enor de 25 ni mayor de 35 anos. N o está de más precisar
que si bien el tipo penal solo establece la pena mínima, en aplicación
del artículo 29 del Código Penal, la pena máxima es 35 años al tratarse
de una pena tem poral,
Finalmente, según la Ley 30323, en caso de que el agente tenga
hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación
prevista en el inciso 5 del artículo 36. Esto es, se declarará la incapacidad
para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, según sea el caso.
Sybcapítuio 4
, Asesinato
1. CUESTIÓN M V | A
El homicidio calificado o asesinato es quiz-á la figura delictiva más
aberrante de nuestro Código Penal, dado que cuando se verifica, en
la realidad, muchas veces uno .no entiende hasta dónde puede llegar
el ser hum ano en la destrucción de su prójim o. Para empezar con la
hermenéutica jurídica de las modalidades de asesinato, considero nece
sario citar de inicio los hechos reales y probados que fueron objeto del
proceso penal que se siguió contra varias personas que en su m omento
form aron parte del denominado grupo '"Colina”. La form a y circuns
tancias eri las que se produjo la m uerte de las víctimas demuestran en
su real m agnitud la naturaleza misma del asesinato así como el total
desprecio por la vida hum ana de parte de sus autores.
En la ejecutoria suprema del 27 de abril del 2009, la Corte Supre
ma, confirmando la sentencia condenatoria entre otros por el delito de
62
Derecho Penal.» Parte Especial
homicidio calificado a los acusados, precisó los hechos com o sigue: “Que^
conforme a, la acusación fiscal („.)^ se sostiene que en el año mil novecientos
novata y dos^ el Ejército Peruanoy el SIN elaboraron un Plan de Inteligencia
^cera cómhatir las actividades subversivas que asolaban el país en esa época;,
situación que tuvo como su máxima expresión lo ocurrido.el día jueves dieciséis
deM nochCy cuando integran^ de la agrupación subversiva Sendero Lumi

nosa hicieron estallar en la calle TaratUy distrito de MirafhreSy dos vehículos
carfiados con anjby produciendo veintidós muertoSy más de cien heridosy varias
instituciones destruidas. Según la tesis incriminatoria del Ministerio PúblicOy
como consecuencia de los actos de investigación efectuados en relación a dicho
atentadoy los órganos de inteligencia tuvieron información de que parte de
hs autores del indicado atentado se habrían refugiado en la Universidad La
Cdñtuta. Según esta mismaversióny al día siguiente se obtuvo información de
lapresencia de varios individuos qtíc ingresaron a la mencionada Univorsidad
y-que estarían vinculados al atentado de la calle Ihratay razón por la cual
desde las más alias eferas delpoder se decidió una acción de réplica inmediata
Especial de Intelimncia Colina, para lo cual se di
wm
señóy ejecutó el respectivo plan de operaciones. Para losfines señalados^ según
e l representante del Ministerio Público desde la Comandancia General del
Ejército se dispuso que se brinden todas lasfacilidades del caso a la operación
déinieligeñcia que se llevaría a cabo en la Universidad La Cantuta; en ese
contexto se dispuso el apoyo del Teniente del Ejército Peruano Portella Núñezj
quien tiempo atrás se había desempeñado comojefe de la Base deAcción Cívica
acantonado en dicha Universidady con la finalidad que coordine e l ingreso
del destacamento ya mencionado para hs fines señaladosgy al mismo tiempo,
pura que identifique a h s personas que figuraban en una lista. Es así que el
díecisute de julio de mil novecientos noventa y dos, aproximadamente a h s
diez de h noche, el M ayor M artín Pivas recogió al Teniente Portelh Núñez
del Cuartel ^La Pólvoraf con quien se dirigió, en un vehícuh, a h Univer-
sidad La Cantuta, lugar en el que convergieron el resto^ de integrantes del
mencionado destacamento. A l llegar al lugar, el acusado Portelh Núñez fue
quien se acercó a la puerta principal del acceso a la Universidady coordinó
con el Teniente Whrde Astete, j^ e de h Base, el ingreso del Destacamento
Especial de Inteligencia, h que se produce como a h una y treinta de h ma
drugada. Ta en h s instalaciones incurstonaron violentamente en el Pabellón
63
Ram ir o Salinas Sicc h a
de VkroneSy se redujo u Us estudiantesy^ previu identificación dé la lista que sei

p&nahay Se detuvo a Teodoro Espinoza, á sa les Cárdenas^^ Marinos Tigueroa^,
Flores Chipana^ O rtiz Forea^ Amaro Cóndory Pablo M eza.A continuación\
se hizo, lo mismo con el Pabellón de Mujeres y^finalmentey se detuvo a Lozano - Bl
Torres y Oyague^Fierro; por élumoy se detuvo alprofesor M uñoz Sánchezcái ii i®
quién fiêron a buscar a la Pesidencia de Docentes. Culminada esa jase del -
operativo se inWodujeron a los diez:detenidos a las camionetas con las que sé\
retirañ'M la Universidad^Connimbo a la avenidapMmiró PHaUy dcteniénrx
dase a la altura dol campo de tiro :d^ la :Guardia P£publicanay en la Atarjea .
(,..)} ■Wúdmdetexdósponexque jos dttefddos sean cmducidos a unos.ochenta^
metros hacia adefttro^parafinalmente ser victimados utilizándose laspistolas -
ametralladorasgue portaban; cumplida estafase seprocedió a enterrar a b)Sx,
restosde-lasmctimasenunafosague secavóparatalfin.AlddasiguienteySex
■na
que retornarqnial lugar denlos hechospara constatar quelos cadáveres estabam
bien enterradosyy alaêfificarguemo-lo estabanyen horas de la noche.del mis-.,
mo día pfeítuaronAprim er traslado délos cadáveres aúnas laderas delcerro^
ubicado en unlugareereano'alsitw^^d^^^^ entierro Inieialy en.donde procedieron.
a incmerar-. losrestospara finalmente-enterrar logue.pudo haber quedado m -,
tresfosasy arrojándolespreviamente, cal. Xjmsegundo traslado seprodujo en eK
mes, deggpsw depnilnovecieñtos noventay tres.-,Posteriormente^ los cadáveres-
jueronllétôs:¡aliugaf’donominddo fQuebrada de GhavUca^^^ en el distrito:
de Cieneguüla^r/dondeteíUs incineróy enterrdî^^^^.,,. r
Eiôífltéiiidó dd oíigm ai átócíilo 108 dél Cddíg6l?é^

divérsás mddiñéadodes. Así, el íegisiádor en el eiítendido errádo que él
derecho penM íésnél^^ los problemas de inseguridad ciudadana, el
30 de juriio dé 20 1 3 , publicó la Ley 300S4 que modificó la fórmula
legislativa dél delito de asesinato. Luego con fecha 2 4 de octubre del
2 0 1 4 , volvió echar mano al otad o numeral del Código penal y volvió a
modificarlo.por la:LeyN .“ 30253. Así, desde octubre de 2 0 1 4 , el artículo WM.
108 del Código Penal tiene el siguiente contenido: . ,
wm
ÍS9) R.N. N ° 3198-2d08-LÍrha.
64
D e re c h o Penal • P arte Especia!
/: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las
, circunstancias siguientes;
. 1, Por ferocidad, codicia, por lucro o por placer:
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosía:
c-o:; 4. Por fuego, explosión o por cualquier otro medio capaz de
" poner en peligro la vida o salud de otras personas.
C T I P íCIDAD OBJETIVA
;ÊIhediG pimibie denominado asesinato se configura cuando el sujeto
activó da muerte a su victima concurriendo en su accionar las circunstan
cias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código
EmalBNo obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de
;dos ío:más de las circunstancia descritas para perfeccionarse aquel ilícito
peurf^rsino con la sola verificación de una de ellas aparece el delito.
' ' ■" Ifcniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan
É SSesináto se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad
o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo
éomo la acción de m atar que realiza el agente sobre su víctima haciendo
tíSoíde medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peli
grosidad de su personalidad.
. Ñ o hay consenso entre ios tratadistas nacionales en cuanto a con-
'siêrai al asesinato con autonomía propia. U n gran sector de aquellos
niegan su autonomía señalando que solamente es un homicidio califi
cado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador
lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien podría habérsele
considerado como una modalidad dependiente y agravado dei tipo base
homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripción típica
y subsidiaríais^). Por su parte, Roy EreyreiSi), comfcntando el Código
Penal derogado, sostenía que la norm a en com entario es dependiente
V ílla St b n ,1 9 9 7 , p .70.
Roy Ereyre, 1989, p. 130.
65
R a m ir o S a u n a s S íc c h a
y accesoria, dado que no solo p o rq u e el codificador haya reservado

para el asesinato u n dispositivo legal d istin to , en lugar de señalar las
agravantes en el m ism o num eral q u e se tipifica el hom icidio simple,
vamos a sostener u n carácter constitutivo q u e realm ente no encontra
mos. Igual planteam iento hace José H u rta d o Pozo.
Consideram os que la figura delictiva del asesinato cuenta con
sustantividad y autonom ía propia, p ero n o sim plem ente porque el le
gislador le dio tm tip o penal independiente al hom icidio tipificado en
el artículo 106 del C.P. (circunstancias que de p o r sí ya es suficiente),
sino porque realm ente en lo central y sustancial difiere abismalmente
de aquel. E n efecto, la única coincidencia es que en am bos hechos pu
nibles se produce la m uerte de u n a persona; en ta n to que en lo demás,
aparecen diferencias h arto conocidas. A sí tenem os que en el asesinato
concurren elementos constitutivos diferentes al hom icidio simple ya sea
por la actitud psicológica o p o r la fo rm a de actuar del agente; aparte
de actuar con el miim us al ag en te le alienta u n sentimiento
de m aldad o perversidad, la pena es m ás alta y se asienta en la mayor
culpabilidad del agente, etc. Parecida p o sició n es la planteada por
Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^).
Esta posición al parecer se ha im puesto en el C ódigo Penal español,
de 1995 debido a que en su artículo 138 prescribe que será castigado
^^como reo de homicidio^ el que m atare a o tro , en tan to que evidenciando
una marcada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado
reo de asednato^^y el que m atare a o tro concurriendo alevosía, p o r precio,
recompensa o prom esa; o po r ensañam iento. Por su parte, el Código
Penal alemán en su artículo 211 prevé q u e ‘^%sesino es quien po r placer de
m atar,para satisfacer el instinto sexual, p o r codicia, o de otra manera por
motivos bajos, con alevosía, o cruelm ente, o con medios que constituyen
un peligro público, o para facilitar o tro hecho o para encubrirlo, mata a
un ser hum ano” ; en tan to que en el artículo 2 1 2 del C.P., los alemanes
sancionan com o autor de hom icidio a '‘^qmen m ata a un ser hum ano sin
ser asesino (...)” .
Í52) Br a m o n t -A rias T orres /G a r c ía C a n -r z a n o , 1997, p. S 1,
. 66
; Las características o circunstancias particulares que especifican al

asesinato y, por ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio
simplt en nuestro sistema jurídico, son las siguientes:
3.1 . Por fe rocid ad

El asesinato por ferocidad se define como el realizado con absoluto
desprecio y desdén por la vida humana. En doctrina existe aceptación
mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos m oda
lidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber:
a. C uando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin
m otivo n i móvil aparentem ente explicable. El agente demuestra
perversidad al actuar sin tener un objetivo definido. Aquí falta un
móvil externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador
jurídico o común, pretenda encontrar una explicación sobre los m o
S
il tivos y móviles que hicieron nacer en el agente la intención de poner
■ fin a la vida de una persona incluso desconocida para aquel, no puede
"■ encontrarlo razonablemente, sino recurriendo a pensar que aquel
■ sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni
‘ '' le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal.
b; C uando el agente actúa con ferocidad b ru ta l en la d eterm ina
ción del agente, es decir. Inhum anidad en el móvil. Cabe hacer la
anotación de que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana
y -' en la ejecución del homicidio, pues este vendría a constituir una
- modalidad más del asesinato como es el matar con crueldad, sino
que la ferocidad se evidencia en la determinación del agente para
poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aquí se trata de tma ferocidad
cruel entendida desde un aspecto subjetivo.
V :. Respecto de este punto, el desaparecido Peña Cabreraí^^) enseñaba

certeramente que no se debe confiandir el homicidio perpetrado por fe
rocidad con la ejecución cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad
en la ejecución que la perversidad brutal de la determinación.
Peña C abrera, 1992, p. 102.
67
El móvil por lo exiguo, mezquino y ridíeulo no explica racionalmente

la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco
sentidos normales. El móvil inhum ano solo denota insensibilidad en el
actor, cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino
actúa por ‘"‘^causas fútiles y riirnias que desconciertan”!^^). La ejecutoría
suprema del 20 de abril de 1995 expone el supuesto de matar por un
móvil filtii y ridiculo al sostener lo siguiente: ‘^Constituye delito de homicidio
cnlificadoy contemplado en el articulo 108 del Código Henalf el hecho de haber
el acusado disparado con su arma de fuego contraía agraviada^ producién
dose su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le
huiera-, demostrando asi elpoco vaUmy sentimiento por la vida humana^^ !^®).
Mientras en la prim era modalidad no aparece motivo ni móvil
aparente o explicable, en este último, aparece un m otivo o móvil, pero
fútil e insignificante; H e ahída diferencia entré ambas modalidades, aun
cuando en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar.
Los dos supuestos que con fines didácticos hemos explicado por
separado, tanto en la doctrina como en. las diversas legislaciones son
utilizadas como a s p a o s parecidos cuando no sinónimos, pues al final
de cuentas, se afirma, muesnran la perversidad con la que actúa el asesino.
L a jurisprudencia peruana pareciera que tiene claro estas modali
dades del actuar por ferocidádcom o son: matar con ausencia de móvil
y m atar por. móvil fútil e insignificante; no obstante, al aplicarlos al
caso concreto los utiliza como sinónimos. Ásf .tenemos que, nuestro
alto Tribunal por ejecutoría suprema del 2 7 de mayo de 1999, para
descartar la agravante, sentenció que en la ferocidad: “8e requiere que
la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal opor el solo
placer de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el
agente sin ningún motivo ni móvil aparente explicable; que, en el caso de
autos, si bien el acusado y el agraviado aparentaban una relación producto íf-;/-
de parentesco de caracteristicas ‘normales^, esta ño era tal, puesto que entre
ambos existían desavenencias en razón a que este último agredía físicamente
Bííamont-A rías Torres/G arcía C antizano. 1997, p. 53.

Exp. 3456-94-Lim a, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 286.
68
D e re c h o Penal • P arte Especia!
yrdemanem constante a'su esposa y hermana de aquel lo que originó

que por tales hechos se le instaurara un proceso penal por el delito de lesiones
graves, el cual se encuentra acompañado al presente proceso, situación que
tíd motivado la reacción del acusado, aunque no se justifica de ninguna
‘m anerd’’^^^'^, argum ento se esgrime en la ejecutoria suprema del
17 de noviembre de 1999, por el cual tam bién excluyó al asesinato por
ferocidad, calificando el hom icidio com o simpleí^^-
En la sentencia del 7 de abril de 2009, la Sala Penal Especial
de da Corte Suprema argum entó que en el caso de Barrios Altos y
la Cantuta los acusados cometieron asesinato p o r alevosía y no por
ferocidad, debido a que Ha circunstancia de ferocidad en el homicidio
tiene como elemento significativo que el motivo o la causa de la muerte es
de una naturaleza deleznable —ausencia de objetivo definido- o despre
ciable -ferocidad brutal en la determinación-. Bl motivo en cuestión no
es, atendible o signiticativo'^^, situación que no se dio en el citado caso
por lo que se concluyó que no existe fundam ento para estim ar que
el hom icidio tuvo un móvil feroz. ‘‘Ido solo se actuó a p a rtir de un
objetivo definido, más allá de su intrínseca ilegalidad y su obvio reproche
ético, injustificable desde todo punto de vista, sino que el móvil nofue fú til
0insignificante. L a consideración o coartada antiterrorista, más allá de
ser repudiable en atención-a ^lo exigido a funcionarios públicos respecto de
su comportamiento ante quien se .entiende son delincuentes terroristas, no
expresa un móvil desproporcionado, deleznable o bajo. Se m ató en función
de un plan previamente elaborado, y la ejecución del crimen siguió, por lo
menos externamente, pautas propias del desarrollo de operaciones militares,
aunque al margen y en contradicción con la propia normatividad castrense.
La concepción que se asumió se basó, sin duda, en el desprecio a la vida
humana y en una abierta rebeldía a las reglas básicas de una sociedad
civilizada, a la esencia misma del honor m ilitar y de los lincamientos que
rigen el enfrentamiento y trato al enemigo vencido^ o desarmado. Esto
(96) R;N. N.° 1425-99“Cusco, en Ro ja s V a r g a s , 2002, p. 396.

Í97) Exp. 234 3-99-A ncash, en C h o c a n o /V a l l a d o ü d , 2002, p. 174. tgual posición adopta la
ejecutoria suprem a de! 17 de setiem bre d e 2004 en'el Exp. 1658-2004'-Cono N orte
de Urna, Vid. C a s t il l o A lv a , 2006, p. 20.
59
Ramíro Salinas S iccha
último, pese a su dm m áticu y esccmdcdosu ilejpulidad, no puede reputarse

como actuación precedida de un móvil
R oy Freyreí^^), citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que
frente al individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la
sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no
basta para evitar la brutal agresión con ser pobre, o ser prudente, o no
tener enemigos* En este homicidio existe el máximo grado difusivo del
daño mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctim a. Carece
de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y
también que nada tenga que le impuhe a su com isión con vehemencia
E l fundamento para su mayor reprochabilidad radica en la circuns-
tancia que el sujeto activo se desenvuelve frente a su víctima sin tener un
interés identificable y razonable o, m ejor dicho, sin tener como objetivo el
obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida. La Suprema Corte
en la ejecutoria del 25 de octubre del 2011 ha precisado lo siguiente:
"""^Del relato fdctico contenido en la acusación y en la sentencia, se aprecia
que el acusado Jorge Luis Estrada provisto de un ^cuchillo^ le incrustó
seis puñaladas a la victim a (..,), sin causa o justificación alguna; que,
esas circunstancias son reprochables, pues denotan la realización de actos
mortales sin razón alguna y óon total desprecio del derecho fitndam ental
a la vida humana reconocido constitucionalmente en el inciso uno del
artículo dos de la 'Constitución Eolítica del Perú -se desprecia el bien
jurídico protegida} y la dignidad de la víctima-^^ÍÓ^^),
3.2. Por c o d ic ia
Se verifica la circunstancia agravante cuando el agente da muerte a
la víctima guidado por un apetito exagerado y desmedido de riqueza, sea
que el beneficio resulta grande o pequeño en el caso singular. Por ejem -
Exp. N.° A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la C o rte S uprem a, sentencia d e 7 d e abril
de 2009, con firm ad a p o r ia Prim era Sala Penal Transitoria de la C o rte S u p re m a en e!
R.N. N.o 1 9 -0 1 -2 0 0 9 A .V -U m a .
(59) Ro y F reyre, 1989, p. 134.
000} p o 1507-2011-Lim a Norte. En parecido sentido tenem os ia ejecutoria suprem a del 14
de m arzo de 2013, R.N. N.° 351 7-2012 -ü m a norte. Am bas de ia Sata Penal Transitoria.
70
5.-'t ;■
pío, mata por codicia el heredero que apetece y anhela el patrim onio
del pariente rico, cuya existencia prolongada le obstaculiza el disfrute
de su riqueza, y en consecuencia tom a la decisión de ocasionarle la
muerte para disponer inm ediatam ente de su enorme fortunal^*^!).
La codicia está referida a una característica espiritual del autor, es
decir, a su inclinación exagerada ai lucro y riqueza. Admha y quiere la
riqueza que sabe bien no tiene. E l concepto de codicia tiene como con
tenido material al apetito o impulso exagerado e irrefrenable de bienes
o riquezas por parte del autor de homicidio calibeado. E l plus se verifica
por el móvil de codicia que impulsó ia acción dolosa del agente para
provocar la muerte de su víctimaí^®^). E l móvil determina ia agravante.
La agravante se fundamenta por el fin abyecto como es la codicia que
guía el actuar del agente.
Se debe precisar que la codicia puede darse como apetito exagerado
de riqueza, de posición económica u honores. Por ejemplo, aparecerá el
delito de asesinato por esta modalidad cuando una persona mata para
obtener una distinción honorífica que normalmente lo hubiera correspon
dido al muerto o también se verificará ia agravante cuando una persona
para lograr una m ejor posición e ingresos económicos en un empleo,
quita la vida a quien está gozando de dicha posición laboral, etc.
3.3. Por lucro

Se configura esta calificante cuando el agente produce la muerte de
su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o
ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió, o
recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su
víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico
con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un
seguro de vida por ejemplo.
noi) Predictamen de !a Com isión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de

Ley 1194/2011-CR, por el cual se propuso ia modificación de! artículo 108 del Código
Penal.
(102) H u g o Alvarez, El delito de hom icidio calificado por codicia, en Actualidad Penal,
Diciembre, 2014, N.“ 6, Lima, p. 35.
71
Ram ir o S alinas S jccha
En la doctrina pemana generalmente aceptada, el asesinato por lucro

es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran
sector de los tratadistas foráneos. En efecto, Bramont-Ariasí^®^); Roy
Ereyreí^®^>; Peña Cabreraí^*^®). Bramont-Arias Torres; Garda Cantiza-
noíití*). y Villa Steiní^®^), comentando, el código derogado de 1924, los
primeros y los otros haciendo dogmática dd actual código sustantivo,
enseñan que la fórmiüa es de carácter restrictivo y solo comprende, en
realidad, el homicidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en
su neto sentido ecpnóm ico, ya sea como.,predo ¡recibido o solamente
estiptiladp. Incluso, ¡Brarnpnt-Ari^ Torres y García Gantizano sOMmucho
más explícitos al decir que el homiddio por lucro consiste en matar a otra
persona a cambio de dguna compensación económica, que generalmente
proviene de otro sujeto. Es más, Vüla Stein, siguiendo al legendario e
ilustre penalista italiano Carrara, afirma categóricamente que en este tipo
de hom icidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa
motivado por una recompensa. ^ •
, , Consideramos que tal, forma de entender el; asesinato por lucro no
motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si
esa hubiese sido la intención legislativa al redactar el contenido de esta
modalidad, en lugar.de indicari“por lucro” hubiese yuelto a la fórmuladel
viejo Código Penal de 1863 que en el inciso 1 del artícuib 2 3 2 prescribía
^'por precio recibido o recompensa estipulada”. Eórmula que dicho sea
de paso, ha sido recogidá en el inciso 2 del articulo 139 del Código Penal
español de 199S que prescribe “pór preció; réebtnpensá ó promesa”.
Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia lleva a
serios equívocos al juzgador que denotan, injusticia a los ojos dd conglo 1,
merado social, dejando de lado conductas homici<^ efectuadas por codicia
que demuestran mayor peligrosickd en el agente. En efecto, según aquella
respetable posición siempre será necesaria la participación de una tercera
(103) Br a m o n t A rias, 1990a, p. 44.

(104) Roy Freyre, 1989, p. 139.
(105) Peña C abrera, 1992, p. 92.
Í106) BRAMONT-ArIASTORRES/GaRCÍA CANT12AN0,1997, p. 53.
(107) V illa Stein, 1997, p. 77.
72
D e re c h o Pena) • P arte Especial
persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. N o to

man en cuenta el supuesto en el que perfectamente aparece tal circunstancia
cuando el sujeto activo, por sí solo, hace nacer la intención de poner fin a
la vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho
patrimonial futuro. Aqm", lo fiandamental es identificar en el sujeto activo
el hecho concreto de si dio muerte a su víctima orienmdo o guiado por la
codicia (apetito desordenado de riqueza), lam ism a que se constituye en
característica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro.
Bien señala Htnrtádo Pozoti®®) que la culpabilidad y el carácter
üícito d é ía c to se acentúa po r la disposición del agente para matar
a. una persona por u n móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o
provecho económico. El autor -continúa H u rta d o - manifiesta así un
deseo desmesurado de enriquecerse, el mism o que le conduce a tener
en mayor estima sus intereses económicos que la vida del prójimo.
Parecida posición adopta Villavicencio Terrerosí^^^f Castillo Alvaí^^®)
tam bién se adhiere a esta posición afirmando que con esta agravante
más que prohibir la producción de uná m uerte en virtud de u n pacto,
precio o promesa remunerativa, prohíbe matar, en general, por u n
móvil vil y bajo como es el que busca una utihdad económica. La ley
pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino
elhecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra
ventaja pátrimonial.
D e m odo que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente
hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro:
a. Cufmdo una persona^ actuandó por úna compensación económica
y a pedido de un mandante^ da m uerte a su victim a. Aquí aparece
el m andante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El
pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal
o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa
remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el
(108) H urta do Po z o , 1995, p. 56.
ViLLAViCENOO TÉRREROS, 1997, p. 300.

C ash llo A lva, 2000, p. 170.
73
sicario. Sin duda, ai m andante o inductor, al tener desde el inicio

del acto homicida el dojminio del hecho, se le aplicará la misma
pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. Así lo
ha establecido la C orte Suprema en la ejecutoria del 16 de julio de
1999, al sostener que Ici revisión de lo actuado se desprende que
el encausado Julio César Benites Mendoza^ si bien^ no es quien ejecutó
el acto homicida^ sin embargo, se ha acreditado que ju e quien llevó al
autor material al escenario del crimen, esperando con este que sepresen
ten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó
en la fuga a bordo de su motocicleta al %omicída^ (...); siendo esto así,
el encausado Benites M endoza ha tenido dominio funcional del hecho,
prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir ¡a
comisión del mismo, aún más si todo esto ju e ejecutado por un móvil de
lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzam ora
Balomino la suma de trescientos dólares; por lo que la condición jurídica
que le corresponde es de coautor y no de cómpUce^^éAV)^
b. Cuando el sujeto activo gu iado por la obtención de un beneficio
patrim onial, unilateralm ente tom a la decisión de segar la vida de
su víctim a. M atar para heredar, matar ,para cobrar un seguro de
vida, matar al acreedor para que no le siga: cobrando la deuda, etc.
A nuestro entender, es posible que al m om ento de individualizar la
pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que corres
pondería de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido a que
la mayoría de las veces, la víctima tendrá vínculos sentimentales de
parentesco natural, jurídico o amicales con su verdugo, presentán
dose más reprochable la conducta delictiva.
En el derecho penal comparado, observamos que el Código Penal
alemán utiliza la fórmula del matar *^'por precio, recompensa o promesa”,
en tanto que el artículo 104 en el inciso 4 del Código Penal colombiano
se emplea la fórmula de matar “^“^por precio, promesa remuneratoria, ánimo
de lucro o por otro motivo abyecto o fótU”.
(111) R.N. H ° 879-99-Lim a, en Rojas V argas, 2002, p. 407.
74
Derecho P e n a l» Parte Especial
3.4. Por p la c e r
En el texto original del artículo 108^ esta modalidad se subsumía
interpretativamente en el asesinato por ferocidad, pero con la promul
gación del Decreto Legislativo N ° 896 en el período gubernamental de
ingrato recuerdo democrático, se independizó y adquirió vida propia. En
H la misma situación quedó después de la Ley N .° 27472 del 5 de junio
del 2002, que modificó el citado decreto legislativo y se pretendió volver
al texto original del tipo penal en interpretación, es decir, actualmente
el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfecta
mente puede presentarse por sí sola sin que seanecesario la concurrencia
de otra circunsímicia.
Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo,
es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento
de ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima.
En esta modalidad, el único motivo que mueve o motiva al agente es el
deleite, complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por
lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar
la muerte de su ocasional víctima. Nadie puede explicarse cómo una
persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar m uerte a
una persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arre
pentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos no tiene frenos
inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congéneres y, por ende,
se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo
de sujetos presentan la mayor de las veces una personalickd desviada que
se expresa en una anomalía psíquica o enfermedad mental que el juez al
m om ento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar.
Castillo Alvaí^^^), en una posición parecida a la expuesta, sostiene
que en el asesinato po r placer el homicida siente una satisfacción y gozo
especial en la producción de tma muerte a un semejante, concretando u n
fin m órbido portador de una especial patología. De manera gráfica se
a f irm a q u e e l a se s in o p o r p la c e r e n la e je c u c ió n d e s u a c c ió n d e m u e s tra
C astiuo Alva, 2000, p. 181.
75
i i
tener ‘"‘sed de sangre” y "deseos de m uerte”. N o se mata por un propó

sito específico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud
del simple.goce y disfrute que provoca la causación de la muerte al otro.
En la doctrina, se pone el ejemplo de la enfermera que día a día va
sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz^ sin causar dolo
res ni molestias di paciente, por: el placer de verlo m orir de m odo lento,
vale decir, no actúa por u n iinpulso, ni con ensañamiento. Está matando
porque causar esa m uerte le produce una sensación agradableí^^^).
3.6. Pora facilitar otro delito

Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la
vida de u n a persona para facilitar o favorecer ladom isión de otro delito
independiente. Eácilmente se identifica la existencia de un delito-^medio
(asesinato) y un delito-fin, (cualquier otro delito).
Con Roy Freyreí^^^) podemos sostener’qúe aquí aparece el agente
causando la m úeíte de uríá pefsoná (defito-rnedio) con é í objeto de ha
cer viable Otro hecho deHcfcuosó que puede ser de naturaleza idéntica al
precedente Ó distinta (delító-fin). De ese modo, el homicidio representa
el médió pára lo ^ a f ó cónsurnár el delito fih:'Éór ello, la cónexióh es
necesaria cridé ütto y ó h o tram o eritre lo que el autor hace (mata) y lo
qúe pérsigrie (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideológica
qué fiiriciona comó ü n eslabón que une el homicidio con él Otro delito.
Eos dós hechÓs déberi estar conectados psicológicamente entre sí. Caso
cóhtrário, si nó hay conexión entre el deíito-précedente y él delitó-fin, se
excluye está modalidad homicida configurándose tin concurso de delitos.
Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Cas
tillo Alvaí^^®), sino freríté a una sola conducta ptonible, el asesinato para
facilitar la comisión de otro delito. H ay una conexión subjetiva entre el
homicidio y el delito-fin. En suma, no es posible jurídicamente hacer
una doble valoración, es decir, no es posible atribuir al agente el delito
Cfr. Fo n t An Balestra, 2002, p. 43.

(114) rqy PREVRg, -j 989, p. 144.
^ C astillo A lva, 2000, p. 189,
76
íi-,-. -- -
de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La

Suprema Cdrte en casos de la vida real ha dejado establecido que este
ilícito se caracteriza la. muerte de una persona como modio para hacer
viable otro hecho delictuoso; asíy en el caso de autosy los encausados no han
tenido reparos en sacrificar una vida hurrmna con la finalidad de satisfacer
su apetito económico; quCy asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad
de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse det dinero de la
víctimay colipiéndose pues que el delito fin era el robo; por ello, el hecho cri
minoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que
se estaría incurriendo en una doble valoración de la conducta incriminaday
pues se trata de tipospenales excluyentes^^^^^'^. E n igual sentido, en la eje
cutoria suprema del 3 de noviembre de 1998 se expone que este ilícito
"5^ caracterizapor la muerte de unapersona como mediopara hacer viable otro
hecho delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos
en sacrificar una vida humana para satifacer su ajan de posesión económicay
coligiéndose así que el delito fin erá el robo^^^'^.
Bl homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica
la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la
pasa por alto con tai de alcanzar el üícito fin al cual estaba orientada desde
un inicio su conductad^^l El sujeto activo evidencia una especial peligro
sidad ál no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su
particular ego. Esta circunstancia es la que importa una mayor reproche
de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la
pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva. Así se expresa
en la ejecutoria suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma lo
siguiente: ^%a conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agra-
TÓodOy en circunstancias que perpetraba un asalto a unprifOy estuvo motivada
por la intención de facilitar el apoderamiento patrimonialy habiendo mostrado
un elevado despreciopor la vida de los demás, al no haber vacilado en dar muerte
al empleado ^ la grifería con tal de hacer másfácil el robo; por lo que el de-
Ejecutoria suprema del 30 de marzo de 1999, R,N. 375-99-Píura, en Rojas Vargas, 2002, p. 414.
Exp. N.° 3551-98-Cusco, en fc/em, 1999, p. 94.
018) V liU S TE )N ,1 9 9 7 ,p .7 8 .
77
Ra m ir o S alinas S iccha
signio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de

culpabilidad que le hace pasible de una sanción de mayor severidad^^l^^^).
X■
La redacción de la fórmula en el tipo penal evidencia que el agente ;5 Íít ií
debe acmar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda
a obtener sus propósitos, lo que implica ya conodrniento y voluntad, la '■yS
misma finalidad e;dgida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato
excluye toda posibilidad de actuación culposa, dado que la finalidad guía
su conducta desde el mismo instante en que decide matarí^*^^. En este
aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio
como el delito-fin deben ser de carácter doloso. “El empleo por parte de la
Ley del término ‘^parT excluye la posibiEdad del delito eventual pudiéndose
solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado”!^^^). ■
Al m om ento de calificar una conducta que se presume homicidio
calificado por la concurrencia de la agravante en análisis, el operador
jurídico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es
decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la
ejecución del homicidio. Si se llega a determinar que la conducta punible
que facilitó la comisión de otro hecho punible fue de comisión culposa,
SE di^cartará la figura del asesinato para facilitar otro delito. ■'órr
También resulta irrelevante determinar si el delito fin se llegó a
consumar o quedó en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aquí
como una intención especfíica que debe preexistir en la mente del agen-
te a la comisión del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera
que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para
considerársele, recién entonces, al asesinato po r consumadol^^^X Por
su parte, Viílavicencio^^^^^ certeramente señala que “este delito queda
consumado cuando se produce el resultado típico, sin que sea necesario
que el agente consiga realizar su específica tendencia trascendente^\ Pero
(119) Exp. N.° 205-98-Ucayali, en Rojas V argas, 1999, p. 290.

(120) Br am on t -A rías T orres/G arc Ia C a n tiz a n o , 1997, p. 54.
■Ti
Í121) C astillo A lva, 2000, p. 187.
(122) Roy F reyre, 1989, p. 145. En e! m ism o sentido, PeSia C abrera, H urtado Po z o y C astillo A lva.
(123) V illavicencio T erreros, 1997, p .2 9 7 . i
78 ■TÍp:
iiiiii
■■
Derecho Penal *Parte Especial
eso sí, tiene que tratarse de GciUtar o hacer viable otro deUto, mas no una
simple felta. Ito térm inos jurisjprudendales, se ha eipresado que “pam
la configuración d d asesinato bajo la modalidad de m atar para facilitar otro
delito, no es necesario que se consuma el delitofin, vale decir, el robo agravado,
basta la intención de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstáculo que
representa la vida de ¡apersona que dîende supatrirmnio^^^'^'^.
N uestra Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado varias veces
sobre este tema. O^m o ejemplos que grafican el asesinato para facilitar
otro delito y la posición adoptada po r nuestro máximo tribunal, citare
mos dos ejecutorias supremas. En la ejecutoria del 25 de setiembre de
1998 se expresa lo siguiente: la revisión de autos, se advierte que el día
diecisiete de octubre de mil novecientos noventay siete, siendo las dos de la tarde
aproximadamente, el acusado M ilton THgoso Rodríguez, en su condición de
Sub Oficial de Tercera del Ejército Reruano y Jrfe del Tuesto de Vigilancia y
Control ÊlTijuayaT^ ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Distrito
de Reves - Departamento de Loreto, ordenó la intervención de los ciudadanos
japoneses Chiaki Itoy Takahiro Miyashita, debido a que estos, supuestamente,
habían cruzado el referido puesto de vigilancia sin quepreviamente se les haya
efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que
el referido acusado se percató que los ciudadanos extranjeros mencionados
llevahan dinero y diversos objetos de valor, decidiendo quitarles la vida para
apoderarse de los mismos, comunicando su determinación a sus coacusados fié),
lasque aceptaron la propuesta que aquel les hiciera, voluntad criminal que se
ejecutó a las ochoy media de la noche aproxámadamente, del mismo día, para
lo cual estos últimos procedieron a atacar a sus víctimas causándoles diversas
fracturas en las costillas, traumatismos craneanos faciales múltiples y otras
hermas contundentes, utilizando para ellopalos, troncos, fierros e inclusive un
cortaplumas; agresión criminal que se prolongó por espacio de diez minutos
aproximadamente, hasta segarles la vida; qm al día siguiente, los cuerpos de
los agraviadosjueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los he
chos, en la zona denominada folvorhd, dondefueron arrojadosy cubiertos con
hojarasca, para luego repartirse entre todos el dinero y los objetos de valor de los
que se apoderaron; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en
Resolución superior deí 9-10-1997, Exp. N.° 245-97, en G ó m e z M endoza , 1999, p. 184.
79
las que se han desarrollado los hechos., se concluye que se ha configurado el delito
de homicidio calificado^ en la jmdalúddd d^fiacilitar la comisim de otro delito
ilícito que se caracterizapor la muerte de unapenoha como mediopara
hacer viable otro hecho delictuoso; asi^ en el caso de autosy hs acusados no han
tenido reparos en 'sacrificar-dos vidas humanas^ eanda finalidad de satifiacer
su apetito econ:ómico;queyasimismo¡haquedadomreditado que la finalidad
de los acusados en todo momento ha sidoMrde apoderarse del dinero y de los
objetos de ta lo r de las victimas^ siendo ose el motivo que los llevó a asesinarlos,
coligiéndose pues que t i dolito fin era el roho^^^^^^.
Mientras que en la ejecutoria dei’28 de mayo de 1999, la Suprema
Corte /expresa "‘fine, de ¡la remión -de autos, se advierte que el día veintidós
de febrero dsmilnovécient&s noventa y ochoysiendo las ocho '‘de la noche apro-
ximaddmmte los ¡acmados fe.) W ilmer M dnayay Nicolás f -llegaron al ■--tv
jas ^Calv'ay { con la finalidad de
•‘SÚmade dinero que a l parecer
■en súM m icilio; para elló se aprovisionaron-?de una- escopeta, la
misma-que-era portadapor elm usado W ilm erM aftayay Nicolás, así como
pasam ontañasgm utilizaron antes ¡ck ingresar a l inmuehlé.para cubrirse
tos rostros y así ¡evitar ser .identijicados; ya en el ¡domicilio del agraviados l^
exigen-qm mbri'eraiapuertadedngresos lo cual m ju e acéptado por este, por
h que hs encausados reabcimarón tirando diversaspatadas a la puerta y ante
su tenaz negativa, d mamado Wilmer M:anayay Nicolás decide quitarle la
vidaparamsípoder:ingresaralinmuehle-,mtiiizandoparaelh la escopeta que
portaba iwegode.elloel antes mencionado ysmmampañantes ingresaron
monto de treinta y cinco m il nuevos soles; que^ teniendo en cuenta la forma,

modo y-circunstancias en-las ¡que se han ¡desarrollado los hechos, se concluye
que la :conducta desarrolladaipor el acusado W ilmer M anayay Nicolás, iti® ;
configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad ¡de jacilitar la
comisión de otro delito f...); m íen el caso de autos, el referido acusado no ha
tenido reparos en sacrificar una vida humana, con la finalidad.de satifacer
su apetito .económico, ¡así como el de sus coacusados^^'^^'). >
[125) R.N. N * 2586-98-Lim a, en Rojas V argas, 2002, p. 410.

(126)
Exp. N “ 1 r0 8 “99-Lam bayequ6, en C hocano/V alladoüo, 2002, p. 174.
80
Cabe dejar establecido que la frase “^“^para facilitar” da a entender

también que la autoría del delito-medio y el delito-fin no necesariamen
te pueden coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun
cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique
Ja conexión entre el delito-medio y el delito-fin. En otros términos, solo
bastará determinar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme
propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible
doloso realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo
Alvaí^^^ cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que
se verán abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete
por el mismo agente del homicidio como por otro distinto.
En fin, todo lo expuesto ha sido resumido por el Acuerdo Plenario
N!® 3-2008/CJ-116 í ^^®>, al establecer como jurisprudencia vinculante
en el num eral 8 lo siguiente: ^Âqui el autor m ata con el fin de conseguir
tm propósito ulterior En el prim er supuesto -para facilitar otro delito-, el
asesinato implica una relación de medio-fin, en que el homicidio es el delito-
medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución
del delito fin , siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los
delitos contra el patrimonio^^.
3.6. Para ocultar otro delito

En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el
agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la
comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.
Roy Freyreí^^^l señala que la calificante es válida tan solo en la
hipótesis que exista una conexión subjetiva en la com isión de ambos
ilícitos penales: entre el delito-precedente (que lesiona o com prom ete
cualquier bien jurídico) y el dehto-consecuente (que lesiona la vida
misma). En ese sentido -co n tin ú a R o y -, para que opere la calificante
debe coexistir en la m ente del autor, al m om entp de perpetrarse el
(127)
C a s tiilo A iv a , 2000, p. 185.
(128 ) V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, del 13 de noviem bre
de 2009.
(129)
Roy F revre, 1989, p. 148.
81
Ramiro Salinas Siccha
hom icidio, tan to la decisión de m atar com o tam bién el propósito

de que su com isión tenga p o r fin dificultar el esclarecim iento de u n
delito ya com etido y de acaecim iento m ás o m enos próxim o. E n
tan to que B ram ont-A rias Torres y García Cantizanoí^^^) indican
que lo im portante para constituirse esta m odalidad de asesinato es
que la m uerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el prim er
delito ya ejecutado p o r el sujeto. Por ello, se exige, además d el dolo
de m atar, una concreta finalidad, vale decir, ocultar o tro delito. Por
ejemplo, en el ejecutoria suprem a del 26 de m arzo de 1999 se esta
bleció que los hechos sub judice constituían hom icidio para ocultar
o tro delito debido a que: ^^cuando los referidos acmctdos se percataron
que al parecer el agraviado habiamuertOy decidieron quitarle la vida
a Emeterio Santos Calvay^ a f ín de evitar que este los delataraiîd^^\'En
el m ism o sentido tenem os el contenido de la ejecutoria suprem a del
07 de enero del 2011^^^). Allí se sostiene que de autos se aprecia lo
siguiente: Que el acusado (...) conocía a la victim a y el día de los hechos
la observó cuando, llevaba el almuerzo a sus ^patrones^j ii) que la-esperóy
la interceptó y la ultrajó sexualmente; Ui) quey luego para ocultar esa
agresión sexual, la tomó por la cabeza y la sumergió en el arroyo del lugar
hasta causarle la muerte (...); que esta conducta del imputado denota un
total desprecio por la integridad física y la vida humana, dado que abusó
sexualmente de la víctim a sin importarle la afectación de su integridad y
luego la ahogó en el aguapara ocultar el prim er hecho, lo que evidencia
una perversidad execrable anim ada por un designio de placer sexual, sin
reparar en la realización de actos mortales^'’.
Es irrelevante determ inar que el delito que se pretende ocultar
sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ihcito penal a
ocultar se trate de una conducta prevista en el corpasjurispenale como
delito (contra la vida, el patrim onio, el orden económico, la salud
púbhca, etc.). D e ningún m odo se acepta que sea una simple falta. De
verificarse que el agente dio m uerte a una persona para ocultar una
Br a m o n t -A rías T orres/G a r c ía C a n tiz a n o , 1997, p. 54.

R.N. N.° 49-99-Lam bayeque, en Rojas V argas, 2 0 0 2 ,1, p. 422.
R.N. N.° 2043-2010-Ayacucho. Sala Penal Transitoria.
82
conducta catalogada cóm o falta en el Código Penal, indudablemente

por lo insignificante y xiiniiedad del móvil, se adecuará la conducta ho
micida ai asesinato por ferocidad.
Ai no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del
injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o
culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que después de
atropellar a un peatón, dejándole seriamente lesionado, con la intención
de evitar que lo identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a repasar
causándole la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el
agente acmó con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente
al delito de asesinato.
Castillo Alvaí^^^), resumiendo su postura, sostiene que el delito que
se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura. Poco
im porta si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afec
tado por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si
se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Solo es necesario
resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones admioistrativas.
El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último
aspecto es lo que le diferencia del m atar para facilitar otro delito donde
se excluye el deUto culposo.
El injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe
haber sido perfeccionado o consumado, dado que es suficiente incluso
que se haya quedado en grado de tentativa. Según nuestro sistema
jurídico penal, basta que se haya comenzado la ejecución de txn delito
para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de
ser descubierto. El objetivo de no ser im putado aquel üícito, motiva
al agente para dar m uerte a su víctima quien mayorm ente viene a ser
testigo del delito precedente.
El tiempo transcurrido entre el delito-precedente y el delito-con
secuente puede ser inmediato o mediato. Lo im portante es determinar
que el agente, con su acción homicida, mvo el serio propósito de ocultar
el delito precedente. Bien señala el profesor argentino Ricardo Núñez,
(133) C astillo A lva, 2000, p. 193.
83
Ram iro Salin a s S icc h a
citado por Villa Steint^^^); ‘1 .a esencia subjetiva de la calificación, exige

solo que en el agente exista la preordenación de su propósito homicida
Por lo demás, aun cuando en la praxis judicial es difícil determinar
el elemento subjetivo del que hacemos mención, muchas veces la forma,
modo^ Y circunstancias en las que ocurrieron los hechos, asi como
los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para
evidenciar aquel propósito.
En suma, al igual que en k agravante anterior, todo lo expuesto
ha sido resumido por el Acuerdo Plenario N ” 3-2008/CJ-116í^^®>, al
establecer como jiirisprudencia vinculante en el numeral 8 lo siguiente:
el autor m ata con el fin de conseguir un propósito ulterior Ó-Jj en el
segundo supuesto -para ocultar otro delito— ^ el delito previamente cometido
o el que está ejecutándose —el delito a ocultar puede ser doloso o culposo—es
la causa del comportamiento homicida-del agente. Ello ocurre^ por ejemplo,
cuando el agente essorprendido en el acto del robo y para evitar su captura,
dispara -contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su juga, que
conduciría al descubrimiento- o esclarecimiento de su delito^.
3.7. C o n g ra n cru e ld a d
Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la
muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e inne
cesaria, En la legislación penal comparada tam bién se le conoce con el
nom bre de homicidio po r sevicia u hom icidio con ensañamiento. De W-r-:--'
ese m odo, el artículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe
que será castigado “com o reo de asesinato (...) el que matare a otro
(...) 2. Con ensañamiento, aum entando deliberada'e inhum anamente
el dolor del ofendÍdo”í^^*^),
Esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente
el sufiimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un
V illa Stein , 1997, p. 80.

C!35í V Pleno Jurisdiccíonat de las Salas Penales P erm anente y Transitorias, dei 13 de no
v ie m b re de! 2009.
036) pórmula que reproducen los españoles de! Código Pena! alemán: inciso 3 del artículo 139.
84
■ ;■
Derecho Penal * Parte Especial
dolor físico que es innecesario para la perpetración del homicidioí^^^f

En la ejecutoria suprema, del 26 de marzo de 1999, se determinó que
los hechos instruidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido
a,que ios acusados causaron la muerte de los agraviados: “Fam lo cual
previamente los torturaron conjuertesgolpes de.puños, puntapiés, culatasu>s de
jusil e incluso fueron sometidos a la Hécnica de la sumersión^ con la finalidad
de lograr que estos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo (*..),
teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que hs acusados han acrecentado
un
dolor que era-innecesario para la perpetración de su muerte, coligiéndose que
los etícausadcs por ún lado han actuado con dolo homicida y por otro con el
prepósito de hacer sufrir más a las victimaf'^'^^.
En el mismo sentido, en la ejecutoria suprema del 22 de enero de
1999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que
gráfica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenta lo
siguiente: “S? ha acreditaác que los referidos acusados causaron la muerte
delagraviado (...), infiriéndole diversas lesiones conpicos de botella y un arma
como tal; que, dichas lesionesse encuentran ampliamente descritas en el Protocolo

de Autopsia obrante afijas {...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor
porcentaje-de las mismas han sido de carácter superjicialy solo una herida corto
penetrante de^caraba sida la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo
anterior, es evidente qm los acusados han acrecentado deliberada e inhumana
mente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario
para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las
lesiones inferúias en el cmrpo de la victima, de ello se colige que los encausados
por un lado han actuado con dolo homicidaypor el otro con elpr&pósito de hacer
sufrir más a la victima; que, siendo ello asi, en elpresente caso, se ha configurado
Ut circunstancia calificante de homicidio congran crueldadé^^^'^'^.
(137) Roy Freyre, 1989, p. 152. t

(138) R.N. N.® 49-99'Lam bayeque, en Rojas V argas, 2002, p. 422. En parecido sentido tenemos
la ejecutoria suprem a del 14 de m a rzo det 2013, R.N. N.° 351 7-2012 -ü m a n o rte - Sala
Penal Transitoria.
(139) R.N. N.® 4406-98-Lim a, en Rojas V argas, 2002, p. 418. La ejecutoria del 16 de junio de! 2004
tam bién da cuenta de un caso real en el que el acusado actuó con crueldad en contra de
la víctim a. Vid. R.N. N.® 739-2004-Ayacucho, en C astillo Alva, 2006a, p. 91.
85
Resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupues

tos importantes que caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero,
que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado de
liberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intención
de hacer sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada cruel
dad no hay iutención de acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se
concreta la modalidad- Segundo, que el padecimiento sea innecesario y
prescindible para lograr la m uerte de la víctima, es decir, no era preciso
ni imprescindible hacerla stofrir para lograr su muerte. El agente lo hace
con la sola intención de hacerle padecer antes que se produzca la muer
te, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor
humano. E n suma, “la gran crueldad consiste en acrecentar deliberada e
inhumanamente el sxifriniiento de la víctima, causándole un dolor que
es innecesario para la consecución de su muerte^f^^^).
Por el contrario, si ,en un caso concreto estas circunstancias no se
hacen evidentes con ios actos de investigación y de prueba recogidos en
el proceso, se d e s e c a el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así
lo expone la ejecutoria, suprema del 4 de oembre de 1993, cuando afirtna
lo siguiente: habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que
el seccionamiento de los miembros inferiores de la victima haya sido pre o
post morteny habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la
agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla
enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado^ la agravante de gran
crueldad no se encuentra constituida^ ya que ella supone el m atar de modo
que el sujeto pasivo sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos
humanitarios y de complacencia ante el mal aj‘eno^^^^‘^^\
Buompadref y Eontán Baiestraf com entando la legislación
argentina que habla de hom icidio por “ensañamiento” -co m o tam bién
lo hace el Código Penal español—, concluyen que el sujeto activo no
(140)
Ejecutoria suprem a del 23 de abril del 2010; R.N. N.'’ 4179-2009- Cajamarca. Sala Penal
Transitoria de la C orte Suprema.
(14!) Exp. N.® 2407-93~Cajamarca, en Rojjasi Pella , 1997, p. 161.
(142) Buompadre , 2000,1, p. 119.
(143)
Fo n tá n Balestra , 2002, p. 37.
86
solo quiere matar, sino que además quiere hacerlo de m odo perverso
y cruel, m utilando y causando el m ayor daño posible y el mayor dolor
posible a su víctima.
El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, radica
en la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo ai m o
mento de acmar. N o solo le guía y motiva el querer matar a la víctima,
sino que también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores
antes de su m uerteí^^).
Es lugar com ún en la doctrina considerar que la constatación de
diversas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víc
tima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder
que el sujeto activo pretenda segar la vida de su víctima de un m odo
m ucho más breve y en su desesperación produjo diversas heridas. De
igual modo, se pronuncia la ejecutoria suprema del 9 de setiembre del
2004, em itido po r la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando
argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad:
tanto que la prueba actuada solo revela que se mató a la victim a con
un instrumento punzo cortante, no siendo determ inante a los efectos de
dicha agravante la sola acreditación de varias heridas punzo cortantes
inferidas al agraviado^î^^^^.
Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será nece
sario que se constate y verifique que el agente, al m om ento de actuar,
ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo,
haciéndole sufrir de m odo innecesario, demostrando con ello insensi
bilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa
forma sea la elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma
blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento,
la agravante no se configura.
Ocurre, por ejemplo, cuando Oscar Martínez, después de haber
perdido un juicio civil sobre pago de dólares, va en büsca de su oponente.
(144} VSLLA\^CENaoTERREROS, 1997, p. 298; 2002, p. 288.

(14S) 488-2004-P iura, en C astillo A lva, 2006c, p. 18. Vid, tam bién S a n M ar tín C a str o ,
2006, p. 386.
87
que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte; para ello,

premunido de un hacha y después de reducirlo, procedió a cortarle pri
mero un bra 2o, después ima pierna, luego de varios minutos le pinchó
ambas v isí^ para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte
con un hachazo en el cráneo que le partió en dos.
3.8. C o n ale vosía

Se configura esta m odalidad cuando el agente actúa a traición,
vulnerando la g ratitu d y confianza (la bona^fidé) que le tiene su víc
tim a y a la vez aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni
siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida ai brindar confianza a
su verdugo creyéndole leal y quien m uchas veces se presenta genero
so. E n otros térm inos, podem os definir la alevosía com o la m uerte
ocasionada p o r el agente de m anera oculta, asegurando su ejecución
libre de to d o riesgo o peligro e im posibilitando intencionalm ente la
defensa de la víctim a
Para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres ele
mentos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una -S
í;
de eUa, la alevosía no aparece: ocultamiento del sujeto activo o ■i.'-;
de la agresión misma (m odo o forma de asegurar la ejecución del acto);
secunda de riesgo del sujeto activo al m om ento de ejecutar su acción
homicida; j tercero^ estado de indefensión de la víctima. El ocuitamiento
def agente o de la agresión misma se representa Con el acecho ó la em
boscada. La falta de riesgo supone una situación que Ha sido procurada
por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal
antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar
sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima
supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la
víctima que no le permite defenderse de la agresiónfi^^. Aquí, el cono
cimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es
elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento subjetivo del
(146)
Cfr. la ejecutoria suprem a del 06 de enero del 2016, R. N. N.° 540 -2 015 -L im a - Sala Penal
transitoria.
(147) Cfr. Bü OMPADRE, 2000,1, p. 128.
88
tipo se analiza después de que se verifican los elementos configuradores

de la agravante de alevosía. U na cosa es alevosía que tiene sus propios
elementos y otra diferente es el dolo que tam bién tiene sus elementos
propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay
alevosía y cuándo se presenta como agravante en tin asesinato. Para que
se configure la primera es necesario la concurrencia de ios elementos
anotados, mientras que para configurarse la agravante en estudio es ne
cesario primero la m uerte de la víctima, luego la alevosía y acto seguido
la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la
agravante no aparece.
Así aceptado, se advierte que los tratad ista peruanos al referirse ai
asesinato por alevosía, empleando indistintamente los términos dé “ale
vosía’" o “asesinato por alevosía”, lo conceptualizan de manera sesgada y
muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus
elementos, mientras que otros pretenden comprender como elemento
de la alevosía ai dolo.
H urtado Pozoí^^^l enseña que la alevosía se presenta cuando existe
indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o
de las circunstancias particulares en las que actúa el agente), así como
cuando el agente explota la relación de confianza existente entre la víctima
y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente).
Por su parte, Roy Freyrefi^^l sostiene que la agravante no solo com
prende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y
preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar
la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que
generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino con
cluye que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa
por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal,
sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la
posibilidad de una reacción defensiva por parte dehsujeto pasÍvo)fi^^).
H urtado Po z o , 1995, p. 67.

Ro y Freyre, 1989, p. 15-5.
Ibfdem, p. 157.
89
En tanto que Bramont-Arias Torres y G arda Cantizanoí^^^) sostienen ii

que se da esta modalidad cuando el agente, para matar, emplea medios
o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a aseg;urar
que no corre algún riesgo ante k defensa que pudiera realizar el ofendido.
El vocal supremo Villa Steinl^^^), basándose en los juristas españo
les A ntón Oneca, Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, ¿Brma
que la idea del aseguramiento de la ejecución, evitando los riesgos de
la posible defensa de la víctima, es lo determinante en la alevosía. Es
imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecución y evitar los
riesgos de k defensa po r parte de la víctima™ vayan unidas, siendo el
caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias,
siempre habrá alevosía.
Castillo Alvaí^^^), aun cuando explica que son tres los requisitos de
k alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del h o
micidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente),
concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos
con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también,
de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia
del riesgo es el elemento objetivo principal que fúnda esta agravante y
le imprime su peculiar sentido jurídico. N o baste que el autor emplee
determinados medios o m odos tendientes a asegurar la ejecución del
hecho, sino que es indispensable que ese obrar esté orientado bási
camente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de
■
riesgo debe constituir el m otivo decisivo de la acción incluso cuando
no haya sido reflexionado con frialdad.
Nuestra Suprema Corte p o r ejecutoria suprema del 27 de mayo de
1999, para descartar la agravante de matar po r alevosía en un caso de
homicidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por
alevosía: ‘^^se requiere lu concurrencia de tres supuestosy u) u n elem ento
n o r m a t i v o , cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a
Bramont-A rias T orres/García Cantizano, 1997, p. 56.

Í152) Vi l u Steín, 1997,p.83.
í’53) Castillo Alva, 2000, p. 210.
90
-í
los delitos contra la vida de las personas^ apareciendo como circunstancia

i agravatoria; b) un elem ento objetivo, consistente eñ que la agresión ha
de hacerse de manera ta l que elimine las posibilidades de defensa dsl agre-
íi;:-,;.. didOy lo que llepa como consecuencia inseparablCy la inexistencia de riesgo
para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la
victima; u n elem ento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en
que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de
la muerte de unapersonuy sino también a la circunstancia de que esta se
ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa
del ofendido; que en el presente casOy ha quedado probado que el acusado
(...) no utilizó un procedimiento de agresión que originara la indefensión
del agraviadOy sino que esta se produjo porque la victim a se encontraba
distraida y no se percató que el procesado se acercaba de m odo abierto
y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta
traicionera^^^^^^. Iguales argum entos se encuentran en la ejecutoria
suprema del 17 de noviem bre de 1999, po r los cuales tam bién se
excluyó al asesinato p o r alevosía, calificando el hom icidio com o sim-
pjg(i55) mism o sentido, la ejecutoría suprema del 23 de abril del
20101^®^) excluye la alevosía argum entando lo siguiente: “La muerte
del agraviado no se produjo a traicióny en tantOy su agresor o agresores no
emplearon medios, modos o formas en su ejecución tendientes a asegurar
la consumación del delito, sin correr riesgo de acciones que procedan de la
defensa que pudiera haber ejercido el agraviado, tanto más cuando el hecho
se realizó en presencia del yerno del agraviadep^.
En la sentencia del 7 de abril del 2009, la Sala Penal Especial de
la Corte Suprema agregó otro requisito o supuesto de la alevosía: el
teleológico “ha de corroborarse si en realidad, en el caso concreto, se pro-
Í1S4) R.N. N.° 142 5 -9 9 -C u sco e n Rojas Vargas, 2 0 0 2 ,1, p. 397. En igual sentido, !a ejecutoria
suprem a del 25 d e m ayo de 2004, R.N. N.° 880 -2 0 0 4 -A re q u Íp a , en San Martín C astro,
2005, p. 389. Parecido sentido tiene la ejecutoria del 15 de m arzo de 2016, R.N. N.®
1658-2014-Lim a .
(15S) Exp, 2343-99-Ancash, en C hocanoAâlladoud, 2002, p. 174, En e! m ism o sentido, el
Exp. 880-2004-ArequÍpa, en C astíILO A lva, 2006a, 1, p. 75.
Í156} R.N. N." 4179-2009- Cajamarca. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
91
dujo efectivamente una situación de total indefen$ión^^^^^’^\ Agrega que lo

^^relevante es^ en prim er luâr^ el empleo de medios o modos que tiendan a
asegurar la ejecución del homicidio; en segundo, la seguridad en su ejecución
y la ausencia de riesgo para el autor; y, jinalm ente, la conciencia del agente
de la situación de indefensión de la víctim a y por la elección de los medios y
formas de asegurar el homicidio^^^^^'^.
Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había
decidido acabar con la vida de su prim o hermano R oberto Pérez Salinas,
por haberse enterado que hacía la corte a su novia, invita a este a salir
de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas
confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante, se
adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por la espalda con su escopeta,
causándole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver
para n o ser encontrado por sus familiares.
E n la ejecutoria suprema del 26 de junio de 1996 se expone un
caso real tipificado con la agravante en análisis. En efecto allí se argu
m enta lo siguiente: haber los procesados emboscado al agraviado y en
tales circunstancias efectuado úno de los acusados un disparo con el arma de
fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta
conjigura el delito de homicidio calificado por alevosíaiÔ-^^^,
En la sentencia del 7 de abril del 20Ó9, la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema argum ento que en el caso Barrios Altos y L a Cantuta,
los acusados cometieroh asesinato por alevosía y no po r ferocidad, toda
vez que en ^êlprim er caso irrumpieron en el solar del jirón H uanta ocho
cientos cuarenta, aprovecharon que los agraviados se encontraban departiendo
ti 57)
Exp. N.° A.V. T9-20 01, Sala Penal Especial de la C orte Suprema^ sentencia del 7 de abril
del 2009, confirm ada p o r la Primera Sala Penal Transitoria de la C orte Suprem a en el
R.N. N.° 19-01 -2 009 A .V -Lim a.
(158)
Exp. N.° A V . 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia del 7 de abril del
2009, confirm ada p o r la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprem a en el R.N. N.“
19-01-2009 A.V-Lim a.
(159)
Exp. N.° 1713-96-Um a, en Rojjasi Pella, 1997, p. 108. En igual sentido, la ejecutoria del 19
de diciem bre del 2005, R.N. N.“ 3526-2005-PÍura, en San Martín C astro, 2006, p. 382. La
ejecutoria suprema del 6 de ju lio del 2004, tam bién da cuenta de un caso real de asesina
to por alevosía, R.N. N.<> 999-2004-Tacna, en C astillo A lva, 2006a, p. 107. En parecido sen
tido tenem os la ejecutoria suprem a del 26 de m ayo del 2011, R.N. N.“ 1266-2010-Junín.
92
1
■ 'Sí;.
una pollada, separaron a determinados asistentes y dispararon contra ellos

sin miramiento alguno, lo que incluso determinó el asesinato de un niño. En el
segundo caso, bajo la apariencia de una operación de identificación de posibles
subversivos, ingresaron a la Universidad la Cantuta -que incluso se encontraba
bajo control m ilitar-, redujeron a quienes consideraron senderistas -sobre la
base de una identificación previa decidida con anterioridad-, los llevaron a un
descampado en la avenida Ramiro Frialéy, sin más, los ejecutaron utilizando
el armamento deguerra queportaban, y luego los enterraron y quemaron para
ocultar el crimen perpetrado. En estas condiciones es indiscutible que el crimen
ju e alevoso. A si se planificó y así se realizó, a la vez que para su ejecución se
contó con la formación castrense de los autores materiales. Se sorprendió a las
víctimas para inmovilizarlas, se cuidó que se encontraran desarmadas,-se las
sometió y, luego, se las atacó con armamento de guerra, evitando cualquier
maniobra defensiva de su parte y asegurando su muerte. Hubo, pues, indefen
sión de las víctimas y se aseguró el resultado letal, sin riesgopara los ejecutores;
todo ello, por lo demás, se buscó de propósitó^^í^^^'>.
— E l u so del veneno com o m edio de la a g ra v a n te p o r alev o sía

Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación
de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo
108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo N P 896 y
no rectificado por la Ley N P 27472, la modalidad del matar por alevosía
perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, esta
remos frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente,
el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima. Roy Fre-
yj,£<i6i) enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón
de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la
forma insidiosa como el agente le administra a su víctima.
Es im portante que la víctima no tenga conocimiento que está
ingiriendo el veneno, caso contrario estaremos ante otra modalidad
(360) Exp. N.° A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la C o rte S uprem a , sentencia de 7 de abril
de 2009, co n firm ad a p o r la Primera Sala Penal Transitoria de la C o rte S uprem a en el
R.N. 19-01 -2 0 0 9 A .V -LÍm a .
(161) Roy F reyre, 1989, p, 1S8. Igual criterio a d o p ta n Bramont-A ríasT orres/G arcía C antizano,
1997, p. 55, y V illa Stein , 1997, p. 45.
93
Ram ir o S alinas S icc h a
de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beberá veneno y

que m orirá indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose la
conducta delictiva en la modalidad del asesinato po r crueldad.
N o deja de tener razón Vülavicencioí^^^^ cuando, siguiendo crí-
terios de los penalistas Juan Bustos, M uñoz Conde y Enrique Baciga-
lupo, afirma que el m atar p o r veneno es un caso especial de alevosía.
De tal manera que su efecto agravante en el asesinato dependerá de la
existencia de ios elementos propios de la alevosía.
La ejecutoria suprema del 14 de mayo de 1998 presenta un caso
real que califica com o asesinato po r alevosía y veneno. Allí se expresa
lo siguiente: configura d ádito de homicidio bajo circunstancim de ■Ai
alevosía y veneno^ toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de
m atar emplearon de una manera fu rtiva una sustancia nociva para la
viduy produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro sin
darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse^^^^^^\
Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tai
como ocurrió en el caso real que da cuenta la ejecutoria suprema del 1
de junio del 2004 al considerar que los fechos que provocó en el acusado
la decisión de m atar a supadrCy hermanos y demás a^raviadoSy para lo cual
aprovechando que se encontraban solos en la casa con la única compañía de
su cuñada M argarita quien preparaba alimentospara su familia^, burlando
el cuidado de esta^ procedió a echar a la olla de almuerzo^ una cantidad
de veneno denominado M erat hecho del cual se dio cuenta su cuñada (...)
frustrando con ello el delito^^^^.
N o obstante, pensamos que el cambio de ubicación efecmado por el
Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley N .° 27472, promulgada
en un Estado democrático de derecho, no se justifica y debe modificarse con
la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno
como estaba configurado en el texto original se independiza del mamr por
alevosía por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de
V illavicencio T erreros, 19 9 7 ,p .2 9 S .
Exp. N.° 764 -9 8- Huaura en Rojas V argas, 1999, p. 294.
Exp, N ° 455-2004- Cusco, en C astillo A lva, 2006a, p. 117,
94
....
Derecho Penai •parte Especia!
sustancias venenosas constituye el medio más seguro y eficaz para lograr

su propósito de dar muerte a su víctima y, a la vez, le alienta la firme
esperanza que no será descubierto. La víctima puede ser una persona que
ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un
extraño o tma persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante
a efectos de la configuración de la m odalidad del matar con veneno.
T)e legeferenda el m atar “por veneno^^ no puede subsumirse en la
modalidad del m atar por alevosía debido a dos factores: Primero, el
agente decide utilizar el medio veneno con la firme convicción que es
la forma más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la m uerte
de su víctima. N o quiere fallar. Segundo, la víctima no siempre será una
persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona
hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo enemi
go. E n efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta cuando
el agente actúa a traición, aprovechando la gratitud y confianza que ha
depositado la víctima en él, en la m odalidad de m atar por veneno no es
necesario que la víctima tenga confianza en el agente. Aquí, la víctima
puede ser cualquier persona.
— D ife re n c ia e n tre g r a n c r u e ld a d y a le vo sía

En tm caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuándo
estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuándo ante
una de alevosía. La ejecutoria suprema del 9 de octubre del 2003 da
cuenta de un caso particular en el que la Sala Permanente de la Supre
m a Corte, haciendo pedagogía y enm endando el error incurrido por la
Sala Penal de la Corte Superior de Lima N orte, hizo la diferencia entre
una y otra agravante. De ese m odo, en forma atinada la jurisprudencia
nacional sostiene que que se considere la agravante congran cruel
dad: el agente debe exprofesamente haber infiingido dolores innecesarios a la
víctima^ prolongando su agonía cuando pudo desencadenar el resultado letal
sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada
exista ensañamiento, mientras que la ‘âlevosía^ requiere que la conducta
se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de
manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lle
va como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante
95
Ramíro Salinas Siccha
que pudiera-proceder del comportamiento defensivo de la victima; que de la

revisión de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno
de los agentes, se puede apreciar que el acusado líem an dez Cabrera había
preparado debidamente el enfrentamiento con el-agraviado^ habiéndose in ■ ■■■ ■■
clusive proveído de los elementos contundentes que podría u tilizar ante la
eventual reacción de la víctim a, a quien haciéndole confiar a través de un
acto de amabilidad le ofreció trasladarlo hasta-su domicilio en el vehículo
que conducía habiendo a ¡modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo
Urrunaga que lo acompañara, ubicándose este estratégicamente en la parte
posterior del vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento
oportuno conforme-alplan macabro fríam ente ejecutado; motivos por los
euales,4a conducta de dichos sujetos si bien es cruely brutal, no alcanza sin
embargo a reunir los requisitos-exigidos p a ra ser considerados homicidio con
gran crueldad; más bien sí llega a constituir una form a felona de matar,
aprovechando el -estado de indefensión; la-condición de adulto mayor de
la víctim a y el lapso de semincoñsciéncia 'o de agonía de la misma, lo que
configura la comisión de un delito de homicidio con alevosía'''. "
3.9. Por fuego

Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma
intencional prendefuego ai ambiente donde sábe se éilcüentrala persona
a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de
otras personas que allí'se encuentren.
En el tipo penal la frase ‘^‘^capaz de poner en peligro la vida o salud
de otras personas” orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere
a dar m uerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un
lugar en el que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en
peligro a nadie, pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como
puede ser él matar con crueldad (al respecto, hay tinanimidad de crite
rio en la doctrina peruána); sino por el contrario, se refiere que el uso
del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro
o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato
cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con
la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente
que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a
96
la víctima. N o se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras

personas, dado que es suficiente que el curso del acto homicida origine
un peligro concreto para aquellas.
Así lo entiende la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema
dél 3 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fiiego califica
el'hecho concreto como asesinato con gran crueldad. E n efecto, allí se
sostiene el homicidio con gran crueldad se encuentra debidamente
acreditado con los respectivos medios probatorios; los mismos que permiten
establecer que los .sujetos activos, produjeron la muerte de los agraviados
acrecentándoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con
las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e
incineración, un dolor físico innecesario; no evidenciándose la agravante
prevista en el inciso 4 del articulo 108 del Código Penal, puesto que si bien
se dio muerte a las victimas prendiéndolas fuego en forma directa en un
lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de
otras personas diferentes a las víctimas, requisito indispensable para que se
produzca esta'calificante del homicidio^4t^^) ^
Aparece el delito de asesinato po r fuego cuando Casimiro. Gutié
rrez, que h a decidido dar m uerte a Petronila Pérez, le prende fuego
a su precaria vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunta,
logrando su objetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se
queníaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de m orir al haberlas
abandonado ante la inminencia qué el fuego les alcance.
El peligro concreto originado a dos o más personas que se deriva de
la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del
sujeto pasivo constituye el fandam ento de la gravedad de la conducta
delictiva homicida.
3.1D. Por explosión

Se presenta esta modalidad deí asesinato cuando el agente haciendo
uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y sa
lud de terceras personas, logra dar m uerte a su víctima. El sujeto activo
Hxp. HV 6218-97 Cusco, en Rojas V argas , 1999a, p. 108.
97
Ram ír o Salin as S íccha
logra su ñn creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos

o más personas.
Es necesario hacer una distinción evidente entre el asesinato por el
uso de un medio explosivo y la muerte que producen actos terroristas
con uso de explosivos. Mientras que los actos terroristas con el uso de
explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo
determinado de personas, y si se produce la muerte de alguna persona
se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. E n el
asesinato por el uso de explosivos, el agente actáa con animus neccmdi
directo. Persigue la m uerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le
interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello, se
demuestra su peligrosidad y se justifica la agravante. El agente planifica
su conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas
con tal de lograr su finalidad. En un caso concreto, puede presentarse
dolo directo y dolo indirecto.
3.11. Otros medios capaces de poner en peligro !a vida o ia sa

lud de otras personas
H aciendo uso de la fórmula jurídica de num&rus apertus^ el legis-
lador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho
encuadre otras circunstancias que la realidad presenta ala figura de ase
sinato. Ello, mediante la interpretación analógica, mas no po r analogía,
pues esta no tiene aplicación en el m oderno derecho penal. Por ejemplo,
puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el
peligro concreto que crea para terceras personas, desvía las aguas de un
río a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte;
o cuando por el derrum be de un edificio busca que su adversario en
política pierda la vida, etc.
La fórmula de numerus itpertus sirve para subsumir todos aquellos
hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su
misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la
vida de otras personas diferentes a la que se dirige intencionalmente la
acción del agente. Roy Freyreríó6)^ comentando el código derogado de
(166) fíoy Freyre, 1989, p. 162.
98
1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente, señala que

m i : peligro colectivo debe serpr^sible^ no siendo necesario que se actualice o
que cause efectivamente los estragos temidospor supotencialidad catastrófica^
pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal
real sea ejicazpara crear una situación depeligrO;, singue sea indispensable
que culmine con daños a la vida o salud de personas distintas a la victima
escogida^ para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato^.
La modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza
catastrófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho
concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte
al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de
otras personas distintas a aquel Esta situación se desprenderá del lugar
y tiempo en que fiie utilizado el elemento catastrófico; así como por ia
forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Bramont-Arias Torres
y García Cantizanorí^^ ponen un ejemplo que gráfica lo que se pretende
explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despo
blado, no sería posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se
cumple el elemento constimtivo del tipo, vale decir, la creación de .peligro
para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alvarí^®).
■■m-t.- ■:
En la práctica resulta medianam ente fácil identificar cuándo el
uso de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, ha originado
u ocasionado un peligro concreto para otras personas. M ucho más se
facilita la simación cuando el uso de medios catastróficos ha ocasionado
mñ lesiones o muerte a otras personas.
Respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo IOS es importante
tener en cuenta que la forma, m odo y medio empleado por el agente
para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer
el hecho punible. D e m odo que si Juan Eerreyros ingresó al domicilio
de su víctima para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente
con la colilla del cigarrillo que botó se prende fuego a la vivienda del
agraviado ocasionándole la muerte, no estaremos ante un asesinato, sino
Bramont-A riasT orres/G arcía Cantizano, 1997, p. 58.

C astillo A lva, 2000, p. 228.
99
■ ’.CílU-VaÍ'í -’í :-'- ■

ante uri homicidio simple. Ello debido a que el autor no planificó el uso
de aquel medio y, por tanto, no pudo prever el peligro concreto que se
originó para terceras personas.
3.12. Otro medio también puede ser e! veneno

\fenéno es cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líqui
da o gaseóSá que, al ser intfóducida en el cuerpo humano, tiene efectos
destructivos en el organismo,; produciendo, muchas veces, y de acuerdo a
la dosis^ lam uerte de una persona, combinando su naturaleza por acción
química o bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como
veneno cuando adquiere ese caráaer por influjo de su propia naturaleza
o cuando la cíencia particulagí quo se ocupa (toxicología) d e ella, así lo
decide. En tal sentido, no tienen la categoría de veneno aquellas sustan
cias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas
insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o
térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres,
etc. (son sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento
en las paredes intestinales- etc., pero no obran químicamente), ni aquellas
otras, generalmente inocuas (por ejemplo, ef azúcar suministrado a un
diabético), o que producen daños a la salud por la especial condición de
la víctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a tin bebé, etc.)í^^^^.
Com o hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicación
de esta m odalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108; del
Código Penal, el m atar por veneno en nuestro actual sistema jurídico
penal, ya no se configura cuando, traicionera y astutamente, el agente le
hace ingerir ima sustáncia venenosa a su víctima qué se encuentra sola,
sino que ahora esta m odalidad se configura cuando el sujeto activo con
la intención dé dar m uerte a su víctima, traicionera y astutamente, le
hace ingerir uña sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran
muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud, debido
a que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa.
En el tipo penal la frase '^^capaz de poner en peligro la vida o salud
de otras personas"', orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere
(169) BüOMPADRE, 2000,1, pp. 130 y 131.
100
a-dar m uerte a la víctirha dándole veneno en forma directa o en u n

lugar en el que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone
en peligro a nadie, pues allí estaremos frente al asesinato por alevosía,
sino por el contrarío, se refiere a que el uso del veneno aparte de buscar
eliminar a la víctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud de
ótfás. personas. Esto es, aparece ésta modalidad de asesinato cuando
iaséifcunstancias y el lugar donde sé ha hecho beber el veneno, con la
fin a lid a d de poner fin a la vida del sujetó pasivo, evidencian fácilmente
qué se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes
a, la víctima. N o se necesita que el veneno lesione la vida o salud de
terceras personas, dado que es suficiente que el curso del acto homicida
origine un peligro concreto para aquellas.
' V Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprove
chando una reunión social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa
en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve
a su víctima qmen en ese m om ento se encuentra departiendo la reunión
conninco amigos más. Aquí, si bien la copa con el licor envenenado
Üegó a su destinatario y cumplió la finalidad premeditada y calculada
por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de
los cinco amigos que departían, junto a la víctima, dado que, muy bien,
pudieron solicitar la copa y beber su contenido.
Al agente con tai de lograr el objetivo de eliminar la vida de su vícti
ma no le im porta poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el
caso concreto, el fin justifica ios medios pareciera ser el lema del asesino.
Antes de concluir con las circunstancias que convierten al hom i
cidio en asesinato, debemos precisar que en los casos judicializados en
concreto, muchas veces, al operador jurídico le resulta difícil calificar
adecuadamente ios hechos. El operador jurídico pretende ver circuns-
tanciás agravantes en los hechos cuando realmente no se verifican. 0 e
ello dan cuentan dos ejecutorías supremas que concluyen afirmando que
'^'^conforme los hechos declaradosprobados, por el modo,forma y circunstancias
como ocurrió la muerte del agraviado es de estimar que en el caso submateria
m concurre alguna circunstancia^ agravada del delito de homicidio, en tonto
no se advierte (...) que la muerte del agraviado haya ocurrido por ferocidad
ÍOI
Ram ír o S alinas S ic c h a
no se insinúa placer en la resolución del encausado (...) no se evidencia

¿ran crueldad (...) tampoco se evidencia alevosía
■Mm
3.13. Bien Jurídico tutelado
El derecho a la vida hum ana independiente. Como en todos los
hechos punibles homicidas, la vida es el interés social fundamental que
el Estado pretende proteger de manera rigurosa, Si confluyen algunas de
las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es más alta, buscando
con ello disuadir que no se atente contra la vida de las personas.
* 1
3.14. Sujeto activo
El agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede
ser cualquier persona. N o se requiere que aquel tenga alguna cualidad o
condición especial que le caracterice. El asesinato no se configura como
tal, por alguna cualidad del autot; sino por ocasionar la muerte de una
persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo
penal. N o obstante, este tipo de delito está reservado para personas de
condiciones psíquicas especiales, cuando no anormales.
3.13. Sujeto pasivo

La víctima también puede ser cualquier persona natural y con vida.
El objeto que resiste la acción homicida es necesariamente un ser humano
con vida independiente. D e verificarse que la acción homicida circuns
tanciada se produjo sobre u n cuerpo cadavérico, el delito no aparece,
así se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que
demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente
se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el derecho
penal moderno, vale decir, los hechos se sancionan por lo que significan
en sí mismos y no po r la personalidad de su autor. M odernamente, se
ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor.
Véase: ejecutoria suprem a deí 21 de m ayo del 2012 (R.N. N.“ 263-2012-Ucayaii) y la ejecu
toria suprema del 31 de m ayo de 2012 {R.N. N ” 500-2012-San M artín). Am bas de !a Saia
Pena! transitoria.
102
4. TIPICIDÁD SUBJETIVA
El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisión
por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener concien
cia y voluntad de segar o aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de
las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal.
Así lo establece la ejecutoria suprema del 17 de octubre del 2007,
donde se argumenta que ^^para la configuración d d delito incriminado es
necesario corroborar en el agente una especial intencionalidad dirigida a la
realización del resultado típico^ esto eSy producir la muerte del sujeto pasivo,
que dkho animus necandi importa un conocimiento de los elementos objetivos
d d tipo, que está ligado al aspecto volitivo de la conducta, puesto que d agente
tiene la potestad de autodeterminarse, es decir, dirigir su acción hada elfin que
se harepresentado, consecuentemente, concienciay voluntad, al ser dos aspectos
indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuración
del delito, constituyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones
eispresamente descritas en d artículo ciento ocho dol Código TenaV^^'^^.
Consideramos que en las modalidades po r ferocidad, por lucro, por
placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía,
solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer segar la
vida de la víctima y, a la vez, ser consciente de los fines, formas y medios
a emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino por
el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la forma,
el tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito, ya sea para
obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad,
etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se pre
sentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece.
En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108,
esto es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es
perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo
indirecto. E n todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo
respecto de la víctima que se quiere eliminar y el dolo indireao respecto de
R.N. N.“ 2435-2007-Junln, en ReAtegui Sánchez, 2010, p. 103.
103
Ram iro S alinas Siccha
las personas que se ponen en peligro con el actuar Homicida del agente.
El sujeto activo haciendo uso dei fuego o veneno quiere eliminar a su
acérrimo enemigo, representándose que con su actuar puede ocasionar la
muerte o lesionar gravemente a ptras personas, sin embargo, no se abs
tiene y actúa ocasionando finalmente la muerte de su víctima,y la muerte
de otras personas. Por la primera, responderá a título de dolo directo,
mientras qué por las otras personas responderá a título de dolo indirecto.
Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura
deHctiva de asesinato.
5. ÁHTUURIDICIDÁD
U na vez que se ha determinado qüe en la conducta analizada concu
rren
de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artículo
108 dei OSdigo Penalv el operador Jurídico pasará inmediatamente a
analizar el segundó'eleihento o nivel denom inado ântijüridicidad. Vale
decir, se deterininará si la conducta es contraria al ordenamientoJurídico
o, en su caso, concurre alguna causa r e justificación de las previstas y
sancionadas en el arficulo 20 del Código Penal. P e ese modo, el ope
rado^ Jurídico analizará si en eí asesinato concreto concurre la legítima
defensa o eí estado de necesidad justificante o el agente actuó por una
fuerza física irresistí^^^ compeUdo por u n miedo insuperable o en
cum plim iento de un deber.
Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa
de Justificación, la conducta será; típica, pero nO antijurídica. Por tanto,
será irreievante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido'
como culpabilidad.
ó. CÜLPÁSIUDÁD
Si después de analizar la conducta típica del asesinato se -Hega a con
cluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo Justifique frente
al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a analizar
si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor.
En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta
104
Derecho Pena! «'Parte Especial
fipica y antijurídica de asesinato es imputable penalmente^ es decir, goza de

capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por
ejemplo, tendrá que deterrninarse la edad biológica del asesino. mínima
'■'déedad constituye una causa de inúnputahilídad criminal:^ cuya importancia
'nommtiva supone una presunción leâl iure et de jure que incide en una
diníensión hiotóîcá de la persona^ por lo que bastará la sola constatación de
■■que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para-jundar la exclusión
M su responsabilidad penar^'^'^'^í:
, Luego determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero,
,de m odo alguno se requiere un conocimiento pimmal y específico, sino
simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, dicho
de mejor forma im conocimiento que se desprende del sentido común
que gozamos todas las personas normales.
; ‘Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder
penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su
acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará
a.determinar si el agente, en el caso concreto, podía o le era posible com
portarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la víctima. Sí
;$e concluye que el agente no mvo otra alternativa qüe causar la muerte
;de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.
.7; CONSOMACIÓN
El asesinato se pérfeccióna cuando el sujeto activo ha logrado su
objetivo, esto es, quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera
de las modalidades prescritas en el artículo 108 del Código Penal.
La coautoría, así com o la autoría m ediata y la participación
(instigación, complicidad prim aria y seom daria) son perfectamente
posibles y se verificarán en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener
contenidos claramente delimitados en los artículos 2 3 ,2 4 y 25 del Código
Penal, aiin hay confusión en el operador jurídico. De ese modo, nuestro
Ejecutoria suprema dei 23 de diciem bre de 1998^ Exp. N® 4604-98-Lim a, en Prado Salda-
R R IA G A , 1999, p. 138.
105
Ram ir o S alin as S iccha
máximo tríbunai de justicia siempre aparece precisando conceptos, tal

como lo hace en la ejecutoria suprema del 25 de marzo de 1998, donde
establece lo siguiente: condición jundici^ del acusado es la de coautor
y no de cómplice^ par cuando sus aportes a la perpetración dsl evento delictivo
han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la
planifieación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la junción de
haber cardado el am m que juera utilizado para ultim ar a la victima^^^'^^'^.
En parecido sentido, la ejecutoria suprema del 2 de agosto de 2006,
ante el argumento de la defensa de uno de los acusados que solicitaba se
tenga a su patrocinado como cómplice primario, precisó lo siguiente: "'%a
calificación de las diversas contribuciones a la comisión del evento criminal de
Anêl M.endoza Casanava y Efwin 'Pérez Pinedo deben valorarse dentro del
llamado dominiofurieional del hecho que configura la coautoría en la que hay
una clara separación de rólesyfimciones en la ejecución material delsticeso típico
y en el que el control de acontecimiento es realizado no de manera individual
sino conjunta, producto de un concierto de voluntadesy que llevado a este caso, se
'S
■V c ’■
tiene que atacusadoAnêl Mendoza Casanovay presumiblemente Lito Fasabi
Pizanjqo (.. j les correspondía reducir al agraviado Alberto P itera Fernández,
mientras que a Frwin Pérez Pinedogarantizarla huMa mediante un vehículo i
menor (motocarro) ~,destamndoseqm la conducta de este ultimo nopuede estimarse
como de complicidad prim aria, llam ada también cooperación necesaria, en
razón que su aporte fue esencial y significativo en la materialización del
delito, tanto en los instantes previos como posteriores al hecho, habiendo
participado también en el reglaje que se había realizado a la víctima los días
anteriores^^^'^^. Parecido razonam iento se empleó en la ejecutoria del
27 de abril del 2009, cuando al resolver el recurso de nulidad planteado
por dos sentenciados po r coautoría que alegaban ser simples cómplices,
la Suprema C orte en form a atinada argum entó que los acusados Lecca
Sequen y 'Vera ILavarrete sostienen que noformaron parte del plan común o
de la decisión de ejecutar a los agraviados, adornas que directamente no los
eliminaron, tino solo fueron espectadores, motivo por el cual, estiman, que
deben ser considerados cómplices primario y secundario, respectivamente. A l
(173) o 5924-97-Piura, en Rojas Vargas, 1999, p. 170.

R.N. 1245-2006-Ucayali.
106
respecto, ese argumento tampoco es de recibo porque los mismos han sostenido
que dentro del Grupo Colina había tres subgrupos debidamente organizados:
los de contención {cuyajunción era de repeler cualquier ataque que ocurriera
cuando se realizaba la incursión); de apoyo (personal que brindaba ayuda a
los demás integrantes que lo necesitaban); y de asalto (los que directamente
participaban en los actos ilícitos) . Esto es, los integrantes del mencionadogrupo
dividieron susjunciones y cada uno de sus miembros tenía pleno conocimiento
el papel que iba a desempeñar, con lajinalidad que la función encomendada
sea exitosa y se cumpla debidamente. Dentro del Grupo Colina se presenta la
teoríajuncional del dominio del hecho, esto es, los citados acusadosparticiparon
dé la común resolución dslictiva, cada uno de ellos cumplió un rol ojunción
que lejue encomendaday ordenada, así tenemos que la junción del encausado
Lecca Sequen ju e de contención, con la finalidad de repeler cualquier ataque
quepueda surgiry de esaforma poder evitar que los demás acusados realizaran
susjunciones, asimismo, el encausado Vera Navarrete, era quien desplazaba
al encausado M artin Bivas -jefe delgrupo en las operaciones-y el día de los
hechos se quedó en la autopista Pam ir o Prialé con lajinalidad de alertar a
sus compañeros si hubiera alguna contingencia, aunado a ello, tenemos que
el presente caso, conforme a su versión, no fue elprimero que realizaron, sino
anteriormente ya habían efectuado otras incursiones donde ellos cumplían la
mismajunción. En tal sentido, las alegaciones respecto a que solo serían autores
los que efectuaron directamente los disparos a los estudiantes y al profesor, no
resultan de recibopues como se tiene dicho losprotagonistas tuvieron a su cargo
junciones específicas dentro de un objetivo delictivo común, debido a lo cual
tampoco resulta aceptable la pretensión de estos impugnantes en el sentido que
se les considere como cómplice -primario o secundario- de los hechos, pues en el
contexto e$¡pue$to, les correspondió la condición de coautores^^^^’^^\
H em os anotado que en los precedentes jurisprudenciales se ha acep
tado en forma pacífica la teoría del dominio del hecho que fundamenta la
autoría. La ejecutoria suprema del 16 de junio del 2004 es otro ejemplo
de la posición asumida, cuando fiindamenta que "^josprocesados García
Escudero y Minchóla Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho
delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos
fi7S) Fundam ento sétim o deí R.N. N 3198-2008-U m a.
107
Ram iro S alinas S iccha
y subjetivos que conjigurcm el tipopenul del homicidio culificaáOj lo quepermite

ujirmur a lu luz de lu modemu teoHu del dominio del hecho que los citudos
encuusados hun sostenido lus riendus del acontecer típico o la direcciónjin a l dél
acontecer^ habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado^^^'^^'^.
Por otro lado, la ejecutoria suprema del 27 de abrü dei 2009, recaí
da en el proceso judicial seguido al G tupo Colina, presenta un caso real
de asesinato por autoría mediata; En efecto; allí se argumenta que en
“el cóntexto '"expuesto^ es de estim ar que el acusado -Saladar Monroe^ por su iW li
ubicaciénÁ&ntro del aparato depodef creado para llevar acabo lospropósitos
ya indicadoSyle correspondió el robde autor mediato Wnforme lo ha estable
cido ■adecuadamente :ía Sala Penal Superior A.I respecto, es necesario tener „■ ■■:
■
en cuenta este tipo de'autoría supone necesariamente la intervención de dos

personas como ■mínimo: pon ún Uidopaparece el %ombre de atrás^ o persona
de atrds^, que es quien-realiza el ■hecho a través de otro, sin tomar parte en
su ejecución ■material; por el otro lado, está el que ejecuta inmediatamente
i i l
el hechúdlque se conoce como êjecutor inmediato^ Oysimplemente, ^hombre
de adelante^. L a 'outoría m ediata es una-figura con sustantividad propia,
reconocido en el Código Penal comoforma de autortay que resulta de aplica
ción.en todos:aquellos casos en los que el autor no ejecuta el hecho de forma
fsico-corporal, es-decir cuando;-en lugar de una ejecución depropia mano
deltipo; el autor-apta por la realización del mismo atravésde otra personas.
Parapoder afirmar la: autoría del h^ de atrás; uña vez confirmada
la -plena responsabilidad fiel\autor inmediato, :es. necesario constatar una
manipulación de lavituación que permite a l hombre de atrás contar con la
lesión:0 puesta en peligro del bien jurídico, a pesar de :que otra persona haya
de tomar una decisión autónoma en relación al mismoproceso lesivo,.Bl autor
detrás del autor, sin prescindir de la decisión de otro, lo instrumentaliza, es
decir, se sirve de ella para dominar el hecho desde un punto de vista global.
Lo decisivo es en este caso quev i hombre de atrás crea una especial situación
de peligro para eí bien jundico desde una posición que le permite comportar
el dominio del riesgo con el autor inmediato, sin necesidad de llegar a un
acuerdo ni de forntar parte en la ejecución m ateñaldel hecho. Por otro lado,
también se debe precisar que uno de los elementos de la autoría por dominio
R.N. N.° 299-2004-Santa, en C astillo Alva, 2006a, p. 120.
, . 108
M
ií-
í':-- de organización es lafim gihilidad del ejecutor, que es un elemento fundante
del dominio, signijicanda lafungibilidad que si el ejecutor destinatario de la
wden se desiste de cumplirla, la organicidad del aparato del poder legaran-
tiza a l superior que automáticamente otro le suplirá y ejecutará la orden.
Bn-ese sentido, se puede sostener que si cuando el-encargado de llevar acabo
Id orden se desiste, otro le reemplaza y se asegura a si el cumplimiento de la
orden; esto sepresenta porque el reemplazante, al igual fue la mayoría de los
que componen elgrupo de ejecutores, está dispuesto a ejecutar la orden. Esto
es, están dispuestos a cumplir con los mandatos que reciben de las instancias
superiores. L a posibilidad de sustituir a tos ejecutores representa únicamente
la existencia de mayores probabilidades de que el hecho se realice, pero no
fm dam enta dominio alguno^^l^'^'^^. -
■ Aquí, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes
hayan o no conocido las modalidades empleadas por el autor, serán im
putados el delito de asesinato según haya sido su coláboración, a^mda o
apoyo en la comisión del evento homicida.
Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las es
peciales circunstancias con las que actuó el autor, se le atribuirá el delito
de homicidio simple, como lo hacen la mayoría de los jturistas peruanos,
ir' siguiendo posicionés adoptadas por algunos tratadistas foráneos. Significa
pasar por alto los principios generales de la categoría dé la participación,
como el de accesoriedad y el principio dé unidad del título de imputación,
aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar
en la praxis judicial dicha posición.
N o obstante, consideramos que de concurrir dos o más colaborado
res del autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que
conocía las circunstancias agravantes con las que actuó el autor tendrá
una responsabilidad mayor que el partícipe ignorante o desconocedor
de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicaí;ión del artículo 26
del Código Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las
circunstancias v cualidades.
Fundam ento sétimo del R.N, N.“ 3 T98-2008'Lim a;
1t>9
Ram ir o Salin as S icc h a
En efecto, la circunstancia de rio conocer el porqué, la forma y ios

medios empleados po r el autor disminuye la responsabilidad o repro-
chabilidad de aquel partícipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las
circunstancias, aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para
favorecer a otro que colaboró conociendo perfectamente la modalidad
empleada por el autor paraiograr su objetivo de matar a su víctima, por
lo que su responsabilidad será mayor, la cual se traducirá en la sentencia.
a. TENTATIVA
Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da
inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando
uno o más actos para la consumación del delito. En este puntó nuestro
ordenamiento jurídico sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la
cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un
bien jurídico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia
por la probabiEdad de lesión de algún bien jurídico. Por ello, de acuerdo
con dicha teoría, no se castigan los actos preparatorios, debido a que aún
no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico.
De ese m odo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera
de sus modahdades, de .comisión dolosa y de resultado material, evi
dente, nada im pide que se quede en grado de tentativa. O curre, por
ejemplo, cuando después de que el agente prendió fuego a la vivienda
de su víctima con la finalidad de darle m uerte, pero con la oportuna
intervención de los bomberos logran rescatarla con vida.
La ejecutoria suprema del 11 de marzo del 2011í^^®) da cuenta de un
caso real en el cual el asesinato po r alevosía quedó en grado de tentativa. ■f
En efecto, allí se argumenta lo siguiente; encausado Alvarez Eostiô,
con d objeto de apropiarse del dinero que el agravmdo le pidio^ con alevosía
intentó matarlo^ porque premeditadamente planificó hv ejecución del delito^
por lo que asegurándose que su víctima se encontraba sola en el establecimiento
îcolandia^y y valiéndose de medios adecuadospara lograr su objetivo "armas
punzo cortantes- retornó al referido lugary y bajo el argumento de que era
Í178) o 2027-2010-Cusco. Sala Penal Transitoria de la C orte Suprem a de ía República.
110
■
perseguido por unos sujetos^ provocó que el agraviado le diera la espalda y se

asomara a_la puerta del inmueble^ instantes en los que se le acercóy le encajó
dos cuchilladas en la espalda a la altura del tórax^ sin posibilidad de que
este pueda sustraerse del ataque; que cuando el agraviado volteó se le cayó
el cuchillo a su atacante^ por lo que este sacó el otro objeto punzocortantes
que ocultaba en la cintura y continuó agrediéndole^ sin embargo, no logró
privarlo de ím vida por causas ajenas a su voluntad, pues ante los gritos
del 'agraviado, acudieron los vecinos y un efectivo policial, impidiendo que
se consumara el hecho delictivo; que en definitiva, se configuran todos los
elementos objetivosy subjetivos del delito de homicidio calijicado con alevosía
engrado ds tentativa^\
9, PENALIDAD
Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado
a señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años,
mas no el máximo. N o obstante, recurriendo al contenido del artículo
29 de la parte general del covpus juvis pénale, modificado por la Quinta
Disposición Final del Decreto Legislativo N.^ 895 del 23 de mayo de
1998, se verifica que el máximo de pena para estos casos alcanza los
35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistema jurídico penal, un
acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios
empleados y su personalidad, se hará merecedor a una pena privativa de
Ebertad no m enor de 15 ni mayor de 35 años.
Subcopítul© 5
Asesinato por ¡a condición d©
sujeto público d e la víctima
1. TIPO PENAL
í
Siempre en la creencia errónea del legislador que el derecho penal
es la panacea de los problemas de inseguridad ciudadana, el 30 de junio
del 2013 se pubEcó en el Peruano la Ley N.'^ 30054 que incorporó el
artículo 108-A ai Código Penal. Se creó supuestamente un deEto dife
rente, pero lo real es que el ahora hecho deEctivo, ya estaba recogido
111
Ra m ir o Salin as S iccha -i r^f í <*-r' •
. ■
-■Síferi-;
com o circunstancia agravante dei homicidio en el artículo 108 del CE m .....

Ü
En otros térm inos, lo que antes esínba com o circunstancia agravante
de homicidio, ahora p o r voitmtad propia e inexplicable del legislador,
constituye un nuevo delito. Esta no es la mejor forma de legislar en el
ámbito penal, pues en un sistema penal racional, de la noche a la mañana
una circunstancia agravante np: puede constituirse en u n nuevo delito.
Era suficiente con perfeccionar la agravante y si se quería aum entar la ■■.. ■
pena, solo, debió separarse en un párrafo final. Pero en fin, com o este
libro se constituye en un trabajo netamente-dogmático, no queda otra
alternativa que hacer hermenéutica jurídica del contenido del artículo
108-A del CP. Tipo penal que en la actualidad, luego de la modifica
ción efectuada por el Decreto Legislativo N .° 1237, publicado el 26
de setiembre de 2015, tiene el siguiente contenido:
“El que mata a uno délos attosfundonarios comprendidos en el

artículo 39 de la-Constitución Política dei Perú, a un miembro de
ia Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un Magistrado de!
Poder Judicial.o.del Ministerio Público o a un Miembro de! Tribu
nal Constitucionalo a cualquier autoridad elegida por mandato
popuiár, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia
de éiias, será reprimido con pena privativá de libertad nd menor
dé 25 años ñí máyofdé‘3'5 años.” ■ ^ ^ -
HERMENEUTICA JÜRÍÓlCA SI LA VÍCTIMA CUMPLE FUNCIÓN

PÚBLICA
Por Ley 28878 del 17 de agosto del 2006, el legislador agregó
otra calificante al artículo: 108 del CódigorPenal. Según palabras del
propio Presidente de la Repúbiica, que promulgó aquella Ley, esta tenía
como intención ‘""cortar todO: desborde y exceso contra ía-autoridad"", pues
sin respeto a la autoridad “no hay Estado ni sociedad posible""fi^^f Esto
es, se pensaba, al igual que ahora, que aumentando las penas se disuadía
a las personas a que no cometan asesinatos, cuando lo real y concreto es
que la peña ño cumple aquella función.
■ Deciáradones d é t Presidente d e ia Repúbüca, reproduddás en e í Diario Oficial El Peruano

det 17 d e a g o s to del 2006.
112
En esa misma creencia, el legislador actual ha separado esa calificante

dei artículo 108 y le ha dado un tipo penal diferente, esto es, el 108-A
del CP. Haciendo dogmática, tenemos que así no concurra alguna de las
agravantes del artículo 108 del Código Penal ya analizada, si la víctima
del homicidio es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Arma
das, M agistrado del Poder Judicial, del M inisterio Público, un miembro
del Tribunal Constitucional o cualquier autoridad elegida por mandato
popular (Presidente de la república, congresista, presidente regional,
alcalde, etc.) esteremos ante el delito de asesinato por la condición p ú
blica de la víctima, siempre claro está que la muerte se haya producido
en el curnplimiento de sus fioncidnes o como consecuencia de haberlas
cumplido. Aún cuando según la redacción de la fórmula legislativa, se
incluía ya a ia mayoría de los altos fim donarios de la nación, p o r el de
creto legislativo N.° 1237 de setiembre del 2015, se ha previsto clara y
expresamente que víctima de este delito de asesinato también pueden
ser los “altos funcionarios comprendidos en el artículo 39 de la Cons
titución Política del Perú"". Esto es, se constituyen en posibles víctimas
de i^te gravísimo delito el Presidente de la República, ios Congresistas,
Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo
de la Magistratura, ios magistrados supremos, el Fiscal de la Nación, el
Defensor del Pueblo, y los representantes de organismos descentralizados
y alcaidesrí^^f Con la modificatoria se ha completado la lista inicial de
altos fiincionarios pasibles de convertirse en sujetos pasivos de asesinato
por la-función pública. Se ha incorporado a ios Ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo de la Magistramra, el
Defensor del Pueblo y los representantes de organisníos descentralizados.
Los demás ya estaban incluidos con la fórmula de «a cualquier autoridad
elegida por m andato popular».
De rriodo que se configura el nuevo delito de asesinato cuando se
produce la muerte de lá víctima en el cumplimiento de su función pública
Í180) Artículo 3 9 .-Tddtís los funcionarios y trabajadores públicos están a! servicio de la Nación.
£ !'Presidente de la República tiene la más alta Jerarquía en el servido a la Nación y, en
ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, m iem bros del Tribunal
Constitucional y del Consejo de ia Magistratura, ios magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y ei Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
113
asignada o a consecuencia de ellas. Si la muerce se produce en horas del

día en que la víctima (efectivo policial, miembro de las Fuerzas Armadas
o magistrado) está descansando o, mejor aún, fuera del ejercicio de su
labor norm al y sin que el cumplimiento de sus obligaciones haya sido la
causa de la muerte, el asesinato no se verifica, configurando tal m uerte
en simple homicidio, o en asesinato si en el hecho concurre alguna cali-
ficante de las previstas en el artículo 108 del CE
Sia duda, la redacción de la actual fórmula legislativa es más com
pleta. Pues antes de la incorporación del artículo 108-A del Código
Penal, en la edición anterior de este libro, se alegaba con propiedad que
la muerte lamentable, producida en Lima, del Vocal Superior Provisional
"Saturno Vergara’^, de no concurrir cualquier otra circunstancia agravan
te, se calificaba como u n simple homicidio y no asesinato, puesto que si
bien es cierto, la víctima fue un magistrado del Poder Judicial, la acción
homicida se produjo después de sus horas de labor judicial. Esto es, no ■;ír
aparecía la calificante porque la muerte se produjo cuando la víctima no
se encontraba en el cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello era así,
pese que de las investigaciones se demostró que la muerte déla víctima se
plamficó y se realizó a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones
(por ejemplo, debido a que resolvió la causa en contra del homicida).
De ese modo, precisábamos cuando comentamos la Ley N.® 28878
del 17 de agosto de 2006í^^^^, "por voluntad del legislador, la acción ho
micida sobre u n Policía Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un
magistrado del Poder Judicial o del M inisterio Público, dependiendo de
la hora en que se realice producirá efectos penales diferentes. Si la acción
criminal se produce cuando cumple de su función, el hecho se califica
como asesinato, pero si el deceso se genera en horas de descanso o días
de vacaciones, el hecho se califica como homicidio simple. Situación ab
surda, cuando lo real y racional p ^ a efectos laborales es que un miembro
de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, de un M agistrado del Poder
Judicial o del M inisterio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté
descansando. Esta fórmula legislativa origina el siguiente mensaje: si no
quieres que califiquen el hecho como asesinato espera que tu objetivo, ya
( 181) ja 5_a edición de este libro, 2013, p .86.
114
p7;
sea miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas,

del Poder Judicial o del Ministerio Público, esté fuera del
cumplimiento de sus funciones normales’\ Este mensaje era absurdo.
Sin embargo, ahora con la nueva redacción "en el ejercicio de sus
funciones o como consecuencia de ellas”, aquel hecho real en contra
de m i juez superior del Poder Judicial, sin duda alguna constituye ase
sinato por la condición pública de la víctima, pues si bien la m uerte se
produjo en sus horas de descanso, tam bién es cierto y dem ostrado en la
investigación que la muerte se produjo como consecuencia del ejercicio
normal de sus funciones al interior del Poder Judicial.
En suma, con la nueva redacción de la fórmula legislativa, se verifica
el delito cuando la muerte del funcionario público se produce en pleno
ejercicio de sus funciones o cuando la causa de su muerte producida por el
agente es derivada del ejercicio de sus funciones públicas, l^ to es, si la muer
te del sujeto público se produce en su período vacacional y se verifica que
el móvil fue el ejercicio de sus funciones o actividades públicas, el delito se
verifica. En cambio, si se determina que el móvil fue por causas pasionales,
por ejemplo, el delito no aparece. De ahí que con ViUavicencio Terrerosd^^^
precisamos que el delito debe cumplir dos exigencias ineludibles: primero,
que la víctima tenga la condición de funcionario público señalado a través
de numerus cUmsus (un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas
Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a
un miembro del Tribunal Constimcional o a cualquier autoridad elegida
por mandato popular); y segundo, debe existir tina relación de causaEdad
o conexidad objetiva entre el atentado al derecho a la vida de la víctima y
las labores o funciones públicas que cumple la víctima.
El derecho vivo y actuante ya ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre un caso real de asesinato por la condición pública de la víctima. En
efecto, la ejecutoria suprema del 27 de abril del 2011^^^^ da cuenta de
un caso de asesiaato ocurrido en Loreto. Allí, los juéces supremos con
sideraron que "í/ dolo del autor no solo ha de abarcar la. calidad de persona
( 182J Derecho Penal, Parte Especial I, V. I, Grijiey, 2014, Lima, p. 211.

(183) jv¡ o 1232-2010“Loreto- Sala Pena! Permanente,
115
Ram iro Sa u n a s S iccha
que exige el tipo de homicidio^ sino también que la víctim a es aquella que
ejerce las funciones que se enumeran en la tipificación penal en cuestión^
en el caso concreto se trata de un fiectivo policial en ejercicio de sufunci'ónj,
pues no basta gu e la víctima ostente el cargo público^ sino ultimada en el
cumplimiento desús junciones
Siendo un delito de asesinato, para efectos de los demás elementos
objetivos y subjetivos, remitimos al lector a la hermenéutica jurídica
efectuada al contenido del artículo 108 del Q idigo Penal.
■ ;■■■
3. PENALIDAD
El acusado luego del debido proceso, en el caso de encontrársele
responsable ^penalmente, será sancionado con una peña privativa de
Hbertad no m énóf de 25 ni niayor de 35 años.
' Subcapífulo.é :
E¡-delfto deiem inicidi©
1. CUESTION PREVIA ^
En nuestro sistema jurídico, por Ley 29819 del 27 de diciem
bre del 2011 j el contenido del artículo 107 deí Código Penal que regula
el parricidio, fue modlñcado para incluir en su contenido, entre otros
aspectos, la figura denominada ‘"feminiddio”í^^^). En efecto, luego de
aquella modificatoria, en el Perú, se habla de feminicidio. jÉlecibe este
i
(iMí Según la exposición de motivos del Proyecto de Ley 350/2011-CR, ingresado a! Congre
so el 11 de octubre del 2 0 i y se pretende subsanar el vacío lega!, a fin de dotar al juzgador
de un instrurhento jurídico qu e sancione efectivamente las conductas antijurídicas de v io
lencia y m uerte que són dirigidas contra la mujer; púes el delito de hom icidio en nuestro
país, está tipificado con bastante am plitud, aunque resulta evidente que carece de un tipo
penal específico que proteja,la vida de una mujer, cuando es víctima de un hom icidio co
m etido por un varón, luego de una relación afectiva entre ambos: Es más, en la exposición
de motivos dei Proyecto de Ley N * 224/2011-CR, ingresado al Congreso de la República el
16 de setiembre del 2011, se precisa com o fundam ento de la incorporación deí feminicidio
en el catálogo penal, el hecho que "en los últimos años, ha crecido la violencia contra la
mujer, y en la mayoría de los casos se produce ai interior de relaciones de pareja, actuales
o pasadas y escasa reacción dei sistema Judicial frente a esté grave problema".
116
Derecho Pena! » Parte Especial
nombre el homicidio que se caracteriza por la sola calidad de la víctima

que es una m ujer respecto del autor que normalmente es un varón.
Cuando comentábamos la ley antes indicadad^^^, se argumentaba
que por la forma como se había construido la fórmula legislativa modi
ficada, se advertía que el legislador optó por tai técnica legislativa con la
única finalidad de calmar o satisfacer 1^ expectativas de los movimientos
feministas de nuestra patria. E n tal sentido, se verificaba que se limitaron
a señalar que si la víctima-mujer había tenido o tiene una relación basada
en sentimientos amorosos con el autor-varón del homicidio se denomi
naba feminicidio. Contrario smsu^ si la víctima-varón ha tenido o tiene
una relación basada en sentimientos amorosos con la autora-mujer del
homicidio se denominaba parricidio. N o obstante, en ambos supuestos, el
agente, ya sea hombre o mujer, obtendría la misma consecuencia jurídica
ima vez encontrado culpable en un debido proceso penal. D e m odo que
si no existía diferencia en la pena recibida por el autor del homicidio, no
veíamos razonable ni racional la necesidad de hacer distinciones en la
nomenclatura del ilícito penal.
De esta advertencia, los movimientos ferninistas, al parecer, tomaron
cuenta y volvieron a insistir en que se legisle sobre el delito de femini
cidio. Ante tal perseverancia, lograron que el Congreso de la República
apruebe y dé la Ley N.® 30068, publicada en El Peruano el 18 de julio del
2013. Con esta Ley, se incorporó en el Código Penal el artículo 108-B,
cuyo contenido vino a instituir el delito de feminicidio con característi
cas muy diferentes al delito de parricidio. Consideramos que recién con
la Ley citada, los movimientos feministas lograron su objetivo No
obstante, lo que allí se precisó ha sido objeto de modificación por la Ley
En la 5.® edición dei presente libro.

H86) análisis crítico de! delito de feminicidio véase; D ÍA Z GUARNIZ, José, El deJito de femini
cidio. ¿Es el derecho pena! un instrum entó idóneo para erradicar la violencia contra la m u
jer? en Actualidad Penal, N.“ 29, noviem bre de! 2016, Instituto. Pacífico, Urna, pp. 163-176.
Allí se concluye razonablem ente que "el hecho de contar con una política criminal im provi
sada ha traído consigo suponer que mientras se continúe creando delitos o agravando las
penas, la violencia contra la m ujer finalm ente cederá su paso, lo que reafirma la situación
precaria en !a que nos encontramos, pues nos vem os orientados hacia un facitismo exce
sivo propio de un Estado carente de políticas sociales eficaces. Por tanto, (...) una represión
desmesurada, no impedirá que ías acciones {homicidas contra la mujer) continúen su m ar
cha, e incluso que las mismas con el transcurrir del tiem po sé agraven".
117
Ram iro S alin as S iccha
■ ■
N.° 30323, del 7 de mayo del 2015, Finalmente, el contenido del citado
tipo penal ha sido objeto de modificación por el Decreto Legislativo N.°
1323, publicado el 6 de enero del 2017, por lo que queda el tipo penal
con el contenido que a continuación se precisa.
2. TIPO PENAL
Como consecuencia de la últim a modificación, el tipo penal 108-B
del C.P. tiene el siguiente contenido:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

quince años e! que mata a una mujer por su condición de ía!. en
cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2 . Coacción, hostigamiento o acoso sexual:
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o
relación que le confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, índe-
pendientemente de que exista o haya existido una relación
conyugal o de convivencia con el agente.
La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, .
cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias
agravantes:
1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor.
2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación.
3. Si ía víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad
dei agente.
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o
actos de mutilación.
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cual
quier tipo de discapacidad.
6. Sí ía víctima fue sometida para fines de trata de personas o
cualquier tipo de explotación humana.
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias
agravantes establecidas en el artículo 108.
8. Cuando se comete a sabiendas de la presencia de las hijas
o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que
se encuentren bajo su cuidado.
118
La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más

, circunstancias agravantes.
En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se
impondrá ía pena de inhabilitación conforme al artículo 36.
3; TIPiClDÁD OBJETIVA
;. El feminicidioí^®^ es definido como el crimen contra las mujeres
por razones de géneroí^^®>. Es u n acto que no responde a una coyuntura
específica, pues se desarrolla tanto en tiempos de paz como en tiempos
de conflicto armado, y las mujeres víctimas no poseen un perfil único
de rango de edad ni de condición socioeconómica. Los autores de
estos crímenes tam poco tienen calidades específicas, pues pueden ser
personas con quienes la víctima mantiene un vínculo afectivo, amical
p social, com o p o r ejemplo familiares, parejas, enamorados, novios,
convivientes, cónyuges, exconvivientes, excónyuges o amigos. También
pueden ser personas conocidas, com o vecinos, compañeros de trabajo
y de estudio; de igual forma, desconocidas para la víctima. Asimismo,
¡os homicidios pueden ser realizados de manera individual o colectiva,
e incluso por organizaciones criminalesí^^^).
La categoría jurídica de feminicidio abarca muchos supuestos al
apunto que se habla de tipos o ciases de feminicidioí^^®). Así tenemos
tis7) Viene de fe m íd d e cuya traducción en castellano es feminicidio que no es otra cosa que
hom icidio de mujeres. El uso dei térm ino, por vez primera, se ie atribuye a Diana Russel
y Jill Rodford en su libro "Fem ídd e: T h e Politics of W om an Ktlling", Nueva York, Tw ayn e
Pubiishers, 1992.
(188) Según ios prom otores de la Ley N." 29819, "ios homicidios de mujeres en ei ám bito de las
relaciones de pareja o ex pareja son homicidios por razones de género pues ( . . .) las vícti
mas de estos homicidios son las mujeres en m u c h o m ayor proporción que los hombres".
En ía exposición de motivos del Proyecto de Ley N.® 537/2011-PE, ingresado al Congreso
de !a República e! 23 de noviem bre dei 2011.
Í1B9) Véase el dictam en de la Comisión de ía M ujer y Familia del Congreso de la República
de fecha 3 de noviem bre de! 2011, recaído en los Proyectos de Ley N.® 008/2011-CR y
224/2011-CR, para incluir ei delito de feminicidio en el C ó dig o Penal.
(190) Véase el dictam en de la Comisión de la M ujer y Famiíia dei Congreso de ia República
de fecha 3 de noviem bre de! 2011, recaído en los Proyectos de Ley N.® 008/2011-CR y
224/2011-CR, para incluir el delito de fem inicidio en el C ódigo Penal Así com o la Exposi
ción de motivos del Proyecto de Ley N.® 08/2011-CR, ingresada ai Congreso de la Repúbli
ca el 4 de agosto del 2011.
119
Ram iro S alinas Sicc h a
el íntimo que se produce cuando la víctima tiene o tenía tma relación

íntima, familiar, de convivencia o afines actual o pasada con el homicida;
se incluyen los casos de m uerte de mujeres a manos de un m iembro de
la familia, cómo el padre, padrastro, hermano o primo. El feminicidio
no íntimo que se da cuando la víctima no tiene o no tuvo algún tipo de
relación de pareja o familiar con el agresor; y por último, el feminicidio
por cóneidón, que se produce cuándo la mujer muere én la "“^línea de fue-
go^^ dé un hombre que pretendía dar muerte ó lesionar a otra mújerd^ti^
Por io general, sé trata de mujeres parientes que intervienen para evitar
el homicidio o lá agresión, o que simplemente se encontraban coyuntú-
ralmente en lugar de los hechos:
D e lais claséSide feminicidio existentes en la doctrina, el legislador
nacional, por la forma como ha construido la fórmula legislativa ha con
siderado todas las clases. En consecuencia, ante la pregunta <qué clase de
feminicidio se ha regulado en el Perú?, contestaremos que dependiendo
del conteô en qué se produjo el homicidio de la mujer estaremos ante un
fejúinicidiofhtimo, no íntim o'o por conexión. De m odo que no fueron
tomadas en cuenta las conclusiones del <Ectamen de la Comisión de la
M ujer y Familia del Congreso de la República, de fecha 3 de noviembre
del 2011^ que precisaba qué el tipo de feminicidio que arraiga en el Perú
es él íntimo, en que-és ■lapareja5expareja. Cónyuge o concubino, quién iii
violenta cíclicamente a la mujer, y, por lo general, concluye con la muerte.
De este modo, la figura del feminicidio no hace otra cosa que poner en
•evidencia una situación de violencia sistemática y silenciada por muchos Si
siglos por la indifeféricia y tolerancia socÍáÍd92)^
Finalmente, se impuso la posición de los prom otores del Proyecto
de Ley N.° 350/2011-C R , ingresado al Congreso de la República el
11 de: octubre del 2011, que argum entaban que el delito de feminici
dio es esencialmente distinto al parricidio y al asesinato en su aspecto
esencial, pues el feminicidio reside no solo en la naturaleza femenina
f191} Conceptos que han sido reproducidos en la ejecutoria suprema del 03 de abril dei 2014,
:véase: R.N. 258 5-2013-Junín-Saia Penal Permanente. .
(192)
Dictam en de la Com isión de la M ujer y Familia del Congreso de ia República de fecha 3 de
noviem bre det 2011, recaído en ios Proyectos de Ley N.“ 008/2011 -CR y 224/2011 -CR
120
Derecho Pena! - Parte Especia!
d é 'lá víctima, sino en ios fines y la motivación subjetiva del autor,

vinculado al aspecto sentimental real o ficticio, y al abuso de poder
'ejercido frecuentemente en un contexto de violencia sistemática y de
áscrim inaciónfi^^b Los referidos promotores pretendieron que se ti-
Jpifique el delito de feminicidio con independencia y autonom ía de ios
'tradicionales delitos de homicidio.
-"'iÓVhóra bien, haciendo hermenéutica dei contenido del tipo penal
dÓS-B del Código Penal, tenemos que el delito de feminicidio se con-
Eguirá o verifica cuando una persona ya sea mujer o varón, da muerte
?á üná toujer por su condición de tal, siempre y cuando la muerte se dé
-ó produzca en alguno de los contextos determinados en el tipo penal.
'Lhêféctó, los hechos se tipificarán como ferninicidio si la muerté de la
-ífitíjétLá ocurrido como consecuencia de actos de violencia familiar. Y
-éstós actos se materializan cuando se utiliza la fuerza física, la amenaza e
'MtiifiidaciÓn sobre la mujer, normalmente por el varón que bien puede
%ét'él' cóhyugé^ conviviente, padre ó abuelo de la víctima. Se entiende
q ü e lá muerte debe ser coítóecuencia'dé la materialización de los actos
^ddóiéhtos producidos al interior dé la familia. Este, sin duda, es u n femi-
'méidió íntimo. Pero también puede darse el feminicidio po r conexión.
EHo ócüf tirá, por ejemplo, cuando la víctima mujer, al presenciar que su
mádxéMéñe recibiendo fuertes golpes por parte de su cón^îge, interviene
-con lá fihalidád de separados y calmarlos, y recibe de su padre agresor
‘uh céffero golpe en el cráneo produciéndole un TEG grave, el que horas
después le producirá la muérte.
de la realización del tipo penal, que la
' vióléhciá puede haberse^ traducido éri intentos anteriores de agresiones
'fisicas, sexualés o psicológicas. La motivación de esta conducta fre-
:cuénté del hombre es la actitud dé desprecio, subéstiínáción, supuesta
'íégitimidad para sancionar por incumplimiénto de roles estereotipados,
, (193) Exposición de m otivos de! Proyecto de Ley 350/2011-CR , ingresado a! C ongreso de

ia República e! 11 de o ctu b re del a o i í . Es más, en este Proyecto de Ley ta m b ié n se ar
gu m e n ta q u e: "tipificar ei fem inicidio c o m o delito a u tóno m o, tiene c o m o fund am en to,
!a necesidad de incluir una hipótesis especial de h om icidio agravado, p o r ia existencia
de un v ín c u lo O relación entre el au tor y la víctim a, así co m o p o r la m otivación personal
det agresor".
121
Ra m ir o Sa lin a s S iccha
misoginia, celotipia basada en la despersonalización o subestimación de

la víctima-mujer^^^^X
También se subsum irá en el delito de feminicidio si la m uerte de
ima m ujer se ha producido com o consecuencia de actos de coacción,
hostigamiento o acoso sexual. Se entiende po r actos de coacción aquellos
que. se m aterializan cuando se obliga a una persona a hacer lo que no
quiere hacer voluníîam ente. E n tanto que el hostigamiento consiste en
perturbar y molestar insistentemente para, por ejemplo, dejar el trabajo o
realizar actos a favor del verdugo. M ientras que el acoso sexual se traduce i^ p ii
en requerir constantem ente a la mujer, se entiende, mediante muestras
de afecto am oroso con fines de m antener relaciones sexuales. El yacer l l i
sexualmente con su víctima es el fin últim o del acosador sexual. Para
diferenciarlo con la agravante debe precisarse que el acto sexual no debe I p
haber sido conseguido por el agente, pues si ello llega a consumarse esta
remos ante un feminicidio agravado. H ay casos en los cuales ante mucha
coaccióii, hostigam iento o acoso sexual, la m ujer tom a la determinación
de quitarse la vida. Si ello se produce, se verificará el ferniiúciciio. Por
supuesto, este tipo será de la clase no íntimo. La coacción, hostigamiento
o acoso sexual se materializan norm alm ente en los lugares donde la mujer
trabaja, estudia, hace deporte o pasea, o en lugares que suele frecuentar.
De m odo que aquellos actos que originan el feminicidio pueden darse
en el vecindario, en el centro laboral, en la universidad, en el colegio, en
el gimnasio, en el parque, .etc. El sujeto activo será un extraño, pero no
se descarta que tam bién pueda ser un familiar. WmSi
Asimismo, los hechos se tipificarán como feminicidio si la muerte
de la m ujer ocurre com o consecuencia del abuso de poder, confianza o
de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente
o verdugo. Existe abuso de poder cuando una persona con poder eco
nómico, social, o de autoridad, realiza actos perjudiciales en contra de
otra persona que norm alm ente no tiene esa condición de poder y más
bien está a su disposición. O rdena o m anda sin justificación y en forma
arbitraria. Existe abuso de confianza cuando tma persona que tiene o se
(194)
Cfr. fu n d a m e n to 56 del A cu erdo Plenario N.'* 0 01-2016/C J-l 16, publicado en El Peruano ei
17 de octu bre del 2017.
122
ha ganado la confianza de otra, abusa de tai condición para reaÍÍ2^ actos

contrarios a los internes de su víctima. Asimismo, cuando el tipo penal
se ^ cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad
ál agente, está dejando abierta la posibilidad de estar frente a un femini"
cidiormando la muerte de la mujer se produjo a consecuencia del abuso
de una posición de autoridad que tema el verdugo sobre su víctima. Por
ejemplo, aparecerá el delito cuando el agente, jefe en el centro laboral
de la víctima mujer, le hace trabajar más allá de sus horas de trabajo sin
retribución alguna. Se entiende que la m uerte debe ser consecuencia de
lá materializ-ación de ios actos que evidencian abuso de poder, confianza
o cualquier otra posición de autoridad del agente hacia la víctima mujer,
fistos supuestos delictivos constituyen un feminicidio no íntimo.
En cuanto al delito de ferninicidio básico, tenemos que también se
verificará cuando la muerte de la mujer se ha producido por cualquier
forma de discriminación, independientemente de que exista o haya
existido una relación conyugal o convivencial con el sujeto activo. La
discrirninación es toda distinción, exclusión o restricción que, basada en
el origen étnico o nacional, sexual, edad, talla, discapacidad, condición
social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión,
opinión, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por
efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos
y la igualdad real de oportunidades de las personas^^^). Se verificará el
delito que venimos analizando cuando la muerte de la mujer ha ocurri
do como consecuencia de que el agente le atacó por el simple hecho de
ser discapacitada. E n su declaración, el autor del hecho asevera que los
discapacitados no deben existir.
En suma, el auto del delito de feminicidio proyecta en su actuar
homicida una actitud misógina de odio, superioridad, humillación y
discriminación que se materializa en un conjunto de contextos negativos
que comprenden las situaciones de violencia familiar, acoso sexual, abuso
de poder entre otrasfi^^).
Cfr. ViLLAVICENCIOTERREROS, ob. C/t, 2014, p. 195.

(196) Prado Saldarriaga, Víctor, Delitos y penas, una aproxim ación a !a parte especial. Ideas,
Lima, 2017, p. 35.
123
Ram ir o Sa lin as S iccha
U n caso real de lo que ahora se denom ina feminicidiOj lo encon-i

txamos en la ejecutoria superior del 26 de agosto de 1998^ emitida.
ricidio, debido
a que se había determ inado rio siguiente: “eUdm veintisiete de setiembre,
de mil.nopvecientos noventcvy sietey en circunstaneiñs que el,procesado y lu-,
úccisu discuten^ ^hahienáo lleûdo u leí^ vía de J&s .hechoSy U^ coge una
piedra, dándole dosgolpes en la sien^ .lo.gue le ocasiona la muerte. Que;, el
testamento en el que pone de ’m anifiesto sus intencionesy incluyendo la.de:
3.1. Fem inicidio o g ra v a d o

El segundo párrafo del artículo 108-B deh Código Penal prevé
las;circunstancias que de concurrir,en un feminicidio,; e l;autor serái
merecedor, de m ayor sanción penal. E n tre las^nalificantes que se; han
previsto-tenemos:; . v: ■; 'v;. r - , . , , _ .
3.1.1. Victima menor de edad o adulto Xa. circunstancia agravante

^se verifica cuanHo.la víctima del feminicidio producicío en u n
: , c p n te^ p de violencia familiar, coacción,.hostigamiento, acoso
seímal^ .ah^so de, poder, confianza o de cualquier otra posición
o ,relación que,leuonfiera autoridad al agerite o cualquier forma
de.discriniinación ^contra la jmujer, es una persona m enor,de 18
años. En nuestro sistema jurídico recién a los Í.8 anos se adquiere
la mayoría de edad. Antes de esa edad, se considera a una, perso
na como m enor o adolescente. La agravante se justifica debido a
que es deber del Estado proteger a los menores de edad. Es más
una persona que'ataca la vida de una
menor de edad.
Por supuesto para que se verifique esta agravante, el agente debe
conocer de la minoría de edad de la víctima. Ello ocurrirá cuando
{197) 0 85 ^ , 9 g^ A rivsaza G ald os /Z avala T oya , La decisión Judicial. Para leer el Derecho
positivo o través de la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p, 121.
124
Derecho Penái •Parte Especial
el agente conozca realmente la edad de la víctima o esa minoría

sea evidente por la contextura o vestimenta de la misma. Por
ejemplo, si la víctima al m om ento del hecho luctuoso está vestida
con uniforme escolar y con los cuadernos escolares bajo el brazo,
cualquier persona cae e n la cuenta de que se mata de una menor
de 18 años. Nadie podrá alegar razonablemente en tales circuns
tancias que creía que se trataba de liria mujer m ayor de edad.
Con la modificación de la fórmula legislativa producida por el D e
creto Legislativo N.'" 1323, de enero del 2017, se ha incorporado
coriio circunstancia agravante dél feminicidió, el que la víctima de
la acción criminal del agénte se traté de una mujer adulta mayor. Ya
hemos señalado que según nuestro sistema jurídico, a una persona
se le considera adulta mayor cuándo tiene más de 60 años de edad.
Es ddeznabie quitar la vida del prójimo; lo es más el actuar sobre
: seguro con una mujer que además por sus condiciones físicas no
tendrá mayor posibilidad de resistir a la agresión feminicidad^^).
estado degestaeióm- La'calificante se materializa cuando la vícti-
iña del feminicidio ocurrido en iin contexto de violencia familiar,
coacción, hostigamiento^ acoso sexual, abuso de poder, confianza
-^ o dé cuáiqüier otra posición o relación qüe le confiera autoridad al
agénte o cualquier formátife disérimiñación,ris una mujer en pleno
estado de erribarazo. Aquí pueden presentarse dos circunstancias;
la primera, cuando el agente sabe porque así le han informado que
la m ujer está gestando; y segundo, cuando por lo voluminoso del
vientre, cualquier persona cao en la cuenta de que la mujer a la que
ataca se encuentra en estado de gestación. La agravante se justifica
debido a que es más reprochable la conducta de aquel que ataca
a una mujer de la que sabe bien que está portando en su vientre
Luri nuevo ser humanori^^f i \
3.1.3. Bajo cuidado o responsabilidad del agente. La agVavante se materia
liza cuando la víctima del feminicidio ocurrido en un contexto de
(198) fund am en to 66 del A cuerdo Plenario N.“ 0 0 1 -2 0 1 6 / 0 -1 1 6 .

(199Í (2fr. Reateguí Sán ch ez , 2016, i, p. 51.
125
Ram iro S alinas S icc h a
violencia familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de

poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente o cualquier forma de discriminación,
es una m ujer que se encuentra bajo el cuidado o responsabilidad
del autor del hecho luctuoso* La agravante se verifica cuando
el agente es curador de la víctima mujer. Es decir, la víctima se
encuentra bajo el cuidado y protección del sujeto activo, situación
que aprovecha para atentar contra su vida. Áqm el feminicidio
es pluriofensivo*
3.1.4. Sometimiento fren o n violación sexual o actos de mutilación. La agra i"'-;"' r-
vante aparece cuando la víctima del ferninicidio ocurrido en un
contexto de violencia famihar, coacción, hostigamiento, acoso
sexual, abuso de poder, confianza, o de cualquier otra posición o
relación que le confiera autoridad al agente o cualquier forma de
discriminación, es una mujer a la que previamente el agente ha
sometido a los denigrantes actos de violación sexual o actos de
mutilación. La agravante se verifica cuando el agente dolosamente ■Jv":.
antes de dar muerte a la mujer, le ha impuesto el acto sexual en
contra de su voluntad o, en su caso, le ha mutilado alguno de sus
miembros La agravante se justifica plenamente debido a que
la conducta,del agente es más reprochable porque antes de dar
muerte a su víctima ha cometido un grave delito que es la violación
sexual o la mutilación de algún miembro. E n ambos casos estamos
ante un concurso real de delitos.
.
3.1.5. Padecimiento de cualquier tipo de discapacidad. La agravante se veri
fica cuando la víctima del feminicidio ocurrido en un contexto de
violencia familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso
de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que
le confiera autoridad al agente o cualquier forma de discrimina
ción, es una m ujer que sufre de discapacidad física o psicológica*
La agravante se verifica cuando la víctima mujer sufre o padece
cualquier tipo de discapacidad. Por supuesto, el agente debe
conocer tal padecimiento. D e ahí que resulte razonable afirmar
(2001 parecido sentido: Reateguí Sánchez, 2 0 1 6 ,1, p. 52.
126
.
Derecho Penal í Parte Especial
que se trata de u n feminicidio con alevosía. El conocimiento

puede darse porque el agente ha tom ado real conocimiento de
la discapacidad que sufre la víctima o, en su caso, la discapacidad
de la víctima es evidente ante los ojos de todos. Por ejemplo, si la
víctima m ujer del homicidio estaba en silla de ruedas, el agente
no puede alegar razonablemente que no sabía que su víctima
era discapacitada. De m odo que el certificado de CO NA D IS,
en algunos casos, será de mucha utilidad, en tanto que en otros
será de escasa utilidad.
3.1.6. Sometimiento pam fines de trata de personas o cualquier tipo de ex
plotación. La agravante aparece cuando la víctima del fem iniddio
ocurrido en tm contexto de violencia familiar, coacdón, hostiga
miento, acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra
posición o reladón que le confiera autoridad al agente o cualquier
forma de discritninadón, es una mujer que se encontraba sometida
con fines de trata de personas u otra forma de explotación. Some
tida significa cautiva o limitada en su libertad. De m odo que el
fem iniddio agravado se materializa cuando el agente conociendo
o sabiendo que la m ujer se encuentra cautiva o limitada en su li
bertad por fines de trata de personas o de otro tipo de explotación
humana como la esdavimd o servidumbre, por ejemplo, le da
muerte. La agravante se verifica aun cuando la víctima mujer no
haya sido sometida al denigrante delito de trata de personas o de
explotación. Aquí basta verificar que la víctima mujer se encuentra
privada de su libertad con el propósito de materializarse el delito
de trata de personas o someterla a la esclavitud o servidumbre. La
justificación de la agravante es evidente.
3.1.7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravan
tes establecidas en el articulo 108. La agravante aparece cuando el
feminiddio ocurrido en un contexto de violeqcia familiar, coac
ción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder, confianza o
de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al
agente o cualquier forma de discriminadón sobre una mujer, se
verifica que el agente ha actuado por ferocidad, lucro o placer;
para facilitar u ocultar otro delito; con gran crueldad o alevosía.
127
Ra m ís o Salin as S iccha
fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de

poner en peligro la vida o salud de otras personas. ■ "i ■
■: :■
N o obstante, hay que tener en cuenta que la circunstancia del móvil
dél femihicidió (muerte de la mujer por su ¿ondidón de tal) no es --
compátibíe c o n la ferocidad, la codicia, el lucro o el placer. O al ■ i
.:7;
feminicida se lé sanciona p or haber dado m uerte a la m ujer p o r
el solo hecho de ser m ujer ó se lé sanciona p o r asesinato, porque rn m m
tuvo un móvil fútil, pueril; lucró, etc^ Es insostenible que puedan
coexistir ambas circunstandas agravantes (móvil feminicida y
móvil .asesino) .
3. J.8. M 'delitó sé sábiendm 'de lapéesenciu de tós hijas o hijos de
Id victiéitóo de'iiiñoSf niñas 'ó"adj)lescentes‘que Sé encuentréñ bajo su
■cmdtódo, tía Wâváhte incorporada pór el Decreto Legislativo N.""
1323, dé enéro del 20 1 7 , se verifica cuando el agente o autor del
delito de^feihiniddio realiza ó comete el grave delito en contra
' de la v ídim á mújer, sabiendo O conociendo que están presentes
sus hijas Ó sus hijois, O sabiendo plenameríte que están presentes
o préseneiandó el acto criminal, niños, niñas o adolescentes que '-'X
se éncüentran bajo el cuidado de la victima.
E l mYeí de;.sufnmáento; producido: en im contexto de feminicidio
se y e agravado; cuando la víctima es consciente que sus hijos
están p re se n c ia d o esta forma de violencia ocasionado po r su
propio padre o conviviente. Pero, además, el nivel de aflicción
de la m ujer víctima se incrementa al n o poder evitar, que sus
hijos ,vean la form a com o ,se atenta contra su vida y no poder
protegerlos de la agresión psicológica que para dichos menores
de edad significa este gravísimo hecho. En tales circunstancias,
está claramente evidenciado que la conducta desplegada po r el
sujetó activo; ai cÓinéter el feminicidio en presencia de ios hijos
de la'mujer, constituye un acto de agresión de tal m agnitud que
increm enta innecéâriamente sü com etido delictivo. Es, si se
(201) Iguai en el fund am en to 39 del A cuerdo Plenario N ®0 0 t-2 0 1 6 / C J-l1 6, publicado ei 17 de

octubre del 2017.
128
quiere, una dem ostración exponencial y absurda del poder que

ejerce el victimario respecto de la vlctimaí^®^^. Igual ocurre cuan-
:- do ei agente realiza el feminicidio sabiendo y conociendo que
están presentes niños, niñas o adolescentes que se encuentran
bajo el cuidado de la víctima. O tro dato que hace más reprochable
penalmente la conducta del agente, es el daño psicológico que
se ocasiona sobre el m enor que presencia la m uerte de su madre
o cm dadora a manos de su padre o familiar cercano.
Respecto a la presencia o no de los menores en ei escenario del
delito, posición contraria y discutible se asume en ei Acuerdo
Plenario N.® 001-2016 /CJ-116, cuando se sostiene que para la
-■ configuración de la citada agravante no se requiere que ei feminici
dio se materialice o realice en presencia o ante la vista de los hijos
o niños bajo el cuidado de la vícrimaf^^^). Según esta postura, solo
■r es necesario que se realice la acción homicida a sabiendas de que
se encuentran físicamente en el lugar donde viven con la madre
o cuidadora. Consideramos que esta posición interpretativa es
discutible debido a que, según ella, todo feniinicidio sobre mujer
con hijos menores de edad sería agravado. N o se ha tom ado en
cuenta que las circunstancias agravantes deben ser interpretadas
restrictivamente y no en forma amplia como se ha realizado.
N o debe obviarse que los efectos sobre la víctima y el (los) menor
(es) son más dañinos y por tanto, más reprochables cuando el
feminicidio se realiza en: presencia de los menores, que cuando la
acción feminicida se realiza, por ejemplo, en circunstancias en que
los menores están durmiendo o están en otra habitación distante,
al punto que no tom an conocimiento de la acción homicida.
3A .9. Concurrencia de dos o más circunstancias agravantes. La conducta
de homicidio es más reprochable debido a que en el feminicidio
concurren dos o más de las agravantes antes citadas. Se verificará
Í202) segato, Rita Laura^ ia escritura en el cuerpo de las mujeres asesinadas en ciudad Juárez.
Territorio, soberanía y crímenes de segundo Estado, Buenos Aires, 2013, obra citada en ia
exposición de motivos del Decreto Legislativo N.“ 1323, p. 8.
(203} Véase el fundamento 74 dei citado Acuerdo Plenario.
129
Ram ir o Sa lin a s S iccha
esta gravante cuando la víctima del homicidio se trate de una m u

jer discapacitada que se encontraba en plena gestación. El agente,
en estos casos, será merecedor de la pena privativa de la libertad
intemporal de cadena perpetua.
3.2. Bien jurídico p ro te gid o

El bien jurídico protegido es el derecho a la vida hum ana inde
pendiente comprendida desde el instante del parto, no del nacimiento,
como sostienen los profesores españoles al interpretar su sistema jurídico,
hasta la m uerte natural de la persona hum ana -cesación definitiva de la
actividad cerebral™. Es im portante tener esto en cuenta puesto que m uy
bien puede verificarse el delito de fexnirdcidio cuando u n padre que tema
la firme esperanza de tener como hijo a un varón, da muerte a su hija
a quien no quiere po r ser mujer, en circunstancias en que se encuentra
siendo expulsada del vientre m aterno durante el parto. P or supuesto, en
este caso, se tratará de u n fenfinicidio agravado, po r la edad de la víctima.
Por otro lado, de acuerdo a la actual fórmula legislativa que tom a en
cuenta otras circunstancias que agravan la conducta del agente y consi
derando el fuerte impacto que ocasiona este grave delito en las personas
del entorno de la víctima y eh los ámbitos social, familiar y comunitario,
el feminicidio constimye u n delito pluriofensivo, pues su dañosidad tras
ciende el bien jurídico protegido --el derecho a la vida de las mujeres-,
y afecta también la integridad física o psicológica de los rfiños, rúñas y Si
adolescentes del entorno famiÜar de la víctimal^®^).
3.3. Sujeto activo

Según la construcción de la fórm ula legislativa 108-B del C.P., que
inicia la redacción con la frase "^êl que”, se debe concluir sin mayores
objeciones que se trata de u n delito com ún o de dom inio, es decir,
cualquiera puede ser autor de este grave delito, aun cuando en sus
orígenes se entendía que solo podría ser autor de este u n varón. N o
obstante, el legislador ha utilizado la fórmula de construcción de los
(204) Q f . Exposición de m otivos deí D ecreto Legislativo N * 1323, p. 8.
130
Derecho Penaí « Parte Especial
delitos comunes, los mismos que no requieren que el autor tenga alguna
cualidad o condición especial. La frase ‘"’êl que” significa que cualquier
persona puede constituirse en autor del delito, sea hombre o mujer en
li' sentido biológico. La explicación radica que en la realidad se presentan
liv; casos en las cuales las mujeres m atan a otras mujeres por el solo hecho de
tener la condición de mujer. H ay mujeres que odian a otras mujeres por
tener tal condición. De m odo que si eso se verifica en un caso concreto,
el ferninicidio aparece. La primacía de la reaEdad impone casos donde hay
parejas sentimentales de mujeres, en las que una de ellas hace de varón.
% por supuesto, si esta última da muerte a su pareja mujer debido a que,
por ejemplo, esta pretendía poner fin a la relación sentimental, el hedió,
según la fórmula legislativa, se subsume en el delito de feminicidió.
A diferenda del parricidio, que tiene otra estructura y por tanto,
se encuentra entre los delitos que se denoxninan en doctrina ‘"delitos
especiales”, esto es, el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta
las cualidades de parentesco consanguíneo, jurídico o sentimental con el
sujeto pasivo de la acdón. El delito de ferninicidio es un deUto común
no es especial como el de parriddio.
En ese entendido, en un caso real donde concurren varias personas en
la comisión de un delito de fenfinicidio, para saber quiénes serán autores
y quiénes serán partícipes, será necesario recurrir a la teoría del dominio
del hecho. Al no ser un delito especial, la teoría de infracción del deber
no es de aplicación. De m odo que será autor aquel que tiene el dominio
del hecho, es dedr, el dom inio del acontecer delictivo tiene las riendas
del acontecimiento delictivo, en tanto que los partícipes serán los que
de una u otra manera ayudan o colaboran con el autor para que este
logre su objetivo final, el cual es dar muerte a la víctima mujer.
Interpretación diferente se hace en el Acuerdo Plenario N."" 001-
2016/CJ-116í^®^), de fecha 12 de junio del 2017, publicado el 17 de
octubre del nfismo año. En efecto, aUí se precisa que 1^ estructura misma
del tipo conduce a una lectura restringida. Solo puede ser sujeto activo
un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la m ujer es
por su condición de tai.
{205) Véase ei fundamento 33 del citado Acuerdo Plenario.

'■■■:.
131
Ramíro Saünas Siccha
3.4. Sujeto pasivo

La condición de víctima en el injusto penal de feminicidio sí se
encuentra limitada para determinadas personas que ostentan la cualidad
especial que eidge el tipo penal. Sujeto pasivo no puede ser cualquier
persona^ sino aquellas que tienen la condición de mujer, independien- V.:
teiúeñte que tenga, Haya tenido o no relación convivencia! o conyugal
con su verdugo.
4. TIP!C!DAD SUBJETIVA
De la lectura del contenido del tipo penal se llega a la conclusión
que el delito de feminicidio es de carácter doloso. N o cabe la comisión
por culpa. ,
Ahora bien el dolo puede ser directo, indirecto y eventual. Se evi
denciará el dolo eventual cuando el agente varóUj luego de secuestrar a
su excoiívivierite; con fines de castigó, la encierra en una habitación sin
proporcionarle agua y alimento por 5 días. Com o consecuencia de tal
hecho, la víctima muere a causa de inanición. Aqm" estaremos ante un
feminicidio por dolo eventual, debido a que el agente se representó el
resultado sm embargo^ en lugar de actuar: diligentemente para
evitar el resultado letal asumió tal resultado. Actúo temerariamente.
Bien se precisa en:el Acuerdo Plenario N.® 001-2016, <kl 12 de
junio del 2017Í^^^1 que el dolo no es suficiente en la acción feminicidá,
es necesario uh elementó subjetivo adicional al dolo, el ciíal es el móvil:
debe verilearse qué el agenté finalizó con el derecho a lá vida de la víc
tima mujer, motivado por eí sOló hecho de tener la condición de mujer.
El feminicidio deviene así en u n delito de tendencia interna trascendente.
5. AHTUURIDICIDÁD
U na vez que se ha determinado que en la conducta analizada concu
rren todos ios elementos objetivos y subjetivos que. conforman la tipicidad
del feminicidio, previsto en el modificado artículo 108-B del Código
Í206) Véase e! fundamento 48.
132
Derecho Penal* Parte Especial
Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo

elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la
conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre
alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en e! artículo
20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en
el-feminicidio concreto concurre alguna causa de legítima defensa o el
estado de necesidad justificante.
r:í:,jí Si se concluye que en el feminicidio concurre alguna causa de jus
tificación, como puede ser u n a legítima defensa, la conducta será típica,
pero no antijurídica. Aparece cuando el supuesto homicida, por esquivar
los golpes de martillo que vema recibiendo, empuja a su cónyuge agreso
ra, quién rueda por las escaleras de la vivienda y como consecuencia de
los golpes en el cerebro muere instantáneamente. D e acreditarse alguna
causa de justificación, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento
del delito conocido como culpabilidad.
6. CUlPABItlDÁD
Si después de analizar la conducta típica de feminicidio se llega a la
éondüsión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique
frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente
entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida
o imputable personalmente a su autor. En consecuencia, analizará si la
persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputa
ble penalmente, es decir, goza de capacidad penal para responder por su
acto feminicida. E n este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la
edad biológica del parricida; minaría de edad constituye unu causu de
inimputfíhilidñd cnminal^ cuyu importuHcmnormativu supone unupresunción
legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona,
por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la
mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal^(^^'^\
También deberá determinarse si el agente no sufre de alguna causa que
le torne inimputable jurídicamente.
(207) Ejecutoria suprema del 23 de diciem bre de 1998, Exp. 4604-98-Lim a, en Prado Saida-
rriaga, 1999, p. 138.
133
Ra m ir o Salin as S íccha
Luego, de verificarse que el agente goza de capadckd para responder

penalmente, determinará si tenía conocimiento de que su actuar homici
da era antijurídico, es decir, contrario a todo ei ordenam iento jurídico.
Pero, de m odo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico,
sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de profano ■
o, m ejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido com ún ■-- -VV
t-- ...r.:..-
del que gozamos todas las personas normales. -- V;r;.í/. .
■■; '
E n este punto, cabe precisar que el conocim iento de que se m ata
a una m ujer con quien se ha tenido o se tiene una relación conyugal o
convivencial, constituye un elem ento de la tipicidad del feminicidio, . Í Í í K':
p o r lo que cualquier error respecto a este conocim iento, de m odo
alguno, constituye error de prohibición, sino que estaremos frente a
un error de tipo.
Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penal
m ente por su acto homicida y luego, se determina que conocía que su
acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a deter
minar si el agente en el caso concreto podía o le era posible comportarse
conforme a derecho y evitar causar la muerte de la víctima-mujer. Si se
concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de
la víctima, no será culpable dé la conducta típica y antijurídica. Aquí nos
estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que m uy bien
puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso M ignonette,
sucedido en Inglaterra (1884), la víctima , a la cual dieron m uerte los
dos náufragos para salvar su vida consumiendo su carne, hubiese sido
la conviviente de alguno de los náufragos. D e darse el caso, se apücará
el supuesto previsto en el inciso 5, artículo 20 del Código Penal, que
se presenta como una causal de inculpabilidad. Igual puede ocurrir con
las causales de miedo insuperable u obediencia jerárquica.
7, COMSÜ.MACIÓN
El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos
objetivos y subjetivos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva
m uerte a su víctima m ujer independientem ente de que haya tenido o
134
Derecho Penal ■*Parte Especia!
tenga una relación conyugal o convivencia!. Resulta trascendente in

dicar que el provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las veces
herencia o soltería) con la m uerte de su mujer, es irrelevante para la
consumación del feminicidio. Este se agota con la sola verificación de
la m uerte del sujeto pasivo com o consecuencia del accionar doloso
del feminicida. El provecho patrim onial que pueda obtener el agente
con la m uerte de su víctima solo puede constituirse en circunstancia
agravante si este fiie otro de los motivos de la m uerte. Caso contrario,
es totalm ente irrelevante.
8. TENTATIVA
Al tratarse el feminicidio de un hecho punible, factible de ser de
sarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el
bien jurídico vidn^ es perfectamente posible que la conducta delictiva se
quede en el grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado
lesivo contra el bien jurídico vida^ es posible que la conducta del autor
se quede en realización imperfecta.
9. PENALIDAD
Luego del debido proceso, el autor de ser encontrado responsable
de los supuestos del prim er párrafo, artículo 108-B del Código Penal
será reprimido con pena privativa de libertad no m enor de 15 ni mayor
de 35 años, en tanto que de encontrarse responsable penalmente de los
supuestos previstos en el segundo párrafo, la pena privativa de libertad
será no m enor de 25 ni mayor de 35 años.
E n el supuesto de que concurren dos o más agravantes en el femi
nicidio objeto de acusación, la pena que se impondrá al responsable será
de cadena perpetua.
Einalmente, según la modificación ratroducida por el Decreto Legis
lativo N.° 1323, de enero del 2017, en todas las circunstancias previstas
en el presente artículo, se im pondrá la pena de inhabilitación conforme
al artículo 36 del Código Penal.
135
Ram ir o Salinas S iccha
Subcapítulo 7
El delito d e asesinato por sueldo: sícarloto
1. CUESTIÓN PlíEVfA
. Antes de fiestas patrias ,del 2015, el gobierno, a consecuencia de
las i facultades otorgadas ,por el ,Congreso de la República para dictar
alguna legislación, entre otros, sobre e l serio problema de la inseguri
dad ciudadana que afronta nuestro país, nos volvió a sorprender con la
publicación en el Diario Oficial El Peruano del Decreto Legislativo N.°
1181. El citado Decreto incorpora en nuestro ya maltratado Código Pe
nal en forma burda, inesperada e incoherente el mal denominado delito
dé sicariátó. Como luego expiiéáréiiiós ampliáiúénté, es büfdá porque
la fórmula legislátivá en lugar dé establecer en forma clara cuál* es él
contenido del delito que se pretende establecer, genéra confiisión con él
delito de asesinato por lucro. .Es inesperada^ pues a los espécialistas‘en
materia penal-nosEa sotprendidolá publicación del Decreto Legislativo.
Los especialistas no hemos tenido la oportunidad de debatir seriamente
el tema y, por tanto, no se ha dado la oportunidad de sugerir o plantear
una mejor fórmula legislativa. Siempre hemos repetido que pafaí législár
en materia penal como en cualquier otra materia jurídica, debe pulirse la
opihióri, él anáfiris ó^sugerencia de los expertos en estas materias. Ellos
deben ser designados o contratados para plantear las módificaciones o
kicorporaciories de nuevas figuras dehctivas. Sin duda, los especialistas,
para conclüir si es necesarm o no la rnódificacióri o incorporación de úna
nueva conducta delictivaj previamente eféctuarárt un serio análisis de la
cuestión. Si no se actúa de esa forma, aparecen fórmulas legislativas como
la establecida en el Decreto Legislativo N.® 1181, burdas, sorpresivas y lo
que es peor; incoherentes. Por tanto, criticables desde todo punto de vista.
Es incoherente porque el contenido del denominado MeHto de
sicariato^^, como luego se expondrá ampliamente, ya está» regulado en el
inciso 1 del artículo 1 0 8 del Código Penal de 1991, modificado por el
(208) Cuyo texto es el siguiente;

"Será reprim ido con pena privativa de libertad no m enor de quince años el que mate a
otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
136
riumeral 1 de la Ley N.° 30253 del 24 de octubre del 2014. Los sicarios
o asesinos a sueldo y los que les contratan, que la Policía Nacional los
ha individualÍ2ado y puesto a disposición de la Fiscalía y ésta al Poder
Judicial, siem pre han sido procesados y sancionados con drásticas penas
privativas de libertad luego del debido proceso pénala De m odo que con
la í^ d ó n del citado Decreto Legislativo, actualmente en nuestro sistema
jurídico, tenemos dos artículos del Código Penal que regulan y sando-
nan con penas diferentes una misma conducta delictiva. Circunstanda
lamentable que ocasionará que el buen operador jurídico aplicando el
principio de favorabilidad, sin mayor explicación seguirá invocando la
fórmula del artículo 108, esto es, el asesinato por lucro porque la pena es
menor. En consecuencia, el Decreto Legislativo N."" 1181, respecto del
delito de sicariato no conseguirá los fines por los cuales ha sido dado.
Esto sucede cuando la construcción de las fórmulas legislativas en
materia penal se deja en el ámbito de personas que bien pueden ser abo
gados, no son expertos en la materia. Pues un experto, como primera
acción, hubiese propuesto y convencido con argumentos sólidos que
se:modifique el contenido del artículo 108 y se excluya de su catálogo
de agravantes el homicidio por lucro; y luego hubiese propuesto una
mejor fórm ula legislativa del delito de asesinato po r sueldo o contra-
ptestadón(209>, o en su caso, si k intend ón fue incrementar las penas.
1. Por feroddad/codida, lucro O p o r placer;

2; Para facilitar u ocultar otro delito;
3. C on gran crueldad O alevosía;
4. Por fuego, explosión o cualquier otro m edio capaz de pon er en peligro la vida o salud
de otras personas".
(209)
Por ejemplo, en el C ódigo Pena! ecuatoriano, de febrero del 2014, excluyendo del asesina
to previsto en el artículo ! 40 la agravante por lucro, tipifica en forma autónom a y coheren
te el delito de sicariato. En efecto, el Artículo 143 sanciona el hom icidio por sueldo en los
siguientes términos: "La persona que mate a otra por precio, pago, recompensa, promesa
remuneratoria u otra forma de beneficio^ para sí o un tercero, será sancionada con pena
privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.
La misma pena será aplicable a !a persona, que en forma directa o p o r intermediación,
encargue u ordene el cometi m iento de este ilícito.
Se entenderá que la infracción fue com etida en territorio y jurisdicción ecuatorianos
cuando los actos de preparación. Organización y píanlficadón, sean realizados en e! Ecua
dor, aun cuando su ejecución se consum e en territorio de otro Estado.
La soia publicidad u oferta de sicariató será sancionada con pena privativa de libertad de
cinco a siete años”.
137
Ramiro Saünas Sjccha
solo hubiese propuesto la incorporación de un últim o párrafo al artí^

culo 108 del C ódigo Penal para establecer que si el homicidio es por
lucro, el sicario com o aquel que dio la orden, encargó o acordó, será
reprim ido con una pena privativa de libertad de m enor de 25 años y s^
concurren determinadas agravantes, como por ejemplo, valiéndose de
un m enor de edad o de o tro inim putable para ejecutar la conducta, o
para dar cum plim iento a la orden de una organización criminal, etc. la
pena será de cadena p e r p e t u a C o n cualquiera de estas alternativas,
para aquellos insensatos que consideran que las penas altas o amplias
son disuasivas, se hubiese conseguido calmar las expectativas del pueblo
que pide a gritos la pena de "^muerte” para ios sicarios.
El Derecho penal en un Estado social democrático de derecho no
existiría si se legislara siguiendo siempre el sentimiento popular. En el
pueblo siempre hay una sed de venganza. Por ejemplo, ante una viola
ción de un menor, ante un secuestro, ante tm asesinato por lucro, ante
un parricidio, el pueblo siempre protesta y solicita a gritos la pena de
muerte para el culpable. Pero ello no solo ocurre en el Perú, sino en todos
los países. Para frenar el sentimiento popular están los legisladores y ios
(210) pqp ejem plo en Colom bia, país en ei cual el sicariato se ha desarrollado e increm entado
a consecuencia del narcotráfico, este supuesto delictivo se constituye en una agravante
de! asesinato. En efecto, el artículo 104 del C ódigo Penal colom biano, ley N.® 599 de julio
de! 2000, tiene el siguiente contenido: "La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos
(600) meses de prisión, si la c o n du cta descrita en eí artículo anterior se com etiere:
1. [Modificado p o r el artículo 26 de la Ley 1257 de! 2008] En los cónyuges o com pañeros
permanentes; en el padre y la m adre de familia, aunque np.convivan en un m ism o
hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y Jos hijos adoptivos; y
en todas las demás personas q u e de manera perm anente se hallaren integradas a la
unidad doméstica;
2. Para preparar, facilitar o consum ar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su
produ cto o la im punidad, para sí o para ios copartícipes;
3. Por m edio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo ¡i d e !Títu lo XIi y en
ei Capítulo i del Títu lo Xiti, deí Hbro segundo de este código;
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánim o de lucro o por otro m otivo abyecto o fútil;
5. Valiéndose de la actividad de in im putable;
6. C on sevicia;
7. Colocando a ta víctim a en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose
de esta situación;
8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas;
9. En persona internadonalm ente protegida diferente a las contem pladas en el Título II
de este Libro y agentes diplomáticos, de conform idad con los Tratados y Convenios
Internacionales ratificados por Colom bia"
138
^^pertos para que, aplicando o invocando los principios que susten

tan un derecho penal garantista en u n Estado social democrático de
derecho, proyecten y den las leyes penales necesarias y pertinentes; y
luego, en forma didáctica expliquen a los ciudadanos de a pie del por
qué no es posible imponer, por ejemplo, la pena de muerte en nuestro
sistema jurídico penal.
Actuar en sentido contrario como se viene haciendo en nuestra patria,
es recurrir al derecho penal en su función netamente simbólica o retórica
que se caracteriza por dar lugar, más que a la resolución o solución directa
de los problemas jurídico-penales (a la protección de bienes jurídicos), a
la producción en la opinión pública de la impresión tranquilizadora de
xm legislador atento y decidido^^^^^ Por ejemplo, es u n proceder básica
m ente simbólico, y que en principio no garantiza una mayor protección
de;los bienes jurídicos fundamentales afectados, incorporar ai Código
Penal una norm a ya existente, tan solo por ei mayor efecto retórico que
ello tiene. O la creación de nuevos tipos penales o el incremento de las
penalidades existentes, cuando los anteriores son ya suficientes, en todo
caso, los nuevos no ofrecen perspectivas sustanciales de mejoraí^^^).
2. '■■TIPO PENAL
, El artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 1181 dispuso la incor
poración del artículo 108-C al C ódigo Penal de 1991. En efecto alH se
regula el delito de sicariato con el contenido siguiente:
El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con eí pro

pósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico
o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación
establecida en ei numera! 6 del artículo 36, según corresponda.
Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda
el sicariato o actúa como intermediario.
(211} HASseÊR, citado por S ilva Sánchez , Jesús María, Aproximación al Derecho Penal contemporá
neo, 2® ed. ampliada y actualizada, editorial B de F, Montevldeo-Buenos Aires, 2012, p. 482.
Cfr. Silva Sán chez , Jesús María, Aproxim ación al Derecho Penal contemporáneo, Ob. C it,
2012, p.4 8 3 .
139
Ram iro S alinas S icc h a
Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena per

petua, si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza.
1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inímputable para
ejecutar la conducta;
2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización crimina!;
3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas;
4. Cuando las víctimas sean dos o más personas;
5. ^Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107
primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo; y
6. Cuando se utilice armas de guerra.
3, m m m i m i c A jurídica
Bpr la form a inesperada com o se ha producido la incorporación
al C ódigo Penal de esta fórm ula legislativa y, además, po r las circuns
tancias antes anotadas, aqm^realizaré im a excepción a la m etodología
empleada para hacer hermenéutica jurídica de los tipos penales. En
efecto, como es de observarse en nuestro iibrosí^^^^ lo norm al es que
haciendo dogmática, penal se establezca todos los elementos objetivos
y subjetivos de cada dehto, pero tratándose del delito de homicidio
por sueldo, solo me limitaré a realizar comentarios respecto de algunos
aspectos que me llaman la atención y de esa form a advertir o poner en
evidencia los problemas teóricos y prácticos que plánteá el contenido del ■
asesinato por sueldo^ Se procede de esta forma debido a que e í legislador
actuando dentro de' su rol coristituciohal de dar buenas leyes, vaticinó
o confió que en un futuro cercano efectuará las correcciones y preci
siones necesarias para hacer que el mal denom inado delito de sicariato
se aplique en los estrados judiciales sin mayores inconvenientes. Caso
contrario^ el operador jurídico en forma razonable solo aplicará, por
ser más benigna en cuanto a la pena, el homicidio p o r lucro regulado
en el artículo 108,1 del Código Penal; ello simplemente materializando
el principió de favorabilidad previsto en el inciso 11 dél artículo 139
de la Constitución Política del Estado que establece como principio
(213)
C om o referencia entre otros véase mi libro Derecho Penal, Parte Especial, 6® edición, edito
rial lusíitia, 2 volúm enes, 2 0 1S.
140
Derecho Penal *Parte Especia!
¿j¿ la fu n d ó n jurisdicdonai: ‘da apUcadón de la iey más favorable al

procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”.
¿ E h Finalidad del D ecreto Legislativo N.° 1181

Para entender las razones que ha tenido el legislador para promulgar
p;públicar el D ecreto Legislativo que prevé el delito de asesinato por
shéldóÓdontraprestación, resulta conveniente efectuar u n resumen de
jiár^pbsición de m otivos de todos los proyectos legislativos propuestos
g o f ios congresistas para legislar sobre el sicariatoí^^^X
:í| ; ; ,Én efecto, en el proyecto de Ley Í912/2012-CR(^^^1 se señala
que, el sicariato ha generado toda una vorágine-de violencia y muerte,
■dnpezando por el norte en la ciudad de Trujillo para ahora ser padedda
en Tima y diversas ciudades del Perú. E n ese sentido, se requiere que el
Estado, en el ejercicio de su iuspunienái, frenar esta situación de
á^Óléñdá y muerte. Luego en el mismo proyecto se sigue afirmando que
^mecesárió definir el tipo legal del sicariato, como delito individualizado
déí hóM cidio calificado, pues posee características distintas que le hacen
ñécesário para poder combatirlo y reconocerle la gravedad que tiene.
- ■■ E n otro proyecto de leyí^^^), ingresado al Congreso de la república eí
tíí dé abril de 2013, se señala que uno de los faaores que ha M u id o en
ei érécimiento de esta modalidad es la facilidad con k que se encuentran
él-ofrecimiento de estos “servicios” a través de internet, donde se puede
apféciár, como en la mayoría de los casos que son jóvenes los que ofertan
sus séfviciós para ejecutar a una persona a carnbio de dinero, variando
él importe de éste, dependiendo de las características de la víctima, de la
cófnpíejidad de le ejecución, de la experiencia dél sicario, etc. Así mismo,
debe reconocerse qué tampoco se ha trabajado para darle un tratamiento
Éste desgarrador y repudiabie hecho ha sido materia de muchas obras literarias, com o
ejem pío puede citarse la obra üíerarta; la Virgen d e tos sicarios, fescrtfa por el colom biano
Fernando Vaiiejo, 1994. Novela plagada d e violencia; cada dos páginas m uere alguien, casi
siempre con un agujero de bala en la frente, por los motivos más diversos: por no haber
bajado el volum en de la radio; p o r enfrentarse a un policía; por no hacer callar a tos niños;
por existir; porque tu televisión m e molesta; porque m e pagan por matarte; etc.
«15) Presentado ai Congreso de la república e! 05 de febrero del 2013.
(216) Proyecto de Ley N 7 2049/2012-CR.
141
Ram iro S alinas Sicc h a
legal adecuado que regule esta modalidad delictiva, ya que no se puede

considerar tan solo como una agravante más, p o r las implicancias e
impacto que genera en la sociedad y que se ha convertido tam bién en
uno de los principales problemas de inseguridad ciudadana que afecta
a nuestro país* Todo esto sin menoscabar la im portancia y la urgencia
de una política de Estado de carácter preventivo así com o planes es
tratégicos de la autoridad com petente para enfrentar este problema.
Es por ello que el citado proyecto expresa que se considera necesaria
la incorporación en el Código Penal de un artículo que tipifique eq
forma autónom a esta figura delictiva, a fin de sancionar a los autores
intelectuales y/o materiales de estos crímenes, quienes han encontrado
en estos asesinatos una forma y estilo de vida que la sostienen en el
tiem po en form a sistemática*
Por su parte, en el proyecto de ley N.® 3179/2013-CR^^^^\ se
considera que la prensa de La Libertad ha venido dando cuenta desde
hace años de diversos casos de asesinatos a manos de sicarios, espe-r
cialmente en la ciudad de Trajillo, casos que parecen volverse cada vez
más descarados y espeluznantes, com o sabiendo que no hay aún una
fórmula para hacerle frente a este problem a desde el Estado. Por ello
se propone incorporar al ordenam iento jurídico el delito de sicaríato
dentro del artículo 108 del Código Penal, referido al homicidio califica
do, porque consideramos que la norm atividad actual no resulta acorde
a la realidad* Esta nos dem uestra que ios sicarios de Trujillo, Callao y
Lima son en su m ayoría menores de edad, los mismos que desatan el
pánico en la población peruana, y que incluso han llegado a brindar
entrevistas sobre sus conductas dolosas a los medios de comunicación,
nacional, pero que por su m inoría de edad resultan inimputables.
En tanto que en el Proyecto de Ley presentado al Congreso de la
república el 06 de mayo del 2014^^^®) se esgrime que en los últimos
años el fenómeno del sícariato ha adquirido dimensiones realmente
preocupantes, ocupando un lamentable protagonismo en la criminalidad
(217) Presentado a! Congreso de la república el 18 de febrero del 2014.

(218) Proyecto de Ley N.“ 3454/2013-CR
142
'-f'-
nacional. Se aprecian de las noticias propaladas por ios diversos medios

de comunicación a nivel nacional, el impacto de dicho actuar delictuoso,
cometido no solo por mayores de edad, sino también por adolescentes.
Erente a este preocupante panoram a -se sigue señalando en el citado
p|oyecto- se pretende contribuir a contrarrestar esta modalidad delictiva
i^riGlenta a través de medidas concretas tanto en el ámbito del Derecho
Penal material (herramienms normativas que están dirigidas inicialmente
ai infractor adulto, pero que también, dado el diseño del ordenamiento
dém enores, les es aplicable a estos últimos) como en el marco del sis
tema de, justicia penal juvenil, sin perjuicio de otras medidas de orden
administrativo que se ha considerado necesario abordar, particularmente
énlo referido al empleo de motocicletas, en tanto modalidad comisiva o
ínodus-operandi en la ejecución de violentos asesinatos.
" E n otro proyectoí^^^), algunos congresistas en la exposición de
motivos precisaron que nuestra legislación peruana no contempla la
figura del sicariato, por lo que se genera im punidad al respecto. E n
esté entender deviene en urgente que en el ám bito jurídico, se adecúe
ef tipo y las bases de la punibilidad del sicariato; pues, nos vemos en
ia*necesidad que dicho acto sea reconocido y sancionado como tal y
con penas ejemplares a quienes com eten el delito po r recibir dinero a
cambio, así tam bién al actor intelectual o los que dieron la orden, y a
todos quienes ayudan a que dicho acto se realice. H o y en día -se sigue
afirmando en el citado proyecto™ el sicariato viene generando toda una
vorágine de violencia y m uerte, en la sociedad peruana, po r lo que es
un argum ento más y necesario para su aplicación, como delito autó
nomo, individualizándolo del homicidio calificado, debido a que posee
características distintas que lo hacen necesario para poder proteger a
la sociedad de la violencia que viene desatando este fenómeno del si
cariato; individualización para una lucha frontal, ya que, po r ejemplo,
“en muchos casos ios menores de edad son usados po r delincuentes
“tauqueados” que les aseguran que la pena máxima' que tendrán (por
matar) no será m ayor de seis años”.
Í2 1 9 Í
Proyecto de Ley N.® 3590/2013-CR presen tado al C ong reso de la república el 10 de
ju n io del 2014.
143
Ram ír o Sa lin as S iccha
i®
Finalmente, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley
3876/2012"CRÍ^^^), se sostiene que la iniciativa legislativa busca
■
tipificar la figura del delito de sicariato en nuestro Código Penal, toda
vez que se* escucha com entarios de autoridades, fim donarios y lide^
res sociales^ políticos, religiosos y medios de comunicación donde se
anuncia que se debe aum entar las penas a los autores del sicariato sin
percatarse que dichá figura aún no ha sidonicorporada en el Códigó II
Penal vigente; Adicionalmente, la propuesta legislativa.busca generar tm
efecto disuasivo ante un problem a que se está volviendo incontrolable
en nuestro país; servirá como u n a herram ienta para que los operadores
de justicia puedan cum plir con su rol en la sociedad que es generar la
paz y tranquilidad* Además -continúa la exposición de motivos del
proyecto- la iniciativa legislativa que se propone recoge u n a realidad
que \úve nuestro país, yale decir, la inseguridad ciudadana, agravada con
el sicariato que ha,cobrado un sin núm ero de vidas y puesto en zozobra
a la pqbiación. A partir de esta realidad, el tem a ha concitado el interés
de la sociedad; civU organizada y de varios congrésistaSvEl sicariato es
un problem a que se tiene que controlar, adoptando medidas apropiadas
tanto ,en el aspecto purútiyp como en el necesario afianzamiento deí
control policial y la seguridad ciudadana a cargo de la Policía Nacional
y los. órganos yinoilados a la seguridad interna del país.
3.2. C rítica q íq finalid ad in v o c a d a por ios proyectos d e ley

Gomo se advierte, tres son las ideas centrales que han manejado los
congresistas de la república para presentar sus respectivos proyectos de
ley para legislar sobre el asesinato a cambio de una contraprestación o üü
el asesinato por saiarioí^^^l. Primero, la creencia errónea que tal delito
no está previsto en nuestro sistema jurídico penal; segundó, que al no iil
estar previsto en nuestro catálogo penal se genera im punidad para los
sicarios y los autores intelectuales^ y por ello el aumento dé los asesinatos
en nuestro país; y, tercero, se considera que las penas para el asesinato
por lucro son m uy bajas y, en consecuencia, deben incrementarse en
(220) Presentado al Congreso de la república el 22 de octubre dei 2014.

Documentos que sin duda han servido de fuente pre-iegis)ativa dei Decreto legislativo N.'* 1182.
144
la>?¿reéncia tam bién errónea que las penas ejemplares o altas tienen
efectos disuasivos*
gpl: R¿ 2X>nes o finalidades expresadas por nuestros Congresistas de la
R epiblica totalm ente erradas y fiiéra de todo contcxtoí^^^) y quizá
Séf ¿instituyan en las principales causas por las cuales el contenido del
B icm to Legislativo 1181, respecto del delito de asesinato por sueldo,
aio tengá real aplicación en los casos que la cruda realidad presenta y, por
tatito, como se tiene ya expresado no cumpla su finalidad.
E n efecto, el aumento de homicidios cometidos o realizados por
îtátios en nuestro país, no es p o r falta de regulación en el Código Penal,
íoH4' véz qué todos lós supuestos delictivos de homicidios po r medio
Eé'¿ÍGários ya estaba regulado en el inciso 1 del artículo 108 del Código
Penal de 1991, modificado por el numeral 1 de la Ley N,'* 30253 del
:2014;a Igual estuvo regulado en el Código Penal de 1924. De m odo que
los.sicarios o asesinos a sueldo y lós que le contratan o contrataban, en
nuestro sistema jurídico, penal siempre han sido procesados y sanciona-
dosicon drásticas penas privativas de libertad. N o debemos obviar que
el artículo 108 prevé una pena privativa de la libertad no m enor de 15 y
n ó mayor de 35 años. Prueba de ello son los innumerables precedentes
jurisprudenciales al respectoí^^^X En consecuencia, con la promulgación
" C om o demócrata acepto que para ser congresista no se requiera co m o m ínim o ser alfa-
í \ ^ 'befo; pero io qu e no pu e d o aceptar es q u e una v e z elegido congresista, y, luego le den la
ííó'í:.; opción para contratar a sus asesores legales, en lugar de contratar a los mejores espeda-
. ^ ...listas de las ramas jurídicas requeridas, proponga o im ponga la contratación de aboga-
dos parientes, abogados amigos personales o abogados que hicieron campaña política
■ ' '‘ p o f elíós. Considero q u e para ser asesor de un parlarriéhtario cuya principal función es
. .. r; - discutir y dar las mejores leyes para el país, n o es suficiente tener e! títo lo P e abogado,
■magister o doctor. Es necesario q u e ese ab ogado cultive y se convierta en especialista en
' uña rama déi derecho.'Caso contrario, si continuam os com o hasta ahora y solo se exige
que e! asesor parlam entario tenga el título de letrado, seguiremos conociendo este tipo
de proyectos legislativos, en tos cuales se advierte fácilmente ausencia absoluta de mínt-
: mos conocim ientos de! derecho penal sustantivo vigente. Y claro, ello da origen a que ios
L, legisladores aprueben y prom u lgu en lamentables fórmulas legislativas q u e en lugar de
facilitar el trabajo de los fiscales ,y jueces los com plican y confunden.
(223) s^jo cóm o ejem plo cabe citar la ejecutoria suprema recaída en el R.N. 879-99-Lim a. En
efecto, en la citada ejecutoria-deí í6 de ju lio de 1999, se precisa qu e "de lo actuado se des-
:prend e que el encausado Julio César Benitas Mendoza,isÍ bien, no es quíen ejecutó el acto
homicida, sin em bargo, se ha acreditado que fue quien llevó a! autor material ai escenario
145
dei citado D ecreto Legislativo, actualmente en nuestro sistema jurídico

tenemos dos artículos del Código Penal que regulan y sancionan con
penas diferentes u n mism o hecho punible. Circunstancia jurídica que
ocasionará que el buen operador jurídico (Fiscal al acusar y Juez al
condenar) aplicando el principio de favorabilidad, seguirá invocando
y aplicando a los casos reês la fórmula legislativa del artículo 108 del
CP, esto es, el asesinato p o r lucro debido que la pena es menor.
Expuesto así el estado de la cuestión, el afirmar sin m ayor funda
mento que recién con el Decreto Legislativo N .'’ 1181, se viene a regular
el delito de sicariato en nuestra patria, es una falacia que solo puede
invocarlo y repetirlo ,aquel que no tiene ios conocimientos naínimos
del contenido y paránietros de nuestro sistema jurídico penal vigente
y menos de nuestra abundante doctrina jurisprudencial.
Com o consecuencia inmediata de lo señalado, se concluye también
que no tiene amparo jurídico racional y razonable la aseveración que en
nuestra patria existe o existía im punidad para los sicarios y las personas
que hacen uso de ellos para dar m uerte a otras. Los jueces siempre
han sabido procesar y sancionar a los sicarios así com o a las personas
que les contrataban o encargaban com eter el homicidio. Este tipo de
acusados que han sido puestos a disposición de los jueces en la mayoría
de casos han sido condenados. Y en las eventuales absoluciones que
se han producido a favor de supuestos sicarios, la mayoría de las veces
han ocurrido p o r deficiencias probatorias, esto es, en el juicio oral,
eventualmente no se actuaba pruebas suficientes para crear convicción
en los jueces sobre la responsabilidad de los acusados más allá de toda
duda razonable. Consideramos en form a tajante que en nuestra patria
no se ha producido im punidad para ios sicarios y las personas que ha
cen uso de ellos, p o r falta de ley o p o r inoperancia del sistema judicial.
del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de
ejecutado el crimen, ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta ai 'h om icida'{...); siendo
esto así, el encausado Benites M endoza ha tenido dom inio funcional del hecho, prestando
aportes esenciales, en tanto y en cuanto ha podido im pedir la comisión del mismo, aún
más si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, ai haber recibido de su coencausado
Santos A ntonio Aizamora Palomino !a suma d e trescientos dólares; por io que la condición
jurídica que le corresponde es de coautor y no de cómplice" en Rojas Vargas, 2002, p. 407.
146
-íii VÉn otro extremo, tampoco es u n problema la aplicación de penas

privativas de libertad cortas o bajas, pues los jueces en la mayoría de casos
de sicariato, han impuesto a los responsables entre 15 y 35 años de pena
privativa de libertad. Los jueces siempre han impuesto penas privativas
de lafiibertad ejemplares en este tipo de homicidiosí^^b
" ^Más bien consideramos que una de las causas del aumento de los
homicidios a sueldo en nuestra patria, es la ineficacia del sistema policial
dé ubicar a ios sicarios y a los que le contrataron o encargaron cometer
el homicidio, una vez que han cometido su grave delito. Existen muchos
homicidios cometidos mediante sicarios, hasta la fecha no esclarecidos
y por tanto no han sido plenamente identificados ios sicarios y su. o sus
contratantes, y en otros casos, estando identificados los sicarios no
son ubicados y puestos a disposición de la justicia para someterlos ai
debido proceso penal. E n conclusión, como hay una aparente im pu
nidad por deficiencia en la investigación preliminar o policial de estos
graves casos, algunos peruanos o peruanas se convierten en sicarios.
El potencial sicario evalúa las consecuencias de su conducta y como
concluye que es difícil que las agencias pohciales le descubran,- ofrece
sus servidos haciendo uso incluso del sistema informático. Com o el
sicariQ, luego de su evaluación, concluye que no será descubierto y es
rentable su actividad, sigue trabajando y ofreciendo sus serviciosí^^^).
Consideramos que para controlar y minimizar los actos de sicariato
WB debe potenciarse a nuestra Policía Nacional y capacitar a determinados
C om o ejem plo de la imposición de penas drásticas podem os citar el caso del sicario
colom biano A .Tru jÍilo Ospina, quien a cam bio de un sueldo dio m uerte a la ciudadana
M yriam Fefer el 15 de agosto del 20D6. En este caso, pese que el acusado se sometió a la
conclusión anticipada del Juicio oral, ios jueces peruanos le aplicaron ia pena privativa de
libertad de 35 años {Este caso es u n buen ejem plo, de bido que todos lo conocemos, pues
ha sido objeto de noticias y reportajes de los medios de com unicación masiva).
(225) p g m o d o q u e no tiene respaldo legal y racional expresar "que laiimpunidad en e! sicariato
. : es casi generalizada, lo cual demuestra la precariedad judicial, el sicario garantiza "el tra-
V bajo"contratado y la im punidad dei hom icidio. £i sicariato produce alarma, preocupación
. e.inseguridad en la ciudadanía; y pese a la inquietante frecuencia con que se realiza el
sicariato en ei país, las autoridades Judiciales no se encuentran en posiblíldades de juzgar
. rC; • apropiadam ente esta conducta, p o r falta de su tipificación en el C ó digo Penal", tal com o
se m enciona en ia exposición de m otivos del Proyecto de Ley N.® 3590/2013-CR presenta
d o al Congreso de ia república el 10 de ju n io del 2014.
■ife] . ...
... 147
f
R am iro S alinas S iccha íW
efectivos para hacer eficaz el esclarecimiento de todos los homicidios in

cluido, claro está, los cometidos a cambio de una remuneración o sueldo
e identificar a sus autores y partícipes. Cuando ello suceda y la Policía II
Nacional comience a poner ante la justicia a los sicarios y a aquellos
que los contratan o encargan, el potencial sicario difícilmente aceptará ■
el encargo. Cuando el potencial sicario o el sicario habitual, luego de su
evaluación de sus resultados, concluya que su actividad no es rentable,
la rechazará y se dedicará a otra cosa.
En suma, el problema no es de leyes ni penas altas, eso ya lo tenemos,
sino el sistema policial que a la fecha es ineficaz en cuanto al esclareci
miento de los hechos de homicidios cometidos por sicarios. Cuando el
sistema policial se convierta en eficaz en este rubro, se disminuirán los
actos de sicariato. Caso contrario no hay forma. Insisto, todo aquel que
conoce los parámetros nuriimos del Derecho punitivo sabe que la ley
penal por sí misma y las penas altas no son disuasivas
3.3. El ho m icidio p o r lucro

Como ya se expresó, actualmente en nuestro sistema jurídico penal
tenemos dos normas penales que regulan el mismo hecho homicida: el
asesinato por lucro y el ásesiriato por sueldo. En consecuencia, correspon
de analizar por separado tales normas jurídicas para saber al detalle cual es
su contenido de una y ptra y encontrar, de ser posible, alguna diferencia
en cuanto a sus elementos objetivos y subjetivos, pues la diferencia en
cuanto ai cuantum de la pena es evidente y ello se soluciona simplemente
íiP -v
aplicando el principio constitucional penal de favorabiüdad.
En tal sentido, el homicidio por lucro se configura cuando el agente
produce la muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de ob-
Í226)
Siempre en mis clases de derecho penal, para graficar esta afirmación, cito el caso de ios
EEUU, dónde se sanciona con la pena de m uerte a ios homicidas, sin em bargo, ello no ha
dism inuido ni controlado este tipo de graves crímenes contra un ser hum ano, pues a diario
ios medios de com unicación nos ponen en conocim iento noticias sobre crueles homicidios
ocurridos en aquel país. Incluso, hay personas que ingresan a las escuelas prem unidos de
armas de fuego y sin m otivo aparente disparan a diestra y siniestra y matan a gente inocen
te cóm o son los niños. Para conocer cóm o se ha utilizado la pena a través de la historia, véa
se: F o u c a u l t , Michet, Vigilar y castigar, nacimiento de la prisiór) (traducción de Aurelio Garzón
del Camino), siglo XXi editores Argentina, 1®edición, Buenos Aires, 2002.
148 í»
tener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa

porque recibió o recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin
; a. la:VÍda de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho
eônónúco con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o
cobrarun seguro de vida por ejempio^^^^).
;H urtado Pozoí^^^l señala que la culpabilidad y el carácter ilícito del
ááío se acentúa por la disposición del agente para matar a una persona
por uñ móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho econó-
niícó. El autor -Continúa Hurtado™ manifiesta así un deseo desmesurado
de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus
intereses económicos que la vida del prójimo. Parecida posición adopta
ViUayicencio Terrerosí^^^l. También Castillo Aivaí^^^l se adhiere a esta
^ÓsiciÓn afirmando que con esta agravante más que prohibir la produc
ción dé Una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa,
prÓhíbé matar, en general, por un móvil vil y bajo como es el que busca
una utilidad económica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada
en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un móvil bajo, como
seria él obtener dinero u otra ventaja patrimonial.
rV' Así inciso 1 del artículo 108 del CP, tenemos que
para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas
de vérificarse el asesinato por lucro:
fi. .Gímndo uníi persona^ actuando par una compensación económica y

V a pedido de un mandante^ dn muerte a su victim a. Aquí aparece el
■' mandante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia de la re~
compensa. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo
' ser verbal o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la
deben ser efectivos, no presuntos o esperados
por el sicario. Sin duda, al mandante o inductor, al tener desde el inicio
‘; Salinas Síccha, Derecho penal, parte especia!, 5,^ edición grijiey, Lima, 2013, pp. 59-61.
Í228Í iUuRTADO ?ozo. M anual de Derecho penal. Parte e s p e c ia l,!.!, Juris, Lima, 1995, p, 56.
iVlLLAViCENCiOT erreros, Código Penal, Grijiey, Lima, 1997, p. 300.
(230} C astillo Alva, Homicidio. Comentarios a las ñguras fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 170.
149
Ra MÍRO SAUNAS SiCCHA
del acto homicida el dominio dél hecho, se le aplicará la misma pena

que al sicario, pues ambos son autores del asesinato.
En este supuesto calza los supuestos fácticos de sicaríato. Aquí el
ejecutor es el que da muerte a la víctima en forma directa por orden,
encargo o acuerdo con otro quien viene a constituirse en el man
dante. El propósito que guía o mueve al ejecutor es el obtener para
sí o para otro un benericio económico que le otorga el mandante.
Según la realidad judicial puede haber mandantes en cadena. U n
típico casq de.sicariato en cadena que se ha ventilado en los estra
dos judiciales y puede citarse para graficar lo expuesto, es el caso
del asesinato del periodista de Pucallpa Alberto Rivera Fernández.
En este caso, los m andantes principales, que dicho sea de paso
ntmca fueron sancionados, po r medio de promesas económicas
decidieron o convencieron a los ya sentenciados Flores Vásquez y
Culqui Saurino para que busquen personas para dar muerte al agra
viado. Siguiendo con la cadena, Flores Vásquez y Culqui Saurino
se contactan con el también ya sentenciado González Pinedo, y le
convencieron, a cambio de dinero, para que ubique a personas para
dar muerte al agraviado. Este último aceptó la propuesta y ubica a
los que finalmente fixeronios autores materiales del asesinato (sica
rios), los también sentenciados Edw in Pérez Pinedo, Alex Panduro
Ventura, Angel M endoza Casanova y Lito Fasabi Pizangoí^^^).
h. Gmmdo el sujeto estivo gu iado p o r la obtencwn de un- ben^cio
patrim oniuly unilateralm ente tom a la decisión de seâr la vida de
su víctim a. M atar para heredar, m atar para cobrar un seguro de
vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc.
A nuestro entender, es posible que al m om ento de individualizar la
pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que corres
pondería de evidenciarse la prim era modalidad. Ello debido a que
la mayoría de las veces, la víctima tiene vínculos sentimentales de
¡231)
Véase: la ejecutoría suprem a dei 02 de agosto dei 2006 que confirm ó la sentencia con de
natoria a los sentenciados M artin Flores Vásquez, Roy C ulqui Saurino, Tercero Gonzales
Pinedo, E dw in Perez Pinedo y A n g e l M e n d o za Casanova, y la ejecutoria suprem a de!
06 de ju n io de! 2008 q u e c o n firm ó la sentencia en el extrem o q u e c o n d e n ó U to Fasabi
Pizango y A íex Panduro V entura p o r el asesinato p o r lucro en agravio A lb e rto Rivera
Fernández; to d o en R.N, N.® 1 2 4 5-2006 - Ucayaíí.
150
: parentesco natural, jurídico o amicaies con su verdugo, presentán

dose más reprochable la conducta delictiva.
3.4. El homicidio por sueldo: sicaríato

Antes de analizar la figura delictiva de sic^ ato , consideramos necesa
rio precisar que el origen de la palabra "^sicario^" se remonta a la ocupación
romana de Palestina. La secta judia de los ^^sicarios” también conocidos
como "Ceiotas” fueron los primeros en utilizarlo durante la ocupación
romana a Palestina. El si carii era la persona que escondía un puñal lla
mado ^îca^"* entre sus ropas y apuñalaba a romanos o simpatizantes de
los mismos durante las asambleas públicas. Tiempo después, el término
“sicariato” es usado en el imperio romano. Aquí se desarrolla una afilada
daga llamada en latín ‘"sica"", provista de u n tamaño ideal, que fácilmente
pasaba desapercibida al interior de la manga del vestido de quien debía dar
muerte a una persona por encargo. Esta daga dio por llamar “sicarilus’^
al oficio y "'sicarium’’ a la persona encargada de ejecutar a un ciudadano
romano por orden o contrato. El ^îcarium” solía dirigir estos encargos,
en contra de ios enemigos políticos de su amo; el térm ino sicario fue
acuñado inicialmente en la lengua italiana del siglo X iy mientras que el
vocablo castellano fiie incorporado en el habla latinoamericana apenas
en la segunda m itad del siglo XX, a través del uso inicial de crónica pe
riodísticas, caracterizadas por la marcada intención de separar al asesino
común y corriente del asesino por sueldo o sicariot^^^).
L)e m odo que como se sabe y se sabía muy bien el sicariato es xm
homicidio que tiene particularidades propias, tanto po r el nivel de vio
lencia y profesionalismo con que se ejecuta, como po r la sofisticación
de las actividades y relaciones sociales previas al hecho delictivo. Pero
tam bién por los efectos posteriores que encierra: toda vida adquiere
un precio y to d o ser hum ano está sujeto ai escrutinio de una persona
que puede definir el valor que tiene su muerteí^^^l. De ahí que sicario
Í232Í Cfr. Mérída Escobedo, Hodeniison. Investigación del sicaríato y de ¡os factores que influyen en
la persona para convertirse en sicarios (Tesis), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landívar, Guatemala, H uehueíenango, enero, 2015, p. 1.
(233) Cfr. C arriOn Mena, Fernando. "Sicariato" So/eí/n Ciudad Segura. Sicariato en ei Ecuador
(2008): at: http://works.bepress.com/fernando_carrion.
151
R am iro Sa u n a s S iccha
es una personá que da m uerte a otra por encargo u orden de otra

personaj po r lo que recibe un pago, generalm ente en dinero u otros
bienes. También se le denom ina asesino asalariado^ hom icida po r precio
u homicidio p o r sueldo. ' ; =■ : ■
■■ ■
En otro extremo, el sicariáto puede conceptualizarse com o todo
delito de homicidio com etido po r úna persona en contra de otra por ■
orden, disposición o acuerdo de uh tercero,^ to d o a cambio de un dinero

o bienes de carácter patrimonial.
En términos de la víctima, el sicariato se trata de acciones de posi
bles ajustes de cuentas, tanto sociales, políticas, económicas o judiciales
■■■ .
ejecutadas por el crimen organizado. La ejecución del hecho requiere un
nivel de organización bastante, sofisticada, así como la premeditación del .
hecho y, los recursos necesarios, por ejemplo armas de fuego, vehículos,
espacios de la vida cotidiana de la víctima y posiblemente el costo del
contrato, es decir, u n pago para dar muerte a la persona o personas. ■
Entre los principales motivos por los que se recurre al sicariato están los
siguientes: ajuste de cuentas por pasiones, probiemas de tierras, repartos
económ cos o intimidaciones legales, problemas de deudas o posible
venganza p o r problemas políticos, entre otrosí?^^). Sistematizando un
poco más se tiene que éntrelos móviles principales def sicariato destaca
el político como el asesinato en medio de competencias entre partidos
políticos, el económico p o r el narcotráfico, asesinato de prestamistas de
dinero, disputas por empresas, herencias, propiedades y deudas; limpieza
pagada p o r cdmerciáhtes, páramiliíares y narcos, y finakriénté, las pasio
nales por celos e ihfidelidadesí^^^). Es decir, los móviles son diversos, pero
lo que resulta más preocupante es que no solo la delincuencia Organizada
ha adoptada esta modalidad delictiva, sino también se ha exteñdido a
la sociedadí^^^), ya que podemos apreciar ahora que cualquier persona
(234)
Cfr. Mérída Escobedo, H odenÜson. Investigación del sicariato y de ios factores que influyen
en la persona para convertirse en sicarios, (Tesis), ob. c it , 2015, p. 4.
Í23S)
M o n to y a Pr ad a , Aiexander, Asaiariados d e ia m ue rte . Sicariato y crím ina üdad en C o -
iom bia, citad o en el Proyecto d e Ley N." 1912/2012-C R , presentado al C ongreso de la
república el 05 de febrero del 2013.
(236)
Véase la exposición de m otivos de! Proyecto de Ley N.'’ 2049/2012-CR, presentado al C on
greso de la república el 01 de abril dei 2013.
152
■
■
•l ;
ehcüentra en este procedimiento la forma más efectiva de solucionar cual

quier conflicto o problema que le afecte, tales como deudas pendientes,
infidelidades, litigios, etc., recurriendo a este m étodo ya sea de manera
transitoria (amedrentamiento) o definitiva (asesinato).
í ■: En la actualidad los sicarios cada vez operan con mayor seguridad y
profesionalismo, sú capacidad técnica éri el desarrollo de sus prácticas hace
niás‘complejo el trabajo policial eii la investigación de este grave delito,
mucho más si las agencias policiales no cuentan con el apoyo logístico.
Capacitación y especialización adecuada de su personal.
Sin duda el sicariato se ha convertido en u n fenómeno social tanto
por su origen y los dilemas que implica para las políticas publicas, las
legislaciones y las campañas para sil control, com o p o r el hecho de que
este no es un fenótnenó aislado, sino u n fenómeno que se realiza en
forma sistemática, siendo muchas las personas que pierden la vida a
íhários de sicarios eri diferentes lugares de Ainéricá Latinaí^^^.
De ahí que por medio dei Decreto Legislativo N.® 1181, se ha
íricorporado en el Código Penal el delito mal denominado de sicariato
Cómo un delito aUtónorno, que contempla una pena específica dirigida
á un Sujetó ó sujetos activos indéterminadoS que reaEcen las conductas
típicas y antijurídicas allí descritas,, que consiste en dar muerte a algu
na pérsoná, en circunstancias claramente diferenciadas: por encargo o
ódhapliendo órdenes de Un miembro de una organización criminal o de
f& sbnaspátócülatés.
El sicario es la persona que asesina por encargo, orden o acuerdo, a
cambio de una compensación económica y se constituye por lo general
sobre la base de u n conjunto organizado de al menos cuatro actores ex
plícito: el contratante, el intermediario, el ejecutor y la víctimaí^^^l. La
ejecución en estos casos puede esíur a cargo de una o varias personas, que
en muchos casos ni se conocen. Se precisa que cuando hay intermediario.
(237) Véase !á exposición de motivos'dél Proyectó dé Ley N.“ 3590/2013-CR, presentado al C on
greso d e la república e! 10 d e ju n io d e l 2014.
(238> Cfr. Exposición de m otivos del Proyecto de Ley N.“ 3876/2012-CR, presentado ai Congreso
de la república el 22 de octubre del 2014.
1S3
el ejecutor en la mayoría de casos no conoce al contratante quien puede

ser el jefe de una organización criminal o un particular que le interesa
deshacerse de la víctima o víctimas.
Entre los nombres que se usan para conocerlo tam bién al sicario
es m atón a sueldo, asesino por encargo, homicida por lucro, asesino
remtmerado, profesional de limpieza humana, los mismos que cobran
diversas taifas dinerarias para eliminar adversarios de quien tenga dinero
para pagar por ello.
3.S. H erm enéutica Jurídica d e ia fórm ula legislativa 108-C

Efectuando hermenéutica de la fórmula legislativa introducida en
el Código Penal por el Decreto Legislativo N .“ 1181, tenemos que se
configura el delito de sicariato cuando el agente, o sujeto activo, con el
propósito de obtener para sí o para otro u n beneficio económico o de
cualquier otra índole, dolosamente da muerte o m ata a otra persona por
orden, encargo o acuerdo con otra persona.
Es un delito com ún toda vez que cualquier persona puede ser
autor. Según la fórmula legislativa, el agente no necesita reunir alguna
cualidad o requisito o condición personal especial. D e igual m odo, el
m andante o contratante puede ser cualquier persona, el mism o que
dependiendo del verbo rector materializado será calificado como instiga
dor o como coautor del asesinato. En efecto, si el sicario ha actuado por
disposición, orden o encargo del mandante o contratante, este últim o
será sancionado com o instigador del deüto toda vez que dolosamente
habría determ inado al sicario a com eter el asesinato de la víctima. L o
mismo sucede en el supuesto en el cual participa un intermediario. Este
tam bién será un instigador. Siendo instigador, en aplicación estricta del
artículo 24 de nuestro C ódigo Penal, la pena a im ponerse será la misma
que se le im pondrá al sicario o autor directo del crimen.
Por otro lado, si el asesinato por sueldo es una consecuencia de un
acuerdo o pacto entre el sicario y el mandante o contratante, este último
tendrá la condición de coautor. Es decir, existirá coautoría entre el sicario
y el mandante. De m odo que si existe coautoría de acuerdo ai artículo
23 del Código Penal, tanto sicario como mandante serán sancionados
154
con la misma pena privativa de libertad. Teniendo claro tales aspectos, se

concluye que no tiene algún fundamento jurídico razonable lo previsto
en el segundo párrafo del artículo 108-C del CP que a la letra establece
lo siguiente: ‘'"Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga,
acuerda el sicariato o actúa como intermediario”.
El elemento objetivo que lo diferencia de los otros tipos de ase
sinato es la contraprestación que logra o espera lograr el sicario a
consecuencia de quitar la vida de la víctima. El agente actúa en todo
m om ento con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio
económico o de cualquier otra índole. La fórmula legislativa permite
abarcar un amplio espectro de medios típicos que precisamente no se
circunscriben a móviles económicos, sino que abarca también cualquier
otra form a de ventaja indebidaí^^^f
Ya hemos dejado establecido que cuando 1a contraprestación del
asesinato es un beneficio económico, se trata de un asesinato por lucro
ya previsto en nuestro catálogo penal.
Ahora bien, el tipo penal establece también que el propósito que
puede buscar el sicario es también xm beneficio “de cualquier otra íúdole”.
Hemos buscado en todos los proyectos de ley que han servido de sustento
al Decreto Legislativo N."’ 1181 y tan solo en la e:xposición de motivos del
Proyecto de Ley N.'" 3454/2013-CRÍ^^l, encontramos alguna referencia
al respecto. En efecto, aUí se expresa que “las organizaciones criminales
suelen utilizar asesinos a sueldo para matar a sus adversarios, así como
recurrir a sus miembros para que maten a otro y así facilitar un delito
u ocultarlo; o simplemente puede ordenar el homicidio de una persona
por venganza o represalia (ejemplo: un testigo, tm colaborador eficaz o
xm alto m ando de la organización criminal rival). De ahí la importancia
de prever dentro de este nuevo delito de sicariato no solo los homicidios
cometidos a partir de un beneficio económico, sino también al homicidio
cometido a fin de obtener cualquier ventaja”. ¡
(239) Cfr, La exposición de motivos del Proyecto de Ley N.® 3454/2013-CR, presentado al Congreso
de la república el 05 de m ayo dei 2014. Así también se ha dejado establecido en la ejecutoria
suprema del 14 de diciembre de 2011, véase: R.N. N.® 1599-2011- Lima- Sala Penal Peimanente.
(240) Presentado al Congreso de la república el 05 de m ayo de! 2014.
155
De ahí que debemos concluir que según la casmstica existente en

nuestra patria, el legislador ha pensado en los supuestos en los cuales el
sicario da muerte, a la víctima con el propósito de seguir perteneciendo a
la organización criminal, oêl sicario da muerte a su víctima para vengar
a su padre o hermano que fue ofendido o atacado por la víctima, o para
vengar la muerte de un miembro de la orgamzación, o vengar a la hermana
violentada sexuáímente por la ^ ctim a, o dar m uerte a un colaborador
eficaz para qué rió delate á la organización, o dar iriüertóá tih m iem bro
de una organización crimiriál rival, etc. En estos süpuéstós y en otros
parecidós se verifica que el sicario no actúa guiado nécesarianiérite por
un süeido o recóiriperisa éconóniica, sino u n beneficio de estabilidad
laboral, éntóciórial; ctndár la Hoiira dé la fániüia o siniplémerité quedar
bien con sus fa'rnihárés 6 con íós démás iriiémbroS de lá organización
criminal a la que pertenece. En otros casos, el Sicario da m uerte a una
persona com o una forma de ingresar a la organización; enôtros casos,
mata a determinadas personas como ima form a de escalar posiciones
dentro de la organización criminal. O mataba .un m iem bro de la orga
nización criminal a la que pertenece para ascender en la organización o
iriclusó puede üegar a constimirse en el jefe d líder de la organización.
E n este tipo de súpúéstos, ál asesino le guía el apetito o propósito de
poder, esto es, le gma lá " ^ b ic ió n de quedarse como Hder de la orga-
nizaaóñ'cfim irid a'M^^
,-; Estos últimos supuestos pareciera que no estaban previstos com o
graves .deütos ren. nuespro sistema jurídico, peto ello no es así,. toda
vez que tales ^supuestos están previstos =y sancionados com o delito de
asesinato en el artículo 108 del CP.
3.6. Sien jurídico p rotegid o

El tipo penal que prevé el delito de homicidio por encargo o sueldo ■
pretende proteger y cautelar el bien jurídico derecho a la vida iridepen-
diente. Sin duda, tam bién con el acto homicida se lesiona otros bienes
jurídicos com o la dignidad hum ana, al ponerse tm precio a la vida de
las personas dem ostrando con ello ei desprecio absoluto a este bien
jurídico protégido,^ N o obstante, al ser una figura de asesinato, según
nuestro sistema jurídico: penal, el bien jurídico central que se.cautela ;
es el derecho a la vida de la persona.
156 ■
; N o le falta razón al profesor O rtiz Nishiharaí^^^f que el sicariato

constituye un crimen nefando, ignoniinioso, radicalmente ofensivo de
ia dignidad humana, puesto que proviene de un negocio que pretende
comprar y vender la existencia de: una determinada persona, como si se
tratase; de tina mercadería; es po r ello que le añade al terrible desvalor del
homicidio, un factor m ás: el ponerle precio a una vida humana, como si
se tratase de la venta de un animal para sacrificar, al que se puede com
prar y vender en el mercado; no obstante, de m odo alguno puede llegar
a constituirse en u n delito de lesa humanidad tipo tortura, desaparición
forzada o genocidio como algunos proponen. Estos delitos tienen otra
naturaleza y otros elementos objetivos y subjetivos que le dan una par
ticularidad totalm ente diferente a las figuras de asesinato.
3.7. Sicarioto a g ra v a d o
El contenido del últim o párrafo del artícuio 108- C prevé ima
serie de circunstancias que de concurrir alguna de ellas en el asesinato
de la víctima, la conducta se agrava y, po r tanto, el sicario así como el
m andante e intermediario serán sancionados con la pena de cadena
perpetua. E n efecto, aparece la primera agravante cuando el mandante o
intermediario hace uso de u n m enor de edad o de otro inimputable para
ejecutar la conducta homicida. Aquí el agente contrata los servicios de
un inimputable para reaüzar el homicidio de la víctima. El inimputable
puede: ser u n m enor de 18 anos o una persona que sufre de cualquier
anomalía psíquica que le convierte en inimputable para nuestro sistema
jurídico. O tra agravante se configura cuando el sicario da m uerte a la
víctima en cum plim iento a la orden o disposición del jefe, líder o algún
m iem bro im portante de una organización criminal. Para saber a qué
tipo de organización se refiere el tipo penal, el operador jurídico no
tiene otra alternativa que recurrir al contenido de la Ley N.'" 30077.
La tercera circunstancia agravante del sicariatq se verifica cuando
en la ejecución del asesinato intervienen dos o más personas. Dos o
más sicarios. Se entiende que los intervinientes deben ser coautores. N o
(241} O rtiz N ishíhara, Mario, Consideraciones sobre ei sicariato, en h ttp :/ / b lo g .p u c p .e d u .

p e/blog /n u evocod ig o pro cesalpe nal/.
Í57
■:
Ra m ir o S a u w a s S ic c h a
alcanza a los cóm plices. Los cómplices no planifican ni intervienen

directam ente en el hom icidio p o r sueldo o lucro, solo ayudan o
colaboran ocasionalm ente en el evento delictivo, p o r lo ta n to n o
les alcanza la agravante. La agravante se justifica plenam ente cuan
do la concurrencia de dos o más sicarios reviste u n m ayor nivel de
peligrosidad objetiva y, p o r tanto, se increm enta sobrem anera las
posibilidades de éxito del p lan criminah^^^l.
También cuando las víctimas son dos o más personas, el sicario, el
intermediario o m m dante serán sancionados con cadena perpetua. O tra
agravante se constituye cuando las víctimas estén comprendidas en los
artículos 107 prim er párrafo (víctimas de parricidio), 108-A (condición
especial de la víctima de homicidio) y 108-B prim er párrafo (víctima de
feminicidio simple). Piaalmente, aparece la agravante cuando el sicario
hace uso de armas de guerra. Esto significa que el sicario da m uerte a
su víctima con u n revolver o un cuchillo po r ejemplo, la circunstancia
agravante no se verifica.
3.8. Penalidad
Luego del debido proceso penal, el juez una vez que el titular de
la acción penal haya dem ostrado la comisión del delito de sicariato así
como la responsabihdad penal del acusado o acusados, les condenará
a pena privativa de libertad n o m enor de 25 años y con inhabilitación
establecida en el num éral 6 del artículo 36, según corresponda. Las
mismas penas se im pondrán a qm en ordena, encarga, acuerda el asesi
nato por sueldo o actúa com o intermediario.
En caso de concurrir alguna de las agravantes del sicariato, el agente
será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua.
(243 )
Cfr. la exposición de m otivos del Proyecto de Ley N.° 3454/2013-CR, presentado al C o n
greso d e la república ei 06 d e m a yo del 2014.
158
Derecho Penái •Parte Especial
Subcapífulo S
El d©llt© d e eonsplracfón y ©fredmlento
del delito d e sicorfat©
1, TiPO PENAL
El Decreto Legislativo N 7 1181 también incorporó en nuestro
texto punitivo el artículo 108-D, que regula el supuesto delictivo de
conspiración así como el supuesto de ofrecimiento de los servicios de
sicariato en los términos siguientes:
"Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de ocho años:
1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer
o facilitare! delito de sicariato.
2 . Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato
o actúa como intermediario.
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor
de diez años, si las conducías antes descritas se realizan con la
intervención de un menor de edad u otro inimpuíable".
2, HERyENEÜTlCÁ J U m iC A
Consideramos que la formula legislativa del artículo 108-D incor
porado al Código Penal por el Decreto Legislativo N.° 1181, es una
novedad y necesaria en nuestro sistema jurídico penal para efectos de
sancionar hechos previos al homicidio por lucro o sueldo. En efecto,
el sicariato es un delito que se realha como consecuencia de un hecho
anterior, esto es, el acuerdo entre sicario y contratante para dar muerte
a d e te rm in á is personas, o también el ofrecimiento privado o público
que se realiza para cometer homicidio a cambio de dinero u otra ventaja
patrimonial indebida. Muchos de estos acuerdos u ofrecimientos no llegan
a materializarse por diferentes circunstancias: por no llegar a ponerse de
acuerdo en el precio, po r desistimiento del sicario, por desistimiento del
contratante, por ponerse a buen recaudo la posible víctima, por captura
del sicario cuando iba al encuentro de su víctima, etc.
159
Raw íro Salin as S iccha
Estos actos siguiendo el iter crim inis de los supuestos delictivos de

sicariato son conocidos por la doctrina com o actos preparatorios del
delito y, por tanto, no serían objeto de sanción penal. Posición doctri
naria que se aceptaba sin m ayor discusión aun cuando son conductas
donde se pone precio a la vida de una persona, o se oferta los servicios de
m atar a las personas com o si fueran simples animales irracionales. Estas
cóndudas inexplicablem ente eran toleradas. H echo que por supuesto
W i
no podía contim íar'por é i serio riesgo que se pone a'u n bien jurídico
penal de prim er orden. D e ahí qué coh la incorporación deí tipo penal
108-D al C ódigo Penal, se viene a llenar un vacío legal iihpórtántet^^),
toda vez que ahora tales hechos constituyen delito de conspiración de
sicariato, o según sea el caso, ofrecim iento de los servidos para com eter
hom icidios a cam bio de un sueldo. .....
El cuestionam iento que puede hacerse a esta norm a penal es el hecho
que viene a sancionar penalm ente típicos casos de actos preparatorios.
Sin em bargo, en la doctrina se tiene claro que por regla general los actos
preparatorios son im punes, salvo que tales actos revistan una peligrosidad
objetiva particular com o sucede con la conspiración, proposidón o pro-
vocadón de determ inados delitos^^^). Si esto últim o sucede se presenta
la excepción a la im punidad 4 e los actos preparatorios. El fundam ento
de las excepdones es la peligrosidad Objétivá dé déterm ihados'actos
dirigidos á consuraar tin delito posterior, en la m edida en que dicha pe
ligrosidad se rtíantiene- ya ex ante^^^). E n nuestro C ódigo Penal tenem os
(243) En ta expbsídón de m otivos'detProyecto de le y 3454/2013-CR, presentado a iC o n g re -

so d e la república eí 06 de m ayo de 2014, se precisa qu e para llenar este vacío y lograr que
la técnica político crinninarde adelantamierito de las barreras de punibitidad despliegue
al rnáximo suSíefectos de protección y-eficacia penal, sé propone Ja tipificación com o fi
gura autónom a el acuerdo para matar, tal co m o se hace en muchas otras figuras delictivas
que, al igual q u e en este caso, se justifica en razón de ia entidad de los bienes jurídicos
protegidos, -
(244) Véase p o r todos, M urtádo Po zo , José, M anual de Derecho Penal, parte general I, 3® edición,
Grijley, Lima, 2005, p. 799; V illavicencio T erreros, Felipe, Derecho Penal, parte general, Grijley,
lim a , 2006, p. 418.
(245)
Cfr. ReAteg u ! Sán ch ez , Jamés, M anual de derecho penal, p a r ü general, II, Pacífico editores,
lim a , 2014, p, 1001; En paréci'do séritido. G arcía CAveROrPércy, ¿ecc/onesí/ederec/)opena/,
parte general, editorial Grijley, Lima, 2008, p. 606. Tam bién Po l w n o O rts, Migue!, Derecho
penal del enemigo, desmitificación de un concepto, Editorial Grijley, lim a , 2006, p. 31.
160
Derecho Penal* Parte Especia!
varios tipos p e n a l e s c o n s t r u i d o s sobre la base de actos preparatorios.

La sanción de determ inados actos preparatorios radica en estimaciones
político crim inalesí^^) centradas fundam entalm ente en la existencia
de. u n peligro potencial im plícito en estos actos para la seguridad de
detenninados bienes jurídicos, los que en razón de su lata significancia
penal y características propias los hacen merecedores de m tela previa a
lá ejecución de los delitos, produciéndose entonces una extensión de la
tipicidad legalm ente establecida, que en la m ayoría de códigos penales se
dirigen principaim ente a los delitos políticos sociales y que en otros va
más allá abarcando una protección generalizada de los bienes jurídicos
y de la vigencia de la n o rm aí^^f Y en consecuencia, cuando el derecho
a la vida está en peligro, no hay argum ento razonable que se im ponga
en contra de la punibilidad de actos preparatorios.
D e m odo que ia nueva fórm ula legislativa prevista se construye a
partir del adelantam iento de las barrerás de protección jurídico-penal al
biéií jurídico fim dam ental com o es el derecho a la vida hum ana indepen
diente. El objetivo de esta form a de legislar es, sin duda, el de adelantar
lá intervención punitiva antes de que el agente comience a ejecutar el
hecho punible y, de esta m anera, evitar que se cree una situación que
im plique ya un daño irreparable al bien jurídico^^^f E n el derecho penal
m oderno no es indispensable esjpefar; qüe los hom icidas -dispuestos a
pasar a la acción- inicien su com portam iento delictivo para recién tratar
de sancionar, es perfectam ente razonable construir fórm ulas legislativas
que generen el adelantam iento ác\4us'plnundi.
Siguiendo la técnica de los delitos de peligro, se tipifica el acuerdo
de voluntades entre dos ó más personas destinado a acabar con ia vida
Í246) C om o ejem plo cabe citarse ei delito de tráfico ilicito de drogas (artículo 296), delito de
asociación ilícita para delinqu ir {artículo 317), el delito de conspiración para rebelión (ar
tículo 349), el delito de tenencia ilegal d e armas (artículo 279), e tc
(247) Y no necesariamente a consideraciones dogmáticas. Por estas consideraciones ningún
acto preparatorio puede ser sancionado, toda vez que se aleja o adelanta a la efectiva
lesividad objetiva de! bien jurídico protegido.
(248) Z affaroni/A u gia /S lokar, citados p o r Reáteguí Sánchez, James, M anual de derecho penal,
parte general, 0 b . d t , 2 Q ‘i4, p A O O 'i,
(249) Cfr. Hurtado Pozo, José, M anual de Derecho Penal, parte general 1, Ob. c ít, 2005, p. 802.
161
de o tro ser hum ano en ei cual una de las partes (sicario) espera recibir
una contraprestación económ ica u otra ventaja. La conspiración signi-
fica un concierto de voluntades y la resolución conjunta de com eter u n
delito concreto;, siendo necesario que no se com ience la ejecución del
dehtOj pues estaríam os ante una tentativa. E l dolo del conspirador es
único, destinado a com eter el delito, p o r ello el tipo subjetivo es igual
al tipo subjetivo del delito consum ado, por lo que abarca los elem entos
objetivos del tipo, los tipos agravados y la autoríaí^^*^).
O en su caso, se, tipifica el simple hecho de solicitar u ofrecer los servi
cios de asesinato a cambio de una ventaja patrim onial o de cualquier otra
índole o el agente actúa com o interm ediario de la soUcitud u ofrecimiento.
Concluyendo, ei delito de conspiración para m atar por sueldo se ■
■
caracteriza p o r adelantar la intervención del ius punimdi^ pero con la

particularidad que no solo pretende proteger (por lo m enos no de m odo
inm ediato) u n bien jurídico supraindividual, sino tam bién se pretende
proteger el bien jurídico de m ayor valor en el ordenam iento jurídico
que no es otro que el derecho a la vida hum ana independiente. N atu
>; V
V-
ralm ente, este proceder norm ativo supone el alejam iento del paradigm a
de lesión de un bien jurídico supraindividual para introducir, de m odo
proporcional a ese alejam iento, una perspectiva ya no únicam ente social
o general, sino tam bién individualt^^^).
Se trata de u n delito de peligro, en tanto no exige para su consum a
ción la producción de un resultado lesivo (m uerte de la víctim a), sino
su sola puesta en peligro m ediante el acuerdo entre dos o más personas
para dar m uerte a una persona previam ente escogida e individualizada.
Es precisam ente esta diferencia estructural la que justifica la distinta
pena conm inada con relación al delito de sicariato consum ado. E sto es
razonable porque la real lesión al bien jurídico protegido tiene un m ayor
desvaior jurídico que la sola puesta en peligro.
(2S0)
Cfr. T o y o h a m a A rakakí, M iguel, Eí m ercado de ía m uerte: ia conspiración y el ofrecimiento
para el delito de sicariato, en Actuaiiáad Penal, vol. 15, octubre 2015, instituto pacífico,
Lima, 178.
Í2S1) POLAiNO OñTS, M iguel, Lo verdadero y lo falso en el derecho penal del enemigo, citado en el
Proyecto de Ley N.® 3454/2013-CR.
162
E n tai contexto haciendo herm enéutica jurídica del contenido del

artículo 108-D del C ódigo Penal, se tiene que el delito de conspiración
al sicariato se perfecciona o verifica cuando ei agente que persigue alguna
ventaja se reúne con o tra u otras personas para conversar, pactar, acor
dar, planificar o ver la form a de aniquilar o quitar la vida a o tra u otras
personas. L a conducta de conspirar del sujeto activo puede lim itarse a
prom over, favorecer o facilitar el hom icidio a cam bio de u n sueldo o
beneficio de cualquier naturaleza. L a participación en la conspiración
para prom over el delito de sicariato se configura cuando el sujeto activo
estim ula, instiga, anim a o induce que se m aterialice la m uerte de una
determ inada persona a cam bio de un sueldo u o tra ventaja. E n cam bio,
aparecen los actos de conspiración p ^ a favorecer el dehto de sicariato,
cuando el agente se lim ita a auxiliar, servir, apoyar o am parar la m uer
te de una persona a cam bio de dinero u o tra ventaja. Por su parte, se
perfecciona la conspiración para facilitar el delito de sicariato cuando
el sujeto activo se com prom ete a cooperar, ayudar, facilitar, secundar o
contribuir de cualquier form a a la com isión del asesinato p o r sueldo.
Por la estructura m ism a de la fórm ula legislativa, se concluye que
el delito de conspiración se consum ará antes que se dé inicio a los actos
propios del delito de sicariato. Esto es, si los actos de conspim ción se
m aterializan, esto es, se da inicio ei asesinato por lucro en perjuicio de
la víctim a a m anos del o ios sicarios, el hecho ya no será calificado como
delito de conspiración, sino será calificado com o delito de sicariato o
asesinato p o r lucro o sueldo. Es claro que si se llega a consum ar el delito,
estaremos ante un sicariato consum ado; en cam bio si se dio inició al acto
crim inal sin llegar a quitarse ia vida de la víctim a, estaremos frente a una
tentativa del delito de sicariato.
La conducta delictiva de conspiración se agrava y por tanto, el autor
o autores m erecerán una m ayor sanción punitiva cuando en la conspi
ración para prom over, favorecer o facilitar el sicariato se hace participar
o intervenir a ton m enor de edad u otro inim putable. E sto es, se hace
participar o intervenir a tm m enor de 18 años de edad o, en su caso,
se hace participar o intervenir a una persona que tiene la condición de
inim putable para nuestro sistem a jurídico.
163
Ramsro Saunas Siccha
E n cam bio la fórm ula legislativa prevista en el inciso 2 del artículo

108-D del C ódigo Penal, sanciona los actos de solicitar u ofrecer a oüras
el com eter el delito asesinato por sueldo. L a m ism a sanción m erecerá
aquel que es interm ediario de las conductas de solicitar u ofrecer los
servidos del o los sicarios.
E l delito se perfecdóna en dos m odaBdades. Prim ero, cuando el i»
■.
agente cita, concurre o se encuentra coii el sicario o u n interm ediario
de este últim o y le solicita sus servicios de dar m uerte a una persona, ■■■■
se entiende, debidam ente; individualizada. E i agente que requiere los
servicios de im sicario, puede realizar personalm ente la solicitud o
también- p o r m edio de u n interm ediario.
Lá segunda m odalidad se perfecdóna cuando el agente ofrece u
oferta los servidos de dar m uerte á personas a cam bio de u n sueldo u otra
ventaja. El ofrédnuento puede m atériali¿arsé o viabilizatse por cualiquier
medio. E ñ el Perú, por ejem plo; se utiliza laS fedés soéiales para ofrecer
los servidos de sicáriató. Se entiende que el que ofrece puede ser el o los
mismos sicarios o un interm ediario de él ó ellos. '
Árnbás m odálidades constituyéri cónduct;^ de m era actividad, esto
es, se consum an en el m ism o m om ento que el agente solicíta los servidos
del sicario^ o este últim o se lim ita a Ofrecer sus servidos de dar m uerte a
las personas a cam bio de u n sueldo; Incluso no es necesario qUe Ía>otra
parte acepte- la so lid tu d o acepte el ofrecim iento de los; servidos. Estas
modalidades se perfecdonan antes que se dé m icio a los actos:mism os
de sicariato. SÍ en u n caSo concreto, el sicario da inicio ai asesinato por
sueldoj el hecho será calificado por este delito.
La conducta delictiva de solicitar u ofrecer los servicios de sicariato
se agrava y, por tanto, el autor o autores m erecerán Una m ayor sanción
punitiva cuando se hace p artid p ar o intervenir a u n m enor de edad
(m enor de 18 años de e<^d) u o tro inim putable.
3. PENÁIIDAD
Luego del debido proceso penal, el áutOr del delito de conspiradón
así com o el o los autores del delito de solicitar u ofrecer los servicios de
sicariato, serán reprim idos con pena privativa de libertad no m enor de
164
cinco ni m ayor de ocho años. D e concurrir la agravante, esto es, si en las

conductas antes señaladas se realizan con la intervención de un m enor
de edad u otro inim putable, el o los autores serán sancionados con una
pena privativa de libertad no m enor de seis n i m ayor de diez años.
Subcapífulo 9
Homicidio por em oción violenta
íV w o m m i
E l hom icidio por arrebato repentino está tipificado en ei artículo
109 del C ódigo Penal con el siguiente contenido: ,
El que mata a otro bajo imperto de una emoción violenta que
las circunstancias hacen excusables, será reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años.
Sí concurren algunas de las circunstancias previstas en el artículo
107, la pena será ni menor de cinco ni mayor de diez años.
a. TÍPICIDAD OBJETIVA
. El ilícito penal se configura cuando el sujeto activo actúa y da m uer
te a sU víctim a bajo ei dom inio de u n a em oción violenta, la cual surge
repeñünam ente p o r circunstáncias excusables o, m ejor aún, justificables
provocadas p o r el m ism o sujeto pasivo o p o r u n tercero. Se trata de
un hom icidio realizado en estado de em oción violenta justificada por
especiales circunstancias.
N o debe pensarse que el legislador pretende que se tenga com o
atenuante d el hom icidio cualquier em oción violenta surgida en el
agente, sino que este estado de la conciencia debe ser de cierta in ten
sidad que genere u n estado tran sito rio de conm oción o perturbación
en la personalidad del sujeto activo que le im pida controlar sus actos
frente a determ inadas circunstancias, realizando con frecuencia con
d u c ta irracionales que norm alm ente no realizaríaí^^^). E n otras palabras.
Í2S2)
Fragoso, 1976, p. 50.
165
Ram ir o Salin as S íccha
aparece la em oción violenta com o elem ento atenuante cuando, en las

m ism as ciram stan d as excepcionales, to d a persona respetuosa del or
den o sistem a jurídico la experim entaría y realizaría actos im pensables
en circunstancias norm ales. 'TLa conciencia del agente se fija en aquello
que ha m otivado la em oción violenta, debilitando considerablem ente
el control del individuo sobre su conducta hasta el extrem o que rea-
liza con frecuencia actos irracionales que están en desacuerdo con su
com portam iento h abitual”<^^3).
La intensidad de la em oción violenta no debe hacer perder el p o
der de inhibición al agente. Caso contrario, la situación se desplazaría
hacia los confines de la inim putabilidad. U n individuo em ocionado
no es un individuo inim putable. L a em oción debe ser violenta, eso sí,
pero no debe ser de tal m agnitud que origine la pérdida del control
de la conducta que configure tm estado de inconsciencia previsto en el
inciso 1 del artículo 20 del C ódigo Penal,
íj. C irc u n sta n c ia s e xcu sa b les

Según la qecutoria suprem a de 28 de m arzo de 1983, para
de la atenuante el autor debe m atar bajo el imperio de una emoción violenta
excusable por las circunstancias^ esto es^.requiere que las circunstancias que
rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre
en dicho estado psicológico en el momento de la ejecución delictiva?''^^^'^.
Las circunstancias excusables pueden ser de cualquier naturaleza,
no necesariam ente éticas, solo deben tener una capacicLd de causar con
m oción en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben
hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta form a o
m edianam ente la conducta hom icida. C on raró n ha señalado el profesor
H urtado Pozoí^^®) que es inadm isible considerar que ciertas em ociones
son en sí excusables y otras, condenables. La ley exige que este carácter
Í2S3)
Roy F reyre, 1989, p. 175.
B54)
Ejecutoria suprema d e l 28 de m arzo de 1983, Exp. 2562-82, en Rojas V argas/Í nfantes
Vargas, 2001, p. 190. Pronunciamiento más reciente lo constituye la ejecutoria suprema del
15 de noviem bre del 2004, R N 2778-2004- La Libertad, en San MAR'riN Castro, 2006, p. 367.
(2SS)
Hurtado Pozo, 1995, p. 95.
166
il
D e re c h o P e n a l« P arte Especia!
. '>=jv • de la em oción debe ser determ inado en cada caso concreto, y apreciando
’V '
las circunstancias en las que actuó el agente, así com o su personalidad.
Sin duda, aquellas circunstancias deberán ser valoradas en su conjtm to
■ ■.
por el juzgador en su m om ento.
E l ánim o conm ocionado se m anifiesta en estados transitorios de
m iedo, dolor, cólera, furor, tem or, amoi^ celos, piedad, venganza, odio,
que desorganiza la conducta de cualquier persona norm al y le predispo
ne a realizar actos m uchas veces im pensables, con facilidad y destreza
iuexplicables. Aquellos son estados im pulsivos que arrastran al agente
a com eter el delito.
C om partim os criterio con R oy Freyreí^^^), quien, siguiendo ai
argentino R icardo N úñez, señala que la excusabilidad de la em oción
violenta supone su justificación desde u n triple p u nto de vista: cau
sal, subjetivo y objetivo. D esde la perspectiva causal, el surgim iento
de la em oción violenta tiene excusabilidad cuando ha sido m otivada
eficazm ente p o r un hecho extraño a la propia idiosincrasia del agente,
es decir, la em oción violenta debe tener un m otivo razonable en las
circunstancias que lo provocaron y de ningún m odo en el carácter
iracundo del agente. D esde la perspectiva subjetiva, el surgirruento de
la em oción violenta se excusa cuando el sujeto activo ha sido ajeno a
la gestación u origen dei fenóm eno psíquico em otivo desencadenante
del acto hom icida; y, finalm ente, desde la perspectiva objetiva, se ex
cusa la em oción violenta cuando el m otivo de aquella no debe radicar
en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder
en determ inadas circunstancias, con serenidad. K o funciona alegar
circunstancias excusables cuando un psiquiatra m ata a su paciente que
le dijo que era un charlatán y un estafador.
N o le falta razón a Castillo Alvaí^®^ al sostener que al em plear el
tipo penal la expresión ‘^''circunstancias”, junto a la acción pueden sumarse
una serie de diversas condiciones que en una visión; de conjunto y con
efecto totalizador influirán en la producción del estado emocional. La
{256) }^0Y F reyíí E, 1989, p. ^85.

C a s til l o A lva , 2000, p. 253.
167
R a m ír o S a l in a s S ic c h a
acción externa/liam ada tam bién cansa provocadora o estím ulo externo,
tiene que pertenecer al m undo reai y debe ser ajeno al au to r del hom i
cidio. D e no ser así, la consecuencia atenuante se basaría en un am plio
subjetivism o beneficiando solo al intem perante y al m alvado; com o
tendería.un puente de oro, cercano a la im punidad,,al sujeto irascible
por naturaleza y al falto de tem planza. A sim ism o, el derecho prem iaría
con pena atenuada,a todo.aquel que encuentra en.la em oción.un fun-
dam ento para m iciar la más vil de las venganzas y com eter hom icidios.
h / Intervaío de tiempo transcurrido entre la provocación p él

acto homicida
Las' circunstaiicias que provócaroh la em oción violénta deben ser
inm ediatas, anteriores al acto hom icida, es decir, entre la causa que hizo
nacer la em oción violenta y el resultado m uerte de la víctim a no debe
ttaiíscuíTir m ayor tiem po .que xree convicción e n ,el juzgador que el
sujetó activó tuyo opbrtuiúdad ym em po s i^ sobreponerse,
réfieidónár y no com eter el hom icidio. Por el contrario, si p o r la form a,
tiem po y circunstancias eri .las qiie actuó él agente, nos hacen caer en la
cuenta que tuvo bastante tiem po para saín: del estado de conm oción y,
sin em bargo, persistió en dar m uerte a su víctim a, no habrá hom icidio
por em oción violenta^ sínó estarenios ante un hom icidio sim ple o ca
lificado segón las característicás especiales en las que haya desaríroUado
su accionar delictivo el-autor.
: ;. La inm ediatez entre laeausa de la.em odón violenta y repentina y el
resultado letal, aparece cóm o condición prioritaria a tener en cuenta para
encuadrar a un hom icidio en la figura; delictiva en mterpretacióní^^®!.
Bramont-Arias Torres y García Cantisanot^^^) enseñan que el delito tiene
que cometerse en un lapso de tiem po durante elcual el sujeto se encuentra
bajo el im perio de la em oción yiolenta. Por tanto, no puede transcurrir
un largo espació tem poral entre el hecho provocante y su reacción, dato
que deberá precisar el juez en cada caso concreto.,
K5S) Vid. Rov F reyré, 1989, p. 180.

(259) Bramont-A rias/G arcía C antízano, 1997, p. 60.
16B
D erech o P e n a l» Parte Especial
E n este sentido se ha pronunciado ia Suprema Corte en la ejecutoria

del 4 de junio de 1999 al establecer lo siguiente; la configuración
dé la emoción violenta se requiere de la-presencia de ciertos presupuestos
tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocación y et hecho, es
decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos, instantes en que el
sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, esto es, que la
reacción del agente debe ser de manera inmediata; h) el conocimiento
previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que
la emoción violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una
situación im portante para el sujeto^^^'^^^X
ViUavicencio Terreros(^'^^>, basándose en la jurisprudencia nacional,
afirm a que la problem ática del tiem po transcurrido entre la em oción y
la acción delictiva no requiere necesariam ente la inm ediatez. Es posible
“Continúa ViUavicencio- una reacción inm ediata, tardía e incluso diferi-
ck. Igual postura adopta Villa Steiní^^^), siguiendo al histórico Carrara
y á Ricardo Levene. Tam bién Castillo Alvaí^*^^) es partidario de esta
postura. Sin em bargo, esta posición no podem os avalarla ni sustentarla
ségún nuestro sistem a jurídico penal. D el propio texto expreso del tipo
penal se desprende que el sujeto activó debe actuar eri el lapso que suifie o
atraviesa una seria perturbación de la afectividad que le im pida reflexionar
y controlar sus frehós inhibitorios, y elló naturalm ente debe ser n i bien
producido o conocido las causas provocantes de la em oción violenta,
iá ihism a que viene a constitúir una reacción desordenada, im petuosa
y repentiná. Ello debido a que la em oción violenta debe estar presente
tanto en la decisión cóm o en el acto mism o de matar.
Aceptar una reacción tardía o diferida es desnaturalizar el hecho
ptinible en interpretación. Estaríam os aceptando que tam bién puede
darse la conducta delictiva atenuada así el agente haya tenido el tiem po
(260) Exp. 1693-99-Huánuco, en Revista Peruana deJuríspnidenda, Año \, 2 , 1999, p. 330.

En igual sentido, se descarta la circunstancia de em o ció n violenta en la ejecutoria s u -
prém a del 15 d e ju lio de 2004, R.N. N." 1197-2004, en C astíLlo Alva, 2 0 0 6 ,1 , p. 79.
(261) VlLLAVICENCÍO TERREROS, 1997, p. 302.
(262) VilLA St é IN, 1997, p. 102.
(263) C astillo A lva, 2000, p. 260.
169
. Rah41ro Salin as S icc h a
suficiente para sobreponerse de la grave perturbación provocada y re

flexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar a cabo su propósito hom icida,
es decir, haya tenido la posibilidad de com portarse conform e a derecho.
Si de acuerdo con la form a cóm o ocurrieron los hechos, al m edio
em pleado y p o r la personalidad del autor, se llega a determ inar que este
antes de actuar reflexionó y tuvo la posibilidad de desenvolverse y com
portarse conform e a derecho no ocasionando la m uerte de su victim a,
el hecho se adecuará al hom icidio simple o asesinato de ser el caso, mas
no al hom icidio p o r em oción violenta.
Por ejem plo (pese a que el ahogado defensor haciendo uso de la
doctrina que sustenta la reacción tardía y diferida, alegaba que el hecho se
encuadraba en el tipo del artículo 109 del C ódigo Penal), no se adecuará
a la conducta delictiva de hom icidio por em oción violenta. Veamos el
siguiente hecho real: Juan Casildo y su cunado A lberto A nchante, des
pués de estar bebiendo cerveza y pisco en el dom icilio de Pedro Rom án,
se liaron a golpes haciendo tiso incluso de piedras. D urante la pelea,
A lberto A nchante le decía a viva voz a su oponente que su esposa tenía
un am ante, quien incluso le daba de com er a sus hijos. Al verse vencido
Juan Casildo, ofuscado y herido en su am or propio, se retiró raudam ente
a su dom icilio. Después de conversar con su señora por espacio de.hora
y m edia aproxim adam ente, con engaños, salió de su vivienda en busca
de su cuñado para m atu lo , prem unido ya de un revólver. Volvió al lugar
de la pelea en su motota^d, donde encontró a su rival y sin decir palabra
alguna le descargó la cacerina del revólver, ocasionando instantáneam ente
la m uerte de A lberto A nchante, y luego se dio a la fuga.
Com o antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiem
po entre el resultado y las causas de la em oción violenta debe ser breve
o corto, cabe citarse la ejecutoria superior del 8 de setiem bre de 1997,
en la cual la C orte Superior de Junín en un caso real para descartar el
delito en com entario, indica lo siguiente: ‘T/iíw que se configure el delito
de homicidio por emoción violentu debe durse u nivel de tipicidud bbjetiva-,
lu existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emoción violenta^ que
implica que el sujeto actúe con disminución del poder de susjrenos inhihito-
rioSy debiendo este estado psíquico traslucirse en un estado de furor, pasión^
170
perturbación, etc,, debiendo pues esta conmoción psíquica ser V iolenta’

e imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve
lapso de alteración psíquica, no pudiendo transcurrir un largo espado
temporal entre el hecho provocante y su reacción; que en el caso de autos
se advierte que si bien la acusada se encontraba con problemasfam iliares
sumamente alterados, esto no implica que permanentemente haya estado
%ajo imperio de una emoción vwlentcd, pues no sepodría explicar entonces,
como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo cual, como ella
misma afirma, se dirigió a comprar veneno, luego inclusive para poder
darse ""valor^ tomó licor y departió con otros amigos cerveza. Esto no puede
considerarse 'êmoción violenta^^'^^^'^.
Tam bién resulta im posible que prospere esta atenuante del hom i
cidio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto
jt- activo actuó con prem editación y solo estaba buscando las circunstancias
o condiciones aparentes para consum ar su objetivo, cual es dar m uerte
a su víctim a. La em oción violenta no es com patible con la prem edita
ción. A quí, de ningún m odo aparece la condición súbita o repentina
que exige el tipo penal.
Resulta obvio que el autor no debe haber provocado n i facilitado
su propia em oción violenta. La provocación deber ser extraña al sujeto,
de ese m odo, la em oción violenta tam poco puede ser el resultado del
propio carácter del agente, sino que debe encontrar su estím ulo en una
causa externa, fuera de él.
2.1. A grava nte del ho m icidio por em o ció n vioienta

El segundo párrafo del artículo 109 regula la figura del parricidio
com etido p o r em oción violenta com o agravante del hom icidio realizado
bajo el im perio de una emoción violenta. A comparación de la figura típica
del parricidio ya analizada, el presente hecho típico viene a constituir
una atenuante de aquel, debido a las mismas circunstáncias especiales en
las que ocurre. Es decir, estam os ante un supuesto que se constituye en
(264)
Exp. N.«’ 1359-96, en Ser/e de jurisprudencia, N.° 3, 2000, p. 121. En igual sentido tenemos
ia ejecutoria suprema del 08 de abril del 2010, véase: R.N. N.® 2754-2007- Arequipa- Sala
Penal Permanente.
171
agravante del hom icidio p o r em oción violenta recogido en el artículo

109 Yj a la vez, una atenuante del parricidio pirevisto en el artículo 107
del Código Penal. ;
E n ¿sta hipótesis pfehal se encuadran ios uxoricidios pasionales,
donde los '‘^célós^" ájpáreceii cóiho la prihcipaí cátisá ijue predispone a
uño dé ios c ó ñ )^ e s: o cotiAnvientés' a daa m uerte al otro. La ejecutoria
suprem a del 5' ññam j de 19S7 da: cuéntíi de Un Uxoricidio ocurrido por
em oción violenta,^ allí se expone ÍÓ siguiente: musA ’a l volver a su
hógársmfrenM Usu'¡es-^ósuenflagfunte d Ü V ém ytu indtdUôlpeSyh^mn^
el aindnte 'escapar; cométídú ¿1dsUto^ el causado desesperación arroja
el cadáver al rio y denuncia a la aütoridad'ik desaparición de su esposa;
esta iUimña'circunstancia puede ser motivo para- una mayor severidad en la
^radumión de lapenaypero nopuede impedir la aplicmión del tipo leâl que
dejinedajiûra del uxoricidio por emoción violentay probada que ha sido la
emoción violenta y las^ cireunstanciasprovocadoras del delito y tomando en
cuenta, que el musado no ha sido arrastradd-a cometer el ilícito penalpor su
propiaeapacidad'delictiva; sinOy eneran mediday por unajuérza impulsiva
que encuentra su causa en la propia conducta de la victima^^^^^^\:
=; Para encuadrar determ inada conducta hom icida en la figura de
p am cid io -p o r em oción AUoienta, en prim er térm ino, debe exigirse la
concurrencia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar
el hecho punible tipificado en el tip o penal del artículo 107 del C ódigo
Penal; luego se entrará a analizar si el hecho hom icida fue realizado
por em oción violenta a consecuencia de circunstancias excusables o
justificables. D e ese m odo, com o ya dejam os estáblecido' en las lineáis
que. preceden, el acto hom icida debe ser u n acto circunstancial, no
prem editado n i refiexivo y, adem ás, no debe ser producto del carácter
iracundo del sujeto activo, caso contrario el parricidio p o r em oción
violen tan o se configura, calificándose el hecho com o sim ple parricidio.
E n efecto, la ejecutoria suprem a del 22 de mayo de 1985 así lo establece
en u n hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del M antaro. AUí,
en form a pedagógica, se afirm a lo siguiente: ^%a emoción violenta debe
Í265) gj,p N o g i5 -8 5 -A y a c u c h o , Jurisprudencia Penal, 1987, p. 55.
172
Derecho Penal «Parte Especia!
tm er un motivo razonadvle en las circunstancias que la provocaron y no en

et carácter iracundo del actor; no constituye homicidio por emoción violenta
la reacción del acusadOy quien al ser recriminado por su padre ante su mal
comportamientOy reaccionó violentamente y cociendo un palo procedió a gol
pearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido
con una chalina ahorcarlo; quefaltando lajiûra privilegiada de parricidio
emocionaly el acusado de responsabilidad restringida está incurso en el delito
deparricidio^(^^^\
" G ünther Arztí^^^) expone u n caso, al parecer real, que gráfica un
parricidio p o r em oción violenta en nuestro sistem a jurídico penal, aun
cuando para el sistem a alem án daría la aparimcia de un asesinato. El
caso se titu la '‘'ÍEs U rsula A. una asesina?”. U rsula A ., de 33 años, el
31 de agosto de 1975, dio m uerte a su m arido, com isario de policía de
31 años, con su arm a reglam entaria. El propio m agistrado ponente al
dar com ienzo a la fundam entación de su sentencia hizo expresa refe
rencia a que el asim to requería una difícil decisión entre dos distintas
alternativas: asesinato u hom icidio pasional. E l caso presentaba u n
m atrim onio destruido y uría disputa en el curso de la cual el m arido
llegó a adm itir u n adulterio. La acusada gritó: Q uiero divorciarm e,
devuélveme la libertad!”, a lo que el m arido respondió: “ni hablar,
te necesito para pagar deudas y para que lim pies los excrem entos del
perro”, tras lo cual se retiró ai dorm itorio y se tum bó en la cama. A
continuación, Ú rsula cogió la pistola del arm ario y repitió ante la cama
su exigencia: “ íO m e das el divorcio, o m e pego un tiro!”, a lo que el
m arido respondió: “ ¡D ispara de una vez si te atreves cerda cobarde!”.
Entonces sonó u n disparo que alcanzó al hom bre, quien, en opinión
del jurado, para m ostrar que para él el asunto estaba resuelto ostento
sam ente, había cerrado los ojos.
2.2, Bien Jurídico protegido

Es el derecho a la vida hum ana independiente que, com o ya expre
samos, se inicia desde el m om ento del parto hasta la m uerte cerebral del
(266 } Exp. N.“ 662~85-Junín, en Jurisprudencia penal, 1987, p. 56.

(267) R0XtN/AR2T/T)EDEMANN, 1989, p .9 1 .
173
individuo. Bien jurídico que se protege en form a rigurosa p o r nuestro

sistem a jurídico ai constituir el principai interés de las personas y del
Estado. A pesar de ia 6j ación de una penalidad m enor, el bien jurídico
^Vida^^ sigue conservando to d a su significación valorativá. El funda
m ento de la atenuación no deriva de la m enor valiosidad de la vida,
sino de u n especial estado aním ico del au to r del delito em ergente de las
circunstancias. N o se tom a en cuenta el bien jurídico, el m ism o que se
m antiene inalterable, sino la perturbación de ia conciencia producida
en el autor a raíz de la existencia de supuestos fácticos que alteran el
razonarniento y dism inuyen los frenos inhibitorios
2.3. Sujeto activo

El agente del hom icidio p o r em oción violenta puede ser cualquier
persona n atu ral, pues del tip o penal no aparece que se exija alguna
condición o cualidad especial.
Tratándose de la hipótesis agravada, al constituir supuestos de u n
delito especial, como, el parricidio, solo podrán ser autores en línea
ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, etc.; y en línea descendente: hijo,
nieto, bisnieto, etc. Tam bién im cónyuge o concubino respecto del otro.
2.4. Sujeto pasivo

Puede ser cualqier persona. N o necesariam ente el que provocó la
em oción violenta en el agente será el sujeto pasivo de la acción hom ici
da, pues fácilm ente aquel puede ser u n tercero. Ü n ejem plo típico es la
obra clásica de WiUiam Shakespeare: un tercero llam ado Yago, m ediante
el ardid, provocó en O telo tal conm oción por celos que determ inó y
finalm ente dio m uerte a su amada.
E n el caso de la figura agravada, víctim a pueden ser los ascendien
tes y descendientes en línea recta del agente, tam bién un cónyuge, un
concubino y im hijo, adoptivo.
¡25S) anripiiamente C astíilo A lva^2000, p. 247.
174
Derecho Penal« Parte Especial
3. TIPICIDÁD SÜBJETSVÁ
El agente debe actuar con conocim iento y voluntad de poner fín
a la vida de su víctim a. La resolución hom icida debe ser producto o
consecuencia inm ediata de ia em oción violenta surgida en form a súbi
ta y repentina p o r especiales circunstancias excusables o justificables.
N o obstante, debe tenerse en claro que aquella em oción violenta de
ningún m odo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere
una grave alteración de la conciencia de tai form a que afecte grave
m ente su concepto de la realidad y anulen la facultad de com prender
el carácter deHcnioso de su acto. Si eUo se evidenciara, al desaparecer
el dolo no habrá hom icidio atenuado, sino estaríam os ante una causa
de inim putabiiidad prevista en el inciso 1 del artículo 20 de la parte
general del C ódigo Penal.
El dolo en el hom icidio por em oción violenta puede ser directo o
indirecto. N o creemos que sea posible un dolo eventual com o sostiene
Castillo Alva^^^^f
En definitiva, para tipificarse el ilícito penal se exige que el agente obre
en un estado de alteración de su ánimo y por tanto, disminuidas sus facul
tades de control.
4. ÁNÍPURIDICIDÁD
U na vez que se ha determ inado que en la conducta analÍ2^d a con
curren todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an la
tipicidad del hom icidio p o r em oción violenta prevista en el artículo 109
del C ódigo Penal, el operador jurídico pasará inm ediatam ente a analizar
el segundo elem ento o nivel denom inado antijurididdad. Es decir, se
entrará a determ inar si la conducta es contraria al ordenam iento jurídico
o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y
sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. D e ese m odo, el opera
dor jurídico analizará si en el hom icidio em ocional concreto concurre la
C astillo Alva, 2000, p. 263.
175
legítim a defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó

por una fuerza física irresistible o com pelido p o r un m iedo insuperable
o en cum plim iento de u n deber.
Se configura la legítim a defensa^ por ejemplo, en el siguiente caso:
Juan Vflchez, al regresar repentinam ente a su domicilio, en su propio dor
m itorio encuentra a su cónyuge en pierio adulterio; ante tal espectáculo,
lleno de celos y rabia cogió su correa dé cuero y com enzó ai castigar a la
adultera, escapándose el am ante; en talesrdrcunstanciasj ésta se dirigió al
com edor que se encontraba a dos pasos del dorm itorio y, rápidam ente,
cogió el cuchillo -de cocina y coinenzó a am enas^ a Juan Vñchez afir
m ando que lo iba a m atar porque ya: no: le servía ni en la cania. E n estos
I®
instantes, viendo amenazada su vida, Juan saca el revólver que portaba y
disparó tm solo tiro con dirección al corazón causando instantáneam ente
la m uerte de la adúltera.
Si se concluye .que en el hom icidio concurre alguna causa de jus
tificación, la conducta hom icida será típica, pero no antijurídica. Por
tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elem ento del delito
conocido com o culpabilidad.
6. CUIPÁ8IU DAD
Si en la conducta típica no concurre alguna causa Ó cireiiristanda
que lo-justifique frente, al íordenam iento jurídico, inm ediatam ente se
entruja á deterniinar si aqueHa conducta iionxicida puede ser atribuida o
im putable a su autor. E n consecuencia, se analizará si la persona a quien
se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im putable penalm ente,
es decir, goza de capacidad penal para responder p o r su acto hom icida.
E n este aspecto, por ejemplOr tendrá que determ inarse, en prim er lugar,
la edad biológica del au to r del hom icidio p o r em oción violenta.
Luego,, se determ inará si tenía conocim iento que.su actuar hom ici
da era antijurídico, es: decir, contrario a todo el. ordenam iento jurídico.
Pero, de m odo alguno se requiere un conocim iento puntual y específico,
sino sim plem ente un conocim iento paralelo a la esfera de un profano.
176
O, dicho de m ejor form a, u n conocim iento que se desprende del sentido

com ún que gozam os todas las personas norm ales. Finalm ente, se entrará
a analizar si el agente tuvo o no una alternativa diferente ai com eter el
delito de hom icidio em ocional.
6. CONSUMACIÓN
El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a
la vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elem entos
descritos. Todos deben de concurrir- A falta de uno de ellos, el delito
perfeccionado será el de hom icidio sim ple o asesinato, según sea el
caso. Es irreievante el m odo y las form as em pleadas.
La participación es posible en todas sus m odalidades. 0 e acuerdo
al auxilio o asistencia del partícipe al autor principal en la com isión
del hom icidio atenuado, se le sancionará aplicando el artículo 25 de la
parte general del corpusjurispenaU. Ello p o r los m ism os fundam entos
ya esgrim idos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomm
iuris de “parricidio”.
7. TENWSm
5 Al ser un delito de com isión, ya sea por acción u om isión, y de re-
suitádo lesivo al bien jurídico vida^^ es posible que el accionar hom icida
se quede en grado de tentativa.
a. PENALIDAD
Después del debido proceso y verificada la concurrencia de los
diversos requisitos indicados, el acusado de hom icidio por em oción
violenta será pasible de ser condenado a pena privativa de Kbertad no
m enor de tres ni m ayor de cinco años.
Tratándose de un parricidio atenuado, el autor será m erecedor de
una pena privativa de libertad no m enor de cinco ni úiayor de diez años.
Todo ello de acuerdo con la form a, circunstancias, medios empleados para
la perpetración del hecho punible y la personalidad del autor o autores.
177
Ram iro Salinas S iccha
Subcapítu!© 10
¡nfontlcldi© '
1. TIFO PENAL
La conducta delictiva que se conoce con el nomen im is de infanti
cidio se encuentra regulada en el tipo penal del artículo 110 del código
sustantivo, el que literalm ente señala: .; _
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo ía influencia
del estado puerperal; será reprimida con pena privativa de liber-
tad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con prestación de
servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
2. TIPfCiDÁD OBJETIVA
El infanticidio se configura cuando la m adre ocasiona, ya sea p o r
acción u om isión, la m uerte dolosa del producto de su gestación durante
o en circunstancia del p arto o cuando se encuentre bajo los efectos del
estado puerperal.
Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay un
acuerdo im ánim e sobre el contenido de las frases “durante el p arto ” y
“estado puerperal”, nosotros sostenem os que aqueUas frases deben ser
entendidas haciendo uso de la ciencia m édica. D e ahí que para resolver
cada caso concreto, los, m édicos legistas y profesionales en psicología
serán de im portante asesoram iento para los fiscales y jueces,
2.1. Durante el parto

En la ciencia médica, se entiende p o r parto a la función fisiológica
natural m ediante el cual el producto del em barazo es expulsado “del
vientre m aterno al m undo exterior. Ello significa que se inicia desde el
m om ento que la gestante com ienza a sentir intensos dolores que avisan
el inm inente nacim iento y finaliza cuando es totalm ente expulsado al
exterior el nuevo individuo.
En form a más precisa, el parto se inicia con lo que com únm ente
los obstetras, obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a
diez cm ), pues desde esos instantes el producto de la gestación tiene vida
178
jírídependiente. H a cum plido el período biológico de nueve meses y se

encuentra expedito para desarrollar su vida en el m undo exterior. Ya sea
expulsado naturalm ente por la m adre, o extraído m ediante una interven
ción quirúrgica c o n o c id a com o cesárea-, el individuo tiene todas las
posibilidades biológicas para hacer vida norm al en el m undo exterior sin
ser necesario ningún instrum ento mecánico, com o sí sería indispensable
de s^*^ extraído antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto.
Simación fácilm ente veriñcable por la ciencia m édica que ha adquirido
una real im portancia y eficacia en la acm alidad. E n sum a, los intensos
dolores producto del inicio del parto, constim ye el hito fundam ental
para ^diferenciar im hom icidio simple o infanticidio con el abortoí^^®).
iguál postura asum e Castillo Alva^^^^f
^ Pensar que la vida hum ana independiente se inicia con la percepción
visual de la persona en la fase del alum bram iento del parto, una vez
qúe com ienza a sahr del claustro m aterno, pues es “más reprochable
m atar lo que se ve que lo que no se ve”í^^^), no tiene asidero en nuestro
sistem a jurídico penal, debido a que si ese hubiese sido el razonam iento
del legislador nacional, nada se oponía a que en lugar de decir “durante
él parto”, hubiese indicado “durante el nacim iento” en el tipo penal
correspondiente al infanticidio. Ello debido a que desde to d o punto
de vista, son térm inos claram ente definidos p o r la Real Academ ia de
la Lengua Castellana. Realizar tm a interpretación diversa y darle otro
significado a las palabras debidam ente conceptualizadas, ocasiona una
seria distorsión en la dogm ática penal, originando equívocos y cuando
no injusticias en la praxis judicial.
Sustenta nuestra posición el hecho que para nuestro legislador no
era nada nuevo indicar “durante el nacim iento”, si aquello hubiese sido
(270) H u r ta d o Po z o , 1995, p. 108; Pesia C abrera , 1992, p. 69; Prad o S aldarriaga , 1985, p. 85;
Salinas Sic ch a , 1.998, p. 80; C astillo A lva, 2000, p. 34. Entre los juristas foráneos tenem os
a S u sto s Ram írez , 1991, p. 21; Q ueralt , 1992, p. 6; etc.
(271) C astillo Alva, 2008, p. 606.
(272Í Bramont-A rias T orres/G arcía C antízano, 1997, p. 40, siguiendo las posiciones adoptadas
por los penalistas españoles Francisco Muñoz C onde y Enrique G imbernat Oroeig; tam bién
Roy Freyre, 1989, p. 209, cuando indica que ía frase "durante el parto" de be ser interpreta
da co m o sinónim o de "durante el nacimiento".
179
Ram ir o Salin as S iccha M í
su inteneión, pues el artículo 242 del C ódigo Penal de 1863 regulaba

el infanticidio en los térm inos siguientes: "TLa m ujer de buena fama que
p o r ocultar su deshonor m atare a su hijo en el m om ento de nacer, sufri
rá cárcel”. A quí tenem os u n antecedente legislativo,- en donde se tenia
com o Mmite del infanticidio, él dar m uerte durante el nacim iento: En
consecuelicia, alegár que el legislador ha incufridó en error de técnica
legislativa ál m encionar ‘^‘^duraiité él parto” en lugar de decir "^durante él
naciihiento” en el tipo penal del artículo 110, no tiene mayor fundamentó.
P or Otro lado,'resulta explicable que los penalistas españoles MunOz
Gondeí^^^) y Enrique. G im bernat, entre otrosí defiendan o sustenten la
posición de la percepción visual, pues el artículo 410 del C ódigo Penal
español ya derogado, pero com entado p o r aquellos, ai tipificar la figura
del infanticidio: indicaba lo siguiente: m adre que p ara:ocultar su
deshonram atare al hijo recién nacido”, AqmV claram ente se indica que
el sujeto pasivo siem pre será: u n recién nacido, para nada se hace alusión
M urante el parto” com o aparece en el tipo penal del C ódigo Penal pe-
ruano.E n consecuencia, es com patible que para el sistem a jurídico penal
españoltenga asidero la teoría de la percepción visual, tan igual com o
lo es para el sistem a penal argentino que utilisa igual fórm ula legislativa
al tipificar el delito de infantiddioí^^^). Pero, de m odoralguno podem os
aceptarla y adoptarla en nuestro sistem a jurídico penal, pues la fórm ula
legislativa se refiere á dar-m uerte durante el partO;
También résülta necesario, para efectos dé íiacer derecho penál com

parado, indicar que la figura autónom a del infanticidio ha sido suprim ida
en el Código Penal español de 1995, al punto que en la actualidad in
terpretativam ente solo se constituye en agravante del hom icidio simple
tipificado en el artículo 138 del citado texto punitivo.
(273) M u ñ o z C o n d e , 2001, p. 31.

(274) De esa forma lo deja establecido el profesor M u ñ o z C ond e al escribir que "desde el punto
;de vísta deí derecho penal vigente en España, ia vida humana Independíente y) cori ella, su
destrucción, com o "h om id dto "en el sentido en que seem plea este térm ino en la riibrica del
Capítulo I del Títu lo t, comienza desde el m om ento deí nacimiento, entendiendo p o rta l la
total expulsión del claustro m aterno"(200T, p. 31).
180
í -'" En suma, para nuestro sistem a jurídico penal se configurará el infan-

fiddio en circunstandas o durante el parto, esto es, cuando la m adre dé
mtierte a su hijo en el período com prendido entre el inicio de los intensos
dolores y la expulsión tom l al exterior del nuevo ser, siendo irrelevante
si se llega a cortar o no el cordón um bilical.
2.2¿:Bajo la influe ncia de! e sta d o puerperal

; r £1 estado puerperal se entiende com o aquel período que transcurre
dB de .el nacim iento del niño hasta que los órganos genitales y el estado
pMóblógieo de la recién m adre vuelvan a su norm alidad anterior a la ges-
táéiÓrír^Resulta, to m o efecto natural del parto, la alteración psicológica de
M hiadre, ocasionando una dríniinüción en su cajpacidad de entendim iento
y-süs frenos inhibitorios, éilo com o consecuenéia lógica del sufrim iento
fMcó Vividó durante el parto y la debilidad ai haber perdido abundante
tíquídó sanguíneo y cuando no, eí latente sentim iento de no querer al
réciéii hácido ya sea por circunstancias éticas o ecbriómicas.
' Roy Ereyreí^”^®) enseña que estado puerperal es el tiem po que
ríáttócurre sin que la m adre sé haya recupérado todavía de las alteraciones
psicbfísicas propias del em barazo y alimabramiento. La palabra "‘estado”
p ifñ iite dar u n a idea clátá de qué se trátá de u n proceso donde se
^'téseñtan sucesivos m odos dé ser dé una situación personal sujeta a
éambio. E n consecuencia, si la m adre durante este estado da m uerte a su
M jóféciéñ nácidó, será áútóra del delito de infanticidio. Caso contrario,
dé^vetificáfse la inexistencia del estado puerperal al m om ento de dar
hiuéríé a su hijo, la conducta hom icida de m odo alguno constituirá
iñ& ntiadio, sino parricidio y, p o r tanto, la pena a im ponerse será mayor.
=); ^ com iín en la doctrina argum entar que el tiem po que dura ei estado
puerperal es incierto y varía de vmz m ujer a otra, su fijación se determ inará
en cada caso concreto que la realidad presente. Esta situación será deter
m inada con el apoyo de los expertos en la ciencia m édica y psicológica
y sobre la base de las circunstancias en las que ocurrieron y rodearon
(275) Ro y Freyre, 1989, p.211.
1S1
a ios hechos. N uestro profesor y Juez Suprem o Prado Saldarriagaí^^^)

precisa que la jurisprudencia ha llegado a adm itir que el estado puerperal
puede proyectar, su influencia sobre una m ujer parturienta hasta 35 días
después del alum bram iento.
2.3. Fundamento del privilegio punitivo

Ai revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura
del infanticidio, m ayorm ente encontram os que la razón fundam ental
resulta ser el m atar .para m antener el honor, la buena fama de la agente.
El privilegio tiene un fundam ento honwis musa. E n tanto que otros st^-.
rentan la atenuación de la pena solo en el estado puerperal. Finalm ente,
hay qtiienes tratan de hacer una m ixtura entre honqris causa e Ímpetus
doUms^ es decir, fundam entan el privilegio entre el matar, por honor y el
m atar durante el estado puerperal. Sin em bargo, en la actualidad nadie
puede, sustentar seriam ente que el infanticidio se privilegie por razones
de honor o fama. Ello, ha quedado obsoleto en la sociedad m oderna que
nos ha tocado vivir.
E n esta época de m odernidad o de postm odernidad se tiene claro
que las razones que fundam eninn el privilegio del infanticidio están cons
tituidas por la disnúnución de ia m de la agente, al actuar
durante el estado del parto o bajo la influencia'del estado puerperal. Las
especiales circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen
el fundam ento del privilegio, punitivo del injusto penal de nomen iuris
infanticidio. ""La atenuación se explica por ios trastornos psíquicos que
ocasionan en la m ujer los significativos cambios físicos propios del em
barazo y del parto”í^'^^. N adie puede objetar con argum entos sólidos
que las especiales condiciones en las que el agente desarrolla la conducta
hom icida, justifiquen en cierto m odo y m edida su actuar. P or ello, se
afirm a que el infanticidio aparece com o un delito especial im propio de
naturaleza debido a que determ ina la atenuación de la puni-
bilidad. Creemos que con el avance de la ciencia m édica actual, no tiene
(276) Véase Delitos y penas, una aproxim ación a !a parte especial, ob. d t, 2017, p. 37.
(277) Hurtado Pozo, 1995, p. 109.
182
Derecho Pena! *Parte Especial
sustento afirm ar (com o-lo hacía en ios años cuarenta, el argentino José
Peco) que el estado puerperal es vago, incierto y peligroso.
" D e ningún m odo puede sostenerse que el fundam ento del privile-
^ 0 punitivo del que goza el delito en sede, lo constim ya el hecho que
la víctim a sea un recién nacido o naciente com o al parecer opinan Vi-
ilavicencioí^^^), Bram ont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^l, y Villa
Steiní^^*^!. A ceptar tal posición es arbitrario no com patible con nuestro
sistem a jurídico, en donde el bien jurídico "Vida'*'’tiene el mism o valor en
todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. N o se acepta alguna
diferencia entre tm a vida independiente y otra. Por lo demás, no enten
demos de dónde salió tal planteam iento, pues por la form a com o aparece
redacmdo el tipo penal, no se evidencia niínim am ente que la m inorante
sea consecuencia de la calidad o condición del sujeto pasivo. La condición
consistente en que la víctim a se encuentre en inm inente nacim iento, na
ciente o nacido, para nada influye en la atenuación de la pena. Tampoco
el parentesco constituye razón para que opere la m inorante.
2.4. Sien jurídico tutelado

L o constim ye el derecho a la vida hum ana iadependiente entendida
(MMmá
como aquella que no necesita algún mecanismo artificial para desarrollarse
y desenvolverse en este m undo. Esto es, desde el m om ento en que el
individuo trata o m ejor dicho intenta, en form a natural, salir del vientre
de la m adre hacia adelante. E n otros térm inos, desde la circunstancia
fácilmente verificable por la ciencia médica, com o lo es el inicio de los
intensos dolores, aparece el bien jurídico protegido por el hecho punible
de mfanticidio.
2.5. Sujeto activo

Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la
m adre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito
ViLLAViCENCIO TERREROS, 1991, p. 37.

(379) Sramont-A rías T orres/G arcía Cantizano, 1997, p. 62.
(280) V illa Steín, 1997, p. IOS.
183
Ram iro Salin as S iccha
peiíai de infanticidio. Se conoce com o un típico delito de propia mano.

E l infanticidio viene a constituir un delito especial im propio, pues la
condición del sujeto activo solo atenúa la penalidad. Pero si la m adre
no actúa bajo las arcunstancias anotadas en el tip o penal, será autora
del íH dto de p ^ ricid io . ' ^ 7
X a atenuante no alcanzaía otros parientes, de talm odo que si el padre
del recién nacido darm uerte a; esté,^su conducta iserá adecuada-para la
figura deipardcidio. Conila condición im puesta por el legislador de que
solo sujeto activo puede: ser Ja m adre biológica del naciente o nacido, se
está ík n d o a entender que de m odo alguno la calidad de vida del sujeto 'iii
pasivo-es-el fundam ento para la atenuación de: la pena. Si o tro pariente,
diferente a la recién;m adre, 0 ;un extraño pone fin a la vida del naciente
o nacido, su conducta no será adecuada a la figura del infanticidio, sino,
según sea el caso,: al parricidio u hom icidio simple.
2.6. Süjefo p a sivo

D e acuerdo con lo expuesto, solo serán sujetos, pasivos de in
fanticidio el individuo que se encuentra eti im ninérite nacirnierito,
el q u e está naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose
norm alm ente^durante el período en que, la m adre se encuentra bajo los
efectos del estado puerperal. L e asiste razón a E ram ont-A rias Torres
y G arcía iCántlânoí??;^) cuando afirm an que ;si la madre= m atara bajo
la influencia d efestá d o p u erp eral a. o tro hijo,- d istin to del recién*na mm
cido^ estaríam os. aiite a un casó^de parricidio posiblem ente atenuado
p o r dism inución de la culpabilidad de la m ujer, pero no infanticidio.
Incluso si la recién m adre en estado puerperal da m uerte a o tro niño m
que no es su hijo, su conducta hom icida se subsum irá en el tip o penal
del hom icidio, pero jam ás en el tip o penal de infanticidio. E sto se
deduce del m ism o ten o r literal del texto del artículo 110 del C ódigo
Penal. D onde se relaciona directam ente el m om ento del p arto y del
estado puerperal con la figura de ‘*‘^su hijo” .
B r a m o n t - A rías T orres / G a r c ía C a n t í Za n o , 1997, p. 63.
184
D e re c h o Penál • P arte Especia!
3ÍJ TIPICIDÁD SUBJETIVA

; Ñ se requiere la presencia del dolo al m om ento de
feálifatse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad hom ici-
d'a;.Sjn Ía constatación efectiva de aquel elem ento subjetivo, no habrá
îântiddio, sino hom icidio por negligencia o tam bién podrá declararse
la ininiputabihdad de la m adre, en caso de constatarse una grave altera
ción de la conciencia que afecte gravem ente el concepto de la realidad.
¿Uó^éñ aplicadón del artículo 20 inciso 1 del cofpus ju ñ s pemde. Esto
éápihÓ X cürriría cuando la m adre actúe bajo los efectos de una fiebre
îieip éral, p o r ejem plo.
N o obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la con
ducta desarrollada por la m adre para im putarle infanticidio, es decir, la
m adre percibe el resultado m uerte de su hijo com o posible m ediante
shC óm poríam iento y circunstancias, pero lo asum e y acepta al seguir
ábuahdo dé la m ism a m anera. E n ése sentido, no com partim os posición
có á ViÜa Steih<^®2>cuando afiríhá qué “el fundam ento de la atenuación
déí ttá h tíc id io radica en la supuesta y grave alteración psicofisiológica
de la pártúrientá que hace que sú intervención filiad a sea coherente solo
éón el dolo directo de prim er grado, intencional o inm ediato, pues el
doló éVéhtiiál o condicionado presupone ú n a capacidad de cálculo, un
ekíádó^ dé alerta, una concentraciÓ n.sobre un objeto crim inal distinto
del que se da cuando el ánim o persigue la'm uerte del infante, ligado
éh la hipótesis del dolo eventual a la conciencia del autor de m anera
Concomitante,^ pero rem ota” .
' É h cuanto al error, cabe indicar, que de presentarse será resuelto
aplicando los principios generales ya expuestos utsupm .
4. ÁNTUÜRIDICÍDÁD
U na vez que se ha deterininado que en la conducta analizada concu
rren
del infanticidio previsto en el artículo^ 110 del C ódigo Penal, el operador
jurídico pasará inm ediatam ente a analizar el segundo elem ento o nivel
(282) V ílla Sth n , 1997, p. 112.
185
denom inado antijuridicidad. Es decir, se centrará en determ inar si la

conducta es contraria al ordenam iento jurídico o, en su caso, concurre
alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo
20 del C ódigo Penal. D e ese m odo, el operador jurídico analizará si en
el infanticidio concreto concurre un estado de necesidad justificante'o
si el agente actuó p o r una fuerza física irresistible o com peüdo p o r un
m iedo insuperable.
Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna^ causa :;de
jtistificadón, la conducta hom icida será típica, pero no antijurídica.
Por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elem ento del delito
conocido com o culpabilidad.
5. CULPABSUDAD
Si después de analizar la conducta típica de infenticidio se Uega a
la conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo
justifique frente al ordenam iento jurídico, inm ediatam ente se entrará a
determ inar si aquella conducta hom icida puede ser atribuida o im pu
table a su autora. E n consecuencia, analizará si la m adre a quien se le
atribuye la conducta típica y antijurídica es im putable penalm ente, es
decir, goza de capacidad penal para responder p o r su acto hom icida. En
este aspecto, p o r ejem plo, tendrá que determ inarse en prim er lugar, la
edad biológica de la autora del infanticidio.
Luego, determ inará si tem a conocim iento que su actuar-hom icida
era antijurídico, es decir, contrario al ordenam iento jurídico del país. D e
m odo alguno se requiere tm conocim iento específico, sino sim plem ente
un conocim iento paralelo a la esfera de un profano, o, dicho de m ejor,
form a, un conocim iento que se desprende del sentido com ún que goza
mos todas las personas norm ales. Finalm ente se entrará a analizar si el
agente tuvo o no alternativa diferente a com eter el delito.
6, CONSUMACIÓN
El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la
vida de su indefensa víctim a. Es irrelevante determ inar los m edios y la
form a em pleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangula-
m iento, por iaanición, sum ersión, sepultam iento, etc. La participación
186
WSS,
t i b i e n es posible, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 25
del código sustantivo con igual razonam iento a lo dicho en lo referente
mm ; ai parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho penal,
más por costum bre o tradición que por argum entos consistentes, sean
de contraria opinión alegando que para resolver la responsabilidad de los
: y cómplices debe recurrirse al artículo 26 del C ódigo Penal,
fíi.Í! ;;Sin duda, p o r ser benigna la pena puede aparecer una injusticia
que a un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias
qiie exige el tipo penal para el agente, sea m erecedor de la atenuante o
m iñorante. Sin em bargo, este supuesto de ningún m odo puede ser un
argum ento para rom per los principios generales de la figura penal de
participación, sino p o r el contrario, debem os alegar que la aplicación
de las consecuencias jurídicas del delito será graduada por el juzgado
teniendo la posibilidad de im ponerle el m áxim o de pena previsto en el
tipo penal, al ser m ayor su culpabilidad respecto de la autora principal.
7. TENTÁTiVA
Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de re
sultado lesivo al bien jurídico derecho a la vida. Por ejemplo, se presenta
cuando la m adre después de dos días de haber tenido un parto complica
do, se dispuso a dar m uerte al causante de sus intensos dolores mediante
sumersión, siendo el caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos m i
nutos debajo del agua, hizo su aparición su cónyuge y padre de la criatura,
evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.
S. PENAUDAD
D espués del debido proceso donde queda claro la form a, m edios
y circunstancias en las que actuó el sujeto activo, así com o su persona
lidad, la autoridad jurisdiccional podrá im ponerle i^ a pena privativa
de libertad no m enor de uno ni m ayor de cuatro años, o tam bién de
acuerdo a las circunstancias le im pondrá una pena lim itativa de derechos
de prestación de servicio com unitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas. E sto es, facultativam ente, el juzgador le im pondrá una pena
privativa de la libertad o una pena lim itativa de derechos.
187
Ra m ir o Salin as S iccha
Subcapítulo 11
Homicidio culposo
1. TIP O P E N Á t
EÍiid ^ q d io culposo, conocido tam bién eri otras le ^ ia d o n e s cómq

no infeñéiónálji por im pmdmcm'o'pS
impericm^ está sancionado;en el tipo penal;del artículo l l l tíel código
sustantivo, el m ism o que ha sido m odificado prim ero p o r la Ley N;?>
27753 (del 9 de junio del 2002) y luego por la LeytN**^ 29439 :(del-li9
de noviem bre del 2009); teniendo actualm ente el siguiente contenido: a
Ei¡ que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será re-
jarimido con pena privativa de libertad np mayorde dos años o
con prestación de servicios comunitariosdédncuénta y dos a
ciento cuatro jornadas. .
la pena privativa de !á libertad será rio ménór de'ün año ni
mayor de cuatro años si ei delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor deûn
año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del
mismo hecho.' ^ ^ ^ ■ i í ;-:
Üa;pena privativa de lá libdrtád bériá hd menor de cuatro años'
' nr mayoi^de^ ochoraños-edríhabilita'ciónf según eorrespanda.'-f
conforme al artículo 36° — incisos 4),; 6) y 7)— , si la;, muerte se
comete utilizandpvehículo motorizado o arma de fuego, están- .
do el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psiCotrópicas o sintéticas, Ó con presencia dé alcohol
en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso '
de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el
caso de transporte público de pasajeros, mercancías o. carga en ■
general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas
técnicas'de irárisiío."
2. TIPICiiDáD OBJETIVA ;.v:: ^^

E l delito se perfecciona cuando el ’sujeto activo ocasiona la m uerte
del sujeto pasivo p o r haber obrádo^ culposam ente; E l agente obra por
culpa cuando produce u n resultado dañoso al haber actuado cbn falta de
previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el resultado previsible
188
D e re c h o Pena! • P arte Especial
ig^^previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el hom icidio culposo

”,^;dañdo la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y
ícómo consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pa-
De ^ relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la
;hnphtación objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene
¿^ p resu p u esto m ínim o para exigir nna responsabilidad por el resultado
fpi^ducido. Es decir, entre la acción y el resultado debe m ediar un nexo,
:;5pnavconexión, una relación entre la conducta realizada y el resultado
;^roducido, sin interferencias de factores extraños, com o es propio de
todo delito cuya acción provoca una m odificación en el m undo exterior.
-ólvífííEl delito im prudente solo está com pleto cuando se com prueba un
jfésultM o que es consecuencia de la conducta que infiringe u n deber ob-
jefiyo^de; cuidado, el cual crea, a su vez, u n riesgo típicam ente relevante
:Iqúe seconcretiza en el resultado (m uerte) y se m antiene él mism o dentro
de los alcances del tipo del hom icidio impmdenteí^^^).
“Xbí La ejecutoria superior del 24. de abril dé 1998 lo expone en form a
pedagógica cuando a& lo siguiente: ^‘Reêcto mi tipo del injusto im-
-■prudenté-ihñy que tener en cuentu io señulado por Ict doctrina en el sentido
■íqukr-^túa eulposa oî ^ el que omite lu diUqenciu dthidu~~.
^(v¿0^ytetruta^ p{yr lo tunU) de la injracción del deber de cuidado^ o seUy de las
xñimníu^de conducta exi^íblesparael 'casO:;las cuales se extraen de la eêperiencm
:<c{Midny^no ^dênden necesariamente de Leyes o reglamentos. Se trata de un
^debWdbjefivú en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio
entales condicionesy con los conocimientos especíjicos del agente (...); que^ por
Îb^tant&f^sHa acción se realiza cania diligencia debida^ aunque sea previsible
ûwresultadO) semantiene en el ámbito de h permitido jurídicamente y no se
.plantea problema alguno; puesyla aecién objetivamente imprudente^ es decir,
.j’ealizada sin la diligencia debida que iñcrementa^defimna ilegitima elpeligro
tde<queun resultado seproduzcaes^junto con la relación de causalidad, la base
:^yjmtdamentode la imputación objetiva del resultado (...); que, en este sentido
lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que
implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la
B83Í C astillo A lva, 2000, p. 315.
189
pencdizñción del conductor^ cuando produce un resultado no deseado; ya que

serm aceptar que el resultado es una pura condición objetiva de penalidad
y que basta que se produzca^ aunque sea fortuitamente^ para que la acción
imprudente sea ya punible; sin embargo^ tal absurdo se desvanece en el ámbito
doctrinario de la teoría de la imputación objetiva^ en el sentido de. que solo son
imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un
riesgo nopermitido implícito en lapropia acción; en consecuencia, ^verifica-
ción de un neso) causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar
ese resultado al autor dé la acción^^^^^),
Roy FreyrePSS) enseña que puede definirse el homicidio culposo
com o la m uerte producida p o r el agente al no haber previsto el posible
resultado antijurídico de su conducta, siem pre que debiera haberlo pre
visto y dicha previsión era posible (hom icidio por culpa inconsciente),
o habiéndole previsto, confía sin fundam ento en que no se producirá el
resultado letal que el actor se representa (culpa consciente).
El com portam iento del agente vulnera el deber objetivo de cuida
do (elem ento fundam ental en los delitos culposos, destacado por vez
prim era en 1930 p o r el alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber-
de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncie a
un com portam iento peligroso o que tom e las precauciones necesarias y
adaptadas al com portam iento peligroso, con la finalidad de evitar poner
en peligro o lesionar bienes jurídicos protegidos. E n térm inos de Vüla-
vicencio Terreosí^^^), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -d ad a la
estructura de ios delitos culposos- está integrado p o r el deber de reco
nocim iento del peligro para el bien jurídico y después, por el deber de
abstenerse de las medidas cautelosas. La acción realizada por el autor
supone la taobservancia del cuidado objetivam ente debido. E n térm inos
jurisprudenciales, ^^seentiende por deber objetivo de cuidado al conjunto do-
reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta
a título do profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible
(254}
Exp. HS 550-98, en Du Pu it , 2003, p. 534.
(255)
Ro y F reyrb, 1989, p. 221. igual definición recogen Br am on t -A rias T orres/G arcía C a n tiz a n o ,
199 7,p.70.
(256)
ViLLAvicENcio T erreros, 1997, p. 307.
190
Derecho Pena! > Parte Especial
ig^ypadaoaso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad

ddecuoí^, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomático
nfíVtnal, vehículo en estado electromecánico normal y contar con la licencia
dé conducir oficial; reghts aplicables a l caso del chofer)
efectos de configurarse la iníracción del deber objetivo de cuidado,
sc'requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la vícti-
ifia^'Así, p o r ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de
todos los bañistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa
qtie h o sucede entre los bañistas. Esto es, si un bañista observa que otro
se está ahogando y no interviene de m odo alguno podrá im putársele el
delito de hom icidio culposo, debido a que no teníala posición de garante
respecto del ahogado y m enos creó o aum entó el peligro.
liím ^ ^ Para la dogm ática peruana representada p o r H urtado Pozo, ViUa-

vicencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la acción puede ser por
comisión u om isión. E n contra, Roy Ereyreí^®^), quien com entando el
código derogado, enfatiza, sin m ayor fundam ento, que para el actual
desarrollo de la D ogm ática Penal en cuanto al delito im prudente, '^no
es posible pensar en la dogm ática peruana respecto a la existencia de
tiQ hom icidio culposo p o r om isión, m enos aún por com isión omisiva^^
Se im putará hom icidio culposo por om isión al m édico de guardia que
sin, dar .im portancia al caso, sigue hablando por teléfono y no atiende
inm ediatam ente al paciente que se asfixia por aspiración de contenido
gástrico, pese a que la enferm era le insiste que es urgente su intervención.
El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como
los reglam entos de tránsito, de deporte, de hospitales, de m inería, de
arquitectura, de ingeniería, etc.; y ante la ausencia de reglam entaciones
se aplican las regias de la experiencia general de la vida. E n estas circuns
tancias, debe aparecer una m ediana inteligencia y el sentido com ún en el
operador jurídico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica e
identificar si la conducta del sujeto activo afectó algún* deber de cuidado
(287) Ejecutoria suprem a de! 2 de abril de 1998, Exp. 2 0 0 7 -9 7 -C o n o Norte, en Ro ja s V ar

g as , 1999, p. 305.
(288) fíoY F reyre, 1989, p. 224.
191
exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, después de apreciari:'' 'Li-;'-'

los hechos, llega a la conclusión de que no se lesionó algún debérí
objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece. Ello debido a que". íí
el derecho penal no puede obligar a nadie más allá de la observ'anGiáív
del cuidado que objetivam ente era exigible en el caso concretOi Solo
la inobservancia d e l deber objetivo de. cuidado convierte a la conducta, S
en acción típica .im prudente., D e ese modo- .deviene en lím ite d e v ¿ 5
responsabiUdad; culposa el- denom inado principio de confianza, segúnv
el cual, no viola; el deber objetivo de cuidado la acción del que confia^
en que,otro, relacionado con el desem peño de alguna profesión, tarea= ^- ^
O; actividad,, se com portará correctamenteí^®^). .i-'-v
Si se determ ina que el ageritre al actuar lo hizo observando eld é b é r
objetivo de Cuidado, así produzca,.un resultado letal, ísu conducta no será
punible p o r atípica.. A sí,da ejecutoria superior del 28 de setiem bre de/
2000 establecedo sigiñente: l o act umh^Mo a^dvertimosmm¿f4nj
ohhtivmmumr&tíu& el m cctusado.m iui
cmdicUnde^cowdmtordd Vehtcuh’de’f lá m d é roddje^ ;.)■, haya inob$err>tí,dó^
aí^ún dsbér de cuidado o dili^mcior 'déHdmqm le efim Cxiîbles en el momento^
det hechó o que- éfeetivumonte- debiu-prever la.-incursión det agraviado- d W
zona dé cirCuldcUnvehieuladpór ■dónde conducía dicha unidad, sino por él’.
contrario^ en 'Uts>-cóhctusiones del aéCetadópolicial sé ■considera como factor'
predowimante'deproducción ^del accidente a la dccióñdél propio ajqrdviddo^
alinvddir'daéalnadíddedinddda ld'circúlacwu-dehicular-sin adoptar-iash
precauciones del caso, a lo que debe agregarse la uniforme versión del encau
sado en el sentido de sostener que el agraviado ingresó a la via de.manera\
intempestiva no obstante haberfijado su mirada a la dirección de circulación:
vehicular, no permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra ‘evasiva', '
que, para reprochar penalmente al agente a título de culpa, no basta la ve-
ñficación del resultado, objetivo, sino que, ademús, este debe ser el resultado
del incremento del riesgo no permitido implícito en la conducta del agente,
lo cual no se presenta en el caso que nos ocupa^^(^^^\
K85) F o NTAN BAUSTRA, 2002, p. 59.

i2m ¡(j o 878-99, en RojAS Vargas, 2002, p. 428.
192
D e re c h o P enal » P arte Especia!
De m odo que se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo

seria: voluntad de realizar una acción lícita, posibilidad de prever un re
sultado lesivo, deber de evitarlo com portándose de acuerdo con lo que se
idéxigía y esperaba que hiciera, y, producción de aquel resultado por falta
deíprevisión o por una previsión defectuosa (hom icidio para este caso).
:Si elagente produjo una m uerte que no previó, dicho resultado casual y
fortuito no le será jurídicam ente atribuible y, por tanto, reprochableí^^^).
im portante señakr que el agente de un delito culposo no quiere
i^pétsigüe ttn resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo,
^ü'ácéióh (consciente y voluntaria) no está dirigida a la consecución de
iM¥é¿ültádó típico, sino ocurre por falta de previsióní^^^) . agente
¿é'M igdn m ódo persigue dar m uerte a persorm alguna, el resultado letal
se:pfódüce p o r f¿ ta de previsión, debiendo o pudiendo prever cuando
aîíéi realiza una conducta lícita. N o obstante, entre la acción im prudente
y'ei tcsüim do lesivo debe m ediar una relación de causalidad (m anejar el
VéfÚrialo que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se
cfesplohíó; atender al paciente que después m urió; etc.), es decir, una
drétíhstáncia de conexión que perm ita im putar ya en el plano objetivo
e f ré¿ultado concreto que ha producido el autor de lá acción culposa.
^, La Corte Suprema en el caso real etiquetado p o r la doctrina nacional
como /^Rock en Río"’, aplicando la teoría de la. im putación objetiva, en
el ejecutoria del 13 de abril d e.1998, llegó a la siguiente conclusión: el
procesado no había com etido el delito de hom icidio culposo por el cual
íue sentenciado en la C orte Superior de H uaraz. Para ello hizo uso del
s i l e n t e razonam iento: el tipo objetivo de los delitos culposos o impru-
dentes.exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo
deguidadOyplasmadoon normarjurídicas, normas de la experiencia, normas
del arte, ciencia oprofesión, destinadas a orientar diligentemente el compor
tamiento del individuo; y b) la producción de un resultado típico imputable
oífetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídica-
vmnte relevante, que se ha^materializado en el resultado lesivo del bienjurídico,
Í25V Roy F reyRE, 1989, p. 223.

(293) H urtado Po z o , 1995, p. 126.
193
Ram iro Sa u n a s S ícc h a
que^ m el cmo de autoSy no existe violctción del deber objetivo de cuidado en .

la^conducta del encnusadoJosé Luis Soriuno OUvem al haber organizado el
festival bailable “^^Rock en el tres de junio de m il novecientos noventa -
y cinco en la localidad de Carazy contando con la autorización del Alcalde '-
del Consejo Provincial de dicha ciudady el mismo que fuera realizado en-
una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente coleante-
ubicado sobre el Pao Santay tal como se desprenda ds las tomas fbto^rdjicas^^
y atonteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado
de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante -
ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los
extremosyproduciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas ^
del PJo Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asjixia por
inmersión y traumatismo encéfalo craneano (...) quedando asimismo heridos
muchos otros; quCy en efectOy nopuede existir violación del deber de cuidado,
en la conducta de^ quien organiza un festival de rock con la autorización
de la autoridad competentCy asumiendo al mismo tiempo las precauciones
y seguridad a fín de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la
realización de dicho eventOy porque de ese modo el autor se está comportando
con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgo; quey ,.
de otro partCy la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de
acceso al tránsito y no una plataform a bailable como imprudentemente
le dieron uso tos agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; quCy
en consecuenduy en el caso de autos la conducta del agente de organizar
un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicam ente relevante que se
haya realizado en et resultadoy existiendo por el contrario una autopuesta
en peligro de la propia víctimUy la que debe asumir las consecuencias de
la asunción de su propio riesgOy por lo que conforme a la moderna teoría
de la imputación objetiva en el caso de autos obrar apropio riesgo de
los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penaR (cfk G ünther
Jakobs^ Derecho penal Parte Generaly M adrid, 1995, p. Z07)ypor lo que
los hechos subexamine no constituyen delito de homiciMo culposo y conse-
cuentemente tampoco generan responsabilidad penaP^^^^'^.
(293) Exp. N-® 4 2 8 8 -9 8 - A ncash, en P r a d o Sa ld a r r ia g a , 1999, p. 98 e en C h o c a n o /V a l l a d o l id ,

2002, p. 181.
194
Derecho Pengl vParte Especia!
Ei térjnoino “^por culpa” debe entenderse en la acepción de que la

■acción se realiza m ediante negligencia, im prudencia, im pericia e inobser-
ívancia de los reglam entos o deberes del cargo, ello según ei caso concreto,
idonde será necesario una m eticulosa apreciación de las circunstancias
;oi relación del agente para saber cuál era el cuidado exigibleí^^^). N o
obstante, sin duda la capacidad de previsión que dem anda la ley es la
que exige a cualquier hom bre de inteligencia norm al.
Se obra por negligencia cuando el agente no tom a las debidas pre
cauciones y prudencia en su accionar. O bra negligentem ente quien onaite
realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. E n la negligencia hay
un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado.
. . Aparece la im prudencia cuando el autor realiza la acción por actos
inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abs
tenerse p o r ser capaces de producir un resultado lesivo para determ inado
bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. U na obra
JMÍ-: i im prudentem ente se configura cuando alguien realiza un acto que las
..M í ■í ■
reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, u n plus
..■í í I I I I j o un exceso en la acción.
Se im putará im pericia -tam b ién conocida en la doctrina com o
lP:t: culpa profesional-, cuando el agente sin estar debidam ente preparado
o capacitado para realizar tm a determ inada acción peligrosa, la realiza
W ilB
CSSIftiií sin prever el resultado dañoso. E n sum a, la im pericia es la falta o in
í:‘\tgSlifii TOjffiiisííJ
suficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte que
im porta un desconocim iento de los procedim ientos más elem entales.
Por ejem plo, com eterá hom icidio culposo el m édico cirujano que a
consecuencia de haber ejecutado una operación difícil y riesgosa, sa
; biendo o siendo consciente que no estaba suficientem ente preparado,
ÍSÍÍ--.-. produjo la m uerte de su paciente.
Por últim o, la inobservancia de los reglam entos ¡y deberes del cargo
■
configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier
norm ativa de orden general em anada de autoridad com petente. Se trata
^ ís lí'
as4) ViLLAViCENCiOTERREROS, 1991, p. 61.
: 195
de la inobservancia de disposidoneS expresas (iey^ reglam ento, ordenan

zas m unidpales, etc.) que prescriben determ inadas precauciones que
deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos
dañosos. El desconocim iento u om isión de ellas genera una hipótesis
de responsabilidad culposa, en la m edida en que el obrar de ese m odo
causará un resultado dañoso típico. P o r ejem plo, se configura esta m o
dalidad de culpa cuando el chofer p o r inobservar las reglas de tránsito
que prescriben m anejar a velocidad prudencial p o r inm ediaciones de los
colegios, m aneja a excesiva velocidad y com o consecuencia atropella a un
estudiante que cruzaba la vía, causándole instantáneam ente su m uerte
por ÍE C grave. E n nuestro sistem a penal, este tipo de culpa deviene
en agravante del hom icidio culposo; en efecto, en el segundo párrafo
del artículo 111 se prevé que se agrava la conducta y es m erecedora
de m ayor pena, ^‘cuando el d elito resulte de la inobservancia de reglas
técnicas de profesión, de ocupación o industria’^
E a tipifícación penal de determ inados com portam ientos culposos
tiene p o r finalidad m otivar a los ciudadanos para que, en la realización
de acciones que por sí mismas encierran u n peligro y por tanto puedan
ocasionar resultados lesivos para bienes jurídicos trascendentes (com o
la vida, la integridad física, etc.), em pleen el m áninó cuidado que es
objetivam ente ñécesáno' pa^^ evitar que se produzcfii-o, m ejor didió,
para que actúen con la diligencia debida.
El debido cuidado exigióle debe ser en condiciones norm ales tan
to para el agente com o para el sujeto pasivo, más si las circunstancias
mism as que rodean,a la víctim a ya de p o r sí son riesgosas (por ejem
plo, intervenir a u n paciente que presenta u n cuadro que los m édicos
denom inan de alto riesgo), es casi im posible verificar objetivam ente la
inobservancia de la diligencia debida.
2.1. H om icidio cu lp o so o g ra v o d o
Las circunstancias que califican el hom icidio culposo se fiindam entan
en la m ayor exigibilidad de previsión para quienes desem peñan activida
des que dem andan tm a buena dosis de düigenda y precaución. Aparece
así el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la com unidad
196
D e re c h o P e n a l» P arte Especia!
haeierido uso de m edios peligrosos o desarrollando actividades que,

por su trascendencia, devienen en peligrosas. Por tan to , exigen cono-
eirniento y una preparación especial. E n otras palabras, el m aniobrar
objetos:riesgosos (vehículos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar activi
dades peligrosas: (la m edicina, la arquitectura, la quím ica, etc.) exigen
ün'mayt>r cuidado en el actuar norm al de las personas, caso contrario,
déôeásionarse u n perjuicio a algún bien jurídico p o r falta del cuidado
débido; se estaría configurando el delito culposo calificado. E l ejercicio
de actividades riesgosas exige en quien lo practica, com o profesional
óm ctiico, u n cuidado y diligencia extrem a para no aum entar el riesgo
consentido y ordinarioí^^î.
y É h efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así
há’prétdsto to m o agravantes lós siguientes com portam ientos:
' W íielko residte de imhservmcia de re^Hs téenims d^ profesiofiy de

■-deUpmióñ o induskid: La vulneración a los deberes im puestos por
=>de¿árrollar im a profesión, ocupación o industria está considerada
cóm o circunstancia que agrava la acción culposa. Ello tiene plena
justificación en las actividades que exigen del agente la máxima
diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias su inob-
servancia y com o consecuencia de ello se produce un resultado letal
, de; determ inada persona, sin duda hacen más reprochable la acción
delsujeto activo.
La agravante se fundam enta sobre la función social que desarro
lla él agente en el conglom erado social. Bram ont-Arias Torres y
García Cantizanof^^^l enseñan que “la justificación de la existencia
de tal agravante estriba, p o r u n lado, en la diligencia norm al que
debe tener toda persona y, de otro, en la obligación y el cuidado
especial que deben dem ostrar en el ejercido de su profesiófi^ U n
m édico cirujano que realizó una intervención quirúrgica sin estar
debidam ente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo
la m uerte de su paciente, habrá com etido hom icidio culposo con
(295) Roy F reyre, 1989, p. 232.

(296) BRAMONT-ARtASTORRES/GARCfA CANTtZANO, 1997, p . 73.
197
agravante. La jurisprudencia en m uchas oportunidades se ha pro-i

nunciado sobre casos de negligencia médica. Así, se to rn an en
cuenta los siguientes fallos judiciales que grafican la consumación-
de negligencia m édica. E n efecto, en el proceso donde se juzgó a-
un m édico que p o r su negligencia perm itió el fallecim iento de uñ-
recién nacido, el Juzgado Penal de H u ari Ancash, el 31 de mayo;
de 1999, em itió im a sentencia condenatoria alegando lo siguiente:;
^^PrecismmnU estas conclusiones^ enervan la declaración del inculpado^ ,
no habiendo tenido el cuidado suficiente como así se lo exige la ética de -'
médico para propender al florecimiento de una vida, permitiendo que:^
muera, por negligencia, no tomando lasprecauciones que el caso reque~::
ría, de encender el motor entre ellos, para elfimcionamiento delgrupo
electrógeno y contar asi con los implementos necesarios para atender:
este caso de emergencia, y que el médico debe de estar preparado, para
el mismo, ya que estas pueden presentarse en cualquier momento; que
el responsable no es el personal obstétrico, sino, el galeno, produciéndose
el desenlace fin al solo y únicamente por descuido del inculpado; que,
además, el delito de homicidio está probado con la sindicación directa
del agraviado gu ien ha sufrida en carne propia el poco interés de este
profesional en evitar tales consecuencias’'^^^'^. .
E n parecido sentido, se ha pronunciado la Suprem a C orte del país
en o tro caso de negligencia m édica, encontrando responsabilidad
penal en el actuar del procesado. A sí, en la ejecutoria suprem a
del 7 de enero de 1998 se expresa lo siguiente: ^"^Si bien es cierto el
deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas deproducida
la intervención quirúrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las
reglas generales de la profesión de medicina fue lo que motivó el hecho
lamentable; acreditándose lo expuesto con el certificado de dejimción, el
mismo que certifica que el agraviadofalleció directamentepor septicemia
-shock séptico causado por cirrosis hepática- H D A y neumonía aguda,
habiendo contribuido a l resultado trágico una infección de herida,
concordándose tal dictamen con la propia versión del procesado, en el
sentido que tiene conocimiento que es imposible someterá una operación
(297) 1^ 098~054“Huarí, en Serie de Jurisprudencia, N.° 4,200 0, p. 72.
. , 198
i:,: .'■■de cirugía a los quepadecen de cirrosis hepática, enfermedad que nojue
;. ^^ detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias
e imprescindibles exigidas en este tipo de operacioned''^^^').
; Aparece tam bién la agravante cuando u n arquitecto sin estar lo
' suficientem ente preparado se com prom etió a construir un edificio,
; el m ism o que ante el m enor tem blor se derrum bó, m atando a un
. ;:; ; transeúnte que circunstancialm ente pasaba por el lugar.
Cuando son varias las víctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando
^" cori una sola acción culposa el agente ocasiona la m uerte de varias
V personas, que las pudo evitar si hubiese actuado diligentem ente y
1 « poniendo el debido cuidado, Al referirse el tipo penal a víctim as
liiíi- solo se está refiriendo a las personas que han perdido la vida y
no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a
consecuencia de la acción culposa solo una pierde la vida y las
demás personas quedan heridas, la agravante no se configura. La
agravante se justifica por la extensión del resultado ocasionado
a consecuencia de una acción culposa tem eraria por p arte del
agente. O curre, p o r ejem plo, cuando u n conductor de óm nibus
interprovincial, p o r m irar a un costado, arrem ete y atropella con
consecuencias letales a u n grupo de personas que participaban en
una m archa de sacrificio.
N o es necesario que la m uerte de las víctimas se produzca en el
mism o instante o tengan coetaneitkd tem poral. Solo es necesario
que las m uertes sean consecuencia de la culpa, más allá de si el re-
sultado (m uerte) aparece en el mism o instante o hay una diferencia
tem poral, la cual puede darse siem pre que subsista la im putación
objetiva y el resultado no salga del ám bito de protección de la norm a
y del alcance del tipoí^^^).
:c.: Si lamuerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma defuego bajo
hs drogas o alcohol. Esta agravante, incorporada por la Ley 29439
Exp. N.° 6095-97, en Diálogo con ¡a Jurisprudencia, 27,2000, p. 190, En parecido sentido
se resolvió en la ejecutoria Suprema del 28 de m ayo de! 2010, véase el R.M. N.® 596-2010-
Lim a- Sala Penal Permanente.
C astillo A lva, 2000, p. 336.
199
Ramiro Sa ü n a s Siccha
del 19 de noviem bre de 2009, se configura cuando el agente bajo el

efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas, O con presencia de alcohol en la sangre en proporción ma
yor de 0>5 gram os-litro en el caso de transporte particular, o m ayor
de 0.25 gram os-litro en el caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general, ocasiona la m uerte de la víctim a o
víctimas haciendo uso de vehículos m otorizados arm as devfiiego,
l?ara perfeccionarse la agravante seránecesario verificar,si el agente,
al m om ento de ocasionar la m uerte de la víctim a por m edio de ún
yeiúínúorm otprizadp arma de,iüego,,estaiyo bajo los efectos
de alguna drpga o alcohol. Si se urata del consumo: de>aÍcohol, debe
ser en trn a proporcion m ayor a las indicadas en el tipo penal.
La agravante se jüstífiéa en ios reiterados accidentes de, tránsito con
rûltadosm ííí^^ íjue se producen a diario en todo nuestro país, y que &W:\
son conocidos y difimdidos por los m edios de com unicación masiva.
d, ■ Ciícm 'do'M'del^^ inobseh^fmcii^ dere£tm técnica'de tránsi
to^.La agráyante sé configura cuando el agente, chofer de vehículo
Híotórizadó, ocasiona con su m áquina u n restútado muerte ál haber
infiingido algúhá ó'varias reglas técnicas de tránsito que, se entiende,
conoce a plenitud. Por el contrario, sí no seyerifica la inobservancia
de las reglas técnicas de tránsito y el resultado letal se produce p o r
' ■otras causas, el hom icidio culposo no se configura. Así se argum en
ta en la ejecutorialsúperior, del 25 deLébréró dé 1997;'p o r la cual
sé cónfinhóda séhténcia absolutoria M "ptóéésMo : contó puede
aneciarse de autos f.;d, el áccidente de 'tránsito en el tu u t se produjo la
muerte 'deld^ru'Pmdo tuvo temo factores preôrtd^rúntes el eitudó -etílico
en que este se enarntraha^ él que se^ún el certificado det' dósajé etílico
al hecho que-manejaba-su bicicleta sin frenos en smtidó contrario aídel

tránsito y sin qm tnm odo alguno estéprobado que d procesado hubiera
actuado imprudentemente^ pues por el contrario está demostrado que
conducía de acuerdo a las reglas de tránsito^^^^^^^. ■í---
(300} Exp. N 1789-96, en Prado Saldarriaga, 1999, p. 95.
200
^ 2 ^í8ien|urídicó protegido
.c;,’: ' ' derecho a la vida hum ana independiente dentro de los parám etros
úatuíáles y biológicos ya señalados y explicados. Así aparece expresado
la' ejecutoria superior del 28 de diciem bre de 1998 que establece lo
^Îgqiénté: d delito de homicidio culposo d bien jurídico protegido es
tdvM a humana en forma independiente, considerándose que el comporta-
jhiento'del sentenciado ha consistido en m atar a otro, dándose el nexo de
âusididad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte^^^^^^\
^2 Í5 ráü|etó activo
1 . Al ser un delito com ún o de dom inio, el autor puede ser cualquier
persona, no requiriéndose alguna condición o cualidad personal especial.
Pueden com eter hom icidio por culpa aquellas personas que tienen una
'íHláCión de parentesco natural o jurídico con su víctim a, tam bién un
M cültó é ignaro com o un erudito y científico, etc.
2f4.Süiéto pasivo
L a persona sobre la cual se descarga la acción culposa tam bién
puede ser cualquiera. D esde un naciente hasta, incluso, un enferm o
Incurable y que sufre de intolerables dolores. N o im porta la condición
en la.que se encuentra la persona para que se configure el hecho punible.
3. TiPICIDAD SUBJETIVA
E n p rim er térm ino, queda claro que en el hom icidio culposo
reliagente no tiene intención de dar m uerte. N o actúa con el animus
m cándi. Jdo quiere el resultado letal, pero se produce p o r la inobser
vancia del deber objetivo de cuidado.
E n ese sentido, la figura del hom icidio culposo necesariam ente re
quiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus
iñodalidades de im prudencia, negligencia, im pericia e inobservancia de
^lás reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendida la culpa
,{301) o4257-98, en Rojas V argas, 1999, p. 97.
201
global com o la falta de previsión, precaución, prudencia, precognición

de un resultado previsible o previéndolo se confía en p oder evitarlo.
Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-letal al actuar culposa
m ente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y
conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa
inconsciente). O tam bién se evidencia cuándo se produce el resultódó
lesivo que el agente previó y p o r exceso de confianza en evitarlo .¿d
realizó la diligencia debida (culpa consciente). ' 'V
En consecuencia, si en un determ inado hecho concreto no se cons
tatan aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho
será atípico e im posible de ser atribuido penalm ente a persona alguna.
4. CO NSUM ACION
■í-
■í;
E l hom icidio p o r culpa se perfecciona en el mism o m om ento que ■t
se produce el resifitado m uerte del sujeto pasivo a consecuencia dcl .1
.'■vi'
actuar negligente del agente. E n tal form a, la sim ple vulneración del
deber de cuidado no es suficiente para estar frente al iHcito en herm e
néutica. R esulta necesaria la producción efectiva del xcs\úx.záo muerte,
D e m odo más claro para la im putación a una persona de un hom icidio
culposo nó es suficiente la sim ple irifracción del deber objetivo de cui
dado, resulta im prescindible que se verifique el resultado m uerte de lá ■(i
víctim a. Recién con la verificación del resultado letal podem os hablar
de un hom icidio culposo, antes no se configura.
5. TENTATIVA -ÜÁ
Com o ha quedado establecido y aceptado p o r la doctrina, en los
delitos p o r culpa es im posible hablar de tipos de realización im perfecta
o, m ejor dicho, tentativa. E n ese sentido, aparece sin m ayor polém ica
que en el hom icidio por culpa es im posible la tentativa, debido a que el
agente no quiere ni busca el resultado m uerte de la víctim a.
Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos 4 ^ . ■■í
participación (instigadores, cóm plices), pues estos solo aparecen en
hechos queridos y cuando m enos m edianam ente preparados. E n ese
sentido, en el hom icidio culposo no es posible hablar de instigadores o
cóm plices; si p o r el contrario, son dos o más personas las que realizan
202
una eónducta culposa, es posible im putar a títu lo de coautores directos

:del hom icidio culposo.
■¿0JÍPÉÑÁLIDAD
ídj; ^Después de la m odificatoria ocurrida en el 2009, el agente, luego
del debido proceso, podrá ser sancionado con xma pena privativa d e .
ílibertad no m ayor de dos años o con prestación de servicio com unitario
;íde cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas, cuando la incrim inación es
4Óbre u n ’hecho tipificado en el prim er párrafo.
Si estamos ante un supuesto del segundo párrafo del artículo 111
del Código Penal, la pena privativa de la libertad será no m enor de un
¿no ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de
r e ^ ^ de profesión, de ocupación o industria y no m enor de un año ni
mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mism o hecho.
tanto que si estam os ante un supuesto previsto y sancionado
eh'éí títim o párrafo, la pena privativa de la libertad será no m enor de
ru átfó años ni m ayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda,
■ w ; ® l coitfórmé el artículo 36 incisos 4 ), 6) y 7).
■ . Subcopítul© 12
^ .Homicidio piodos©
i:.;:CONS!DEi2ÁC!OHES GENERALES
' "- E n principio, com o cuestión fundam ental para evitar confusiones,
debe esmblecerse en form a clara que para hablar de eutanasia y, más
préasam éñte, del hecho conocido com o hom icidio piadoso, no debe
-í^tsíir aún m uerte cerebral (electroencefalogram a plano), pues médica y
jurídicam ente es desde ese m om ento que se determ ina el faUedmiento de
uhá'^érsona. E n consecuencia, queda fuera de las conductas penalm ente
relevantes contra el bien jurídico fíd/í, la desconexión de un respirador
o de un marcapaso en u n m uerto cerebral. La eutanasia solo funciona
en personas que pese a la gravedad de la herida o enferm edad que les
aqueja, aún no han llegado a la m uerte clínica.
203
Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qué se entiende p o r

eutanasia.
El vocablo ^*êutanasia” proviene de dos voces griegas, a saber:
que significa literalm ente ‘"íie n ”, y Hhcmatof^ '“^muerte^". Por lo tanto,''
el m encionado térm ino equivale a buena m uerte, m uerte tranquila sin
dolor n i sufrim iento. Se atribuye su uso p o r vez prim era al célebre
Prancisco Bacon, en su ohx^Novum or^cmum^ en el siglo X V II. E l m é
dico -escribía B acon- debe calm ar los sufrim ientos y dolores no solo
cuando este alivio puede traer curación, sino tam bién cuando pueda
servir para procurar una m uerte dulce y tranquilaí^*^^).
La eutanasia puede adoptar las siguientes form as: eutanasia in
directa:, cuando se adm inistran calm antes con la intención principal
de aliviar los dolores, aunque conociendo que ello puede traer com o
consecuencia secundaria, pero prácticam ente segura, la anticipación de
la m uerte; eutanasia pasiva, cuando el m édico resuelve no prolongar
la situación del p ack n te.y suspende la asistencia; y eutanasia directa,
cuando existe el propósito directo de causar la m uerte del enferm o y,
para ello, se le adm inistra una sobredosis de m orfina, p o r ejemplo..,
Las formas de eutanasia (indirecta, directa y pasiva) ya sean volun
tarias o involuntarias, son tem as que suscitan los más encendidos debates
y las más contrastadas opiniones entré m oralistas, científicos y juristas,
tanto en este tiem po cóm o en el pasado. Tal pÓlémica ha contribuido
para darle diversos significados a la eutanasia.
Jim énez de Asúa, penalista español, que vivió éxiíiado en A rgentina
por varios años, afirm aba que el térm ino eutanasia es más Hniitado y
consiste tan solo en la m uerte íyanquila y sin dolor, con fines libertadores
de padecim ientos intolerables y sin rem edio, a petición del sujeto, o con
objeto elim inador de seres desprovistos de valor vital, que im porta a la
vez un resultado económ ico, previo diagnóstico y ejecución oficiall^^^).
Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el hom i
cidio piadoso y el hom icidio eugenésico.
C uello Caióh , 1955, p. 129.

JiMfeviEZ D e A sOa , 194S, p. 4 1 S.
204
Q uintano Ripoliés, tam bién haciendo una reducción de la am plitud

■de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiam ente dicha es solamente
h que procura la m uerte para evitar sufrim ientos irreversibles en la víc-
jtima que es consciente y cuya vida no tiene posibilidades normales de
.salvaciónt^®^!. El penalista español reduce el concepto de la eutanasia a
do que se conoce com o hom icidio piadoso.
Consideram os que la eutanasia solo se identifica con el hom icidio
^.piadoso. E n efecto, el hom icidio eugenésico o económ ico de ningún
.modo puede constituir eutanasia, y, por tanto, merece otro tratam iento
,al estar en contraposición a nuestro sistem a jurídico im perante. Está
;de acuerdo con su significado etim ológico, vale decir, buena m uerte o
m uerte sin dolor, cuando el afectado es un enferm o incurable sufiáendo
-intensos dolores; en tanto que la m uerte eugenésica es la elhm nación de
ípersonas que tienen vidas sin valor con la finahdad de profilaxis social.
¡En su acepción radical, fundam enta el hom icidio eugenésico, el aspecto
económico consistente en la pérdida de dinero y horas de trabajo en el
cuidado de aquellos pacientes. Esta form a de hom icidio tuvo su máximo
âiíge legislativo en Alemania, cuando Bfitier Uegó al poded^®^)..
|r ÉV HÓ M SCÍDIO PIADO SO ES COMPATiBlE C O N lÁ Í^ O ÍIA I

Cuestiones claram ente diferendables son la religión y la m oral. Aun
^cuando ambas se relacionan, es sabido que la m oral no depende de la
religión. Esto lo m uestra la existencia de honorables ateos o agnósticos,
con sólidos principios m orales.
" Todos los argum entos esgrim idos en contra de la im punidad del
hom icidio piadoso se basan en cuestiones religiosas mas no m orales,
aüñ cuándo arbitrariam ente se les confunde. Se afirma que el hom icidio
^piadoso se constim ye en un acto lesivo a la “m oral de la vida^"* que ense
ñ an sus dogm as. A rgum ento que se contrapone abiertam ente al sentido
sñtruista que, por otro lado, predica. El argum ento central de la religión
éatóKca en contra de la licitud del hom icidio p o r piedad se reduce a lo
QuimANO RiPOíXÉs, 1962,p. 350.

Hurtado Pozo, 1982, p. 31.
205
siguiente: ‘Ânte un enferm o incurable, que sufre desgarradores dolores,

la infinita m isericordia del altísim o puede tener la piedad de curarlo o,
en todo caso, de recogerlo en su seno”. N o obstante, si de especular se
trata, aparece con más lógica a las enseñanzas religiosas y sentido com ún
pensar que el altísim o está probando al médico o al pariente de un en
fermo incurable si, ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y
ayudarle en la difícil tarea de hacer morir.
E n el ám bito jurídico penal, existen tratadisíns que con argum entos
religioso-católicos rechazan la im ptmidad del homicidio piadoso. Afirman
que es preciso, por razones de seguridad jurídica, que el bien jurídico
vida^ se halle siem pre absolutam ente protegido y que no se am plíe en las
excepciones a la norm a m oral y jurídica '^‘no m atarás”. Cuello Calóní^®^)
quizá sea el más representativo de esta corriente cuando afirm aba que
'‘el hom bre no puede disponer de lo que no es suyo, sino de D ios. Solo
a él se le está perm itido quitárnoslo. Esta es la más fuerte razón para
condenar a la eutanasia” .
Por nuestra parte, debem os indicar que tenem os u n gran respeto
p o r los principios religiosos, mas nos parece inadm isible que aquellos
puedan servir para influir de m anera positiva en u n ordenam iento
jurídico, debido a que ^""los principios religiosos son -necesariamente™
de tipo m etafísico, insusceptibles de prueba, dogm áticos y, en buena
m edida, inmunes al razonam iento”!^*^^. Por otro lado, un ordenam iento
jurídico está orientado a todos los m iem bros de tm a sociedad organiza
da, creyentes o no creyentes, circunstancia que ios principios religiosos
no solventan, pues sus dogm as únicam ente obligan en conciencia a los
creyentes y aun no sin ciertas salvedades, vistas las num erosas excep
ciones que al m andam iento “no m atarás” se ha reconocido en hipótesis
de guerra, legítim a defensa y pena capital.
E n suma, declarar al hom icidio piadoso com o un acto no punible,
de ningún m odo atenta contra la m oral hum anitaria, entendida como
regias de conducía im puestas por la sociedad a través de la experiencia
C uello C alón , 1955, p. 173.

(307) Farrel, 1985, p. 14,
206
Derecho Penal,* Parte Especial
social para desenvolvernos altruistam ente en nuestro entorno, por el

contrario, lo enaltece y le da asidero auténtico.
3. EL M ÉD IC O HUMANISTA Y EL H O M IC ID IO P T O O SO
:.Actualm ente, som os conscientes de una cruda realidad, difícil de
soslayar. Cuando se habla en el conocim iento de la posm odernidad y
estamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad científica del hom bre
para seguir descubriendo e inventando bienes novedosos va en aum ento,
en el campo de la m edicina existen aún enferm edades a las cuales no se
les ha encontrado su curación. La m ayor de las veces, aquellas enfer
medades vienen acom pañadas de una penosa y prolongada situación de
súfrim iento, com o ejem plo baSta citar al Parldnson, el Sida, el Alzheimer
en sus etapas finales.
; Ello, sin duda, llevó a decir a Jiménez de Asúa que la medicina por
desgracia no siempre sana, la mayoría de las veces solo alivia el sufriniiento.
" Tomando com o fiindam ento el juram ento hipocrático, se afirma que
el médico de ningún m odo puede aliviar el dolor de su paciente poniéndole
fin a su vida. Pues ello, quebranta en form a grave los deberes fundam enta
les de la actividad profesional del m édico cual es el de conservar la vida y
la salud de las personas, mas no el de causar la m uerte. N o obstante, debe
tenerse en cuenta que curar no solo significa sanan sino en el últim o de
los casos, aliviar el dolor. Consideram os que cuando tm profesional de la
medicina pone fin a la vida de su paciente incurable, quien sufie enormes
dolores, no le guía la intención de darle m uerte, ni atm por piedad, sino
que su finalidad única y prim ordial es aliviarle, disniintiirle o extinguirle
sus desgarradores dolores.
N o obstante, el dram a espantoso en que se debate el paciente, unido
con la solicim d para acabar con su vida, no constituyen los elementos
determinantes en la decisión del galeno, smo la certeza científica que sufre
de tm a enferm edad aun incurable. E l controvertido Kevorkian, inventor
de la m áquina del suicidio, afirm aba que con su invento buscó “hacer de
la eutanasia tm a experiencia positiva”, tratando que los m édicos acepten
su responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a
m orir, cuando voluntariam ente así lo requieran o en su defecto, cuando
207
Ram ir o Salínas S iccha
un fam iliar cercano así le solicite o exija. A ctuar contra aquel consentí-’
m iento trae com o consecuencia alguna responsabilidad para el médico. ’
Cada vez se avanza en aquel sentido, debido a que el profesional
de la m edicina tam bién es u n ser de carne y hueso, siénte, quiere y amá’
com o todos. N o es buen médico el despiadado ante el dolor y se mues
tra indiferente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente p o r ceñirse :
al juram ento hipocrático que, a m edida que el derecho hum anitario sc:
constituye en la base de todo sistem a jurídico, va quedando petrificado;
en el tiem po, dando paso a nuevas orienm dones com o el derecho al,
consentim iento inform ado que tienen todos los enferm os. :
4. Cm CU NSTANO AS A TENER EN CUENTA FÁ8Á DECLARAR LA IM

PUNIDAD DEL MATAR POR PiEDAD
El hom icidio p o r piedad debe estar rodeado de una serie de cir
cunstancias o condiciones que confluyan y hagm de él tm acto singular,
con características peaiEares e inconfim dibles. Si en un hecho concreto,
tales circunstancias debidam eiite descfitas en la norm a no se presentan
o, en su caso, falta alguna de ellas, la conducta de n iatar p o r piedad no,
aparece, sino o tra figura hom icida. Así tenem os:
a. E l consen tim iejíto . 'X ^nsidérám ds al cónsentirniento corno lá
m anifestación de voluntad que realiza im a persona con la finalidad
de desprenderse de algfin bien jurídico. E l consentim iento para
tener respaldo jurídico, debe ser em itido p o r una persona con
capacidad de ápreciar la m agnitud del desprendim iento, debe ser
dado con plena lib ertad y espontaneidad, es decir, sin coacción
de algún tip o , y finalm ente debe ser em itido antes de producirse
el desprendim iento, si se produce después, el consentim iento no
tiene eficacia jurídica.
E l consentim iento puede ser em itido en form a expresa y tam bién
en form a presunta. Esto ocurrirá siem pre que el agente actúe en
lo que más conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos
Fernández Sessaregoí^^®) señala que “se da la potestad de consentir
(308) Fernández S essarego, 1987, p, 91.
208
Derecho Pena!;* Parte Especia!
rí al hom bre porque la vida es libertad; y com o constante elección, la

/ existencia es tm perm anente preferir, eterno valorar. La contextura
• de la vida hum ana es estim ativa”. E n ese sentido, el hom bre en
iicondiciones norm ales y sin ninguna afección está destinado a con-
■sentir y decidir perm anentem ente sin claudicar ni evadir su propia
■i responsabilidad, sino a costa de Un reproche personal cuando no
J colectivo. E sto es, decide y consciente sabiendo la m ayor de las
veces, qué quiere y cuál es su responsabilidad p o r sus actos y lo
' asume com o tm ser de carne y hueso.
Sé sabe, en principio, que no se puede disponer del bien fundamen-
’tal vida hum ana, no obstante, com o ya expresam os, este prm cipio
tiene sus excepciones.
E n el hom icidio p o r piedad se presentan dos situaciones: p o r u n
lado, la de pacientes incurables con extensos dolores que todavía
; , pueden expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una
enferm edad incurable y dolorosa no pueden expresarla. L o natural
y norm al es que aquellas personas tengan la firm e voluntad de al
canzar con fe su salvación física en la ciencia médica, com o tam bién
' en m anos del altísim o. Sin em bargo, por las mismas circunstancias
en las que se encuentran, es norm al tam bién que otras personas
tengan la firm e voluntad de ya nó seguir viviendo, aun cuando no
lo puedan expresar.
Gim bem at Ordeigí®*^^), sobre la base del sistema jurídico español que
■ recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad,
libertad ideológica de los individuos y el derecho de no soportar
tratos inhum anos, propone que para solucionar los problem as de
la eutanasia, “el consentim iento es lo decisivo y de que, por con
siguiente, en situaciones de extrema gravedad -com o lo son todas
las eutanásicas- el lím ite entre lo Hcito y lo ih a to lo determ ina la
voluntad del afectado (...). N o hagam os a la m úerte más difícil de
lo que ya, de p o r sí, es. Y m ucho m enos, contrariando la volim tad
de nuestros semejantes y m etiendo de por m edio al derecho penal”.
G ímbernat O rdeig , 1990, p. 54.
209
Ramiro Saunas Sicgha
Sija em bargo, coBsiideramosque'si bien.es ciertp, el consentimdento

puede tener nn cierto valor esculpatorio en el hom icidio piadoso, ao
es definitivo m fim dam ental. Ellp/debido a que para nuestro sistema
jurídico,: larcategoría.del conocim iento para, tener eficacia jurídica^
debe ser em itido con, espontaneidad, y. g o ^ ^ d o de todas; las facul
tades norm ales. Situación que n o aparece en la eutanasia,, debido a
ii
que el sujeto que, ernite el consentim iento atraviesa circunstancias
espedales. de enferm edad incurable con dolores irrîstibles y, muchas
de las veces, no hay form a de conocer aquel consentim iento. Resulta
dudosa la consistencia jurídica del (deseo o voluntad expresados o rnm
concebidos en m om entos de dolor, cuando el espm tu es tá dorninado
por la em oción y por la angustia. Postura parecida y, sobre todo,
basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dom inado en
la doctrinad Esta situación ha m otivado al legislador a no declarar
la im punidad del buen m orir. N o obstante, m odernam ente se co
m ienza á pensar diferente con el objetivo de declarar la im punidad
del hom icidio piadoso pues lo contrario,-jurídica y objetivam ente
no tiene asidero en el derecho penal m odem ó.
b. E i m óvü q u e g u ia ai au to r. Se-define al m óvii corno aquel sen-
tim iento que ,o4enta y guía .ai sujeto a realizar determ inado acto.
E n la eutanasia viene, a constituir, la piedad, com pasión, caridad o
misericordia. La form a suprem a del am or es la c rid a d , ;%a caridad
es la plenitud de nuestra existencia”í^^®).
En consecuencia, sanáonar penalm ente a las personas que practican
tales sentim ientos en circunstancias especiales, aparece desde todo
punto de vista absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando
está dirigida u orienínda contra aquellos que no practican la soli
daridad y atentan contra la libertad de los demás corno ptpyecto ■
personal y social.
Son aquellos despiadados y tem ibles los merecedores, de alguna pe
nalidad., E n efecto, resulta evidente la punibilidad cuando, el agente
ha obrado con m óvil diferente a la piedad. .Veamos: $i el que da
(2’ oí F ernandez Sessarego , 1987, p. 104, ■
210
Derecho Penal ?Parte Especia!
rinuerte a im enfem io incurable que solicita insistentem ente el fin

;; de sus padecim ientos, lo hace con un m óvil execrable com o lo es
;:alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga
í que significa el enferm o incurable, com eterá hom icidio o asesinato,
- pero no hom icidio piadoso. E n cambio, si le im puso fines altruistas,
como la piedad p o r el acervo sufrir del afectado, sería inútil im po
nerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de
temibilidadí^^^). Sin duda, el dar dulce m uerte por piedad al enfer
m o incurable que sufre iatensos dolores, se constimye en un acto
F’.í.ii''
• que solo pueden realizarlo espíritus nobles y abnegados, quienes
sienten y am an de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho
■p e n ^ im plicaría alentar la deshum anización del hom bre que vive
: en sociedad, situación que no debe perm itirse ni suceder.
E n ese sentido, el m óvil que orienta al que practica ei hom icidio a
p etidón se convierte en elem ento fundam ental a tener en cuenta
pâ^ declararlo com o un acto .no punible. Ello más, cuando en el
derecho penal m oderno el móvil tiene releyanda preponderante para
, tener com o delictuosas algunas conductas y lícitas otras.
é'V CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA lA IMPUNIDAD DEL HOMf-

' ciD io PIADOS©
; E n prindpio deben dejarse establecidas dos situaciones. Primero, que
:a;la,yidia se le defiende de m anera rigurosa, sin embargo, bien sabemos
]que.en la.reaiidad aparecen circunstandas y situaciones especiales como
lupites, dentro de las cuales una persona norm al puede actuar vulnerando
aquel bien jurídico de m anera h dta. N uestro sistema jurídico así io ha
,preyistQ y lo perm ite. Y com o segunda situación -q u e se origina de la
;prim era-, para declararse la atipiddad de la conducta deben concurrir
condiciones sine qua^mn^ com o enferm edad incurable y dolorosa, el con
sentim iento tácito o expreso y la piedad. Las cm les s^ evidendan com o
;ôpuestps de un escenario único y espedal capaz de infliik iiegativamerite
ep aquel que produce la m uerte dulce del afectado.
J iménez DE A súa basado en F erri y Bindíng, 1948, p. 532,
211
Ram iro Salinas S íccha
Las condiciones especiales dé enferm edad incurable y dolorosa,

consentim iento del enferm o y el sentim iento de piedad, definitivamente,
alteran la conciencia y volim tad de toda persona norm al. La casuística
sobré eutanasia revela que^ en gran parte de los casos, el autor realizó
el hecho en un estado em otivo o pasional hondam ente perturbador y,
cuando no, anuiador de la conciencia y voluntad, originado p o r el cho
que psíquico causado pe
y la agom'a dolorosa e interm inable del enferm o.
Tal reahdád ¡pos llevá a concluir que, apUcándo él artículo 20
inciso 1 dél C ódigo Penal, fácilihente püede declararse la im punidad I I
del hbm icidió piadÓSD y, p o r ende, así debió preverlo nuestro legis
lador. E n efecto, en el reféridó num eral, se prevé que está exento
de pena quien actúa con grave alteración de la conciencia, pues el
trastorno-de esta, origina que el sujeto al m dm énto de actuar pierde
la capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su
acción y déterrninatse conform é a ésta apreciación^ Ello se debe a que
el reproché de la ciñpábilidad presupone no soló qué é l sujeto tenga Ü
la suficiente capacidad psíquica pará éom prender la antijuridicidad
de su acto, sino tam bién que esa capacidad tenga el grado adecuado
de m odo que perm ita hacér exigióle la adecuación de la conducta' a
la com prensión de la valoración jurídica.
Ü h m dividüo cualquiera y rióríhal, ante una escena dram ática,
donde uno dé süs serés quéridos se débate en intolerables subim ien
tos, su conciéheia Se' perttírbá én fo fifiá ^ a v e á p iihtó qué, ante las
súplicas, y cuando ho, e:dgéhciás‘d él pariénté a que lé éyUde a'm órír,
no cavila en ningún m o m en to ^ acelera el fin de su agonía. Todó 'élló,
por el sentim iento de pied ad 'o caridad que tales circunstancias hacén
nacer en áqúéí pariente.’E l sujetó én aqúellás circunstancias se encuen
tra seriam ente perturbado y lim itado tanto com o sucede cuando sé le
coacciona, •con la diferencia de qué la lim itación no viene del mUndo
exterior, sino del propio aspecto psíquico del agénte. Por ío dem ás,'el
argentino E rnesto Uréí^^^l señalaba "qué en los casos acontecidos, los
U ré, 195 9,p.26.
212
-- ■
Derecho Penal « Parte Especlai
jueces no perm anecieron indiferentes ante el dram a hum ano planteado

55csin escapar de los marcos legales, encontraron buenas razones para
exculpar al autor p o r haber obrado en un estado de locura m om entánea
d: de tem odón violenta excusable,
' En cuanto al profesional de la medicina, la solución se presenta más
fiéñ y convincente com o lo veremos en el acápite siguiente.
6. EL MÉDICO Y EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

'^^""‘" îbitigüam ente, la actividad m édica tenía tm sentido paternalista
sdbré él enferm o o paciente. E sté no tenía derecho alguno de decidir
sobré su cuerpo cuando se po n ía en m anos del m édico, quien hacía
ló iqüé m ejor le aconsejaba su ciencia, actuaba am parado en el im pe
rativo m oral suprem o de favorecer al paciente.
E h la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los ga
lenos; el sentido páternalista ha variado én form a diam etral. Prim ero,
pBfqÜélós enferm os han hecho prevalecer el principio de autonom ía
por e l cual se perm ite a todo ser hiim aho, en uso de su razón, ejercer
lá áütóhOmíaj la privaddád, él dorniñio de sí m ism o, la libre elección,
láelééCiÓn dé un acto o eriterió sin control. Coacción o im posición de
ó b ó oylo que es lo m ism oêl autogobiérno de la persona autónom a.
T Segundo, porque la falta de résponsabilidad de los actos m édicos y la
im punidad que le protegía, perrnitíó que én muchos casos se amenazara
# lesionara los derechos de los' pacíentés(î^).
' i A hora son relativamente pocos los casos en ios que los m édicos to
man decisiones sin la pam dpación del enferm o, sin hacer que cada im o
dé ellos ejerza su derecho al consentim iento y, aún más, sin inform arle
Iris m étodos y consecuencias de sus prácticas.
: r .-l -■ ■■ ,
' ^ E l derecho al consentim iento inform ado es definido com o aquel
qué ejerce un enferm o o paciente de m anera autónóm a y sin injeren
cias ni coacciones para reaüzár una elección de m odo racional, a fin
de expresar su consentim iento o no al m édico. E n otros térm inos, en
Petrovich , 1997, pp. 29 y ss.
213
v irtud de aquel derecho, el m édico obtiene el perm iso de un enferm o

o paciente, previa entrega de inform ación com pleta y elección racio
nal de este, para que realice o no u n tratam iento. Se constituye en el
derecho específico que le protege de ios actos m édicos que atontan
contra su dignidad, in teg rid ad física y su p ro p ia conciencia. E ste
derecho prohíbe a los m édicos, sean diestros o em inentes, para que
realicen intervenciones m édicas sobre sus pacientes sin contar con su
consentim iento o conpcim iento-
E n efecto, en la actualidad sabem os perfectam ente que el p ro
fesional de la m edicina requiere el consentim iento del paciente o su
representante p ^ a realizar cualquier intervención. A ctuar de m odo
diferente acarrea responsabilidad adm inistrativa para el m édico -cuando
no p en al- de ocasionarse un daño al enferm o.
T eniendo com o base aquella,corriente q u e se ha im puesto des
pués de m ucho batallar en los trib u n ales, especialm ente n o rteam eri
canos, se puede concluir que la responsabilidad penal del profesional
de la m edicina p o r dejar m o rir a su paciente n o aparece cuando este
en lugar de p restar su consentim iento p ara acceder a una terap ia e
in ten tar su cu ració n y m itig ar su dolor, so licita le aceleren su agonía
no som etiéndole a algún tratam ien to . E llo tam b ién ocurre cuando
el representante del enferm o incurable que no p u ed e expresar su
consentim iento p o r sus m ism as condiciones, así lo solicite o exige.
M odernam ente, la voluntad del paciente O su representante excluye
en form a to tal el deber del galeno cuando aquel rechaza en form a
autorresponsable la prolongación posible de la vida m ediante una
terapia o la continuación de esta.
La om isión del médico de continuar con la terapia no cum ple de
m odo alguno con el tipo del hom icidio por om isión, ni tam poco con el
de ayuda ai suicidio. C ontra la voluntad del paciente o su representante
no hay posición de garante del médico tratante.
214
fe;';-
Derecho Penai •Parte Especial
Subcapítulo 13
La eutanosla en el Código Penal
1. TIPOPEMAL
El hom icidio p o r piedad, que en nuestra opinión no constituye con
ducta ilícita de carácter penal, está tipificado en el tipo penal del artículo
112 del código sustantivo, en los térm inos siguientes:
Ei que, por piedad, mata a un enfermo incurable que ie solicita
de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables
dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años.
2. TIPICIDÁD OBJETIVA
Aun cuando por nuestra parte com o ha quedado establecido,
consideram os lícita la acción que pone fin a la vida de un enferm o
incurable qüe sufre de intensos dolores, haciendo dogm ática penal no
tenem os o tra alternativa que exponer las circunstancias o elem entos
constitutivos dei delito de hom icidio piadoso que recoge el tipo penal
dei artículo 112 del vigente C ódigo Penal.
E l agente realiza la conducta delictiva de hom icidio piadoso
cuando m otivado o guiado por un sentim iento de piedad y a solicitud
expresa y consciente del sujeto pasivo, que sufre de una enferm edad
incurable, le pone fin a su vida para librarle de intolerables doloresí^^^).
La conducta üícita puede realizarse tanto por acción com o por om i
sión im propia (artículo 13 del C.P.). En este punto no com partim os cri
terio con Bramont-Arias Torres y C ^ cía Cantizanoí^^^), cuando refieren
(314) La fórmula peruana es parecida a la del sistema penal alemán. En el inciso 4 dei artículo 143
del CP. alemán se prevé que"el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y
directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de este, en eí caso de
que la víctima sufriere una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o
que produjera graves padecimientos pernianentes y difíciles de soportar" será sancionado
com o autor de homicidio por piedad.
Í315) BRAMOt>íT-ARiAs T orres/G arcIa C a n tiza n o , 1997, p. 68.
215
que esta m odalidad de hom icidio solam ente puede ser com etida a través
de una conducta activa, por lo:que queda excluida la om isión como
form a de com portam iento típico de este delito. E n efecto, queda claro
que fácilm ente la conducta hom icida puede ser p o r om isión im propia:
p o r ejem plo, ocurre cuando a solicitud del enferm o incurable, el sujeto
activo óm ité p re s ó le el m edicam ento que sirve para m antener con vida
a aquel y com o consecuencia de tal 6m isión,'el enferm ó llega a fallécef.
D e la descripción del tipo penal se desprende la concurrencia de
varios eleníéntos para calificar al hom icidio piadoso. Prim ero, el sujeto
pasivo debe padecer una enferm édad incurabíe, la misma que puede
ser de naturaleza corporal o psíquica; pero debe ser incurable, es decir,
según criterio médico, no sea posible su curación o recuperación. Sin
duda, solo los peritos médicos podran determ inar aquella circunstancia,
siendo de im portancia su asesoram iento para resolver un caso concreto.
Segundo; que eíênfermo incurable .esté sufiriendo de .intolerables
dolores, si ello no se constata, a l delito de hom icidio piadoso no aparece.
,'^^ste es un elem ento básico en la tipicidad objetiva, puesto que si el su
jeto pasivo va a m orir, pero no está sufriendo de dolores intolerables, no
estaremos ante un hom icidiopor piedad. Este requisito debe de constarle
de m anera expresa al sujeto activo, no es^ suficiente que un tercero, le haya
comiimcado tai circunstanciaría^*)! ‘ V- V i - •'
.Tercero, solicitud expresa, y consciente del enferm o incurable al

sujeto activo a que le dé m uerte. El legislador ha desechado el consen
tim iento tácito y, en consecuencia, m uy a pesar de muchas personas que
irrem ediablem ente caen en una situación de incurabilidad inconsciente,
no podrán ser sujetos pasivos de este delito privilegiado. Además,
la concurrencia de este elem ento excluye la petición de u n enferm o
m ental; la petición de quien lo realiza bajo un estado no lúcido, etc.
E n sum a, la exigibilidad de la solicitud realizada de m anera expresa
y consciente que form ule el enferm o incurable para p oner fin a sus
padecim ientos, excluye num erosos casos en los cuales el enferm o se
S ram on t -A rias T orres/G arcía C a n tizan o . 1997, p. 69.
216
encuentra, p o r su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido

en aquellas condicionesí^^^).
Cuarto, el m óvil que orienta la acción del agente debe ser la piedad,
circunstancia altruista que se le entiende com o un estado de dolor o
ím petu de dolor en el que hay ofuscación del ánimo, im posibilidad de
■control pleno de la voluntad y disnünución de las capacidades de enten-
<der y querer. La piedad es la m otivación fundam ental con la que actúa
;el agente para poner fin a la vida del enferm o incurable;
Los elem entos descritos están debidarnehte previstos en form a
concurrente en el tipó penal del artículo 112, de m odo que si en un caso
concreto falta uno de aquellos, el hecho no se subsum irá al hom icidio
piadoso, sino a otro tipo de hom icidio.
Los m edios empleados y la form a en la que acmó el sujeto activo
son irrelevantes para calificar la conducta én esm dio, circunstancias que
sólo tendrán im pórtáncia para individualizar e im poner la pena después
del debido proceso.
Z1. Bien jurídico tutelado

El derecho a la vida hum ana independiente, seriam ente debilitada.
2.2. Sujeto activo

, Puede ser cualquier persona, no se requiere una condición especial
para realizar este delito pri\dlegiado, .Pueden ser los parientes o terce
ros incluidos ios profesionales; en la m edicina, pero al exigirse que el
enferm o incurable preste su consentim iento elim ina, en el ám bito de
la m edicina, la posibilidad de alguna responsabilidad penal a los p ro
fesionales de la m edicina por om isión im propia. Ello debido a que el
consentim iento del paciente prim a en toda decisión médica. Ir en contra
(317 ) Por este aspecto consideramos que ia fórm ula de! legislador colom biano es !a más apro
piada. En efecto, en et artículo 105 CP de Colom bia se prevé ei hom icidio por piedad
con el siguiente contenido: "El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos
sufrimientos provenientes de lesión corporal o enferm edad grave e incurable, íncunirá
en prisión de uno 0 ) a tres Í3) años"
217
del consentim iento del paciente acarrea responsabilidad adm inistrativa

y civil para el galeno, cuando no penal*
2.3. Sujeto pasivo

El tipo penal condiciona al sujeto pasivo, Solo los enferm os incu
rables y conscientes que estén sufriendo de intolerables dolores pueden
ser sujetos pasivos de este delito.: Es indiferente que el sujeto pasivo
vaya o no fallecer en tiem po cercano a consecuencia de la enferm edad
incurable que sufre. Si la persona no atraviesa estas especiales condi
ciones, podrá ser sujeto pasivo de cualquier o tro hom icidio, pero no
el que se realiza p o r piedad.
En suma, para ser víctim a del hom icidio piadoso se requiere hasta
tres condiciones o c irc u n s^ c ia s especiales : enferm o incurable, que su
fra intensos dolores y estar consciente para solicitar la m uerte en form a
expresa. Q uedan fuera de este delito aquellos enferm os incurables que
por la inconsciencia en la que se encuentran no pueden expresar su con-
sentuniento de que le dejen m orir.
a. TIFSCIDAD SUBJETIVA
El hom icidio p o r piedad exige que el agente actué con conoci
m iento y voluntad de poner fin a la vida del sujeto, pasivo, m ovido
por el sentim iento de piedad, caridad, conm iseración, m isericordia o
com pasión, dadas las especiales condiciones en las que se desenvuelve
el sujeto pasivo. Es decir, se exige el dolo directo dirigido a poner fin a
la vida del enferm o incurable y, lo más im portante, term inar o concluir
con los intolerables dolores que le agobian. La decisión hom icida debe
ser producto o resultado del sentim iento de piedad, si ello no se cons
tata y, por el contrario, se determ ina que el agente puso fin a la vida
del enferm o incurable guiado por sentim ientos innobles, com o, por
ejem plo, con la finalidad de heredar, el delito privilegiado no aparece.
N o es posible la com isión por culpa, si ello se evidencia, la con
ducta se encuadraría en el tipo penal que regula el hom icidio culposo,
según las circunstancias.
218
4. ANTUURIDiCfDAD
U na vez que se ha determ inado que en la conducta analizada con
curren todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an k
tipicidad del hom icidio por piedad previsto en el artículo 112 del Códi
go Penal, el operador jurídico pasará a analizar el segundo elemento o
nivel denom inado antijuridicidad. Es decir, determ inará si la conducta
es contraria al ordenam iento jurídico o, en su caso, si concurre alguna
causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del
Código Penal. D e ese m odo, el operador jurídico analizará si en el ho
micidio piadoso concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad
justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o im pukado
por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el hom icidio por piedad concurre alguna
causa de justificación, la conducta hom icida será típica, pero no anti
jurídica y, p o r tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elem ento
del delito conocido com o culpabilidad.
a. CULPABILIDÁD
Si después de analizar la conducta típica de hom icidio piadoso se
Uega a la conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia
que lo justifique frente al ordenam iento jurídico, el operador entrará a
determánar si aquella conducta hom icida puede ser atribuida o imputable
a su autor. E n consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye
la conducta típica y antijurídica es im putable penalm ente, es decir, goza
de capacidad penal para responder por el acto homicida.
Luego, determ inará si tenía conocim iento de que su actuar hom i
cida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenam iento jurídico.
Pero, de m odo alguno se requiere un conocim iento puntual y específico,
sino sim plem ente un conocim iento paralelo a la esfqra del profano, o,
m ejor dicho, un conocim iento que se desprende del sentido com ún que
gozamos todas las personas norm ales. Aquí, muy bien, puede concurrir
im error d e prohibición. Por ejemplo, aparece este supuesto cuando el
agente que observa a su pariente sufrir intensos y desgarradores dolores
219
que destrozan el alma, en la firm e creencia que no es delito, intencional-:,

m ente le da el m edicam ento prohibido y como consecuencia el enferm o
incurable m uere y deja de sufrir, encontrando el sujeto activo un alivio
en su áíma.y conciencia al haber ayudado a m orir a su pariente.
C uando se ;eonduya que el sujeto es capaz para responder penal-:
m ente por su acto hom icida iy se determ ine que conocía que su actOí
era contrario al derecho, el operador jurídico pasará a determ inar si ef
agente téma- o .le era posible com portarse conform e a derecho y evitar
causar la m uerte de su vxctima,-Si=se concluye que el agente no tuvó:
o tra alternativa que causar la m uerte de la víctima,: no será culpable dei
la conducta típica y antijurídica.
6. C O N SÜ M A C ip N
E l hecho: punible: perfecciona e n el mism o momentO' de produ
cirse la m uertedel sujeto pasivo por acción directa o-indirecta del sujeto
activo. Se trata de un injusto penal de resultado.
iiilf i:.
Es posible que dos o más personas participen en la com isión del
hom icidio piadoso, ya sea com o instigadores, cómpÉces, eté., situación
que se resolverá aplicando los principios de aecesoriedad de la participa ''íí
ción y el dé unidad:d eftítid o de im putación, ^ .■
Tártibiéh es posibie. O curre, por ejeniplo,. cu án & Pedro Salinas

m otivado por im sentim iento de piedad planifica dar m uerte a su padre
que sufre una enferm edad incurable con intensos dolores, para ello ha
com prado una dosis de veneno^ pero en los instantes que se dispone a
darle de beber es descubierto-
8. PENALIDAD -■ ■
El sujeto activo del hom icidio por piedad será merecedor de una
pena privativa de libertad no m enor de dos días ni m ayor de tres anos,
dependiendo de los m edios, circunstancias y formas en las que actuó.
220
Subcdpítulo 14
Instigación y ayuda ai sulcldi©
CUESTIÓN PREVIA
La pakbra ^^mcidio” proviene de las voces latinas (de sí mismo)
y (asesinato o m uerte), esto es, m atarse a sí mismo. D e allí que
■ê defina al suicidio com o el acto voluntario de quitarse uno mismo la
'#dá. Es com ún en la doctrina afirmar lo siguiente; para que haya suicidio,
Sólo basta que el sujeto dirija su voluntad a producir su m uerte.
Com o verem os más adelante, de la form a com o aparece redac
tado el tip o penal que tipifica la instigación o ayuda al suicidio, se
desprende que en nuestro sistem a penal, com o en otros existentes en
el m undo, p o r razones de política crim inal el suicidio voluntario no
-es reprim ible penalm ente.
Roy Ereyreíî®), com entando el presente ilícito penal que de manera
parecida estaba regulado en el Código Penal d e ro ^ d o de 1924, señalaba
que si el sujeto ha consum ado su decisión suicida, la que en últim a ins
tancia solo él controla, pierde sentido una sanción porfmíírígM. Es más,
con el argentino Buompadreí^^^^ podem os aseverar que la finalidad
preventivo-represiva que caracteriza a la sanción penal pierde toda su
eficacia frente a este hecho. Por o tro lado, si el suicidio se ha frustrado,
la am enaza de la pena tal vez habrá de constitnir un m otivo más que,
agregado a ios ya existentes, precipitaría un nuevo intento, pero en esta
oportunidad tom aría todas las precauciones para no fallar.
Si el Estado tipificara com o hecho punible el suicidio^ sancionando
a quien intentó suicidarse, se inm iscuiría en la esfera íntim a que tiene
toda persona, situación q u e representaría un atentado contra su persona
y una tendencia a despersonalizar al sujetoí^^**f
Í318) |^0y preysíe, 1989, 235.

(3^5) BüOMPADREj 2000,1, p. 167.
Í320) Siguiendo a Bustos Ramírez, Bramont-A riasT orres/García C antizano , 1997, p. 74.
221
mm
Bram ont Arias sostenía que el suicidio, por sí m ism o, no consti-
mye delito, no tanto por la im posibilidad de reprúnirlo (lo cual no subsiste
en el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relación de
hom bres, no se ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal
del individuo. Pero que el suicidio sea penalm ente indiferente, no excluye ■
que el suicidio constituya una acción m oral y socialm ente dañosa.
E n nuestro sistem a punitivo, solo com eten ilícito con relevancia 'mmsm.
penal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando
esta volim tariam ente decidió quitarse la vida. Se pretende garantizar
el bien jurídico vida frente a actos de participación que fácilm ente
pueden p onerlo en peligro o lesionarlo.
2. UPO nmi
Los supuestos penales de instigación y ayuda al suicidio se en
cuentran regulados en el tip o penal del artículo 113 del C ódigo Penal
que literalm ente señala lo siguiente:
El que instiga a otro al suicidio o ío ayuda a cometerlo, será re
primido. si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si ei agente
actuó por un móvil egoísta.
a. TañCIDÁO OBJETIVA
El tipo penal del artículo 113 del C.P. regula dos acciones delictivas
claramente diferenciables:
a. Instigación a l suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el

agente instiga, induce, persuade, convence, m otiva o determ ina ai
sujeto pasivo a que ponga fin a su vida. La actividad desplegada
por ei agente debe ser directa y eficaz para hacer nacer la idea en ei
suicida de quitarse la vida.
(321 ) Bramqnt A rias, 1990, p. 9.
222
Derecho Penal ‘ Parte Especial
Los actos de instigación deben estar orientados a una persona in

dividualizada. N o se presenta la figura delictiva cuando p o r efecto
de obras de literatura se producen m uertes masivas. Asimismo, el
sujeto activo debe valerse de argum entos serios, verbalizados o
explicitados de cualquier form a, siendo suficiente que hagan nacer
en la víctim a la decisión de quitarse la vida voluntariam ente.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a
una persona determ inada. Puede ser condicional (la m uerte queda
supeditada a una condición o suceso), recíproca (cuando existe
instigación m utua) o condicional-recíproca (por ejemplo, el duelo
am ericano, en el que la suerte decide quién habrá de suicidarse;
o bien, la llam ada ruleta ruso, consistente en colocar un proyectil
en el tam bor del revólver, hacerlo girar y dispararse sucesivamente
cada protagonista) .
La instigación, para ser punible, debe ser directa y convincenteí^^^f
D irecta im plica que la influencia tiene que ser personal, sin inter
mediarios. Convincente significa que la instigación debe ser sufi
ciente para determ inar la voluntad del instigado a quitarse la vida,
quedando descartado este carácter erando existe emimusjocm di.
En esa línea, debe quedar m eridianam ente claro lo siguiente: para
configurarse el supuesto de la kistigadón es necesario que el agente
despierte o haga nacer; en quien no tenía hasta entonces la intención
de m atarse, o, m ejor dicho, la decisión de poner voluntariam ente
fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de
la instigación; por el contrario, si llega a determ inarse que con an
terioridad a la instigación, el sujeto ya estaba decidido a m atarse,
no tendrá relevancia penal la conducta del tercero. E n ese sentido,
Bram ont A riasí^^l señala que la instigación tiene generalm ente
como presupuesto la ausencia previa de una resolución suicida por
{322) Ytd. Buompadre, 2 0 0 0 ,1, p. 169.

(323) rqy -j 989^ p, 238.
Í324) Bramont Arias, 1990, p. 10.
223
Ram íro S a u n a s Siccha
parte de la víctima. Es la conducta de instigación la que hace surgir l'i íSÍíí-íV-:'

o robustecer en el sujeto el propósito suicida. Por consiguiente, la
mm.
existencia o inexisteneia de una decisión suicida señala el confín
entre la instigación y la ayuda al suicidio. El que con su consejo o
inciínción fortalece el primitivo propósito suicida no está, en rea
lidad, instigando, sino ayudando moralmente.
También resulta im portante y necesario poner de relieve que la ■ ■ ■ ■.
instigación debe estar dirigida a una persona que goza de todas las
facultades de decidir por sí sola, de m odo que si actúa coaccionado o
se instiga a un inimputable o á una persona que no disíhita de plena
c^paddad psíquica, n o sep o d n a plantear la existencia de instigación,
sino la de una autoría mediata de homicidioí^^^l i En otros términos,
el instigado debe ser una persona imputable, el suicidio instigado
de un inimputable o incapaz o logrado mediante error, ignorancia,
violencia o coacción, configura un supuesto de homicidio: y no de
instigación ai suicidio.:
Es obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artículo 24
del Código Penal que regula la participación en hechos punibles. La
insti^ción como una forma de participación consiste en determinar
a ono; a. realizar ítmvhecho p ^ ^ Hipótesisi que no se presenta
en la instigación al suicidio, pues aqm" el agente determina a otro a
realizar un hecho que no es punible en sí jmismo.
b. E sté supuesto delictívó apamce cimndo el sujeto
activo ayudá direbn ó indirectamente a que la víctima, en forma
voluntaria^ ponga fin a su vida. El Ytxho ayudar comprende todos
aquellos comportamientos ejecutivos que, de algún modo, favorecen
la éxtincióñ de la vida del suicida. Es imprescindible que él agente no
participe en los actos de ejecución de la niuerte misma del suicida. La
ayúda puede manifestarse antes del suicidio (proveyendo el arma, el
veneno, etc.) o durante su ejecución (montar guardia para impedir
la intervención de un tercero, desviar la vigilancia, etc.).
BRAMONT-ArIAS TORRES/GARCÍA C a NTIZANO, 1997j p. 76.
224
i
■■
El agente debe coadyuvar ya sea prestando una asistencia de ca

rácter secundario con relación al gesto suicida, ó una cooperación
sin la cual el suicidio no se habría podido ni siquiera intentar
De ahí que el profesor Bramont Ariasí^^'^) señalara que la ayuda se
halla comprendida entre un límite mínimo y uno máximo. El límite
:;v ;
inínimo está representado por la mínima eficacia causal en la facili
tación de la realización del suicidio; mientras que el límite máximo
está representado por actos necesarios de ayuda que presuponen la
is ejecución de la muerte'(homicidio-suicidio).
E n efecto, la ayuda al suicidio tiene en nuestra dogmática un lími
te. Si el agente, además de proporcionar los instrumentos para el
suicidio, también los maneja, ejecutando personalmente la muerte,
aparecerá la figura del homicidio, pero jamás la hipótesis en análisis.
Resulta condición sine qua non de la hipótesis de ayuda al suicidio
. , que el suicida, y no el ayudante, tenga el dominio del hecho.
Si bien en la doctrina existe viva controversia, consideramos que las
figuras de ayuda al suicidio pueden darse mediante una conducta
.. de omisión im propia (artículo ,13 del C.P.), bastará determinar
que el agente estuvo en posición de garante del suicida para estar
ante la hipótesis delictiva.;Bramont-Ariasí^^®) indica que dejar que
el suicida coja una pistola del armario puede constituir tina ayuda
omisiva al suicidio sin el cual este, incluso, no se hubiera producido.
Igual ocurrirá cuando el salvavidas no socorre al suicida que se ha
lanzado al m ar con la finalidad de ahogarse. La responsabilidad
del agente, en este caso, se fundamenta en su posición de garante.
N o compartimos la tesis adoptada por Roy Ereyrel^^^l, quien basado

en el penalista chileno Tolitoff, afirma que el auxilio al suicidio es un
delito que solo puede realizarse por acción í í w í » sensu. Si el agente, por
su posición de garante, tenía el deber jurídico de e v it^ el suicidio, pero
{326) rqy FrevrEj ’1989’ p. 239.
BRÁMom' A rias , 1990, p. í 3.

BRAMOhiT A rias , 1990, p. 13.
Í329) fôY F revre, 1989, p. 241.
225
■Sm
■■
se abstuvo de intervenir por querer la muerte de la víctima, a pesar de

que tuvo la posibilidad real de evitar la muerte, tal conducta se tipificará
como homicidio p or comisión omisiva.
Hasta tres circunstancias justifican la admisión típica de la ayuda al
suicidio en la forma de omisión impropia. Primero, ai no hacer diferencia
el tipo penal entre ayuda positiva y ayuda omisiva, se concluye que esta
puede ser por acción como por omisión; segundo, es imposible imputar
el delito de homicidio por omisión impropia al agente que por omisión
no evitó la muerte del que voluntariamente se mata, pues para que se
evidencia aquel es necesario que el agente tenga el firme propósito de
aniqtiüar la vida de su víctima y esta debe querer vivir, de mngun modo
debe tener la intención de suicidarse como ocurre en la ayuda ál suicidio;
y, tercero, el suicida tiene el dominio del hecho, esto es, él mismo activa el
comportamiento que pondrá fin a su vida. En tanto que en el homicidio
por omisión impropia, es el agente quien ocasiona u origina la causa de la
muerte, ocurre, por ejemplo, cuando la enfermera de guardia en una clínica
que desea la muerte de un enfermo, en forma dolosa omite ckrle su medica
mento que sabe lo mantendrá convida. Una cuestión diferente ocurre cuando
la enfermera a pedido del enfermo que ha decidido morir; omite darle su
medicamento para mantenerlo con vick. Este supuesto será calificado como
ayuda al suicidio y aquel como homicidio por omisión impropia.
Entre el acto doloso- del agente y el suicidio mismo debe existir un
nexo de causafidad imprescindible. Solo se puede hablar de delito cuando
la acción u omisión tiene el objetivo de ayudar o cooperar para que una
persona logre sú finalidad de quitarse la vida. Igualmente, si la víctima ya
mviese elplan preconcebido de suicidarse, el delito no quedaría excluido
si la acción vigoriza, fortalece p elintina las vacilaciones de la víctima,
porque siempre habrá coeficiente caus^ en la acción del sujeto actívoí^^®).
3.1. Clrcunstanoia a g ra va n te
El segundo párrafo del tipo penal en hermenéutica prescribe que
se agrava la conducta delictiva, a efectos de la punibiiidad, cuando el
(330) BRAMON! A rias, 1990, p. 18.
226
■ Derecho Penal « Parte Especial
agente actúa movido, guiado o motivado por un móvil egoísta, ruin, vil
o mezquino. Ocurrirá, por ejemplo, cuando Ciro Rosas ayuda a suicidarse
a su padre guiado por el solo interés de heredar una masa hereditaria
;íí-:V-' ■
' jugosa. O tro caso representativo de la agravante sería el supuesto en que
i ' : Armando Yupari instiga a que su cónyuge se suicide con el objetivo de
realizar nupcias con una tercera persona inmediatamente.
iiv': La agravante se justifica po r el desprecio que se observa en el agente
al valorar más apetitos mezquinos que la vida misma del prójimo. Los
maquiavélicos están más propensos a realizar la conducta delictiva en su
forma agravada, pues para aquellos el fin justifica los medios. En efecto, si
de poseer una gran fortuna económica se trata, no sienten remordimiento
alguno y se proyectan a instigar o ayudar a que se suicide su víctima,
3.2. Bien jurídico protegido

El derecho a la vida humana independiente,
:ívL'.
3.3. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, desde un pariente o extraño de la
víctima. El tipo penal no exige alguna condición o cualidad en el agente
para cometer el delito en sede.
3.4. Sujeto p a sivo

Puede ser también cualquier persona libre y consciente. Solo pue
den ser víctimas aquellas personas que tienen capacidad para entender
el significado de suicidio, es decir, si la persona no entiende ya sea por la
edad, defecto í E Í c o o psíquico, el significado de quitarse la vida, no podrá
ser sujeto pasivo de las acciones delictivas en comentario. Si la conducta
del sujeto activo se dirige a este tipo de personas, cometerá homicidio.
Bien señala Bramont Áriasí^^^> que al ser k víctyna un inimputable
o un incapaz de autodeterminarse, se convierte en un mero “instru
mento^^ del sujeto activo que, al tener el dominio del hecho, actúa en
(331) Bramont A rias, 1990, p. 9.
227
RAMfRO Salinas S iccha
realidad como un autor de homicidio o de asesinato según sea el caso.

En cambio, sin exponer mayores razones, Roy Freyre^^^^) afirma que
f "cualquiera puede tener esta calidad Jurídico penal, sea m ayor o menor
de eckd,'con salud o sin esta^\
4. TIPICÍDAD SÜBJETm^^ ^^^ ^

Para que se perfeccione el ilícito necesariamente requiere la presen a
cia del dolo en la cpnductadel agente. N o se ha tipificado como delito
la acción por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad
de instigar o ayudar ai sujeto.pasivo para que se quite voluntariamente
la vida.: Ello es importante, tenerlo e n cuenta, pues ia acción debe ser
directa a determinada persona, caso contrario, el delito no aparece,
como ocurre en la supuesta inducción al suicidio colectivo o masivo.
Para completar la tipicidad de la instigación o a^dda al suicidio,
no será suficiente haber creado en el suicida la resolución d e matarse
o haberle ayudado, sino que deviene en necesaria tam bién la intención
de conseguir tal efecto p o r parte del agente, sin el. cual no serácespon-
sable penalmente.
Asimismo, al haberse establecido quedas conductas de instigación
y ayuda al suicidio deben ser convincentes y directas, pensamos que es
imposible la aparición del dolo eventual.
5. CONSUMACIÓN
Ambos helios punibles,descritos y expücados son de mera:ácüvidad.
Basta que se.constate que el agente ha hecho nacer en su víctima la idea
de suici<^se y esta se dispusiera a hacerlo o, en eí otro caso, ayudase
a cumplir su resolución o decisión de q u itase la vida para estar frente m
a un delito consumado. Es irrelevante si el sujeto pasivo logró o no su -i: .
objetivo de suicidarse. Basta que haya comenzado a ejecutar el suicidio.
Aquí, la consumación del suicidio o la tentativa del suceso tienen el mis
mo valor a efectosde perfécciónarsé él hecho punible. Ambas hipótesis
están sometidas a la misma escala penal.
■VViííÁ-:--;-.-
i »
Ro y F reyre. 1989, p. 237.
228
Derecho Pena! • Parte Especial
Es necesario resaltar que la producción de la muerte o su intento es

una condición objetiva de la punibilidad. Si no ocurre aquella condición
es imposible que se pueda sancionar la instigación o ayuda aunque la
acción del instigador o ayudante esté ya concluida. N i, aun, a título de
tentativa podría castigarse al instigador o auxiliador, si no ocurre el real
suicidio o intento de suicidio causado eficazmente por su actoí^^^^.
é. TENTATIVA
Es imposible la tentativa punitiva de las conductas de instigación
o ayuda ai suicidio. Esto es, las conductas que aparecen recogidas como
presupuestos del tipo penal del artículo 113 dél código sustantivo, por sí
mismas, no constituyen hecho punible, de m odo que al quedarse estas en
grado de tentativa son irrelevantes penalmente. U na cuestión diferente
sería si, a consecuencia dé la instigación o ayuda, llega a producirse el
suicidio o, en su casó, la víctimá lo intenta. Aquí, estaremos frente a un
delito consumado. Tanto la muerte del suicida como el intento de suicidio
ocasionado a consecuencia dé los a ao s de instigación y ayuda, producen
consumación dé lós stipüestos délictivos en análisis:
Tampoco es posible la participación^ pues si dos o más personas
intervienen en I’á instigación o ayuda al qüe se propone suicidarse, serán
coautores del hecho punible. Aquí considero que no es posible hablar de
instigador del instigador o ayudante, del que ayudó a suicidarse.
7.
Después del debido proceso, el juzgador impondrá pena privativa de
la libertad que oscüa entre uno a cuatro años. De concurrir la agravante,
la pena oscila entre dos a cinco años.
(333) bramont A rias, 1990, p. 15.
229
Capítulo I!
ABORTO
Subcapítulo 1: Consideraciones generales: 1. Preliminares. 2. Posiciones doctri
narias. 3. El sistema de las indicaciones. 4. La solución del plazo. Subcapítulo
2: El autoaborto: 1. T ip o penal. 2. Tipiqidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3 .TipÍcid ad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consum ación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. SubcapíUilo 3: A bo rto
consentido: 1. Tip o penal. 2, Típicidad objetiva. 2,1. A b o rto seguido de muerte.
2.2. Bien jurídico protegido. 2 3 . Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consum ación. 7. Participación.
8. Tentativa. 9, Penalidad. Subcapítulo 4 : / ^ o rt o no consentido: 1. Tip o penal.
2. Tipicidad objetiva. 2.1. A b o rto no consentido seguido de muerte. 2,2. Bien
jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2,4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consum ación. 7. Tentativa. 8. Participación. 9.
Penalidad. Subcapítulo 5: A b o rto abusivo o causado porprofesíonal: 1. Tip o penal.
2, Herm enéutica jurídica. 3. Penalidad. Subcapítulo 6: Abo rto preterintencional:
1, Tip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido, 2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo. 3., Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. S. Culpabilidad. 6,
Consumación. 7, Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 7: A b o rto terapéutico: 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Fundam ento dei aborto terapéutico o necesario, 4.
Conflicto de intereses. Subcapítiilo 8: > ^ o rto sentimental o ético: 1. Tip o penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Consum ación. 5. Penalidad, Subcapítulo 9 :t ó o r t o euge -
néstco: 1. T ip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3, Tipicidad subjetiva. 4. Consum ación. 5, Penalidad.
Subcapítulo 1
Consideraciones generales
1. mmmmmEB
En doctrina, existe consenso en señalar que la expresión aborto de
riva del latín ahortus^ la cual se entiende como ‘'Mal”; y "Ortos”,
"Nacimiento^^, es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado.
230
Derecho Penál •Parte Especia!
y jurídicamente hablando, el delito de aborto pone en

peligro o lesiona la vida humana en formación. N o la vida de la persona
natural. Afecta a la vida en formación o, lo que afirman algunos entendi
dos, lesiona una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana.
El aborto es el aniquilamiento del producto de la gestación en el
período comprendido entre la anidación hasta antes que comience el
parto, ya sea provocando su expulsión violenta o por su destrucción
en el mism o vientre de la gestante. Bramont-Arias Torres y García
Cantizanoí®^^) afirman que en el derecho penal existe delito de aborto
cuando de manera intencional se provoca la interrupción del embarazo,
causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando
su expulsión prematura.
Como efecto inmediato de la definición dei hecho punible de aborto
se colige que el bien jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo
constituye la vida humana en formación o, mejor dicho, la vida humana
dependiente, la que, como hemos señalado con anterioridad, comienza con
la anidación del óvulo fecundado en el útero de la futura madre y concluye
con las contracciones uterinas que avisan el inniinente nacimiento. D e ahí
que el argentino Buompadreí^^^) en forma atinada defina al aborto como
la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente
muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.
El límite inínimo del objeto material del aborto está dado por el
m om ento histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse
propiam ente de la vida en formación. El comienzo del proceso fisio
lógico de la gestación tan solo se produce tras la anidación del óvulo
fecundado en el útero materno. Unicamente a partir de esa circunstancia
puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida.
En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz,
no podría afirmarse inequívocamente la existencia de un embarazo
cuya interrupción sea abortiva. E n efecto, de fijarjse el comienzo de
la protección penal en la fecundación, la utilización de dispositivos
B r a m o h t - A rsas T o r r es /G a r c ía CA!^ IZANO, 1997, p. 78.

Í335) BUOMPADRE, 2000, i, 180.
231
Ramíro S alinas S ícc'ha
intrauterinos (D IÜ ) como medios de control de natalidad quedaría

com prendida dentro de las conductas prohibidas po r la norm a ya que,
cOmo es sabido, dichos dispositivos no im piden la concepción, sino la
anidación del óvulo fócundado en el útero m aterno. Por lo demás, de
adm itirse la.protección^penal del a partir d eia fecundación,
las conductas abortiyas^pcurridaS idurante êl período anterior a la
anidación no po d rían castigarse sino, com o tentativa imposible, pues
los m edios cientídcos actualm ente disponibles no perm iten probar el
em barazoendieha setapa inicial, a lo que se debe, agregar que la propia
mujer solo puede sospechar su estadode embarazo, pero desconoce
si el mism o realmente se ha produeidoí^^*^). ; : .
a. posiciOMB D Qcm im m s
a »
N o obstante que; la corriente social peruana se manifíesta contraria
al aborto y a favor dé una planiñcación: familiar edificada sóbre las bases
del respeto a la decisión personal y el acceso general a la información,
ádquisición y m o de-medios anticonceptivósí^^^l^ en doctáina édsteh
posiciones encontradas entre los-que consideran que él aborto debe set
reprtmido' penalmettte en todas sus fofnías; Otros que coñsidéran que
el aborto debe ser impüíié en todas sus módálidadés; y quienes sostie
nen la im punidad en ciertas circunstancias indicádás (ponderación de
bienes) .; La primera posición la defienden ios tratadistas católicos^: quie
nes orientados porda doctrina católica concluyen que debe reprimirse
to d o atentado contra la. vida,; sus; planteam ientos d respecto siguen
ios lineamieníos desarrollados en Encíclica Vifm, la cual
puede resumirse en la siguiente frase: hom bre y la sociedad están
sometidos a ios m andam ientos de Dios: N o matar^^: .
La segunda postura es sustentada por los móvimiéntos Hberales,
como lÓs grupos feministas que, con árguméhtós cómcidentes, señalan
que existe el derecho á decidir sobré él propio cuerpo y qué dé acuerdo
con él, solo se puede ser mádte cúaúdó sé desee. Ó tró argumento lo
1336) BUOMPADRE, 2000, i, p. 181.
Í337) Pr a d o S a lo a r r ia g a , 1985, p. 59.
232
constituye la superioridad de los derechos de la gestante respecto al

producto de la concepción, en el que se afirma que río se puede estar de
acuerdo con el hecho de que el feto tenga más derechos que la mujer
gestante. Finalmente, también sostienen que las necesidades económicas
deben tenerse en cuenta.para despenalizar el aborto, pues la calidad de
vida que se puede ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma.
N o debemos soslayar que en aquel sentido o por funcLraentos parecidos,
edsten pdses en dónde la práctica del aborto es un acto lícito.
La tercera posición, de m odo realista, concluye que el respeto a
la persona y a su dignidad está por encima de una vida en formación.
Por tanto en circunstancias especiales debidamente prevista po r la
fiórmativa penal y practicada con las debidas garantías y p o r persona
especializada, debe ser im pune el aborto.
El legislador del Código Penal de 1991, con el mismo criterio
asumido desde el código derogado de 1924, pese a haber dispuesto
la im punidad del aborto terapéutico, se adhiere a la prim era posición,
pues reprime todas las demás conductas abortivas. D e ese modo, y
siendo respetuosos de los reales significados de las palabras y posi
ciones, no compartimos la opinión de Bramont-Árias Torres y García
Cantizanoí^^®) xuando afirman que el sistema r e las indicaciones se
ha introducido en forma subrepticia en nuestro Código Penal, por el
hecho que al establecerse una pena mínima de tres meses, en la práctica
se tradüce en im punidad ál operar la prescripción. Al final, de manera
■coñtúñdehte e insoslayable, parece claro que toda conducta abortiva,
excepto la terapéutíci, es deUto en el Perú, quizá insignificante, pero
por ó b rá y gracia del legislador nádonal, constituye hecho punible.
Arbitrariamente, en nuestro sistema jurídico se ha previsto que el
aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepción del terapéutico,
el mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha quedado
impune, toda vez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera co
herencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus
juri^penale. Ello sigmfica que para el legislador peruano poco importa el
BfEAMONT-ARiAS T o RRES/Ga RCÍA CAhiTIZANO, 1997, p. 84.
233
■
respeto a k persona humana y a su dignidad, que de acuerdo al numeral
1 de la Constitución Política de 1993 aparece como el fm supremo de la
sociedad y del Estado.
La segunda posición aparece también desmesurada, pues entra en
contradicción con todo nuestro sistema jurídico que defiende el derecho
a la vida desde sus inicios.
En tanto que la tercera posición doctrinaria en forma más acertada
y coherente, ponderando los bienes jurídicos en su real dimensión, ha
formulado hasta dos modelos de regulación penal del aborto: el sistema
de las indicaciones y la solución del plazo.
Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de
aborto, lá legislación aparece discrim inatoria, pues, en la práctica, la
mujer favorecida económicamente al encontrarse ante un embarazo
no querido, inm ediatam ente se pone en m anos de inescrupulosos
profesionales de la salud, quienes lucran con su proceder ilegal, y se
practican el aborto sin poner en peligro su integridad física. En cambio,
si una mujer humUde económicamente se encuentra ante un embarazo
no deseado, la ilegalidad del aborto le obhga la mayor de las veces a
ponerse en manos de personas sin ningún conocimiento de la medicina
a fin de hacerse maniobras abortivas con el inm inente peligro de poner
en riesgo su salud y hasta su vida.
Bien señala Prado Saldarriagaí^^^) que en la práctica policial y judi
cial se observa que el aborto constituye u n delito de escasa frecuencia,
debido a que se descubre el acto ilícito de aborto por haberse infecta
do la mujer a consecuencia de la falta de higiene de los instrumentos
utilizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa que un
95% de los procesos penales p o r aborto se siguen a personas de escasa
economía que decidieron po r diversas razones someterse a maniobras
abortivas por inexpertos en medicina.
Se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras
abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces
(335) Prado Saldarriaga, 1985, p. 106.
234
il para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En

ii cambio, el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescm-
pnloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se
■:^;v
conoce con la etiqueta de “la cifra negra” del delito de aborto. De modo
que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificación de las conductas
delictivas de aborto aparece como meramente simbólica.
3. EL SISTEMA DE LAS IN D ICACIO N ES

Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupción del estado
de gestación tan solo cuando concurren circunstancias determinadas
que evidencian que el aborto aparece indicado. Existen cuatro supues
tos: la indicación terapéutica o médica, la indicación ética, indicación
eugenésica y la indicación social.
a. La indicación terapéutica consiste en legalizar el aborto cuando el
continuar con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante o
para evitar en su salud un mal grave o permanente. Estas circunstan
cias solo pueden determinarse por los profesionales de la medicina.
Para efectuarse necesariamente se requiere el consentimiento de la
gestante y ser practicado por un titulado en medicina. Recogen este
tipo de indicación las legislaciones de los países de Perú, España,
Argentina, Alemania, etc.
b. La indicación ética, sentimental, jurídica o humanitaria consiste
en permitir el aborto cuando la gestación es producto del delito
de violación sexual y, ahora con el avance del derecho genético,
también es lícito el aborto cuando el embarazo es producto de una
inseminación artificial no consentida. En este tipo de indicación
se valora en su real sentido la libertad de la mujer de decidir o no
tener el hijo procreado por medio de un abuso sexual violento o por
inseminación no querida. Recogen esta indicación las legislaciones
de ios países de Argentina, México, España, Utiiguay, Brasil, etc.
c. La indicación eugenésica consiste en autorizar el aborto cuando se
deterrnina que el producto de la gestación nacerá con graves taras
físicas o psíquicas de continuarse con él. N o hay duda de que la
finalidad de esta indicación es prevenir el nacimiento de seres con
W&-
235
Ram ir o S alinas S iccha
graves taras degenerativas. Entré los países que recogen, en sus

respectivas legislaciones, esta indicación encontramos a España,
Alemania, Francia, Italia, etc.,
d. La indicación social consiste enlegalizar la interrupción del embarazo
cuando por las mismas cücunstancias económicas apremiantes enlás
que vive la gestante, se concluye que de continuarse con la gestación
se producirá una simación de angustiosa necesidad económica para
la madre y el infausto niño. Los páíses europeos que recogen en sus
, legislaciones esm indicación son Polonia, Dinamarca, Italia, etc.
g ia
lia
11 ;#
Este modelo,' evidentemente exagerado, sostiene que debe descri
minalizarse el aborto cuando es practicado ál comiendo de la gestación
(generalmente durante las primeras doce semanas) y por un, especialista
en la medicinai^^^). Se fija aquel límite por la circunstancia de que al ser J*
* tt S "
practicado con posterioridad puede traer graves cónsecuencias para la
■
salud o vida de la eníbafazada. ó ^ 1. ’ , V
E n este sistema, la libertad de la; mujer durante los tres^ primeros
meses de gestación prima sóbrela vida delproducto de la concepción.
Transcurrido este piazocla-libértad de la mujer mo esrsuficiente, puesto W i Mmi
que se ponen en peligro bienes jurídicos de trascendencia como su
salud.q vida. Por eUo, esmecesaria la concurrencia de una indicación ■■■-
precisa, donde,se ponga de manifiesto,que el mal a provocar es menor
que aquel que se trata de evitad^^^). , ; . ;a p K -;;
,-;aíp;v-a:
La limitación de la im pünidaddel áboitó a los'fies prim era me
ses se debe hasta dos circuhstancias determinantes. Primero, porque a
partir de aquel tiempo el fréáMcto del embarazó Lómienza á adquirir
una forma semejante a lá humana. Antes, hasta catéce de actividad ce
rebral. Lá segunda, por el hécho concréto qué su práctica, siempre por
un espéciafista en la ciencia médica,'de modo alguno pone en'peligro
la salud y menos la vida de la abortante. ;
G)m b e r n a t O r dbg ^1990.

* S rám on t -A rias T orres/G arcía C a n u z a n o , 1997, p, B3.
,''í~
■ ■r ’"■’
. . 236
Derecho Penal - Parte Especia!
Se afirma que si se despenaliza el aborto practicado en las primeras

semanas para todas las mujeres sin im portar la condición social a la que
pertenecen, se podrán evitar los innumerables abortos clandestinos con
sus consiguientes riesgos para la integridad física y hasta la vida de las
mujeres que decidan someterse a la práctica abortiva.
' En mi opinión, pese a que somos católicos, decididamente nos
m dinam os p or la solución de las indicaciones, pues legalizar el aborto
para todos los casos durante los tres primeros meses como sostiene el
penalista español Enrique Gimbernat Ordeig, entre otros, nos parece
exagerado y a la vez entra én contraposición con el derecho a la vida
del concebido que nuestro sistema jurídico (desde la Q>nstitución y
el Código Civil) ampara y defiende desde la anidación del óvulo fe
cundado en el útero de la gestante. Por otro lado, entra en conflicto
con los principios fundamentales del Estado democrático de derecho
que alentamos y defendemos. Sistema político en el cual la defensa del
derecho a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla,
siendo que las excepciones debidamente justificadas confirman a aquella.
Subeapífut© 2
ESoutoabort©
1. TIPO PENAL
La figura delictiva que en nuestro Código Penal (artículo 114) aparece
como la primera conducta típica de aborto es el denominado autoaborto
o aborto propio, figum que tiene el siguiente contenido:
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique,
será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos
años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta a
ciento cuatro jornadas.
í
a. TIPICIDÁD OBJETIVA
D e la lectura del tipo penal, se evidencia que encierra o describe
dos conductas delictivas, fácilmente diferenciables, pasibles de reali
zación por la gestante:
237
Ram iro Salin as Siccha
a. Cuando la propia gestem te se ocasiona el aborto. E n doctrina se

conoce con el nom bre de aborto activo. Aparece cuando la propia
mujer en estado de preñez se practica la interrupción de su em
barazo por diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La
conducta puede ser por acción u omisión. Se verifica una conducta
omisiva cuando la mujer que ha decidido interrum pir su embarazo
no tom a ios xnedicamentos prescritos por el profesional médico
para im pedir el aborto.
b. 'ue
el aborto.'Rn doctrina, se le conoce como aborto pasivo. Se verifica
cuando la mujer embarazada consciente que un tercero le interrumpa
su gestación, o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que
le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo.
La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se

limita, únicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un
tercero le haga abortarí^^). fiero ello de ningún m odo puede entenderse
que su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de
intervención directa y activa en la ejecución del aborto. La mujer desea
abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y sobre todo cede su
cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una
actitud y un comportamiento activo e importanteí^^^). N o obstante, por
la forma de redacción del tipo penal en examen, se evidencia que según
nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte
en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fimdamental de
haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con
el fin de aniquilar al ser en formación. El tercero también se convierte
en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adecúa al tipo
penal del artículo 115, como veremos más adelante.
El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no
oponerse al acto), pero no presimto. También se exige que el consen
timiento sea jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien
($42) PSÍAPO Saldarriaga , 1985, p. 95.

En este sentido, Br a m o n t A rias, 1990, p. 26.
238
Derecho Penal- Parte Especial
tiene la capacidad legal para otorgarlo. En nuestro sistema jurídico, la

gestante para prestar su consentimiento válidamente debe ser mayor de
18 años de eckd; antes de esta edad estaremos ante un consentimiento
ino válido e irrelevante. Esto es así en nuestro sistema jurídico vigente,
debido a que a los 18 años, tanto mujeres como varones, adquirimos la
mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) y, por tanto,
dejamos de ser dependientes de nuestros padres y pasamos a responder
por nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad, dejamos de ser
inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por
cualquier hecho punible (artículos 20 y 22 del Código Penal).
,’ : En ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante
tiene u n rol principal y protagónico. N o solo debe tener iniciativa en
la idea de practicarse el aborto, sino tam bién el dom inio de la acción
quede perm ita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad
ajena para lograr su objetivo, vale decir, interrum pir su estado de
embarazo. En suma, la em barazada siempre tendrá la iniciativa y el
control de la acción delictiva.
Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para
someterse a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta,
sin embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por
el juzgador en cada caso concreto al mom ento de individualizar la pena.
situación también ocurre con el tipo de medios empleados para inte-
rrum pir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que
puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implícitamente que
estos pueden ser tanto j&icos (introducción de sondas en el útero, masajes
en el abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.).
2.1. Bien Jurídico protegido

El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto
lo constituye el derecho a la vida del producto del 'embarazo. La vida
humana en formación y, por tanto, dependiente.
En la doctriua del derecho penal, como volvemos a rusistir, existe
xmammidad para considerar que la vida dependiente se le protege penal
mente desde el mom ento de la anidación biológica. Recién en ese crucial
239
instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e

indispensables para desarrollarse. Antes de aquel mom ento histórico-
biológico, no resulta segura aún su viabilidad. Ello constituye el motivo
de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos.
Cohcluye la protección penal de la vida dependiente según nuestro
sistema penal en el mom ento que comienzan las contracciones uterinas
que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.
2.2. Sujeto activo

El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo
114 del Código Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación
mayor de 18 años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio
aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte
en autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la
mujer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenéuti
ca, se concluye que estáinos ante una figura delictiva especial, propia o
exclusiva. Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo puede
ser sujeto activo de este delito.
El tercero que coopera o interviene éñ el abortó propio, también se
constituye en sujeto activo, pero su conducta se sübsume al tipo penal del
artícülo 115 del código sustantivo. N o hay duda de que tanto la abor
tante como el tercero tienen el dominio del hecho, po r lo que se trata de
tma figura de coáutoría con la diferencia de que mientras la conducta de
aquella se subsume al tipo penal del artículo 114, la acción del tercero se
encuadra én la figura sancionada en el tipo penal del artículo 115, siendo
la penalidad más grave en este último supuesto.
2.3. Sujeto pasivo

La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida.
Aquí coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto
penal. El feto debe estar con vida en el m om ento en que sé producen las
maniobras abortivas, sin que im porten sus condiciones de viabilidad. N o
se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por más
inviabie que sea el feto tiene protección penal.
240
w
Es irreievante el tiempo de vida que tenga el embrión, dado que

basta que se constate que las maniobras abortivas se produjeron den
tro del período com prendido desde la anidación del óvulo fecundado
hasta el inicio de las contracciones uterinas. El aniquilamiento del ser
hum ano fuera de tal período, constituirá cualquier otro ilícito, pero
nunca el que se conoce con el nomen iuris de aborto.
3. T IP iaD Á D SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de
las conductas explicadas, conocidas con el nomen iuris de autoaborto
o aborto propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su
conducta está dirigida a conseguir la muerte del feto í^ ^ f
Si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que
el ser en formación deje de existir y, por el contrarío, este es expulsado
con vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado después.
‘ Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abor
tante, los ilícitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que
un tercero practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega
a determinarse que el aborto se produjo por un actuar culposo de la
gestante o del tercero, la conducta será atípica e impune al no estar
previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo.
4; ANTIJUMDICIDAD
U na vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad del autoaborto, al operador del
derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica
o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la
conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser
el estado de necesidad justificante o un miedo insu¡perable. Si llega a
determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna
causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
(344) r0 y Preyre, 1989, p. 250.
241
Ram ir o S alinas S iccha
S. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico
deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor,
fS S v-i
es decir, analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea
atribuible penalmente a la autora de las maniobras abortivas. E n primer
término, se verificará si la gestante que se causó su propio aborto o
consintió que un tercero se lo practique, es imputable, es decir, mayor
de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. U na vez verifi
cado que la autora del delito es imputable, corresponderá determinar si ■-.--.As íiA"--
al m om ento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era
contrario al derecho (conoda la antijurididdad de su conducta). Aquí
fácilmente puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos
ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa
su propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible.
De verificarse que la autora de las maniobras abortivas, o la que
consintió para que le practiquen el aborto, es im putable y conocía
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá ana
lizar si en lugar de cometer el aborto le era exigibie otra conducta, es
decir, le era exigióle no cometer el aborto y respetar al producto de su
embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigióle
otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad
exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un
aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en
el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante que ha
tom ado conocimiento que de seguir con su embara 2x> puede morir, por
estrechez económica, en lugar de recurrir a los especialista para someter
se ai procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.
é. CONSUNCIÓN
Si aceptamos la premisa de que la mujer en estado gestacional ai-
someterse a prácticas abortivas tiene como objetivo prhnordiai poner fin
a su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito
se perfecciona en el mom ento que se verifica tal objetivo. Es irreievante
penalmente que la muerte del embrión se haya producido en el vientre
^ . 242
Derecho Penal» Parte Especia!
de k madre o con su violenta expulsión al m undo exterior. Basta que se

verifique k muerte del feto como consecuencia de las maniobras abor
tivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto
se; produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsión.
La participación es posible. N o obstante, el tercero que practica las
maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo
dguno es solo partícipe, sino aparece como autor del delito de aborto,
pero sancionado con la figura delictiva que reguk el aborto consentido.
Partícipe, por ejemplo, sería el causante del embarazo de k mujer
que decidió someterse a prácticas abortivas, cuando se verifique que
aquel determinó a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad
de deshacerse del nuevo ser en formación. O también cuando se verifique
que contribuyó económicamente para que el tercero practique el aborto
a la gestante, quien accedió volxmtariamente.
7. TENTATIVA
Ai ser un delito doloso y de resultado, es posible k tentativa. Ocurre
cuando la gestante, que previamente se ha agenciado de los elementos
abortivos, se dispone a practicarse el aborto, pero circunstancialmente es
sorprendida por el responsable de su gestación, quien después de una aca
lorada discusión y forcejeo logra evitar la consumación del hecho delictivo.
Tiene razón Bramont Ariasl^^^) cuando afirma que se produce la
frustración (trntativa) cuando los medios empleados han sido adecuados
para matar al feto, pero esta no ha tenido lugar por circunstancias inde
pendientes a la voluntad del agente. La frustración existirá, por consi
guiente, tanto en el caso de no haber alcanzado la expulsión del embrión,
no obstante que los medios empleados normalmente la provocan, como
en el caso de haber sido conseguida la expulsión, pero no la muerte, por
ser el feto ya viable. Respecto de esto último, igual criterio maneja Roy
Freyrel^^^), quien comentado el Código Penal de 1924, afirma que ‘"si con
Br am on t A rias, T 990, p. 28.

(346} poY F reyre, 1989, p. 259.
243
Ramiro S alinas S icoma
el áiiimo de extenninar el germen de vida humana se provoca su emulsión

prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho será
castigado como tentativa o frustración”. Debo mencionar que de acuerdo
con nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotación, para
efectos de sanción punitiva, tentativa y frustración; así aparece previsto
en el artículo .16 y siguientes del Código Penal.
Aparece el denom inado âborto imposible cuando se pretende .■ ■
:
provocar-el aborto utilizando medios inidóneos, o cuando con medios
idóneos se pretende hacer abortar a una mujer que no se encuentra en
estado de embarazo o cuando el feto ya está muerto. Si la mujer no está
em barcada o elfeto.está muerto, por más que se quiera causar un aborto
a través de maniobras abortivas, estos hechos serán atípicos debido a que
no puede matarse algo que no, existe y, por tanto, no puede producirse
el resultado típico.
8. PENÁIIDÁD
Después del debido proceso, de. hallarse responsable a la acusada
del delito de autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un
tercero dé practiquerel aborto,^ se hará merecedora a pena privativa de la
libertad que oscMa'îentre“dos;d£as y dos anos o con prestación de servicio
comunitario dei cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. : ■■
^ © r to consenf Id©.
1. wúPmm.
El delito conocido como aborto consentido se encuentra tipificado
en el áilicuio 115, donde literalmente se prescribe;
El que causa ei aborto con ei consentimiento de la gestante,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y ei agente pudo prever este
resultado, !a pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
244
Derecho Pena! i»Parte Especial
2. 0 TIPICIDÁD OBJETIVA
Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro
Mstéiña penal vigente, cabe indicar que en el código derogado del 1924,
éí tíô penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar
éi aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para
qué'áqüelia se cause el aborto. Sin embargo, actualmente sé Ha superado
equivocó. En efecto,' con la fórmula del código derogado se confun
día la cuestión. Se sancíónaba un acto de complicidad primaria (prestar
asistencia) como un acto de autoría. En consecuencia, se afirmaba que
sf bien 'el tercero no causaba el aborto en forma directa, éi cooperaba a
qué la-abortante se lo cause ' Sólo el carácter esencial de la colaboración
dei tércero le hacía pasible dé la sanción prevista en el artículo 160.
^^ El legislador del Código Penal de 1991, apHcando; de manera co
herente los conceptos y categorías dei derecho punitivo moderno, ha
tipificado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con
él ébm éntiniiento dé la gestante como única conducta típica, dejando
dé iádó la acción de 'Aprestar asistencia”, la cual se encuentra prevista
como una Hipótesis del artículo 25 d é í Código Penal que regola la
cÓíñpHcidad, según sea el gradó dé cooperación deí tercero.
, En esa,línea, acm punible que se conoce con dno-
fm nm m de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, coritando
comel consentimiento de ia embarazada, le somete a prácticas abortivas
yde?provoca la :interrupción de su embarazo. En el supuesto recogido
en;el tipo penal, el tercero actúa activamente ejecutando la interrupción
d et estado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a
prestar su corisentiniiento para que el tércero ejecute la acción delictiva.
Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte
de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.
í '
El consentimiento prestado po r la gestante debe ser legal, volun
tario y espontáneo y sin ningún vicio que lo invalide, esto es, debe
ser emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones
de algún tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del
aborto no consentido.
245
■- m
Bien señala Roy F reyreí^^, el consentúniento de una menor de edad

es equivalente a un no coiosentimiento y, por tanto, carece de valor alguno.
También carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o
débil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia,
intimidación, amenaza o engaño, desaparece la figura delictiva estudiada.
Por su parte. Prado Saldarriagal^^) asevera que el consentimiento puede
ser expreso o tácito, lo im portante es que provenga de una mujer con
capacidad para otorgarlo (mayor de 18 anos y con pleno goce de sus
facultades físicas y rnentales).
Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto im por
tante para la configuración del aborto, debemos destacar y dejar esta
blecido en forma tajante, que el consentimiento prestado p o r la mujer
embarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto
activo, ello debido a que nos encontramos ante un bien jurídico que
no es de libre disposición.
La mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que
este le haga abortar. Es im portante poner de relieve que en el presente
accionar delictivo se encuadra la conducta del “otro que le practique”,
ai que hace mención el tipo penal defartícuio 114. N o obstante, se hace
un tratamiento diferenciado de la misma acción delictiva en razón de
las personas. En efecto, el hecho único del aborto consentido es visto,
primero en relación con "la mujer que consiente y, segundo, en relación
con el tercero que practica el aborto consentido p o r aquella. Mientras la
mujer es sancionada de manera atenuada en aplicación del artículo 114,
el tercero es sancionado de acuerdo a los parámetros del artículo 115.
Aquí, para efectos de hacer derecho penal comparado, es de precisar
que en el inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995
se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: “El que pro
duzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos
permitidos por la ley, será castigado con la pena (...)”.
(347) Bo y F reyre, 1989, p. 262.
Prado Saldarríaga , 1985, p. 100.
246
2.1. Aborto se gu id o d e m uerte

En doctrina, atan en polémica, se le conoce como muerte preter-
'í l l l f V -
intencional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a
prácticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte.
La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedi
miento abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar
e l producto de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la
concurrencia de la previsibiiidad para reprochar penalmente la conducta
del autor. D e un acto doloso deviene un acto culposo. H urtado Pozoí^'^^)
afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo ha de ser
causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a
una imprevisión culpable.
Roy Ereyreí^^®), comentando el tipo penal del artículo 160 del código
derogado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado
más grave, no es suficiente la causalidad física, se necesita también la
causalidad jurídica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En
tanto que Prado Saldarriagaí^®^) entiende que la muerte se imputa como
efecto de una imprevisión culpable, de una-falta de cuidado, de un acto
imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a
título de culpa, a contrario sensu^ si la muerte sobreviene como resultado
imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar)
el tercero no será responsable de aquella muerte.
El sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muer
te de la gestante, contrmw sensu^ es atípica la conducta. La responsabilidad
es mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención
a que el agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y
debió prever, siendo su correlato el artículo VH del Título Preliminar del
Código Penal que claramente establece como principio de cumplimiento
imperativo: ‘^‘T a pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. '
H urtado Po zo , 1982, p. 203.

(350) rqy Pííeyre, 1989, p. 264.
(351) Prado Saldarrsaga, 1985, p. 102.
247
Es de resaltar que desde la vigenda del actual código sustantivó,

ha quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resulta
do. Ahora, es requisito sine non la presencia del dolo o la culpa en
determinada conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P).
En consecnencia, la agravante presupone que;el deHto base se
haya consumado, siendo suBciente establecer el nexo de causalidad
entre el procedim iento abortivo y la m u erted e la mujer. Sin embargo,
la agravante subsiste aunque luego de producidas las m aniobras abor^
tivas, eb producto de la concepción se logre salvar po r intervención
de tercerosí^^^h - : ^^
En suina, como afirman Brámont-Arias Torres y Garcíá Cantiza^
jjo(353)^ la muerte de la gestante
como consecuencia del aborto o prácticas
abortivas .solo agrava k . conducta si se realiza de manera culposa. Si se
determina que el sujeto activo ha tenido el dolo de.matar a la gestante,
ya sea dolo eventual, nos>encóntráremos ante un delito de homicidio o
asesinato, según correspondat^^*^).
2.2. Bien Jurídico protegid o

E í derechód la vick dependiente. El inter& que se pretende tutelar
cónlátipifíchción dél dehtó denominado '"aborto cói^éntido” lo constitu-
yé él derecho ala vida producto dé la concepción, él mismo que produce
el estado de gestación ó embarazo én la mújéh Así lo ha entendido la
jurisprudencia nacional. En efecto, la resolución Superior del 26 dé enero
de 1998, emitida por la Corte Superior de Lima enseña que; estn clase
de delitos se úénde a proteger In vida humana dependiente^ esto es^ la vida d^l
embrión ofetOj teniendo en cuenta qUe nuestra Constitución Política del Pórú:¡
consagra en su artículo segundo inciso primero tomaderechofimdamental de
la persona^, la vida humana y establece^ adamas^ que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le'favorezca^^^^^\
M u ñ o z C onde , 1993, p. 72; Peña C abrera, 1992, p. 201.

(353) Bram on t -A rias T orres/G arc Ía C antjzan o , 1997, p. S7.
(354) pqy 1989^ p. 265.
Exp, 5821-97, en Rojas V argas/8 aca Cabrera/N eira Huaíiíáñ, 1999, p. 117.
248
Derecho Penál •Parte Especia!
Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo dei

tipo penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender
n n solo bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo
evolutivo diferente: la vida dependiente del embrión y la vida indepen
diente de la abortante.
2.3. Sujeto activó

;':, , Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia
medica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarro
llo de su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento
de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto, solo se excluye a
la gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra
en el tipo penal del artículo 114 ya tratado en su calidad de autora.
2.4. Sujeto pasivo

El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolosa
del agente.
De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fáüecida
a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por
el sujeto activo.
El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el
aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El
tercero debe tener la intención de aniquilar el producto de la concep
ción. Caso contrario, si se determina que el tercero solo participó para
acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó
el aborto, su conducta será irrelevante para el derecho punitivo. Esto
es, ai no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier acción que no
tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrión, constituye con
ducta irrelevante penalmente, así se verifique ei aborto.
En ei supuesto del segundo párrafo del tipo penal dei artículo 115,
interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un re
sultado más grave, motivando el aumento de la penalidad.
249
4. ANTUURiDfCIDAD .
U na vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos ob
jetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador
del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antiju
rídica o conform e a derecho. Es decir, en esta etapa se determ inará
si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación com o
puede ser el estado de necesidad justificante o im m iedo insupera
ble. Si llega a determ inarse que en la conducta típica de aborto no
concurre alguna causa de justificación estaremos ante im a conducta
típica y antijurídica.
a. CULPABILIDAD ^
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico
analizará si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir,
el operador del derecho verificará si es posible que el aborto típico y
antijurídico sea átribuible penalmente al autor de las maniobras abor
tivas ocasionadas con el consentimiento, autorización o anuencia de la
gestante. E n prim er térm ino, se verificará si el abortante es imputable,
es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psí
quica. Luego de verificarse que el agente es imputable, corresponderá
determinar si ai m om ento de desarrollar las maniobras abortivas en la
embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la
antijuridicidad de su conducta). Aqm' puede presenmrse la figura del
error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando,
por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creen
cia de que en el país tal conducta no es punible.
Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas es
imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta,
corresponderá verificar si en lugar de com eter el aborto le era exigibie
otra conducta, es decir, le era exigibie no cometer el aborto y respetar
al producto del embarazo. Si se determina que al autor del aborto no le
era exigibie otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado
de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.
250
ili
6. CONSUMACIÓN
El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa
corí el consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su
objetivo de provocar la muerte del producto de la concepción mediante
maniobras abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la
circunstancia que se cause o no la e^qjulsión del producto del embarazo,
debido a que es perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto
¿entro del vientre de la madre sin producirse la expulsión al exterior.
Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo
penal, en hermenéutica, se consuma o perfecciona al producirse la muerte
de la gestante. Bramont Ariasí^^^l enseña que la agravante se considera
consumada en el m om ento que se verifica la muerte de la mujer y para su
consumación se requiere la consumación del aborto. SÍ el aborto queda
en grado de tentativa y se produce la muerte de la gestante se verifica un
concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto.
7. PARTICIPACIÓN
La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador
determinará el grado de complicidad de los partícipes. La acción puede
ser por instigación al aborto o por complicidad, ya sea prim aria o
secundaria. Por ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el
padre de la embarazada que le m otiva e induce para que se someta a
prácticas abortivas, expresando promesas de ayuda económica para
que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendrá la calidad
de cómplice prim ario, el causante del embarazo quien conduce a la
gestante a la com adrona para que le ocasione el aborto e, incluso,
paga sus servicios. También será cómplice la ayudante de la comadrona
que ayuda a preparar a la gestante para ser som etida al proceso abor
tivo; o la amiga que indica la dirección de la chnica donde practican
abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del
aborto ilegal, etc.
(3S6) Bram on t A rias, 1990, p. 32.
251
8. TENTATIVA
. Ai constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es
perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por cirainstandas
extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponíala
hacer uso, de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos,,
etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no
lo está en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras
abortivas no son idóneos para tal fin; b , cuando'desjpués de la expulsión
violenta, el pródücto del embarazo no muere y logra sobrevivir.
9. -.fENAUDAD.
entre uño mm
a cuatro’anos . , siendo previsible-
o ^sospechada, ei âgente será
que oscila entre dos y cinco años. ^
Sybcapítylo.4
:Áb©rt© no íco n sen tld o
í. .T IP O ^ P E N Á L ,^
Er ábóftó'sm xóñséh^ b cambieii cohócidó como abortó
sufrido sé f é ^ á eribi'tapo penal del artíéülo' 116 delbódUgo sustantivo'
El que hace abortar a una mujer sin su cohseníimiénto, será

reprirnido con: pena privati va de. libertad no ¡menor.de tres ni
mayor de cinco años.
resultado la pena será no menor de cinco ni.mayor de die? anos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal
se configura cuando el agente, sea este una persona natural común o
252
Derecho Penal/ Parte Especia!
profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de

gestación sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable,
¡en contra de su expresa voluntad. E n efecto, la acción típica la realiza
)un tercero en oposición ’a los deseos de la gestante. Esta puede haber
agnorádo las intenciones del agente o, conociéndolas haber manifestado,
expresamente, su rechazoí^^^l.
' La resolución superior del 21 de agosto de 1998, emitida por la
Corte Superior de Ancash, presenta u n caso real de aborto no consen-
'tido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo
,'ál procesado. Allí sé indica que: se desprende de la denuncia de
parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relacio-
mes convivenciales con el acusado desde octubre de mil novecientos
noventa y cuatro, resultando embarazada en diciembre de m il novecien
tos noventa y cuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en
muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se ne¿ó,
.el] acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de
yabrilde m il novecientos noventa y cinco^ cuando tenía aproximadamente
-cuatro meses detestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo
recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente
y posteriormente llegó a abortar^^^^^'^.
Sé constituye en elemento esencial de la figura delictiva la circuns-
rancia que k mujer en gestación no preste su consentimiento para ser
íbm etida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea
éxpresaí^^^b La conducta ihcita puede verificarse por acción o por
■bmisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente
piara vencer iá resistencia, potenciál b activa, de k m u je r embarazada,
los que servirán para el m om ento de graduar k pena por el juzgador.
También se configura el hecho punible si el consentimiento o
autorización ha sido prestado por persona que no tiene capacidad su
ficiente para em itir un consentimiento jurídicamente válido, esto es.
(3571 Prado Saldarriaga ^ 1985, p. 100.

Exp. Ni.® 10-97, en Serie de Jurisprudencia, N.® 4,2000, p. 105.
Bram on t -A rías T orres/G arc Ia C a n tizan o , 1997, p. 89.
253
por ejemplo, la autorización dado por una mujer embarazada m enor

de 18 años de edad, carece de validez, en consecuencia, el autor del
aborto practicado sobre la base de aquel permiso, será responsable del
delito de aborto abusivo o no consentido. Roy Preyret^^®), en forma
más radical, afirma que “si la m ujer embarazada es m enor de 18 años,
se supone &t de jure que el aborto se ha practicado no contando
con su consentimiento”. En el mism o sentido. Prado Saldarriagaí^î)
enseña que “se presume que no hay consentimiento o mejor dicho
existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se haya practicado
a tma mujer m enor de 18 años o incapaz (oligofrénica, demente, en
estado de inconsciencia) de prestarlo”.
Es de acotar que el C ódigo Penal derogado de 1924, al tipificar el
delito de aborto no consentido en el tipo penal del artículo 161, pres
cribía que el delito se configura cuando “se hiciere abortar a una mujer
sin su consentimiento o en contra de su voluntad” . Fórmula que sirvió
para que H urtado Pozot^^^) y Roy Freyreí^^^) encontraran algunas dife
rencias entre el significado de tma y otra frase sin ningún efecto práctico
para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible
debido a que la gestante no prestó su consentimiento para ser sometida
al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont-Arias criticó
tal fórmula afirmando que “quien obra en contra de la voluntad de
una m ujer está actuando, naturalmente, ski su consentimiento, siendo
redundante el texto legal comentado”Í^^X Igual criterio alega Prado
Saldarriagaí^^^), quien com parte opkiión con Bramont-Arias y señala
que si el legislador nacional se hubiese limitado a requerir únicamente
la falta de consentimiento no se habría perjudicado la eficacia del tipo
penal. Posición que finalmente recogió el legislador del vigente Corpus
ju risp e n u le al redactar el tipo penal en análisis.
{360Í
Roy Freyre, 1-989, p. 167.
(361)
Prado Saldarríaga , 1985, p. 101.
(362)
H urtado Po zo , 1982, p. 192.
(363)
Ro y Freyre, 1989, p. 269.
(364) Citado por Ro y F reyre, 1989, p. 269.
(365)
Prado Saldarriga , 1985, p. 101.
254
Derecho Penal ^Pa^te Especial
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte

El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa
la muerte de la gestante que en principio le sometió a la práctica aborti
Sil va sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre
las maniobras abortivas y la muerte previsible para, atribuir el supuesto
agravado al sujeto activo. En otras palabras, el agente será responsable
penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado letal haya
sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debi
do cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la
mujer sometida a la interrupción de su embarazo sin su consentimiento.
Roy Freyreí^^^) enseña que la sanción más severa a imponerse por
un resultado muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta
en su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien no previo
una consecuencia letal que pudo y debió prever.
Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la
posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extrañas
a la voltintad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico.
2.2. Bien Jurídico protegid o

En principio y de manera principal, se pretende defender, am
parar o tutelar el derecho a la vida dependiente del producto de la
gestación y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente
de la frustrada madre. Ello se desprende de la ubicación que tiene
en el C ódigo Penal la figura delictuosa conocida con el mmen iuris
de “aborto no consentido” . De ningún m odo se protege otro interés
como sostienen H u rtad o Pozo^^^^^, Villa, Stein^^^®^ y Bramont-Arias
Torres y García Cantizanoí^^^^.
N o obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria,
también se atenta contra intereses jurídicos fundamentales como son la
(366) Ro y Freyre, 1989, p. 271.

(367) H urtado Po zo , 1982, p. 192.
(368) V illa Stein , 1997, p. 161.
(369) Bram on t -A rias T orres/García C a n tizan o , 1997, p. 88.
255
salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejem

plo, con el delito de robo, en el cual el patrim onio es el bien jurídico
principal que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios
la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada
por el agente) y la libertad de la víctima.
N o se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar
o poner en peligro a varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la
conducta;^^ rí deráutor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo
necesario para lograr su objetivo cual es frustrar él embarazo de su víctima
aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia
para vencer la resistencia de su víctima con la finalidad de aniquñar la vida
del embrión. E l o móvil del agente es irrelevante.
En cierto sentido, no les falta razón a Bramont-Arias Torres y Gar
cía Cantizanoí^^^l cuando afirman que el aboriro practicado contra la
voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede
cometerse contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o
feto, por un lado; y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro.
2.3. Sujeto activo

Puede ser autor tie este tipo de aborto to d a persona natural des
de un profesional de la medicina hasta un profano, un pariente o un
extraño, no se 'requiere tener alguna condición especial: De la propia
redacción del tipo" penal, se desprende de módo^ claro que la propia
mujer en estado de gestación queda excluida.- Cualquiera puede ser
sujeto activo menos lá m ujer embarazada.
2.4. Sujeto pasivo

En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en co
mentario aparecen hasta dos víctimas. Por un lado, el indefenso producto
de la concepción; y por otro, la gestante que no prestó su consentimiento
válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo.
(370) Bram on t -A rias T orres/G arcía C a n tiz a n o , 1997. p. 88.
2S6
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el

segundo párrafo del tipo penal del artículo 116, aparece como sujeto
pasivo la mujer que m om entos o días antes, había sido sometida a
prácticas abortivas sin su consentimiento.
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en
la conducta del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento de
que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone
o no puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente la somete
a maniobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrión
que se proyecta decididamente a convertirse en persona.
En el segundo- supuesto que encierra el tipo penal, resulta ne
cesaria la aparición del elemento culpa en el actuar del sujeto activo
después que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en
el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas
sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa
o negligencia en la m uerte de la mujer embarazada, caso contrario, al
haber quedado prescrita la responsabilidad objetiva de nuestro sistema
jurídico, el hecho será impune.
4. á n t ij u r id ic s d a d
U ña vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos o b

jetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor
dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador jurídico le co
rresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a
derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre
o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad
justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que
en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre alguna
causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
257
5. CUIPAEÍLIDÁD
A nte la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador ju
rídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalm ente a
su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto no consentido
típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las m ^ o b r a s
abortivas. En efecto, primero se verificará si el agente del aborto no
consentido es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufire
alguna anomalía psíquica. U na vez verificado que el autor del delito
es imputable, corresponderá determinar en seguida si al m om ento de
desarrollar la conducía abortiva conocía que su acto era contrario al
derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de las m aniobras abortivas, es
im putable y conocía perfectam ente la antijuridicidad de su conducta,
corresponderá analizar si en lugar de com eter el aborto le era exigible
otra conducta, es decir, le era exigible no com eter el aborto y de ese
m odo respetar al producto del embarazo así com o a la gestante mis
ma. Si se determ ina que al agente no le era exigible otra conducta en
-F .
el caso concreto por concurrir u n estado de necesidad exculpante, la
conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante u n aborto donde
concurre el estado de necesidad exculpante, previsto en el inciso 5
^ ■■
del artículo 20 del C ódigo Penal, cuando el autor del embarazo ha
tom ado conocim iento que de seguir gestando su cónyuge, m orirá
irremediablemente, por estrechez económica, en lugar de recurrir a los
especialistas para som eterla al procedim iento del aborto terapéutico,
en contra de la vpltm tad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le
somete a m aniobras abortivas.
é. CONSUMACIÓN
Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible
se perfecciona cuando se verifica realmente la m uerte del producto de
la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del
seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con
la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la
práctica abortiva.
258
7. TENTATIVA '■ ■■
N o obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar proce
sos por tentativa, en teoría y teniendo en cuenta que la figura delictiva
es de lesión y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que
modernamente se conoce como tipo de realización imperfecta.
O currirá por ejemplo, cuando en circtmstancias que el agente se
encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la
gestante a fin de ser som etida al proceso abortivo, es sorprendido por
el responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. También se
configura cuando después de haber sido vencida y el agente se dispone
a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la m ujer
embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba.
8. PARTICIPACIÓN
La participación es posible en la consumación del hecho punible de
aborto no consentido, la misma que puede aparecer por instigación o por
complicidad. Será partícipe de aborto no consentido en su modalidad de
instigación, el responsable del embara 2o que paga una buena suma de
dinero al ginecólogo de su novia, a fin de que haciendo uso del engaño
le interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica.
Aparece la participación en forma de complicidad cuando el res
ponsable del embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de
la gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo- Las
circunstancias y formas como ocurrieron los hechos servirán para calificar
si se trata de una complicidad primaria o secundaria.
9. PENAIIDAD
El autor del aborto sufiido será merecedor de las penas más severas
que ha previsto el legislador para el aborto, las mismas que p o r la pro
pia naturaleza del ilícito penal deben mantenerse en caso de declararse
im pune la figura del aborto, como son no m enor de tres ni mayor de
cinco años, en el prim er supuesto, y en el agravado, no m enor de cinco
ni m ayor de diez años. Ello se explica por la misma conducta del agen
259
te, quien no tiene miramientos para poner fm al estado de embarazo,

utilizando incluso la fueuza para vencer la resistencia y voluntad de la
gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro.
SubcapítufóS
- AbortO'ObysIvo o^ co o sa d o p o r profesional
1. TIPO PIÑAL
Él artículo l l 7 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de
abortó abusivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto
activo, así tenemos: ;
Ei médico, obstetra. farmacéutico o cualquier profesional sani
tario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será
reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación
conforme ál artículo 36 incisos 4 y 8.
2/ HIR»ÉÜTICA JÜRÍDi«^
X)e la lectura del contenido del artículo 17, se advierte que el legis
lador solo pretende poner ertfa^^^ el sentido que, además de la pena
privativa de libertad previstá en los artículos 115 y 116 dél Código Penal,
se impondrá la pena lirñitátiva de derechos denominada inhabilitación
a aquellos autores del aborto que tengan el título" de míédico, obktetra,
farmacéutico o cualquier profesional de Ja salud- En otros términos, el
artículo 117 régula xma agravante po r la condición del autor.
En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar
de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando d agente gue tiene
condidón especial de ser profesional de k medidna, abusando de sus co
nocimientos la dencia médica o de su arín, somete a prácticas o proceso
abortivo a una gestante, ya sea contando con su o)nsentimiento o sin él.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos
científicos para realizar abortos m ayorm ente a cambio de ventajas
patrimoniales. El abuso consiste en u n a violación maliciosa de sus
deberes profesionales, Gon igual criterio, Bramont-Arias Torres y García
260
Gantizanoí^^^) enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria,

sitio solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para
causar el aborto. Dentro,de las facultades elementales del profesional de
la ciencia médica, está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes,
la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de
estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave.
- Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del
autor. Esto es^ al depositarse en el profesional de la medicina la confianza
y cuidado de la vida y la salud de las; personas, actuar vulnerando aquel
principio de bom^fide, provoca mayor alarma social y por ende, aparece
más reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del
profesional de la ciencia m édica resulta execrable, pues teniendo pleno
conocimiento que está prohibido el aborto, ló realiza con plena confianza
de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el
profesioiiál de la m edidna practica el aborto con alevosía.
Así, Prado Saldarriagaí^^^) afirma que se trata en realidad de
una agravante que se basa en la co n d id ó n personal del sujeto activo.
El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no soló viola
la norm a penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales
y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus
conocim ientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la
form a de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional.
H o le falta razón a Villa Steinl^'^^1 cuando, basado en Roberto
Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento
profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien preparado
para rehabilitar y salvar la vida del em brión le trunca valiéndose pre
cisamente de esa preparación, en lo que se da en llamar falta de una
finalidad terapéutica.
En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona
ía m uerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica
BRAMONT-ARÍAS TORRES/GARCÍA CAhíTiZANO, 1997, p. 95.

(372) StU-DARRÍAGA, 1985, p. 103.
Í373) ViLLA Stein , 1997, p. 166.
261
abortiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad

prevista en el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115
y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimien
tos médicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a
diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan.
Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe
con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin niaguna finalidad
terapéutica, estando este prohibido. Es tma conducta punible de comisión
solo a título de dolo y como en todas las figuras delictivas de aborto, no
es posible la comisión por culpa.
De ahí que abiertamente desatina Villa Steiní^^^l, cuando señala que
el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de xm conocimiento
profesional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo
procurando el aborto y muerte del embrión. Pues a todas luces aparece
que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento
profesional para interrum pir el embarazo, sino en saber y querer prac
ticar el aborto. Es decir; el profesional de la medicina sabe que practicar
el aborto está prohibido, siu embargo, voluntariamente lo realiza y es
por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión diferente es hacer uso
o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para
agravar la conducta dolosa del sujeto activo.
Bien señala Roy Ereyreí^'^^) que en nuestra dogmática penal no es
punible, a título de autor del delito de aborto, el profesional sanitario
que, por falta de pericia o p o r error, origina la m uerte del producto de
la concepción (intervención quirúrgica inoportuna, medicación con
traindicada, etc.), pues no se prevé el aborto por culpa. En tanto que
en el mismo sentido, Bram ont Ariasí^^^l enseña que cuando el profe
sional de la medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o el
tratam iento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto,
quedará exento de pena, porque este no se im puta a título de culpa.
Villa Stein , 1997, p. 166.

(375) poY FñEYR E, 1989, p. 274.
Br am on t A rias, 1990, p. 33.
262
Ip v í'
Derecho Penal ■>Parte Especial
3. ?E Ñ m úm .
, Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será mere
cedor de pena privativa de la libertad no m enor de uno ni mayor de
cuatro años. E n el caso de m uerte de la abortante, con una pena n o
m enor de dos ni mayor de cinco años. Si se actúa sin el coDsentimiento
de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco años, y en el caso de
muerte de la m ujer som etida a las m aniobras abortivas, será no m enor
de cinco ni m ayor de diez años.
E n ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo
dispuesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del código sustantivo. Aquí la
inhabilitación se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el
Supremo Tribunal en la ejecutoria suprema del 23 de octubre de 1997.
E n efecto, allí se expone que: Ha pena de inhabilitación se impone
comopena principal o accesoria^jijándose en este último sentido cuando el
agente comete el delito abusando de una profesión u otra circunstancias,
conforme a lo previsto por los artículos treinta y cinco y treinta y nueve
del Código PenaP^^^'^'^,
Subcapítulo 6
Abort© preterintencíonal
1. TIPO PENAL
El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la
doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe
lo siguiente:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el
propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y
dos a ciento cuatro jornadas. ‘
^^'^0 Fxp. N.°4794-96-Huánuco, en Prado Saldarriaga , 1999, p. 198.
263
Ram ir o S alinas Siccha
Si-
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta
modalidad del aborto, en la d o ^ á tic a peruana se ha decidido en aceptar
coTô nmmn iuHs más adecuado el de ‘^ ^borto preterinténcional” M o
debido 'á que la tipicidad subjetiva se constituye de ima mixtura entre
dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final.
En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agenté,
mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el
propósito d e Causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sóbrela
m ujer de la cual le cbnsta qué viene gestando o es notoria tal circuiri-
ta n d a y le ocasiona e l aborto sin habérselo propuesf oí^^®).
Para la cohfiguraaon del aborto prétérintendonal se exige la concu-
rrenda de uno délos dos supuestos claramente diferenciados y previstos
en el tipo penal. E n efecto, el comportamiento delictivo bien puede con
figurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona induido .
el agente, es decir, que la gestación sea objetivamente evidente, o cuando
el estado de gestación le conste al agente, es decir, aun no siendo visible
el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer.
El autor, haciendo uso dé la violencia, actúa dolosamente al querer i»
lesionar la integridad fiísica' dé^^gesfahíéé sin em bar infringiendo
el deber objetivo de cuidado ocasiona la m uerte del producto del
embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatániente, pues i i í KV'S/-'
íV:í®':
toda persona sabe y es consciente que,, de actuar con violencia sobre la
mujer delicada-por la gestación, puede ocasionar consecuencias graves
como el hacerle abortar.
La resolución superior del 19 de marzo de 1998, em itida por la
Corte Superior de Lima, presenta u n caso real calificado como aborto
preterintencional. Aquí se señala que: % lo Utrô del proceso quediiáo
plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Condori Apaza con
juntamente cón el reo contumaz Alejandra Apaza Gondori el día dieciocho
de mayo de mil natecientos noventa y seis^ en el interior del JAercado Siete
(378) sentido Roy Freyre, 1989, p. 294, Prado Saldarriaga, 1 985, p. 1 04 y Bramont-A rias
T orres/G arcÍa C antizano, 1997, p. 90.
264
Derecho Penat •Parte Especia!
áe NoviembrCy agredieron físicamente a la agraviada profiriéndolesgolpes,

de puño y patada en las zonas de estómago y vientre^ ocasionándole a esta^
quien se encontraba gestando^ la pérdida de su bebe^^^^'^^\
Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunsíancia
que el sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo
de la m ujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el
embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrará la conducta
en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez
no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos gol
pes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional.
La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere
al desarrollo de una energía física sobre la mujer en estado de gestación
con el solo propósito de causarle daño a su cuerpo y salud, de m odo
alguno debe querer causar el aborto. Si al m om ento de calificar los
hechos se determ ina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de
causar el aborto, se encuadrará tal conducta en el delito de aborto no
consentido. En efecto, bien señala Roy Freyieí^®*^) que la dirección
del golpe será im o de los elementos de jm cio im portantes que deberá
considerar el operador jurídico para decidir si hubo o no in ten ció n
abortiva en la violencia descargada sobre el organism o de la gestante.
Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible
aceptar la figura del dolo eventual en la acción inicial, pues si llegara a
determinarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o
conocer <
causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no importándole el resultado
(lo menosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto, estaremos
ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118
exige que el agente no haya tenido el propósito de causar el aborto,
lo que en buena cuenta significa que no debe haberse representado el
resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar del
agente, se configura simplemente el aborto no consentido.
Exp. N.°7816-97, e n Rojas V argas /Bac a C abrera/N eíra H uam án , 1999, p. 120.
(380) pov F reyre, 1989, p. 294.
265
Por oíxo lado, aparece claro de la Reciura del tipo penal del artículo
118, que queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes
el uso de la coacción com o un m edio idóneo para ocasionar el aborto
a título de preterintencionalidad.
Para configurarse el aborto en análisis, consideramos que las lesiones
producidas por el empleo de la violencia que ocasionó la interrupción
del embarazo, deberán ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse
producido lesiones de cierta gravedad en la integrickd física de la gestante,
configurará un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional
y el delito de lesiones simples o graves, según sea el caso.
2.1. Sien luFÍdico protegido

Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca
proteger el derecho a la vida dependiente del productc) de la concepción,
cuando no la integridad física 6 psíquica de la mujer grávida.
2.2. Sujeto activo

Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en
el sujeto activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin
profesión, solo se excluye a la propia gestante.
2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues
le privan de su gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda
un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser
madre en tiempo cercano.
3. TiPiciDAD mmnwA
Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige
que el agente actúe con dolo al mom ento de dirigir la violencia sobre
el cuerpo de una mujer grávida cuyo estado es notorio o le consta. La
finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada
y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado.
266
il:
■ ■
ocasiona el aborto. La violencia de ningún m odo debe ser la causa del

aborto, sino simplemente la ocasión para que ello se produzca. En suma,
la violencia no origina directamente el aborto, sino que ocasiona o sirve
para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como,
por ejemplo, la fragilidad de la gestante.
El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso
de la violencia por el agente sobre la integridad ífeica de la embarazada.
El agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o
le consta, pero este deviene como consecuencia automática del uso de la
violencia, debido a que el agente infringió el deber objetivo de cuidado que
tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el estedo
bendito de embarazo. En efecto, ante u n a mujer con embarazo notorio,
todos los demás nos convertimos de una u otra manera en garantes para
que el estado gestacional jSnalice sin contratiempos, pues todos sabemos
que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr
el embara2X). E n esa línea de interpretación, si el embarazo no es notorio
ni le consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle
la interrupción de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el
embarazo, este de ningún modo se convierte en garante del embarazo.
Asimismo, si se determina que el aborto fiie consecuencia de cir-
cunstancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la
conducta delictiva no aparece.
4. AHTUURIDÍCIDAO
U na vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos obje
tivos y subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador
jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o
conforme a derecho. Es decir, en esta etapa, se determinará si en la con
ducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuadafpor el agente sobre
la gestante, fiie realizada por una causa de justificación, como puede ser
el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega
a determinarse que en la conducta típica de aborto preterintencional
no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta
típica y antijurídica.
267
5. CULPABILIDAD
A nte la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jundícb
deberá analizar si es pasible de ser atribtiida personalmente a su autor,
es decir, analizará si es posible qué eb aborto préterintencional típico y
antijurídico sea atribuibie penalmente al autor de la violencia. E n efecto,
primero se verificará si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor
de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. U na vez verifi
cado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en
seguida si al mom ento de desarroEar la conducta abortiva conoda que su
acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputablé y
conoda perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corr^ponderá
analizar si en lugar de hacer uso de la vioiendá sobre la mujer gestante,
le era exigible otra conducta,^ es decir, le era exigible no hacer uso de la
violenda y, de ese modo, respetm dó é l embarazo;^ evite la interrupdón
violenta de la gestación. Si se determina que al agenté no le era exigible
otra conduéta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad
escúlpante, la conducta no será culpable.
6. CCmSUMAqÓN
El delito se perfecciona al produdrse la muerte real del producto de
la concepción. Al intervenir el elemento culpa como requisito sin^ íiua.
non del delito en hermenéutica, es imposible la participadón. En el caso
que dos o más personas actúen violentamente sObre la mujer grávida,
todas responderán a título de coautores. N o obstante, si se conduye
que alguno de ellos no conocía el estado gestadonai de su víctima, no
responderá por el aborto preterintendonal, íínsitándose a responder solo
por la lesiones que se hubieran producido.
7. im ík W A
Al sandonarse la conducta delictiva a título de preterintendona-

Mdad, donde concurre el elemento culpa, es imposible que se quede
en é l grado de tentativa. N o obstante, resulta discutible si aparece la
tentativa en él caso que como producto de la violencia que recibió la
268
mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gradas a su viabilidad y a

intervención de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos
que es posible hablar de tentativa en este único supuesto.
8. PENALIDAD
El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la
forma y circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá
ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscüa entre no
m enor de dos días ni m ayor de dos años, o con prestación de servicio
comunitario de cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas.
Suboopítul© 7
Aborfo: ferapéutlc©
1. TIPO PENAL
La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en
nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal
del artículo 119 que ad littemm prescribe:
No es punible el aborto practicado por un médico con el con
sentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal,
si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de !a
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
2. TIPfCIDÁD OBJETIVA
Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniqui
lamiento del producto de la gestación efectuado por u n profesional de
la medicina con el consentimiento de la gestante o su representante
legal de ser esta m enor de edad o sufrir de capacidad disminuida, se
reaHza como única alternativa para salvar la vida de la gestante o en
todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.
Interpretando el contenido del tipo penal del artículo 119 del C.P.,
se entiende por aborto terapéutico como la interrupción artificial del
269
embarazo que realiza un médico, con el consentiniiento de la gestante

o su representante y con previa opinión favorable de dos médicos que
trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de
la gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente.
También se sostiene que el aborto terapéutico es el que se autoriza
cuando la vida de k madre se encuentra en estado de peligro inniinente,
grave al punto que. de no procederes al aborto, la mujer.podría morir
En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto tera
péutico resulta necesario constatarla concurrencia de cuatro circunstan
cias insalvables, como son:
a. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuvie
re. El consentimiento debe ser expreso tratándose de mujer lúcida y
mayor de edad. En el í^ o de una m enor de edad o de quien tenga
capacidad disminuick, el consentimiento tam bién expreso, lo pres
tará su representante legal.
Acierta Roy Freyrel^^^) cuando enseña que al requerirse el pre
vio consentimiento de la m ujer grávida, iudirectamente se está
reconociendo el real derecho del producto de la gestación a la
vida extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la
gestante, p or n o decir al instinto maternal, a veces más fuerte que
el de su propia conservación.
llil?
b. El aborto debe presentarse como única alternativa para salvar la vida
de la embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente
en su salud. Aquí aparecen dos supuestos claramente cliferenciables:
primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro
concreto la vida de la gestante, dándose preferencia el s iv a r la
vida de esta a la del embrión. Por ejemplo, puede ocurrir que una
gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si
continúa con su embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el
embarazo, represente para la futura madre un riesgo concreto de
(381) ViLLAVICENCIO TERREROS. 0£>. C/f„ 2014, p. 368.

Í383) rqy -j 989, p. 284.
270
Derecho Penaí » Parte Especia!
- ocasionar nn mai grave y permanente en su salud. El mal puede ser

; tanto físico o psíquico, el cual será determinado expresamente por
los especialistas. El daño a la salud aparte de ser grave tiene que ser
; permanente. S iseü eg aad eterm d n arq u eelm alasu fn rp o rlam u jer
grávida de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad,
pero temporal, no se admitirá la práctica del aborto necesario.
h. La sociedad médica del Perú ha establecido en qué supuestos
clínicos puede darse perfectam ente el aborto terapéutico. En
efecto, se establece que son casos clínicos los siguientes: embarazo
r ectópico tubárico (el óvulo fecundado se aloja en las trompas de
falopio, al crecer hacen que estas estallen causando significativas
hemorragias internas), ovárico (menos frecuente y por no causar
tanto hemorragia, es menos peligroso), cervical (suele dar mucha
hem orragia genital); neoplasia maligna que requiera tratamiento
. quirúrgico, radioterapia y/o quimioterapia; hipertensión arterial
crónica severa y evidencia de daño de órgano blanco; lesión neu-
rológica severa que em peora con el embarazo; diabetes mellitus
avanzada con daño de órgano blando, etc.,
c: También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnóstico
médico efectuado por dos o más especialistas que aconsejan reali
zar el aborto. Bien señalan en este punto Bramont-Arias Torres y
García Cantizanof^^^l que esta es una forma de evitar, por parte
del legislador, cualquier posible error médico.
d. El aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a cual
quier otra persona.
Estas circunstancias devienen en condición non para confi

gurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante
un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el
aborto se practica sin contar con todos aquellos reqtñsitos (incapacidad
de la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal
o imposibilidad material de contar con diagnóstico de dos médicos), el
médico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o
Í3S3) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCfA C antizano , 1997, p. 93.
271
RAMíRO Sa UNAS SfCCHA
■w
k salud de la eiñbarazada puede positivamente practicarlo, p u ^ su cojá-
ducm estaría amparada por la jtistificante del cumplimiento de un deber
de: profesión, establecido en nuesüro código sustantivo en el artículo 20
inciso 8l Igual criterio exponía Prado Saldarríagaí®^^), cuando comentaba
el Código Penal derogado. ^
El objetivo prim ordial pára^declarar la im punidad de este tipo de
aborto^ lo constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle u n mal
grave y perm anente en su salud cuando exista el peligro inm inente
que ello puede suceder si no se sacrifica el producto del embarazo.
E n ese sentido,: el aborto legalmente perm itido debe obedecer a fines
terapéuticos exclusivamenteí^®^). /
E l 28' dé junio de '2014' Sé ptiblico en e f Períiafío ■la ‘"‘"Guíá Téc
nica N acional pata la esrandárízabióií del prócédim iéntó de atención
integral d e la géStahté en la ititerrúpción volúntáriá pó r indicación
terapéutica del éiubara¿b ménÓr de 22 sentíarias con consentim iento
inform ado en el m arcó dé Ids^ diSpixestó e n él articuló 119 d el Código
Penal, a través'de Ik'Resolución Mim^^ N .° 486-2014/M IN SA .
Sin duda que la finalidad de esta guía o protocoló de actuación es
estandarizar los procedimientos para la atención integral de la gestante
en ios casos de interrupción voluntaria de aplicación a m vef nacional
para todosdos, establecimientos de saludad a partir del segundo nivel
de atención del sistem a de salud nacionalí^^^).. , .
Y el procedimiéritÓ"déBé' sér efiCa¿ e ó n la finalidad d e evitar que
nuestro Peru nuevamente, vuelva a ser sancionado po r la Córte Inte-
ramericana de Derecho H um anos. En efecto, a la fecha hemos sido
sancionados hasta en dos casos:
IM;
Priníér c¿ó;. R es una adolescente de 17 años con un embarazo
de un feto áhencefálico, a quien su médico tratante íe recomendó la in
terrupción del embárazo' pór los efectos que ei mismo estaba teniendo
en su salud. 'A pesar de ello, él día en que estaba programada la inter-
Prado Saldarríaga, 1985, p, 91.

Bramont Arias, 1990, p. 33.
VlLLAViCENCtOTERREROS, 2014, p. 375.
272
iVención, le comunicaron que debía hacer una solicitud por escrito al

pirector del H ospital Nacional Arzobispo Loayza, la cual realizó. A
aü soiidtud le respondieron que no era posible la intervención porque
nóritrávema los artículos 119 y 120 del Código Penal. Por ello, K, L. fue
obligada a continuar su embarazo y dar a luz a una recién nacida con
múltiples malformaciones que murió a los pocos días de haber nacido.
:7. 'ei Comité de Derechos H um anos ... considera quedos hechos que
déné entre sí ponen de manifiesto una violación a los artículos 2, 7, 17
y 24 del PÍDCP. 8. El Estado Parte tiene la obligación de proporcionar a
:lk autora'un recurso efectivo que incluye una indemnización. El Estado
Parte tiene la obligación de adoptar medidas para evitar que se cometan
violaciones semejantes en el futuroí^^^.
' Segundo caso: L.C. una víctima de violación de 13 años de edad,
;ÓUédó gravemente discapacitada después de que proveedores de salud
i é ’ñégarón un aborto terapéutico. Cuando descubrió que estaba emba-
Aá!kdk,'L.C. se lanzó desde el trecho de su casa, pero falló en el intento
■déFsmcidió. Los médicos se negaron a realizar la cirugía que le había
sido prógramada debido a sü embarazo, en vez de priorizar su esmdo de
salud física y mental. Pese a que su representante legal había solicitado la
'iñtéfnxpdón dél embarazo, foe solo después de que L.C. tuvo un aborto
éá|ióñtánéo que ios médicos estuvieron dispuestos a realizarle la cirugía.
L.C, fi-ie operada casi tres meses y medio después de que se decidiera la
miecesidad de la intervención, 9.1. En relación con L.C. el Estado Parte
debe proporcionar medidas de reparación que incluya una indemnización
adecuada por daños morales y materiales y medidas de rehabilitación,
de m odo acorde con la graveíkd de la violación de sus derechos y de su
estado de salud, a fin de que goce de la mejor calidad de vida posible.
9.2.-E1 Esíndo Parte debe: a) revisar.su legislación con miras a establecer
unmecanismo para el acceso efectivo al aborto terapéutico...c) revisar su
legisiación para despenalizar el aborto cuando el embarazo tenga como
causa una violación o un abuso sexual^^^^l. ¡
í f y r . Véase: C om u n ica ció n N.° 1153/2003 del 24 de octu bre de 2005, párrafos 7 y 8: Caso
K.L vs. Perú.
P88) Véase: Com unicación N.® 22/2009 del 17 de octubre de 2011, párrafos 9.1 y 9.2: Caso L. C
vs. Perú.
273
M i
3. FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPEUTICO O NECESARIO
Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código
Penal sustantivo, se concluye que el fundam ento legal dei aborto
im pune lo encontramos en el inciso 4 del artículo 20, es decir, en la
Ite
categoría del estado de necesidad justificante. Sin embargo, esto no « I
significa que invocándose el estado de necesidad se va a justificar todo
tipo de prácticas abortivas, sino solo aquellas que reúnan ios requisitos aiiU
i t f lÉ
l*I
y• í;y
o circunstancias exigidas expresamente en la norm a penal referente al
aborto terapéutico, de ahí, su im portancia de regularse siempre en PSSI
forma taxativa en los catálogos penales.
mm
Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de ios del esta
do de necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona no
puede practicar el aborto en condiciones de impunidad, sino solamente
está reservado para ios profesionales de la medicina, debido a que solo el
médico, según sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica
un grave peligro para la vida o la salud de la madre y, en esa convicción,
practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Además,
el aborto terapéutico requiere el consentimiento de la gestante, condición
innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de necesi
dad justificante, previstos en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, ■
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^l indi

can que el supuesto previsto en el artículo 119 se trata de una especial
exención de responsabilidad p o r el aborto causado ante una situación
de peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y
la salud frente al del feto o em brión. N o obstante -c o n tin ú a n - ello
solo será posible en tanto que esta preste su consentim iento, siendo M SI
este el dato que nos im pide identificar plenam ente esta exención con
la naturaleza propia dei estado de necesidad justificante, donde la
concurrencia del pehgro justifica de por sí la directa intervención en
aras de salvaguardar interés preferente.
Como ya expresamos, el aborto terapéutico no se identifica plena
mente con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 20 dei Código Penal,
Bramoot-A rías T orres/G arcÍa C antizano, 1997, p. 92.
- . 274 ■
Derecho Penáí •Parte Especial
pero nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los
elementos constitutivos del estado de necesidad justificante, agregado
a ícUo, particulares elementos que lo diferencian e independizan de
aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo regule
en forma independiente.
" : Coincidimos con Roy Freyrel^^®), cuando comentando el Código
Penal derogado, enseñaba que el estado de necesidad no podía invocarse
para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 dei
Artículo 85 del Código Penal de 1924, según su redacción, no permitía
ampliar la justificante en favor de terceros que actúan para solventar
uñ conflicto entre intereses que son extraños a su propia persona. N o
obstante, actualmente tal situación ha cambiado, al haberse impuesto la
concepción amplia del estado de necesidad en nuestro corpusjmisfenede.
Por su parte. Castillo Alvaí^^^l, invocando la ciencia penal comparada
y adoptando una posición más amplia, enseña que k indicación terapéu
tica constituye una causa de justificación en la medida en que extiende
una autorización o un permiso jurídico para todo aquel que reahza una
interrupción de embarazo. La referencia legal “no punible^^ no debe en
tenderse de manera literal como si fuera un tácito reconocimiento a ima
excusa absolutoria o a una causa de levantamiento de pena, sino que se
trata de una causa de justificación sobre la base de una interpretación
teleológica que repara en la finalidad y el sentido del precepto.
4. CO N FLIC TO DE INTERESES
En la figura impune del aborto necesario, se presenta un conflicto
de intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien
jurídico como es el derecho a la vida: el derecho a la vida independien
te y cierta de la gestante, reconocida como persona, y el derecho a la
vida dependiente e incierta del producto de la gestación, identificado
como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en el que
recién comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente no
{350) fjQ Y Fp¡£yre, 1989, p. 277.

Í395) C astiuo A lva, 2008, p. 1049.
275
Ram íro Salin as Siccha
pueden ser de la misma m agnitud. H echo evidente que el legislador^

en el m om ento histórico de legislar no puede soslayar en la escala;d¿
valores im puesto en el Código Penal. El fallecimiento de la gestante
es un mal de m ayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a
denominarse ‘"proyecto o esperanza de persona humana"\ Situación que
se evidencia en el hecho concreto que se c ^ tig a más severamente al que
produce la .muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio^
etc.), que al que ocasiona u n aborto.
En doctrina ha quedado establecido que la vida autónom a y cierta
de la gestante, de m odo alguno, puede ser igual a la vida dependiente
e incierta del producto del embarasio. Su rango en la consideración
social y sú potencia! vital son plenamente diferenciables, situación que
ha sido aceptada por nuestro legislador y, finalmente, plasmado en
nuestro sistema jurídico desde m ucho tiem po atrás.
Subcapitul© S .
Aborto sentimental o ético
1. iim m m i.
El aborto sentimental qué ha generado múltiples y nada pacíficos
debates doctrinarios, se encuentra regulado en ei incisó 1 del artículo
120 del Código Penal de la manera siguiente;
Eí aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres meses:
1. Cuando ei embarazo sea consecuencia de violación sexual
fuera del matrimonio, o inseminación artificia! no consenti-
da y o c u r r id a fu e r a dei matrimonio siempre que los hechos
hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos
poiicialmente.
2. T IP iaD A D OBJETIVA
Tradicionaimente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético
com o aquel practicado a una m ujer po r haber resultado embarazada
276
como consecuencia de haber sufrido ei delito de violación sexual. En

otros; térm inos, p or haber resultado gestando a consecuencia de haber
■áidoisometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. N o obstan
te,^?el legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la
H éácia y tom ando en cuenta el flamante derecho genético, tam bién
haíconsiderado como una m odalidad del aborto ético al practicado a
tina mujer que haya sido embarazada com o consecuencia de una inse-
\mináción artificial no consentida y producida fuera del m atrim onio.
'' im portante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto
debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener ima m aterni
dad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con
violencia física, grave amenaza o, en su caso, m ediante inseminación
aitifícial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocérsele a la mujer
JáEacultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe
préVáiecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la
íímjér, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata
del feconocimiento en normas internacionales.
En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por
^índádas razonesí^^^), sin embargo, haciendo dogmática penal no po-
déíhós en esiu oportunidad más que señalar y explicar los elementos
constitutivos del delito.
: Del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se
configura cuando se practica el aborto a tma mujer que resultó en es
tado de gestación a consecuencia de tma violación sexual o, en su caso,
de una inseminación artificial no consentida, siempre que en ambas
situaciones, haya ocurrido fuera del m atrim onio y hayan sido cuando
menos denunciados ante la autoridad com petente los hechos causantes
dé la concepción no deseada.
.D e ese m odo, el agente com eterá aborto sehtim entai o ético
cuando practique maniobras abortivas sobre una mujer que resultó
embarazada p or un acto sexual realizado en contra de su voluntad por
Vid. Salinas Siccha , 1991.
277
persona diferente a su cónyuge de ser casada. Aquí debe haber existido mmm§é§rni
un atentado a la libertad sexual, el cual debe haber sido cuando menos « ■ i
denunciado. Cuando el tipo penal se refiere a violación sexual fiiera
del matrim onio, debe entenderse que engloba a todos los supuestos
delictivos que lesionan los bienes jurídicos libertad sexual e indemnidad iw
U mt i i .
sexual que regula nuestro Código Penal a excepción de la seducción.
N o le falta razón al profesor H urtado Pozoí^^^), cuando fundamentada
la exclusión de la figura de la seducción, enseña que "la víctima capaz
de consentir acepta tener relaciones sexuales con el seductor. Las falsas
promesas de éste motivan su consentimiento viciado; pero ella asume
el riesgo del embarazo"^
También, se configura el ilícito penal cuando el sujeto activo someta
a práctica abortiva a tma m ujer que resultó embarazada con ocasión de
una inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio,
es decir, cuando resulta la gestoción por haber sido sometida la mujer,
sin su consentimiento, a una de las técnicas de reproducción humana
como es la inseminación artificial (lA), la cual se realiza inoculando el
semen del varón de manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer
teniendo como finalidad esencial la procreaciónl^^^). Por la forma como
el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado
en cuenta la otra técnica de reproducción humana asistida, conocida
como fecundación extracorpórea (FEC), la misma que se realiza uniendo
el espermatozoide y el óvulo en una probeta para después transferirlo
al útero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se practicó el
aborto a una mujer que resultó gestando a consecuencia de la técnica de
la fecundación extracorpórea sin su consentimiento, se subsumirá tai
conducta al delito de aborto com ún y no al aborto privilegiado.
Otra circunstancia importante la constituye el haber sido denunciado
o investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la
gestación. Esto es, si se produjo una violación sexual fúera del matrimo
nio, cuando menos debió ser denunciado ante la autoridad competente
H urtad o P o z o , 1995, !l, p. 90. En contra: C astillo A lva, 2008, p. 1091.

i394) y^^g5| Ro s pig l IOSI, 1995, p. 62.
278
tai hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto privilegiado. La

misma condición reza para la inserninación artificial no consentick. Si no
Hay denuncia de los hechos a nivel poücial, no hay privilegio y el hecho
scri calificado como aborto común. E n consecuencia, no es necesario
que el responsable de la violación sexual o del delito de coacción haya
sido condenado, de ahí que Castillo Alval^^®! argumente que los tér
minos en los que se fija la relación entre el embarazo y la inseminación
artificial o la violación sexual no requiere de la certeza absoluta, sino
que basta la simple probabilidad, de otro m odo no habría manera de
establecer un aborto ético, pues de esperarse la condena, la gestación
finalizará con el nacimiento.
En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia
al mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a tm aborto
agravado.
El fimdamento de la atenuación se halla en el reconocimiento
del derecho de la mujer a una maternidad libre y consciente, es decir,
a una maternidad no impuesta contra su libre voluntadí^^^). En tal
sentido, de ningún m odo podemos encontrar el fundamento de esta
atenuación en la libertad de la mujer para abortar cuando ha quedado
embarazada en contra de su voluntad, como enseñan Bramont-Árias
Torres y García Cantizanoí^^'^, y Castillo Alvaí^^®), pues al prohibirse
esta clase de aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar
que a la vez se le reconoce a la gestante el derecho de libertad para
practicarse el aborto.
2.1. Bien jurídico protegid o

El derecho a vida dependiente producto del embarazo.
09S) C astillo Alva, 2008, p. 1093. <

(396) Peña C abrera, 1992, p. 225; Roy Freyre, 1989, p. 286.
(397) Bramont-A ríasTorres/G arcía C antjzano, 1997, p.96.
(398) En efecto, C astiuo Alva {2008, p. 1082) sostiene que tanto en el aborto ético com o en el
aborto embriopático el bien jurídico que se contrapone y prevalece sobre la vida del con
cebido es la libertad de la mujer.
279
2.2. Sujeto octivo

De lá iéctura d d contenido dei indso primero del artículo 120 j
concluye qué cualquier persona puede practicar el aborto prívilegiadtí
siempre y cuando cuente con e! consentiníientó o autorización dé la
gestante; N o se é d g e la concurrencia de alguna condición espedal eii él
agente; Por su paité la embarazada qué prekÓ su consentimiento tain-
bien sé constituye en sujetó activo del delito de aborto privilegiadó y
será saiídonada en su ídiidad dexoáutora. N o se descarta que la propia
embarazada; p o r sisóla, sea la que se proTOque d aborto.
2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestadón.
3. TIPICIDAD B U m m A
E l agénte debe óbrár con conocimiento y voluntad de poner fin a

la vida d d feto que es producto de una violadón sexual o en todo casó,
consecuencia d e una insermnación ártíñcial sin el consentimiento de la
gestante. El agente debe conocer estas d rcu n stan d ^ , caso contrario su
conducta se subsume en otro tipo penal. Así, en su forma peculiar, ¥ÍUa
Steiní^^^) enseña que el dolo debe estar acompañado de la motivación
d d agente de actuar para mitigar ios estragos de Un parto derivado de
un hecho violento.
4. CONSUMACIÓN
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se
constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado.
La partidpadón en todas sus formas es posible, así como la teníativa.
S. PENALIDAD
El agente será pasible de pena privativa de libertad que oscile entre
dos días a tres meses, situación que conociendo nuestra administración ■
.
« W í:
(399) V il l a St e h 1997, p . 179.
280
Derecho Penal •Parte Espedal
de justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar

por este delito, debido a que antes que se agote la investigación judicial,
cuando no la policial, ya habrá operado la figura de k prescripción de
la acción penal.
Subcopítuio 9
Aborto eugenésico
1. TIPO PENAL
El aborto eugenésico se encuentra regukdo en el segundo inciso del
artículo 120 del código sustantivo en los términos siguientes:
El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de tres meses:
(..)
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al na
cimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista
^^ diagnóstico rriédico.
Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el
sujeto activo somete a práctica abortiva a una gestante ai tener diag-
hóstico médico que el producto del embarazo nacerá con graves taras
físicas o psíquicas.
En doctrina, es lugar común sostener que la impunidad de k figura
del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres hu-
manos que sufrirán toda su vida por las graves taras de las que puolen
ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyreí^®®) el prevenir
la procreación de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto físico o
mental. Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente comprensibles en
una sociedad severamente injusta e hipócrita, al parecer, han sido sos
layados por el legislador al disponer que aquella conducta es punible.
(400Í Ro y Freyre, 1989, p. 286.
281
Ram iro Salinas Siccha
Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el

agente debe actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica
la sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico
médico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del
aborto eugenésico. Dicho diagnóstico no necesariamente ha de tener
un grado de certeza o de credibilidad absoluta. Basta que se funde en
un juicio de probabilidad, es decir, que exista la elevada posibilidad
que pueda nacer un niño con graves taras. El mismo debe basarse en
criterios científicos y ha de utilizar los medios técnicos e informáticos a
su aicanceí^^^. Desde el m om ento que se admite la probabilidad en el
diagnóstico, se tolera un margen de error, siempre que no sea burdo o
se demuestre una imprudencia graveí^^^l.
En su defecto, de no contar con diagnóstico médico en aquel
sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica.
E n el pasado se criticó este tipo de aborto privilegiado, señalando
que muchas veces podían frustrarse nacimientos de seres normales por
erróneo diagnóstico médico, sin embargo, actualmente con el desarrollo
de la ciencia médica especializada, la arbitrariedad en los diagnósticos es
cada vez más remota. D e ese modo, se justifica que el profesional de la
ciencia médica pueda ser privilegiado p o r practicar un aborto después
de diagnosticar graves males en el producto de la gestación.
Se entieride también que las graves taras detectadas en el producto
de la concepción deben ser perm anentes, es decir, el diagnóstico debe
señalar claramente que la tara detectada es de imposible curación. Caso
contrario, de detectarse que la tara del feto es curable con especial
tratam iento médico, la práctica del aborto se subsum irá a ima figura
mucho más grave. En ese sentido, carece de fundam ento la posición
adoptada por Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí'^®^), cuando
refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto al no espe
cificar qué se entiende por afección grave física o psíquica. Tampoco
(401) H urtado Po zo , 1995, il, p. 89.

(403) C astillo Alva, 2008, p. 1103, citando a M u ñ o z Conde.
Bramont-A rias Torres/G arcía C antizano, 1997, p. 97.
282
Derecho Penal ' Parte Especial
Ha señalado si esta afección debe ser perenne, porque plantearía duda

la aplicación de este precepto a aquellos casos en los que tales mal
■ I formaciones sean curables.
I 2.1. Bien jurídico protegido

Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le
interesa proteger es el derecho a la vida del producto de la gestación, aun
-
cuando sea probable que tiene graves taras físicas o mentales.
ii:
2.2. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta su
consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con
la práctica del aborto. N o obstante, aun cuando la norm a penal no
resulta clara, consideramos que al hablarse de diagnóstico médico, el
legislador ha querido señalar que las únicas personas con posibilidad
de practicar el aborto eugenésico, son los profesionales de la medicina,
pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.
2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestación.
3. TIñCID AD SUBJETIVA
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin
a la vida del feto, siendo consciente de la existencia de un diagnóstico
especializado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que
aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diag
nóstico médico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso,
en el diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de
producido el nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto,
mas no al eugenésico.
4. CONSUM ACIÓN
Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal
se perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de
283
■Sii
sin obtenerlo, estaremos frente a la categoría de la tentativa.

■..-■vi
La participación también es posible.
5. PENALIDAD
está fímira delicdva, si se
áca:editá su responsabilidad penal, sérá sáncionádb con pérm privativá-dé
tres meses.
--
284
CapítuSolü
DELITOS CONTRA LA SALUD . ■
S U M A R IO : Subcapítulo 1: Consideraciones generales: 1. Preliminares. 2. Concepto
de! bien jurídico salud. 3. El bien jurídico dei delito de lesiones en el sistema pena!
peruano. Subcapitulo 2: Lesiones graves: 1. T ip o penal. 2. Típicidad objetiva. 2.1.
Circunstancias que califican la lesión com o grave. 2.2. Circunstancias agravan
tes dei delito de lesiones graves. 2.3. Bien jurídico protegido. 2.4, Sujeto activo.
2.5. Sujeto pasivo. 3. tipiddad subjetiva. 4. Antijuridicídad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad SubcapHulo 3: Agravantes del delito de
lesiones graves en contra de las mujeres e integrantes de! grupo familiar: 1. Tip o
' penal. 2, Hermenéutica jurídica. 3, .Penalidad. Subcapítulo 4: Lesiones leves: 1.
Tip o pehal..2. Típicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2, Sujeto activo. 2.3.
Sujeto ¡pasivo. 3. Típicidad subjetiva. 4. Circunstancias agravantes del delito de
lesiones leves. 5, Aníijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación. 8, Tentativa. 9.
Penalidad. Subcapítulo 5: Agresiones en contra de las mujeres o integrantes de!
grupo familiar; 1. Tip o penal. 2. Hermenéutica jurídica. 3. Penalidad. Subcapítulo.
6: Lesiones con resultado fortuito: 1. Tip o
penal. 2. Típicidad objetiva. 3. Típici”
dad subjetiva. 4, Penalidad. Súbcapítulo 7: Lesiones culposas: 1. Tip o penal. 2,
Típicidad objetiva. 2.1, Lesiones cuiposas agravádas. 2.2, Bien jurídico protegido.
2,3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Típicidad subjetiva. 4, Consumación. 5,
Procedimiento para la acción penal. 5. Penalidad, Subcapítulo 8: Lesiones al feto:
' 1. Cuestión preliminar. 2. Tip o penal. 3. Típicidad objetiva. 3.1. Bien jurídico tutela
ndo. 3;2. Sujeto'activó; 3.3. Sujetó pasivo.'4. Tip id d a d subjetiva. 5. Consum ación
YTeníativa. 6. Penalidad. Subcapítulo 9: Daño psíquico y afectación psicológica,
cognítiva o conductual: 1. Tip o penal. 2. Hermenéutica jurídica.
Suboapftulo 1
Consideraciones generciles
1. mUMiNARES
Después de haberse analizado dogmáticamente todos los hechos
punibles que nuestro legislador ha previsto como actos que ponen en
peligro o lesionan el derecho a la vida dependiente o independiente
285
de las personas, corresponde ahora hacer un estudio dogmático de los

ilícitos penales que ponen en peligro o lesionan el derecho a la integri
dad física y mental: derecho a la salud de las personas, debidamente
regulados en el Capítulo IH del Título Primero del Corpusju ris penaU^
con la etiqueta o m m en iuris de *'lesiones^\
En la doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones
encontradas que tratan de señalar y sustentar el bien jurídico que el
Estado pretende proteger o tutelar cuando tipifica como, injusto penal
las diversas modalidades de lesiones. E n efecto, la posición tradicional
y la más avanzada.
La posición tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los
ilícitos de lesiones se trata de proteger hasta dos bienes jurídicos total
mente idenüficables y diferenciables como son la integridad física y la
salud de la persona. E n tanto que la teoría más moderna y aún con pocos
seguidores como Rodríguez Devesa, Quintano RipoUés y con Berdugo
Gómez de la Torre como el más representativoí^^), sostiene que el único
bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las diversas
modalidades de lesiones es el derecho a la salud de las personas. En efecto,
como aparece objetiva y científicamente, cualquier ataque a la integridad
física o mental de la persona trae como efecto inmediato una afección a
susalud. De m odo que todos los supuestos que el legislador ha previsto
como delito de lesiones hacen referencia a distintos aspectos de ton único
bien jurídico de mayor amplitud como lo es la salud de las personas. En
consecuencia, no tiene sentido práctico identificar a la integridad corporal
y la salud de la persona como bienes jurídicos distintos.
Nosotros nos adherimos ala teoría avanzada debido a que se sustenta
en circunstancias científicas y contrastadles objetivamente y, a la vez, por
tener asidero en nuestro sistema jurídico nacional. Si aceptamos que la
vulneración de la integridad física trae como consecuencia inmediata
una afección a la salud del que la sufire, automáticamente se descarta la
posibilidad de estar frente a dos bienes jurídicos diferenciables como son
la integridad física y mental, por un lado; y la salud, por otro. De modo
alguno podemos señalar que el ataque a uno de ellos tiene diferentes
(404) Berdugo Gómez De La Torre, 1994.
286
Xé Derecho Penal •Parte Especia!
s -
efectos en la persona. La salud del lesionado resulta al final el aspecto
que se perjudica. D e igual parecer son Bramont-Arias Torres y Garda
Cantizanoí^^®), siguiendo al español Berdugo de la Torre, al indicar que
a pesar de la distinción, en realidad, se trata de un solo bien jurídico:
la salud (física o psicológica) de las personas. Predsando mejor, el bien
jurídico protegido es el derecho a la salud de las personas.
De modo que entendiendo que el daño o perjuicio a la integridad
física de la persona es cualquier modificadón más o menos duradera
en el organismo de la víctima, que trae como consecuencia ipsofacto la
afección o deterioro a la salud del que la sufre, debe concluirse que esta
última entidad es el bien jurídico que el legislador nadonal pretende
proteger con la tipificadón de las diversas conductas delictivas de lesiones
recogidas en el código sustantivo. Ello aun cuando en la realidad nuestro
legislador no ha sido consciente, pues si revisamos ios tipos penales que
regulan las hipótesis delictivas de lesiones, siempre aparece la frase êl
■
■ que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud”.

Sí;--;'
WX. 2, CO N CEPTO DEL BIEN JURÍDICO SALUD
La salud de la persona puede ser definida como el estado en el cual
esta desarrolla todas sus actividades, tanto físicas como psíquicas, en
forma normal, sin ninguna afección que lo aflija. Según el artículo I del
Título Preliminar de nuestra Ley General de Salud 26842, de 20
de julio de 1997, la salud es la condición indispensable del desarrollo
humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y co
lectivo. En tanto que el Protocolo adicional a la 0>nvención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos Económicos, Sociales
y Culturales “^ Trotocolo de San Salvador (de desarrollo progresivo)
ratificado por el Perú el 17 de mayo de 1995, prevé en su artículo 10
que toda persona tiene derecho a la salud, ^‘entendida como el disfrute
del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
Por su parte, la Cbrte Interamericana de Derechos Humanos, en
el caso Ártavilla MuriUo y otros (fertilización invitro) vs. Costa Roca,
sentencia del 28 de noviembre de 2012 concluyó que scdud de las
BRAMONT-ARIAS TORRES/Ga RCÍA CArmZANO, 1997, p. 97.
287
II;-
pmotms constituye un estado de completo bienestar físico^ mental y social, y

no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades^’^'^^^\
Refiere Berdugo Góm ez de la Torre, que la salud es el estado en
el que una persona desarrolla norm alm ente sus fiinciónes, entendiendo
por función el ejercido de un órgano o aparato. E n el Peni, a nivel
constitudonal se ha reconoddo com o uno de los derechos principales
el libre desarrollo,y. bienestar de las personas. Resulta im pensable que
un daño a la integridad física no afecte la salud del que la sufre, en
cam bio, es perfectam ente posible que una le c c ió n a la salud no afecte
en nada a la :integridad física. Incluso, Roy Freyreí^^^ que susténta la
posición tradicional^ asevera que “^'generaimente el daño en el cuerpo
trae consigo u n dañó en; la salud, sin que esta afirm ación signifique
negar la. existencia; independiente del último^".
El' derecho a la salud de las personas es perfectam ente identifícable
com o el bien jurídico protegido en las diversas m odalidades delictivas
de lo que se conoce con la etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerada
por una m odificación en su norm al funcionam iento, por ejemplo, inca
pacidad para el trabajo, o p o r un menoscabo en la integridad corporal
de la persona .agraviada, que le dism inuye seriam ente sus facultades o
capacidad para cum plir con sus funciones físicas normales como son, por
ejemplo, frad u ra de un m iem bro inferior, la desfiguración de rostro, etc.
^N o obstante; el bien jurídico en el hecho punible de lesiones tiene
aspecto relativo, debido ái que posee caracteres peculiares en cada perso
na. La salud de una personan© siem pre presentará el mism o contenido
en otra. E n efecto, distinto es el contenido concreto de la salud en un
joven que en un anciano, en una persona que sufre una enferm edad o
una tara física o m ental que en aquella que no la padece.
3. EL BIEN JURÍDICO DEL DELITO DE LESIONES EN EL SISTEMA PENAL

PERUANO
N o obstante, nuestro legislador del Código Penal de 1991, siguiendo
la posición m ayoritária, ha dispuesto como bienes jurídicos equivalentes
(406} Párrafo 148 de la citada senteocia.

{407} poY ^ 989_ p. 301.
288
D e re c h o Penáí >■Parte Especial
la salud de la persona y la integridad corporal (cuerpo). Ello se explica

por el hecho concreto que los autores de los proyectos del citado docu
m ento legislativo sustentan la posición mayoritaria. Incluso, tal posición
doctrinaria prevaleció en la C onstitución PoKtica del Estado de 1993, al
prescribir taxativamente en el inciso 1 del artículo 2 que toda persona
tiene derecho a su integridad m oral, psíquica y física, y a su libre desa
rrollo y bienestar. E n tal sentido, y para fines del presente trabajo, no
queda otra alternativa que seguir aquellos lineamientos con la finalidad
de no apartarnos ni distorsionar nuestro objetivo principal cual es hacer
dogm ática del contenido del COdigo Penal peruano.
En esa línea, no com partim os posición con Bramont-Árias Torres y
Gtarcía Cantizanoí^^®), cuando enseñan que la tesis según la cual habría
un único bien jurídico en el delito de lesiones, entendido como salud en
térm inos am plios, nO constituye una interpretación contraría a lo dis
puesto por nuestro Código Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer
la realidad o quizá Justificar al legislador, cuando lo real y contundente
resulta que según la redacción de nuestro Código Penal, k s diversas moda
lidades del delito de lesiones tienen com o bienes jurídicos a la integridad
corporal (cuerpo) y k salud, e incluso en form a equivalente, aun cuando
la mayor de las veces el correlato anatomofisiológico sea evidentef^^).
Las lesiones para com tituir ilícito penal y ser imputadas a determina
da persona a título de dolo deben tener el objetivo de ík ñ ar la salud o la
integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo
de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la víctim a no
se verifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta línea de
interpretación, resultan atípicas las lesiones producidas por los profesio
nales de la medicina cuando con el propósito loable de curar o buscar
una m ejora en la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de
una intervención quirúrgica, las ocasionan. A lo más, estas si llegan a
com probarse que se debieron a una falta de cuidado^ al m om ento de la
intervención serán im putadas al médico a título de culpa.
Bram ont -A rias T orres/G arcía C án tjzan o , 1997, p. 99.

(409) stein , 1997, p. 185.
289
Ramíro Saünas S iccha
SubcapítiJio 2 i®
Lesiones graves
i
1. TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves
en nuestro sistem a jurídico aparecen tipificadas en el artículo 121 del
código sustantivo, el m ism o que por vez prim era fue m odificado por
la Ley N ° 28878 del 17 de agosto de 2006. Luego, por ley N 7 30054
del 31 de junio de 2013, se volvió a m odificar la fórm ula legislativa.
Finalm ente, por el D ecreto Legislativo N.® 1323, publicado el 06 de
febrero de 2017, se ha vuelto a m odificar su contenido. Desde allí el
artículo 121 del CP tiene el siguiente contenido:
"El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.
2 . Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo
o lo hacen impropio para su función, causan a una persona
incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica
permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal,
o a la salud física o mental de’una persona que requiera
treinta o más días de asistencia o descanso según prescrip
ción facultativa, o se determina un nivel grave o muy grave
de daño psíquico.
4. La afectación psicológica generada como consecuencia de
que el agente obligue a otro a presenciar cualquier modali
dad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación, sexual, o
podiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho.
En los supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo, la pena privativa de li
bertad será no menor de seis años ni mayor de doce años, cuando
concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1. La víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de tas
Fuerzas Armadas, magistrado del Poderjudicial o del Ministe
rio Público, magistrado del Tribunal Constitucional, autoridad
elegida por mandato popular, o servidor civil, y es lesionada
en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas.
290
■ Derecho Penal •Parte Especial
2 . La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapa

cidad y el agente se aprovecha de dicha condición.
íí\.-. 3. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de
fc>-
la vida de la víctima.
4. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.
"'"’v-'fv Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el
?-:v'' ■ agente pudo prever este resultado, la pena será no menor
de ocho ni mayor de doce años. En este caso, si la muerte se
produce como consecuencia de cualquiera de las agravantes
del segundo párrafo se aplica pena privativa de libertad no
menor de quince ni mayor de veinte años."
2. TIPICIDAD OBJHIVÁ
La acción típica de lesiones graves se configura cuando el agente en
forma dolosa por acción u omisión im propia causa, produce u origina un
ckno grave en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. El profesor
Luis Bramont-Ariasí^^®), com entando el tipo penal de lesiones graves del
Código Penal derogado de 1924, señalaba que consiste en “la causación
de cualquier resultado que deje una huella m aterial en el cuerpo o una
alteración ftincional en la salud de la persona ofendida^^
Se entiende por daño en el cuerpo o a la integridad corporal toda
alteración anormal en la estructura física o anatómica de la persona. En
otros térm inos, daño en el cuerpo se entiende cualquier modificación,
más o menos duradera, en el organismo de la víctima. El daño puede
ser externo o interno, y carece de im portancia para su configuración,
que exista o no derram am iento de sangre. Sin embargo, el detrim ento
en la contextura física debe ser anormal, esto es, que tenga incidente en
la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteración de parte
del cuerpo que no afecta la vitalidad o que no tenga incidencia en ella,
no constituye lesión, por ejemplo, el corte de cabellos, de barba, de uñas
(que son partes que están destinadas a ser cortadas riormal y periódica
m ente) no configuran delito de lesiones, pero sí puede constituirse en
otro delito como el de injuria.
Bramont A rias, 1990b, p. 37.
291
■Ramiro Salinas Síccha
En tanto que daño a la salud se entiende como una modificación fun

cional del organismo. Afecta el desarrollo ftmdonal del organismo humano,
sea en su aspecto físico como mental. Por lo tanto, cualquier detrim ento o
perturbación en el organismo que afecte su desarrollo o ajuilibrio funcional
constimye un daño en la salud tipificable como delitoí^^^).
En otro aspecto, de la redacción del tipo penalse evidencia en forma
clara que las autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El
tipo comienza indicm do que el daño debe ser “a otro”, es decir, la acción
de lesionar debe e s t^ dirigida a un tercero. Si im o mismo se causa las
lesiones en el cuerpoñ en la salud no se configura el delito de lesiones y
menos en su modalidad de graves.
Las cualidades o características de ios medios o elementos empleados
para la materialización de la conducta delictiva de lesiones graves carecen
de relevancia ál m om ento de calificar los resultados producidos sobre
la integridad corjporal y salud de la víctima. Es posible la utilización de
cualquier medio. La lesión se torna en grave por su misma m agnitud, sin
im portar el objeto con él cual fue causado. Los medios, instrum entos,
formas o especiales circunstancias solo tendrán trascendencia cuando
él juez se encuentre en él m om ento de individualizar y graduar la pena
a im poner al agente, que ha encontrado respomable penalmente de la
lesión grave después del debido proceso.
De acuerdó con nuestro sistema jurídico, la integridad corporal y la
salud no son bienes o inííeréses fundamentales-de libre disposición por
las personas. En tal sentido, el consentim iento de la víctima para que el
sujeto activo le cause lesiones en su integridad corporal o salud carece de
relevancia para la configuración deldelito, esto es, aun cuando la víctima
haya dado su consentim iento para que otro le ocasione o cause lesiones
graves, el delito se configura. Incluso, así el agraviado pretenda justifi
carlas o abdique en reclamar alguna indernnización, al ser un delito de
acción pública, el debido proceso penal se iniciará y se continuará hasta
que se dicte resolución final en contra el autor de las lesiones graves. El
consentimiento de la víctima solo servirá como atenuante al m om ento
de individualizar y graduar la pena.
Vid. Buompadre, 2000,1, p. 206.
292
D e re c h o Pena! r Parte Especial
2.1. Circunstancias que califican lo lesión como grave

Poner enpeti^ro in m in m te In vidn del sujeto pasivo. Esta calificante
a|)árece en el inciso 1 del artículo 121 del Código Penal. Se entiende que
la lesión se considerará grave cuando el daño ocasionado o producido
en la integridad corporal o en la salud de la víctimá, le pone en serio,
concreto e inm inente peligro su vida.
Peligro inm inente a la vida debe ser entendido como la probabilidad
concreta y presente que a consecuencia de la lesión producida se origine
un resultado letal. El peligro de m uerte debe ser actual, serio, efectivo
y no rem oto o meramente presumido. El peligro inm inente será reco
nocido por síntomas objetivamente demostrables y en referencia a las
fimciones más im portantes de la vida orgánicaí^^). Lo cual significa que
no es suficiente que la lesión o daño producido sea apta ‘^"en sí” para po
ner en peligro la vida de la víctima, sino que será indispensable verificar,
en el caso concreto, un peligro concreto para la vida de aquellaí^^^l. En
consecuencia, si la lesión producida en una persona no pone en peligro
su vida en algún m om ento de su evolución, por más horror que cause
en sí misma, por su propia naturaleza, no se configurará la modalidad
delictiva en comentario.
h. M utilm Û n d^ u n m h m h ro ú órgano prin cip a l del cuerpo. Antes
de exponer en qué consiste esta modalidad delictiva, resulta necesario
entender o saber los conceptos de ^^miembro” u “órgano” que se utiliza en
la construcción de la circunstancia agravante del delito de lesiones graves.
Biológicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las ex
tremidades del hom bre articuladas con ef tronco, destinadas al ejercicio
de las funciones de relación, los miembros son cuatro: dos inferiores y
dos superiores. En tanto que órgano es cualquiera de las partes del cuerpo
que ejercen una función específica, por ejemplo, la viste, los oídos, etc.
E n ese sentido, se configura cómo graves las lesiones cuando el
agente m utila, am pute o cercena algún miembro u órgano principal del
Basado en Nelson Hungría, Bram ont A rias, 1990, II, p. 43.

Siguiendo a Mezgeíí, Roy Freyre, 1989; p. 310.
293
sujeto pasivo* Tam bién se configura ésta m odalidad agravada cuan

do a consecuencia de la acción del agente, se m utile o am pute por
prescripción m édica, un m iem bro u órgano principal de la víctim a.
A sí se pronuncia la Sala Penal Perm anente de la C orte Suprem a en
la ejecutoria del 5 de setiem bre de 2005, al argum entar que; “U le-
sión que causó esgrave porque importó, por el medio empleado y la zona
afectada, la pérdida de la pierna izquierda, siendo de aplicación el inciso
dos del artículo 121 del Código Fenal^^.
La m utilación o, cercenamiento de alguna parte de la persona es
per se de suma gravedad, siendo más evidente la gravedad cuando se
produce sobre im m iem bro u órgano que reali2a una función principal
para la víctima.
Los efectos de la m utilación de un miembro u órgano trascendente
para la vida en relación al que la sufre, deja a este en la im posibilidad
de valerse por Si mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba. U n ejemplo típico de im posibilidad de ejecutar las funciones
naturales, es la castración producida ya sea en un hom bre o en una mujer.
N unca más podrá realizar su función natural de procreación.
Bramont-Árias Torres y García Cantizanoí^^^l han señalado que la
distinción sobre la im portancia del m iem bro u órgano se deducirá desde
el bien jurídico y según la im portancia que revista parala salud del sujeto
pasivo. De ese m odo, un criterio de distinción será necesariamente de
naturaleza funcional. Así, por ejemplo, para un pianista tm dedo reviste
carácter principal, pues su am putación afecta gravemente su estado de
bienestar. Siendo que la distinción o calificación será realizada por el
Juzgador en cada caso concreto.
c. Hacer impropio p a ra sufim ción a un mumbro u órgano p rin -
cipaL Estos supuestos se producen cuando la lesión origina invalidez
e inutilización del órgano o m iem bro principal de la víctim a. La le
sión ocasionada hace inapto al órgano o m iem bro para la fundón que
desempeña norm alm ente. Aqm" no es necesaria la am putación, sino
sim plem ente hacerle inapto o im propio para su función norm al. En
(414) Bramont-Arias T orres/GarcIa Cantizano, 1997, p. 104.
. , 294
Derecho P enal« Parte Especial
®í otros térxninos, hacer im propio para su fim ción significa que el sujeto
pasivo queda en la im posibilidad de valerse de algún m iem bro u órga
no im portante a consecuencia de la lesión, sin necesidad de que haya
sido cercenado.
IB Nada precisa el tipo penal respecto al tiem po que debe durar la
im propiedad de la fimción de rm miembro u órgano im portante, no
obstante, interpretando sistemáticamente y tom ando en cuenta la dras-
acidad de la pena a la que se hace merecedor el agente, se concluye qm
la im propiedad debe ser permanente y total. En consecuencia, la opinión
médica será necesaria al m om ento de decidir si la invalidez del órgano
- ’
o miembro es perm anente e irreversible y total.
Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la fimción
de un órgano o miembro es tem poral o parcial, es decir, subsiste pero en
una form a disminuida, se descartará la lesión graveí^^^).
d'L;:;
Ejemplos típicos de esta modalidad de lesión grave son la parálisis, la
pérdida de la visión, pérdida de la capacidad para el coito (im potencia),
la esterilidad, etc.
d. Cam ar incapacidad p a m el trahajo. Para explicar este supuesto,
resulta primordial diferenciar los términos de total, parcial, permanente
y temporal, ello a fin de no utilizarlos en forma confusa y, por ende, con
fundir al operador jurídico.
En prim er lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede
ser parcial y total. H abrá incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a
consecuencia de la lesión, sufre una disminución en su capacidad laboral,
es decir, sigue laborando, pero lo hace en m enor intensidad con ocasión
de la lesión. E n tanto que habrá incapacidad total cuando la víctima a
consecuencia de la lesión sufrida, pierde en form a general y toml la ca
pacidad para el trabajo, esto es, de ningún modo puede desempeñarse
en el trabajo que venía reafizando hasta antes de la lesión.
Por otro lado, también existe la distinción entre iucapacidad temporal
y permanente. Será tem poral cuando la iucapacidad solo es por tiempo
Bramof^ A rias, 1990, p. 48.
295
determ inado o definido; en cambio, será perm anente cuando la pérdida

de la capacidad para el desempeño de im trabajo es irrecuperable, es decir;
la víctima no podrá volver a cum plir función laboral.
En el m om ento de calificar los hechos y determ inar si estamos ante
una incapacidad para el trabajo total o parcial y tem poral o permanen
te, es ríM«í¿r¿íí ííwg fí;í^ ;?íí^ la existencia de un pronunciam iento médico
legal. Corresponde a los m édicos le^stas orientar al fiscal y después -al
juez, en la m agnitud de la incapacidad kboral producida en la víctima a
consecuencia de la lesión.
H aciendo interpretación sistemática de todos los supuestos que
recoge el inciso 2 del articiilo 121 del Código Penal, se conduye que
debe tratarse de una lesión que origine incapacidad para el trabajo total
y perm ar^níe. D e ese modo, oeem os que no es acertado sostener q t^ la ■
incapacidad a la que alude la disposidón puede ser perm anente o pardal m y ;.---
^ v:
como entiende Villa Steiní^^^l .■‘•ÓV'-;
:M no hacer distinción el legislador en cuanto a qué tipo de trabajo V:
debe quedar im posibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasión de -ít:':-.;
la lesión, debe entenderse que se refiere al trabajo en general. Técni zr.r-
cam ente es una fórm ula más, eficiente. H acer distinciones de acuerdo
a la fimcióm qne. Drm plc.la v íc t^ antes de sufrir la. lesión, es
r\ .
desde todo punto arbitrario y lleva a com eter excesos com o sostenía ■-V--'
Peña Cabreraí^^^). E n efecto, interpretar de o tra m anera el supuesto 'i
en com éñtárió cóñdtiCé a efectuar distinciones arbitrarias en donde
■■■■'a
la ley no las hace.
También resulta incoherente sostener que d presente presupuesto se
refiere al trabajo habitual de la víctima y si esta no tema trabajo habitual
como, por. ejemplo, los jubilados, tendríam os que concltiir que no son
pasibles de ser víctimas de la agravante, lo cual es absurdo. E n concreto, -Lf
debe entenderse que se refiere a todo tipo de trabajo<^^®f
V illa SteinJ 997, p. 193.

Peña C abrera, 1992, p. 263.
Igual, Bramont-A riasT orres/GarcÍa C antizano , 1997, p. 105.
29S
D e re c h o Pena! * Parte Especia!
e. In v a lid m p em m n en te. Este supuesto agravante no debe enten

derse, com o lo hacen Bramont-Áriasí^^^), Roy Ereyreí^^®) y Bram ont-
Arias Torres y G arcía Cantizanoí^^^), a la incapacidad para el trabajo
total y perm anente. La sola incapacidad para el trabajo se subsume en
el supuesto anterior. Invalidez es un térm ino mucho más am plio y da
a entender una situación desastrosa y lamentable para el que la sufre,
pues sus funciones de relación se ven seria y totalm ente afectadas.
La invalidez significa o se entiende que k víctima, como conse
cuencia lamentable de la lesión sufrida, no puede desenvolverse por sí
misma. Necesita de una tercera persona o de algún elemento mecánico
o electromecánico para realizar sus actividades básicas. A parte de no
poder realizar alguna actividad lucrativa, no puede, por ejemplo, hacer
sus necesidades básicas sin la ayuda de un tercero. Podemos afirm ar que
hasta su dignidad de persona hum ana se ve seriamente lesionada.
La invalidez debe tener el carácter de perm anente. Si en el caso
concreto se determ ina que la invalidez solo es tem poral, el hecho no se
'Subsumirá en este supuesto delictivo. En consecuencia resulta prim or
dial el pronunciam iento de los profesionales de medicina legal para la
calificación correspondiente de los hechos.
fiA n o m ^li(^ p siq ü im p 0m m n m te. A efectos de este supuesto agra
vante, se entiende por anomalía psíquica toda alteración, perturbación
o trastorno de las facultades mentales de la persona
ba hipótesis se presenta cuando el sujeto pasivo o víctima a conse
cuencia de la lesión, sufre alteración de sus facultades mentales de manera
perm anente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos
inmediatos de traum atism os encéfalo-craneanost^^^lt^^l.
jr. D esfiguración de m a n ^ a j^rave y perm anente. Este supuesto
agravante se presenta cuando como resultado de la lesión sufrida por la
BRAMom-Arias 1990,1!, p.50.

(420) p.ov F revre, 1989, p. 313.
BRAMOMT-ARíAS TORRES/GARCÍA CAhiTlZANO, 1997, p. 105.

(422) f^0Y F reyre, 1989, p. 314.
297
víctima, esta queda dañada físicamente de manera grave e irreversible.

Es un daño que afecta directam ente la integridad física de la persona en
su totalidad y no solo a aquel producido en el rostro.
■
Aim cuando en la doctrina peruana y en la práctica judicial se co
noce a este supuesto como ‘^^desfiguración de rostro”, de acuerdo con
la redacción del inciso 2 del artículo 121 del Código Penal, estamos
ante un supuesto que abarca las lesiones que origiaan deform idad o
desfiguración en cualquier parte de la integridad corporal o física de la
persona, pudiendo ser en el rostro u otra parte. El legislador peruano,
siguiendo la tendencia de la legislación española, al redactar el tipo
penal no ha hecho distinción alguna. En cambio, como ejemplo de las
legislaciones que hacen distinciones cabe citar el artículo 90 del Código
Penal argentino que amenaza con pena de reclusión o prisión de uno a
seis años: le hubiere causado unct deformación permanente
del rostr<f.J>e^ ese m odo, para la legislación, doctrina y jurisprudencia
argentina es apropiado y atinado referirse al supuesto de desfiguración
de rostro. Situación que no puede ocurrir en la doctrina y jurisprudencia
de nuestra patria.
Se considera gráve la lesión cuando m odifica profunda y con
siderablem ente la form a habitual de la persona, en su círculo social.
Perm anente es la desfiguración indeleble, irreparable, excluyente de la
posibilidad de una reîtutio in integrum. Irreparabilídad quiere significar
desfiguración no rectificable por sí m ism aí^^).
Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva
subjetiva, teniendo en cuenta tanto al individuo lesionado com o al
prójim o, deben generar una im presión de repugnancia, o por lo menos
de incuestionable disgusto o desagradóla^!.
N o es necesario que la deformidad o desfiguración estética de la figu
ra humana esté visible para un público indeterm inado para considerarse
como agravante la lesión, sino también lo serán aquellas que permanezcan
ocultas por la vestimenta. En suma, toda lesión dolosa que produzca
Bram ont A rias, T 990, p. 51.

(42^!} Ro y F reyre, 1989, p,315.
298
im perjuicio o desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que

reúna las características de grave y permanente, es decir, irreversible por
sí misma, es calificada como lesión grave para nuestro sistema jurídico.
La característica de irreversible e irreparable debe entenderse en
el sentido que por sí misma, o m ejor dicho, de manéra natural, la inte
gridad corporal no pueda reconstruirse o restituirse y volver al estado
anterior de producida la lesión. De esa forma, si se aplican los avances
de la ciencia médica como la cirugía plástica, por ejemplo, y vuelve a
restituirse la integridad del afectado con la lesión grave, de modo alguno
puede excluirse la agravante de desfiguración grave y permanente. El
autor de la lesión será sancionado por el ilícito penal en interpretación.
Aun cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor re
levancia, para efectos de individualizar la pena a imponer ai autor de
las lesiones ocasionadas a la víctima, se tendrá en cuenta la función
que cumple la víctima en determinado grupo social, el sexo, la edad, la
parte afectada. EUo reviste importancia, pues será más perjudicial y, por
ende, más reprochable la lesión que causa cojera en un futbolista que
aquella que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel
nunca más volverá a efecmar su profesión de futbolista, mientras que
este seguirá atendiendo normalmente a sus clientes en el mercado, pero,
claro está, con cierta dificultad. Como indican Bramont-Arias Torres y
García Cantízano, no es lo mismo un pequeño corte en el muslo de un
carpintero que en el de una modelo profesional.
La ejecutoria suprema del 14 de junio de 2 0 0 4 recoge un caso
real de lesiones graves de este tipo. En efecto, allí se considera que:
‘^‘êstá probado que el acusado Nureña Palma y el agraviado Tello Jara
se acometieron mutuamente que en el curso de la gresca el imputado no
solo le fracturó los huesos de la nariz sino que portando un pico de botella
le infirió una herida cortante en forma de en dorso nasal^ la misma
que según la exposición pericial en el acto oral {..Jes de tipo colgajo que
dejara huella indeleble por lo que el hecho se subsume en el inciso dos del
articulo ciento veintiuno del Código Penar^^^^^^.
R.N. N.^ 428-2004- La Libertad, en Castillo Alva, 2006a, N.'* 1, p. 155.
299
Ra MÍRO SAUNAS SiCCHA
h. In fe rir cualquier otro daño en la in tegridad c&rporal o la salud

om et
días de asistencia o descanso. Indudablemente, el legislador no puede
prever todas las formas en que pueden aparecer las lesiones y, por ende,
causar daño o perjuicio a la integridad corporal de las personas y a su
salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella situación se hace uso
de una fórmula que vía la interpretación analógica legalmente permitida,
facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente.
Así, aparece k indicación de un plazo de atención facultativa o de descanso
para el trabajo como parámetro para medir la gravedad de las lesiones.
En esa Enea, cualquier otra lesión que causa tm daño en la integri 'Wk
dad corporal, salud física o mental del sujeto, pasivo que requiera, según
prescripción médica, más de veintinueve días de atención facultativa o
descanso para el trabajo, será considerado como lesión grave. Los efectos
de la lesión pueden ser permanentes o temporales. De esa forma, no le
*
faltaba razón a, Roy Ereyreí^*), quien comentando el c&rpusjuris penate
■71i|
de 1924, enseñaba que el citado daño grave puede ser permanente o
reversible, entendido este último que la afectación o alteración de la
integridad corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo
o la salud a su estado normal en un tiempo más o menos prolongado.
Ai igual como en los anteriores supu^tos, aquí el pronunciamiento ■
médico legal resulta fundamental para calificar una lesión como grave.
Si el reconocimiento médico no se realiza es probable que el hecho
quede impune. Pues, aquel es prueba para acreditar la comisión del
i
delito de lesiones por parte del imputado. Nuestro más alto tribunal
de justicia así lo entiende. Como ejemplo, tenemos el caso real objeto
de la ejecutoria suprema del 21 de junio de. 1999 donde se expone:
habiéndose acreditado que el citado acusado lesionó dolosamente al
agraviado (...), en circunstancias que este descendía del vehículo de tu II
propiedad^ por inmediaciones d t la cuadra dos de la calle La Habana - El
Alambre -TrujUlo—con la finalidad de retirar un árbol que obstruía elpaso^ li
proponiéndole diversos golpes en distintas partes del cuerpo^ los mismos que
(426) ■) 9 S 9 , p . 3 1 6 .
3G0
se m m m tm n acreditados con el Certificado Médico Legal obrante a fojas

diecinueve^ del que se desprende que el antes mencionádo ha requerido de
sesenta dias de atención facultativa y sesenta dias de incapacidad para el
trabajo, debegraduarse lapena en atención a dichas circunstancias^^^^^'^^,
En la misma línea de razonam iento tenemos la sentencia del 5 de
ágbsto de 1997 del Trigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima. E n efec
to , aquí se sostiene que: delito de Lesiones Graves se configura cuando
d sujóto activo produce en el sujeto pasivo un daño en su integridad física,
corporal o la salud mental, sin que medie para ello el ánimo de matar, que,
haciendo un análisis jurídico y objetivo de los hechos expuestos y las pruebas
que obran en autos ha quedado plenamente acreditado el delito ds lesiones con
el Certificado Médico Legal que obra en autos, asi como la responsabilidad
penal del encausado ya que si bien este alega que no ha tenido la intención
de ocasionar la lesión al agraviado pues este ha sido producto de un forcejeo
tras una discusión mantenida con este, ello se ha desvirtuado con la impu
tación hecha por el agraviado cuando refiere que el encausado ha venido
directamente y le ha reventado una botella de cerveza en la cabeza, dando
certeza esta imputación el hecho de presentar el agraviado seis heridas en
la cabeza que de ninguna manera pudieron haber sido producto solo de una
lesión en elforcejeo
i. N ivelgrave o muygrave del daño psíquico. Por la modificación al
tipo penal 121 del CP efectuada mediante el Decreto Legislativo N 71323,
de enero de 2017, se ha introducido como circunstancia que califica la
conducta prohibida de lesiones como grave, el hecho que la violencia
desencadenada por el agente sobre la víctima haya ocasionado un daño
psíquico en una m agrutud o nivel de grave o muy grave. La m agnitud
o nivel del daño psíquico producido en la salud de la víctima, sin duda,
se determ inará a tmvés de un examen pericial o cualquier otro medio
idóneo. Para tai efecto, se tom ará en cuenta los parám etros establecidos
en el artículo 124-B del Código Penal. ^
(427) 5160-98-La Libertad en C h o can o A/alladolid , 2002, p. 167. En e! m ism o sentido

tenemos fa ejecutoría suprema deí 22 de enero de 2015, véase: R. N, N.® 1446-2014-Lim a-
Sala Penal Permanente.
W28) N.'* 136-97, en Bramomt-A rías T orres, 2000, p. 110.
301
Ram iro S alinas Síccha
y. Zrñí (íjkclMciónpsicolóîca sm cm sem m icm de que el apetite obligue u

otro apresencm v cualquier m odalidad de hom icidio doloso^ lesión dolosa
o violación sexual^ o fu d im d o e vita r esta situación no lo hubiera hecho.
E i D ecreto Legislativo N.° 1323, de enero de 2017, que ha modificado
ei tipo penal 121 del CP, ha introducido como circunstancia que califica
la conducía prohibida de lesiones como grave, ei hecho que la afectación
psicológica o daño psíquico de la víctima sea como consecuencia de que
el agente en prim er térm ino, dolosam ente haya obligado a la víctima
a observar un hom icidio cualquiera, o le haya obligado a presenciar la
realización del delito de lesiones doloso, o le haya obligado a observar
un delito de violación sexual.
Y en segundo lugar, podiendo evitar que la víctima no sea testigo, es
decir, no presencie un homicidio cualquiera, o no presencie u n delito de
lesiones doloso, o no observe un delito de violación sexual, no lo evitó.
Este último supuesto se presentará cuando por ejemplo, el agente ocasione
lesiones en el rostro de su víctima en presencia de los padres de esta última,
pudiendo haber evitado la presencia de estos últimos.
Resulta poco claro la referencia legal a que el agente pudiendo
evitar tal experiencia para la víctim a haya obviado hacerlo. Al parecer
se trataría de una referencia a la posibilidad de dolo eventual donde el
agente acepta que la víctim a pueda ser objeto de severa conm oción al
observar el suceso criminalí^^^).
Cuando aparece este circunstancia que califica de lesiones graves,
siempre se presentaran más de dos víctim as, el o la directam ente afec
tada con la violencia del agente en la realización del delito doloso, y
la otra u otras personas que presenciaron el delito doloso, los mismos
que efectivamente sufrirán un daño psíquico en su salud,
La incorporación de esta circunstancia perm itirá, por ejemplo,
que los (as) hijos (as) de la víctim a de fem inicidio y niños (as) y ado
lescentes que estén presentes en ei m om ento de la com isión de ios
{429) cfr. Prado Saldarríaga, delitos y penas, una aproximación a ia parte especial, oí?, d t , 2017,
p. 59.
(430) como terminar el daño Psicológico, tenemos el acuerdo plenario 002-2016/

O - 116, publicado ei 17 de octubre de 2017.
302
hechos delictivos graves, sean considerados víctimas y puedan recibir

una reparación por el daño causado en su salud mcnmlí^^^f
2.2. C ircunstancias agravontes del delito d e lesiones graves

Ei segundo párrafo del artículo 121 del Código Penal, modificado
por el D ecreto Legislativo 1323, establece que en los supuestos 1, 2
y 3 del prim er párrafo, la conducta es más reprochable penalm ente y,
por tanto, merece m ayor sanción penal cuando concurra cualquiera de
las circunstancias agravantes siguientes:
1. La víctima es m iem bro de la Policía Nacional del Peni o de las
Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del M inisterio
Público, magistrado del Tribunal Constitucional, autoridad elegida
por m andato popular, o servidor civil, y es lesionada en ejercicio de
sus funciones o como consecuencia de ellas.
Por ia Ley N .° 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista
agregó esta calificante al artículo 121 del Código Penal. Según
palabras del propio presidente que prom ulgó aquella ley, esta tenía
como intención "cortar todo desborde y exceso contra la autori
dad”, pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad
posible”t^^^f Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a la
autoridad no es posible ia existencia de un Estado dem ocrático
de derecho, resulta errado en estos tiem pos de postm odernidad,
seguir pejosando que aum entando las penas se disuade a las per
sonas a que no com etan delito, cuando lo real es que la pena no
cumple aquella función. N o obstante, el legislador siguió con esta
tendencia al punto que como se tiene indicado, por Ley N.° 30054
del 31 de junio de 2013, se volvió a m odificar ei contenido de esta
agravante, tipificando como otra agravante de las lesiones graves,
cuando la víctim a resulta ser un m iem bro de la Policía Nacional
del Perú o de las Fuerzas Armadas, m agistrado del Poder Judicial
Í431) Cfr. Guerra Rombío, Ciea, Comentarios al Decreto Legislativo N.“ 1323, Rev. Actualidad Penal,
N “ 35, mayo 2017, instituto pacífico, Lima, p. 93.
(432) Declaraciones dei Presidente de la República, reproducidas en ei diario oficial El Peruano
del 17 de agosto de 2006.
303
O del M inisterio Público, m iem bro del Tribunal Constitucional o

autoridad elegida p o r m andato popular, en ejercicio de sus funcio
nes o com o consecuencia de ellas. Fórm ula que se ha m antenido
con el Decreto Legislativo N .'’ 1323 que finalm ente ha modificado
el contenido del artículo 121 del CP.
D e m odo que se configura, el nuevo delito de lesiones graves agra
vado, cuando se prodúcela lesión de la salud;de;la,víctima- sujeto
público, en el cum plim iento de su función pública asignada o luego
de haberlas cumpHdo. Si las lesiones se producen en horas del día en
que la víctim a (efectivo policial, m iem bro de las Fuerzas Armadas
o m agistrado) está descansando o, m ejor aún, fuera del ejercicio
de su labor norm al y sin que el cum plim iento de sus obligaciones
haya sido la causa de las lesiones, la agravante no se veritica.
D e ese modo, precisábamos cuando comentamos la Ley 28878
del 17 de agosto de 200iS(^^^), por voluntad del legislador, la ac
ción de lesionar a Un PoU aa'N ational, "un úáiembro de la Fuerza
Armada, un m ágistrádo del Poder Judicial Ó del M inisterio Público,
dependiendo de l i hdira, en que se realice próduará efeaos penales
diferentes. Si la acción criminal se producé en horas de cumpHniiento
de su función, el hecho se calificará como lesiones graves^ en cambio
si la lesión se genera en horas de descanso o días de vacaciones, el
hecho se calificará cómo lesiones graves simplemente. Situación
absurda, cuando lo real y racioné para efectos laborales es que un
miembro dé la Policía N acionk, dé la Fuersn Armada, de un Magis
trado del Poder Judicial o del Adinisterio Público, nunca deja de ser
tal aun cuando esté descansando. Esta fórmula legislativa originaba
el siguiente mensaje: ,si no quieres que califiquen el hecho como
létiones graves agravadas espera que tu objetivo, ya sea miembro de
la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, M agistrado
del Poder Judicial o del M inisterio Público o servidor civil, esté fiiera
dél cum plimiento de sus funciohes nomiales. Espera que éste fuera
del horario de su trabajo. Este mensaje era absurdo.
En ia 5.^ edición de este libro, 2013, p. 86.
304
Sin embargo, tal situación cambio, ahora con la nueva redacción

‘'"en el ejercicio de sus funciones o com o consecuencia de ellas”,
un hecho real de lesiones graves a un sujeto púbMco en las cate
gorías previstas en los incisos 1, 2 y 3 del tipo penal, sin duda
alguna constituyen lesiones graves agravadas. En ciertos casos,
así las lesiones se hayan producido en las horas de descanso del
m agistrado por ejemplo, si llega a determ inarse que las lesiones
fueron producidas a consecuencia de un acto de su función o cargo
público, el hecho será tipificado como lesiones graves agravadas;
en cam bio si llega a determ inarse que las lesiones fueron en horas
de descanso pero por cuestiones domésticas o de otra índole, los
hechos no será calificados com o lesiones graves agravadas.
2. L a víctim a es m enor de edad, adulto m ayor o tiene discapacidad
y el ^ e n te se aprovecha de dicha condidón. Se presenta k agra
vante cuando el sujeto activo ocasione dolosamente lesiones dentro
de alguno de los parámetros délos indsos 1 ,2 y 3 del tipo penal 121,
sobre menores de 18 años de edad o sobre personas mayores a 60
años de edadí^^^), o sobre personas que sufren de alguna discapaddad
deckrada por CONADIS. Pudiendo ser la víctima tanto hombre
como mujer. N o obstante, la agravante se verificará siempre y cuando
el agente haya actuado aprovechando tol condidón de la víctima.
3. Para cometer el deUto se hubiera utilizado cualquier tipo de
arm a, objeto contundente o in stru m en to que ponga en riesgo
la vida; de la víctim a. Se verifica la agravante cuando el agente
ocasione dolosam ente lesiones a la víctima dentro de alguno de los
parám etros de los incisos 1 ,2 y 3 del tipo penal 121, haciendo uso
para tal efecto, de cualquier tipo de arma, objeto o instrum ento que
aparte de ocasionar las lesiones sobre la víctima le pongan en riesgo
el derecho a su vida.
4. E l d elito se h ubiera realizado con ensañam iento o alevosía. Se
presenta la agravante cuando el sujeto activo ocasione dolosamente
lesiones a la víctima dentro de alguno de ios parámetros de los indsos
(434) Según el artículo 2 de ta Ley N.” 28803, Ley de las Personas Adultas Mayores.
305
1, 2 y 3 del tipo penal 121, haciéndole sufrir en form a innecesa

ria o en su caso, el agente actúa a traición. E n este supuesto, el
sujeto activo se aprovecha de la confianza que le tiene su víctim a
al considerarle leal.
5. C uando la víctim a m uere a consecuencia de la lesión grave y el
agente pudo prever este resultado. La últim a parte del tipo penal
del artículo 121 prescribe las lesiones graves seguidas de m uerte
que com únmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de
homicidio pretenntencional.
El injusto penal consiste en ocasionar la m uerte de la víctima con

actos que estaban dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo
la posibilidad el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es
im portante para calificar la figura delictiva. Si el agente no tuvo alguna
posibilidad de prever aquel restátado no será culpable de la m uerte que
se produzca, limitándose su responsabilidad penal a las lesiones graves
que ocasionó. Ello debido a que en nuestro sistema jurídico penal, según
el artículo VU del Título Preliminar del Código Penal, está proscrito
toda form a de responsabilidad penal objetiva, es decir, la responsabilidad
por el solo resultado. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia
del dolo o la culpa en una, conducta p ^ a ser catalogada como üícita de
carácter penal (artículo 11 del C.E).
Aquí creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa
y lo que se conoce como dolo eventual, pues caso contrario' podemos
caer en confusión y fácilmente se puede pensar que estamos fiente al dolo
eventual, cuando realmente estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el
autor pudiendo o debiendo prever el resultado dañoso realiza la conducta
riesgosa pero perm itida, sin el cuidado debido. Aquí el agente no quiere
ni tiene conciencia de ocasionar un resultado dañoso. En cambio, se con
figura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado dañoso
actúa confiado en que no se producirá y, sin embargo, se produce. Aquí
el agente, al menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia
que puede realizar el resultado dañoso. En efecto, mientras en la culpa
el sujeto activo puede o debe prever el resultado y, de ese m odo, actuar
con el debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual, el agente prevé
306
Derecho PenaJ 'Parte Especial
aquel resultado, no obstante, confiando que no se producirá en la realidad,

actúa. Realiza una conducta temeraria. Ahí radica la principal diferencia,
aun cuando por la exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que
su diferenciación es nula.
En tai Knea de interpretación, basta identificar que el agente tuvo
animus vulnerandi sobre la víctima y, además, estaba en la posibilidad
de prever la m uerte de esta, para im putarle la figura de lesiones graves
seguidas de muerte. Esto es, debe concurrir el dolo en la conducm que
ocasiona las lesiones graves y el elemento culpa en el resultado muerte.
La culpa se materializa en la ausencia del debido cuidado o por falta
de diligencia del agente al m om ento de producir las lesiones graves. El
sujeto activo produce la m uerte que en realidad no quiso causar, pero
se concretiza por haber actuado sin el debido cuidado para evitarlo,
pudiendo hacerlo.
Tratándose de una m uerte imprevisible, por adolecer la víctima de la
lesión de alguna enfermedad oculta o algún otro menoscabo en su salud,
el agente solo responderá por las lesiones que se propuso realizarí'^^^f
Por otro lado, si la lesión que ocasiona la m uerte fue originada a
título de culpa por el agente, se excluye el homicidio preterintencional
y en su lugar estaremos ante la figura delictiva de homicidio culposo.
Es necesario que la m uerte sea con ocasión directa de las lesiones
dolosas, pues si ocurre por otra circunstancia, com o, por ejemplo,
negligencia m édica en el tratam iento del sujeto pasivo lesionado, el
agente de las lesiones no responderá por aqueña m uerte a título de
culpa sino por las lesiones que ocasionó, excluyéndose de ese m odo el
delito de lesiones seguidas de m uerte. Por el contrario, si a consecuen
cia de alguna negligencia, im pericia o im prudencia médica, se produce
la m uerte del paciente, el médico tratante responderá por la m uerte a
título sim plem ente de culpa.
i
En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verifi
cación de la m uerte del sujeto pasivo por culpa del agente ai m om ento
o con ocasión de las lesiones graves que produjo. Si ello no ocurre, este
VtLU St £in, 1997, p. 195, siguiendo a M uñoz Conde.
307
solo responderá por las lesiones graves dolosas, subsumiéndose su con-

ducta a alguna de las circunstancias agravantes ya descritas y analizadas. :v^
Es imposible hablar de tentativa en este supuesto agravado. Recuérdese
que no hay tentativa en los delitos culposos. i®
En la praxis judicial, aún se advierte que al operador jurídico le resulta Í5i>®

■3.
difícil internalizar los conceptos de las lesiones graves seguidas de muerte
y muchas veces estos casos los califica como homicidio. Sin embargo, la
Cbrte Suprema del pafe, en este aspecto, ha orientado la jurkpm dencia
en sentido plausible, enmendando de ese modo la calificación efectuada ■
por ios magistrados de niveles inferiores. Así tenemos las siguientes eje
cutorias supremas:
la formíf en que ocurrieron los hechos, la ocasionalidad de los

mismos y el hecho de haber quedado el herido con vida suficiente para
desplazarse, se descarta la presencia de animo homicida en el agente, es
decir, conciencia y voluntad deliberada de ocasionar el resultado muerte
en el agmpiado, quien evidentemente actuó con el proposito de herir, - 'r-i-.--'-
por lo que 'la acción delictuosa no cabe tipificarla de homicidio sino de
lesUnesgraves seguidns de muerte''^^^'^^'^. 33
^ê acuerdo alprotocolo de necropsia el agraviadofalleció a causa de un i. t-. ■■■■':-
ifiauwdiísmo encéfalo craneanograve, el cual, según se ha determinado ■S-i-
en secuela delproceso lefue ocasionado por el encausado, quien le in
fin ó ungolpe enlw regiónparietal cmun'óbfeto contundente duro; sin >r-
embargó, en autos ’ho se ha acreditado'que la -conducta del encausado
haya eúadó dirigida por un animuS necandi, sino que más bien se ha
acreditado quesu actuar estumonentado por un dolo de lesionar, es decir,
par un 3rú m m -viM c t}^ p w b q M U cm iu a a d s este comimye M ito
de lesionesgraves seguidas de muerte y no de homicidio simple como lo ha
consignado el Colegiado Superior en su sentencid''^^^'^.
Í436) Exp. N.** 106-82'Piura, ejecutoria suprema dei 16 de marzo de 19S2> en RojasVargas/I nfan-
TESV argas, 2001, p. 205.
Í437) Exp. 4230-98-Pu no, ejecutoría suprem a del 19 de no viem bre de 1998, en Rojas
V asgas/I nfantes V argas, 2001, p. 205.
308 ^ -".-J ■
'
i '
Í3‘ Derecho Penal •Parte Especia!
íi3
citado qgnmádo después de habersufrido la agresión departe del rfr-
rido acusado aún continuaba con vida, falleciendo recién al día siguiente
de los hechos, tal como se acredita en el certificado de defunción; que,
por la forma en que sucedieron los hechos, el presente caso se subsume
dentro del tipo penal de lesionesgraves seguidas ds- muerte, y no asi en
el delito de homicidio simple como incorrectamente ha sido valorado
por el colegiado;'toda vez que el delito de homicidio requiere para su
configuración que la lesión del bien jurídico vida se haga mediante
una consumación instantánea, en la que la acción y el resultado
deben estar intimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestión
que no se aprecia en el caso sub materia eri el cual el resultado muerte
sí-; aconteció al día siguiente délos hechos y no asi en el acto de su perpe
tración; que siendo esto asi, tanto el comportamiento delictivo, como el
objeto material del delito resultan invariables conforme a las pruebas
actuadas en autos, los mismos que han sido debatidas y controvertidos
en la investigación y a nivel de juzgamiento^'^^^^,
6, G uando la m uerte se prodo4ve como consecuencia de cualquiera

de las agravantes del segundo párrafo, la conducta es m ás reprochable.
Finalm ente, con el D ecreto Legislativo N 3 1323, que ha m odificado
el contenido del artículo 121 del C ódigo Penal, se ha incorporado
la agravante que es más reprochable penalm ente que las agravantes
antes analizadas y, por tanto, merece m ayor sanción penal. E n efecto,
el agente será m erecedor de la m ayor sanción penal, cuando a conse
cuencia de las lesiones agravádas que realice dolosam ente, se produzca
la m uerte de su víctim a.
D e m odo que cuando la víctim a de lesiones graves es m iem bro
de la Policía N acional del Perú o de las Fuerzas Armadas, m agistrado
del Poder Judicial o dei M inisterio Público, m agistrado del Tribunal
Constitucional, autoridad elegida por m andato popular, o servidor
civil; o la víctim a es m enor de edad, adulta m ayor o tiene discapacidád
y el agente se aprovecha de dicha condición; o para com eter el delito
Exp. N.'^ 6386-97, ejecutoria suprema del 22 de enero de 1998, en Rojas Vargas /Infantes
V argas ,2 0 0 1 , p .205.
309
de lesiones el agente hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto

contundente o instrum ento que ponga en riesgo la vida de la víctim a;
o el agente en la realización del delito de lesiones se hubiera realizado
con ensañam iento o alevosía sobre su víctim a, y com o consecuencia
del actuar del agente, en la com isión del delito de lesiones graves, la
víctim a m uere, se verificará la agravante que merece m ayor sanción
penal. Esto es, la pena que se im pondrá al agente de las lesiones graves
agravadas seguidas de m uerte, será no m enor de quince n i m ayor de
veinte años de privativa de la libertad,

D e la form a com o se encuentra construido el tipo penal, se colige
que el Estado vía el derecho punitivo pretende proteger por un lado,
el derecho a la integridad corporal; y por otro, el derecho a la salud
tanto física como m ental de las personas. Se busca proteger lo que el
constituyente de la C onstitución Política vigente denom inó integridad
psíquica, física y el libre desarrollo y bienestar de las personas. Con la
tipificación de las lesiones graves seguidas de m uerte (hom icidio pre-
terintencional), aparte de la integridad corporal y la salud, tam bién se
pretende proteger el derecho a la vida de las personas.
2.4. Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que el tipo penal no
exige que se tenga alguna cualidad o condición especial. A l tratarse de
un delito com ún o de dom inio, basta que su acmar desarrolle el verbo
lesionar para ser im plicado en la comisión del delito de lesiones graves.
Solo se excluye el propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legis
lador el causar lesión “a otro’^ se descarta que sea punible la autolesión.
2.3. Sujeto pasivo

También sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier
persona desde el m om ento del parto hasta que ocurra su deceso. El
consentim iento de la víctima para que se le cause lesiones graves es irre
levante. El agente será autor de las lesiones graves así haya actuado con
el libre consentim iento de su víctima.
310
Actualmente por la Ley 28878, si la víctima es miembro de la

Policía Nacional, de la Fuerza Armada, M agistrado del Poder Judicial
o del M inisterio PúbHco, la consecuencia punible será m ayor siempre
que la acción se haya realizado en el cum plimiento de su función o a
consecuencia de sus funciones.
3. ÜPICIDÁD SUBJETIVA
En una reciente ejecutoria, se señala que el ‘^''sujeto acüvo dehe actuar
con animus vuinerandi o laen4endi al momento de ocasionar la lesión^rave
a su victima^ esto es^ dolo de lesmnar, de menoscabar la integridad corporal o
la saludfísica o msntal de la victima^ de conocimiento del peligro concreto de
la lesión que su acciónêneral^h^^'^).
En doctrina, no existe mayor discusión en considerar que el sujeto
activo o agente debe actuar con animus vuinerandi^ llamado también animus
laedendi al m om ento de ocasionar la lesión grave a su víctima. Esto es, se
exige necesariamente conocimiento y volunínd de lesionar gravemente en
el agente. La intención de causar lesiones graves es fundamental, pues si se
determina que el sujeto activo solo tuvo intención de causar lesiones leves
y por cirom standas extrañas se producen lesiones graves, estaremos
ante otra figura delictiva diferente a la que venimos com entando.
También cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstandas se de
termina que el agente actuó con animus necandi y solo ocasionó lesiones
graves, estaremos ante tentativa de hom iddio o asesinato, según sea el caso.
E n las lesiones seguidas de m uerte como hemos dejado indicado,
debe concurrir el dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa
al producirse la m uerte a consecuenda de aquellas.
4. ANTUORIDiaDAD
U na vez que se ha determ inado que en la condpcta analizada con
curren todos los elementos objetivos y subjetivos que conform an la
(439Í 19-2001, Sala Penal Especial de !a Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de

2009, confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en ei R.N. N.°
19-01-2009A.V-Lima.
311
tipiddad del delito de lesiones graves en cualquiera de las modalidades

previstas en el artículo 121 del Código Penal, el operador jurídico pasa
rá inm ediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denom inado
antijuridicidad, es decir, entrará a determ inar si la conducta es contraria
ai ordenam iento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de jus
tificación de las prev ista y sancionadas en el artículo 20 del Cddigo
Penal, De ese m odo, el operador jurídico analizará si en la conducta que
ocasionó las lesiones graves, concurre la legítim a defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible
o compelido por un m iedo insuperable o en cumplinfiento de un deber.
En la prarís’judicial es fi^cuente encontrar a la legítima defensa como
causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos representativos
cabe citar los siguientes precedentes jurisprudenciales:
En la ejecutoria suprem adel 5 de marzo de 1998, la Suprema Corte
el acusado estuvieron moiivadm -^'wla necesiMd ded^fensafrente u la agresión

ilegítima de a^üe em objeto^ es de aprecidripié eú la drcdñstancia concreVay la
reSpuesVa'de repetir la a^resmn tm él único objeto -una silla metálico- a su
%se ajustad lás feauisitósde la lemtima defe^
La resolución superior del 17 de setiembre de 1996 de la Primera
Sala Penal de la Corte Superior de Jum'n, pedagógicamente aplica ios
supuestos dé lá lemtima defensa para absolver de la acusación fiscal al
im putádo por el delitó de lésiónes gíráves, Én efecto, áUÍ se eispone:
‘^'^sejpún la doctrina penal la legitima‘defensa sefunda en el principio de que
IM D M FUEDE SER OBLIGADO A SOPORM R LO INJUSTO, por b
que el ordenamiento juridico no solamente se compone deprohibiciones, sino
también de normaspermisivas, que autorizan realizar un hecho enprincipw
prohibido por la l^ , pero que por causas justificadas son permitidos y, por
tanto, no punibles. Es decir, existen causas que excluyen la antijuridicidad,
que convierten el hecho típico en un hecho perfectamente lícito y aprobado
por el ordenamiento jurídico y si un hecho o una acción no es antijurídico,
no se contraría el orden jurídico porque la ley b permite entonces no es delito
Exp. US 2916-97, e n Rojas V argas , 1999a, p. 132.
312
y no siendo delito al que.actúa en.legítima defensa no se le puede sancionar.

En nuestro Código Penal la figura de la legítima drfensa se encuentra ti
pificada en el artículo- veinte inciso tres, este tipo legal, se subsume en
la conducta realizada por el acusada, pues concurren los tres requisitos que
descríbela norma penal; asítenemos: a) agresión ilegítima, indudablemente
que existió, pues la intención de la víctima éra la de asaltar al acusado que
mostraba síntomas de embriaguez y eran aproximadamente las veintitrés con
treinta horas, b) la necesidad racional del medio empleado, es decir que el
autor debe repeler la agresión no necesariamente con un medie igual al que
tiene el que lo ataca, pues nuestro Código Penal no exige como requisito de
la legítima defensa la proporcionalidad del medie empleado, sino la racio
nalidad de la reacción por ello es que el hecho de que el acusado rechazara
la agresión con disparos de arma de fuego al aire y luego con un disparo
en la pierna izquierda del asaltante constituye legítima defensa, máxime
si por los años de m il novecientos noventa y uno la sierra central del Perú
se encontraba completamente convulsionada por el terrorismo donde ios
policías eran generalmente blanco de los aniquilamientos selectivos de los
subversivos, por lo que el acusado al verse atacado era lógica la reacción de
sacar el arm ay disparár pues .no tenía otro instrumento para defenderse
de la agresión ilegítima; si a esto le agregamos el tercer requisito de c)
la fa lta de provocación suficiente de quien hace la defensa, es decir, que
el acusado no haya provocado ta agresión, como en efecto es en el caso de
autos, donde el policía acusado solo trató de defenderse usando su arma de
fuego, no había dado ningún motivo para ser agredido o atacado por los
delincuentes. Si esto es así, entonces concluimos que existe en la conducta
del acusado una causa de justificación que hace desaparecer el delito por
haber actuado en legítima defensa^(^^\
Igual aplicación encontramos en la resolución superior del 15 de
enero de 1998, en donde los vocales de la O ^rte Superior de Lima,
haciendo uso de los presupuestos de la legítima defensa, revocaron la
sentencia apelada en el extremo que condenaba a Orfa O rtiz Godoy y la
absolvieron de los cargos, alegando que: ^bn consecuencia, considerando
que la procesada Betsabé Guillen Luna agredió sin mediar motivo alguno o
Exp. N.'’ 1655-91, en S e ñ e d e J u ris p ru d e n c ia , N.°3/2000, p. 271.
313
sin que hayn sidopropocudo lo suficiente pum quejustifique su acción^ uscmdo

como medio matericdpam sutífiucer su animiis wiinerandi el bulde qm por-
tabUy esjustijicable Ut respuesta de Im procesada Orfa O rtiz Godoy^ por U que
si bien su conducta es tipicayla misma no es antijurídica al haberse realizado
bajo condiciones que la justifican; en este caso, no se debe valorar el resultado
producido sino la acción que lo motivóy siendo nulo el despalor de acción remeció
a la procesada Offa O rtiz al haber actuado correctamenteyy al no existir des
valor de acción en este casOy su conducta no constituye un injusto penal^^^\
Si se concluye que en la conduaa calificada de lesiones graves, con-
curre alguna causa de justificación, aquella conducta será típica, pero no
antijurídica y, por, tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento
del delito conocido como culpabilickd.
Antes de continuar, considero necesario, dejar establecido que “el
consentim iento” no se configura como una causa de justificación en el
delito de lesiones, toda vez que los bienes jurídicos que se protege como
es “la integridad corporal” y “la salud” de las p erso n a no son de libre
disposición por sus titulares. E n otros térm inos, al no estar ante bienes
jurídicos de libre disposición, no se cordñgura la causa de justificación
recogida en el inciso 10 del artículo 20 del Código Eenal.
N o obstante, si en los hechos denunciados ha m ediado el consen
tim iento válido, libre, espontáneo y expresam ente em itido por la víc
tim a con capacidad para prestarla, la pena que se im pondrá al acusado
será m ucho m enor a aquel que actuó sin consentim iento, es decir, el
consentim iento prestado por la víctim a solo tendrá relevancia penal al
m om ento que el juzgador individualice y gradúe la pena a im poner
después del debido proceso.
El consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido
por la víctim a exime de responsabilidad penal al autor de los supuestos
de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley
y cirugía transesaiales realizadas por facultativos. Sin embargo, esta
eximente no ocurre por causa de justificación.
(442) 5015-97, en Bramont-A rias T orres, 2000, p. 206.
314
d. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de lesiones graves se llega a la
conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique
fiente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a
determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor
o autores. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye
la conducía típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza
de capacidad penal, para responder por las lesiones que ocasionó. En este
aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor
de las lesiones graves, “L/a minoría do edad constituye una causa de inimpu-
tabilidad aríminal, cuya importancia normativa supone una presunción leâl
iure et de jure que incide en una dimensión biológica de lapersonUy por ¡o que
bastará la sola constatación de que el sujeto no haya danzado la mayorm de
edad para jundar la exclusión de su responsabilidadpenad^^^^'^.
También se determinará si siendo mayor de edad, goza de capacidad
penal, pues caso contrario, será declarado inimputable como ocurrió con
Pedro M anuel Flores Yauri acusado por el delito de lesiones graves a
quien la Primera Sala Penal de Junín, por r esolución superior del 30 de
setiembre de 1996, lo declaró inim putable y dispuso su internam iento
en un hospital psiquiátrico, toda vez que se llegó a determ inar durante
el proceso que el acusado suftía de alteraciones y desequüibrio mental,
’^^que adolecía incluso antes de perpetrar el delito de lesionesgraves de lo que
se colige que en el momento en que cometió el delito no tenía capacidad de
discernimiento cabal de sus actof^^^^.
Luego, se determ inará si tema conocimiento de que su conducta
de lesionar era antijurídica, es decir, contraria al ordenam iento jurídico
del país. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y
específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un
profano, o, m ejor dicho, un conocimiento que se desaprende del sentido
común que gozamos todas las personas normales.
(443) Ejecutoria suprem a de! 23 de diciem bre de 1998, Exp. 4604-98-Lim a, en Prado
Saldarriaga, 1999, p. 138.
(444) fyj o 1400-95, en Serie de Jurisprudencia, N.° 3,2000, p. 289.
315
Aquí es factible que se presente el error de prohibición. Se produ

cirá, por ejemplo, cuando el agente contando con el consentim iento de
la víctima le ocasiona lesiones graves, en la creencia que al contar con el
consentim iento del sujeto pasivo, no comete delito.
E n cuanto al error culturalm ente condicionado, previsto en el
artículo. 15 del'C ódigo: Penal, debido a: que: la integridad física y. la
salud de las personas es, apreciada en todas las sociedades y culturas
ya sean civilizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena
al inculpado, eñ razón\de^ que la com prensión del carácter delictuoso
de su acto se halla dism inuida.
Cuañaosacon(%íqiKdsujetDescapazp&
te por las lesiones graves que ocasiono a sü víctirna y se determ ina que
conocía qué SU ácto era contrarió aí' ordenam iento jurídico, el operador
jurídico pasará a determmar si el agente tema o le era posible co m ^ rt* ^ ^
conforme a dereclioy evitar causar las lesiones graves. Si se concluye que
elagenteno tuvo o tra alternativaque causar las lesiones, no será culpable
de la conducm típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al caso
del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga
tradición que se remonta: al romano; Carneades quien lo ilustraba con el
ejemplo^ def hundim iento de un-bareo en el que se salvan dos personas,
una de las cuales se ve obligada a dar m uerte a la otra para aferrarse al
único tablón que le perm ite sobrevivir. .
é. CONSUM ACIÓ N
Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de
sus modalidades, de resultado dañoso, es decir; de lesión concreta al
bien jurídico protegido por la norm a penal, el Üícito se consuma en el
mismo m om ento que se verifica: la real y efectiva ofensa a la integridad
corporal o la salud delsujeto pasivo por parte del agente. E n tai sentido,
las lesiones graves se consumarán cuando concurriendo alguna de las
circunstancias o modalidades ya analizadas, se realiza de manera efectiva
el real daño a la víctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud.
Si no se verifica la lesión efectiva a lós bienes jurídicos protegidos por el
tipo penal no será posible hablar de consumación.
3Í6
■
En ia práctica judicial para verificar las lesiones producidas en la

víctirna, resultan fundamentales ios certificados médicos legales. Sin ello,
no es posible acreditar este delito. Así, la resolución superior del 5 de
junio de 1998, em itida por la Segunda Sala Penal de la 0 > rte Superior
de Ancash, expresa: la consumación á d delito de Lesiones0 mves^ está
debidamente ucreditado con el mérito de los dictámenespericiales emitidos en
estejuicio oral^ debidamente ratificadas, d d cual se desprende que se ha oca
sionado en el agraviado referido una lesión Gravey permanente, requiriendo
treinta o más Mas de asistencia o descanso, para recuperarse anatómicamente
el miembro lesionado, notándose a la fecha unafmción muscular disminuida,
razón por la cual la conducta del procesado se encuentraprevista en el inciso
tercero d d articulo ciento veintiuno d d Código Fenol, quien ha reconocido
desde d inicio ser d autor del ilícito referido^(^^\
7. TENTATIVA
El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes
jurídicos que ia norm a penal tutela, es posible que la acción del agente
se quede en el gmdo de tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su
conducta destinada a lesionar la integridad física o salud de la víctima,
no obstante, por circunstancias extrañas a su voluntad o por propio de
sistim iento, no logra realizar su objetivo cuál es lesionar.
En la praxis judicial, se presentan casos límite en los cuales resulta
tarea difícil para el operador jurídieó, determ inar debidamente cuándo se
está ante una tentativa de lesiones graves o cuándo ante una tentativa de
homicidio. Sin embargo, bastará determ inar el motivo o intención que
tuvo el agente al m om ento de iniciar su conducta lesiva para calificar la
acción. Si se advierte que el agente acmó guiado por ú animus necandi,
estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se verifica
que el agente actuó guiado por el animus vulnerandi, la conducta será
calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casois, resulta difícil de
term inar la intención real del agenté, no obstante, las circunstancias, ia
forma, el lugar, el tiem po y lo s m ^ O s empleados por el agente sirven
Exp. N." 597-97, en Serie d e J u r is p ru d e n c ia , 3,2000, p. 289.
^1 7
v::-;::;:
para identificar su real intención. D e ese m odo, se fia pronunciado la

Suprema Corte al indicar en la ejecutoria suprema del 24 de setiembre
de 1997 que: ^^desde el punto de vistu extemo y puramente objetivo, el delito
de lesionesy un homicidio tentado son totalmente sesnejantes, teniéndose como
única y sola diferencia, e l ánimo del sujeto, pues en un caso tiene la intención
de lesionary en el otrola de matar^^^'^.
Si llega a identificarse clanimusvulnerandi del agente, estaremos ante
la tentativa de lesiones graves. Roy F reyrel^^, com entando el Código
Penal derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar ácido sulfúrico
con dirección al rostro de la víctim a con la intención de desfigurarlo, el
mismo que ai desviarse o desubicarse oportunam ente logra salir ileso.
Por ultim o, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves
seguidas de m uerte, al concurrir en la últim a fase el elemento culpa, no
es posible la tentativa. Ello como consecuencia lógica que en los delitos
culposos es imposible que se presente la tentativa.
8. PENALIDAD
Si luego del debido proceso, al agente se le encuentra responsable
penalm ente por alguno de los supuestos previstos en el prim er párrafo
del artículo 121 del Código Penal, será sancionado con pena privativa
de libertad no m enor de cuatro ni mayor de ocho años.
Por el contrario, si se encuentra responsable al agente de alguno
de los supuestos agravados previstos en el segundo párrafo del artículo
121 del Cl^ la pena privativa de libertad será no m enor de seis años ni
mayor de doce años.
Cuando la víctima muere a consecuencia de k lesión y el agente pudo
prever este resultado, la pena será no m enor de ocho ni mayor de doce años.
Finalm ente, sí la m uerte se produce com o consecuencia de cual
quiera de las agravantes del segundo párrafo se aplicará im a pena p ri
vativa de libertad no m enor de quince ni m ayor de veinte años.
{446) fvj o 2493-97-Amazonas, en Rojas V argas, 1999, p. 309.

(447) f^QY PñEYRE, 1989, p. 307.
318
Subcopífulo 3
Agravantes de! delito de lesiones graves en contra de
las mujeres 0 integrantes del grupo familiar
1. TIFO PENAL
Por Ley 26788 del 16 de mayo de 1997, se introdujo en el
Código Penal el artículo 121-B, que tipifica el delito de lesiones graves
provenientes del fenómeno social conocido como violencia familiar. Lue
go por el Decreto Legislativo N.° 1323, publicado el 06 de enero 2017,
se ha modificado su contenido, teniendo actualmente el siguiente texto:
En los supuestos previstos en e! primer párrafo de! artículo 121
se aplica pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de doce años e inhabilitación conforme al artículo 36, cuando;
1. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal en
cualquiera de ios contextos previstos en el primer párrafo de!
artículo 108-B.
2. La víctima se encuentra en estado de gestación:
3. La víctima es el padrastro: madrastra; ascendiente o des-
cendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad;
pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o
adopción, o segundo grado de afinidad; habita en el mismo
hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o
laborales, o ia violencia se da en cualquiera de los contextos
de los numeral 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B.
4. La víctima mantiene cuaíquiertipo de relación de dependencia
o subordinación sea de autoridad, ecoriómica, laboral o con
tractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación.
5. Para cometer el delitó se hubiera utilizado cualquier tipo de
la vida de la víctima.
6. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.
7. Cuando la afectación psicológica a 1a que se hace referencia
en el numeral 4 del primer párrafo del artículo 121, se causa
a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado
de-ia víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de
violencia familiar o de violación sexual.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente
pudo prever ese resultado, la pena será no menor de quince ni
mayor de veinte años."
319
Ram iro Salinas Siccha ii
2. HERMENÉUTICA JURÍDICA
D e la lectura de la fórm ula legislativa se verifica que el legislador
ha pretendido precisar circunstancias agravantes cuando la víctim a ;ÍÍ
del delito de lesiones graves es una m ujer o algún m iem bro del grupo
famiüar. En efecto, en el num eral 121-B del CP, se prevé que en los
supuestos previstos en el prim er párrafo del artículo 121, la conducta
será más reprochable penalm ente y, por tanto, el sujeto activo merecerá --V
-T-r:
m ayor sanción penalj cuando las lesiones estén dirigidas en contra de
una m ujeno un in teân te: del grupo familiar. ;
Según la exposición de m otivos del D ecreto Legislativo N .'’
se ha previstp incorporar agravantes.específicas en el artículo
121-B, atendiendo a detetrninadas circunstancias que incrementan el nivel
de daño en la integridad de la víctima -<om o ocurre cuando la mujer
está en estado de gravidez-, cuando exista determinados vínculos entre el
agresor y la víctimá -cóm o es él casó de los ascendientes, descendientes,
esposos y convivientes, entre otros-, o también relaciones de dependencia
o subordinación que el sujeto activo aprovecha deliberadamente para la
realización de la conducta ilícita, o se configmen circunstancias que incre
m entan el disvalor de la conducta del agénte -cuando acontece cuando se
utiliza un arma u objeto contuñdeñte, o se désariroUa con ensañamiento
o crueldad-, o Criando se producé iiná áfectación psicológica evidente
cuando un nmo, niña o adolescente presencia un hedió de violencia
famihar o riea fecta d ó n a ia^vida de su.madre. : - ^
Id sabemos que existen lesiones graves cuando estas, ponen en
pehgro inm inente la vida de la víctima. Así tam bién se verifica las le
siones graves, cuando aquellas m utilan un miembro u órgano principal
del cuerpo o lo hacen im propio para su fimción, causan a una persona
incapacidad para el trabajo, írivaHdez o anomalía psíquica permanente
o la desfiguran de manera grave y permaneríte. Dé igâl modo, se ve
rifican las lesiones graves cuando estas infieren cualquier otro daño a
la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que
requiera treinta o más días de asistencia o descanso según prescripción a
(448) Publicado en la página W eb del Congreso de la República.
, . 320
facultativa, o se determ ina un nivel grave o muy grave de daño psíqui

co. Y finalmente, existen lesiones graves cuando se verifica la afectación
psicológica generada como consecuencia de que el agente obligue a otro
a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o
violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho.
M r En consecuencia, estaremos ante las agravantes previstas en el numeral
ía a
ji í r ; 121-B del Código Penal, cuando algunas de aquellas lesiones graves se
j %.í-;:v> realicen sobre una m ujer o un integrante del grupo familiar. Se trata de
calificantes por la persona de la víctimá.
Efecto, estaremos ante el deUto de lesiones graves agravado por la
calidad de la víctima, cuando:
PBIM ERO, la víctima es m ujer y es lesionada por su condición de
tal en cualquiera de los contextos previstos en el prim er párrafo del
artículo 108-B. Esta circunstancias agravante se configura cuando la
lesión grave se realiza en perjuicio de tma mujer por su condición de
■■-':r tal, siempre y cuando se dé en un contexto de violencia familiar; o un
contexto de coacción, hostigam iento o acoso sexual; o un contexto
de abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación
a :- que le confiera autoridad al agoite; o finalmente, un contexto de
V--"''r. cualquier form a de discriminación contra la mujer, independien
tem ente de que exista o haya existido una relación conyugal o de
convivencia con el agente.
- SEGUNDO, la víctima se encuentra en estado de gestación.
- TERCERO, la víctima es el padrastro; m adrastra; ascendiente o
descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente
colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o
segundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que
no medien relaciones contractuales o laborales, o la violencia se da
en cualquiera de los contextos de los numeral 1, 2 y 3 del prim er
párrafo del artículo 1G8-B. '
O curre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco años
y le pone las manos al fuego de una cocina supuestam ente para que
deje de hurtar pequeños bienes del hogar, produciéndole quema
duras hasta de tercer grado. Ó cuando una madre que se entera que
321
su m enor hija de trece años ha tenido relaciones seícuales con su

enam orado, le coge y le da trem enda paliza, dejándole incluso al
borde de la m uerte, lográndose salvar solo por la oportuna inter
vención médica, etc.
- CUARTO, la víctim a m antiene cualquier tipo de relación de de
pendencia o subordinación sea de autoridad, económica, laboral o
contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación,
Q U IN TO , Para com eter el dehtp se hubiera utilizado cualquier tipo
de arma, objeto contundente o instrum ento que ponga en riesgo la
vida de la víctim a m ujer o integrantes del grupo familiar.
- SEXTO, el delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía
en contra de la víctima m ujer o integrantes del gm po familiar.
SÉTIMO, cuando la afectación psicológica a la que se hace referencia
en el numeral 4 del prim er párrafo del artículo 121, se causa a los
hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima
de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de
violación sexual. Esta incorporación busca dar mayor sanción penal
a un grupo de personas que se encuentran en mayor situación de
vulnerabilidad al interior de los grupos familiares: los niños, las
niñas y los (las) adolescentesí^^l
- OCTAVO, cuando la víctim a m ujer o integrante del grupo fam i
liar m uere a consecuéncia de la lesión y el agente pudo prever ese
resultado.
La responsabilidad penal del agente se agrava cuando, a consecuen
cia de las lesiones graves producidas sobre la víctima mujer o integrante
del grupo familiar, se ocasiona la m uerte de esta, pudiendo el agente
haber previsto tal resultado letal antes o en el acto mismo que desarrolla
su conducta, es dedr, es más reprochable la conducta del sujeto activo
cuando producto de su actuar doloso de causar las lesiones graves, de
viene un actuar culposo que finalmente origina la m uerte de la víctima.
¡44S) G uerra Romero, Clea, Comentarios al Decreto Legislativo N.® 1323, Rev. Actualidad Penal,
N.** 35, mayo 2017, pacífico, Lima, p. 94,
322
Derecho Penal» Parte Especjal
Caso contrario, si llega a comprobarse que en el deceso de la víctima no

concurrió el elemento culpa (ya sea en su forma consciente o incons
ciente) en el actuar del agente, sino que aquel resultado letal se produjo
por hecho fortuito u otra circunstancia, la m uerte no será im putable ai
autor de las lesiones.
3. PENÁLIDÁD
Si luego del debido proceso penal, se encuentra responsable penal
m ente al autor de alguno de ios supuestos previstos en el prim er párrafo
del artículo 121 se le aplicará una pena privativa de libertad no m enor
de seis ni mayor de doce años e inhabilitación conforme al artículo 36,
cuando concurra alguna de las agravantes analizadas.
Finalmente, si a consecuencia de las lesiones graves producidas, la
víctima muere y el agente pudo prever este resultado, la pena para el
autor de la lesiones graves agravadas será no menor de quince ni mayor
de veinte años.
Subcopíful© 4
Lesiones leves
1. TIPO PEMAL
Las lesiones leves, conocidas también como simples o menos graves,
se encuentran tipificadas en el tipo penal del artículo 122 del CP, fórmula
legislativa que por vez prim ero fiie objeto de modificación por la Ley N.°
30364 de 2015í^^®^ (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar). N o obstante,
por el Decreto Legislativo N .° 1323, publicado en 06 de enero de 2017
se ha vuelto a m odificar su contenido. En consecuencia, el citado tipo
penal tiene el contenido siguiente:
{450)
Ley que en sus disposiciones complementarias derogatorias, derogó ios artículos 12 2 -A y
122-B del Código Penal. No obstante, el Decreto Legislativo N.“t 323, volvió a incorporar al
texto punitivo ei tipo pena! 122-B.
323
Ram iro Salínas Siccha
El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que

requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o
descanso, según prescripción facultativa, o nivel moderado
de daño psíquico, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de dos ni rnayor de cinco años.
2 . La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de doce años si la víctima muere como consecuencia de la
lesión prevista en el párrafo precedente y e! agente pudo-
prever ese resultado.
3.' La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años e inhabilitación de acuerdo al artículo 36, cuando:
a. La víctima es miembro de la Policía^ Nacional del Perú o
de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial,
del Ministerio Público o dei Tribunal Constitucional o au
toridad elegida ptor mandato popularb servidor civil y es
lesionada en el ejercido de sus funciones oficiales o como
consecuencia de ellas.
b, La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene disca-
pácidad y el agente se aprovecha de dicha condición.
c. La víctima es mujer y es lesionada por su-condición de
tal, en cualquiera de ios contextos previstos en e! primer
párrafo del artículo 108-B,
d. La víctima se encontraba en eátádb de gestación;
e. La víctima'es'ehpadrastror madrastra: ascendiente o des
cendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad;
pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o
adopción, o segundo grado de afinidad; habita en el mismo
hogar,-siempre que no medien relaciones contractuales o
laborales, y laviolencia se da en cualquiera de los contextos
de,losnumerales1,2y3del primerpámafo del artículo 108-B.
f. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de depen-
dencia o subordinación sea de autoridad, económica,
labora! 6 contractualy él agente se hubiera aprovechado
de esta^situadón.’ ■ '' ;
g- Paca cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo
de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en
riesgo la vida de la víctima.
h. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.
4. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de
catorce años si lavíctima muere como consecuencia de la lesión
a que se refiere el párrafoSyel agente pudo prever ese resultado."
324 11
Derecho Pena! *Párte Especial
2. TIPICIDAD OBJETiVÁ
El legislador no ha conceptualizado las lesiones menos graves en el
entendido que a la doctrina le corresponde tal tarea. N osotros la enten
demos como el daño causado dolosamente a la integridad corporal o
salud de un tercero que requiere, para curarse, de once a veintinueve días
de asistencia médica o descanso para el trabajo, e incluso, de no alcanzar
aquel mínimo, constituye lesión leve o menos grave, cuando concurre
alguna circunstancia que le dé cierta gravedad al hecho mismo, como, por
ejemplo, el medio empleado (piedra, chaveta, verduguillo, etc.). Incluso,
con la modificación producida por el Decreto Legislativo N.® 1323 de
enero de 2017 al numeral 122, tam bién se considera lesión leve a la l^ ió n
a la salud m ental causado por ci agente en contra de un tercero en una
m agnitud que alcance un nivel m oderado de daño psíquico
Constituyen lesiones leves todas aquellas que no producen daño,
perjuicio o desm edro en la integridad corporal o salud del sujeto pasi
vo en la m agnitud de una lesión grave. SÍ eho ocurriese el hecho será
subsum ido en el tipo penal del artículo 121.
Del concepto expuesto se concluye que ios límites fijados en el
dispositivo legal de días de asistencia o descanso para el trabajo no son
concluyentes para considerar au n daño en la integridad física como delito
de lesiones menos graves o simples, toda vez que el medio empleado por
el agente, el lugar donde se produjeron los hechos, la calidad o cualidad
de la víctima o la calidad del agente, puede servir para catalogarlo como
tal, aun cuando el daño ocasionado y los días para su recuperación, no
excedan ios diez días de asistencia o descanso.
Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes
Superiores del país, califiquen como graves k s lesiones ocasionadas a
la víctima, así la atención facultativa o días de descanso para el trabajo
que indica el certificado médico, sea inferior a 10 d i C o m o ejemplo
representativo tenemos la ejecutoria suprema del 27 de noviembre de
1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio de deter
minación alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior, señala:
mi como se desprende del certificado médico ohmnte a fojas nueve^ las lesiones
inferidas al apraviado Lima Baldevia no tienen el carácter de^raves^^ al
325
Ram íro Salinas S iccha
haber reqmrido tres días de atención facultativa y diez días de descanso^ sin
que a su vez se haya puesto en peligro inminente la vida, u ocasionado una
desfiguracwn de manera grave y permanente en la integridad corporal del
referido agraviado; que, en tal razón, y en aplicación delprincipio de deter-
minacUn alternativa, la tipificación correcta del hecho sub materia debe ser
el de un delito de lesiones leves y no de lesionesgraves''^^^^^'^.
Roy Freyreí^^^), com entando ei artículo 166 del código derogado
que recogía el tipo penal de lesiones simples, enseña que '‘aun cuando
ei daño fuere de escasa im portancia, si el agente ha em pleado un ins
trum ento cortante (cuchillo, serrucho, etc.) o contundente (cachiporra,
m anopla, cadena, etc.), o si la lesión fiiera producida valiéndose de
alevosía, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho se conside
rará como delito”.
En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia. Para
graficar esta posición, la ejecutoria suprema del 28 de setiembre de 1994
del Supremo Tribunal de Justicia Penal ha expresado que: obstante
que las lesiones producidas al agraviada le han ocaswnado 8 días de inca
pacidad, no puede considerarse faltas contra la persona, pues ha sufrido
una herida cortante de 8 cm, por agente contundente duro y cortante, lo
que da gravedad al Por su parte, la ejecutoria superior del
28 de noviem bre de 1997 expone que: ^Hi bien es cierto el artículo 122
del Código Penal establece, que se considerará delito de lesiones cuando se
produzca un daño en e l cuerpo o en la salud que requiera más de 10 días
y menos de 30 días de asistencia o descanso médico, también lo es que el
artículo 441 d e l mismo cuerpo legal que regula las faltas contra la per
sona, establece que en caso de concurrir circunstancias que den gravedad
al hecho, este será considerado como delito; en el presente caso las lesiones
han sido causadas con arma blanca lo cual hace que sean consideradas
como delito y ño como falta^l^^^^l
Exp. 5263-97-Lima, en Prado Saldarriaga, 1999, p, 77.

(452) i^QY preyre, 1989, p. 325.
(453) pxp. He 2250-93B- Lima, en Rojjasi Relia , 1997, p. 163

Exp. He 2969-97, en La Rosa GÓMEZ de la T orre, 1999, p. 28.
326
■í
- T-.-------;■
Si la lesión física o psicológica leve no ha sido producida por un

elemento peligroso, no concurre ninguna otra circumtáncia que le dé gra
vedad y no logra superar los diez días de asistencia médica o incapacidad
para el trabajo, aquella, en estricta aplicación del contenido del artículo
441 del Código Penal, constituirá faltas contra la persona y no delito.
El pronunciam iento médico legal resulta medio de prueba y, luego
del contradictorio, acto de prueba para acrediter o verificar las lesiones
físicas o psicológicas menos graves, hasta el punto que se constituye en
irrem pla^ble dentro del proceso penal por el delito de lesiones. Reite
radas ejecutorias supremas han dispuesto la absolución del procesado
p o r falta del pronunciam iento médico legal. Sin embargo, gravedad
de las lesiones puede probarse con la pericia médica y cualquier otro medio
idóneo, como fotografía o la constatación que haga el ju ez al momento de
la preventiva del agraviado u otro acto procesal penal, como el examen del
agraviado en el acto oral^b^^^\
Igual que en las lesiones graves, el consentim iento de la víctima es
irrelevante para producir lesiones leves en su integridad corporal o salud.
Incluso, si no ha sido factible apEcar el principio de oportunidad previsto
en el artículo 2 del Código Procesal Penal por parte del M inisterio Públi
co, así exista una transacción entre víctima y victimario sobre las lesiones
menos graves producidas, la form alizadón de denuncia continúa y, de
encontrarse responsable al acusado de lesiones simples, se le im pondrá
pena indefectiblemente. Claro está, la transacción patrimonial solo servirá
para efectos de la reparación civü.

E1 interés socialm ente relevante que se pretende proteger es el
derecho a la salud de las personas. Tanto en su aspecto físico como en
su aspecto psíquico. Si alguno de estos aspectos es atracado, la salud de
la víctim a se resquebraja o se ve afectada irrem ediablemente.
Ejecutoria suprema deí 15 de setiembre de 1 997, Exp. N.® 2100-97- Lima, en Rojas Vargas,
,1999, p.316.
327
También se pretende proteger d derecho a la vida de las personas

cuando se tipifica el ilícito penal de lesiones simples seguidas de m uerte.
E n ese sentido, se desprende que la razón o fundam ento por la cual es
más reprochable la’conducta de lesiones simples seguidas de m uerte y,
por ende, se le reprim e con mayor severidad, radica en la relevancia del
interés Jurídico que el Estado pretende salvaguardar, como lo constituye
el interés social del derecho a la “vida” en nuestro sistema jurídico.
á . l Büjetó activo
i.z
Ai tratarse de un defito com ún o de dom inio, agente del¿ delito de ■
lesiones leyes puede ser cualquier persona, no exigiéndose que reúna

alguna cualidad o condición especial aí m om ento de actuar dolosamente
en contra dé la salud de la víctima. En caso de configurarse alguna agra
vante por la condición especial del sujeto activo, no lo convierte en delito
especial sino sigue siendo delito Común con circunstancias agravante.
2.3. Sujeto pasivo

Víctima- ó damnificado del ilícito penal puede ser cualíjtúer persona,
tanto hom bre cónio m ujer ó tanto nm o como; adúlto mayor, o tanto
salüdablé físicamente como ■díscapácitádb^ etc. N o se exigó condición
especial tig u M d n lá v ítíim á con vi^ Íi0^l
3c W IC IfiA D SUBJETIVA
Se exige necésatiámente la coñcurrenciá del doló. Él agente debe
actuar con conciencia y voluntad de causar lin daño leve, ya sea en la -L-; ■:
■
integridad corporal o a la salud de su víctima. E n la práctica, es poco

más que imposible llegar a determ inar qtié ^ á d o de daño se propuso
causar el autor con su actuar, no obstante, el medio o elemento empleado,
así como las diversas circunstancias y factores que rodean a la conducta
iKcita, sirven la mayoría de las veces al operador jurídico para deducir
el grado de daño físico o psicológico que perseguía el sujeto activo al
desarrollar su accionar lesivo.
Es posible la com isión del delito por dolo eventual. Ejemplo: la
ejecutoria superior del 13 de mayo de 1998 que confirm ó la sentencia
ai agente considerando que lesiones causadas en circunstancias defor-
328
cejeOy en la que el procesado ¡hbió de tener un deber de cuidado y sopesar la

acción que realizaba, constituyen lesiones realizadas coñ dolo eventual, dada
su superioridadfísica y corporal^^'^^^'^.
La concurrencia del elemento culpa también se exige cuando produc
to de las lesiones leves, la víctima llega a fallecer. Si la m uerte se debe a
factores diversos como la falta de cuidado o falta de diligencia del agente,
éste no responderá por la.vida^ pero sí por las lesiones leves causadas.
k ;; En suma, las lesiones menos graves, simples o leves se configuran
cuando concurre el doló directo, indirecto o eventual.
4. CIRCÜNSTAHCIAS AGRAVANTES DEL DEÜT© DE LESIONES LEVES

4.1. Muerte d e la víctim a C ó m o con se cu e n cia d é la lesión pre
vista en el párrafo precedente y el age n te p u d o prever ese
resultado
Com tim yé circunstancia agravante del hecho punible en herm e
néutica jurídica, cuando se produce el fallecimiento del sujeto pasivo
a consecuencia de las lesiones menos graves, al concurrir el elemento
culpa en el accionar del sujeto activo. La culpa aparece cuando el agente
püdiendo o debiendo prever el resultado letal que se podía producir, no
lo hizo y se lim itó a actuar. O curre, por ejemplo, cuando el agente me
diante un golpe; de puño en las fosas nasales del sujeto pasivo le ocasiona
una hem orragia, siendo el caso que al no ser auxiliado por el agente, este
rtmere después de dos horas por desangramiento.
Antes de verificar si concuire la imputación objetiva en la conducta del
agente, será necesario verificar en primer térm ino el nexo causal directo que
existir entre las lesiones leves causadas y la m uerte deique las sufrió para
estar ante la figura agravada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se
debe a la concurrencia de otros factores, el iKcito penal con agravante no
se materializa. Por ejemplo, no sería autor de lesiones simples seguidas de
muerte, cuando Juan Arrelucea sin saber que su víctima sufiia del corazón,
le propinó un inerte golpe en el rostro a Jorge Reyes de 24 años, quien
después de algunos m inutos se desplomó mrudendo instantáneamente.
Exp. 8519-97, en Rojas V argas/B aca C abréra/N eira H uam án , 1999, p. 126.
329
Por el contrario, si el sujeto activo conocía el m al que padece el

sujeto pasivo y actúa, aparecerán necesariamente en su actuar los ele
m entos constitutivos del injusto penal de lesiones leves seguidas de
m uerte. El agente al conocer el estado de su víctim a pudo fácilmente
prever el resultado letal,
4.2, La víctima es miembro d e ia Policía Nacional de! Perú o d e las

Fuerzas Arm adas, m agístrado del Poder Judicial, del Ministerio
Público o del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por
m andato popular o servidor civil y es lesionada en el ejercicio
de sus funciones oficiales o com o consecuencia d e ellas
Se produce la agravante cuando se produce la lesión de la salud de
la víctima- sujeto público, en el cum plim iento de su función pública
asignada o luego de haberlas cum plido. Si la lesión simple se produce
en horas del día en que ia víctim a (efectivo policial, m iem bro de las
Fuerzas Armadas o m agistrado) está descansando o, m ejor aún, fuera
del ejercicio de su labor norm al y sin que el cum plim iento de sus obli
gaciones haya sido la causa de la m uerte, la agravante no se verifica.
La frase "‘en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de
ellas”, debe ser entendida en el sentido que las lesiones leves a la víctima
especial pueden realizarse tanto en el mom ento que está ejerciendo funcio
nes como cuando está gozando de por ejemplo, su derecho a vacaciones.
D e ahí que en ciertos casos, así las lesiones se hayan producido en las
horas de descanso del m agistrado por ejemplo, si llega a determ inarse
que las; lesiones fueron producidas a consecuencia de un acto de su
función o cargo público, el hecho será tipificado com o lesiones leves
agravadas; en cambio si llega a determ inarse que las lesiones fueron en
horas de descanso pero por cuestiones domésticas o de otra índole, los
hechos no será calificados com o lesiones leves agravadas.
4.3. La víctim a es m enor d e edad, adulta m ayor o tiene disco-

p a c id a d y el age n te se ap ro vecha d e d ich a con dición
Sin es más reprochable la conducta de un adulto que causa lesiones
graves sobre un indefenso m enor de 14 años, que las lesiones que puede
causar a uno mayor. De igual m odo es más reprochable las lesiones que se
330
Derecho Penal °Parte Especia!
puede ocasionar a un adulto mayor o a una persona que sufre cualquier

discapacidad declarada.
Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por ia caHdad del
sujeto pasivo, cuando, por ejemplo, Juana Tipacti, mediante latigazos ~
que dejaron huella en la espalda y miembros inferiores de su hijo de diez
años™, le ocasiona un daño que según el certificado médico legal requiere
de quince días de atención facultativa y veinticinco días de descanso. O
cuando Cirilo Acasiete, mediante golpe de puño, ocasiona la fractura de
tabique en las fosas nasales de su víctima de 70 años de edad, ia misma
que según prescripción facultativa requiera 11 días de atención facultativa
o médica por quince de descanso para el trabajo para su restablecimiento.
4.4. La Victim a es mujer y es iesionada por su condición d e tal,

en cualquiera d e los contextos previstos en el primer párra
fo del artículo 10 S-I
Esta circunstancias agravante se configura cuando la lesión leve se
realiza en perjuicio de una mujer por su condición de tal, siempre y cuando
se dé en un contexto de violencia faxriiliar; o un contexto de coacción,
hostigam iento o acoso sexual; o un contexto de abuso de poder, con
fianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al
agente; o finalmente, un contexto de cualquier form a de discriminación
contra la mujer, independientem ente de que exista o haya existido una
relación conyugal o de convivencia con el agente.
4.5. La víctim a se encontraba en estado d e gestación

La agravante de ia lesiones leves aparece cuando la víctima de la
violencia física o psicológica es una mujer que se encuentra embaras^da.
Aquí es irrelevante el tiempo de gestación. Lo único que se exigirá para
la configuración de la agravante y de esa forma, reprochar penalmente
al agente, será determ inar que el agente actúo sabiendo o conociendo
que su víctima estaba embarazada. Por supuesto, si la gestación no es
evidente debido que por ejemplo, ia m ujer tiene un mes de embarazo, y
se producen las lesiones leves, no se configurará la agravante si se deter
m ina que el agente de la violencia no sabía de la gestación de su víctima.
331
Ram iro Salinas Síccha
4.6. la víctim a es el padrastro; m adrastra; ascendiente o de s

cendiente por consanguinidad , a d o p ció n o por afinidad;
pariente coloteroi hasta el cuarto gra d o d e con sangu ini
d a d o adopción, o se gu n d o g ra d o d e afinidad; habita en
ei m ism o hogar, siem pre q u e no m edien relaciones co n
tractuales o Jaboraies, ly la violencia se d a en cualquiera
d e lo $ c o n te x to sd e lo sn u m e ra ie sl,2 y 3 d e lp rim e r;p á rra -
fo del artículo 108-B M í
La hipótesis delictiva de lesiones se agrava por la condición del
agente respecto del sujeto pasivo. de la agravante se eviden
cia p o rel hecho concreto de que ala luz del conglomerado social, resulta
más reprochable la conducta del agente cuando él daño ocasionado es
sobre una persona coii k cual tiene lazos íámiHares, que el perjuicio ■
producido a imstercero o extraño. L a c^^ Uña persona que ac
túa dolosam ente sobré su hijo m enor de edady cónyuge, conviviente o
pariente, sin im portarle poner en peligro la estabilidádñe las relaciones
familiares, ocasionándole lesiones, es más reprochable y, por lo tanto,
merece mayor, sanción
4.7. I d víctim a m dhiíéhe cuolquiér tipo d e relación d e depen-

d e h cid ó sübórdlnacióh se a d é aütoriddd, econórriica, la-
bbral ó-Ódhtídctüál y^éí-agén^ hubiera a p ro ve ch a d o
d e e sta situ ación^ ^
Aparece esta agravante cuando el agénte aprovechando la situación
de dependencia o subordiriáción que tiene la victim a hacia su persona,
ejerce violencia física o psicológica y como consecuencia le ocasiona
lesiones leves. Se configura la agravante, cuando por ejemplo, él agente
empleador, ejerce violencia en contra de su trabajador a quién le atri
buye haber dádO inform ación sensible de su empresa a los medios de
com unicación, y le ocasiona lesiones leves.
4.8. fa r a com eter el delito se hubiera utilizodo cualquier tipo

d e a rm a , objetó contundente o instrumento q u e p o n g a en
riesgo la vida d e la víctim a
Esta droinstanclas agravante aparece cuando el agente en los actos
de violencia ejercidos sobre su víctima hace uso de armás, objetos con-
332
tundentes o instrum entos que aparte de lesionar a la víctima le ponen en

serio riesgo el derecho a la vida de la víctima. Se presentará esta agravante
cuando por ejemplo, el agente con la finalidad de asustar a su víctima,
haciendo uso de un arma de fuego, dispara con dirección donde ella se
encontraba (aquí estaremos ante un daño psíquico en el nivel de una
lesión leve). Aqm", el com portam iento del sujeto activo, aparte de ocasio
nar una lesión leve ha puesto en riesgo el derecho a la vida de la víctima.
4.^. El delito se hubiera redllzádo co n ensañam iento o alevosía

Aparece la circunstancia de ensañam iento cuando el agente de la
lesión leve de form a deliberada aum enta en form a innecesaria el sufri
m iento de la vícrima. Realiza actos de crueldad.
Se configura la agravante de las lesiones leves por alevosía cuando
el agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza que le tiene
su víctima y a la vez, aprovechando la indefensión de esta al no advertir,
ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su salud al brindar confianza a
SU verdugo creyéndole leal y quien muchas veces se presenta generoso.
4.10. Muerte d e la víctim a co m o con se cu e n cia d e la lesión a

que se refiere el párrafo 3 y e l age nté p u d o prever ese re
sultado
La figura de lesiones^ simples agravada por la condición del agente
respecto de la víctima, se agrava aún más cuando a consecuencia de las
lesiones producidas se ocasiona la m uerte del sujeto pasivo, podiendo y
debiendo prever aquel resultado el agente. Aquí se ha m aterializado la
categoría penal que en doctrina se conoce como delito preterintencional.
Aparece cuando a raíz de una conducta dolosa se genera un resultado
más dañoso que el querido inicialmente, a consecuencia de la infiacción
de un deber de cuidado por parte del agente.
r Tal como aparece redactada la circunstancias agravantes, al final de
la acción de causar lesiones leves graves, aparece el elemento subjetivo
denom inado culpa. El sujeto activo pudiendo y debiendo actuar con
cuidado o diligencia para evitar u n resultado más grave, como es la
m uerte, no lo hace y la ocasiona. Si ello no sucede y por el contrario, se
333
Ram iro S alinas Síccha
verifica que el fallecimiento se produjo a consecuencia de otros factores,

el agente no responderá por aquel resultado.
Es im portante dejar establecido que esto ultim o es aplicación del
principio general recogido en el artículo VH del Título Preliminar del
Código Penal. La pena requiere de la responsabilidad penal de autor.
Aquella responsabilidad solo aparece cuando el autor actúa con dolo o
culpa al desarrollar una conducta. Caso contrario, al haberse proscrito de
nuestro sistema jurídico la responsabilidad penal por el solo resultado,
de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no
será responsable.
La justificación d éla mayor severidad de la pena radica en el hecho
de que se vulnera o lesiona un bien jurídico de mayor jerarquía como lo
es el derecho a la vida misma.
5. mmmmícmm
U na vez que se ha determ inado que en la conducta analizada
concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conform an
la tipicidad del delito de lesiones leves previsto en el artículo 122 del
Cóíáigo Penal, eí operador jurídico pasará de iiunediato a anîzâr el
segundo elem ento o nivel denom inado antijuridicidad. Es decir, en
trará a determ inar si la conducta es contraria al ordenam iento jurídico
o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y
sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. D e ese m odo, el ope
rador jurídico analizará si en las lesiones leves ocasionadas a la víctima
concurre la legítim a defensa o el estado de necesidad justificante o el
agente actuó por una fuerza física irresistible o com pelido por un miedo
insuperable o en cum plim iento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente encontrarnos con la legítima defensa
como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplo representativo
tenemos la ejecutoria suprema del 5 de mar20 de 1998. En efecto, en ella
el Tribunal Supremo de Justicia Penal en el Perú, enseña que: ^"Ateniéndose
en cuenta^ que Im lesiones corporales ocasionadas por Fernández Alvarez es
tuvieron motivadas por la necesidad de defensafrente a la agresión ilegítima
de que era víctima departe de Zambrano Quispe^ a quien incluso en ningún
334
momento provocáy sino que este de munem injustificada e intencionalmente

agredió a FernándezAlvarez causándose dañospatrimonialesy lesiones corpo
rales conforme obra en el certijicado médico legal de fijas doce^ es de apreciar
quCy en la circunstancia concreta, la.silla metálica era el único objeto con el
cual el agraviado podía repeler la agresión, por lo que su respuesta se ajusta
a los requerimientos de la legítima defensa exigida por el inciso tercero del
artículo veinte del Código Penal, a saber: a) agresión ilegítima, b) necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y e ) falta de provo
cación suficiente de quien hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye
la antijuridicidad del comportamiento siendo del caso declarar exento de
responsabilidad a Fernández AlvarezA^^Ó^^'^,
Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones simples o
menos graves, concurre alguna causa de justificación, aquella conduaa
será típica, pero no m tijurídica y p o r tanto, será irrelevante pasar a ana-
Hzar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
El consentim iento no se configura como una causa de justificación
en el delito de lesiones, toda vez que ios bienes jurídicos que se protege
como es "da integridad corporal” y ""la salud” de las personas no son de
libre disposición por. sus titulares. En otros térm inos, ai no estar ante
bienes jurídicos de libre disposición, no se configura la causa de justifi
cación recogida en el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal.
N o obstante, si en las lesiones simples ha mediado el consentimien
to válido, libre, espontáneo y expresamente em itido por la víctima con
capacidad para prestarla, la pena que se im pondrá al acusado será mucho
m enor a aquel que actuó sin consentim iento de su víctima. Es decir, el
consentim iento prestado por la víctima solo tendrá relevancia penal al
m om ento que el Juzgador individualice y gradúe la pena a im poner
después del debido proceso.
é. CULPABillDÁD
í
Si después de analizar la conducta típica de lesiones se llega a la con
clusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique
Exp. N.° 2916-97-Cono Norte, en Prado Saldarríaga, 1999, p. 121.
335
Ram íro Sa u n a s S iccha
frente ai ordenam iento jurídico, el operador jurídico inmediatamente

entrará a determ inar si aquella conducta puede ser atribuida o im putable ■ - .. ..
a su autor o autores* En consecuencia, analizará si la persona a quien se

le atribuye la conducta típicay antijurídica es im putable penalm ente, es
decir, goza de capacidad peiial, para responderpor su acto lesionante.
E n este aspecto, p o r ejemplo, tendrá qué detérrriinarsé la edad biológica
del autór dédás lesiones. minóríñ toñstítúfe una causa de
ÍnimpÜtahiUdMmînál;:cuyáifkp(n^dnüa-norMañ^^^
ctm ture
por to qiee hustara Idsúacm statd^wfids -^üe el süjdtó fio haya alcanmdo la
mayoría de edadpara fundar la exclusión de su rdponsdhilidádpenaV^^^^'^'^.
Luego, determ ináf á s i'te itíá coriocim ientó -de que su conducta
de causar lesiones en Sü víctiniá erá antijurídica, es decir, contraria al
ordenam iento jurídico déí país. Pero de m odo algiíno se requiere un
conocim iento püntuál y éspecíTicó, sino simplemente un conocimiento
paralelo a la esferade tífíprofano, o, mejor dicho;im conodniientó que se
desprende dél s'entido com uii que goi^m os todas las personas nórm ales.
Al ig u é como ocurre con las lesiones graves, tam bién es factible que
:WM
se presente él error de prohibición. Se producirá, por ejemplo, cuando el
agente contandoicon el consentim iento de la víctima le ocasiona lesiones
leves, en la cr^n cia que al tener el consentim iento del sujeto pasivo, no
comete delito. ^ ^
; =E n cuanto el error culturalmente^ condicionado, previsto, ep el ar
tículo 15 del Código Penal, debido a que la integridad física y la salud
de las personas es apreciada en todas las socieíkdes y culturas ya sean
occidentalizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al
im putado en rarón de que la com prensión del carácter delictuoso de su
acto se halle disminuida.
Einalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder
penalm ente por laslesiones simples que ocasionó a .su víctim a y se deter
m ine que conocía que su acto era contrario al ordenam iento jurídico, el
(4S8Í Ejecutoria suprema de! 23 de diciembre de 1998, Exp. N.® 4604-98-LÍma, en Prado Salda-
RRIA6A, 1999, p. 138.
336
operador pasará a determinar si el agentó tenía o le era posible compor-

tarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones menos graves. Si se
concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones,
no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos
refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción
tiene una larga tradición que se rem onta al rom ano Cameades como ya
hem os tenido oportunidad de indicar.
CONSUMACIÓN
Él injusto penal de lesiones menos graves o leves se perfecciona en el
mismo m om ento en que el autor o agente intencionalmente ocasiona las
lesiones en la integridad corporal o salud de la víctima. En otros términos,
hay consumación del delito de lesiones-cuando el agente ha conseguido
realmente su objetivo propuesto, cual es lesionar a su víctima.
8. TENTÁTfVÁ
Al tratarse de un hecho punible de resultado dañoso para la salud
y la integridad anatómica del sujeto pasivo, resulta perfectamente po
sible que el actuar doloso del agente se quede en el grado de tentativa.
Ócurre, por ejemplo, cuando después de haber derribado al suelo a su
víctima de un em pujón, el sujeto activo se dispone a golpearle con los
pies, siendo cogido por un tercero quien evita se produzca el resultado
querido por el autor.
9, PENAUDAD
De presentarse la prim era hipótesis del tipo penal del artículo 122,
el autor será merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila
entre no m enor de dos ni mayor a cinco anos.
Si luego de concluido el debido proceso se verifica k concurrencia
de alguno de los supuestos previstos en el inciso 3 del artículo 122 del
CP, la pena será no m enor de tres ni mayor de seis años e inhabiEtación
de acuerdo al artículo 3ó del Código Penal.
De ocurrir el segundo supuesto previsto en el segundo inciso dei
122 del CP, es decir, lesiones simples seguidas de resultado letal, el
337
autor será m erecedor de pena privativa de libertad, según sea el caso, de

seis a doce años.
Finalmente, de verificarse el últim o supuesto agravado previsto en
el inciso 4 del citado num eral, la pena será no m enor de ocho ni mayor
de catorce años.
La mayor severidad de la pena, en estos últim os supuestos, se explica
por el hecho de que el autor tam bién responde a título de culpa por la
vida del sujeto pasivo. Se le reprocha la vulneración del bien jurídico
principal com o es el derecho a la vida de la víctim a, por su actuar negli ii
gente e im prudente.
Suboopítui© 6
Agresiones en contra d e las mujeres ■
o Integrantes del grupo familiar ....
1. TSPO: PENAL
El A rtículo 2 del D ecreto Legislativo N.® 1323, publicado el 06
enero 2017, ha vuelto a reincorporar el tipo penal 122-B al Código ;S;:S
Penal. El mismo que tiene el siguiente contenido: f il
"E! que de cualquier modo cause lesiones corporales a una
mujer por su condición de ta! o a integrantes dei grupo familiar
que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, o
algún tipo de afectación psicológica, cognítiva o conductuai. en
cualquiera de los contextos previstos en ei primer párrafo del
artículo 108“B. será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme
al artículo 36.
La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando
en los supuestos dei primer párrafo se presenten las siguientes
agravantes:
1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o ins
trumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.
2. El.hecho se comete con ensañamiento o alevosía.
3. La víctima se encuentra en estado de gestación.
338
4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapa

cidad y el agente se aprovecha de dicha condición."
2. HERMENEUTICA JURIDICA
Se verifica este delito cuando el agente, dolosamente y de cualquier
modo, causa lesiones físicas o psicológicas a una m ujer por su condición
de tal o a un integrante del grupo familiar. Siempre que las lesiones
no requieran más de diez días de asistencia o descanso, o las lesiones
ocasionen algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductuai.
Asimismo, y siem pre que las lesiones se produzcan en cualquiera de
r ios contextos previstos en el prim er párrafo dei artículo 108-B. Esto
es, cuando se dé en un contexto de violencia famiEar; o un contexto
de coacción, hostigam iento o acoso sexual; o un contexto de abuso de
poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera
autoridad al agente; o finalm ente, un contexto de cualquier form a de
discrim inación contra la mujer, independientem ente de que exista o
haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.
Se trata de un delito común o de dominio. Cualquiera puede ser sujeto
activo de este delito, incluso otra mujer. También es de comisión dolosa.
Lo trascedente de este nuevo delito, es que por poKtica crim inal
de protección a la m ujer y a los integrantes del grupo familiar, se ha
tipificado com o hecho delictivo la lesiones a las mujeres o integran
tes del grupo familiar que antes se consideraba como falta contra la
persona según lo previsto en el artículo 442 del Código Penalí^^^). En
Í4S9) pq^ pecreto Legislativo N.“ 1323, publicado eí 06 enero 2017, se ha modificado el artícu
lo 442 del CP, teniendo ahora el siguiente contenido:'T/ que maltrata a otro física o psico/ó-
gkamerjte, o lo humilla, denigra o menosprecia de m odo reiterado, sin causarle lesión o daño
psicológico, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cincuenta a ochenta
jornadas. '
La pena será de prestación de servicio comunitario de ochenta a cien jornadas o de cien a
doscientos días-multa, cuando:
a. La víctima es menor dé edad o adulta mayor, tiene una discapaddad o se encuentra en
estado de gestación.
b. La víctima es el padrastro, madrastra, ascendiente o descendiente por consanguinidad,
adopción o p o r afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o
339
Ra m ir o S a l in a s S íc c h a
efecto, según la redacción de la fórm ula legislativa, se verifica el delito - í -L;
de lesiones levísimas cuando el agente dolosam ente, haciendo uso de

cualquier medio, causa un lesión física o psicológica en la m ujer o en
contra de un integrante del grupo familiar en una m agnitud que requiera
atención medica o descanso de uno a diez días. Solo si la violencia u ti
lizada sobre la víctim a no le ha ocasionado lesión o daño psicológico,
será considerádo com o falta contra la persona. :.h
El delito busca increm entar el reproche de los hechos de violencia
que se dan contra la mujeres en un contexto: de discrim inación de gé
nero y violencia, reconociendo que aquellas modalidades de agresión r:'
cotidianas que en la legislación previa no llegaban a configurar un delito,
ahora se encuentran tipificadas com o tales. Si bien la pena establecida
no conduciría a una lim itación efectiva de la libertad del agresor, salvo
en supuestos de reincidencia, se espera que pueda ser un mecanismo
disuasivo de la comisión; de nuevos hechos de violenciaí'^^^1.;
2,1. Circunstancias agravantes

El tipo penal 122-B prevé un conjunto de circumtanciasí^^) que le
dan gravedad al, delito de lesiones levísimas. E n efecto, alK se prevé que
la conducta es más reprochable penalmente y en consecuencia, merece
mayor sanción penal cuando:
a. Se utiliza cuaiquiertipo de arma, objeto contundente o instrum ento
que ponga en riesgo la vida de la víctima.
b. El hecho se comete con erisañaniiento o alevosía.
c. La víctima se encuentra en estado de gestación.
adopción, o segundo grado de afinidad, habita en ei m ism o hogar, siempre que no m e

dien relaciones contractuales o laborales, y la violencia se da en cualquiera de ios contex
tos de los numeral I ,2 y 3 d e l primer párrafo del artículo 108-B,
c. Mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad,
económica, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación"
(460) Cfr. Guerra Romero, Ctea, Comentarios a! Decreto Legislativo N.“ 1323, Rev. Actualidad s i®
Pena!, N.“ 35, mayo 2017, pacífico, Lima, p. 99.
(461) El significado de cada una de ellas ya ha sido explicitado ai interpretar el contenido de los
tipos penales 121 y 122 del Código Penal.
340
d. La víctim a es m enor de edad, adulta m ayor o tiene discapacidad y

el agente se aprovecha de dicha condición
3. PENÁliDÁD
Si luego del debido proceso, se encuentra responsable al agente como
autor de alguno de los supuestos delictivos sancionados en el artículo
122-B del CP, será reprimido con una pena privativa de libertad no m enor
de uno ni mayor de tres anos e inhabiEtación conforme al artículo 36.
Por el contrario, si en ios supuestos del prim er párrafo se presentan
alguna de las circunstancias agravantes que el citado numeral recoge, el
autor será sancionado con ima pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de tres años.
Subcapífyio 6
lesiones con resultado fortuito
1. w o mmi
Las lesiones con resultado fortuito o imprevisible se encuentran regu
ladas en el tipo penal del artículo 123 del C.P. en los siguientes térm inos:
-Cuando el agenté produzca un resultado grave que no quiso

causar, ni pudo prever. !a pena será disminuida prudencial mente
hasta la que corresponda a la lésión que quiso inferir.
2. TlPICiDAD OBJITiVÁ
E l ilícito penal conocido con el nomm iuns de lesiones con resulta
do fortuito se configura cuando el agente mediante su conducta dolosa
pretende causar una lesión poco grave al sujeto pasivo, sin embargo,
por circunstancias fortuitas, imprevistas e imprevisibles se produce una
lesión grave o la m uerte de la víctima. En otros térm mos, se materializa
cuando el agente tuvo la intención de causar una lesión simple y por
circunstancias fortuitas se produce una lesión grave, o quiso causar una
lesión simple o lesión grave y por concurrir causas imprevisibles se pro
duce la m uerte de la víctima.
341
El sujeto activo nunca tuvo la intención de causar una lesión grave

o la m uerte de su víctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever
aquel resultado. El resultado más grave que rebasa la voluntad del agente
se produce a consecuencia de circunstancias imprevisibles. Aquel resultado
grave no pudo ni podía evitarse así el sujeto activo se haya tom ado severas
y máximas precauciones.
El caso fortuito debe entenderse como una circunstancia im pre
visible e incalculable que se presenta en el desarrollo de una conducta
de m anera inopinada y produce un resultado inevitable no querido. El
penalista español Jiménez de Asúaí^^^) enseñaba que el caso fortuito se
caracteriza por la im previsibilidad del acontecim iento que se produce
en relación causal con la actividad de un hom bre o con su om isión.
El presente ilícito penal es la objetivación de los principios generales
y rectores del derecho punitivo m oderno, debidam ente estipulados en el
artículo VH y V IH del Título Preliminar del Código Penal, los mismos
que materializan al derecho penal de culpabilidad en nuestro sistema
jurídico: nullum cñmm, nulkírpoefm sim culpen.
Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del
ám bito del derecho penal e incluso del ám bito de lo típicam ente rele
vante. Todo resultado que no se deba al m enos a tm a conducta culposa,
debe estim arse com o fortuita y excluirse, por tanto, del ám bito de lo
penalm ente relevante. E n efecto, actualm ente, salvo aquellos que no
conocen los conceptos elementales ni principios generales en los cuales
se asienta el derecho penal m oderno, existe consenso en considerar que
las conductas constituyen hecho punible y, por ende, son reprochables
penalm ente cuando concurre el dolo, la culpa o ambas.
La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsabi
lidad objetiva del ám bito del derecho penal, es tam bién una consecuencia
de la jfunción motivadora de la norm a penal que solo puede m otivar a
ios ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan
producir resultados previsibles y evitables. Desde todo punto de vista,
carece de sentido prohibir actos m eram ente causales y sin control.
J iménez de A s ú a , 1964, p. 216.
342
Í il
El legislador nacional ha proscrito o, mejor dicho, ha expresado lite

ralmente que es inaplicable en nuestro sistema jurídico penal toda forma
de responsabilidad objetiva, la misma que aparece cuando una persona
responde por un resultado imprevisible, en tanto este lo ha causado por
su com poríum iento inicial ilícito. N unca más tma persona responderá
por un resultado imprevisible y fortuito.
Roy Ereyreí^^) ya había advertido que resultaba absurdo que en la
hora actual del progreso de las ciencias del hom bre, le reprocháramos
las consecuencias normalmente imprevisibles de una determinada con
ducta, aun cuando la acción agresora fuese inicialmente ilícita. N o hay
justificación científica alguna para revivir el aforismo versari in re illicita
etitmi cmus imputatur (todo aquel que incurre en un hecho iKcito respon
de tam bién del resultado fortuito o im previsto), procedente del derecho
canónico medieval.
Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesión que
quiso causaq se está haciendo realidad el principio de que “la pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. Nadie puede ser repro
chado por lo que no quiso causar ni pudo prever. Solo será responsable
por el hecho que con intención o falta de cuidado causó, sin im portar la
personalidad del autor. EUo materializa al derecho penal de acto.
La lesión que se propuso causar el autor puede ser una lesión simple
o una lesión grave. Bastará que el resultado sea más grave que el realmente
querido por el agente, como puede ser una lesión grave o la. m uerte de
la víctima, para estar frente ai hecho punible en anáfisis.
En consecuencia, no com partim os criterio con Roy Freyreí^^^)
cuando, analizando la presente figura delictiva que en el Código Penal
de 1924 estaba recogido en el tipo penal del artículo 167 en términos
parecidos, indica que "‘nuestra dogmática exige que la conciencia y la
voluntad del actor estén orientadas solo a producir upa de las lesiones a
que se refiere el artículo 166, prim er párrafo, del C.P.”, esto es, lesiones
(463} f^QY PfiEYRE, 1989, p. 331.

(464) f^QY Freyre, 1989, p. 332.
343
leves. De pareddG criterio son Bramont-Arias Torres y García Cantiza-

0o(465)^ dado que cuando interpretan el actual tipo penal, refieren que
“^la lesión que quiere causar el sujeto activo es una lesión menos gravé^
pero en la práctica, a consecuencia de la lesión menos grave, se produce
xm resultado que puede consistir bien en u n a lesión grave o bien en la
m uerte de la persona”. Parecida es la posición de Villa Steiní^^):
;. E n nuestra opinión basada en el análisis dogm ático y sistem atúado,
el supuestcr delictivo tipificado en el acmál tipo penal d el artículo;123
en térm inos parecidos que el artículo 167 del; código derogado, al nó
indicar expresamente el tipo de lesión que quiso el autor, es de concluir
que puede\ser una lesión-simple, prevista en el artículo 122; una lesión
gi^C : previstaven el tipO; penal desarticulo 121^ del G.B Basta que por
circunstancias .imprevisibles se prodúzca en la realidad’un resultado más
grave del querido, para configurarse el ilícito de lesiones non resultado
fom iito. D e m odo alguno resulta serio y coherente hacer distinciones
dónde la ley rio las hace. . -
; La frasel'n i pudo prever” del tipo penal .sustenta. aún más lo ex
puesto, piiesn:on^[ueila frase el legislador estádando aentender que el Ü
resultadom ás grave puede ser uno que en form a objetivapuede tenerse
como preterintenciqnal5n o ;obstantej. realmente no hay preterintencio-
nalidad, debido a que el resultado más grave al querido por el agente no
se jpródücé por chipá, sino pÓf causas fortuitas ó impre'riisibíes.. En Siima,
aquí rió ¿ábe habíár dé íesionés prétérintéricibriáles, pues no existe en
íá coriductá doló inicial y cidpá final; L ó q u ó sé veriá^ inicial y
causas fortuitas e imprevisibles al final.
3. llPICiDAD SUBJETIVA
La figura dehctivá exige necesariamente la concurrencia del doÍb,
ya sea directo o eventual, en la'conducta inicial, és decir, conciencia
y voluntad dé producir im daño en la integridad corporal o salud del
sujeto pasivo m ediante una lesión sirnple o grave, dé donde deviene un
■■
Bram ont -A rias T orres/G arcía C an ti 2a n o , 1997, p. 114.

« i ii í í:
V illa Stein , 1997, p. 199. a iií
344
Derecho Pehai» Parte Especia!
^resültádo más ^ av e” con relación al cual no concurren ni el dolo ni

el elemento culpa, sino circunstancias fortuitas que hacen imprevisible
aquel resultado.
1 Al indicar el tipo penal- ^‘la lesión que quiso inferir” se descarta en
forma total la concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la con
ducta inicial, el delito en análisis no se configura. N o cabe la comisión
culposa.
También no aparece el delito si el resultado más grave del querido
por erágénte se produce pór falta del debido cuidado o diligencia, esto
és, p o r culpa. Si ello se verifica, estaremos frente a un hecho punible
preterintencional ya comentado.
4. PENÁIIDAD
Se advierte que la pena a imponerse al autor o sujeto activo del in
justo penal queda al libre y sano criterio del juzgador, quien m erituando
los actuados, de concluir que el resultado grave ha devenido de una lesión
como consecuencia de circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajará
prudeñcialmente la pena a la que corresponda a la lesión que quiso inferir
el agente. Por ejemplo, de seguirse un proceso penal de lesiones graves
seguidas de m uerte, si al final se concluye que la m uerte del agraviado se
debió a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el acusado, el juzgador
no le aplicará la pena prevista en el últim o párrafo del artículo 121 del
Código Penal, sino una pena que oscile entre los márgenes previstos en
Subcapftu¡o,7
Lesionas-culposas
1. wo PBm.
Las lesiones culposas, negligentes o im prudentes se encuentran re
guladas en el artículo 124dél Código Pénál, el niism o que por Ley N.^
27753, deí 9 de junio del 20Ó2, fue modificado por vez prim era. Luego,
mediante Ley N .° 29439, del 19 de noviembre del 2009, el legislador
345
nacional ha vuelto a m odificar el citado numeral, quedando finalmente

con el siguiente contenido:
El que por culpa causa a otro un daño en e! cuerpo o en la salud,
será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad
no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es
grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en e!
artículo 121°.
La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor
de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de
profesión, ocupación o industria y no menor de un año ni mayor
de cuatro años cuando sean varias las víctimas de! mismo hecho.
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni
mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, con
forme a! artículo 36° -incisos 4), 6) y 7 )-. si la lesión se comete
utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando e!
agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sus
tancias psicotrópicas o sintéticas.’o con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso
de transporte, particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el
caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en
general, p cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas
técnicas de tránsito.
2. llñCIDADOMTSVÁ.'
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones
sobre el sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra
por culpa cuando produce un resultado dañoso al haber actuado con
falta de previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el resultado
previsible o, previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el delito de
lesiones culposas cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de
cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado no querido ni
buscado sobre el sujeto pasivo. Para la jurisprudencia, lesiones culposas
pueden ser definidas como aquella ksión producida por el agente al no haber
prepisto el posible resultado antijurídico^ siempre que debiera haberlo previsto
y dicha prepisión era posible^ o habiéndolo previsto^ confia sin fundamento en
346
que m se producirá el resultado que se representa; actuando en consecuencia

con negligencia, imprudencia e imperkiai'^^^^'^,
De allí que la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la
im putación objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene
en un presupuesto múiim o para exigir una responsabilidad por el resul
tado producido, es decir, entre la acción y el resultado debe m ediar un
nexo de causalidad, una relación entre la conducta realizada y el resultado
producido, sin interferencias de factores extraños, como es propio de
todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior,
toda vez que acción objetivamente imprudente, es decir, realizada sin la
diligencia debida que incrementa deforma ilegitima el peligro de que un
resultado se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fun
damento de la imputación objetiva del resultado (...) que en este sentido lo
contrario sería afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que
implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la
penalización del conductor, cuando produce un resultado no deseado; ya que
sería aceptar que el resultado es una pura condición objetiva do penalidad
y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción
imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece a nivel
doctrinario con la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que solo
son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización
de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la
verificación del nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para
imputar ese resultado al autor de la accUn^^^^^^.
El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado
(elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera
en 1930 por el alemán Engisch) que le exige la ley Por deber de cuidado
debe entenderse aquel que se exige al agente a que renuncie a un compor
tamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas
al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro
(467)
Exp. N o 1011 -98 del12 de agosto 1998, en Rojas Vmgas/Baca Casrera/Neíra Huamán, 1999, p. 127.
( 463 )
Resolución superior dei 24 de abril de 1998, Exp. N.° 550-98, en Rojas Vargas/B aca Cabre-
ra/N eira HüamAn, 1999, p. 131. Parecido sentido tiene ia resolución superior dei 30 de
ju n io de 1998, Exp. N.° 1291-98, en Rojas V argas/B aca C abrera/N eira Huamán, 1999, p. 135.
347
1 1
O iesionar bienes Jiirídicos protegidos. En términos de Villavicendo Te- »
rreos(^^^)j siguiendo a Tavares, el deber de andado -dada ia estructura de
los deEtos culposos- está, integrado por el deber de reconocimiento del
peligro pata el bien jurídico, y después por el deber de abstenerse de las
medidas cautelosas. La acción r i f a d a por el autor supone la inobservancia
deí cuidado ôbjetivam ente debido. Conform e lo precisa la jurispru /Vil;:.
dencia, entiende por deber objetivo de cutdetdo di conjunto de re^lus que
debe observar el agente mientras desmrollu una actividad concreta a titulo ii ■
de profesión^ ocupación o industria^ por ser elementdíy ostensible en cada vi/;/,/

caso,como indicadores deperiday destreza oprudencia (velocidad adecuada^
desplazamiento por el carril correspondiente^ estado psicosomático normal^
vehicuio en estado electromecánico normal y contar con licencia de conducir
ojicial; realas aplicables al caso det chofer)
A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuida ■-V*
do se requiere queêl agente esté en posición de garante respecto de la

v-'í
víctima;.:El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como /// /■
los reglamentos :de tránsito, de deporte, de hospitales, de m inería, de
arquitectura, de ingeniería, etc. Ante larausencia de reglamentaciones se
ápEcan las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circuns
tancias, deben ,aparecer una mediana .inteEgencia y el sentido com ún
en el operador jurídico para apreciar ios hechos de acuerdo a subsana
crítica e identificar si la conducta del sujeto activo afectó algún deber
de cuidado/exigido. Caso contrario, si e l operador de justicia después
de apreciar los hechos, llega a la conclusión de que no se ha infringido
algún deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece, pues
el derecho penal no puede obligar a nadie más. allá de la observancia
del cuidado que objetivam ente era exigible. en el caso concreto. Solo
la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta
en acción típica im prudente. D e ese m odo, deviene en lím ite, de la
responsabilidad culposa el denom inado principio de confianza, según
el cual no viola el deber objetivo de cuidado la acción del que confía
VtiXAViCENCio T erreros,.! 997, p. 307.

(470) Ejecutoria suprema de 2 de abri! de 1998, Exp. N ° 2007-97-Cono Norte, en Rojas Vargas,
1999,p.305.
348
i®-
II en que otro, relacionado con el desempeño de alguna profesión, tarea
o actividad, se com portará correctamenteí^;^;*^).
lili
El agente de un delito culposo no quiere ni persigue im resultado
dáñoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consciente
y voluntaria) no está dirigida a la consecución de ün resultado típico,
w sino ocurre ,por falta de previsióní^^^). Aquí el agente de ningún m odo
I®/
-yv persigue la lesión de persona alguna, el resultado se produce por felta
de previsión debiendo o pudiendo hacerlo, cuando aquel realiza una
ill. conducta peligrosa, pero lícita o norm alm ente perm itida. Ocurre, por
Wd"
ejemplo, cuando Juan Sulca, sabiendo que su perro pastor alemán muerde
a las personas desconocidas, lo deja suelto en su barrio sin bozal para que
pasee, el mismo que efectivamente causa lesiones a Delia Anchante que
eircunstancialmente pasaba por el lugar. La sentencia del 13 de enero de
1997, em itida por el Juzgado Penal de Sihuas ™Ancash, da cuenta del
delito de lesiones culposas ocasionadas a consecuencia del uso de caballos
para cabalgar: ^Que^ resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil no
vecientos m venta y cinco el agraviado en circunstancias que se dirigía de esta
ciudad a su lugar de oñgen aetmpañmio^de Darío Colchado Val&no cabalgando
súcaballOy al llegar a la altura delparaje Collota hizo su aparición el acusado
presente así como-elausente también cabalgando sus respectivos caballos quienes
venían a velocidad sin prever que se podría producir algún accidente dado el
camino accidentado por donde recorrían, y es así que intempestivamente y
porta velocidad de sus caballos impactaron con el que cabalgaba el agraviado
dando lugar a que juera arrojado hacia el camino causándote lesiones, y lo
peor aún no le prestó ningún .
N o obstante, entre la acción im prudente y el resultado lesivo debe
m ediar una relación de causalidad (manejar el vehículo que ocasionó el
accidente; construir el edificio que después se desplomará; atender al
paciente que después quedó seriamente lesionado; etc.), es decir, una
circunstancia de conexión que perm ita im putar ya qn el plano objetivo
(471Í Fon tán Balestra, 2002, p. 59.

(472} H urtado Pozo , 1995, p. 126.
{473} H.o 16-96, en Serie de Jurisprudencia, 1999, 1, p. 577.
349
.0 ®
ese resultado concreto que ha producido el autor de la acción culposa.

De m odo que si no aparece la relación de causalickd es imposible la
im putación de aquel resultado al agente. Así, faltaría nexo causal entre
la conducta del que maneja un vehículo y la lesión que se produce su
acompañante al arrojarse sin m otivo aparente de aqueK^^^).
Ál juzgador corresponde determ inar en cada caso concreto cuándo
el agente ha actuado culposam ente. Si se determ ina que la víctim a por
su actuar im prudente desencadenó el evento que produjo sus lesiones,
se descartará la responsabilidad del im putado. En tal sentido, existen
innum erables resoluciones judiciales en nuestra patria, especialmente
sobre lesiones ocasionadas a consecuencia de accidentes de tránsito que
a decir de los entendidos, fueron los eventos que originaron o dieron
cabida que se com enzase a pensar prim ero y luego legislar sobre los
delitos por culpa en el derecho penal. Así tenem os: Ici ¿agraviada
cruzó lu pista- sin-tomar las precauciones que el caso requería y teniendo
en consideración que la vía en que se produjo el hecho era la carretera Fa- í-ffiíí
namericana Sur, procede la absolución del acusado por lesiones culposas^\
otra: 54 pesar de que existe nexo entre la violación del deber de cuidado
y el resultado típico producido, si la víctima, por su propia imprudencia
dio lugar al evento que originará las lesiones, procede la absolución de la
acusación fiscal por dicho delito^^btr^,^
Si por el contrm o, se evidencia que por las circunstancias que rodea
ron al hecho, el agente ha actuado en forma negligente será responsable
penalmente del ilícito, así se determ ina tam bién que la víctima actuó ■ííSí;
imprudentemente. Circunstancia que solo se tom ará en cuenta ál momen
to de iadividualizar y graduar la pena. En este sentido, se pronuncia la
ejecutoria superior del 18 de marzo de 1998, cuando expone lo siguiente:
^ÍAdvirtiéndose que existió una acción negligente en los actos de la acusada,
consistente en ingresar abruptamente a un carril preferencial sin tomar las --
precauciones del caso, así como igualmente en ¡apersona agraviada al conducir
su vehículo a una velocidad tal que no le permitió eludir el choque; resulta que
Bramont Arias, 1990a, p. 60.

t'*” ) ViLLAViceNoo T erreros, 1997, p. 324.
3SO
- " 7:
ambosfactores son de casi similargrado contributivo a íuproducción del evento

fatal, por lo que corresponde atenuar la responsabilidad de laprocesada^^^^’^^'^,
Parecida posición se adopta en ia resolución superior del 30 de enero
de 1998. En efecto, allí se sostiene que ^fuye del Atestado Policial y del
mismo, peritaje que si bien es cierto que constituyó elemento contributivo del
evento dañoso la omisión de la víctima en colocar señales de seguridad para
alertar acerca de su automóvil detenido en la calzada, también lo es que como
lo ilustran el croquisy elpanelfotográfico {..j el citado vehículopudo ser avis
tado por el acusado quien conducía su automóvil en línea recta, en la misma
direccióny con iluminación artificial suficiente, teniendo razonable distancia
para percatarse del obstáculo, lo que evidentemente no se hizo por imprevisión
o por distracción, habida cuenta que era acompañado en su vehículo por sus
colegas de armas con quienes habm departido esa noche^^^^’^'^.
El térm ino '‘por culpa” debe entenderse en la acepción que la acción
culposa puede realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e
inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, ello según el caso
concreto, donde será necesario una meticulosa apreciación de las circuns
tancias en relación del agente para saber cuál era el cuidado exigible. N o
obstante, sin duda la capacidad de previsión que demanda la ley es ia que
le exigiría a cualquier hom bre de inteligencia normal.
Se obra por negligencia cuando el agente no tom a las debidas pre
cauciones y prudencia en su accionar. O bra negligentemente quien omite
realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia, hay
un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la acción por actos
inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abs
tenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado
bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. O bra im pru
dentem ente quien realiza un acto que las regias de la prudencia aconsejan
abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso'en la acción.
Exp. N.'’ 7610-97, en Rojas Vargas, 1999a, p. 647.

Exp. N.'* 5445-97, en Rojas V argas/B aca Cabrera/N eira Huamán, 1999, p. 129.
351
Bí
Se im putará impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar

debidamente preparado o capacimdo para realizar una determinada acción *
peligrosa, la realiza sin prever el resultado dañoso. En suma, la impericia
■;-'í
es la falta o insuficiencia de aptitudes para d ejercicio de una profesión o
arte que im porta un descónocirniento de los procedimientos más elemen
tales; por ejemplo, será autor de lesiones culposas el médico cirujano que a
'SM
consecuenda dé^haber ejecutado una operación difícil y riesgosa sabiendo ■■ií-í
o siendo consciente de ;que no estaba sufidentem ente preparado, origina
una lesión-grave en la. salud de su paciente.
La inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran
un süputóto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa
de orden general émanáda de una autoridad com petente. Se tirata de la
inobservanda de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas
municipales, etc.) que prescriben determinadas precaudones que deben
observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos.
El desconocimiento u om isión de ellas genera ;una hipótesis de respon
sabilidad culposa, dado que elo b rar de ese m odo causará un resultado
dañoso típico. Por ejeniplo, se configura esta modalidad de culpa cuando
el chofer por inobservar las reglas de tránsito que prescriben m anejar a
una velocidad prudencial por im nediaciones de ios colegios, m aneja a
excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que
cruzaba la fia , Cáüsándóle lesiones. En nuestro sistem a penal, este tipo
de culpa deviene en agravante de las lesiones Cüli>Ósás. E n efecto, en el
tercéf párrafo del ártícüió 124 dél Códigó Penál-se prevé que se agrava
la conducta y és merededOrá de m ayor pena “cuando el dehto resulte
de la inobservancia de reglas-técnicas de tránsito".
De acuerdo con el tipo penal, la l^ ió n ocasionada al sujeto pasivo
puede ser simple o grave. Para distinguir cuando estamos frente a uña u
otra se aplicarán los mismos criterios prescritos en los artículos 122 y 121
del C.P La diferencia entre una y otra evidentemente es, en cierto m odo,
la pena graduada de acuerdo con la m agnitud del daño producido en
la integridad o salud del damnificado. Para la lesión simple es m enor
que para las lesiones graves. Caso contrario, si la lesión no está en los
parám etros de los artículos 122 o 124 del Código Penal, estaremos
ante las denom inadas faltas culposas contra la persona.
352
.V
La resolución superior, del 7 de setiembre del 2000, gráfica lo ex

puesto: leí conjÍ0 uracUn d d delito contra la vidaj, el cuerpo y la salud
-lesiones culposas-^ el sujeto activo debe causar a otro un daño en el cuerpo o
M í en la salud que requiera más de quince y menos de treinta días de asistencia
o descanso^-se¿ún prescripción facultativa, conforme al artículo ciento veinti
iS ilíí cuatro d d Código Penal, concordado con el artículo cuatrocientos cuarenta
y uno del Código acotado qm señala que será considerado comofaltas contra
r '.^--7;;•: :-7. -
las personas d que, por cualquier medio causa a otro una lesión culposa que
:-. ;-f■-.?■.
-
requiera hasta quince días de asistencia o descanso se^ún prescripción facul
tativa (...), que d d estudio de autos se tiene, que d día de los hechos en
circunstancias que el procesado se encontraba prestando servicio (k seguridad
en la puerta principal del chifa "^^n Gen^, situado en la Calle Maximiliano
Carranza (. „), seproduce un disparo accidental de un cartucho deperdigones
fectuado por el arma que este portaba, impactando a los agraviados (.*•),
quienes circunstancialmente transitaban por el lugar; {,,.) que, conforme a
los certificados médico-legales,, obrantes a fojas dieciocho, ochenta y nueve y
ciento diez, los agraviados sufrieron heridas por proyectil de arma de fuego,
requiriendo por tal motivo tres días de atención facultativa por ocho de inca
pacidad para el trabajo, cada uno 'de ellos, deviniendo en atípicos los hechos
subjudice, constituyendofaltas que a la fecha se encuentran prescritas^^^^'^^).
Cabe resaltar en este acápite que con la tipificación penal de deter
minados com portam ientos culposos lo único que se persigue es m otivar
a los ciudadanos para que, en la realización de acciones que puedan
ocasionar resultados lesivos para: bienes jurídicos trascendentes (como
la vida, la integridad física, etc.), empleen el máximo cuidado que es
objetivam ente necesario, para evitar que se produzcan. En una fiase:
actúen con la diligencia debida.
2.1. Lesiones cu lp osas a g ra va d a s

Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamen
tan en la mayor exigibiEdad de previsión para quienes desempeñan
actividades que-demandan una buena dosis de diligencia y precaución.
Exp. H S 771 -2000, en Rojas Vargas, 2002, p. 458.
353
Ramsro Saünas S iccha
Apareciendo así el principio de confianza que inspira el actuar dentro

de la com unidad haciendo uso de medios pefigrosos o desarrollando
actividades que por su trascendencia devienen en peligrosos y, por tanto,
exigen conodxniento y una preparación especial. E n otras palabras, el
m aniobrar objetos riesgosos (vehículos, aviones, barcos, etc.) o desarro
llar actividades peligrosas (profesionales de la medicina, de arquitectura,
químico, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar norm al de las per
sonas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algún bien jurídico
por falta del cuidado debido, se estaría configurando el delito culposo
calificado. E l ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica,
como profesional o técnico, un cuidado y diligencia extrema para no
aum entar el riesgo normal.
En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y
así los ha previsto como agravante del delito de lesiones culposas, las
mismas que luego del 19 de noviembre de 2009, fecha en la que entró
en vigencia la Ley 29439, son las siguientes:
a. 1m lesión mimosa esgmve. Se configura la agravante cuando la lesión

que se origina con la acción culposa tiene la magnitud de alguno o
todos los supuestos previstos y sancionados en el artículo 121 del
Código Penal. Es decir, se presentará la agravante cuando las lesio
nes ponen en peligro inminente la vida de la víctima, o mutilan u n
miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen im propio para su
función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez
o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y
permanente, o las que infieren cualquier otro daño a la integridad
corporal o a la salud física o mental de la víctima que requiera treinta
o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.
De igual m odo, se agrava la lesión culposa cuando la víctima es
miembro de la Policía N acional del Perú o de las Fuerzas Armadas,
M agistrado del Poder Judicial o del M inisterio Público, siempre que
la acción culposa se haya efectuado cuando la víctima que reúne al
guna de las condiciones antes indicadas, esté en pleno cumplimiento
de sus funciones.
354
h. I m lesión culposn resalla de In inobsepn^mtcm de r^ las técnicm deproje-

sión^ de ocupación o industnria. La vulneración a los deberes impuestos
por desarroüar una profesión, ocupación o industria está considerada
como circunstancia que agrava la acción culposa. Ello tiene plena
Justificación en el hecho de que ai desempeñarse en actividades que
exigen del agente la máxima diligencia en observar las regias técnicas
que le son propias su inobservancia y como consecuencia de ello se
produce una lesión de determinada persona, sin duda, hacen más
reprochable la acción del sujeto activo.
La forma de redacción de la agravante nos orienta a sostener que la
vulneración de los deberes im puestos por desarrollar una profesión,
ocupación o industria está considerada como circunstancia que
agrava la acción culposa. Ello tiene plena justificación en el hecho de
que al desempeñarse en actividades que exigen del agente la máxima
diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias para el
desarrollo de su actividad, su inobservancia, sin duda, hacen más
reprochable la acción del sujeto activo.
La agravante se fundam enta sobre la función social que desarrolla
el agente en el conglomerado social.
c. Cuando son varias las victim as del mismo hecho. Ello ocurre cuando
con una sola acción culposa el agente ocasiona lesiones de varias
personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemente y
poniendo el debido cuidado. Cuando el tipo penal menciona el su
jeto víctimas., solo se está refiriendo a las personas que han quedado
heridas. De m odo que en un caso concreto donde hay m uertos y
heridos, habrá concurso real de delitos, homicidio culposo con le
siones culposas graves. La agravante se justifica por la extensión del
resultado ocasionado a consecuencia de xma acción culposa temeraria
por parte del agente.
d. Si la lesión seproduce a consecuencia del uso de vehículo ‘m otorizado
o arm a defuera bajo los efectos de drogas o alcohol. Esta agravante
incorporada por la Ley N .° 29439 se configura cuando el agente bajo
el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas
o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción
355
Ramiro S aünas S iccha
mayor de 0.5 gram os-litro en el caso de transporte particular, o

mayor de 0.25 gram os-litro en el caso de transporte público de
pasajeros, mercancías o carga en general, ocasiona lesiones á la víc
tim a o víctimas haciendo uso de vehículos m otorizados o armas de
fuego. Para perfeccionarse la agravante será necesario verificar si el
agente, al m om ento de ocasionar la lesión a la víctima por medio de
xm vehículo m otorizado o un arma de fuego, estuvo bajo los efectos
de alguna droga o álcohol. Si se trata del consumo de alcohol, debe ■M: -W:
.
ser en una proporción mayor a las indicada en el tipo penal.
N o debe olvidarse que la sola circunstancia de conducir vehículos í;:.'
m otorizados bajo los efectos de estupefacientes o en estado de
ebriedad, constituye delito contra la seguridad pública previsto y
sancionado en el artículo 274 del Código Penal. N o obstante, si a
consecuencia de conducir en alguno de los estados antes indicados
se ocasiona lesiones a determ inada persona, tal circunstancia se
constituye en agravante de las lesiones culposas. Én este supuesto,
tam bién se presentará un concurso real de deEtos.
La agravante se justifica en los reiterados accidentes de tránsito que
se proiducen a diario en nuestro país y que son conocidos a través
de los medios de comunicación masiva.
e. Ú u m í^ el delito resulte de lu inohservímem de re^lm técnicus de
tránsito. a g r a v a n t e se configura cuando el agente, chofer de un
vehículo motorÍ2ado, ocasiona con su máquina lesioné a su victima o
víctimas al haber infringido alguna o varias reglas técnicas de trárîto - - --.•■-i-
que, se entiende, conoce a plenitud. Por el contrario, si no se verifica '■V-
'
la inobservancia de las reglas técnicas de. tránsito y el resultado se
produce por otras causas, las lesiones culposas no se configuran.
La agravante se justifica por el hecho de que para entregar las
Hcencias de conducir vehículos m otorizados, el Estado, por m edio
del M inisterio de Transportes y Comunicaciones, prepara o exige una
preparación especial a los postulantes y es aUí donde ;se advierte a los
ñam antes conductores sobre la im portancia que tiene el conocim iento
riguroso'y la aplicación diEgente de las reglas técnicas de tránsito, de
:S;
m odo que si no las observa y ñausa lesiones, será sancionado con una
mayor pena.
356
Derecho Penafv Parte Especial

Con la tipificación del artículo 124 que recoge las lesiones simples o
graves culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurídicos fundamen
tales para la convivencia en sociedad, esto es, el derecho a la integridad
física de las personas por un lado; y por el otro, el derecho a la salud de
las personas en general.
2;3. Sujeto activo

El agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal
alguna calidad especial que debe reunir. N o obstante, cuando el agente
produce el resultado dañoso al conducir una máquirm motorizada bajo los
efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad o el resultado dañoso
se produce por la inobservancia de mglas de profesión, de ocupación o
industria, son solo circunstancias que agravan la pena. Según la praxis
judicial, puede concluirse certeramente que los médicos y conductores
de máquinas m otorizadas están más propensos a estar implicados en el
injusto penal de lesiones culposas.
2.4. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona. Cabe m encionar que los tipos pena
les de los artículos 121-A y 122-A no tienen ninguna aplicación para
diferenciar a las víctim as, cuando las lesiones han sido ocasionadas por
im prudencia.
E n las lesiones culposas, el agente no tiene intención n i quiere
causar el resultado. N o actúa con úim im us vulm m ndi. N o quiere el
resultado, vale decir, este se produce por la inobservancia del deber
objetivo de cuidado.
\
E n ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamente

requiere la presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus
modalidades de im prudencia, negligencia, impericia e inobservancia de
las reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendida la culpa
global como la falta de pretásión, precaución, prudencia, precognición
357
de un resultado previsible o previéndolo se confía en poder evitarlo^

es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo al actuar culposam ente,
teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y con
ducirse con el cuidado debido que exigían las circunstancias (culpa
inconsciente). O tam bién se evidencia cuando se produce el resultado
lesivo que el agente previo y por exceso de confianza en evitarlo no
realizó la diligencia debida (culpa consciente).
En consecuencia, si en un determ inado hecho concreto no se cons
tatan aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho
será atípico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.
4. CONSUMACIÓN
El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. EUo por el
hecho concreto que cuando concurre la culpa en el actuar del agente se
colige que este no quiso el restiltado dañoso. Si ello está aceptado sin
mayor discusión, es imposible pensar que el tipo ha quedado en reali
zación imperfecta.
La consumación del ilícito penal ocurre una vez que se producen
las lesiones en la integridad física o psíquica del sujeto pasivo o, en todo
caso, el daño a su saluda
Se requiere necesariam ente el resultado dañoso para consumarse
el ilícito de carácter penal. Si ello no se produce y el acto negligente
solo puso en peligro concreto la integridad corporal o la salud de la
víctim a, el delito de lesiones por negligencia no se evidencia. Ejemplo,
no habrá delito de lesiones culposas cuando el agente al m anejar en
form a im prudente su vehículo, ocasiona la volcadura de su m áquina
m otorizada, saliendo felizmente üesos todos sus pasajeros. El conductor
solo será sancionado adm inistrativam ente, pero su conducta es irrele
vante para el derecho penal.
5. PI50CEDIMSENT0 P A M U A C C IÓ N PENAl
El legislador del corpusjurispenable^ al tipificar las lesiones culposas,
ha previsto de m anera expresa el procedim iento que debe seguirse para
sancionar a los autores.
358
Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos

graves, la acción será privada. Es decir, corresponde a la víctima o a su
representante legal de ser el caso, hacerla correspondiente denuncia penal,
de m odo que si ella no actáa el hecho quedará impune. En la práctica,
se observa que solo llegan a denunciarse cuando los agentes de la acción
negligente, que produjo el perjuicio, se resisten a reconocer su respon
sabilidad respecto del hecho, negándose en consecuencia a indetimizar
a la víctima por el daño ocasionado. Por el contrario, cuando el agente
es consciente y responsable, con un arreglo económico y voluntario con
la víctima pone jEin a la iruninencia de una sanción penal.
U na cuestión diferente ocurre cuando la lesión producida en la víc
tim a es grave, es decir, reúne los supuestos previstos en el tipo penal del
artículo 121 del C.P. La acción penal es de oficio, es decir, corresponde ai
Estado por m edio del M inisterio Público investigar de manera prelimi
nar y formalizar la correspondiente acción penal en contra del agente o
autor de la conducta delictiva im prudente, correspondiendo al juzgador
im poner la sanción penal al final de un debido proceso.
En el últim o supuesto, si ocurre algún arreglo económico voluntario
entre agente y víctima, solo tendrá efectos para la reparación civil, mas la
pena será im puesta indefectiblemente. Claro está, será pasible de mayor
pena aquel autor que no ayudó con asistencia económica a la víctima
para su recuperación que aquel que si lo hizo.
é. PENÁÜDÁD
Cuando por la m agnitud del daño ocasionado a la integridad física
o salud del agraviado, la lesión es calificada como lesión simple o menos
grave, al autor se le seguirá proceso por acción privada, y de encontrársele
responsable se le im pondrá una pena privativa de libertad no mayor de
un año o sesenta a ciento veinte días multa.
Si la lesión es calificada como grave, es decir, só subsume en los
parámetros descritos en el artículo 121 del Código Penal, al autor se le
seguirá proceso por acción pública o de oficio y será merecedor de la
pena privativa de hbertad no m enor de uno ni mayor de dos años y de
sesenta a ciento veinte días multa.
359
La pena privativa de la libertad será no m enor de tres ni mayor de

cinco años e inhabilitación, según corresponda^ conforme al artículo 36
incisos 4 ,6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo
m otorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con
presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-
litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte
de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.
La pena no será mayor de tres años si el delito resulta de la inob
servancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean
varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años.
•Subcapítuio S
i 0S!onea al teto
1. CUESTIÓN
Al inicio de la interpretación de los delitos contra la vida, ya hemos
referido que en íá ciencia penal existe la polémica nada pacífica sobre
la interrogañité de estableéércuándo se inicia la vida'pára ser protegida
penalmente. Para un settor; la vida cóm iéruá con él fenómeno de la
fecundación del óvulo por el ésperinátó'tiñde (téotía de la fecundación
o concepción) mientras que para otro sector máyóritário, él inicio de
la vida se produce desde la im plantación del óvulo ya fecuiidadp en el
útero de la m ujer (teoría de la anidación). E n la doctrina périál peruana
actual, existe unanim idad,en considerar que estarse Inicia desde el m o
m ento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el útero
de la mujeri'^^^l. N o obstante, las posiciones distan sobre las razones
para considerar a k anidación como inicio de la vida con trascendencia
punitiva. Algunos lo hacen por -fines pragmáticos y otros para resolver
problemas que ha generado el derecho genético.
(479) Ro y F revre, 1989. p. 254; Peña C abrera, 1994/ p. 72; H urtado Po zo , 1995, p. 57; Prado Salda -
RRiAGA, 1985, p. 84; VlLLAVíCENCIO T erreros, I991,:p.- 14; 8RAMOI4TvAR1ASTORR6S/6ARCfA CANTÍZA-
NO, 1997, p. 36; V illa Stein , 1997, p. 25; Salinas Siccha , 1998, p. 32; y Portocarrero H idalgo ,
2003, p. 163.
360
Teniendo en euenta que la anidación en la matriz endometrial se

p r o s e e al décim o cuarto d k de la concepción a través de una serie de
enzim a y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas V ILLI,
que se insertan en el úteroí^®®), adoptamos tal posición por el hecho
concreto que desde aquel m om ento histórico del desarrollo de la vida, el
nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios
e indispensables para desarrollatse y comenzar a crecer naturalmente.
Antes de llegar ai útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no
tiene todas las posibUidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede
ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos,
por ejem plo)P or su parte, los académicos Bustos Ramírez, M uñoz Con-
¿g{48i) y argentino Buompadreí^^^), adoptan k ‘“^teoría de la anidación’^
porque a partir del m om ento de la anidación tiene mayor certeza en
el desarrollo de la vida humana"^
Sin embargo, el legislador al m om ento de redactar el delito de le
siones a la salud del nmeiturm^^ en lugar de referirse al feto como lo hace,
por ejemplo, el Código Penal español, se ha referido al concebido dando
a entender de esa forma que el derecho penal protege la vida y salud del
ser hum ano desde la fecundación o concepción. Es decir, el legislador
nacional, desconociendo ios avances de la doctrina en esta m ateria, ha
vuelto a la concepción tradicional ampliamente superada, poniendo en el
tapete nuevamente una discusión bizantina. La explicación de tal retroceso
se debe al hecho que en la redacción d d tipo penal d d artículo 124-A al
parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en
derecho penal que muy bien pudieron inform ar a los legisladores sobre
ios avances de la doctrina y legislación en esta materia.
N o Vamos a volver a aquella discusión bizantina y superada, reafir
mando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde
el histórico m om ento en el que el óvulo fecundado por el espermatozoide
Uega y se implanta en el útero de la mujer. En consecuenda, para efectos
(4801 QuiSPE D íaz, 2000, p. 26.
(481) M uñ oz conde. Derecho Penal, Parte Especial, 1S**edición. Valencia, 2001, p. 136,
B uo m p a o r e , 2000,!, p. 69.
361
de hacer herm enéutica jurídica del artículo 124-A del catálogo penal, no
queda otra alternativa que sostener que la salud e integridad física dei
concebido o feto se protege desde la anidación dei óvulo fecundado en
el útero. Incluso para fines prácticos, antes de aquel m om ento, pese a lo
avanzado de la ciencia y tecnología médica, resulta imposible detectar
o determ inar algún ík ñ o al feto. Finaliza la protección de la integridad
física y salud del feto en el m om ento trascendente de inicio del parto.
Después de aquel momento, los bienes jurídicos denominados "“îníegridad
física y salud^’ del ser hum ano son protegidos por las figuras delictivas
de lesiones a la persona ya analizadas.
Con fines pedagógicos, se señala que, en nuestro sistema jurídico
penal, el feto (vida dependiente) es protegido penalmente por las con
ductas punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto
cuando se trata de su integridad física y salud, mientras que la persona
(vida humana independiente) es protegida penalmente por las figuras
delictivas de hom icidio cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona
cuando se trata de su integridad física o salud física o m ental. Pero aquí
debemos precisar bien, tal como lo hace M uñoz Condeí^^^l para la legis
lación española: se ha elevado a la categoría de delito las lesiones al feto,
pero no el hecho de que este pueda morir, una vez nacido, a consecuencia
deesas lesiones; en este caso, el tipo aplicable solo puede ser el delito de
lesiones al feto, quedando la m uerte sin valorar, ya que no puede castigarse
por aborto, pues la m uerte se ha producido cuando el ser ha nacido
ya en condiciones de viabilidad, y tam poco p o r hom icidio, al haberse
producido las lesiones cuando la vida aún no se había independizado.
A quí el legislador de leêfermda^ debe cubrir este vacío legisla
tivo, precisando que si a consecuencia de las lesiones producidas al
feto, este m uere fuera del vientre m aterno, será sancionado con pena
privativa de libertad. D ebiendo el legislador establecer el m m itun de
pena correspondiente.
Aquí tam bién es pertinente dejar expresado nuestra extrañeza de
haberse regulado el delito de carácter doloso de daños al feto como un
(483) Mufloz C onde , Ob, Cit„ 2001, p. 136.
362
apéndice del delito de lesiones culposas previstas en el artículo 124. Esto

es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al
concebido culposo, como lo hace la legislación comparada, ha regulado
un delito doloso como anexo de un delito ailposo. Circunstancia que
no hace más que confirm ar nuestra hipótesis planteada en el sentido de
que en la redacción del tipo penal han intervenido personas con escasos
conocimientos del derecho penal.
En tal sentido, junto a Portocarrero Hidalgoí^^^l, aseveramos de
leêferenda que tal situación “exige una corrección inm ediata porque no
se puede tolerar que un delito doloso depende de un culposo haciendo
a la excepción regla general, es más, que un delito de lesiones al feto
sea apéndice de un delito de lesiones a la persona, cuando realmente se
trata de dos bienes jurídicos diferentes; en el artículo en hermenéutica
se protege a la salud del feto -vida dependiente-, y en el artículo 124 se
protege a la salud de la persona -vida independiente-; ello exige que la
lesión ai feto sea contemplado en un capítulo especial, independiente,
considerando no solo a la lesión dolosa, sino tam bién a la culposa, que
es la conducta más usual, sobre todo, en nuestro medio”.
2. TIPO PENAL
El artículo prim ero de la Ley N.^ 27716, publicada el 8 de mayo dei
2002, incorporó al Código Penal el artículo 124-A que tipifica el delito
de daños o lesiones al concebido o feto. Luego, el Decreto Legislativo
1323, publicado el 06 de enero dei 2017, ha incorporado en el Código
Penal el lipo penal 124-B, para com pletar la regulación establecida en el
numeral 124-A, para prescribir en qué consistiría el daño psíquico y la
afectación psicológica, cognitiva y conductual del feto. De m odo que el
numeral 124-A tiene el contenido siguiente:
El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será

reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año
ni mayor de tres.
(434) Portocarrero H idalgo , 2003, p. 164.
363
■iíí
3. TIñCIDAD OBJETIVA
El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente
o autor desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier médio o instru
mento, una conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en
la integridad física o salud del concebido.
Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener
la m agnitud de las lesiones previstas en los supuestos de ios artículos
121, 122 y 123 del C ódigo Penal, por lo que ePoperador jurídico
ai m om ento de aplicar la norm a en com entario, deberá rem itirse a
aquellos supuestos.
L a ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad física
del feto, y otra en la salud del mismo, la prim era se lim ita a ocasionar
deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de
formación o en la etapa desarrollada; la segunda dase, se refiere al daño o
menoscabo en la salud, como en el fúndonam iento de los órganos, afec
tación que puede prolongarse hasta después del nacimiento. Es indudable
que el feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de
salud, mucho más que un ser extrauterino, pues cualquier afectación a su
salud trae consecuendas para su desarrollo futuro. N o debe obviarse que
un ser en form ación es más propenso a ser afectado que un ya nacido,
el mismo que sé refleja eh él APGAÍL (prueba universalm ente aceptada
por los pediatras que sirve para determ inar él estado de salud del recién
náddo, el iniSmo que sé basa en la ífecuenciá cardiaca, esfuerzo respira
torio, no muscular, respuesta estímulos y cóloradón de piel). Í)e donde
resulta que el feto en su evoludón neéesiía de plena salud, ckdo que su
alteradón puede ocasionar trastornos irreparables que necesariamente
van a influir negativamente en su vida fuera del vientre matemoí^®®).
En la fórmula utilizada por el legislador peruano ‘^‘^causar í^ o en el
cuerpo o salud.del concebido”, muy bien puede englobar todas y cack
uno de los comportamiento previstos expresamente en el artículo 157 del
Código Penal español que regula el delito de lesiones al feto. En efecto,
aUí se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona que
(48S) portocarrero H idalgo, 2003, p. 173.
364 'i-i
■il
por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesión o enfermedad

que perjudique gravem ente su norm al desarrollo, o provoque en el
mismo una grave tara física o psíquica. Sin duda que se acoge cualquier
form a de producción de una iesiórí a feto, tanto como consecuencia de
una actividad médica o quirúrgica realizada durante el embarazan o en el
m om ento previo al parto que incida dilectam ente sobre el feto, como
de intervención indirecta a través del cuerpo de la madre, por acto mé
dico, malos tratos, golpes, etc. que a su vez pueden ser constitutivos de
otros delitos de lesiones a la mujer. Es igualmente indiferente el medio
empleado para la lesión, aunque en algún caso puede darse tam bién un
delito contra la salud pública por la utilización de un fármaco deteriorado
o alterado en su composición o en vía experimentalí^^^l.
En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por
negligencia como sí se regula en el artículo 158 del Código Penal espa-
fioK^®^. Es una omisión que debe corregirse, caso contrario, los fetos se
encuentran desprotegidos o desamparados ante temerarias negligencias
de los profesionales de la salud que tienen que ver con eüos.
3.1. Bien jurídico futelodo

Del mismo contenido del tipo penal del artículo 124-A, se concluye
que los bienes jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación
de la conducta lo constimyen el derecho a la integridad &ica y el derecho
a la salud del feto. Es decir, el bien jurídico protegido es k integridad iîca
y salud del ser que se encuentra en k etapa que comienza con k anidación
del óvulo fecundado en el útero de k mujer hasta que se inicia el parto. Se
protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente.
Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido k oportunidad de
sostener y fundam entar que después que se inicia el parto comienza la
vida humana independiente y por tanto, desde que empiezan los mten-
(486) Cfr. Muñoz Conde, 06. C/f., 2001, p. 137.

(487) En igual sentido, él Código Penal alemán en su artículo 158 y e! Código Penal colombiano
en su artículo 126 regulan el ilícito penal de lesiones culposas del feto. Incluso, en estos
sistemas penales, si las lesiones al feto ya sean a título de dolo o culpa, son ocasionadas
por un profesional de la salud merecen una m ayor reprochabiiídad pena!.
365
sos dolores que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de •vlíí:
persona. En suma, cualquier afectación de la salud o integridad física del
ser hum ano después de que se inicia la etapa del parto, será subsumida
y analizada de acuerdo con los parám etros de ios tipos penales de los
artículos 121, 122 y 123 del Código Penal.
3.2. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier
persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en
el sujeto activo. E n consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado
o com etido tanto por un ignorante en la ciencia m édica como por tm
iniciado en ella.
3.3. Sujeto posivo

La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis indudablemente
será el feto o ser hum ano en formación que comprende desde la anida
ción o im plantación del óvulo fecundado en el útero de la m ujer hasta
el m om ento que comienza el parto de la gestante. Así^ el Diccionario de
la Lengua Española define al feto como “el em brión de ios mamíferos
placentarios y marsupiales, desde que se im planta en el útero hasta el
m om ento del parto^^
4. TSPiaOAD SUBJETIVA ■■■■
Por la redacción del tipo penal se concluye que se trata de una

conducta punible netam ente dolosa. N o cabe la comisión por culpa o
imprudencia, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad
de ocasionar daño a la salud o integridad física del ser concebido. M uy
bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. Asimismo,
en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que
excluirá de sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto
como delito a las conductas culposas.
Si se llega a determ inar que el daño ocasionado al sujeto pasivo,
se originó a consecuencia de una conducta negligente o im prudente, se
descartará la comisión del delito en herm enéutica jurídica.
366
1
D e re c h o Pena) •Parte Especia!
Teniendo com o objetivo una norm ativa penal coherente y con

consistencia interna y observando la realidad que tam bién por conductas
negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los fetos, consideramos de
legefermám que el legislador en el futuro debe incorporar un capítulo
especifico para regular tanto las conductas dolosas, como culposas que
lesionan el bien jurídico integridad física y salud de los concebidos o fetos.
5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se consuma o perfecciona en el mismo m om ento en el que
el agente por cualquier m edio ocasiona o causa lesión en la integridad
física o causa daño a la salud del feto. O bviam ente, con lo avanzado de
la ciencia médica, la lesión o daño causado puede term inar con atención
m édica tanto antes del nacim iento como después del parto.
Es posible la tentativa. H abrá tentativa cuando el agente desarrolla
su com portam iento orientado a ocasionar lesión en el feto, pero no logra
alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su
voluntad, o tam bién por su propio desistimiento.
ó. PENALIDAD
El autor, de ser encontrado responsable del delito de daño o lesiones
al concebido, será merecedor de una pena que oscila entre uno y tres años.
La individualización de la pena concreta dependerá de las circunstancias
que rodeen al hecho así como a la personalidad y medio social del agente.
Subcapítulo 9
Daño psíquico y afectaolóin psicológica,
cogniflva o conduclual
1. TIPO PENAL
Se sabe que la ley N.^ 30364, del 2015, tiene como objetivo preve
nir, erradicar y sancionar todo tipo de violencia, producida en el ámbito
público o privado, contra las mujeres; y contra ios integrantes del grupo
familiar, específicamente las niñas, niños, adolescentes, personas adultas
367
Ram íro Salinas Siccha
mayores y personas con discapaddad. E n consecuencia, allí se establece

mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención y
protección de las víctim as así como reparación del daño causado; y
dispone la persecución, sanción y reeducación de los agresores senten
ciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar una vida
libre de v i o l e n c i a a s e g u r a n d o el ejercicio pleno de sus derechos.
. V :.3 y r.' - •
Es p o r m edio de esta L ey que se incorporó en el C ódigo Penal 'W m -S:

del num eral 124-B del C ódigo penal, el m ism o que viene a estable :S íp S :'
cer cuáles, son los parámetros^ para; diferenciar una falta-de tm delito
cuando se trata de daños psíquicos producidos en la víctim a de
violencia. N o obstante, el texto original del citado num eral ha sido
objeto de m odifieación por el D ecreto Legislativo 1323 de enero
del 201 E n Gonsecuencia, actualm ente la .fórm ula legislativa
tiene el siguiente contenido:
“El nivel délñáñb psíquico^ es determinado a través de un exa
men perieiai? o: cualquier otro medio; idóneo, con la siguiente
equivalencia:
a. Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico,
b. Lesiones leves; nivel moderado de daño psíquico.:
c. Lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico.
La afectación psicológica, cognitiVa o-conductual, puede ser - . -L :v,-.
determinada a.través de un^ examen pericia! o cualquier otro

ejenoentOoprobatorio;-objetivo, similar ai que sea emitido por *
entÍdades,pub!icas Okprivadas-especializadas en la-materia, sin
someterse a la equivalencia del daño psíquico."
(483)
Artículo 9. Derecho a una vida libre dé violencia
Las mujeresyiosJntegrántes del ^ ru p o fámillartienen derecho a:una vida libre de violen
cia, a ser valorados y educados, a:estar libres de toda forma de discriminacióní esíigmati-
zaclón y de patrones estereotipados de comportamientos, prácticas sociales y culturales
basadas en conceptos de inferioridad y subordinación.
(489)
La explicación de la inmediata modificación io encontramos en la exposición de motivos
del Decreto Legislativo M “ 1323. En efecto, allí se precisa que "si el bien jurídico protegido
es íá integridad física y mental de !as personas, en este caso de las mujeres, no se entiende
por qué:la:lesión psicológica solo: reconoce la gravedad d e la afectación, pero en cambio
no! reconoce todos aquéllos supuestos de violencia psicológica que no producen daño
psíquico, pese a que dé igual forma han vulnerado el bien jurídico protegido: la integri-
dad-m éntaLdeia víctima", p. 11.
368
--V:
íí'
1- Derecho Pena! •Parte Especial
2. HEI»/IENÉUTICAJUiaDiCA
Si bien es derto que la incorporación de la dtada fórmula legisla-
ídva se dio por m edio de una ley sobre protección de la mujer y contra
los integrantes de un grupo familiar, específicamente las niñas, niños,
adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad,
tam bién es cierto que víctim a de daño psíquico no solo pueden ser las
mujeres o integrantes de un grupo familiar, sino tam bién el varón. De
m odo que desde el inicio debe quedar establecido, que el contenido dei
artículo 124-B sirve tanto cuando una m ujer o un niño es el afectado,
como cuando la víctima de la violencia es un varón.
La fórmula legislativa modificada ha ampliado la conducta típica
para sancionar toda form a de violencia psicológicaí^^^^ y físicaí^^^^ contra
las mujeres, varones y los integrantes del grupo familiar, dado que tales
conductas vulneran el derecho a una vida libre de violencia como elemento
constitutivo de la dignidad humana, y tam bién porque afectan la salud
e iutegridad m ental de la víctima. Además, se establece una penalidad
análoga a la de lesiones graves, respecto a aquellas conductas que generan
daño psíqmco en la víctima. Con la modificación efectuada se pretende
cum plir con las obligaciones internacionales en m ateria de derechos
humanos dé las mujeres y fortalecer las'políticas públicas orientadas a
erradicar la violencia en todas sus formasí^^^).
Actualmente, según la disposición legal, ante un hecho concreto
de violencia, inm ediatam ente el titular de la acción penal dispondrá el
correspondiente reconocimiento médico de la víctimaí^^^). Los resultados
{490) Según el artículo 8 de la Ley 30364, violencia psicológica, es !a acción o conducta tendien
te a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla y que
puede ocasionar daños psíquicos.
(491) Según e! artículo 8 de la Ley 30364, violencia física es la acción o conducta que causa daño
a la integridad corporal o a la salud. Se incluye el maltrato pqr negligencia, descuido o
por privación de las necesidades básicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan
llegara ocasionarlo, sin Importar el tiem po que se requiera para su recuperación.
(492) Exposición de motivos dei Decreto Legislativo N.® 1323, p. 11.
(493) -
El artículo 26 de la Ley N.® 30364, precisa que "los certificados de salud física y mental que
expidan ios médicos de los establecimientos públicos de salud de los diferentes sectores
e instituciones de! Estado y niveles de gobierno, tienen un valor probatorio acerca del
369
dei respectivo reconocimiento médico siempre deberán tener dos extre-

mos. El prim ero describirá las lesiones físicas que presenta el agraviado a
consecuencia de la violencia desencadenada en su persona, y el segundo
describirá el daño psíquico que a consecuencia de la violencia se ha
producido en la víctima* Y según la Ley N.® 303641^^^), M año psíqui
co es la afectación o alteración de algunas de las fimeiones mentales o
capacidades de la persona, producida por un hecho o im conjunto de
situaciones de violencia, que determ ina un menoscabo tem poral o per
m anente, reversible o irreversible del íúncionam iento integral previo”.
El daño psíquico puede ser ocasionado por la violencia psicológica.
Por supuesto, la m agnitud o el nivel del daño psíquico será deter
minado a través de un examen pericial o cualquier otro medio idóneo,
con la siguiente equivalencia:
a. Palta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico. Esto significa que
si las lesiones no alcanzan la magnitud del delito de lesiones leves.
estado de salud física y mental en los procesos por violencia contra las mujeres y los inte
grantes dei grupo familiar.
igual valor tienen los certificados expedidos por ios centros de salud parroquiales y los estable
cimientos privados a iyo funcionarniento se encuentre autorizado, por e| Ministerio de Salud,
los certificados correspondientes de calificación del daño físico y psíquico de ¡a víctima
deben ser acordes con ios parámetros médico-legales del Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses dei Ministerio Público.
Los certificados médicos contienen información detaliada de los resultados de las eva
luaciones físicas y psicológicas a las que se ha sometido.a la víctima. De ser el caso, los
certificados de las evaluaciones físicas deben consignar necesariamente !a calificación de
días de atención facultativa así como la calificación de días de incapacidad.
En el marcó de las atenciones que brinden todos ios establecimientos de salud públicos y
privados deben resguardar la adecuada obtención, conservación y documentación de la
prueba de ios hechos de violencia.
Los informes psicológicos de jos Centros Emergencia Mujer y otros servicios estatales
especializados tienen valor probatorio de! estado de salud mental en ios procesos por
violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.
En el sector público, la expedición de los certificados y la consulta médica que los origina, así
como Jos exámenes o pruebas complementarios para emitir diagnósticos son gratuitos.
Para efectos de la presente Ley no resulta necesaria la realización de la audiencia
especial de ratificación pericia!; p o r lo que no se requiere la presencia de los profesio
nales para ratificar los certificados y evaluaciones que hayan em itido para otorgarles
valor probatorio".
(494) Artículo 8 de la Ley N,° 30364
370
f.-..
D e re c h o P e n a U Parte Especia!
cuyos parámetros están previstos en el artículo 122 del G5digo Penal,

estaremos ante la falta de lesiones contra la persona. De igual modo
estaremos ante faltas por daño psíquico en perjuicio del agraviado.
b. Lesiones leves: nivel moderado de daño psíqtuco. Es decir, si las
lesiones que describe el especialista en el correspondiente certifica"
do médico legal alcanzan los parámetros establecidos en el artículo
122 del Código Penal, estaremos ante el delito de lesiones simples
o leves. De igual m odo estaremos ante el delito de daño psíquico
moderado o leve.
c. Lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico. Esto
significa que si las lesiones que describe el especialista en el corres
pondiente certificado médico legal alcanzan los parámetros estable
cidos en el artículo 121 del Código Penal, estaremos ante el delito
de lesiones graves. De igual m odo estaremos ante el delito de daño
psíquico grave o muy grave.
Finalmente, dependerá del especialista determinar ante im hecho en

concreto, si estamos ante un daño psíquico o una afectación psicológica,
cognitiva o conductual del agraviado. De ahí que en la nueva fórmula
legislativa se precise que la afectación psicológicaí^^^), cognitiva o con
ductual sobre la víctima, se determinará a través de un examen pericial o
cualquier otro elemento probatorio objetivo similar al que sea emitido por
entidades públicas o privadas especializadas en la materia, ^‘sin someterse
a la equivalencia del daño psíquico”.
Expresiones de vioienciaí^^’^) que no configuran los niveles de daño
psíquico son los casos de los celos, acusaciones de infidelidad, impedi
m ento de visitas a familiares o amistades, insistencia en saber ios lugares
de movUidad, control sobre el uso de dinero, etc.í^^^
Í495} La afectación psicológica a diferencia dei daño psíquico o psicóiógico, da cuenta de las
consecuencias inmediatas del hecho violento. Cfr. Guerra Romero, Clea, Comentarios al
Decreto Legislativo N.“ 1323, Rev. Actualidad Penal, N." 35, mayo 2017, Pacífico, Lima, p. 96.
Í4S5) Cfr. Ramírez Huaroto, Beatriz, Comentarios respecto del Decreto Legislativo 1323, Rev.
Actualidad Penal, N," 35, mayo 2017, Pacífico, Lima, p. 78.
Í497) Para determ inar la m agnitud del daño psíquico o una afección psicológica, tenem os el
A cuerdo pienario N.‘“ 002-2016 / C - 116.
371
;vr:
CapítuSo ¡V
■
EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO
. DÉ PERSONAS EN PELIGRO
S U M A R IO : Subcapitulo 1: Consideraciones generales: Subcapltulo 2. Exposi
ción o abandono de menores o incapaces: I.T ip o pena!. 2 .Tip id d a d objetiva.
2.1. Sujeto activo. 2.2. Sujeto pasivo, 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad,
5. Culpabilidad: 5. Consumación, 7. Resultado que agrava la conducta de expo
sición o abandono de menores o incapacesa peligro. 8. Penalidad. Subcapítulo
3: Om isión del deber de socorro: I.T ip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. tipicidad subjetiva.
4. Aníijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación, 7, Penalidad, Subcapítulo4:
O m isión dé auxilio o aviso a la autoridad: I .T ip o pena!. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Sien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicídad.;.5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7 Penalidad.
Subcapítulo 5: Exposición a peligro de personas dependientes: 1. Tip o penal.
2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegÍdo..2.2. Sujeto activo. 2,3. Sujeto
pasivo: 3. Agravante del delito de exposición a peligró dé personas depen
dientes. 4. tipicidad subjetiva; 5. Consum ación. 6.'PenalÍdad.
Subcapítülo 1
Consideraciones generales
El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal recoge uno
de los principios fundamentales del derecho penal moderno, el deno
minado “iesividad^^ AUí se,señala que la pena, necesariamente, precisa
de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley.
Esto es, h^hlrá delito o hecho punible cuando deternlínada conducta
lesiona dé ñíanera real o poné en peligro im bien jurídico tutelado por
la ley por constituir una condición im portante para la norm al y pacífica
convivencia social.
372
En consecuencia, dei principio de lesividad se concluye que los

Üícitos penales recogidos en nuestro corpus jw is penóle pueden ser de
resultado dañoso o de peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras
palabras, toda conducta, para ser catalogada como ilícita de carácter
penal, requiere que se traduzca en el mimdo exterior como im resultado,
ya sea en form a de daño o peligro.
a ;.
En doctrina, la diferencia de los debtos por el resultado está al
• •.
parecer pacíficamente aceptada. Los debtos de resultado dañoso son
IÍ^:í aquebos que requieren necesariamente la producción de tma lesión o
II daño real sobre el bien jurídico protegido, en cambio, ios de resultado
■I: de pebgro son aquebos que requieren solamente la producción de un
riesgo probable de lesionarse o afectarse un bien jurídico determinado.
En estos, el dolo del agente se evidencia en la conciencia y volimtad de
poner en riesgo al bien jurídico protegido.
Se entiende por pebgro todo estado de hecho potencialmente con
dicionado para actualizarse en un resultado dañoso que afecte un bien
jurídico tuteladoí^^^l. En ese sentido, al debto de pebgro puede concep
ti-:- tuarse como aqueüa conducta üídta que pone en riesgo de producción de
daño a determinado bien jurídico protegido. La posibibdad de producirse
una lesión constituye uno délos elementos constitutivos fiindamentales
de los üícitos penales de pebgro. Obviamente, en doctrina ha quedado
meridianamente claro que no cabe la tenmtiva en los debtos de pebgro.
El pebgro puede ser concreto o abstracto. Estamos ante el primero
cuando la probabibdad e inminencia del daño a determinado bien jurídico
es actual y presente, en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse
una lesión real a un interés jurídicamente protegido, es impreciso, inde
terminado y genérico. Esto es, la conducta del agente no está dirigida a
producb un riesgo específico.
El capítulo que nos proponemos interpretar en las Hneas siguientes
sin lugar a dudas constituye los. primeros, debtos dé pebgro regulados
en el Código Penal. Los mismos que por la forma ríe construcción o
redacción de los tipos, constituyen injustos penales de pebgro concreto.
Í453) ^939^ p_ 394_
373
Subcapítulo 2
Exposición o abondono de menores © incapaces
1. m om m i
La prim era figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo
penal del artículo 125 del código sustantivo, modificado por el artículo
2 de la LeyN .° 26926, del 21 de febrero de 1998, Aquí se regulan varias
hipótesis delictivas, en los térm inos siguientes:
El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño
a la salud o abandona en Iguales circunstancias a un menor de
edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén
legaimente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su
cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años.
De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se
constituye de dos hipótesis ilícitas que, por sí mismas, constituyen hechos
punibles independientes. La diferencia es de forma, pues al final tienen
el mismo sentido. Ix)S dos supuestos delictivos denotan peligro concreto
y actual sobre la vida o de grave daño a la salud de la víctima.
Exponer a peligro de muerte u un menor En prim er térm ino, resulta

necesario poner de relieve qué debe entenderse por exponer a efectos
de comprender mejor los hechos punibles.
Es lugar común en la doctrina aceptar que el comportamiento delic
tivo de exponer a peligro de m uerte o grave daño a la salud consiste
en trasladar a un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo
de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro lugar
donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad,
originando así un peligro concreto para la vida o salud de aqueK^^^).
(499) Roy Frevre, 1989, p. 400; Br a m o w -A rias T orres/García C an uzano , 1997, p. 119; V illa Stein ,
1997, p. 211, entre otros, !os mismos que recogen !o expuesto por penalistas foráneos.
374
La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por

acción, no cabe la omisión. El agente debe actuar trasladando a
su víctima de un lugar a otro, donde corre un inm inente peKgro
de m uerte o grave daño contra su salud. N o obstante, de modo
alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante
el delito en hermenéutica jurídica. Aquel recién se evidencia cuando
aparece el real peligro al sujeto pasivo. Es decir, el traslado que
realiza el agente apenas es un acto preparatorio para producirse
el resultado de relevancia penal, cual es la creación de un peligro
concreto para la víctima.
Si no se evidencia el peligro concreto y actual, así se pruebe con
indicios razonables o pruebas concretas que el traslado de un
m enor a un lugar desolado efectivamente se produjo, la conducta
será atípica, pues aquella queda fuera del ám bito de las conductas
penalmente relevantes^^^^^
Lo último es consecuencia de lo expuesto líneas atrás, en el sentido
de que en los delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid del
asunto es determ inar si el peligro se produjo o no. Si corrió inm i
nente peligro la víctima, estaremos ante el hecho punible; si no se
produjo aquello, el delito no aparece. Ejemplo, no se adecuará a
la presente figura delictiva, la conducta de una madre que traslada
de su precaria vivienda y deja a su hijo recién nacido en la puerta
de la casa de una familia con la esperanza que lo recojan y le den
la protección que ella no puede darle, incluso le vigila hasta que
recojan a su criatura.
También es irrelevante para efeaos de calificar el delito, el tiempo
que se expuso a peligro a la víctima. Puede ser corto o por varias
horas. Basta que se haya creado un peligro de muerte.
El peligro creado tiene que ser de m uerte del sujeto pasivo, si por
el contrario el peligro que se creó solo produjo un daño leve en
la salud de la víctima, no se configura el delito de exposición de
personas en peligro.
(500) Estaremos ante lo que denominan los fundonalistas una conducta neutral.
375
k Exponer u peligro de m m rte a u n inm pm í de valerse p o r s i mismo.

Este supuesto delictivo de exponer a peligro de m uerte a un in
capaz, consiste en trasladar a im incapaz de valerse por sí mismo
que tiene bajo su protección y cuidado, de un ambiente seguro,
en el cual se encuentra hacia otro lugar dónde queda sin amparo
alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro
concreto para su vida.
c. Exponer 'apeligro deprave e in m in en te daño n la salud de u n me
nor de edad. La hipótesis delictiva se configura cuando el agente
traslada a un m enor de edad del cuál tiene su protección legal o
custodia, de uní am bienté segioto en eh cual sé encuentra hacia
ottó lugar donde queda sirt amparo algUno y desprovisto de toda
seguridad, óriginando así un peligro concreto para su sáliid.
d.
mismo. En cambio, el presente supuesto consiste en tr^lad ar a una
persona incapaz dé valerse por sí misma, dé la dial tiene su cuidado
y prótecdóh, dé lin ambienté ség ô , en el'cual se encuentra, hada
o tró lu g ar donde queda sin amparó aigurio y desprovista de toda
seguridad, originando así un peligro concretó para su salud. Ocurre,
por ejemplq, cuahdo-MmúélTúpayaíhi^ padre, que sufre
de ceguera, de su casa y ío deja aí borde de la Panamericana Sur.
0, A bandonar a u n m&noryapeligro demuovte¿ E '& t^^ la otra figura
deiictíva recogida en el tip o p en alíd el artículo 125..El; presente
supuesto es de comisión por omisión. La conducta delictiva se
materializa cuando el sujeto, activo se aleja del ambiente en donde
se encuentra el menor de edad, dejándole .indefenso y expuesto a
peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales
está obligado. El profesor Bramont-Ariasí^^^) señala certeramente
que p o r abandono debe entenderse privar a la víctima de la protec
ción o cuicbdo que se tiene obligación de impartir, colocándole en
una situación de peligro en contra de su vida o su salud.
Bram ont A rias, 1990, p. 102.
376
i
v .'í-í í -
Es evidente k diferencia con ei supuesto anterior. En aquel, el sujeto

pasivo realiza un desplazamiento jtinto al agente, al lugar donde se crea
un peligro concreto, en í^mbio, aquí el sujeto pasivo no realiza ningiin
desplazamiento, es más bien el sujeto activo el que se desplaza dejando
a la víctima en total desamparo, poniéndole de ese modo en peligro.
El elemento de trascendencia del abandono para que tenga rele
vancia penal, no lo constituye el desplazamiento o alej amiento que
realiza el agente del lugar donde se encuentra el sujeto pasivo, sino
el peligro concreto que se créa para este. En cambio, no aparece el
ilícito penal cuando él agente al alearse del m enor de eckd, toma
las medidas necesarias para evitar todo peligro en contra de aquel.
Por ejemplo, no constituye delito la conducta del padre que deja
por varios días a sus menores hijos de cuatro y diez años de edad,
aprovisionados de alimentos en su precaria vivienck de esteras con
la finalidad de no encontrarse con su conviviente que sabe Uegará
en cualqmer momento.
En iguifi sentido, constituye abandono de menor a peligro de muer-
te cuando un padre deja al cuidado de su hija enferma a la madre,
mientras él sale a trabajar para agenciarse los medios ecoiiómicos
para subsistir. La resolución superior del 30 de marzo de 1998,
emitida por la Sala Mixta de la Camaná-Areqüipa, se pronuncia ati
nadamente en este sentido, reformando una sentencia condenatoria,
y absolviendo al procesado. En efecto, aquí se expone lo siguiente:
todo lo .expuesto^ se advierte qm no hubo dolo departe delprocesado,
cuando, ‘con el acuerdo de su esposa, se traslada a su chacra a cu i^ r de
los animales de los ctmles dependía el sustento de la familia, en razón que
aquél se encmPraha sin trabajo y deja a la menor al cuidado de su madre,
la agraviada; que húbola intención de parte delprocesado devender un
toretepara hacerse de medios quepermitiesen atender losâstosde curación
y ¡o atención de la menorfallecida; que al mismo tiempo que elprocesado
se trasladó a la chacra, la menor se.mcontraba ‘^¿dgo enjermita\ y por
ende ignoraba, que, cmio se desprende delprotocolode necropsia, la misma
o, neumon'meinanición”^^^^\
Exp. N.° 104-98, en Armaza Galdós/Z avala T oya, 1999, p. 47.
377
i-'-":
vfí.r-;-
En parecido sentido se pronuncia la resolución superior del 19 de

noviembre de 1998 que resolvió declarar de oficio la excepción
de naturale2a de acción con los siguientes fundamentos: ^Que^ el
p'esuûesto del tipo fenol requiere como elemento constitutivo êlpeligro
de muerte o de^rove e inminente daño a la salud’y esto implica que el
riesgo en el que se encuentra el sujeto pasivo^ debe reunir tres condiciones
conjuntas^ que sea concreto, grave e inminente^ de lo aatmdo se establece
que el procesado dejó el hoâr conyugal por losproblemas que surgieron
con su esposa^ la nmdre del menor, quien se quedó a cargo de este, el niño
no quedó solo, sino bajo el cuidado de una persona mayar de edad quien
también tiene un deber legal con el niño, así mismo tampoco se establece
que se den en forma, conjunta estas condiciones comprometedoras de la
salud; si bien se acredita en autos que el menor tiene un serio problema
neurológico, este se inició conforme se señala en autos antes de que el actor
hiciera el abandono del hogar conyugal, no siendo este el motivo del pro
blema de salud del menor; (. „) que, no obstante que se establece de autos
que el procesado ha venido consignando la pensión alimenticia, pero no
en los montos ordenados por elJuzgado de Faz (...); así mismo, que hay
una falta de atención de estopara con su menor hijo, conductas que son
reprochables moralmente, mas no constituyenpresupuestos del tipopenal
materia deljuzgamiento”(^^^\
En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e
inm inente para la vida misma o para la salud del sujeto pasivo.
Todo riesgo que no tenga estas connotaciones carece de relevancia
para la presente figura delictiva, como sucedería si se verifica que
el riesgo es leve o remoto.
La duración del abandono es irrelevante para configurarse el delito.
De modo que puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se
haya creado el peligro concreto para la vida y salud de la víctima.
Si el peligro no se verifica así se determine que el abandono ha sido
definitivo, no estaremos ante una conducta üícita de carácter penal.
(S03)
Exp. N.° 4820-98, en Rojas V argas/B aca C abrera/N eira Huamán, 1999, p. 151. En el mismo
sentido se pronuncia la ejecutoria suprema deí 25 de Julio de 2013, véase: R.N. N.'’ 1629-
2013-LÍma- Sala Penal Transitoria.
378
Derecho Penal» Parte Especia!
f. Abandonara un incapaz de valerse por sí m im o apeligro de muer

te. Ei presente supuesto es de comisión por oriüsión. La conducta
delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente
en donde se encuentra la persona incapaz de valerse por sí mismo,
dejándola indefensa y expuesta a peligro, con el fia de no brindarle los
cuidados debidos a los cuales está obEgado. Ocurre, por ejemplo,
cuando un curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo
llave en su vivienda a un incapaz -ciego sordo- por espacio de un
mes, creándole ei serio peligro de m orir por inanición.
g. Abandonar a un menor de edad a grave e inminente daño a su
salud. La hipótesis dehcriva se configura cuando el agente con la
finalidad que el menor de edad del cual tiene su cuidado o protección
quede expuesto a peUgro grave e inminente su salud, se aleja del
lugar donde este se encuentra dejándole sin amparo y desprovisto
de toda seguridad. N o se configura el delito en comentario cuando
el propio menor de edad por propia voluntad, decide sustraerse a
la custodia de sus progenitores fugándose, por ejemploí^®^!.
h. Abandonar a un incapaz de valerse por si mismo agrave e inm i
nente daño a su salud. Este últim o supuesto delictivo se configura
cuando ei agente con la finalidad de que la persona incapaz de
valerse por sí misma -d e la cual tiene su cuidado o protección legal-
quede expuesta a peligro grave e iiiminente su salud, se aleja del
lugar donde esta se encuentra dejándola sin amparo y desprovista
de toda seguridad.
2.1. Sujeto activo

Se trata, sin duda, de un deHto especial o exclusivo. En efecto, de la
lectura del tipo penal se advierte que el hecho punible está reservado solo
a determina<^ personas. Aquellas personas que no reúnen las condiciones
debidamente especificadas en el tipo penal de modo alguno pueden ser
agentes del ilícito penal de exposición o abandono a peligro de muerte
o grave e inminente daño a la salud de menor de edad o de una persona
incapaz de valerse por sí misma.
(S04) f^QY P r e y r e , 1989, p. 401.
379
Ramiro Salinas S iccha
Ix>s supuestos delictivos solo se aplicarán a las conductas desarro- :’

liacks por todas aquellas personas que tienen el deber legal Ineludible de
proteger o cuidar al menor de edad o al incapaz de valerse por sí mismo.
Esto es, pueden ser los padres, los mtoreSj guardadores respecto del
menor, los curadores respecto del:incapaz, parienteSj etc.
Ejbi suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o
cuidar á su víctima habrá coirietido el iiíjustó penal. Ello debido a que ;.v;d
el7^¿r ?^tív derhéchópim ibie radica en reforzar déiítro de ios com po
nentes de la com unidad, los deberes légales dé protección o cuidado
respecto de los menores e incapaces indefensos y que por sus mismas
condieionesfoiológicas o físicas no pueden valerse por sí mismos.
2.2. Sujeto pasivo

Víctima solo puede^ ser un m enor de edad o un incapaz de valerse
por sí nüsniÓ, Esto es, d^ acuerdo con nuestro sistema jurídico, los
menores de 18 anos dé edad y aquellas personas afectadas por alguna id
deficiencia o dolencia que les im posibilita para valerse por sí solos, re
quiriendo siempre la intervención de una'tércerapersona para realizar
sus actividades (caminar, sentarse, acostarse, etc;) y, a veces, hasta para
realizar sus necesidades fisiológicas. Aquí se comprende á los ancianos,
inválidos, enfeimós ■ -v
3. Tii^íClbAD SUÉJEÍIVÁ
La forma de construcción o redacción del tipo penal nos orienta
a precisar que estamos ante conductas netamente dolosas. N o (^be la
comisión por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad
de exponer 0 abandonar a un peligro concreto a un menor de edad o
a im incapa¿ que sabe qué nó puede valerse por sí rhismo para salir de
cualquier situación dé riesgo en que pueda encontrarse, con la finalidad
de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con él. Esto últim o
es im portanté pónerlo de relieve para calificar la conducta, pues si no
fuere cSa la finalidad del agente y, por el cóntrario,nctuara con la finalidad
que muera o se lesione gravemente la víctima, estaremos ante la figura -■■V'
delictiva de homicidio o lesiones respectivamente, de modo alguno frente
al hecho punible en hermenéutica jurídica.
380
iS :
lililí
D eterm inar el deslinde entre el delito de exposición o abandono

a peligro a nn m enor o incapaz con una conducta homicida o lesiones,
resulta la mayor de las veces difícil. Sin embargo, a nuestro entender se
deberá calificar determ inado hecho real de acuerdo a las circunstnndas
en que estos ocurrieron. Ello, después de la investigación preliminar que
se realiza ni bien ocurrido un hecho con características criminales. Aun
cuando es difícil establecer el fin perseguido por el agente al perpetrar
un delito, muchas veces aplicando el sentido común en el análisis de
los actos de investigación y de prueba efectuados en la investigación
preliminar. Mega a ponerse en evidencia.
Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer
la edad, que la víctima de la exposición o abandono es, en efecto, un
m enor de edad, es decir, m enor de dieciocho años de edad según nues
tro sistema jurídico. En su caso, el sujeto activo debe conocer, por ser
evidente o estar inform ado, que su víctima es un incapaz de valerse
por sí mismoí^®^). Si se verifica que por especiales circunstancias no
conocía o no pudo conocer tales situaciones no se configurará el ilícito,
pues no aparece el dolo.
4. ANTUURSDICIDÁD
Igual que los delitos anteriores en esta etapa del análisis de ios su
puestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 125 del Código
Penal, se verificará si realmente la conducta es contraria a derecho o, en
su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en el ar
tículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará
si en la exposición o abandono a peligro de m uerte o grave e inminente
daño a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo,
concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el
agente actuó por uná fuerza física irresistible o compelido por un miedo
insuperable o en cumplimiento de n n deber. <
Í505) V!LLASTEIN,1997,p.212.
381
Ramiro Salinas S íccha
S, CULFÁBILIDÁD
En cambio, en este aspecto del análisis se verificará si el agente es
im putable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anoraalia
psíquica para atribuirle positivam ente el hecho punible. Luego, se
determ inará si al m om ento de actuar conocía la antijuridicidad de su
conducta. Finalmente, se verificará si en el caso concreto tema o no
la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se determ ina
que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho típico por
estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y an
tijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse
que el agente tuvo .otra alternativa diferente a la de realizar el hecho
típico, se le atribuirá la comisión del mismo.
ó. CONSUMACIÓN
Como ha quedado m eridianam ente establecido, el ilícito de carác
ter penal es de resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se
requiere la verificación de la m uerte o lesión efectiva al bien jurídico
salud para que se perfeccione el delito, basta con verificarse el peligro.
Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del riesgo corrido
por la víctima, constituirá una conducta agravada.
E l hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente
se verifica el riesgo para la vida o salud de la víctima como reacción
inmediata o mediata de la conducta de exposición o abandono desa
rrollada por el agente. Siendo así, no es del todo cierto lo sostenido
por Bramont-Arias Torres y G arda Cantizanoí^®^>, al mencionar que
‘"el delito se consuma con el abandono del m enor o incapaz”. El acto
mismo de abandono o exposición de la víctima^ a lo más, constituye
un acto preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede
pensarse que con ello se perfecciona aquel üícito, puesto que muchos
abandonos no crean en sí ningún riesgo.
Bram on t -A rias T orres/G arcía C a n t g a n o , 1997, p, 121.
382
Derecho Penal ■>Parte Especia!
Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, se descarta la

tentativa. Pues con la sola conducta de trasladar a k víctima de un lugar
seguro a otro donde campea la inseguridad para aquel, o abandonarlo,
no podemos asegurar que el peligro se llegará a concretar toda vez que
alguna persona caritativa puede acercarse y brindar apoyo al m enor o
al incapaz de valerse por sí mismo.
7. RESULTADO OÜE AGRAVA LA CONDUCTA DE EXPOSICSÓN O

ABANDONO DE MENORES O INCAPACES A PELIGRO
La Ley N P 26926, del 21 de febrero de 1998, prevé y sanciona
en el artículo 129 del C.P. la hipótesis que aparece cuando a conse
ífe- cuencia inm ediata o mediata de la exposición o abandono a peligro de
un m enor o incapaz de valerse por sí mismo, se produce la m uerte o
lesión grave de aquel.
El agente responderá por la muerte o lesión grave ocasionada dentro
de los parámetros del ihcito penal recogido en el artículo 125 del C.P.,
cuando concurran dos circunstancias elementales. Primero, el resultado
grave deberá ser consecuencia del peligro creado a la víctima por la ex
posición o abandono; y segundo, que el resultado grave producido se
haya debido a la actuación culposa del agente, Roy Freyret^®^) señala en
K;-- forma acertada que el autor solamente es responsable por la secuela más
grave cuando, siendo la misma previsible, el agente no lo haya previsto
por haberse com portado con negligencia. De ningún m odo el agente
debe haber actuado con tmimus neccmdi o wmmus líudendi, pues de ser
así se configuraría el delito de homicidio o lesiones graves previsto en
otro tipo penal diferente ai del artículo 125 que venimos analizando.
En definitiva, se produce la agravante cuando el agente, pudiendo
prever aquel resultado grave, no lo hizo y, por lo tanto, no io evitó.
La posibilidad de prever el resultado grave será, al final de cuentas, la
circunstancia que tom ará en cuenta el juzgador para responsabihzar al
agente. Si se verifica que era imposible que el sujeto activo haya pre-
{507} f^QY FRgYRE, 1989, p. 405.
383
visto el resultado, se descartará su responsabilidad. Estamos ante otro

supuesto donde se evidencia aun más el principio rector que indica el
destierro definitivovde la responsabilidad objetiva de nuestro sistema
jurídico, es decir, la responsabilidad por el solo resultado. Ahora, es
ttc p iú to sine qucí> non la concurrencia del dolo o culpa o de ambas
en la conducta del agente, para poderle im putar la com isión de un
hecho punible. Caso contrario, la responsabilidad penal no aparece
y el hecho será im pune. ^
3. PENALIDAD
De verificarse los supuestos recogidos en el prim er párrafo del
artículo 125 del Código Penal, el autor será merecedor de una pena
privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro años, todo depem
diendo de la forma, modo y circunstancias en que ocurrieron los hechos
y la personalidad del agente.
En e lsu p t^ to agravado previsto en el artículo 129 del C.P., el agente
responde a titulo dé dolo por la exposición o abandono a peligro de la
víctima y a la vez responde a titulo de culpa por la m uerte o lesión gra
ve ocasionada' a; aquella. E n consecuencia^ al autor se le im pondrá una
pena privativa dé Hbertad no meinor de tres íii mayor de seis años de
haberse producido lesiones graves én la víctim a y no m enor de cuatro
ni máyOr de ocho años éñ casó de haberse originado su m uerte.
Subcapítu!o3
Omisión déf deber de socorro
1. TIPO PENAL
E l ilícito de carácter penal de omisión de socorro a una persona que
el propio, agente ha incapacitado, se encuentra previsto en el tipo penal
del artículo 126 áclco^m iuHspmale^ que señala:
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o inca
pacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
í-íít :-:
384
Ei injusto penal se configura cuando el agente con una conducta
omisiva no presta auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o in
capacitado, poniendo con tal conducta omisiva en peligro su vida o su
salud. Constituye un com portamiento de omisión propia, por lo que se
exige que exista una norm a de mandato, la misma que sería la obligación
naturd que impone la cultura social de prestar socorro a una persona que
se encuentra ante un inm inente peligro para su vida o su salud.
El delito se configura por un actuar precedente dél agente, esto
és, él háber herido ó incapacitado a la víctima. En doctrina encontra
mos una viva’cóhtroversia respécto de este punto. Cierto sector refiere
qüé el actuar precedente qüé genera el peligro debe ser fortuito, otro
sector dé la doctrina refiere que debe ser por un actuar im prudente o
negligente; álgunos refieren que puede ser tanto por imprudencia como
por caso fortuito; en tanto que un grupo m inoritario sostenemos que
puede ser por \ma conducta im prudente o dolosa, de ninguna manera
puede devenir de un caso fortuito. M odernaménte, ha quedado fuera
dél ám bito de las conductas penálmente relevaníjes ios casos fortuitos
e imjprevisibles. Nadie responde por eUos.
., .La últim a posición citada se ha im puesto en nuestra norm atividad
vigente. E l tipo penal del artículo ,126 nada refiere respeao de si la lesión
o incapacidad producida sobre la víctima tenga que ser consecuencia
de una conducta dolosa o negligente. Solo refiere que la conducta pre
cedente debe provenir de una conducta del propio agente. En efecto,
arhpara y fiindam entá m ucho mas nuestra posición el hecho de que ei
tipo penal del artículo 126 al indicar en su redacción “^“â una persona
qué ha herido o incapacitado”, nos orienta acerca de que la conducta
precedente debe provenir de ima conducta dolosa o culposa del agente,
quedan excluidos los casos fortuitos:
Él hecho punible, en consecuencia, se configura tanto si el actuar
precedente del agente que causo la lesión o incapacidad de la víctima fue
doloso o culposo, quolando excluidos los casos fortuito o imprevisible.
Ello tiene su correlato de coherencia con el principio general que nadie
responde por el solo resultado o, m ejor dicho, por responsabilidad
385
objetiva. De modo que no cometerá el presente injusto penal una persona

que en circunstancias que se encontraba intercambiando golpes de puño
con otra, ocurre un sismo y, como consecuencia de ello, esta queda bajo
ios escombros de su vivienda mal herido y aquel en lu g ^ de socorrerle
sale del lugar corriendo y va en busca de sus familiares. .
En cambio, aparece el ilícito penal cuando una persona culposamente
atropella a un peatón y no le socorre, dándose, por el contrario, a la fiiga.
Gráfica claramente lo expresado k sentencia del 13. de enero de 1997,
dictada por el Juzgado de la Provincia de Sihuas-Ánc^h. En efecto, allí se
verifica y al final se condena al procesado por los delitos de lesiones culposas
y por omisión de socorro, debido a que una vez que lesionó culposamente
al agraviado, om itió prestarle socorro abandonándole a su suerte en el
lugar. La resolución judicial expone: resulta de autos que el cuatro
de diciembre de m il novecientos noventa y cinco el agraviado en circuns
tancias que se dirigía de esta ciudad a su lugar de origen acompañado de
Darío Colchado Valerio cabalgando su caballOj^ al llegar a la altura del
paraje Coilota hizo su dpqricwn el acusado presente.^ así como el ausente
también cabalgando sus respectivos caballos quienes venían a velocidad sin
prever que se podría producir algún accidente dado el camino accidentado
por donde recorrían, y es así que intempestivamente y por la velocidad de
sus caballos-impactarón con é l que cabalgaba el agraviada dando lugar a
que fuera arrojado hacia el camino causándole lesiones, y lo peor aún no
le presto ningún auxilio^^í^^^l
También se configura el delito cuando una persona en un lugar apar
tado de la dudad, dolosamente ha causado una lesión en 1^ fosas nasales
de su oponente y en lugar de prestarle los primeros auxilios, le abandona
poniéndole en peligro de que muera desangrado. O cuando el agente des
pués de darle un fuerte golpiza al sujeto pasivo en la playa, le abandona y
no le presta el auxilio necesario, poniéndole en riesgo de que se ahogue.
Muchas veces aparece el concurso ideal de delitos, el mismo que se
solucionará aplicando el artículo 48 del Código Penal, es decir, sancio
nando al autor con el tipo penal que contiene mayor penalidad.
Exp. N.° 16-96, en Serle de Jurisprudencia, N." 1,1999, p. 577.
386
O tro dem ento constitutivo dei hecho punible en com entario,

es la real verificación de la herida o incapaddad de la víctima. Si tai
circunstancia no se verifica, el delito no aparece. Tampoco se trata de
cualquier herida o incapaddad. La herida causada al sujeto pasivo de
berá ser de proporciones considerables capaz de impedirle evitar algún
peligro por sí solo. Para ello, será necesario el pronunciam iento de los
médicos legistas. Por otro lado, la incapacidad originada por el agente
sobre su víctima también tendrá que ser considerable, la misma que a
criterio del juzgador le im pidió evitar algún pehgro.
N o obstante, nuestra posición es contraria a la legislación y conse-
cuente doctrina española; aquí se considera que la conducta precedente
muy bien puede provenir de un caso fortuito ocasionado p or el agente.
Posición que se explica sin mayor inconveniente debido a que el inciso
3 del artículo 195 del Código español prescribe expresamente: "SÍ la
víctima lo fue por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió
el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a un año y mulm de seis
a doce meses (...)”
2.1. Bien ¡urídico protegido

La ubicación que tiene el injusto penal en hermenéutica jurídica en
el Corpusjurispm ak, así como la referencia que hace la propia redacción
del tipo penal, determina que los bienes jurídicos que se tratan de pro
teger lo constituyan el derecho a la vida y la salud de las personas. La
acción de om itir prestar el socorro que las circunstancias exigen, ponen
en peligro concreto y directo a aquellos intereses jurídicos que resultan
fundamentales para nuestro sistema jurídico.
2.2. Sujeto activo

Agente puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que
tenga alguna calidad o cualidad personal especial. La única condición
que debe concurrir, necesariamente, es el hecho concreto que haya
causado la conducta precedente. Esto es, el agente de la omisión de
prestar socorro debe ser el autor de la herida o incapacidad que causó
a la víctima. Si se verifica que quien om ite prestar el auxilio o socorro
387
ii
Ramiro Salinas SiccHA
■
a una persona herida o incapacidad es un tercero, el hecho punible en
sede no se configura.
'■M
2.3. Sujeto pasivo
: Víctinia dé los supuesteis dfelictivos puede ser cualquier persona. K o
obstante, se erige^que meíháhte una conducta precedente a la omisión de
socorro, haya sido herida ó incapacitada por el sujeto activo. En conse
cuencia,' el sujeto pasivo debe tener la éondición especial de estar herida ■í3l
o incapacitada para vMérse por sí misma y salir de om lquier peligro que
pueda presentársele, ya sea por la misma gravedad de la herida o inca
pacidad, ya sea.por las circunstancias especiales que rodean a la víctima.
3. TiPlCIDADSUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal- perinite entender que
se trata de üh dehto de comisión ñetamente doloso. N o cabe la comisión
por culpa: Si la omisión de prestar socorro se débie á una negligencia, la
conducta no será delictiva, pues aquel accionar queda fuera del ámbito
de la norma y, por tanto, son conductas penalmente irrelevantes.
En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el
agente debe conocer la lesióh o incapacidad que ha causado a Su víctima
y tener la voluntad para no prestarle el socorro que, dentro de circuns-
tandas n om ales, se le eJÜgfcí H agénte debe querer, con su onrisión,
causar un peligro; para la vida o salud de su víctima. El objetivo fmal
debe ser la generación concreta de un. peligrój de ningún modo puede
ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad
de ocasionar la m uerte de su víctim a o: generar una lesión más grave,
el delito de om isión de socorro no aparece, por el contrario, aquella
conducta será subsumida en otro tipo penal mucho más grave.
4. ÁNTUURIDiaDÁD
En está etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y
sancionados en el articuló 126 del Código Penal; se verificará si real-
m ehté láconducta es contraria a derechó ó, en su casó; concurre álguñá
causa de justificación de las indicadas én el artículo 20 del Código
388
-V. Derecho Penal « Parte Especial
P ?;:-y-.--- ■
S^fí-rV-
Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la omisión de
prestar socorro o auxilio a una persona que ha herido o incapacitado
: poniéndole en peligro su vida o su salud, concurre la legítima defensa
y
^:vi^ ■ o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza
física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumpli
m iento de un deber. .
r/,::V .■
\ 5 , ^::CUIM!ÜD4D\ .
.í
; En cambio, en este aspecto del análisis se verificará si el agente es
im putable, és dedx, es mayor de edad o no stdfe de alguna anomaha
psíquica para atribuirle positivam ente e l hecho punible. Luego, se
détermiuará si ál momento de actuar conocía la antijuridictdad de su
conducta. Finalmente, se verificará si en el caso concreto tenía o no la
posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se determina que
el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho típico por estado
de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no
se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente
tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho típico, se le atri
buirá íá coimsión del mismo: Pór; ejemplo, no se le atribuirá el delito de
omisión de prestar socorro al chofer que prefirió conducir al hospital a
su cónyuge que salió seriamente lesionada del accidente de tránsito en
que participó, dejando o abandonando al herido. En este supuesto es
evidente que aparece un estado de hécesidad exculpante.
6. CONSUMACIÓN
Tratándose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando
realmente se verifica el pehgro inm inente a la vida o salud del sujeto
pasivo. La constatación de la sola omisión de prestar socorro de ningún
m odo nos debe llevar a concluir que el delito se ha consumado. De
ese m odo, no es de recibo la posición adoptada por el profesor Villa
Steiní^®?), quien recogiendo comentarios al Código Penal español -que
realiza acertadamente Guillermo Portilla Contreras-, señala que “tra
(S09Í y¡Lysi Stein, 1997, p. 215.
389
tándose de un delito de m era actividad se consuma cuando el om itente

conoce la obligación de socorrer y desiste de hacerlo'’".
Se exige la concurrencia de un inminente peligro para la vida o sa
lud de la víctima. Por ejemplo, no aparece el d dito cuando Juan Tipacti
después de atropellar a Francisca Ochante se fuga del lugar al observar
que se acerca una tercera persona a socorrerle, quien rápidamente le con
duce al hospital donde logra recuperarse. Aquí, al no aparecer el peligro
concreto para la víctima, el delito de omisión de socorro no se evidencia.
A Jm n Tipacti, solo se le im putará el delito de lesiones por negligencia
según sea la gravedad de estas. Caso contrario, si el atropello se realiza
en lugar de poco tránsito de personas y, en consecuencia, es difícil que
s ^ auxiliado por un tercero, el delito aparece al darse a la higa el chofer.
Ai tratarse de un delito de peligro es imposible que aparezca la
tentativa. Como volvemos a señalar, doctrinariamente no se admite la
tentativa en los delitos de peligro por razones que son obvi^.
7. >ENAÜDÁD
El autor será pasible de ser s^cionado con pena privativa de libertad
que oscila entre dos días a tres años.
iSubcapítuio 4
Omisión de auxilio © avis© o la outoridad
1. TIFO PENAL
El tipo penal del artículo 127 del corpus iuHs pm ak úp\^c2Ldos
conductas punibles; la omisión de auxilio y la omisión de dar aviso a la
autoridad, en los términos siguientes:
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en
estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio
inmediato podiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se
abstiene de dar aviso a ia autoridad, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento
veinte días multa.
390
Derecho Penal ■>Parte Especia!
El tipo penal recoge dos hipótesis delictivas. La primera que apare
ce cuando el agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un
herido o cualquier otra persona en estado de grave e inrninente peligro;
y la segunda, que se configura cuando el sujeto activo se abstiene de dar
aviso a la autoridad competente respecto del herido o la existencia de
una persona en estado de grave e inminente peligro.
Se trata de hechos punibles de omisión propia, donde se requiere
infnngir o lesionar tma norma de mandato, la misma que constituye el
deber social de auxiEar o prestar ayuda diligente al prójimo que se encuen
tre en circunstancias concreta que encierran peligro para su vida o salud.
Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la concu
rrencia de determinadas circunstancias, que de no aparecer, aquellos
no se configuran.
En efecto, se exige que el sujeto pasivo se encuentre herido o atrave
sando cualquier otra situación de grave e inminente peligro. Por herida se
entiende cualquier daño sufrido en la integridad J6feica que pone en riesgo
la salud. Este riesgo debe ser una amenaza concreta de causar un daño
grave e inminente a la salud de la víctima. También el sujeto pasivo puede
encontrarse en cualquier otra circunstancia que denote peligro grave e
inminente para su vida o salud. Una persona puede hallarse en peligro
sin haber sido previamente herida. Por ejemplo, se presenta cuando un
navegante por un accidente en alta mar pierde su barco y queda a la deriva
en un bote averiado que difícilmente le hará llegar a la orilla.
Roy Ereyreí^^®), analizando el artículo 183 del Código Penal de
rogado y citando a H ungría, señala en form a acertada que ^^tratándose
de una persona herida la norm a estudiada presum e/ííre et de jure 1a
existencia de un estado de peligro, aun cuando la herida no sea grave,
siendo suficiente que reduzca a la víctima a la condición de no poder
valerse por sí misma. Fuera dé la hipótesis aludida^ el riesgo debe ser
apreciado in coner&tus'^ es decir, tendrá que demostrarse en cada caso
que la persona se encontraba realmente en un peligro inminente"’.
(sio) fôY Freyre, 1989, p. 410.
391
Ramiro Salinas Síccha
Existe consenso en que el peligro en que se enóaéntre él sujeto

pasivo debe ser de una m agnitud grave e inm inente, ya sea para su vida
o su salud. N o se requiere la simple concurrencia de un peligro, sino
por el contrario, por las misiiias circunstancias en que se encuentm la
víctima debe colegirse que este debe ser de resultado grave e inminente.
Si se verifica que por lasm ism as circunstancias que rodean al suceso, la
víctima no corre peligro, o que este no era ^ av e ni innainente, el hecho
itícito de caráaer penal no aparece. Ello es así debido a que sin peligro
no há^ rairoh de asistenta do |> ^ e por otra pérsóná.
, El verbo “encontrar” ha generado en la doctrina discusiones nada pa
cíficas. El presupuesto de las hipótesis delictivas descrims conîê en que el
agente debe encontrar al sujeto pasivo en una situación de peligro o riesgo
manifiesto, y ^ v é e inininehte para su vida o salud, ya sea herida o no.
Interpretando específicámente y en forma estricta el texto del tipo penal, -Xi
se entiende que el sujeto activo debe encontrar, tropezar, topar, coincidir o
chocar con la persona en peligro manifiesto, és decir, el a ^ n te debe cho
car fisimmente con el sujeto pasivoó, en todo casO; hallarse eii presencia
física con aquel: Por el contrario, si éllO no se produce, el hecho punible
nO se confiûa. N o obstante- cierta parte de la doctrina -especialmente
la mpanóla,' cOn M uñoz ‘Conde -al' fíente- señala qüe no necesariamente
debe haber encuéntrd fisicO'coh la víctima, basta el “encuentro moral”,
esto es, basta tener notídas que una persona esta en peHgro para admitir
el comportámientóitípico exigido por el tipo penál. Sin embargo, a todas
luces se evidenda qüe está posidóñ dOctrinária' es demasiado aniplia y no
pertinente para él sistema jim'dico-péhál periiano qüe tiéhe al prindpio
rector de “legalidad”;como uno de sús más trascendentes pilares. ;
El verbo “encontrar” utilizado en la construcdón del tipo penal,
también sirve de supuesto para’conduir qué el sujeto activo no ha inter
venido en la creación del estado de peligro que rodea a la víctima. Esta
circunstancia lo diiferenda de la conducta delictiva tipificada en el tipo
penal del ariículo 126 ya desarrollado'. El agenté es ajeno a tal situación.
Recién interviene cuando tropieza o Choca con el sujetó pasivo o se en-
cuentra ante la presencia física de aquel: El « tim o süpúesto se prênta
cuando un pmfesor de natación que observa que uno de sus disdpulos
se está ahogando, omite prestarle auxilio.
392 ■.'CU
Derecho Penál •Parte Especial
En la prim era hipótesis indicada, debe concurrir necesariamente

para configurarse el hecho punible, el presupuesto que el sujeto activo
haya podido actuar sin riesgo propio o de tercero. En otros térm inos,
el agente haya podido prestar el auxilio o socorro a la víctim a sin co
rrer ningún riesgo su salud o la de un tercero. El deber de prestar el
auxilio debido está condicionado a que el agente pudiera hacerlo sin
riesgo personal. E sto se explica debido a que. si bien el ordenam iento
juríifico im pone deberes a los ciudadanos, este no exige conductas
sacrificadas ni heroicas. :
El sentido común del juzgador resulta fimdamental para calificar
toda conducta dolosa. Con acierto señala Bram ont Ariasí^^^) que el
auxilio está lim itado por la capacidad y las facultades del asistente.
N adie está obHgado a hacer lo que es absolutam ente im posible rea-
lizar. U n sujeto de constitución débil no tiene el deber de cargar el
cuerpo de una persona cuyo peso rebasa sus fuerzas, un individuo sin
conocim ientos médicos o quirúrgicos no tiene el deber de practicar
la ligadura de una arteria.
Según la redacción del tipo penal, se convertirá en sujeto activo
aquel que no prestó el auxilió necesario por correr riesgo su persona o
un tercero, si se: abstiene de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien
a un ciudadano se le puede eximir de prestar el auxUio necesario a una
persona en peligro, no se le puede eximir si dolosamente no da aviso a
la autoridad para que concurran en su auxilio. Se reprocha por igual
tanto a la conducta de aquel que om itió prestar auxilio a una persona
en peligro m anifiesto, pudiendo hacerlo sin ningún riesgo, así como
a aquel que no pudiendo prestar el auxilio directo por el riesgo que
corría se abstiene de dar aviso a la autoridad.
2.1. Bien Jurídico protegido

La ubicación sistemática del tipo penal en el corp^tsjunspmcde nos
indica claramente que él interés coh relevancia jurídica que se pretende
proteger con las hipótesis delictivas lo constituye el derecho a la vida y
Bramont A rias, 1990, p. 109.
393
derecho a la salud de las personas, bienes jurídicos que se encuentran

en grave e inm inente peligro por el actuar doloso del sujeto activo, mas
no la seguridad de las personas.
2 .2 . Sujeto activo
Sujeto activo puede ser cualquier persona independientemente que
tenga o no obligación sobre la víctima. El tipo penal no exige alguna
condición especial. X a persona se convierte en agente cuando omite
prestar auxilio inmediato a la víctima después de haberlo encontrado
herido o en grave e inm inente peligro. También se convierte en sujeto
activo aquel que, encontrando a un herido o en peligro concreto, omite
dar aviso a la autoridad competente, haciéndose el desentendido, siendo
su conducta reprochable por m ostrar desinterés por el prójimo.
2.3. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una per
sona herida, es decir, que ha sufrido un daño contra su integridad física
grave, o aquella que se encuentra atravesando una situación de grave e
inminente peligro para su vida o su salud. Pero como se ha mencionado,
la herida o el estado de peligro deben ser de magnitud suficiente que
impida valerse por sí sola a k víctima. Si llega a verificarse que la persona
herida o en estado de peligro fácilmente podía ponerse a buen recaudo, r
de modo alguno podrá constituirse en víctima del hecho punible.
3. TIFICIDÁD SUBJETIVA ^
La forma de redacción del tipo penal evidencia que se trata de un
delito netam ente doloso. N o cabe la comisión culposa.
El sujeto activo actúa con conocimiento de que el sujeto pasivo se
encuentra en un grave e inm inente peligro y voltmtariamente decide no
prestarle el auxilio inm ediato que amerita la situación, sabiendo perfec
tamente que no corre líingun riesgo personal si actuara. En la segunda
hipótesis, el agente con conocim iento de que la víctima objetivamente
se encuentra en un estado de peligro, voluntariam ente decide no dar
aviso a la autoridad. f ó
394
r
. ;;
El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados,

ya sea vencible o invencible, excluye el dolo, por Ío tanto, el hecho
sería atípico al no haberse regulado la om isión de socorro culposo en
nuestro O5digo Penal.
4. ÁNTUURIDiCIDAD
En esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y
sancionados en el artículo 127 del Código Penal, se verificará si real
m ente la conducta es contraria a derecho o en su caso, concurre alguna
causa de justificación de las indicadas en el artículo 20 del Código
Penal. De ese modo, el operador jurídico an ali^rá si en la omisión
de prestar socorro o auxilio a tma persona que ha encontrado herida
o en manifiesto e inm inente peligro, concurre la legítima defensa o el
estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física
irresistible o si fue inducido por un miedo insuperable.
a. CULPABILIDÁD
En este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable,
es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para
atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al
momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmen
te, se verificará si en el caso concreto tema o no la posibilidad de actuar
conforme a derecho, esto es, si se determina que el agente no tuvo otra
alternativa que realhar el hecho típico por estado de necesidad exculpante,
por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no se le podrá atribuir. Por
el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa dife
rente a la de realizar el hedió típico, se le atribuirá la comisión del mismo.
ó. CONSUMACIÓN
í
El ilídto penal se perfecdona en el mismo momento en que el sujeto
activo dedde omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de
hacerlo sin ningún riesgo para su persona. En la segunda hipótesi, el delito
se consuma en el momento en que el agente dedde abstenerse de dar aviso
a la autoridad para que concurran a prestar el auxilio necesario a la víctima.
395
■i
Ram iro Salinas S iccha " IW ,.
En consecuencia, de modo ai^pnó el delito se perfecciona con el solo

encuentro de agente a víctima herida o en estado de grave peligro, ello es
el .presupuesto principal; no obstante, la omisión o abstención resultan
ios elementos trascendentes para verificarse o consumarse los injustos |t e '
penales, independientemente de que se produzca después la m uerte o
una lesión grave en la víctima, ñ - ^
, Ai tratarse d e,u n delito de peligro concreto, es unánime k doctrina
en considerar que esjim posible que se ejerza en tentativa la eonducta
deíictivav,. V^ : .
1^' La conducta ño adm ite la categoría de participación, pues no hay
form a que ella se conctetice. En efecto, si dos ó más personas encuen
i ■
■
tran an d a persona herida o en situación de peligro y om iten prestar el

áürflio eidgido''0'ae abstienen de dar aviso a la autoridad,^ serán autores
o coautores del delito.
7. PENALIDAD
El autor, después de haberse probado su responsabilidad penal en la
comisión del hecho punible,, será merecedor a pena privativa de libertad
que oscila entre dos d í^ y unâño.o con treinta a ciento veinte días multa,
ello a criterio del juzgador, v : , . : . ;
.Exposición ;a peligro d e personos dependientes

1. TIPO PENAL
' El delito denóminado también abuso de tutela o níaltrato de depen
diente, se encuentra tipificado en el artículo 128 del Código Penal, cuyo
texto o r in a l fue modificado por el artículo 2 de la Ley 26926, del
21 de febrero 4 e 1998 y, luego, por la Segunda Disposición Einal de k
Ley .N,® 28190, Ley que protegen los menores rfe eíkd; de k mendici
d a d del 18 'de marzo :de,2004. Finalmente por el Decreto Legislativo
N."" 1351, pubiicadoel ÓZ de enero de 2017, seha vuelto a modificar el -m
4-
citado tipo penal, quedando en ios términos siguientes:
396
íí^SjUi'-
"El que expone a peligro la vida o la salud de una persona

colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o
vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispen
sables, sea abusando de los medios de corrección o disciplina,
o cualquier acto análogo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
En ios casos en que e! agente tenga vínculo de parentesco con
sanguíneo o la víctima fuere menor de catorce años de edad,
la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años.
Si se produce lesión grave o muerte de ia víctima, la pena será
no menor de cuatro ni mayor de ocho años.”
2* TIHCIDAD OBJETfVÁ
D e acuerdo a ia modificación introducida al tipo penal 128 del
CP. por el Decreto Legislativo 1351, el hecho punible se configura
cuando el sujeto activo expone a peligro para la vida o salud al sujeto
pasivo, a quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privándole
de alimentos o cuidados indispensables, o en sU caso, abusando de los
medios de corrección o disciplina.
El Uícito penal aparece solo en los casos en que la víctima sea de
pendiente del agente, ya sea porque está colocado bajo su autoridad,
dependencia, tutela, cúratela o vigilancia. Si se verifica que la supuesta
víctima no tiene relación de dependencia respecto del sujeto activo, el
delito no se configura.
De la redacción del tipo penal se desprende que están tipificadas
cuatro conductas delictivas o modalidades y ño solo tres como afirman
Bramont-Árias Torres y García Cantizanoí^^^), quienes separan las con
ductas punibles de la m hm a form a qué el legislador lo hace, por técnica
legislativa: Sin embargó, como és dé versef de m odo alguno puede
alegarse qué la conducm de poner en peligró la salud de una persona
privándole dé áliihento, sea igual á la cóñduaa de privarle de los cuida-
SRAMONT-ARIASlORRES/GARCfA Ca^ZANO, 1997, p. 126.
497
Ramiro Salinas Sicgha
dos indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero

se verifican de manera diferendable, como veremos:
Frivmión de ctUmmtos. Esta modalickd delictiva se configura cuando

el agente, teniendo el deber u obligación de darle el alimento nece
sario ai sujeto pasivo, en forma dolosa no lo hace y le priva de aquel,
poniendo de ese modo en peligro su vida o salud. Aquí es necesario
resaltar que el sujeto pasivo debe estar imposibilitado de. acceder por
sí mismo a los alimentos, ya sea porque está privado de su libertad
(cárcel), porque es un menor de edad, un impedido físico, etc. Caso
contrario, si liega a verificarse que la supuesta víctima podía por sí sola
acceder a los alimentos, aun cuando el agente se haya abstenido de
darle, el delito no aparece, pues el peligro requerido no se concretna.
h. Privación de cuidados indispensables. La conducta delictiva se pro
duce o configtura cuando el agente, teniendo el deber de brindar
los cuidados indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida
normalmente, dolosamente se abstiene de hacerlo, poniendo con
tal actimd en peligro la vida y la salud de aquel.
Es indudable que el hecho punible solo se presenta cuando la
persona dependiente no puede valerse por sí misma, ya sea por
las mismas circunstancias que atraviesa, por su edad o por im pe
dim ento físico o psicológico.
Se presenta cuando, por ejemplo, un padre no le da asistencia médica
oportuna a su menor hijo, sabiendo que este lo necesita, o cuando el
agente por salir de excursión un fin de semana con to4a su familia,
deja encerrado en su casa, sin ninguna ayuda, a una persona ciego-
sorda que tiene, bajo su cuidado. En este ultim o caso, se configura
el ilícito penal así se verifique que el agente dejó el alimento nece
sario. Ello debido a que por la misma naturaleza de una persona de
aquellas características, necesita de ciertos cuiti^ríos indispensables,
caso contrario, aparece un peligro puâ su vida o salud, como, por
ejemplo, conducirle a su dorm itorio, prestarle abrigo, etc. N o obs
tante, si se verifica que la supuesta víctima podía valerse por sí sola,
el delito no se configura.
398
Derecho Penai •Parte Especia!
c. Abuso de tos medios de corrección. La conducta reprochable penal

mente se configura cuando el agente abusa de lós medios de correc
ción que tiene sobre el sujeto pasivo, quien es su dependiente. El
sujeto activo tiene derecho y el deber de corregir de modo normal
al sujeto pasivo, sin embargo, exagera y abusa en el empleo de los
medios utilizados para corregirle. Para configurarse el ilícito penal
es irrelevante determinar los móviles que motivaron al agente.
Aquí se subsum en todos aquellos actos en los cuales se aplica la
fuerza física o psíquica sobre la víctim a, que pueden ser desde
latigazos hasta actos destinados a aterrorizarlo. O curre, por
ejemplo, cuando un padre desnaturalizado, castiga con látigo
cada vez que su hijo m enor de edad saca mala nota en el colegio,
o cuando im curador aterroriza a un im pedido físico que tiene
bajo su cuidado, enseñándole diversos animales de la selva, cada
vez que no desea comer, etc.
Cuando se trate de padres a hijos, resulta conveniente dejar acla
rado lo siguiente: Ahora que se ha tipificado como agravante las
lesiones que causen los padres a sus hijos, puede llevar a confusión
ai mom ento de calificar determinados hechos, esto es, al calificar
los hechos, aparentem ente puede aparecer confuso decidir qué
norm a aphear al caso concreto, entre el delito de lesiones ya sean
graves o simples y el delito de exposición de menores en peligro.
Sin embargo, haciendo un análisis mesurado del contenido de
aquellas figuras delictivas, sé concluye que son totalm ente diferen-
dables. En prim er lugar, para verificarse el delito en comentario,
las lesiones que puede eventualmente causar un padre a su m enor
hijo, deben provenir por el abuso de los medios de corrección, es
decir, se hicieron con el ánimo de corregir ai menor; en cambio,
se decidirá por el delito de lesiones cuando el daño producido en
la integridad física o salud del m enor no haya provenido de actos
de corrección, sino hayan sido ocasionados por fines oscuros.
Y en segundo lugar, de modo alguno el abuso de los medios de co
rrección va a ocasionar lesiones de magnitud exagerada en la víctima,
si ello ocurriese estaremos frente al delito de lesiones, pues sería iluso
pensar que alegando actos de corrección se hubiera, por ejemplo, cer-
399
RAMtRo Salinas SiccHA
cenado ios dedos de k mano de im m enor o quemado ambas manos

con fuego. Aquí d agente d em r^ tra peligrosidad sodal.
d, Ahm o Ú0 los medios de diseipliHa, Él hecho punible se presenta
cuando d agente ábusando dé los medios de discipliná, crea un pe-
hgro para la vida d salud d d sujeto pÉiifô quien es su dependiente.
O dirre, por ejemplo, cuando d director de uh colegio hace arrodillar
sobre un fáláó piso, siñ m olerse y por más de hóra^ seguidas a
los alumnos que llegan tarde.
2 d -S ie n juridido protegido
Sieguh la redacdón deia fórmula le ^ la tiv a , se puede deducir que d
bien jurídico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la vida
y el derecho á la salud dé las personas, m ashó la seguridad de estas. El
peligro cónCretó qué se crea con él actuar dél sujeto activo siempre es
referente a la vida G salud de la víctima.
2^2. Sujeto csclívo

De la redacdón de! tipo legal se concluye que el ilídto penal no es un
delito común o de dominio, sino se trata de un delito especid, propio o
exdusivo. N o m dquier dudadano puede cometer los supuestos delictivos
antes anot^G s. Solo pueden ser agentes, autores o sujetos activos aquellas
personas que tienen las condiciones debidamente especificadas en el tipo
penal, es dedr, aqueÚas, personas que, tienen la condidón de autoridad, li-ív-
ascendenda, tutor, curador ,o vigilante, respecto del sujeto pasivo. En
consem enda, el delito puede ser/cometido sólo por los padres, tutores,
curadores, directores de colegio, profesores, jefes de oficina, gerentes,
méíhcosj/enfermeras, poiidas, alcaideSj etc. .■
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede" ser cualquier persona desde su nádm iento
hasta que fallece.’N o se .requiere tener otra condidón espedal, sino la
:r
46
de ;ser persona dependiente del sujeto activo. Es decir, debe estar bajo 64-- ;■
la autoridad, dependencia^ tutela, cúratela o vigílaacia del agente, quien ■'ir-

debe tener el deber de cuidarlo y vigilarlo. En consecuencia, pueden ser
■4r—
400 -,y, ..
Derecho Penal ■>Parte Especial
víctimas lós hijos mayores o menores de edad, pupilos, incapaces, ope

rarios, obreros, detenidos, enfermos, etc.
3. AGRAVANTE DEL DELITO DE EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSO^

ÑAS DEPENDIENTES
En prim er térm ino, el segundo párrafo del artículo 128 del Código
penal, prevé una circunstancia agravante de este delito, la misma que
se configura cuando el agente; tiene vínculo de parentesco consanguí
neo con la víctima, o en todo caso, cuando la víctima fuere m enor de
catorce años de edad.
De igual m odo, el últim o párrafo del citado numeral modifica
do por:el D ecreto Legislativo N .'’ 1351 de enero de 2017, regula la
agravante que se perfecciona cuando a consecuencia de los actos de
exposición a peligro la vida o salud de la víctima, se produce lesión
grave o su m uerte. Se entiende que las lesiones graves en la m agnitud
de las indicadas en el artículo 121 del Código Penal o la m uerte de la
víctima, son consecuencia de aao s culposos. El agente no debe haber
querido por ejemplo, la m uerte dé lá víctima. Si en un caso en concreto,
luego dé la investigación correspondiente, se llega a determ inar que
el agente buscó la m uerte de la víctima, la agravante no se configura,
sino por el contrario, el hecho será tipificado como homicidio simple
o asesinato según lasqircunstancias que redaron al caso.
En ó'tio extremo, de acuerdo con el articulo 3 de la Ley N . ° 26926
o Ley de los delitos contra la hum anidad, publicada en el diario oficial
ElPeruano el 21; de febrero de 1998, corresponde al tipo penal del ar
tículo 129 del cofpusjurispm ale regular y sancionar las agravantes del
delito de exposición a peligro de personas dependientes, así como los
supuestos previstos en el artículo 125 del CP.,
Se reitera que la agravante se configura cuando la víctima a corê-
cuencia de k s conductas antes descritas muere o rûlta'con lesiones graves
por culpa del agente, esto es, la lesión grave o muerte del sujeto pasivo
se produce como consecuencia de la falta de previsión del sujeto activo.
El tipo penal es claro. Aparece el delito agravado, cuando el agente
pudiendo prever el resultado muerte o lesión grave en k víctima, no
401
Raívíiro Sa ü n a s Síccha
lo hizo y acmó sia im portarle los lamentables resultados. Ocurre, por

ejemplo, cuando un curador no le presta ios alimentos a un impedido
físico por tres días consecutivos y este muere por inanición. Como ya
se dejó expresado, de ningún m odo debe en
el comportamiento del agente, caso contrarío, estaremos ante la figura
del delito de homicidio.
Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se produjo
por circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante
no se configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en
nuestro sistema jurídico, el principio rector que nadie responde por un
hecho a título de responsabilidad objetiva. Debe concurrir necesaria
m ente el dolo o culpa en la conducta para ser im putada al agente.
4. TÍPICIDAD SUWETÍVA
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia a que el sujeto
activo debe actuar con 4olo, es decir, con conocimiento y voluntad de
producir el resultado, ciml es exponer a un peligro concreto la vida o
salud del sujeto pasivo, quien debe tener una relación de dependencia
respecto de aquel. , .^
El agente debe conocer la especial circunstancia de que la víctima
está colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia.
En efecto, si llega a detenhinarse que el agente no conocía tal situación,
se descarta la comisión del ilícito penal.
Para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verifi
carse que el sujeto activo, aparte de conocer la situación antes anotada
debe querer el resultado, cual es la creación de un peligro concreto. En
tal sentido, si liega a determinarse que el agente no tuvo intención de
ocasionar el resultado y, sin embargo, este se produjo por culpa o ne
gligencia, el delito rio se configura. El hecho punible de exposición a
peligro de personas dependientes es de comisión dolosa, ya sea directa
o eventual, no se admite la comisión por culpa.
Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto
penal en estudio no se configura, pues el dolo desaparece.
402
En el actuar del agente de ningún modo debe aparecer el m im m m~

cmdi o vulmmndi sobre la víctima. En efecto, de precisarse o verificarse
que el agente actuó creando un peligro concreto con la intención de lesionar
efectivamente al bien jurídico vida o salud del sujeto pasivo, k conducta
delictiva se adecuará al delito de homicidio o lesiones según sea el caso.
Determ inar cuándo estamos ante una u otra conducm es de difícil
solución, no obstante, la forma cómo ocurrieron los hechos, así como
las especiales circunstancias que rodearon al hecho mismo y, sobre todo,
el sentido común del operador jurídico, sirven la mayor de las veces para
calificar de modo positivo una u otra conducta.
Para configurarse la forma agravada del ilícito penal previsto en el
artículo 129, debe concurrir el dolo y después la culpa en el actuar del
sujeto activo, esto es, el agente desarrolla una conducta inicial dolosa
para crear un peligro concreto sobre la vida o salud de la víctima, sin
embargo, después, por falta de previsión o por falta del deber de cui
dado exigido por parte del agente, se produce un resultado más grave
al realmente querido.
La responsabilidad por el resultado grave ocasionado se evidencia
por el hecho concreto que el agente pudiendo y debiendo prever aquel
resultado después de producido el riesgo sobre la víctima, no actuó
prudentem ente o, en todo caso, pecó de confianza. En esta línea, resulta
claro que la colpa o negligencia del agente concurre después de haberse
creado en forma dolosa el peligro concreto para la vida o salud del sujeto
pasivo. N o cabe duda de que tiene razón el profesor Luis Roy Freyreí^^^),
cuando comentando el código derogado en el punto pertinente, señala
que desde el punto de vista de la culpabilidad nos encontramos ante una
responsabilidad prescrita a título de preterintendonalidad.
a. CONSUí^CfÓN
El ilícito penal se perfecciona en el mismo momento en que aparece
el peligro concreto para la vida o salud de la víctima. En efecto, el delito
no se consuma, como piensan algunos tratadistas, con la sola verificación
(S13) Roy Freyre, 1989, p. 416.
403
de los actos de privación de alimento o cuidados indispensables a la

víctima, sometimiento a trabajos excesivos o inadecuados o abuso de los
medios de corrección o disciplina, sino se requiere necesariamente que
como consecuencia de aquellos actos se cree u n peligro concreto para
la vida o.salud del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto,
el delito no aparece.
- Al ser u n delito de peligro, no se admite la tentativa. Es imposible
su verificación. :
Én cuiantó se refiere ala forma áâvada del ilícito en sedé, sé consu
ma cuando después de producirse los actos arites descritos para crear un
peligro concreto, se ocasiona culposamente en form a efectiva la muerte
o lesión grave de la víctima. - : :
év PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad
que osdlá entré uno y cuatro años. I)e córifigurarsé el segundó párrafo
del artículo 128, la pena oscila entre dos y cuatro años. En tanto que de
configurarse la agravante prevista en el último párrafo del artículo 128,
la pena para el autor será ño menor de cuatro ni mayor de ocho años.
En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artículo
129,. al agente se |é im pondrá pena privativa de la lib erad según sea el
resiñtádodcásióriádóéSi a conséáiénciá de su acmar ciápóso se prodújo
la m uerte d e la víctima, se le M pondrá p^ de libertad que
oscila entre cuatro y ocbo años; y finalmente, de fiaberse ocasionado
soló lesiones graves ál sujeto pasivo^, la pena privativa de libértad será no
m enor de tres ni mayor de seis anos.
404
DEB
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3 5
Capítulo V
■ DELITOS COMTM EL,HONOt
ü S U M A R IO : Subcapítólo 1: Cuestiones preliminares: t Generalidades: 2.' £1 honor
desde su aspecto objetivo. 3. El honor desde su aspecto subjetivo. 4. Elihonor
desde una concepción normativa.'5. £i Honor en nuestra íe^slación. 6. M im u s
■iriiürián’di. 7. ¿Es 1á péhSóha jurídica' titular del bien-júndiCo honor?:'8. Posición
idisCutibiedelTribunál Gonstitucionaí-Subcapítulo 2: Injuria: 1. U p o penal. 2. Tipi~
............ cidad objetiva: 2.1. Bien jurídicoprotegido. 2 .L Sujetp:activo. 2.3, Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridícsdad. 5. Culpabilidad. 6, Consumación, 7, Tentativa,
8, Penalidad. Siibcapítulo3: Calum nia:!.Tipo penal. 2.tipicidad o b je ti^ . 2.1. Bien
..... -juridico protegido; 2:2. Sujéto activó; 2.3. Sujetó pásÍvo.'3.Tipk:idad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5; Culpabilidades- Consumación:?. Tentativa: 8. Penalidad.-Subca-
'o m - pftuló 4: Difamación: 1. Tipo penal, 2.TÍpicÍdad objetiva. 2,1. Bienjurídico protegido.
^2.2. Sujeto actiVo:'23. Süjetó-pásívo. 2.4. Eídeliíó de difamación agravada. 2;5. D i-
íi famacióny rnedios decomunicación sbdaL 2.6.-Derecho al h onorya las libertades
- j: de infomnacióny expresión según jurisprudencia vinculante. 3.Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6; Consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 5:
Excepciones del déliio de injuria y difamáción: i. Descripción legal. 2. Cuestión
-• •!;■■■■ previa. 3. ExcepcÍones4egales.'SÜbcapítuló 6: La excepíió veritatis O prueba de la
■verdad: 1. Descripción legal. 2. Definición d e la exceptio veritatis; 3, Circunstancias
en las cuales funciona. Subcapítub 7: Inadmislbüídad absolubt de la exceptio
veritatis: "i. Descripción legal. 2, Fundamento de la nornia. 3. Supuestos que no
admiten la exceptio veritatis. Sübcapítüló 8: Difamación Ó injuria encubíerb o
■■5 equívoca; 1. Descripción legal. 2. Análisis del tipo penal. Subcapííulo 9: injurias
5l-í:¿ recíprocas: 1. Tipo penal. 2. Fundamento de la norma. 3. Elementos constitutivos
3 - '- de las injurias recíprocas. 4 . Ofensa a la memoria de personas. ■
mrni 'Wy.:- 405

:ia ”
Subcapítulo 1
Cuestiones preliminares
1. GENERALIDADES
Los delitos contra el honor aunque consten implícitamente de la
amplia noción de injuria, sólo hieron reconocidos en la modernidad por
el derecho francés. El Código Napoleónico de 1810, sm embargo, no
distinguía entre calumma y difamación, incluyendo esta última en aquella,
bajo el nom bre genérico de Qalumnk, Recién con la ley de prensa del
17 de mayo de 1819, modificada por la Ley de Prensa de julio de 1881,
es que, finaimente se procedió a diferenciar las tres especies de lesión al
honor: la calumnia, considerada en la forma de denuncia calumniosa,
tanto contra la persona como contra la adnúnistración, la difamación,
consistente en la aprihueión de un hecho deshonroso a la reputación, y
la injuria, como expresión de desprecio o ultraje dirigida a alguient^^^f
Si bien los delitos contra el honor son ios más clásicos y asentados
en la legislación penal comparada, esta tradición punitiva se contrasta
con el hecho de que encontrar un concepto convincente sobre lo que se
entiende o debe entenderse por honor es poco más que difícil. Ello debido
a que todo tratadista del Derecho se ha aventurado a definirlo desde su
particular circunstancia vivencia!. La disparidad de criterios que se usan
o emplean para tratar de delimitar su concepto y contenido constimye,
quizá, la mayor dificultad para lograr definir al honor.-
También contribuye a la falta de un concepto unánime, el hecho de
que el honor es uno de los bienes jurídicos más sutiles y difíciles de apre
hender del derecho penal. Probablemente esa extrema sutileza del objeto
que ha de definirse explique la proliferación casi abrumadora de conceptos
diferentes de honor y, sobre todo, una abundancia de clasifií^dones que si
bien se formulan con el objeto de echar luz sobre el problema, acaban por
superponerse entre sí, aumentando todavía más el desconcierto a la hora
de dotar de contenido a tan complejo bien jurídico. Así, las habituales
(SU) Véase este aspecto histórico en Juárez Tavares, Racionalidad y Derecho Penal, traducido
por Juan Cardón Díaz, IDEMSA, Lima, 2014, p. 192.
406
distinciones entre honor objetivo y subjetivo, real y aparente, merecido

o meramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen ym -
tapuestas de m anera poco clara, al tiempo que se entremezclan entre
sí presentando contenidos no siempre coincidentesí^^^l.
H ay consenso en considerar al honor como un derecho funda
m ental e inalienable de toda persona hum ana, el que, dada su tras
cendencia, ha sido elevado a categoría de bien jurídico penalmente
protegido, es decir, ha sido reconocido como un valor de im portancia
tal, que merece ser protegido por las norm as jurídicas de mayor in
tensidad que posee el sistema: las norm as penalesí®^^).
De tal modo es recogido en las principales leyes internacionales.
En el Perú, aparece previsto en el artículo 2, inciso 7, de la Constitución
Política del Estado, y artículo 5 del Código Civil de 1984. Estos dispo
sitivos reconocen al honor como uno de los derechos fundamentales de
la persona, colocándole en el mismo nivel que el derecho a la vida, la
integridad física y la libertad. Igual como aquellos derechos, el del honor
es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión. Sin embargo, en derecho
penal, y más precisamente en nuestro sistema jurídico, no se protege al
honor disponiendo penas severas para aquellos que atenían contra él, por
el contrario, a diferencia con lo que ocurre cuando se afecta la vida o la
integridad física de una persona; en que se prevé penas severas, cuando
se lesiona el honor, se dispone penas benignas.
Bram ont Ariasí^^^l ha explicado que el honor es un bien de
estim ación relativa, esto es, no todas las personas lo consideran de
igual modo. N adie deja de apreciar su vida, su integridad física o su
patrim onio, por lo que las conductas que atenían contra estos bienes
son sancionados con parecida severidad en casi todas las legislaciones.
En cambio, con el honor no acontece lo mismo. M ientras que para
algunas personas -continúa Bram ont-A rias- su honor vale más que
su propia vida, para otros, aun siendo un bien espmable, no reviste
fSlSÍ LAURErEO COPELLO, 2002, p. 34.

Ugaz Sánchez-M oreno, 1998, p. 29.
Bramont A rsas, 1990, p. 123.
407
I®
J-'.-'-SV
ese carácter superlativo que tiene para aquellos, y si deciden a con íiS
servarlo, es por las ventajas innegables que resultan de su posesión ■;ÍÉ
y que se traducen en bienes m ateriales. También hay personas que
estim an de m odo escaso su honor que no vacilan sacrificarlo ante
cualquier|V entaja.patrim onial. Ello nos lleva a concluir que el bien
jurídico honor no es valorado del m ism o m odo por las personas que
conform an un grupo social ni p o r todas las sociedades existentes, a la
:ÍÍÍ
i
inversa de lo que sucede con los bienes jurídicos vida, integridad física
o patrim onio, con los cuales jurídicam ente se le pretende equiparar.
Fernández Sessafegoí®^®) enseña que el derecho al honor encuen
tra sustento en la cualidad moral de la persona que la impele al severo
cumplimiento de, sus debeies de ser humano frente a los otros y consigo
mismo. El honor es el íntim o y r a i ^ valor m oral del hombre. Es un
valioso bien de carácter no paorimonial que conlleva im sentimiento o
conciencia de la propia dignidad como persona. ^
También hay consenso en la doctrina y jurisprudencia peruana de
entender al bien jurídico honor desde una concepción fáctica planteada W:
por Frank, la snisma que divide entre honor objetivo y honor subjetivo.
Aun cuando hoy se impone; una concepción normativa del honor.
2;^'^ EL'
El honor entendido desde sn aspecto objetivo, se constituye como
la valoración que las demás personas que cónformán el conglomerado
social'háceri de la personalidad de otra. Estié concepto se identifica ple
namente con id que comúnmente adquiere^ la etiqueta de reputación
o buena fama. El honor de las personas és un bien que socialmente se
traduce en el respeto y consideración que se merece de los demás, en la
estima, aprecio, buena fama y reputadón adqitiridaS por la virtud y el
trabajo. En ese sentido, Bramont-Arias Torres y G arda Cantizanoí^^^l
afirman que “el honor objetivo es la valoración que otros hacen de la
personalidad ético-social de un sujeto. Coinddiría con la reputadón de
(5^8} F ernández Sessarego, 1987. p. 45.
Bramont -A rias T orres/García OwnzANO, 1997, p. 135.
408
Derecho Peña) •Parte Especia!
la que disfruta cada persona frente a los demás sujetos que conforman
una comunidad social”.
El italiano Francesco Carrara, citado por Roy Freyreí^^^l, tiem po
atrás, ya había ilustrado en forma meridianamente clara que la reputa
ción es la opinión que los demás tienen de nuestras cualidades, tanto
espirituales como corporales. E l patrim onio del buen nombre no existe
en nosotros, sino en la m ente de los dCmás. N o es una cosa que la po-
séemos como sucede con cualquier objeto de nuestra propiedad, sino es
algo que está en poder de otras personas aun cuando nos beneficiemos
por completo de ella.
En fin, se entiende que el honor quedará seriamente afectado o
lesionado, cuando cualquier conducta dolosa de un tercero logre que
■V ■ brantar la estimación o reputación que tiene una persona ante el con
SíKí glomerado social en donde se'deserivuelve y hace vida normal. Ejemplo
caráctensticó de atentar contra el honor, desde el aspecto objetivo, lo
í'rt?.- coñstitúiríá la figura de difamación.
3. i l HONOR DESDE SU ASPECTO SUBJETIVO

Desde ia perspectiva subjetiva, al honor se le. entiende como la au-
tovaioración que se hace una persona de sí misma. Es el juicio u opinión
que tiene cada persona de sí misma dentro de su desenvolvimiento en el
conglomerado social al cual pertenece..
Bramont-Ariasí^^^l enseñaba que, desde el punto de vista subjetivo,
d honor es :el sentimiento íntimo de estimación y respeto por la propia
dignidad. Por su parte, Roy Freyreí^^^), siguiendo al argentino Sebastián
Soler, sostiene que el honor desde una perspectiva subjetiva, puede ser
considerado como una autoyaloración, es decir, como el aprecio de la
propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene de sí mismo en cuanto
sujeto de relaciones ético-sociales. En tanto que los profesores Bramont-
(S20) POY freyre, 1989, p.427.
BRAMO^íT A rias, 1990, p. 122.

f522) Roy Freyre, 1989, p. 42S.
409
M0
Arias Torres y G arda Caníizanot^^^) enseñan que el honor subjetivo puede
entenderse como la autovaloradón del sujeto^ es decir, el juicio que tiene
■I
toda persona de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones sociales.
Se lesiona el honor, desde el aspecto subjetivo, cuando cualquier 1
conducta de un tercero afecta el sentimiento de dignidad o, mejor dicho,
wñ
el amor propio que tenemos cada ima de las personas. Basta que se lesione
nuestra estima personal, para que se perfeccione una conducta delictiva
contra el honor. Ejemplo característico de atentar contra el honor, desde
el aspecto subjetivo, lo constituye la injuria. -■’^vr'',
Sin embargo, de esta forma de dividir y plantear el contenido del
bien jurídico honor se derivan dos consecuencia importantes que nos
-
inducen a descartarlo como fimdamenío para e:jq>licar su contenido en
un Estado democrático de derecho como el nuestro. En prim er lugar, » :
surge un bien jurídico de contenido.altam ente variable, distinto para
cada ciudadano en función de su mayor o menor sentimiento de propia
estimación y, sobre todo, del grado de prestigio social del que disfrute. :'IÍ
N o todas las personas tendrán el mismo honor, siendo imaginabie, in *
cluso, la existencia de ciudadm os sin este atributo de la persQnalidad. En
segundo térm ino, dado que el objeto de tutela se sitúa en la ireputación
social efectiva, la lesión del bien jurídico no dependerá de la verdad o
falsedad de la imputación ofensiva, sino únicamente de que esta iáfruya de
modo negativo sobre la buena fama de la que goce de hecho el afectado.
Esta segunda consecuencia, conducente a restar valor a la prueba de la
verdad en ios delitos de injurias y calunmias, es la causa delaErecuente
identificación déla concepción fáctica con el llamado honor aparenteí^^).
4. EL HONOR DESDE UNA CONCEPCSON NORMATIVA

Para superar las deficiencias y consecuencias de la concepción fác
tica, en doctrina se ha conceptuaíizado al honor desde uhá concepción
normativa. Esta prescinde de cualquier clase de consideración fáctica
a la hora de dotar de contenido al bien jurídico honor para acudir.
(523) B r a m o n t -A rias T orres /G a r c Ía C a n tíz a n o , 1997, p. 135.
ÍS24) La u r e n z o C or ello , 2002, p. 36.
410
en cambio, al ám bito de los valores. Surge así im concepto de honor

directam ente vinculado a la dignidad de las personas. De esa forma, el
honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por
igual a cualquier ser hum ano por el solo hecho de serlo. El núcleo del
bien jurídico se sitúa en el honor interno identificado con la dignidad
dé las personas. Constituyendo la fama y autoestim a simples reflejos
en el m undo exterior de esa dignidad.
o': El enlace entre la dignidad de la persona, la fama y la autoestima
se produce a través de la idea de libre desarrollo de la personalidad. La
libertad de autodeterminación se presenta así, como tina consecuencia
directa de la consideración de la persona como ser racional, de dpnde
se sigue que el respeto a la dignidad se traduce en términos de respeto
a las opciones vitdes de cada ciudadano, cualquiera sea el contenido
de estas. Y este respeto solo será real y efectivo si las decisiones perso
nales no lesionan la autoestima ni el aprecio de los demás ciudadanos.
De esa forma, tal como lo enseña Urquizo Olaecheaí^^^), ®Ía dignidad
de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de
la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho
sujeto a protección e irrenunciable sin adm itir privñegio alguno”. Así
todos tenemos -continúa U rquizo- no solo un derecho, sino una natural
expectativa a no ser m enoscabados,ultrajados, ofendidos o valorados
negativamente. N o mientras se defienda sin concesiones la primacía de
la dignidad de la persona humana.
U na vez situada la esencia del honor en un atributo propio de todas
las personas, este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de
la posesión social ni de ningún otro factor social o personal susceptible
de introducir: diferencias entre ellos. En consecuencia, aceptando que
la dignidad: de las personas necesita de la libre actuación de la voluntad
conforme a las opciones vitales de cada cual, se concluye que "êl dere
cho al honor entronca así, de modo directo, con el iibí'^ desarroilo de la
personalidad, concentrándose en un espacio de libertad que posibilita
al individuo ejercitar sus propias opciones sin perder la autoestima ni el
{525} UfiQytzo O leachea, 1993, p. 236.
411
:
aprecio de la comnni<kd si se prefiere^ en una pretensión de respeto que ■
corresponde a toda persona por su coiididión de tal, con independencia
de su mayor o m enor grado: de seguimiento de iin deterniinado código
ético, m oral o incluso jurídico”Í^^^X < > ■Si-
El despláiíamiento dél centró dé‘gráviedad del bien jüridicó hada Íél
piado de la libertad dedéciílión aleja definiti\dmadlté la idea dél honor cómo
un derecho que las personas han dé cóhqtíistar m edirnté él'ségüittiiento
de deteímimtias pautas de comportamiento sodal y mayoritanamente
admitidas. .Aquí; se ^ a n tiz a un espado de; libertad igual para todos,
cualquier sea el modo de vida elegido. En tal sentido, loîmportante pata
súbsumir .uñ comportamiento en alguno de los tipos de los delitos contra
el honor tipificados en nuestro Código Penal es su idoneidad objetiva para
susdtar el desprecio :de: los demás, resultando irrelevante, en cambio, el
carácter verdadero o falso de ios hechos atribuidos, toda vez que la simple
idonddád objetiva dedos, hechos imputados ál ofendido es suficiente para
obstaculL^ sü éspado dé; libertad en d que se concreta el bien jurídico
honor. Por tales razonesí tal como precisa d profesor Caro John<^^^, ésta
concepciónf normativa es susceptible de ser asumida en un ordenamiento
jurídico propio de Un Estado constitucional de derecho como el nuestro.
E xpuesta así las teorías que' eXplícáti él contenídó del bien jundi-
co hónóq d rn u éstro OlqétíVOdéhátór tierjnenéutica jih íd ic a ^ 'v á ^
a hátér tisó He Íbs 'jpÍánteanuentos dé lá coricépdón norm ativa, pués
creemos que explica el contenido del biéli jürídicó'hónor de módo inás
objetivo y en concordancia con derechos fundaméntales: reconoddos a
nivel constitucional como; es la dignidad de las personas y el libre desa
rrollo de su personalidad. Ello debido a que al desplazar el núcleo del
h onor del plano fáctico al valorativo, la fama y la autoestim a adquieren
un sentido diferente,^ situándose como puntos de referencia normativos
destinados a precisar el contenido del derecho al respeto de los demás
en el que, en últim a;instancia, se sintetiza la idea de honor derivada
déla confluenciadelos principios dé'dignidady libre desarrollo de la
(526) laurenzo C opello , 2002, p. 53.
C aro J ohn , José, "La ponderación entre ei derecho al honor y el derecho a la libertad de
expresión”, en Dogmática Penal aplicada, N.<>4, Ara editores, 2010, pp. 263-296.
412
Derecho Penal* Parte Especia!
personalidad. De ese mOdo, el bien jurídico de los delitos de calumnia,

injuria y difamación aparece como el derecho que corresponde a todos
lo$: ciudadanos por igual a disfrutar del aprecio de los demás y de sí
mismos, sin verse sometidos a actos despectivos o de menosprecio ori
ginados en sus opciones vitales. O riginando como lógica consecuencia
una concepción del honor que, sin abandonar los clásicos criterios de
fama y la autoestima, se m uestra respetuosa con el principio de igualdad
proclamado por nuestra constitución.
En suma, con Juárez Tavaresí^^^^ concluimos que todos los delitos
contra el honor (injuria, difamación y calunmia) son reducidos a la
ofensa de la dignidad de la persona individual, considerada en su aspecto
individual como social.
5. EL HONOR EN NUESTRA LEGISLACIÓN

El honor ha sido reconocido como un derecho fundamental de
la persom en el inciso 7 del numeral 2 de la Carta PoKtiea del Estado
de 1993, y en el artículo 5 del actual 05digo Civil. Ello, como afirma
Fernández Sessaregoí^^^l, debido a que “la protección de la integridad
moral de la persona es piedra angular de tma civilizada convivencia^. N o
obstante, ahora cabe resaltar que en aquellos dispositivos, el legislador,
sin duda, partidario de la concepción fáctica que ha ten id o p o r mucho
tiempo influencia en las legislaciones, ha tratado de distinguir ai honor
desde sus dos aspectos, tanto objetivo como subjetivo, reconociéndole
su protección desde ambas perspectivas.
En efecto, el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política dei
Estado prescribe que toda persona tiene derecho al honor y a la buena
reputación. Haciendo hermenéutica jurídica de esta norma constitucional
se concluye que hace la diferencia del honor desde una perspectiva
subjetiva cuando sé refiere con el térm ino “honor% y desde el aspecto
objetivo cuando se refiere “a la buena reputación”. ‘Es decir, la norma
constitucional establece que todas las personas tenemos derecho a
¡528) J üarez T avares, 2014, p. 248.

¡529) F£R^sA^lDEZ Sessarego , 1987, p. 46.
413
nuestra autovaloradón o estima personal y a nuestra buena reputación o

fama. Cualquier atentado contra cualquiera de estos aspectos constituye
infracción constitucional, y en su caso y dependiendo de la gravedad,
configura delito.
Esta forma de redacción del texto constitucional ha llevado a con
cluir a Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^®) que nuestra Carta
Magna entiende por honor solo el subjetivo, esto es, la autovaloradón de
la persona; al objetivo se refiere expresamente al hablar de la reputación
de manera independiente. Para el legislador de la Constitución vigente,
ambos aspectos constituyen el único derecho ai honor que tenemos todas
las personas. Su aparente separación solo es debido a técnica legislativa.
En el campo del derecho punitivo, la posición que sostenemos queda
más evidente. Esto es, aun cuando sabemos que no hay normas puras
y que la protección del honor ocurre de manera conjunta, existiendo
equilibrio o cierto predominio de un aspeao sobre el otro, encontramos
en el catálogo penal tipos penales que protegen exclusivamente el honor
desde el aspecto subjetivo como lo constituye el artículo 130 del Código
Penal que prevé el delito de injuria, y como contrapartida, normas penales
que protegen exclusivamente el honor desde el aspecto objetivo como
lo constituye el tipo penal del artículo T32 del C.P.; que regula el.delito
de difamación. tam bién, normas que prevén conductas con resultado
híbrido, es decir, pretenden proteger a la vez el aspecto objetivo y subr
jetivo d el bien jurídico honor, como lo es el tipo penal del artículo 131
del C.P. que tipifica el delito de calumnia, figura delictiva que lesiona a
la vez la estima personal y la buena reputación del afectado.
N o obstante, no le falta razón a la Hnea jurisprudencial que interpreta
que los delitos, contra el homrr la lesión del hienjurúUco debe ser valorada
dentro del contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo como
el sujeto pasirOy por el indiscutible contenido sociocultural que representa la
reputación o,
(530) BRAMOfíT-ARiAS T orres/García C aeítizano , 1997, p. 136.

(531) Ejecutoria suprema de! 1 de octubre de 1997, Exp. N. 4165-96-Lam bayeque, en Rojas
Vargas, 1999, p. 321.
414
Derecho Penái •Parte Especia!
ó. ANIMOS ÍNIURIANDI
O tro aspecto fundamental a tener en cuenta ai momento de interpre
tarlos tipos penales que tienen como bien jurídico protegido al honor, lo
constituye el mimus iniurumAi o ánimo de injuriar o cmimus difimmndi.
Este elemento trascendente en los delitos contra el honor es enten
dido como la voluntad deliberada de lesionar el honor de una persona.
Esta intención premeditada de lesionar el honor de la víctima aparece
como la esencia de las conductas delictivas contra el bien jurídico honor.
Roy Ereyreí^^^) enseña que úanimusiniurimdiy llamado X2 sxibiénanimus
difcmmndi^ consiste en la intención que se expresa en forma perceptible
o inteligible, o que se deduce de las circunstancias, y que está dirigido a
lesionar el honor ajeno.
Este elemento subjetivo de los tipos penales que tipifican los dehtos
contra el honor ha causado en la doctrina y en la jurisprudencia peruana, la
tendencia a interpretar ú.animm injuriandi o difimmndi como un elemento
subjetivo diferente al dolo. N o obstante, como lo veremos al momento
de interpretar o com entar cada uno de los delitos contra el honor, al
menos en nuestra legislación, tal tendencia, im puesta para recoger las
interpretaciones de los juristas foráneos que hacen de la correspondiente
legislación de su patria, no tiene cabida. En efecto, por el principio de
legalidad, en nuestra legislación, por la forma como se han tipificado
los delitos de injuria, difamación y calumnia, el mimus injurim di o
difdmdndi integra el contenido del elemento cognoscitivo del dolo.
En otros términos, se configura, por ejemplo, el delito de difamación
cuando el agente conociendo que las palabras o fiases que difundirá o difunde
afectan el honor del sujeto pasivo, en lugar de abstenerse voluntariamente las
difunde o propala. De ese modo, si en el agente no hay ese conocimiento,
intención o ánimo en su conducta, el delito contra el honor no aparece por
falta de dolo. En el mismo sentido, argumenta Iván Meini<^^^) ai concluir
que el artículo 132 del CP que regula el delito de difamación no prevé
(532) Roy Frevre, 1989, p. 429.

(533) Véase ampüamente: Crítica a !a exigencia jurisprudencial deí m im u s áifamandi, eti
Diálogo con ¡a Jurisprudencia^ 49, octubre, 2002, p. 21.
415
un elemento subjetivo del tipo distinto al doló, no solo porque así lo

demuestran consideraciones gramaticalesj sino tam bién porque no es
necesario desde él punto de vista dé la naturaleza del delito y de la nece
sidad de protecaónjurídico-penal del bien jurídico honor y reputación. ?£:■
Extendiendo tal conclusión a los delitos de injuria y calumnia.
3^1
' De modo alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece
t l áolo o mimus dé injuiiar o difamar en er ágente: Los delitos contra él
honbt nó'Se corifiguran sirio cuando las expresiones o frases injuriantes^ Sé
ehiitéfr con de ofender él íaihot propio de
persom o en sti caso, de lesionar sü bueña fama o repütadón áiité los dem ^.
Para la Jurisprudencia nacional, no es nada nuevo lo sostenido, pués
de rrianeía éjKepcional ya encontramos algunas resoluciones judiciales
que identifican ^ dolo con el mimus injurim di o d ^ñ ^ñ j^ ñ Cómo pie-
cedente im portante, tenemos la ejecutoria suprema del 11 dé setiembre
de 1997^ en la^cual se sostiene; dé
comm ícimoM fijm d^^ tmresôndimtes ul Ditmo ûevo
Nort0^y no se etávierten -expresiones que (utenten \contra reputación, de la
UniversÍdi^--Privada ^.César Xdllejo^y ni menos contra sus autoridades; qucy
el delito ,de:difamacion por medio :deprensay rs eminentemente dolosoyresto
eSyqu erl agente nedvo del delito ¡hbe m tuar y a sea con animusinjuriandi
o:aninntSrdifamanMy circunstancias, que no, concurren en el presente, casOy
al m concMnir el aspecto subjetwo,del tipo^(^^^\ . .^ <
■En los fipos penales perfcmentes^ este im portante elemento subjetivo
<k las conductas penalmenterelevantes que afectan el honor se matenalizañ
con las fras^ “el que ofende o ultraja” (arttculo 130), “atribuye falsatnen-
te^^ (artículo 131) , “atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una
coiiducta que pueda perjudicar su honor o reputación” (artícuío 132), etc.
En teoría, saber cuándo una persona que vierte frases aparente
mente con animas iniuriandi contra otra está actuando con intención
de lesionar elh o n o r de esta o no, es una cuestión que resulta difícil de
establecer, sin érnbargo, consideramos por ser evidente, que en los casos
que se prêntan en la praxis judicial, la tarea es simple. Bastará que el
juzgador aplicando un poco de sentido común, realice un análisis de la
Exp. N.° 4149-96, en D iá \ogocon\a)urhpm ám aa, año 2, N.® 16, octubre, 2002, p. 38.
416
a
forma, circunstancias, óporttinidad, y dempo en que ocurrieron los hechos

para arribar a la conclusión primordial de saber si el querellado actuó con
ánimo de ofender o lesionar el honor del querellante o, en su caso, actuó
guiado por otro propósito.
^ Este aspecto es im portante tenerlo en cuenta, pues en doctrina
éidsteñ otras clases de intenciones o mimus que son irrelevantes penal-
itiente, es decir, de presentarse o comprobarse, no tienen connotación
éh él campo penal. Así tenemos:
- Anim us corregmdiy el mismo que aparece cuando se em iten pala
bras o frases aparentem ente ofensivas al honor, pero con la única
intención de am onestar y corregir algunos errores de la persona a
,r í la que van dirigidas. O curre mayormente en el ám bito familiar de
padres a hijos.
- Anim us consulendiy consiste en proferir palabras o frases apa
rentem ente injuriantes, pero con el único ánimo o propósito de
aconsejar, advertir o informar, espontáneamente o a solicitud de
parte del receptor.
- Ânimus críUcandiy consiste en emitir palabra o frases aparentemente
, ^ ofensivas al honor, pero en el contexto de una crítica o enjuiciamiento
que se hace a la labor de detom m adas personas, especialmente a los
funcionarios o servidores públicos.
- . Anim us defmdendiy aparece cuando las expresiones, aparentemente
contrarias al honor son vertidas con ei único propósito de defenderse
■; de imputaciones que le hace otra persona.
-1 Animus iocmidiy se constituye cuando las expresiones o gestos se
vierten con la única intención de bromear o jugar una broma a quien
, va dirigida la expresión. Bramont A ^ (53S ) enseñaba que el propí-
sito humorístico, cuando aparece evidenciado por las circunstancias
del hecho, elimina el poderío ofensivo de las palabras o actos. Sin
duda, ejemplos característicos de esta dase de mimus lo constituyen
las im itaciones que hacen en los programas humorísticos de la
televisión a diversos personajes públicos.
(53S) bram on t A rias, T 990, p. 134.
417
- Anim us retorqmndi^ aparece ciando el que profiere expresiones

aparentemente injuriantes o difamantes, actúa con el único pro
pósito de devolver el agravio recibido. Como no puede ser de otra
m anera, el derecho faculta a las personas a reaccionar en ciertos
m om entos cuando se sienten ofendidos por un tercero en su
honor y se puede responder una ofensa con otra, más o menos
equivalente* La conáitio sim qua non para que prospere esta clase
de animus^ lo constituye la circunstancias que la respuesta de la
ofensa debe ser inm ediatam ente después de recibida la ofensa
provocante. Si se hace horas o días después de producido aquel,
es im posible que aparezca el miimus retorquenM.
7. ¿ES LA PERSONA JURÍDICA TITULAR DEL «EN JURÍDICO HONOR?

Saber quiénes pueden ser titulares del bien jurídico honor o, mejor
dicho, quienes pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos
de una conducta que afecta el honor, es im tem a que en doctrina y
en las diversas legislaciones da pie a una polémica nada pacífica. Para
algunos tanto la persona física como la jurídica tienen honor y, por
tanto, corresponde al derecho penal protegerlo. En tanto que para
otros, solo la persona natural es titular del bien jurídico honor que
merece protección punitiva.
Haciendo dogmática e interpretando en forma sistemática nuestro
sistema penal respecto de este punto, creemos decididamente que solo
la persona natural o fisicá puede ser titular del bien jurídico honor y, por
tanto, solo la persona natural puede ser sujeto pasivo de una conducta
dolosa que lesiona el honor. Incluso, abona esta posición la concepción
normativa del honor aquí sostenida al identificar al honor con la dignidad
de las personas. N o obstante, nuestra posición de ningún modo acepta
ni avala la tesis reduccionista que da cuenta U rquizo Olaecheaí^^^l, la
misma que sostiene que "dentro de las relaciones sociales, las personas
jurídicas carecen de significación social alguna, que se trata de ficciones
jurídicas y que en el fondo no existen o son irrelev^tes para la ley penal”.
<536) U rquizo OiEACHEA, 1993, p.219.
418
Por el contrario, nuestra tesis tiene asidero jurídico hasta en cinco cri
terios que pasamos a exponer:
a. El inciso 7 del artículo 2 de nuestra Constitución PoKtica de 1993

que se refiere al derecho al honor y a la buena reputación de la
persona, se ubica en el Capítulo I del Título I, que trata de los de
rechos fiindamentales de la persona. Este capítulo de nuestra Carta
M agna recoge y reconoce todos los derechos de la persona en
form a individual, com enzando por prescribir que la defensa de
la persona hum ana y el respeto a su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado. Por su parte, el Código Civil, al re
ferirse al derecho al honor en su artículo 5, lo hace en el ám bito
de los derechos de la personalidad. En suma, de estas norm as se
deduce que la persona jurídica allí no tiene cabida, la misma que
se define como una creación ficticia que se constituye m ediante
la reducción o abstracción de una pluralidad de personas a una
unidad ideal de referencia norm ativa.
b. En consecuencia, el derecho al honor tiene en nuestra Constitución
un significado personalista, en el sentido de que el honor es valor
referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace
inadecuado hablar de honor de las personas jurídicas, y sin negar
que en algunos casos puedan ser titulares del derecho a no ser
difamadas, es más correcto desde el punto de vista constitucional
emplear los térm inos de prestigio y autoridad moral, que son valo
res que merecen la protección penal que les dispense el legislador,
pero en su ponderación frente a la libertad de expresión debe
asignárseles un nivel débil de protección del que corresponde
atribuir al derecho al honor de las personas físicas.
c. De la lectura de los tipos penales referentes a los delitos contra el
honor, tipificados en nuestro código sustantivo, claramente se evi
dencia que solo la persona natural o individual puede ser sujeto
pasivo de las conductas lesionantes del honor. Ahora, a diferencia
del código derogado de 1924, no se hace mención a la persona
jurídica o corporaciones como sujetos pasibles de constituirse en
sujetos pasivos.
419
d. En otro aspecto, si aceptamos que el honor es definido como la

valoración que hacen los demás de la personalidad de un indivi
duo (aspecto objetivo) o como la autovaloradón que se hace una
persona de sí misma (aspecto subjetivo) o, mejor dicho, desde la
concepción normativa identificamos al honor con la propia dignidad
de las personas, fácilmente se concluye que la persona jurídica no
puede ser titular del bien jurídico que se protege con las conductas
etiquetadas en nuestro ctyypusjufis penaü como connz el
honor”. Ello debido a que k persona jurídica al ser un ente ficticio,
no tiene dignidad personal ni mucho menos personalidad.
N o obstante, cómo se viene constatando, la doctrina viene claudi-
candoí^^^ en chanto a este tema e, impresionada con la proyección
económica de los grupos empresariales, viene admitiendo que un
apersona jurídica puede tener su honor lesionado con la diviilgadón
del hecho denigrante de su acdvidád o seriedad. Esa es, sin embargo,
una falsa concepción, y el derecho penal no puede servir de instru
m ento de preservación de la buena fama dé una sociedad. Para ello
está el derecho privado, capaz de imponer indemnizaciones por
actos lesivos a los ,intereses de las empresas. H asta por el principio
de intervendón nuhima lío se puede adm itir que la persona juríchca
tenga esa cualidad de sujeto pasivo de delitos Contra el honor, Pero,
independientemente de ese abordaje de poHtica criminal, la persona
jurídica no posee dignidad y, por tanto, no puede ser ofendida en su
honor. Puede ser ofendida en su respetabilidad sodal, pero eso no es
sufidente para fundar una ofensa al honor. La respetabilidad soda!
de la persona individual, por su parte, únicamente tiene relevancia
como proyección de su dignidadí^^^l.
e. Finalmente, es evidente que tma persona jurídica tiene reputación
o buena fama desde el punto de vista económico que merece ser
protegida, pues conductas dolosas de terceros pueden seriamente
perjudicarla. U na ofensa difam atoria directa contra la persona
jurídica solo puede tener repercusión negativa en el aspecto econó-
Í537)
Diagnóstico que m y bien efectúa el profesor brasileño J uares T avares, 2014, p. 202.
ÍS38) Cfr. JUAREZT avares, 2014, p. 203.
420
mico. Es, en eée sentido, que el^moderno derecho penal económico

prevé diversos supuestos de conductas delictivas cuya finalidad es
■ proteger la reputación de aquella. En nuestra patria, el legislador
siguiendo criterios im puestos por la doctrina del derecho penal
^ económico, ha prescrito taxativamente que la tutela o protección
de la buena reputación económica de la empresa se hace por medio
del inciso 2 del tipo penal del artículo 240 del C.P.
Sin embargo, los representantes de la persona jurídica, pueden

fátilm ente convertirse en sujetos pasivos de alguna conducta que afecte
Seriamente su honor, pero ello a título personal. Ocurrirá, por ejemplo,
búaüdo Francisco Saravia, afirme directamente al gerente de la empresa
El Sol S.A., que dirige xma empresa cuyos accionistas pertenecen a una
banda dedicada al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas.
En suma, toda persona física sea este menor de edad, incapaz ab
soluto, deshonesta, analfabeto o erudito pueden ser sujetos pasivos de
cuálquier conducta delictiva que lesione su honor. E incluso si aquella
muere, su memoria és objeto de protección penal.
Para terminar, lo sostenido no ha de entenderse en sentido absoluto
que solo admita la existencia de lesión del derecho al honor cuando se
trate de ataques dirigid® a pegonas concretas e identificadas. También
es posible ataques al honor de un determinado colectivo de personas,
los mismos que trascienden a sus miembros siempre que estos sean
identificablc^, como individuos, dentro déla colectividad. El significado
personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no impone
que los ataques al derecho al honor, para que tengan protección, hayan
de estar debidamente individualizada, pues de ser así, ello supondría
tanto como excluir radicalm ente la protección del buen prestigio de
las personas jurídicas, y adm itir, en todos los supuestos, la legitim idad
constitucional de los ataques en el honor de personas individualmente
consideradas, por el m ero hecho de que los mismos se realicen de forma
innom inada, genérica o imprecisaí^^^).
(S39) Véase, por ejemplo, la Sentencia de! Tribuna) Constituciona! Español 214/1991, de 11
de noviembre: Libertad de expresión y derecho a! honor (caso Violeta Friedman) S.O.E.
421
m
8. POSICIÓN DISCUTIBLE KLTKiBUNAL CONSTITUCIONAL

Posición particular y coniEusa sostuvo el Tribunal Constitucional pexmno
en la sentencia del 14 de agosto de 2002 cuando en sus fixnckmentos 6 y 7
señaló que: Tnbuml CmstituciotiM debe recovdcirqmel^m^ímento último
del recomámknto del derecho a-la buena reputacíén es elprincipio de dignidad
de lapersmay del cual el derecho en r ie n d a no es sino una de las muchas ma
neras como aquella se comretiza. El derecho a la buena reputaciónj, en es Ó;
en esencia un derecho que se deriva de la personalidad, y enprincipio, se trata de
un derecho prnonalísimo. For ello, su recomcimimto (y h posibilidad de tutela dM
jurisdiccional) está directamente vimulada con el ser huwamP\ Haste. aquí, el - .7
THbunal interpretó correctamente el sentido, de las normas constitucior^
e infiraconstituciond que rigen nuestro Estado democrático de derecho -I
respecto ai honor en su aspecto objetivo, definido como la valoración que :
hacen los demás de la personalidad de un individuo (buena reputación). :;
N o obstante, por razones que personalmente conskkro de carácter
político, el intérprete supremo de la Qojnstitución, en la misma sentenda,
aseveróque: ^^sinernbarpo, aunque la buc'fmreputacióft se refiere, enprincipio, -P
a losseres humanos, este no es un derecho que ellos con carácter exclusivopuedan
titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de
otro modo, el desconocimiento hacia éstos últimos podría ocasionar que se deje
en una situación'de indefensión constitucional ataques contra la imagen^ que
tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organiza
ción creada por los individuos. En consecuencia, el THbunal Constitucional . j
considera que las personasjurídicas de derecho privado también son titulares
del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección '
a través del proceso de amparo^^^^^^^. id
de 17 de diciembre de 1991. Ponente, Vicente Gimeno Sendra. Aquí el Tribunal CorTStitu- ;v

cionai de España declaró que se había lesionado el honor de una persona por medio de
declaraciones efectuadas en un m edio de comunicación en agravio de los Judíos. Allí se . :y:i
determinó categóricamente qu e:"N o hay derechos absolutos. La libertad de expresión no
ampara manifestaciones, expresiones o campañas'de carácter racista o xenófobo, pues
estas afectan de m odo directo no sólo al derecho al honor sino a otros bienes constitucio
nales, com o es la dignidad y la igualdad de las personas”.
(S40)
Expediente N.° 905-2001 -AA/TC, en el recurso extraordinario interpuesto por la Caja Rural
de Ahorro y Crédito de San Martín contra ía sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior
de justicia de San Martín que declaró improcedente la acción de amparo.
422
Resulm particular el razonamiento del Tribunal, toda vez que, prime

ro señala, en forma acertada, que el derecho a la buena reputación (honor
en su aspecto objetivo) se ftindamenta en el principio de dignidad de la
persona, y, por tanto, es un derecho personahsimo. No obstante, luego,
soslayando tales categorías, concluye que la persona jurídica de derecho
privado, definida como una creación ficticia que se constituye mediante
la reducción o abstracción de una pluralidad de personas a una unidad
ideal de referencia normativa, tam bién es titular del derecho al honor en
su aspecto de la buena reputación.
Por otro lado, el Tribunal confiinde los conceptos de buena repu
tación de las personas individuales (honor en su aspecto objetivo) con
buena reputación, ""imagen” o buena fama económica de las personas
jurídicas. En efecto, una cuestión es k buena reputación de la persona
individual, definida como la valoración que hacen ios demás de la per
sonalidad de un individuo en todos sus aspectos y no solo económicos;
y otra diferente, es la buena reputación, ""imagen” o buena fama de las
personas jurídicas que solo tiene que ver con su aspecto económico o
patrimonial, el mismo que como ya hemos mencionado tiene también
protección penal. La afectación a la buena reputación de una persona
individual le ocasiona daños en todos ios aspectos, en tanto que la afec
tación a la buena fama de la persona jurídica solo le ocasiona daños en
su aspecto patrimonial. Es ahí donde se aprecia la diferencia y, por ello,
se puede afirmar que se trata de categorías normativas disímiles.
Por lo demás, aparte de ser particular y confusa la posición adop-
tada por el Tribunal Constitucional, también es arbitraria. Pues sos-
tiene que solo las personas jurídicas de derecho privado son titulares
del derecho a la buena reputación, relegando a las personas jurídicas
de derecho púbÜco. Es decir, para el Tribunal estas últimas no tienen
derecho a la buena reputación o buena imagen lo cual es arbitrario,
pues bien sabemos hasta por sentido común, que todas las personas
jurídicas gozan y se les reconoce, su buena reputación, buena imagen
o buena fama patrim onial o económica. El hacer distinciones donde la
ley ni la realidad de las cosas no las hace, resulta arbitrario.
423
Ramiro Sa u n a s S iccha
En otro extremo, la posición d d Tribunal Constitucionai plantea

un problema de orden practicoí^^^), a saber, quién es el‘realmente inju
riado, en todo caso lo serán sus representantes legales y/o sus órganos
directivos,* y/o la masa social. M ientras que k s colectividades crecerían
de protección, pues resulta daró que el honor en materia penal es un
bien jurídico personalísimo y que solo pueden disfirutar de él las personas
en la redúcdón o perjuicio de siis rendim iento económicos» Eó con

trario
patrim onio comercial o corporativo como ya se predso up sí^pn,
, De ese modo^ y por la trascendencia que tienen los prontmda^
mientos del supremo intérprete de la Constitución, esperemos que en
dicte un nuevo pronunciam iento planteando una mejor hermenéutica

de las normas pertinentes al derecho al honor en su aspecto objetivo
(buena reputación).
áiôiapí!ü!d"2:’
■
1 .;'
ue
jurídico honor es la que se conoce en doctrina penal con tinom m inris dé
injuria. Este supuesto déñctívo apáréce r e c a d ó éh el tipo penal del artí
culo 130 del código sustantivo que lo regula en ios tétíninos siguientes:
El que ofende o ultraja a una persona con palabras; gestos o
vías de hecho, será reprimido con una prestación de servicio
comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa
días multa.
Com o ío pone en evidencia ViLiA^CENCiATeiREíJOs, 2014, p. 501.
424
■
2. TiPÍCIDAD 08JETIVÁ
E n prim er lugar, nos parece im portante dejar establecido con pa
labras de U rquizo Oiaecheaí^^^l, que bajo este tipo penal subyace una
prescripción punitiva rigurosa, por la cual la ley no perm ite burlarse ni
siquiera del más miserable de los hombres. Es el derecho a ser respetado
por-los demás, a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o
ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la dignidad inherente
a la condición humana.
El com portam iento típico de la injuria se configura cuando, el
agente haciendo uso de la palabra, gestos o vías de hecho, de modo
concreto, ofende o ultraja el honor del sujeto pasivo, es decir, se lesiona
la dignidad de la víctima. La conducta ofensiva se dirige a lesionar la
autovaloración que Lacé el ultrajado de sí mismo, así como a m enos
cabar el concepto o la fama q u e los demás tienen de la personalidad de
la víctima. Sé constituye en un descrédito o deshonra que merma las
calidades o cualidades personales que le corresponden al sujeto pasivo
eri cuanto ser racional, obstaculizando, de ese modo, el libre desarrollo
dé su personalidad. Las expresiones ^'ófénder” y ‘^‘ultrajar"’ han sido
tomadas por el legislador como sinónimos y han sido empleados en la
estructura del tipo penal para darle mayor acentuación al verbo rector
de la conducta típica. En térm inos más concretos, el delito de injuria, tal
como lo define el artículo 208 del Código Penal español, "‘es la acción
o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su
fama o atentando contra su propia estimación”.
La am ón típica se traduce en la teaKdad como la imputación o
atribución que hace el agente a su víctima de cualidades, conductas,
cosíximbres, formas de comportarse que son entendidas por este como
peyorativas, creándole un mal psicológico que solo a él corresponde.
Incluso, se perfecciónala conducta típica con palabras o gestos que para
terceras personas significan simplemente bromas. N d obstante, basu que
el sujeto pasivo considere que se le ha ultrajado en su amor propio y de
(S42) Urquizo Oleachea, 1993, p. 215.
425
paso se ha menoscabado su reputación o fama j que, por su parte, el

sujeto activo ha actuado con la deliberada intención de ofender a aquel,
para estar ante un hecho punible injuriante.
Es indiferente si las palabras, gestos o vías de hecho significan cues
tiones o circunstancias verdaderas o falsas. Basta que el sujeto pasivo se
sienta ofendido en su honor para accionar penalmente y solicite tutela
jurisdiccional.
Referente a los modos o medios por ios cuales.se perfeccionan las
conductas ultrajantes, el tipo penal del artículo 130 en forma taxativa
los indica, así tenemos :
a. Por medio de la palabra, la misma que puede ser verbalizada o escrita

por el agente. Por ejemplo, decirle directamente a una persona que es
un holgazán mantenido por su amante, o escribirle una nota impu
tando al destinatario que es un ‘‘chivato loco'"’ al no poder embarazar
a su cónyuge.
b. Gestos, que se traducen en la realidad como los movimientos que
se hace del rostro para significar alguna circunstancia que se quiere
expresar. Comúnmente se le conoce como mueca. Ejemplo, cuando
el agente, cada vez que encuentra a la bella Gertrudis Buendía, le
hace una mueca de querer hacerle d amor, denotando que aquella
es una prostituta. -
c. Vías de hecho, estas se perfeccionan enla realidad por el movimiento
que se hace de otras partes del cuerpo diferentes al rostro. La conduc
ta que se exmriorn^ por movimientos corporales diferentes a la del
rostro constituye vías de hecho, con los cuales perfectamente se puede
lesionar el honor de una persona. Ejemplos caraaerfeticos son poner
los dedos al costado de la firente para significar que el ofendido es tm
cornudo, o cuando el agente hace un círculo con los dedos de la mano
para significar que la víctima es homosexual. ;
La ejecutoria superior del 5 de noviembre de 1998 resume estos

aspectos del modo siguiente: “El medio empleada es la palabra dicha lo
que significa que se requiere una acción o sea la realización de un acto en
sí ultrajante, la ofensa puede manifestarse por lo que en doctrina se llama
426
Derecho Penal •-Parte Especial
‘înjuria rmE, vale decir gestos o cualquier otro si^no representativo de un

concepto o idea ultrajante, ^las vías de hecho^ son las conductas que se exte
riorizan por movimientos corporales^^^^^^),
Sabiendo lo que significan ios medios por los cuales puede lesionarse
el bien jurídico honor, vinculado directamente con la dignidad de las
personas, es evidente que es imposible concretarse la conducta típica por
omisión. N i en teoría podemos imaginarnos que alguna persona lesione
el honor de otra por actos omisivos. Necesariamente, el hecho punible
en análisis requiere comportamientos activos o positivos. Creemos que
le falta fundam ento a lo expresado por Bramont-Árias Torres y García
C antizanoí^^l, cuando afirman que no resulta difícil adm itir en teoría
la injuria por om isión, cuando el sujeto está obligado a m antener un
determinado comportamiento, incluso, estos autores ponen como ejem
plo el no saludar o no sacarse el sombrero como conductas injuriantes.
Por nuestra parte, estamos seguros de que estos hechos, puestos como
ejemplos de injuria por omisión a lo más pueden expresar irrespeto
hasta irreverencia que pueden traer como consecuencia sanciones ad
ministrativas, pero de ningún modo pueden ser medios para ofender
el honor de una persona.
O tra circunstancia fundam ental que perfecciona el delito de
injuria, lo constituye el hecho que el ofendido o, m ejor dicho, la per
sona a la cual va dirigida el mensaje ofensivo debe estar presente al
m om ento de ser expresadas las palabras o realizados los gestos o vías
de hecho ultrajantes. En el caso en que se produzcan por escrito, el
sujeto pasivo debe estar presente al m om ento que se lea el contenido
de la com unicación ofensiva. Debe haber tm a relación directa entre
el sujeto activo y el pasivo. Este xiltimo debe escuchar, ver o leer las
expresiones ultrajantes en form a directa. Si tom a conocim iento de las
expresiones ofensivas por m edio de otra persona, podrá configurarse
otra conducta dehctiva como, por ejemplo, el de difam ación, pero
nunca la conducta típica de injuria. ‘
Exp. N,° 4465-98, en Rojas Vargas/Baca C asreíW N eüía H uamAn, 1999, p. 155.
(544) Bramont-A rias T orres/García Cantizano, 1997, p. 137.
427
1
w
Respecto de este punto, con acertado criterio Roy Freyreí^^^), co ■r?-
mentado el código derogado, enseña que tratándose de injuria verbal \ ■' ?■
se necesita la presencia física de la persona deshonrada, es decir, que se
halle en el mismo ambiente físico del injuriante o a la vista del mismo.
Para los casos de una ofensa realizada mediante comunicación telegráfica,
telefónica o a través de escritos o dibujos dirigidos al sujeto pasivo, la
persona ofendida debe estar presente en el momento de esplicitarse el p y
contenido de la comunicación ofensiva.
En lo que se refiere a la tipicidad objetiva, se constituye en elemento
constitutivo hnportante de la conducía delictiva de injuria, el hecho
de que las palabras ofensivas, gestos o muecas deben ser concretas y [.-Vr..'
dirigidas en forma directa al ofendido, expresiones vagas, abstractas y ge v-;i ■
neralizadas de ningún m odo puedennonstituir medios para configurarse
el hecho punible en hermenéutica jurídica. De ese modo, se pronuncia
la ejecutoria suprema del 1 de ocmbre de 1997 al sostener que: Hm
expresionesgenérims He ha comido la plata de los padres de familia^^ %a
cometidograves irregularidades^ entre otras^ si bien revelan un vocabulario
ofensivoj agresivo, denotando una grave falta de educación, no eviden
cian en cambio un componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas
ninguna afectación real a la posición que ocupa la querellante dentro de
su relación socialconcreta, careciendo además el componente de los agentes
del especial
Asimismo, de emitirse ó^q>resiones injuriantes sin destinatario defi
nido o identificado, támpoco podrá alegar en forma positiva que se ha
cometido eldélito dé injuria en su agravio, aquel que se siente ofendido
con las expresiones. Sin embargo, si se trata de expresiones de doble
séíitido o qué encubren injurias, se aplicará el tipo penal del artículo 136
del C.P. que más adelante analizaremos.
2.1. Bien jurídico protegido ■%-f-

Como ha quedado explícitamente anotado, el bien jundico que
se pretende tutelar es el derecho al honor vinculado a la dignidad de la
ÍS45) Ro v FRE'«í£, 1989, p. 446.
Exp.N.® 4165-96-Lambayeque, en Rojas V argas , 1999, p.321.
428 ■
■,:-y■
persona como fundamento del desarrollo normal de su personalidad. El

mismo que se traduce en la realidad como el derecho de ser respetado
por los demás por el simple hecho de ser racional. En otros términos,
se pretende proteger o resguardar el amor propio, el sentimiento de la
dignidad personal o la autovaloradón que hacemos de nuestra propia
personalidad, de expresiones injuriantes (que denotan humillación, des
precio, etc.) que como efecto inm ediato ¿ecm n el libre desarrollo de la
personalidad del sujeto pasivo.
2.2. Sujeto activo

De la redacción del tipo penal del articulo 130, se concluye que
cualquier persona física puede ser sujeto activo, agente o autor de la ma
terialización del delito de injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad,
calidad o condición especial para r e a li^ el tipo objetivo.
2.3. Sujeto pasivo

.,-y .
También de la propia redacción del tipo penal se colige con claridad
meridiana que solamente la persona física puede ser sujeto pasivo de la
conducta injuriante. N o se requiere reunir alguna condición personal
para ser víctima del delito de injuria. El destinatario de las expresiones
ofensivas o ultrajantes puede ser un menor de edad, un incapaz de valerse
por sí mismo, un enfermo, un inmoral o amoral, una prostituta, un reo,
uñ analfabeto, un erudito, un gerente de una empresa, etc.
Se excluye a las personas jurídicas como víctimas del delito de
injuria, debido a que al ser una creación ficticia del derecho para efec
tos mayormente económicos, es imposible que tenga amor propio,
sentim iento de su dignidad o se autovalore a sí misma.
3. mClDÁD SUBJETIVA
Sin duda, de la propia estructum del tipo penal que tipifica el hecho
punible, se deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. N o
cabe la comisión por culpa. Aquí es necesario dejar establecido que todas
las conductas de relevancia penal que lesionan el bien jurídico honor, son
de comisión dolosa.
429
RAMíRO SAÜNAS SiCCHA
En el delito de injuria, el agente actúa con conciencia y voluntad

de ofender o ultrajar al sujeto pasivo. El agente es consciente de que las
espresiones que emite son ofensivas o ultrajantes para el honor de su
oyente o receptor, sin embargo, voluntariamente lo hace, pues ofender la
dignidad y el amor propio de aquel es su objetivo final. Este aspecto es
lo que en doctrina se conoce como cmimus iniuriandi. Caso contrario, si
llegara a determinarse que el agente no sabe o no tiene la menor inten
ción o idea que sus expresiones son ofensivas al honor de otra persona, el
delito de injuria no se verifica. Igual ocurre cuando se determina que el
objetivo final de la persona que expresa palabras o frases supuestamente
injuriantes, no consiste en ofender o ultrajar el honor de nadie, sino por
ejemplo, corregir o bromear.
N o se tratan de dos cuestiones distintas el dolo y el animus iniu-
liy como pretende diferenciarlo la doctrinal^^^) y jurisprudencia
peruana, sino que constituyen una misma cuestión en la configuración
del delito de injuria. En efecto, como volvemos a señalar, al dolo se
le define como el conocim iento y voluntad del agente de ofender o
ultrajar el honor del sujeto pasivo, en tanto que z í a-nimus iniuriandij
la doctrina lo define como el ánimo o intención consciente de injuriar
o ultrajar el honor de la víctima. Ambos expresan la finalidad xiitima
que es ofender o ultrajar el honor de una persona. Comprendido ello,
resulta obvio que tales térm inos se identifican plenamente. En suma,
en un caso concreto que nos presentada realidad, en form a correcta
podemos decir que el agente ha actuado con dolo de injuriar o con
rniimus iniurirnidi. La Suprema Corte por ejecutoria del 16 de diciembre
de 1992, al parecer se ha pronunciado en este sentido. En efecto, allí
se sostiene que: querelladdrj, m el momento del desmrollo del evento
incriminada^ no tenia la condición de casada ni de viuda^ no obstante lo
cual y con el evidente -propósito de exhibirse públicamente como cónyuge
supérstite^ cuando hacia más de 7 años que se habia declarado su divor
cio^ se presentó y presidió el duelo, excluyendo de hecho a la querellante,
ocasionándole asigrave humillación afectando sus más intimos y sensibles
Bramont-A ríASTorres/García Cantizano, 1997, p. 138, y otros.
^ 430
Derecho Penal «Parte Especia!
sentimientos; hechos que configuran el delito de injuria, al acreditarse el

animus injuriandi en la conducta de la querellada^^^^^^.
4. ANTUURIDICIDÁD
U na vez verificada que la conducta se subsume en el tipo penal
de injuria, corresponde al operador jurídico determinar si la conducta
es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, está permitida por
concurrir alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20
del Código Penal.
a. CULFABillDAD
Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurídico deter
minar si el agente de la acción o expresiones injuriantes es imputable, es
decir, es mayor de edad y no sujfie de alguna alteración mental; luego,
deberá verificar si el agente ai mom ento de expresar las palabras o frases
ofensivas al honor de su víctima, conocía k antijuridicidad de su conducta,
es decir, conoaa que estaba actuando en contra del derecho. Aqm" muy
bien puede configurarse im error de prohibición. Estaremos ante esta
categoría cuando el agente ofende la dignidad de la víctima en la creencia
que está legalmente perm itido defender su honor de hom bre a cual
quier precio. Acto seguido, deberá verificarse si el agente al m om ento
de injuriar tenia otra alternativa a la de injuriar a la víctima. Si Uega a
deterininarse que en el caso concreto, el agente no tenía otra alternativa
que ofender el honor de la víctima, la conducta no será culpable, pues
es posible que estemos ante im estado de necesidad exculpante.
é. coNsuimaóN
La conducta delictiva de injuria se perfecciona en el mismo ins
tante que el sujeto pasivo o destinatario de las expresiones ofensivas
o ultrajantes escucha u observa en forma directaâquellos térm inos,
gestos o vías de hechos que lesionan su honor, o en el caso de haberse
em itido las expresiones injuriantes por medio de la escritura, el hecho
ÍS48) jyj o 269-92-Lima, en ROJAS Vargas/Ínfantis Vargas, 2001, p. 2 T8.
431
Ramsro Salinas Siccha
pujaibie se consuma cuando el destinataiio llega a leer u observar lo

escrito o dibujado. M M Í;-
En otras palabras, el delito de injuria se perfecciona en el momento en
que realmente se hiere el amor propio o dignidad del sujetó pasivo, y ello
solamente se produce cuando directamente se escuchan, leen u observan
las expresiones lesivas . -A'-i--
En cdhsecüéricia, de acuerdo a nuestro sistema jurídico, queda sin
ningún fuhdarnentó la pósición doctrinaria qué sostiene que el deñto
de injuria se consuma con la sola exteriorízación dé las expresiones V; r ^ .
ultrajantes, careciendo de im portancia si ha tom ado conocim iento de ■ Í« v :
aquellas el sujeto pasivo o destinatario.
7. TSNTATIVÁ
Estamos convencidos de que el delitó de injuria por su misma
coitfigurációri, no resiste a la categoría dé tehíatiéa, esto es, por el he
cho concreto qhe se e3dg;é necesariáménte la lesión del amor propio o ■.Ti -;- '. ■
d i^ d a d personal del ofáadido, para que sé evidencien lós elementos
cónStthM TOadéldéHtdde iiiji^ imposible sc^téner que actos
encaminados a tal finalidad que no logran concretizarse merezcan ser
objeto de albina sanción. - ;' : .
77- - - ■
Para saber si se ha lesionado nuestro honor, debemos conocer

necesariameiite ías .espresiones injuriantes, antes de que sean emitidas
o expresadas,-pero como es lógico, sería hnposible saberlo. Es más, no
podemos, recurrir a la autoridad jurisdiccional y presentar una querella,
alegando que Juan Pérez tenía serias intenciones de ofender nuestra
dignidad mañana, o que Aniceto Corrales ha escrito una carta ofensiva
al honor de uno, ski saber su contenido y solicitamos se le sancione por
ello. Resulta absurdo pensar de tal modo. '
Creemos que el solo hecho de haber escrito una carta ofensiva al
honor deí destihatario, sin que este entre en conocimiento del contenido
de aquella, se constituye en una conducm penalmente irrelevante siempre
y cuando, claro está, no se lo entregue a un tercero, pues en este caso, se
configurará otro delito como la difamación, por ejemplo.
432
Derecho Pena! * Parte Especial
8. PiNÁLIDÁD
Al agente que se le encuentre responsable del delito de injuria, des
pués de haber transcurrido la querella con todas las garantías que exige
el debido proceso, se hará merecedor de la pena de prestación de servicio
comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días
multa. Además, esto va a depender de la forma, modos, circunstancias
en que ocurrieron los hechos y sobre todo la personalidad del procesado.
Subcapítulo 3
Calumnia
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se conoce con el nomm iuns de calumnia,
la misma que viene á ser una especie de las conductas injuriantes, se
encuentra tipificada en el artículo 131 del código sustantivo, el mismo
que adpedem señala:
E} que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con
noventa a ciento veinte días multa.
2. TlPiaDAD OBJETIVA
La conducta se materializa cuando el agente o sujeto activo con
la única finalidad de lesionar el honor (definido como el derecho a ser
respetado por los demás por el simple hecho de ser racional y dotado de
dignidad personal), le atribuye, inculpa, achaca o im puta a su víctima
la comisión de un hecho delictuoso, sabiendo, muy bien, que no lo ha
cometido ni ha participado en su comisión. En este sentido, el artículo
205 del Código Penal español de 1995 define a la calumnia como “la
imputación de un delito hecha con conocimiento de su fahedad o teme
rario desprecio hacia la verdad”. ^
Necesariamente tiene que tratarse de un hecho delictivo falso el
que ha sido atribuido ai sujeto pasivo. Aquí puede presentarse hasta dos
supuestos: el primero cuando el agente sabe muy bien que el delito que
433
im puta o atribuye a su víctima no ha sido perpetrado por este, sino por

tercera persona; y, segundo, cuando el agente sabe que el delito que incul
pa o achaca al sujeto pasivo no ha ocurrido en la realidad, siendo solo un
invento de aquel. E n suma, el sujeto activo actúa atribuyendo falsamente
un delito a su víctima con la única finalidad de lesionar el honor.
Roy Freyreí^^^l, haciendo dogmática penal del Código Penal deroga
do, respecto de este punto certeramente enseña que ‘ês manifiestamente
falsa una imputación cuando el agente sabe de manera indubitable que
el sujeto pasivo no ha cometido el hecho punible que se le atribuye, o
cuando el hecho en sí no es una realidad desde que nunca aconteció^".
O tra aspecto im portante que merece ser resaltado lo constituye la
circunstancia que la im putación falsa de un delito a la víctima tiene que
ser directamente dirigida a esta o ante otras personas (incluyéndose en
tre estas a la autoridad) que después hacen de conocimiento de aquella.
A diferencia de lo prescrito en el artículo 186 del corpusjuñ$ pencde de
1924, ahora no se requiere que la imputación o atribución falsa de un
delito sea ante una autoridad. Basta que se asigne falsamente la comisión
de un delito en presencia del propio agraviado o ante un tercero o una
autoridad (que después le va a hacer conocer la falsa imputación que
hizo el agente) para configurarse la conducta delictiva.
También se requiere que la atribución sea directa y concreta. La
ejecutoria superior del 10 de julio de 1998 excluye el delito de calumnia
al verificarse que la im pntación no fue concreta sino general. En efecto,
aUí se expone que ¡0 remisión del documento con el ciMl mpuestmmnte se
hn atentado contrM el hofwr del querelkmtey se.advierte que no se le atribuye
la condición de ^chantajista^^ habiéndose referido el señor Ponce VaMerrama
en forma genérica a los hechos,que le vendan ocurriendo -^que vengo siendo
extorsionado por diferentespersonas sobre supuestas acreencias^ estoyponiendo
en conocimiento de íu opiniónpública de la localidad^ mediante medios de co
municación socialy así como a la Sunatpara qm investigue lossignos de riqueza
y en i
Í549) Ro y Fr o RE. ^989, p. 438.
434
Derecho Penal - Parte Especia!
económica^;por lo que el a~quo ha actuado en el ejercicio de sus atribuciones al

determinar que bs hechos denunciados no constituyen delito^^^^^^^.
El legislador del vigente cuerpo de leyes penales, con mejor técnica
legislativa, ha redactado el tipo penal que recoge el delito de calumnia.
Antes, al exigirse necesariamente que la calumnia sea ante una autoridad
se creaba una confusión con otra conducta delictiva que atenta contra
el bien jurídico ^^fonción jurisdiccional” que se conoce con el nomen
iuris de “denuncia calumniosa”.
En cambio ahora, aquella situación es totalmente diferente. Esta
forma acertada de tipificar la conducta calumniosa ha traído como
consecuencia lo siguiente: si una persona ante una autoridad (policía,
fiscal, juez, etc.), atribuye o imputa falsamente la comisión de un de
lito a determinada persona, responderá ante la justicia por dos delitos.
Primero, por el delito de calumnia en agravio del ofendido en su honor
y segundo, por el delito de denuncia calumniosa en agravio directo del
Estado. Se le procesará por dos hechos delictivos totalm ente diferentes
regulados en los artículos 131 y 402 del C.P respectivamente, siendo el
primero por querella y el segundo por acción pública.
La conducta delictiva de calumnia solo se verifica por comisión. El
verbo central y, por tanto, rector del tipo penal lo constimye el térm ino
■V/ “atribuir” que significa tam bién im putar, achacar, asignar, inculpar o
incriminar. El verbo rector, como un faro en el desierto, nos indica que
la conducta calumniosa se verifica con actos comisivos efectuados por el
agente o autor. En consecuencia, en forma coherente se concluye que en
nuestro sistema jurídico penal, no cabe hablar de conducta calumniosa
realizada por omisión.
Por otro lado, otra circunstancia trascendente que debe quedar
establecida, la constituye la situación concreta que el delito imputado
o atribuido al sujeto pasivo debe ser falso, caso contrario, de verificarse
que la im putación de un delito, es verdadero, el delito de calumnia no
se configura. Sin embargo, dependiendo de la forma como ha ocurrido
Exp. N.° 7720-97, en Rojas V argas/8 aca Cabrera/N eíRA Huamán, 1999, p. 163.
435
ia imputación, el hecho puede subsumirse a la figura delictiva de injuria

y fácilmente, el que se siente ofendido en su honor, puede recurrir a
la autoridad jurisdiccional para solicitar sanción para el autor de la
im putación. Ello debido a que ninguna persona tiene derecho a andar
predicando que tal fiilano m ató a zutano o que Juan robó a José, etc.
Tales hechos, sin duda, Jesionan el am or propio o dignidad personal
de cualquier persona natural y sirven para menoscabar su honor ante
el conglomerado social donde se desenvuelven.
Lo anotado es una prueba o indicio razonable más que la conducta
delictiva de calumnia es una forma especial de la injuria.

El bien jurídico que se pretende tutelar o proteger con la tipificación 'm m
del hecho punible de calumnia viene a ser el derecho al honor conceptua- M
lizado como el derecho que tenemos todas las personas de ser respetados m.
por los demás en tanto seres racionales con dignidad. Ello debido a que
una conducta calumniosa lesiona u ofende tanto al amor propio y dignidad
personal, como la valoración y estima que le tienen al agraviado otras per
sonas que conforman el conglomerado social en donde se desenvuelve,
o b stá a ^ a n d o de ese modo el libre desarroEo de la personalidad que
reconocehuestra Carta Política cómo uno de los derechos fimdamentales
de las personas . Con la calumnia se ofende el honor en su vertiente de
autoestim a afirmando, por ejemplo, que se es un asesino y a la v ^ , se
ofende la fama o reputación que se tiené ante el grupo social, el mismo
que je observará en adelante con cierto recelo y desprecio. La calumnia
ocîona una hum iüadón para el propio ofencíido, así como un descré
dito o desprecio de parte de los demás hacia el sujeto pasivo.
2.2. Sujeto activo

D e la redacción del tipo penal se evidencia que sujeto activo, autor
o agente del hecho punible de calumnia puede ser cualquier persona
natural, sin necesidad de que se exija alguna cualidad o calidad especial.
Lo único que se requiere es que aquel actúe consciente y voluntariamen
te, de lo que se deduce que ios incapaces absolutos están exceptuados
de constituirse en autores del iheito penal.
' 436
2.3. Sujeto pasivo

De la forma como está construido el tipo penal y de la naturaleza
propia del delito de calumnia, se concluye que solo puede ser sujeto pasivo
la persona física o natural, pues solo esta tiene la posibilidad de cometer
un delito y, lógicamente, se le puede atribuir. Se excluye a la persona
jurídica al ser esta una creación del derecho, resulta absurdo que pueda
cometer un delito y menos uno que afecte el bien jurídico en referencia.
3. TIP!C!DAD SUBJETIVA
Como el delito de injuria, la conducta calumniosa es netamente
dolosa, no cabe la comisión por culpa.
El agente o sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de
ofender el honor del sujeto pasivo. También se conoce como ¡mimus
infammM, El agente conoce que atribuyendo falsamente un delito
a su víctima le va a ocasionar ofensa a su honor, tanto en su aspecto
subjetivo como objetivo, sin embargo, voltmtariamente decide actuar
para lograr su única finalidad.
Roy Freyreí^^^), comentando el Código Penal derogado, afirmaba
que el dolo en el delito de calumnia consiste en la conciencia y voluntad
de ofender el honor de una persona formulándole la imputación de un
delito a sabiendas de su falsedad, o sin tener los suficientes elementos
de jificio que hagan creer verosímilmente en su autoría o participación.
Si se concluye que el agente actuó con otra finalidad distinta a la de
ocasionar un ultraje al honor del ofendido, el deHto de calumnia no se
configura. N o se imputará el delito de calumnia, por ejemplo, cuando
Liduvina Tordoya, en una investigación policial sobre homicidio, afirma
que Panfilo TrujiUo fue el autor del disparo que ocasionó la m uerte de
Juan Vicente Reyes, con la finalidad de sustraer de la justicia a su hijo
César Veliz Tordoya, quien fue el verdadero homicida. Aquí la autora
de la dentmcia calumniosa no tiene intención de perjudicar el honor del
denunciado, lo único que busca es proteger a su hijo de la justicia.
(5S1) Roy Freyre, 1989, p. 439.
437
4. ÁNTIJORIDICIDAD
U na vez verificada que ia conducta se subsume al tipo penal de
caiiirnnia, corresponde al operador jurídico determ inar si la conducta
es contraria al ordenam iento jurídico o en su caso, está perm itida por
concurrir alguna causa de justificación de las previstas en el artículo
20 del O5digo Penal.
La sentencia del 25 de setiembre de 1998, dictada por el Juzgado
Penal de Recuay, expone un caso real en el cual concurrió la causa de
justificación de ""ejercicio regular de un derecho” en un hecho típico de
calumnia denunciado por el querellante después de haber sido absuelto
por el órgano jurisdiccional por el delito de homicidio denunciado por
el querellado. En efecto, allí se sostiene que: querelUmtejueprocesado
en base a la denuncia del titular de la acción penal que es el Representante
del Ministerio Público a mérito del Atestado Policial de fojas tres a trece^
por lo que el querellado alformular la denuncia por el delito de Homicidio
conforme se infere de las instrumentales citadas precedentemente, lo hizo
en ejercicio recular de su derecho por ende no se puede atribuir a este ha
ber cometido delito contra el Honor en la modalidad de Calumnia ya que
dicha denuncia fue amparada por el Organismo Jurisdiccional dictándose
el auto apertorio de Instrucción, máxime si toda persona tiene el derecho
de recurrir ante lasAutoridadespertinentes solicitando TutelaJurídica en
caso de haber sido Víctima de algún delito, pues ello constituye el ejercicio
legítimo de un derecho a que se contrae el inciso octavo del artícuU veinte
del Código Penal, concordante con el artículo mil novecientos sesenta y
uno inciso primero del Código Civil, aplicable en el caso de autos en forma
supletoria dada la naturaleza de la acciónA^^^),
5. CULPÁBIÜDAD
Respecto a la culpabilidad, corresponde ai operador jurídico deter
m inar si el agente de la imputación falsa es im putable, es decig es mayor
de edad y no sufre de alguna alteración menml; luego, deberá verificar
si el agente al mom ento de atribuir falsamente la comisión de tm delito
Exp. N.° 08-98, en Serie de Jurisprudencia, N.'’ 4 , 2000, p. 125.
438
al agraviado, conocía 1a antijurididdad de su conducta, es decir, conocía

que estaba actuando en contra del derecho. Aquí, muy bien, puede con
figurarse un error de prohibición. Acto seguido, deberá verificarse si el
agente al mom ento de calumniar teiiía otra alternativa a la de pequdicar
el honor de la víctima. Si liega a determinarse que en el caso concreto, el
agente no tenía otra alternativa que ofender el honor del sujeto pasivo,
ja conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado
de necesidad exculpante.
6. CONSUMACIÓN
En cuanto a la consumación, se deben distinguir dos formas de verifi
cación del delito de calumnia. Primero, si k calumnia se realiza en presencia
del sujeto pasivo o agraviado, el delito se verifica o perfecciona en el
mismo m om ento en que se le im puta, atribuye, o inculpa un delito falso.
Segundo, en caso que la imputación se realice ante otra persona,
estando ausente el sujeto pasivo, 1a calumnia se consuma o perfecciona en
el mismo instante que llega a conocimiento del agraviado la inculpación
falsa. Esto xíltimo es im portante tenerlo en cuenta, pues si a una persona
Se le atribuye, im puta o inculpa un delito, sin que ella sepa, no podrá
saberse si se trata de un hecho delictivo falso o verdadero. Corresponde
ál destinatario de la imputación discernir si se le atribuye un hecho falso
y, por tanto, agraviante a su honor. E n consecuencia, si la imputación
supuestamente falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviado o
de sus parientes, en caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una
conducta penalmente irrelevante.
Por su parte, Bramont Ariasí^^^) enseñaba que se trata de un delito
formal o instantáneo, pues lo que pueda ocurrir después de su ejecución
no es imputable al culpable, sino a la persona inducida a engaño.
La participación en el delito de calumnia es teórica y prácticamente
posible. Se daría, por ejemplo, cuando una tercera persona se limite a
confirmar la imputación falsa hecha por el autor.
(553) BRAMOhíT A rias, 1990, p. 145.
439
7. TENTATIVA
Teniendo en cuenta lo anotado en la consumación, en forma lógica,
se concluye que es imposible la categoría de la tentativa en el delito de
calumnia. Si la imputación o inculpación falsa de la comisión de tm de
lito no llega a conocimiento del sujeto pasivo u ofendido, es imposible
alegar que la calumnia ha quedado en grado de tentativa. SÍ el supuesto
pequdicado no conoce la imputación que se le hace y, por tanto, no puede
discernir si se tratn de una inculpación falsa o verdadera, es ilógico pensar
que pueda recurrir á la autoridad jurisdiccional y querellar al autor de
aquella imputación. U na persona no puede alegar én sentido positivo o
negativo en contra de algo que no conoce ni sabe. >
N o podemos imáginarnos un ejemplo donde podamos siquiera
pensar que una calumnia ha quedado en grado de tentativa. Aquí solo
hay dos alternativas. Se calumnió ó no. Se ofendió el honor del sujeto v-u
pasivo o no. Es imposible pensar en una tercera posibilidad.
8. PENALIDAD^
Después de concluido el debido proceso de la querella, al encon
trársele responsable del .delito de calumnia, la autoridad jurisdiccional
dependiendo de la forma, modo, circunstancias en que ocurrieron los
hechos y la personaHdad-del procesado, le aplicará una pena que oscila
entre noventa a ciento veinte días multa. Unido a ellOi ima considerable
reparación civil por el daño causado al honor del querellante.
Suboapítüi© 4
Difamación
U TIPO PENAL
El hecho punible que se conoce con el mmen imis de difamación, el
mismo que dicho sea de paso se constituye en el ilícito penal de mayor
gravedad entre los que lesionan el honor, se encuentra tipificado en el
tipo penal 132 del Código Penal, en ios términos siguientes:
440
i: ; El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de

manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona,
un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su
V'-'-r- honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad
m
no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.
Si ia difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la
pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos
años y con noventa a ciento veinte días-multa.
Si ei delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio
de comunicación social, lá pena será privativa dé libertad no me
nor de uno ni mayor de tres años y de cterito veinte a trescientos
sesenta y cinco días multa.
2. TiPIGlDAD OBJETIVA
La conducta típica de difamación se configura cuando el sujeto
activo, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de modo que
haya posibilidad de difundirse^ tal acontecimiento, atribuye, im puta,
inculpa o achaca al sujeto pasivo un hecho, cualidad o conducta capaz
de lesionar o perjudicar su honor. En forma concreta, ei profesor Ugaz
Sánchez-Morenoí^®^) afirma que el delito de difamación consiste “en la
divulgación de juicios de valor ofensivos a la dignidad de una persona”.
Lo trascendente en ei hecho punible de difamación es la difusión,
propalación o divulgación que sé realice o haya la posibilidad de realizarse
del acontecimiento ofensivo que se im puta al sujeto pasivo o víctima. Esta
circunstancia es la que le da peculiaridad frente a los delitos de injuria y
calumnia ya explicados. Dé este m odo, no cabe discusión dé que se trata
de una injuria con característica especial: la difiisión de la noticia ofensiva
o mjuriaritéí^®^). Éisujeto activo debe comunicar a otras personas algún
hecho, cualidad o conduaa que lesiona al honor del sujeto pasivo.
La imputación hecha por el agente o sujeto activo, para poderse
difundir o tener 1a posibilidad de divulgarse deberá hacerse ante dos o
Ugaz SAnchez-Moreno, 1998, p. 29.

<555) Bramont -A rias/GarcFa CAfínzANO, 1997, p. 141.
441
Ram !ro Salinas S iccha
más personas, estén estas separadas o reunidas. Bramont Áriasí^^^) ase

veraba que ‘^‘^no es necesario que ia divulgación, al menos a dos personas,
se efectúe cuando estas se hallen reunidas o en un mismo contexto de
tiempo, sino únicamente que el contenido ofensivo del aserto difamatorio
resulte de las declaraciones hechas a cada una de las personas”. Basta que
haya la posibilidad de difundir la atribución difamatoria a más perso
nas en perjuicio evidente de ia dignidad de la víctima. Caso contrario,
se colige que si se atribuye un hecho, cualidad o conducta ofensiva al
honor del destinatario ante su persona o ante una sola tercera persona,
sin que haya posibilidad de difiisión o propalación a otras personas, la
difamación no se configura.
Deviene en circunstancia im portante a tener en cuenta que la
frase "'pero de manera que pueda difundirse la noticia” del tipo legal,
nos indica que es suficiente la sola posibihdad objetiva de difundirse
la palabra o frases injuriantes para estar ante el delito en hermenéutica
jurídica. En consecuencia, no necesariamente se requiere que ia im
putación del hecho ultrajante haya sido difundido o divulgado para
perfeccionarse la difamación. En suma, si por la form a como ocurre la
im putación de un hecho, cualidad o conducta ultrajante al honor del
destinatario, no hay posibihdad que pueda difundirse, el ilícito penal
de difam ación no aparece, dram scribiéndose el com portam iento a
una injuria o calumnia según sea el caso.
Igual como ocurre con los ilícitos penales de injuria y calumnia,
el de difamación es de acción por comisión. N o cabe la comisión por
omisión. Ello debido a que al tener como verbo central del tipo penal
132, el térrnino “atribuir” necesariamente se refiere a un actuar positivo
de parte del agente. Solo actuando positivamente se pu ale atribuir algo
a una persona. Con conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar,
achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta
ilógico e incoherente.
Los m edios por los cuales se puede hacer reahdad el delito,
pueden ser verbales, escritos, gráficos o por m edio del video. Todo
B r a m o n t A rias , 1990, p. 149.
442
Derecho Penal '■Parte Especial
medio capaz de difundir las ofensas emitidas por el agente será idóneo
para la consum ación de la difam ación.
Por otro lado, de la redacción del tipo penal que tipifica la con
ducta delictiva de difamación se evidencia con claridad m eridiana que
pueden presentarse hasta tres supuestos capaces de poner en peligro o
lesionar la reputación, fama o libre desenvolvimiento de la personalidad
del ofendido. Veamos:
a. A iribu ir a, uTia persona un hecho qm pueda pm judicar su honor.

El sujeto activo, en presencia de un grupo de personas, atribuye o
im puta ai sujeto pasivo un suceso o acontecimiento, de manera que
deteriora su honor ante los ojos del grupo social en donde hace su
vida normal. Es irreievante si el suceso que se le atribuye al agra
viado es verdadero o falso, lo único que se tendrá en cuenta es la
circunstancia de si pone en peligro o lesiona el bien jurídico honor
de aquel. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Gaspar que pertenece
a un club deportivo, con el propósito de perjudicar por problemas
familiares, difunde ante todos los socios que el jugador Francisco
M aradona, recién contratado, hace dos años estafó a un club con la
suma de veinte mñ dólares.
b. A trib u ir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su
honor. El agente, ante la presencia de varias personas, im puta o
achaca a la víctima una condición o calidad personal que puede ser
de carácter intelectual, moral o física que le perjudica en su honor.
El agente maliciosamente im puta una manera de ser al sujeto pasivo,
haciéndole aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una
ofensa a su dignidad y deterioro en su reputación o fama ante el
conglomerado social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre,
por ejemplo, cuando H eber Venegas en una rexmión social, afirma
ante sus amistades que Javier Saldaña es un afeminado y parece que
le gustan las personas del mismo sexo. ¡
c. A tribu ir una conducta quepueda perjudicar su honor. Este supuesto
delictivo aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo
un modo o forma de proceder que al ser divulgado o propalado ante
las personas que conforman un grupo social puede pequdicar el honor
443
de aquel El perjuicio puede materializarse en una desestimación o

reprobación del grupo social respecto del imputado* Ocurre, por
ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la única finalidad de
perjudicar la buena reputación de Reynaldo Flores, su compañero
de trabajo, comienza a decir a todos los trabajadores de la empresa
donde labora, que aquel por cobarde y miedoso no se lanzó a la
piscina para auxiliar a Juan Parra, que finalmente murió ahogado.
......
2 J . Bien Jurídico protegido
m m -
El interés fimdameritál que se trata de tutelar mediante la tipifica
ción dé la conducta delictiva de difamación lo cor^tim ye el derecho al
honor vinculado a la dignidad personal, entendido como el derecho de . .:-;v ^....
ser respetados p o llo s demás en tanto seres racionales, con la finalidad
de desarrollar libremente nuestra personalidad. Si bien es cierto en la
redacción del tipo penal, se pone mayor énfasis en señalar que se trata
de proteger la reputación o buena valoración personal que hacen los
demás de una persona, no debe soslayarse que tam bién se tutela la auto
estima y dignidad personal. EÜo debido a que una conducta difamatoria
ííV;/-
lesiona la autovaloración o autoestim a personal, así como la reputación
o fama que se tiene ante los demás. Con la difamación, el sujeto pasivo
se siénte Hitrniliádó, y á la vez el grupo social donde se desenvuelve lo
ve con recelo y, cuando no, lo rechaza.
-'■r.l’l
Creemos queesta forma de observar las consecuencias de una con
ducta difamatoria ha llevado al legislador a indicar en el tipo penal los ÍS
términos ‘^%onor"" y ^"reputación” en form a expresa, cuando se refiere y V ;. ,
a la finalidad de la conducta, esto es, afirma que la acción difamatoria

“pueda perjudicar su honor o reputación”.
Respecto de este punto la jurispraderída nacional tiene claro el
L l. . .
panorama. Como precedente cabe citarsé la ejecutoria suprema del 23
de enero de 1998, en la cual se sostiene que: los delitos de difamación t-V-:
e injuria el bien jurídico tuteloM es el hoUm^ el m consiste en la
valoración que otras realizan de nuestra personalidad étÍco~sodiüy estando
representadopor la apreciación o estimación qué hacen hssemejantes denues- ■ i - :- .-
r.--" •
' -.i> ■:
444 í —í-L -
1
ÍK:
Derecho Penái «Parte Especial
tms cualidades morales y de nuestro valor sociaP’l^^’^h. Añade luego: ^por

lo tanto es la buena reputación quegozamos ante nuestros conciudadanos^
siendo esta conducta afectada por toda manifestación que logre quebrantar
la estimación que disfruta una persona en su rmdio socialy por lo que se de
ben tomar en consideración los aspectos subjetivosy adjetivos del.honorpara
tipificar, interpretar y juzgar los hechos que pudieran afectar o lesionar a
dicho bien juridico^^^'^^'^,
Por su parte, en la ejecutoria superior del 14 de diciembre de 1998
se expresa que: Ha doctrina penal es unánime en afirmar que el honor es
el bien jurídico tutelado en este ilícito investigado, el mismo que es valorado
como uno dé los bienesjuridicos- más importantes, por constituir las relaciones
de reconocimientofimdadas en losvalores sociales de dignidad de la personay
libre desarrolh de la personalidad, agregándose a eüo lo señalado por Binding
ólhortordel hombre es una obra realizada por suspropias manos, no es un bien
innato, sino totalmente adquirido^, razón por la cual debe respetarse^^^^^^X
2 .2 , Sujeto activo
Agente, autor o sujeto activo de una conducta difamatoria puede ser
cualquier persona. El tipo penal no exige que este tenga alguna condición
o cualidad personal especial. Puede ser tanto un periodista, un ejecutivo de
ima empresa periodística hasta un ciudackno que vive en un pueblo joven
de Lima. Lo único que se requiere es que tenga conciencia y volimtad
de difamar, por lo que se excluye a los incapaces relativos y absolutos.
2.3. Sujeto pasivo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de un hecho punible difamatorio
también puede ser cualquier persona natural o física. De la redacción
del tipo pem l se colige que no se requiere alguna cualidad o condición
diferente a la de ser persona natural. ,
(557) Exp.N.“ 4732-97-üma,enROJASVARGAs;i999,p.328.

(558} Loccit.
{559} N.° 6129-97, en Rojas V argas/Baca C abrera/N eíra H uamán , 1999, p. 169.
445
Ramiro Saünas Síccha
■ .
Volvemos a insistir aquí: se excluye a la persona jurídica de ser

sujeto pasivo de difamación por la circunstancia de que su reputación
se le protege con normas diferentes a la presente. Se le protege con 1
normas de contenido económico. Ello debido a que de ocasionarse itsk;
alguna lesión a la reputación de la persona jurídica tiene consecuencias
perjudiciales en su economía.
Por ejemplo, propalar la noticia de que Nicolini S.R.L, es una em ^ ,■
presa dedicada al lavado de dinero del narcotráfico origina un descrédito

en la reputación ônóm ica de aquella empresa, trayendo como conse
cuencia un descalabro económico, debido a que sus clientes comenzarían
a quitarle su respaldo. Siendo así, los representantes de dicha empresa,
en la fírme creencia que se le ha difamado mafíciosamente, recurrirán a
la autoridad jurisdiccional para denunciar por el delito tipificado en el
inciso 2 del artículo 240 del Código Penal, pues de ese modo lograrán
que se sancione severamente al sujeto activo de aquella conducta y unido
a ello obtendrán una suficiente indemnización por el daño causado.
2.4. El delito de difam ación agravad a

De la lectura del contenido del tipo 132 del Código Penal se evi
dencia que la conducta delictiva de difamación se agrava hasta por dos
circunstancias claramente establecidas:
Por Ifír m lidad. El segundo párrafo del artículo 132 del Código Pe
nal, establece que la conducta difamatoria se agrava si esta se refiere
al hecho previsto en el artículo 131 del Código Penal. Esto es, el
agente o autor será merecedor a una pena más grave cuando, con la
finalidad de que se propale la noticia, ante varias personas im puta
o atribuye falsamente la comisión de un delito a otra persona. Se
justifica plenamente la agravante, pues el agente no escatima esfuer
zos ni tiene rriiramiento alguno en causar un perjuicio al honor de
su víctima. Para ello, divulga o difunde la falsa noticia ante un gran
número de personas; su objetivo es dañar prim ero la autoestima de
la víctima y luego, su reputación o fama.
446
Derecho Penai *Parte Especial
La difusión masiva de la im putación falsa de que hemos cometido

un delito, aparte de ofender nuestra dignidad, en forma automática
ocasiona un desprestigio y descrédito ante los demás. Sin exphca-
ción razonable, instintivam ente, íás personas vemos con recelo y
máximo cuidado, hasta el punto que deseamos (y a veces se logra)
separar del grupo social, a aquel que se le im puta la comisión de
un hecho delictivo.
b. Por el medio empleado. El tercer y último párrafo del tipo penal que
veriimos analizando establece que la pena será más grave contra el
autor de difamación cuando ha actuado haciendo uso del libro, la
prensa u otro medio de comunicación social. Esto es, cuando el
autor o agente utiliza el libro, la prensa (periódico, revistas sociales,
pasquines, boletines, etc.) u otro medio de comunicación social
(radio, televisión, internet, etc.), para im putar o atribuir un hecho,
cualidad o conduaa que pueda perjudicar el honor del aludido, se
verificará la agravante.
El precedente jurisprudencial del 6 de agosto de 1998 da cuenta de

un caso donde el injusto penal de difamación se materializó haciendo uso
del diario El Comercio. Aquí se expone: ""seaprecia que evidentemente en
todas estas comunicaciones existe %n2irúmx\B difamandi’ ya que el querellante
en su condición de gerente técnico de la citada empresa se ha visto afectado
en su honor^ con afirmaciones que no tenían por qué darse a publicidad como
Se ha hecho al publicarse en la .edición del veinte de abril de mil novecientos
noventa y siete en una nota ikl diario El Comercio de esta capital^ donde se
señalan calUMdes que no han sido debidamente probadas por el querellado^
y que si bien es cierto el querellado al prestar su declaración instructiva (...)
argumenta que su intención no era de difamar, sino el defender sus derechos,
también lo es que no era el medio idóneo de recurrir a la prensa para hacer
valer su pretensión, la importancia individual y socialmente apreciada, c o ítc
paralela con la que se asigna a la vida mismay a la libertad, alcanzando pree
minencia en algunas circunstanciaspropias de ciertas actividadesprofesionales
como en elpresente caso; por tales motivos la ley penal, en cumplimiento de las
exigencias planteadas p<yr el congregado social, necesita proteger al hombre
447
jrm te u Ict agresión que significa la comisión de delitos que lo ofendan ya

sea de manera directa o indirecta a su personalidad^ es decir que ofendan
al hombre nada menos que en el meollo de las cualidades apreciadas como
valiosos por la comunidad y que no se concretan m las que tienen exclusi-
vamente una disminución maral
La agravánte se justifica toda vez que al difamarse a una, persona
haciendo uso de los medios anotados, los mismos que tienen un amplio
e inmediato alcánce; la desestimación o reprobación es mayor. Es decir,
un núm ero incalculable de personas conocerán los hechos, cualidades
o conductas injuriosas, ocasionandó un enorm e dañó a lá reputación
o fama de la víctima. La m agnitud del perjuicio personal que puede
ocasionarse al difamado, es lo que al final de cuentas p ^ a para tener
como agravante el uso de los medios de comunicación masiva social.
2.5. Difamación y medios de comunicación social

M odernamente, con el uso masivo de los medios de comunicación
social,.en teoría,, el derecho ai honor entra, en constante ^conflicto con
la libertad de expresión y de inform ación reconocidos tam bién como
derechos hmdamentales de la persona hum ana; no obstante, creemos
que. en ios casos concretos que la realidad presenta, no es nada difícil
determ inar cuándo estamos ante una conducta típica de difamación y
cuánáp nos encontramos; haciendo uso de la libertad de expresión e
inform ación. Para eño,^ al. jiizgador. solo le bastará, saber o conocer
qué, significa uno y otro aspecto, por un lado, conocer cuál es el con
tenido de la libertad de expresión e inform ación y, por otro, cuáles
son ios elementos constitutivos del delito de difam ación, en el cual,
determ inar el animus difamandi del agente, es la piedra angular.
En ese sentido, en forma clara y sintética, aseveramos con Ugaz
Sánchez-^Morenoí^*^) que se entiende por .libertad de expresión al de
recho que tiene toda persona natural a expresar públicamente sus ideas
y opiniones. En tanto que libertad de información se entiende como el
(560) o 2554-98, ert Rojas Vargas/Báca Ca6Reíía/ÑEíra HuamAn, 1999, p. 180.

SAmchez-Moreno, 1998, p. 28.
448
derecho que tenemos a inform ar públicamente hechos noticiables, así

como a ser inform ados de hechos noticiables. La libertad de inform a
ción se traduce en el derecho de inform ar a los demás y, a la vez, en
el derecho a ser inform ado por los demás. Sin embargo, aun cuando
púede tratarse de cualquier id ^ , opinión, pensamiento o hecho, estos no
deben ser ultrajantes para otra persona. Conocido es el adagio jurídico
que él derecho de uno acaba donde empieza el derecho del otro. N o
existen derechos absolutos. Todos tienen límite. En efecto, el lím ite y
restricción de la libertad de expresión e inform ación, lo constituye el
derecho al honor de la persona.
Debe precisarse la diferencia de am plitud de ejercicio de la libertad
de expresión (en él sentido de la emisión de juicios y opiniones) y la
libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). Con
relación al prim ero, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias
personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos
dispóñe de un campo de acción que viene solo delimitado por la au-
seúciá dé expresiones indudablemente injuriosas que se expongan y que
restÜteñ innecesarias para la exposición de las mismas, campo de acción
que se amplía aún más en el supuesto de que el ejercicio de la libertad de
expresión afeae el ámbito de la libertad ideológica garantizada también
por la Constitución. En ese sentido, los pensamientos, ideas, opiniones
o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se
prestan por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud,
y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible
la prueba de la verdad, y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad
de expresión, no opera el lím ite interno de veracidad. Por el contrario,
cuando se trate de comunicación inform ativa de hechos, la protección
constitucional se extiende sólo a la inform ación veraz: requisito de vera
cidad que por su naturaleza no puede exigirse a juicios u opiniones. El
requisito constitucional de veracidad significa información comprobada
según los parám etros dé la profesionalidad inform ativa, excluyendo
invenciones, rumores o meras insidias.
La ejecutoria superior del 14 de diciembre de 1998 fundamenta
cuando, por ejemplo, se perfecciona el delito de difamación por los
medios de comunicación masiva. AEí se argumenta: tal sentido se
449
Ram iro S a u n as Siccha
puede advertir qm dicho reportaje ju e prematuro, siendo emitido de iûal

forma, esto es sin una investigación previa que avale la información reci
bida por parte de un testigo que transitaba por la zona, a fin de cumplir
con un deber esencial de toda periodista anotado en el inciso cuarto da la
Declaración de Deberes del Estatuto y Código de Etica Profesional del Co
legio de Periodistas del Perú, que reza: que es deber del periodista publicar
informaciones y documentos cuyo origen haya sido plenafnente verificado,
sin desnaturalizar al añadir hechos que puedan tergiversar la informacién;
sin embargo, la querellada, por el simpU hecho de habérsele comunicado que
los autores del plagio se encontraban en unamotocicleta de color rojo y que
eran chicos pitucos, atribuyó a estos en todo momento su participación en
un hecho punible contra el patrimonio, habiendo permitido se propale tal
noücia [ durante] varios dias, incluyendo en el resumen dominical de lo que
sucedió durante la semana f i .j que si bien es cierto la Constitución Política
ík l Perú consagra el derecho jundamental de la persona a la libertad
de información, opinión, expresión y dijusión del pensamiento f ..] , también
lo es que igualmente reconoce en el inciso séptimo el derecho de toda persona
al honor y a la buena reputación por lo que, a criterio del [órgano]
colegiado, elprimero de tos derechos citados la libertad de información debe
ser veraz y esa veracidad, debe ser analizada ex ante desde la posición del
informador, quien debe realizarmna comprobación necesaria de. la certeza
de la información, es decir, esta debe ser diligentemente investigada; y no
con posterioridad a la dijusión de la n oticif^^^^'^.
También la ejecutoria superior del 18 de junio de 1998, en la cual
se resuelve declarar infundada la excepción de naturaleza de acción
deducida por el querellado, se pone de manifiesto el Irniite que tiene
la libertad de información y expresión frente al derecho al honor y a la
buena reputación délas personas. En efecto, en el precedente se sostiene:
^"^quedel examen del mismo, este órgano colegiado infiere lo siguiente: a) que
el comportamiento humano atribuido al procesado Lúcar de la Portilla c(ri>e
plenamente eré el tipo porque cubre sus elementos estructurales descriptivos,
normativosy subjetivos. A l respecto cabe señalar que si bien LeonorLa Posa ha
pasado a ser un personaje público por las torturas y lesiones infringidas hada
¡S62) Exp. N ° 6129-97, en Rojas V argas/Baca C abrera/N eira H uam An , 1999, p. 169.
450
SUpersona esto no es óbicepara considerar que su vidapersmal, su intimidad,

su intimidad personal sea causa de interéspúblico por lo que pueda ser objeto
déla libertad de información; que la Constitución Política del Perú, reconoce
en su artículo 2, inciso 4, las libertades de información, opinión, expresión y
difusión del pensamiento mediante la-palabra oral o escrita o la imagen por
cualquier medio de comunicación social sinprevia aulmización ni censura bajo
las responsabilidades de ley, sin embargo, señala por otro lado en su artículo 2,
inciso 7, unos límites al ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución
especialmente al honor, la intimidad personaly familiar, la buena reputación,
voz e imagen, así también lo contempla el artículo 1$, inciso 2 de la Conven
ciónAmericana sobre Derechos Humanos; b) que al propalar el incidente que
supuestamente mantuvo con el coronel WUson Osvaldo Aguilar d d ^ u ila
no es asunto de interés público, pites no es un hecho o noticia que afecte a la
sociedad, por lo tanto no sepuede aducir como causa dejustificaciónpara con
siderar que la causa no esjusticiable penalmente, que el periodista querellado
actuó en ejercicio “^regulari de su profesión; que en ese sentido entendemos que
todo conflicto entre estos derechosfundamentales, debe ser resuelto mediante
una adecuada ponderación que respete los respectivos contenidos esenciales de
los derechos en conflicto; c) que la atribución de una relación sentimental a
cualquierpmona per se señala el qtierellado no implicaría una difamación;
pero si consideramos que la querellante Leonor La Rosa Bustamante es tma
mujer de estado civil casada, que tiene una vida familiar, honor e intimidad
personal que proteger, la conducta desplegada si encuadra al ilícito investi
gado, configurándose el elemento subjetivo del tipo, esto es la intención^^^'^).
En cambio, no es posible la comisión del delito de difamación hacien
do uso de los medios de comunicación cuando el reportaje es efectuado
y emiddo después de una seria investigación periodística. De este modo,
se expresa la ejecutoria superior del 10 de agosto de 1999, cuando refiere
que: ^âl respecto se tiene que las informaciones contenidas en dicho reportaje
han sido producto de una detallada investigación periodística cuyos puntos
han sido corroborados con documentos corrientes en autos, así como las pro
pias declaraciones de la querellante, quien reconoce haber asesorada para la
consecución de visas y no niega su vinculación personal con el sujeto conocido
(£63) 5562-97-A, en Rojas Vargas/8aca C abrera/NeíRa H uam An, 1999, p. 182.
451
"'■'TT
■■■
cmm ^Mamdona^y ôr lo qm en el caso de autos, al no estar acreditada una

extra limitación dolosa de la junción peñodística ni un ánima subjetivo de
dañar la reputación de la querellante, será menester absolverlos de los cargos
imputadad^^^. Incluso esta resolución superior fue confirmada por la
ejecutoria suprema del 18 de julio de 2000, en la cual los magistrados
supremos de ia República sostuvieron que: ^^delestudio de autos, se apre
cia que el contenido del reportaje propalado.por los procesados se encuentra !■
dentro de los limites del derecho de información, recogido en el articula 2, '
inciso 4 de la Constitución Politica del Estado, tanto: más si dicho informe
ha sida previamente investigada^^^^^^'>.
Al itibmento de calificar los hechos concretos debe tenerse en cuen
ta lo expresado en'lá ejecutoria suprema del 9 de m arzo de 2000, en él
sentido que: "^ónlos delitos contra el honor tiene como elementofundamental
lo que la doctrina llama el animus iniurlandi et difamandi, esto es, voluntad
especifica de lesionar elhonor de una persona, conciencia de que se obra con
mala intención fe dañar dicho bien jurídico tutelado^ de otro lado, tenemos
que laíibertad de expresión es un derecho amplió e irrestricto, en cUyo ejercido
sé suelen cometer errorei o excesos que no necesariamente constituyen delito,
por carecer fel éléménto 'constitutivo fundamental antes expuesto'^^^^^^y En
consecuencia^ aparecerá el delito de difamación cuando lo expresado ya
sea como opinión, pensamiento ó noticia sea manifiesta y objetivamente
ultrajante para la dignidad de Una persoiia. E n la querella concreta, el
jiizgadór détefm inará si el aütot dé la opihióri injuriosa d de la noticia
ultrajante ha actiiado ¿ón el propósito o finalidad dé causar un daño
en el honor de la persona ofendida.
Aquí cabe la pregunta: í si se hace uSo de un derecho de rectificación,
desaparece el delito de difamación o subsiste y, por ende, el ofendido
ÍS64) Exp. N.*’ 1675, en Rojas V argas , 2002, p. 469.

(S6S) Exp. 4070-99, en Rojas V argas, 2002, p.471. Parecido criterio se recoge en ia ejecutoria
suprema de! 18 dé octubre de 2005, R.N. N.° 1526-2005, Lima, en Sa n M ar Un C astro , 2006,
p;393..'
{S66Í Rojas V argas/Infantes Vargas, 2001, p. 228. Igual criterio se recoge en e l voto singular de la
ejecutoria suprema del 6 de mayo de 2004, Querella 1822-2002, en San M artín C astro ,
2006, p. 403.1. En parecido sentido también se pronuncia ia ejecutoria suprema del 11 de
diciembre de 2014, véase; R. N. N.“ 1705-2013- Lima- Sala Penal Permanente.
452
'€■
Wl
pixede recurrir a la autoridad jurisdiccional a solicitar una sanción para el
infractor pese a la rectificación hecha? Creemos con lo anotado que no
le falta razón a José Ugaz<^^^) cuando afirma que no desaparece el delito
al honor, “pues la rectificación persigue corregir una información que el
splidtante considera equivocada, independientem ente de que la misma
tenga contenido difam atorio y haya sido presentada con intención de
menoscabar el honor del aludido^’. En efecto, teniendo en cuenta que
elilícito penal de difamación se perfecciona en el mismo m om ento que
■se produce la publicación o emisión de las expresiones objetivamente
injuriosas, cualquier rectificación posterior no desmerecerá de ningún
modo la com isión del delito. La conducta delictiva difam atoria queda
concluida o consumada, así el autor rectifique su inform ación ofensiva
m inutos u horas después.
2.6, Derecho o f honor y a las libertades d e inform ación y expre

sión según |urisprudencia vinculante
N o obstante lo expresado, y ante la diversidad de interpretaciones
efectuadas por los jueces de ios diverisos niveles, el 13 de octubre del
2ÓÓÓ ios Jueces Supremos de las Salas Penales Permanente y Transito
ria de la Corte Suprema, dando cum plim iento a lo dispuesto por los
artículos 22 y 116 de la Ley Orgánica del Poder judicial, se reunieron
éh Pleno Jurisdiccional y dictaron, entre otros, el Acuerdo Plenario
3-2006/CJ-116í^^s>, que fija criterios para solucionar la colisión que
puede presentarse entre el delito contra el honor y el derecho consti
tucional a la libertad de expresión. En éste acuerdo plenario se acordó
establecer como doctrina legal las reglas de ponderación precisadas en
los párrafos 8 al 13. En consecuencia, se dispuso que tales párrafos
constituyan precedentes vinculantes.
En efecto, son precedentes judiciales de observancia obligatoria por
todos los jueces, vocales superiores, vocales supremos y otra autoridad,
como por ejemplo los fiscales, hasta que otro Plenó Jurisdiccionál lo
modifique, las siguientes regias de interpretación:
ÜGAZ SAnchez -M oreno , 1998, p. 33.

Ei contenido compieto del acuerdo Plenario en Rojas Vargas/Infantes V argas, 2007, p. 289.
453
LOrsolución del conflicto pasador luformulación de unjuicio ponde

rativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso enparticular
y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está
ju stifica d por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión
o de información. La base de esta posición estriba en que, en principó),
los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión -manifes
tación de opiniones ojuicios de valor-y ^ información -imputación o
narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional,
por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto dol otro (ambos tie
nen naturaleza de derecho-principio). A este efecto, uno de los métodos
posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar
el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los
presupuestos formales de la limitación, a conúnuación valorar bajo el
principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de
la injerencia y, finalmente, comprobar que el limite que se trate respeta
el contenido esencial del derecho limitado,
9. Una vez determinados kgalmente la concurrencia de lospresupuestos
típicos del delito en cuestión -pasopreliminar e indispensable-, corresponde
analizar si se está ante una causa dejustificación -si la conducta sujeta
a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de
expremn e infirmación-. Es insujuientepara la resolución del conflicto
entre el delito contra, el hontyry las libertades de información y de expre
sión, el análisis del elemento subjetivo del indicado deliU), en atención a
la dimensiónpública e institucional que caracteriza; a estas últimasy que
excede el ámbito personal qus distingue alprimero.;:
En nuestro Código Penal la causa de justificación qm en estos casos se
invoca es la prevista en el inciso 8 del articulo 20, que reconoce como cau
sa de exención de responsabilidad penal E l que obra (,„) en el ejercicio
legítimo de un derecho,.,’, es decir, de los derechos de información y de
eapresióú. Estos derechos o libertades pueden justificar injerencias en el
honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el quo recaen las
frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos
y la calidad -falsedad o no- de las aludidas expresiones.
454
10, Un primer cHtmo, como se ha expuesto, está referido al ámbito so

bre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las
personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de
egresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que
las expresiones incidan en la efera pública -no en, la intimidad de las
personasy de quienesguarden con ella unapersonaly estrecha vinculación
familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público
del asunto sobre el que se informa o en el interés legitimo delpúblicopara
su conocimiento-. Obviamente, la protección dcl afectado se realizará
-en junción al máximo nivel de su ^ a c ia justificadora^ cuando las
expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia
pública, quienes, en aras del interésgeneral enjuego, deben soportar cierto
nesgo a qm sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o
informacimes de ese calibre -más aún si las expresiones importan una
críticapolítica, en tanto estas seperciben como instrumento de los derechos
de participación política-, así lo ha reconocido la Corte Internacional
de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio
del 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su
honor debe ser protegido de manera acorde con los otros principios del
pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los
límites al ejercicio de esas libertades son más amplios.
-■ -i 11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las liber
■ :® tades de informacióny de expresión. Se ha de respetar el contenido esencial
de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las
■ Sí
frases objetivas oformalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones
J í; insidiosasy vejaciones -con independencia de la verdad de lo que se vierta
.:'í’ o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan
impertinentes -desconectadas de su finalidad critica o informativa-- e
innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un
desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el
ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice
una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta,
pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado
usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad.
■lí
*1 1* ■ 455
Ram iro Sa ü n a s Siccha
12. En secundo d ejercido legitimo iU Ici libertad de informacUn

requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la informa-
cim que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz (el
Tribunal Constituciona% en la sentencia N.° 0905-2001-AlfTC^ del
14 de agosto del 2002^ haprecisado al respecto que el objetoprotegido de
ambas libertades es la comunicadón Ubrej 'tanto la de los hechos cmm la
de tas ^nionés-dncluyeapreciaci&nesyjuicios devalor-^;y tratándose de
hechos dijundido'sypara merec&protéccim constitucional^ requieren ser
veracesy lo quesuponeía asunción d^ ciertos deberes y responsabilidades
delicadisifpibs por quienes tienen la condición dó sujetos informantes).
Elh sipnijica qUe la protección constitucional no alcarizá cuande el
autor es consciente de qúe 'nó Mcenescribe-ía verdad cUUndo atribuye
aotraunadetetrnina conducta-dolo directo--o cuandofsiendo falsa la
información en cuestión^ no mostró interes ó diligencia mínima en la
comprobaciónde íd Perdad -doto eventual-. En-'este Ultimo'caso él autor
dcMa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonables de
■lafiabUidddo viabilidad de la infónnaciónó deidfiteñtede Id níisma^
''drlimitdéión que debe h'Meñé''désdepdfdmetrosm se requiere
jd e id 'úfibrmaéión haya sido diligenfemenie contrastada con datos
objetivos 0 imparcidlesfM THbUn'al Cónstitucióndl^ en la sentencia
6712-20Ü5-HC/TCideÍT7dOÓétubre deÍ2ÚÚ5^ préeisóque la
información ,veraz como contenido :esenciahdel derecho no se refiere
- explícitamente a una verdad inobjetable .e- incontrastahlej ■sino más
verdadj respetando lo que se'conoce como el deber de diligencia^ y a

contextualizarla de manera convenientCy es decir, se busca amparar
No seprotege, por tanto, a quienes, defraudando elderecho de todos a reci

bir una información veraz, actúen cm menosprecio de laverdad ofalsedad
de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como
hechos verdaderos simples mm&res carentes de toda constatación o meras
invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, paragozar deprotección
constitucional, deben ser diligencias comprobadasy sustentadas en hechos
objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador.
456
Es de destacar, en este punto, lahdoítrina jurispmdencial del Tribunal

r. Constitucional español -entre otras muchas, la sentencia N 7 7612002,
del 8 de abril del 2002- que ha puntualizado que el específico deber de
diligencia es exigible con diferente gradó de intensidad en fim cim de
qt4c la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto
precedente de la originaria información de otro medio de comunicación
a fuente informativa, de la que simplefnente se da traslado, o bien de
:vv'-y: que se trate de una información asumida p&r un medio periodístico y su
autor comopropia, en cuyo caso el deber de diligenciapara contrastar la
■
-ysMPr. lü
;tte ' alguna, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor.
Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satiface
con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se
aun cuando se exige la indicación, de la persona -debidamente identifi

cada^ que loproporciona (a este se le exige la veracidad de lo expresado),
siempre que no se trate de una,fuente genérica o no se determine quién
hisu) las declaraciones, sin incluir opinionespersonales de ninguna clase.
S ifi® ;-- Por lo demás, no sé excluye la protección constitucional cuando media un
error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el
contexto de un reportaje periodístico.
ilií:.;
J3.: Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el .ejercicio
-deja libertad de expresión u opinión, Gomo es evidente, las opiniones y
■losjuicios de valor-que comprende la crítica a la conducta de otro- son
p&rsupropia naturaleza, losjuicios de valor, las opiniones, lospensamientos

. o las ideas que cadapersonapueda tener son de naturaleza estrictamente
; subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidas o un test de veracidad.
Sentencia del Tribunal Constitucional N.^ 0905-2001-AAJTC, del 14
dé agosto del 2002). Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde
está vinculado alprinciprn deproporcionalidad, en cuya virtud el análisis
está centrado en determinar el interéspúblico de lasfrases cuestionadas,
deben desbordar la efiera privada de las personas, única posibilidad que
457
permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el

interés público de la opinión -y la presencia o no de expresiones indu
dablemente ultrajantes.u ofensivas^ que denotan que están desprovistas
d^jundamento y/o formuladas de wuúafe-^ sin relación con las ideas u
opiniones que se esponânyyy por tanto, innecesarias a ese propósito al
que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan
molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige^^
3. TlñCIDADSÜBJÍEWÁ
La difamación, como todas las otras conductas delictivas que ponen
en peligro o lesionan el bien jurídico honor, es de comisión dolosa; es
imposible su comisión por culpa o imprudencia.
El agente sabe que la im putación que pretende realizar es ultrajante
para el honor del sujeto pasivo, pero voluntariam ente decide divulgarlo
ante varias personas a i5n de conseguir perjudicar a aquel bien. El objetivo
del sujeto activo es el de ocasionar un daño al honor de su víctima. Si
en el hecho concreto no aparece aquella intención, sino otra distinta, el
injusto penal no se configura tal como puede ser con el animas corrigendi,
narrandi, informandf etc.
Bramont-Áriasí^^^) enseñaba que ei dolo consiste en la divulga
ción voluntaria del hecho, calidad o conducta difam atoria, teniendo
la conciencia de propalar un hecho que puede perjudicar el honor o
sWM.
la reputación. E n tanto que Roy Freyreí^^^) asevera que el dolo en el
dehto de difam ación consiste en la conciencia y voluntad de lesionar
el honor o la reputación de las personas m ediante la difusión de la
noticia o inform ación.
Si no hay dolo es imposible la tipicidad del delito de difamación.
Así se establece en la ejecutoria superior del 17 de septiembre de 1997,
cuando al declarar fundada la excepción de naturaleza de acción deducida
por el querellado, sostiene: '^'^Quedel examen de las cintas de video y actas de
Bram ont A rias, 1990, p. 154.

{570) p(0y Freyre, 1989, p. 444.
458
.y.-yy.
franscñpción citadas, se llega a la conclusión: que las expresiones vertidas en

ei referido programa, por los querelladas Lúcar de la Portilla y Pérez Luna,
m donde se menciona de una u otra forma al querellante, no ha resultado
con animo doloso de dañar
,presupuesto necesario para que se
configuren los delitos denunciados; que de las referidas instrumentales
se advierte que la conducta de los querellados recurrentes tan solo se han
limitado a informar, relatando hechos que son de dominio público y que
han sido debidamente sustentados. Informaciónpropalada con el solo áni-
-mo 'de ilustrar a su teleaudiencia y ejerciendo su profesión de periodistas
dentro de los derechos que le acuerda nuestra Constitución Política en su
artículo segundo, inciso cuarto, en concordancia con el artículo Veinte,
inciso ocho del Código Penal^(^'^^\
Igual criterio se expone en la ejecutoria superior del 8 de abril de
1998, cum do se expresa lo siguiente: ^"En el caso sub examine se tiene
que sif bien el procesado, al ser entrevistado por la prensa, vertió expresiones
que, ajuicio d^l agraviado, han perjudicado su honorabilidad, también lo
es, que estas no fueron vertidas intencionalmente, sino como producto del
estado emocional en el que se encontraba el procesado, si se tiene en cuenta
que este sufrió ^traumatismo encéfalo craneano moderado^ por lo que se
colige palmariamente que en la conducta desplegada por.el procesado no ha
habido la conciencia y voluntad de dañar el honor dol agraviado; máxime
que este, al declarar a fojas cuarenta y ocho, se retracta de las expresiones
que en un determinado momento emitió; que siendo esto así, existe ausencia
del elemento subjetivo, esü> es el animus difamandi que se requiere, además,
para configurar el delito de difamación^^^^'^'^'>.
(571)
Exp. N ° 1281-97, en Prado Saldarriaga, 1999, p. 101. En parecido sentido se ha pronun
ciado la Corte Suprema en e! Exp. 384-2003-La Libertad, cuando por ejecutoria deJ 29
de marzo de! 2004 sentenció que “del estudio de los autos se aprecia que no existen los ele
mentos constitutivos de los delitos antes mencionados p o r parte del querellado, deque este,
en su condición de regidor, y por ende, ñscalizador de la comunidad de UsquH, dio a conocer
los malos manejos por parte del alcalde -querellante-, los cuales han sido plasmados en una
denuncia penal en su confro, ¡o cual se corrobora con ¡os documentos [ . . por lo que la noti
cia cuestionada contiene un hecho cierto, descartándose el animus difamandi, no existiendo
dolo en el accionar del querellado" (C astillo A lva, 2006b, p. 95),
{572}
Exp. N.° 200-98, en Rojas V argas/Bac a C abrera/Neira H uam An, 1999, p. 178.
459
4. ÁNTIJUm olCIDÁD
U na vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de
difamádÓii, ya sea eíi su aspecto simple o ¿gravado, corresponde al
operador jtindicd determiñár si la conducta es contraria al ordenamiento
jurídico ó si está perrnitida por concurrir alguna causa de justificación
de las previstas en el artículo 20 del Código Penkl.
.Al ser perseguibles por acción privada todos los delitos contra el
honor, por c&posicipn expresa de la Ley se concluye que d bien jurídico
“honor’yes de libre disposición. En tal sentido, el coiisentimiento muy
bien puede argumentarse o presentarse como causa de justificación de
una conducta típica de difamación. Como ejemplo, tenemos el precedente
jurisprudencial del 31 de marzo de 1998, Aquí se sostiene lo siguiente: ‘i . p y y : L
^‘En consecmncm^ y tal cmm seprevé en el articub 132° del Código Penaly el ■
ejercicio de ja acción en los delitos contra 'el honor esprivado^ por lo que al ser Á íV í;- ;-
.
un -Mén juHdico dispond)le^ d consmürniento excluye la 'responsabilidad^ no ■
existiendo injrdcción cuando él titular del derecho hubiese otorgada al êcto su w
consentimioñb;siendo dsijy ño edtrahda dl estudio de loé animus que excluyen ■■
el injusto 'tipicóy estarmeante dha causa éxcluyénte de la antijuridicidad^ pues • i y j í .- ':
élldtular al cóHséniir los ataques los legitima; estando recogida esta causa de '
jusiijicdción en el incisoilO'dél ‘dMculo 20 d d Código Penal; mientras que

en el 'cdsó sub txamiñ que tal consentimiento se'produjo desds el ■
mamentoeii que la querellante sabía él teñía que se iba a trotar y elpapel que M
t t
cumgtiría durante t i programa^ reajirrndndóse tal consentimiento cuando^ ■ iy á já -
di féiniciarse élprOgramaj luego deMpaUsdcomércidh no ñianifestó su des- ^ . ■.
agrddo'púr los cdlijicativos ó preguntas que se lé hacían ni protestó el hecho

de qm le habían sorprendido teniendo la ôrtuñidad de hacerlo ño solo en el ■
desarrollo d d programa, sino en laspausas que se realizabanparaprogramar

los comerciales; máxime si se.tiene en cuenta que el programa televisivo se
realizabaen vivo.y en directo, es ‘decir, la queóle da la.oportunidad de retirar d 'd ..
el consentimiento qúe niega haber otorgado^^^^'^^).
l'.g .j } '
También la causa de justíficádóh dé ejercido legítimo de un derecho

se constituye en circunstancia para excluir ía antijuridicidad en el delito 'ry jg
E ' -
(573) 37g,gg^ e j, V argas /Ba c a G abrera /N eira H u a m An , 1999, p. 171.
460
de difamación. Así, por ejemplo, da cuenta la ejecutoria suprema del

¿8 de enero de 1998, cuando señala lo siguiente: texto de los avisos
periodísticos [...], se colige que tienden aprevenir qm los bienes señalados en
etmismo no puedan ser transferidos, cedidos, arrendados ogravados, mien
tras no concluya el proceso judicial de resolución de contrato seguido entre
las mismas partes; que dichos avisos fueron publicados por el querellado en
resguardo de su patrimonio, en claro ejercicio regular de un derecho^^'^^.
5, CÜIS%BILIDAD
En esta etapa del análisis corresponde al operador jurídico determinar
si el agente de-la acción o de las expresiones difamatorias es imputable,
es decir, si es mayor de edad o si sufre de alguna alteración mental;
luego, deberá verificar si el agente al momento de atribuir un hecho,
una cualidad o una conducta ofensiva al honor de su víctima, conoda
ía. antijuridicidad de su conducta, es decir, conocía que estaba actuando
en contra d d derecho. Aquí muy bien puede configurarse un error de
prohibición, el mismo que se verifica cuando el agente ^^que creyendo
actuar lícitamente perjudica el bienjurídico tutelado;para ello, una Creencia
equivocada de su actuar lícito puede provenir o de la ignorancia de qm su
comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico, o del pensa
miento dé que le ampara una eximente por justificación qm realmente no
se da, oporque dándose, le otorga una amplitud tal qm supone haber obrado
dentro de los jueros de la norma permisiva o, finalmente, porque imagina
la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el contrario,
concurriesen, merituaríajustifícarlom^'^^).
Estaremos ante esta categoría cuando el agente ofende la dignidad
de la víctima en la creencia que por encima del derecho al honor está la
libertad constitucional de expresión y el derecho a la información. Sin
embargo, esta creencia tiene que estar sustentada en elementos proba
torios firmes, los mismos que deben consolidar, en él caso concreto, las
reglas de la experiencia. Si ello no eriste, el error de prohibición no se
(574) 5510-97, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 2, 16, Urna, 2002, p. 35.
(575) Ejecutoria del 9 de julio de 2009 en el R.N. N.°449-2009-Lima, Primera Sala Penal Transito
ria de la Corte Suprema.
46t
RAMíRO SAü NAS SlCCHA
configura. En el caso, por ejemplo, de la periodista Magaly M edina y el

futbolista Paoio Guerrero, pese a que la sentenciada no expresó agravios
alegando error de prohibición, el Fiscal Supremo en su dictamen sí lo
alegó sustentando la inculpabilidad de la querellada en el delito im putado
a partir de que recibe la carta notarial del querellante para su rectificación;
N o obstante, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en
la ejecutoria del 9 de julio de 2009, rechazando la concurrencia del error
de prohibición argumentó lo siguiente:''%) Respecto ¿d objeto de consulta
(si se debía rectijicar en la noticia dijundida)^ la querellada poseía mayor
pericia para detectar o alertar la ilicitud de su conducta^ en tanto conocía
ampliamentCj, a diferencia de su asesor lepaj cómo operaba el sistema de
produccUn.de la informacUn^ dado los veinte anos que, señala, ejerce como
periodista en nuestropaís (..j;yii) la opinUnjurídica de su abogado defensor
estuvo sustentada en la afirmación de la querellada respecto a la veracidad
de la noticia que difundía, quien como se indicó en elprecedentefundamenta
jurídico no había observado aquellos deberes objetivos de cuidado imprescindi
blespara evitar que sepuedan poner en peligro bienesjurídicos tuteladospor
otros derechos tan fundamentales, en este caso, la libertad de información;
por lo que no esposible admiür que actúo creyendo que su conducta no tenía
relevancia penal, en tanto, como hemos señalado, desde el primer momento
estuvo en la posibilidad de representarse la antijuricidad de su actó'^^^'^^\
Acto seguido, deberá verificarse si el agente ai momento de difamar a
su víctima temía otra alternativa. Si llega a determinarse que, en el caso con-
creto, el agente no tenía otra alternativa que ofender el honor de la víctima,
la conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado
de necesidad exculpante,
6. consumaoH
El delito de difamación se perfecciona o consuma en el m om ento y
lugar que se comienza a difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad
o conducta difamante para el sujeto pasivoí^^^. E n efecto, el ofendido
lo e cit.
Í577)
Cfr. ejecutoria suprema de! 13 de octubre del 2015, véase: R. N. N.® 134-2014- Lim a-Sala
Penal Permanente.
462
Derecho Penal * Parte Especial
puede enterarse de la difamación horas o días después de realizada la

: difusión, sin embargo, el delito quedó ya perfeccionado toda vez que con
la difusión se ha lesionado la dignidad de la víctima, quien comenzará a
ser vista desde otra perspectiva por los demás miembros de la comuni-
»X:. da^. En consecuencia, no es lógico ni coherente afirmar, como lo hacen
■ ;!;ff:K i^ p n t“j^ ias y García Cantizanoí®’'^), que el üícito penal difamatorio
ii- sp, c o n s ta cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. El peligro
ív;' dél descrédito de la reputación se produce con la sola divulgación ante
i v¿ias personas de la imputación difamatoria. Existen casos en los que
; el ofendido es el último en enterarse que se le ha difamado.
: I jl difamación constituye un delito de peEgio o de mera actividad, esto
es, para su consumación no se requiere que necesariamente se lesione el
■■ honor o la reputación del difamado, dado que basta que haya la posibilidad
V de lesionarse aquel bien jurídico para estar ante al delito de difamación
consumado. De ese modo ha sido previsto por el legislador del Código
iSi penal vigente en el artículo 132, donde e^qpresamente se lee del sujeto pasivo
Jfe qué la imputación difamante ‘'"pueda pequdicar su honor o reputacióti\
Vi»:-
Roy Ereyreí®^^), comentando el Código Penal derogado, en el cual
» el tipo penal pertinente también recogía la frase resaltada, es de opinión
parecida cuando asevera que aquella fiase significa que, para el perfec
cionamiento de este delito, no es necesario que se produzca un daño
■ concreto, siendo suficiente la probabilidad de su materialtiación.
7. PENALIDAD
En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de di
famación, se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre
dos días y dos anos y con treinta a 120 días-multa.
En tanto que si se procesó al querellado por la conducta delictiva
recogida en el segundo párrafo del tipo penal 132, el juzgador le impondrá
una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y
con.noventa a ciento veinte días-multa.
9 9
Bramont -A íâ s T orres/G arcía C amtizano , 1997, p. 142.

Roy Frevke, 1989,p. 442.
463
Finalmente, si se siguió proceso al inculpado por el supuesto delic

tivo recogido en el últim o párrafo del d p o penal 132, al mom ento de
laísentencia, se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años y de 120 a 365 días-multa.
La pena privativa de libertad im puesta al qüerellado estará siempre
unida ai pago de días multa a favor del Estado y, lo más im portante para
el quéreüante, él pago de una suma económica por concepto de repara
ción civil, la misma que dependerá de la mágriitud del daño ocasionado
así como la solvencia económica del procesado.
■ ■ 4 y b C 0 p ítu lo 5 ^ ■
E x c ^ M :io n ^ dei delito d e injuria y difam ación
1. DESCRIPCIÓN ifóM:
El artículo 133, del código sustantivo recoge supuestos en los que,
a pesar de las palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, l l l
no aparecen los défrtós' de injuria o diFartiációñ, según sea el caso. En
efecto, la ñórítíá péñál prevé lo siguiente:
No sé e-ómeté injuríaôi dtfamaelóoeuandoís^^^ trata de:

1. - Ofensas proferidas cón ahirnode defensa porlos litigantes,
apoderados o abogados en sus intervenciones orales o es
critas ante el juez.
2. Críticas literarias, artísticas o científicas.
3. 'Apreciaciones d' informaciones que contengan conceptos
desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario
público en cumplimiento de sus obligaciones.
2. CUESTIÓN PREVIA
Como ya fremos tenido la oportunidad de advertir, no todo es
absoluto en esta vida. Las excepciones hacen la reglá: En ese sentido, el
artículo 133 del C.B recoge las circunstancias o supuestos en los oíales
pese a que objetivamente puede evidenciarse un caso típico de injuria o
difamación, estos no se concretan por disposición expresa de la ley que
464
encuentra fundam ento en el hecho de que todos ios derechos funda

mentales están sujetos a posibles restricciones, incluido el derecho a la
vida, pues nunca ha de descartarse la posibilidad que entren en conflicto
con otros derechos del mismo rango a los que tampoco sería legítim o
relegar de m anera sistemática.
En doctrina, encontram os todavía una discusión no concluida
sobre su naturaleza. H ay quienes piensan que se trata de una causa de
justificación, m ientras que otros tratadistas sostienen que se trata de
una excusa absolutoria. Para los prim eros, las conductas realizadas por
el agente no son contrarias al derecho, pues está perm itido defenderse
ardorosamente, hacer críticas literarias o expresar conceptos desfavo
rables en el ejercicio de la fimción pública.
Para los demás, las conductas cimíks se trainn de excusas absolutorias
por haberse em itido en un acaloramiento de ios ánimos. Sin embargo,
esta última posición no tiene asidero en nuestro sistema jurídico penal,
pues se sabe que la excusa absolutoria fiindona cuando después de ha
berse verificado la conducta típica, antijurídica y culpable, el legislador
lo declara exento de pena por cuestiones de política criminal. Situación
que no se presenta en las hipótesis recogidas en el artículo 133 del C.P.
Pues todo lo contrario, d éla lectura del contenido de la norma se con
cluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia,
es ilógico pensar que se trata de excusas absolutorias.
Consideramos que la primera posición se ajusta a nuestro sistema
jurídico vigente. El legislador al indicar que "*^no se comete injuria ni
difamaciófr^, está afirmando que no existe delito o no aparecen todos
ios elementos constitutivos de los delitos de injuria y difamación en
los supuestos expresamente establecidos. En efeao, de la forma cómo
se encuentran redactados los indicados supuestos, inmediatamente se
infiere que se trata de la causa de justificación denominada '*êjercicio
normal y legítimo de un derecho”, prevista en el inciso 8 del artículo
20 del Código Penal. La única circunstancia que ió caracteriza es que
las expresiones aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto
especial. Es más, aquel contexto hace que desaparezca el supuesto ánimo
injiiriante o difamante, una vez que se analice en forma concatenada y
sistemática todo lo expresado por su autor.
465
'0M
Ram íro Salinas Síccha
U na cuestión totajm ente diferente se presenta con el deÜto de

calumnia, pues razonablem ente no aparecen circunstancias que nos
Ueven a justificar la conducta de atribuir falsamente a una pereona la
comisión de un delito. La im putación falsa de un delito, por sí misma
ya evidencia el ánimo de injuriar al ofendido.
a. EXCEPCIONES LEGALES
Analicemos los supuestos:
Injurias enjuicio. El prim er inciso del artículo 133 del C.E recoge
la prúnera hipótesis no deUctiva, esto es, no se com ete dehto de
injuria o difamación cuando las expresiones aparentem ente inju
riosas u ofensivas han sido proferidas con ánimo de defensa por
los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales
o escritas ante el juez.
En forma objetiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio
por los partícipes en aquel, no constituyen delito contra el honor,
puesto que faltaría el dolo de injuriar o difamar; no obstante, el
legislador ha querido dejar expresamente establecido que en aque
llos casos no aparecen los elementos constitutivos de los delitos de
injuria o difamación. Ello quizá con la finalidad práctica de que las
partes de un litigio no hagan de la querella una forma de utilizar a la
maquinaria de la adjministración de justicia para sus apasionamientos.
Requisitos:
- De la lectura del supuesto se colige que, en prim er lugar, debe
haber un juicio (m ateria penal, civil, laboral, familia, etc.) en
pleno trám ite ante la autoridad jurisdiccional. Caso contrario,
si las ofensas son proferidas ante otra autoridad como, por
ejemplo, la Policía Nacional o un representante del M inisterio
Públiéo, pueden cometerse los delitos de injuria o difamación.
Igual sucedería si las ofensas son proferidas en los ambientes
del juzgado en ausencia del juez.
™ Las ofensas proferidas o dichas deben estar dirigidas a la otra
parte en juicio, de modo que si son dirigidas al juez o a otra
466
m
persona que no participa en el proceso ni tiene relación alguna

en aquel, es posible que se perfeccione mi delito contra el honor.
® Las únicas personas que pueden ser autores de las ofensas son
litigantes, apoderados y abogados. Se entiende por litigante al
justiciable que redam a ante la adininistración de justicia se le
reconozca un derecho, se le resuelva una incertidumbre jurídica,
se sancione á una persona o se le haga justicia. En otros términos,
es el usuario de la adnriinistradón de justida. El apoderado lo
constituye aquella persona que actúa en juido en representación
de otra. En tanto que abogado es la persona entendida en leyes
que defiende o patrocina al litigante e induso al apoderado.
® Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar conteni
das en recursos presentados por las partes en el proceso o en los
informes orales vertidos en las audiencias dirigidas por los jueces.
® Finalmente, las ofensas proferidas en el juicio deben ser con
“ánimo o intención de defensa”, según se prescribe claramente
en la disposición legal. De modo que de todo el contexto en
donde se vierten las palabras o frases ultrajantes debe concluirse
que han sido vertidas con el único ánimo de defender su derecho,
posición o tesis que alega o persigue probar. Caso contrario, si
de aquel contexto se colige en forma evidente que el litigante,
apoderado o abogado ha acmado con m im m in iu ñm dj la con
ducta delictiva de injuria o difamación se habrá perfeccionado.
b. Críticas literarias^ artísticas o científicas. Sin duda, el derecho a la
crítica es una vertiente del derecho ftmdamental, reconocido a nivel
constitucional en el inciso 4 del artículo 2 de nuestra Carta política,
como libertad de expresión, por el cual todos tenemos derecho a
expresar o comunicar nuestras opiniones, ideas y pensamientos
respecto de algo. ^
En efecto, la crítica literaria, artística o cientffica es una forma de
expresar nuestra opinión respecto de una obra de literatura (novela,
poesía, etc.), arte (pintura, teatro, etc.) o ciencia (libro, teoría, tesis,
etc.). En el mundo existen críticos exaltados, apasionados y mordaces
que muchas veces escriben o manifiestan expresiones objetivamente
i... 467
injuriosas respecto d d autor de la obra comentada. Sin embargo,

del propio contejcto de la crítica se evidencia que no lo hacen con
el ánimo de ofender el honor del destinatario, sino con el único
propósito de m ostrar su desagrado, disgusto y rechazo por la obra
comentada. Siendo así, ni el delito de injuria ni el de difamación se
configuran, pues no aparece el elemento constitutivo fimdameniul:
el dolo de injuriar u ofender al autor de la obra criticada.
Por el contrario, si del contexto de la crítica se evidencia que las
expresiones objetivam ente injuriosas han sido vertidas con el
único propósito y ánim o de ofender el honor del autor de la obra
com entada, aparecerá el hecho punible. Ello pese a lo raro, puede
suceder cuando hay rivalidad exacerbada entre el crítico y el autor
de la obra criticada. Por ejemplo^ se presentaría cuando el crítico
Elmer Zanabria afirm e que ‘"cien años de felicidad” es la obra de
un afeminado y lunático que no conoce nada de literatura.
De este m odo, se pronunció la Suprem a C orte, por ejecutoria
suprema del 22 de enero de 1998, al expresar lo siguiente; ‘‘D d
contexto áe lasMclnmcioms vertidas por el querellado se advierte que
no existen ¿rases, que ameriten tipicidad de conducta difamatoria,
-.'-ívs;i ' : - ' '
. comoje M tibuyealprocesado,, en_pesrjaicio.de los denunciantes, toda
vez que estas..constituyen apreciaciones críticas contenidas en una
entrevista y publicaciones de prensa, que no agravian el honor o la
reputación dé los querellantes^^^^^'^.
c. Apreciación hecha por fim cionario público en el ejercicio de sufiin-
ción. Expresamente tam bién se indica en el tercer inciso del artículo
133, que no se comete delito de injuria o difamación cuando las
apredaciones o inform aciones desfavorables a una persona son
vertidas por un fiindonario público en el cum plim iento de sus
obligaciones o, m ejor dicho, en el ejercicio de sus funciones. Esto
significa que las expresiones objetivam ente ofensivas al honor de
una persona no constituyen injuria o difam ación cuando son ver
tidas en una apredacióñ o inform ación em itida por un fiindonario
(S80) [,[ o 3748-97-Arequipaj en Rojas V argas, 1999, p. 323:
- 468
público en el cum plim iento de su labor. Se entiende tam bién, que

las frases supuestam ente ofensivas no deben estar guiadas por el
objetivo de injuriar, sino el de mejorar la administración pública. Si
por el contrario, se concluye del mismo contexto de la apreciación
o inform ación que el funcionario ha actuado con el propósito de
ofender el honor, habrá perfeccionado el delito de injuria o difa
mación según sea el caso.
U n caso característico de lo manifestado sería el ejemplo citado por

Bramont-Arias Torres y García Cantmnoí^®^): el M inistro de Salud realiza
íí-:- üh informe sobre un abogado que pertenece a la sección de asesoría jurídica
délM inisterio, manifestando que esa persona es un incompetente e inepto
para el cargo que desempeña. Aquí no hay ningún ánimo de injuriar, sino
él de mejorar el funcionamiento de las entidades públicas. D istinto sería
el tratam iento del supuesto en el que el M inistro afirme que el abogado
es una persona sexuaimente im potente, donde sí se configuraría el delito
dé injuria o difamación según el caso.
Subcapítul© 6
Lo Bxcepflo ¥erífafiB o prueba de la verdad
1. DESCRIPCIÓN LE6AL
El artículo 134 del Código Penal recoge los supuestos en los que
el agente o sujeto activo de una conduaa delictiva de difamación, pue
de probar la veracidad de sus imputaciones y liberarse de la inminente
sanción. Así tenemos:
El autor de! delito previsto en el artículo .132 puede probar la
veracidad de sus imputaciones solo en los siguientes casos:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los
hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido
se refieran al ejercicio de sus funciones.
•5^'' > Bramont -A rias T obres/G arcía C aeítizano , 1997, p. 145.
469
2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso

pena! contra ia persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor dei delito ha actuado en
interés de causa pública o en defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que e! proceso se
siga hasta establecerse la verdad o falsedad de ios hechos o
de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.
Si la verdad de ios hechos, cualidad o conducta resulta probada,
el autor de ia imputación estará exento de pena.
2. DEFINICIÓN DE lA E XC E P TIO VER/TÁTIS

La exceptio veritaSis o prueba de la verdad puede conceptualizarse
como el sometimiento de ciertas imputaciones objetivamente difamato
rias a juicios de verdad para probar su veracidad y, de ese modo, liberarse
su autor de la sanción que le correspondería en caso contrario.
Roy Freyreí^®^) define a la exceptio veritatis como el sometimiento de
la atribución agraviante a un juicio de certeza que tiene como objetivo
conseguir la exención de pena a través de la comprobación judicial de
un desvalor en la personalidad de quien se reputa ofendido.
En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^®^) afir
man que la exceptio verimtis puede ser definida como el sometimiento
de la im putación de ciertos hechos a un sujeto a un juicio de certeza,
es decir, a la dem ostración de la veracidad de los mismos. Es tina fa
cultad que se le da ai autor del delito de difamación -continúan los
autores citados- para que pruebe ia verdad de sus afirmaciones. Si lo
hace, quedará exento de pena, caso contrario, y en tanto proceda, será
condenado por delito de difamación.
Las definiciones anotadas solo difieren en la forma y uso de las pa
labras, en la cuestión de fondo significan lo mismo: la exceptio veritm s
o prueba de la verdad es una causa de exención de pena para el agente o
sujeto activo de tina conducta típica, antijurídica y culpable.
M
(5S2) fíQY P fiEYR E, 1989, p. 454.
Bramont -A rsas T orres/G arcía C an tizano , 1997, p. 146. ■.r. '

i®
470 * 1II
■■■■; .
Aquí, el agente ha actuado con todo el ánimo, propósito u objetivo

de difamar al destinatario de sus imputaciones, pero por disposición ex
presa del legislador, quien al parecer estaba motivado por cuestiones de
política criminal, se le libera de ser sancionado si logra probar la veracidad
de aquellas, dentro del proceso por querella que se le sigue.
N o obstante, la ley ha puesto parámetros para la aplicación de la
prueba de la verdad, esto es, nuestra ley permite que el eventual difa
mador acredite en su defensa o descargo dentro de la querella incoada,
ya sea ia verdad o notoriedad de sus imputaciones tan solo en ios casos
m ativam ente dispuestos y previstos en el artículo 134 del corpusjuris
pemle. En ningún otro caso funciona. La forma de construcción del ci
tado numeral, nos indica y orienta que estamos frente a una figura que
en doctrina se le conoce como numerus cUmsus.
La exceptio verimtis solo funciona dentro de un proceso (querella),
nunca antes ni después de aquel. Pues, antes no hay motivo para pensar
que le impondrán una pena ai difamador y, después de finalizado el proce
so, de nada servirá, k pena habrá sido impuesta al autor de la difamación.
3. aRCUMSTANOAS EN LAS CUALES FUNC!ONÁ

Ahora pasemos a analizar en qué supuestos funciona positivamente
la exceptio veñtatis:
(t. Cumtdo el ofendido es jundonm io publico y Iñs imputaciones se
re¡fíoren a l ejercicio de sus fimciones. El inciso 1 del numeral 134
del C.P. prescribe que la exceptio veritutis funciona cuando la per
sona ofendida o difamada es un funcionario público y los hechos,
cualidades o conductas que le hubieran imputado o atribuido, ante
varias personas, se refieran ai exclusivo ejercicio de sus funciones.
En términos más concretos, la prueba de la verdad procede cuando
el difamado es un funcionario público y las imputaciones injuriosas
se refieran al ejercicio de su función púbHca.
Las razones y motivos de esta excepción se pretenden encontrar en
la circunstancia de que toda nuestra administración pública debe
estar manejada por fúncionarios públicos de conduaa transparente.
471
honesta y proba. Solo de tal m anera podem os im aginar que una

sociedad dem ocrática de derecho funcione y llene las expectativas
de'sus ciudadanos. Caso contrario, todo se convierte en frustra
ción y desconñanza hacia las personas investidas del trascendente
W M fi
deber de; ejercer la función pública. De ahí que ^^cuando un fim -
. chnmio público os cuestionado como tal m d desempeño de su cmgOy
debe dar explicacionesla sociedad, respecto de cualquier acto que
suponga, duda en su conducta funcionaly ya que el cargo o rango que
le confia la la ció n lleva anexa esa obligación^'^^^^, En ese sentido,
y haciendo uso 'de la libertad de opinión y expresión, todos los
ciudadanos tenem os el derecho de controlar a los funcionarios II p X
públicos en el ejercicio de su atribuciones según el cargo que os^
tente, siendo el caso que si no cum plen a cabalidad sus funciones
o se desvían de aquellas, todo ciudadano tiene la posibilidad de
enrostrarle públicam ente sus errores, hasta incluso hacer uso de
térm inos difam atorios. En suma, Bram ont Ariasf^®^! afirm aba que
“el ejercicio de los cargos públicos, creados para servir al inferes
colectivo, no puede quedar al m argen de la censura pública, al IW ;
control de los ciudadanos en general”.
Si algún ciudadano disebnformé con el ejercicio de la fiinciÓn que
desempeñavun funcionario público, refiriéndose a sus defectos o r.'fn:-'eI-■
:
errores incurridos, le difama utilizando expresiones ultrajantes para
su honor, tiene la posibilidad de probar dentro de la querella que
sus expresiones son vmiádefáS, La única cohdiraóh que Se requiere
para féúer acceso á lá nmXntif en forma positiva es las
■ i ' , - ■■■
imputaciones injuriosas proferidas ai sujeto pasivo se refieran al
ejercicio de la fundón pública. En palabras de Roy Ereyreí^®^), se
exige ^"una relación inesdndible entre la calidad de fuádonario pú 11% :
blico y el hecho, cualidad o conducta que, para el caso, deben ser
imputados con m otivo del desempeño de una actividad estatal”.
Í5S4)
Ejecutoria suprema de! 22 de octubre de 1985, Exp. N ° 2048-S3-Uma, en Jurisprudencia
PenorNormas Legales, 1987, p. 86.
(S85)
Bram onj A rias, 1990, p. 150.
(SS6) Roy Freyre, 1989, p. 454.
472
Por ejemplo, Emiliano Girao Lujan, que ha sido querellado por el

delito de difamación por el Alcalde Provincial de Puquio, debido
a que en un m itin público refirió que aquel era un ‘^‘borrachín”,
“corrupto” e “inepto” para solucionar ios problemas de la provin
cia, pero si haí^ uso de la exceptio vmtatis^ esto es, probando sus
afirmaciones, puede liberarse de que le impongan alguna pena.
Dé ello se concluye que no procede la exceptio vm tatis cuando las
firases injuriosas se refieran ala vida personal y familiar del funcionario
público. Esto es, no funcionaría la prueba de la verdad cuando Emi
liano Girao, en un mitin realizado en plena plaza central de la ciudad,
refiera que el alcalde es un cornudo y mantenido por su mujer.
EÍ precedente jurisprudencial del 16 de agosto de 1999, dictado por
tma Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque da cuenta de
tm caso real donde los magistrados aplicaron la exceptio verimtis. Allí
se argumenta lo siguiente: U demásy el artículo ciento treinta y
cuatro del código sustantivo reconoce el derecho de un procesado de acogerse
a la excepción de verdad cuando el ofendido es un funcionario público y
cuanto el agente infractor actúa defendiendo causapÜbUca; queden efecto,
la agraviada por desempeñarse como Sub Directora del centro educativo
mencionado teníala condición de funcionario público y los hechos que se
le atribuyeron estaban referidos a i ejercicio'de susfiínciones y no de su
vida privada, habiéndose acreditado con la Resolución Directoral (...)
presentada en estainstancidqueha údo sancionada con amonestaciónpor
negligencia en el cumplimiento de susjunciones en base a cuatro cargos
probados, a saber: el haberpermitido la matrkula de alumnos sin sustento
documentario, adjudicación de kioscos enforma indebida, entrega tardía
de libretas denotas delprimer y segundo bimestre del año académico de
mil novecientos noventa y ocho, así cómo incumplimiento de las acciones
de mantenimiento y conservación déla planta jtsica del plantel; es decir,
la conducta atribuida por el querellado a la querellante se sustentó en
hechos ciertos; por último, tanîén resulta evidente que el encausado
ha procedido en interés do causa pública ya que las críticas formuladas
no respondía a un móvil egoísta y subalterno, sino a cautelar la buena
marcha de una institución educativa estatal afín de que en un clima de
orden y buengobierno institucional brinde un efciente servicio educativo
473
cí Iñ cmmnidad victoñO'fm; cmsecuenteímnUj tanto por la ausencia de

certezapara condenar comopor los esámentes depunibüidad aludidos, el
ipuereüado debe ser sustraído de la pretensión punitiva delEstado^^^^'^.
Sin embargo, ello no significa que en rodos los casos los fiindonarios
públicos estén permanentemente expuestos a ofensas en contra de
su honor. Consideramos que según el caso concreto, la autoridad
jurisdiccional deberá discernir entre cuando hay intención de dañar
el honor del funcionario y cuando hay solo intención de corregir
o llamar la atención del funcionario. La ejecutoría suprema del
28 de m ero de 1999 se pronuncia en este sentido. En efecto, allí
se sostiene lo siguiente; ^%ospropios querellados, en sus respectivas
declaraciones admiten haber utilizado lasfrases antes mencionadas,
señalando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en las
que ha incurrido el querellante durante su gestión como alcalde del
Concejo Provincial de Moyobamba, refrríendo que dichas declaraciones
fueron circunstanciales y que no fueron dirigidas al agraviado como
persona, sino a sugestión como Alcalde, no obstante que han debido
emplear hs medios que la Constitución Política del Estado lesfaculta
sin tener que ingresar al campo del delito^^^^^X
h. Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido.
También, tom ando en cuenta el interés superior de la instintiva
defensa de la sociedad, el inciso 2 del artículo 134 del C.P., recoge
el supuesto en el que procede la prueba de la verdad, consistente
en dem ostrar que la conducta que originó las palabras o frases
injuriantes es verdad siempre y cuando se tenga un proceso penal
abierto en contra del querellante. Esta hipótesis funciona cuando
por los hechos injiiriosos im putados está aún abierto un proceso
penal contra la persona ofendida.
El supuesto se entiende en el sentido que las imputaciones difama
to ria deben ser hechas en el tiempo que está en plena ventilación o
trám ite un proceso penal respeao de los mismos hechos aludidos en
Exp. N “ 98-5229-5“ JEPCH en Serie de Jurisprudencia, 2000, N.“ 4, p. 139.

(583} 4184-98-San Martín en Rojas V argas , 2002, p. 459.
474
las expresiones difamatorias. En consecuencia, tienen que concurrir

dos condiciones fimdamentales para la procedencia de la exceptio
ve-ritatis en este supuesto: prim ero, que las imputaciones se em itan
durante el tiem po que se encuentra en trám ite un proceso penal, el
mismo que como sabemos se inicia con el auto de procesamiento y
finaliza con la sentencia definitiva; y segundo, que las im putacio
nes injuriosas se refieran a los mismos sucesos o acontecimientos
objeto del proceso preexistente.
Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido
proferidas antes del inicio del proceso, por ejemplo, cuando recién se
estaban investigando policialmente los hechos, no procede la prueba
de la verdad. Igual ocurre si la imputación difamante ha sido realiza
da después de haberse emitido sentencia definitiva de aquel proceso.
Ello debido a que, como afirmaba Bramont-Ariasí^®^>, no es posible
consentir que un individuo que soportó las consecuencias de un de
lito, tenga que soportar, además, durante toda su vida, la infamante
imputación de haber delinquido. Por otro lado, si las imputaciones
nada tienen que ver con los hechos objeto del proceso en trámite,
tampoco aparece el supuesto en el que funcione la exceptio veritatís.
Por ejemplo, Lk, Córdova que ha sido querellada por Juan Benavi-
des por haber difundido la noticia que este es un experimentado y
desalmado estafador, haciendo uso de h. exceptio veHtatís, probando
que es cierto que el querellante ha desarrollado una conducta etique
tada por nuestro sistema penal como “estafa” y que por tal hecho
se le sigue un proceso penal, podrá liberarse de la posibilidad de ser
sancionada por el delito de difamación.
Bastará que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un pro
ceso penal por los hechos que han dado motivo a las expresiones o
frases injuriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan
las circunstancias agravantes o atenuantes en el que actuó, la respon
sabilidad penal o irresponsabilidad del imputado. Ello sin duda es
objeto del proceso penal que se ventila. Entendida asi la cuestión.
<589) BRAMOîT A rias, 1990, p. 152.
475
-■■ir-
'í'v:
es evidente que Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^) han
enfocado en forma errónea el asunto. Aquí nada tiene que ver si al
final se le condena o absuelve al difamado en aquel proceso.
La ley solo exige qüe el querellado pruebe si el querellante cometió '-.r-r
' u n hecho punible qúe dio origen a las expresiones difam atorias y
a la véz^ que ello haya dado origen a un proceso penal. Induda
blem ente, en nuestro sistem a procesal penal, desde el m om ento
en el que se form aliza una denüncia contra una persona, resulta
lógico rpensar que hay suficientes elementos reveladores de la
com isión del evento delictivo im putado al denunciado. En ese
sentido, pensam os pue bastará que el querellado acredite con
copia de la denuncia fiscal que las im putaciones tienen certeza,
para quedar exento de p en a.: . . v
'GtMndú el mjetú ^xMvo híi mtüado en interés de m usafáblica o en
4rfeñsdpropid. lél inciso tercero dél artículo 134 del C.E recoge otro
supuesto en él que fimcioha positivúnente la prueba de la verdad.
' Expresáménte sé' ihdicá que él autor dél delito de difaniáción puede
próBarla vérácidad de sus imputaciones cuando f in ita evidente que
el aütór, sujeto áctivó ó ágenté 'del delito ha acmado en interés de
causa pública o en defensa propia;
Se entiehde que actuár pór interés de causa pública significa actuar
en proúéchó' dé una colectividad 0 grupo social en donde el difa-
m adóf se de¿énvúélf¿y hace su vM^^^de rélación. Por ejemplo, apa
recería ésté supuesto cuando; siendo iriiniiíerite ¿u elección como
Alcalde dé Lima, Benher García comienza a difundir por radio la
noticia que Alan M anrique tiené varias condenas por ser estafador
y mentiroso. De darse ■el caso; en plena querella, Bermer García
invocando h excepio veHmtis^ es decir, probando sus afirmaciones
y que las: hizo con la finalidad de evitar que una persona con tales
antecedentes llegue a dirigir o conducir nuestra provincia, podrá
liberarse de alguna sanción penal*
Bramont-Arias T orres/GarcíaCantizano, 1997, p. 147.
476
Al final de cuentas el juzgador determinará, determine según las

circunstancias, si el querellado ha actuado en evidente interés de
causa pública. Así, la ejecutoria suprema del 1 de julio de 1998
advirtió lo siguiente: bien es cierto lasfrases que aparecen en el
recorteperiodístico de mcmeru alûnu ufectwn el honor de los queréllen-
teSy también lo es que esprocedente la exceptio veritatis que argumenta
el querellado^ pues ha actuado en interés de una causa pública^ por lo
mismo se halla exento de penaí''i^^^'>.
Es más, como Knea de interpretación, en la ejecutoria suprema del
18 de junio del 2010, la Corte Suprema ha dejado establecido que
Ha intromisión en la reputación o el derecho al honor de un político o
de unfuncionario público^ deprocedenciapolítica -sujeto a designación
por un órgano político- o nOy en el ejercicio de suspoderespúblicoSy será
legítima -limitación que ha de interpretarse restrictivamente-siempre
que los hechoSy que entrañan asuntos de objetivo interés público oge~
neraly sean veraces -entendido como veracidad subjetiva; conocimiento
de la falsedad de lo expresado o conocimiento ^ m tu al de que el hecho
que se imputa esfalso (dolo directo y dolo eventual, respectivamente)-y
que, en su caso, los juicios de valor emitidos tengan base factica sufi
ciente, incluyendo aquellos que sean exageradas o con una cierta dosis
de provocación-críticas vehementes ó cáusticas, ataques incisivos, que
resulten pocogratospara quienes desempeñan cargospúblicos (Suprema
Corte de Estados Unidos, New Tork Times contra Sullivan, 1964)-,
para lo-cual ha de tomarse en cuenta el contexto en el que se producen
las expresiones objeto dé cuestiónamiento -lo que no es aceptable, en
ningún caso, es el insulto, las expresiones absolutamente vejatorias u
oprobiosas, desprovistas de interéspúblico, y que resultan impertinentes
para expresar las opiniones dé qae se trate e innecesarias a la esenciali-
dad dsl pensamiento (sentencias del Tnbunal Constitucional Español
número 197¡1988, delocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho,
y 174Í2008 del cinco de junio de dos mil seis)-. Êl tono y contenido
de las afirmaciones iokrahlés en ejercicio del derecho de la libertad de
i":;--:'.
(591) Exp. NA 3173-Lambayeque, en Rojas Vargas, 1999, p. 330.
477
expresión estén en relación con dorado de interésgeneral o social que

despierte la noticia^’^^^'^).
También aparece cuando el difamador ha actuado en defensa pro
pia, esto es, cuando e f querellado ha ejercido con el propósito y
objetivo de defenderse de algún ataque del querellante. Su defensa
debe ser su finalidad ai expresar las frases ultrajantes. Si de la forma
que ocurrieron los hechos, se determina que el autor o agente de
las expresiones objetivamente injuriantes ha actuado con el dolo de
difamar, la prueba de la verdad no procede,
d. Guando el querellante solicite la continuación delproceso hasta pro
bar la verdead ofalsedad de las imputaciones. Finalmente, el inciso
4 del artículo 134 del Código Penal recoge una cuarta hipótesis en
la cual procede o funciona en forma positiva la exceptó) veritatis. En
efecto, se indica que el sujeto activo puede probar la veracidad de las
imputaciones injuriosas cuando en el proceso por quereha, el propio
querellante solicita formalmente que el proceso se siga hasta esta
blecerse la veracidad o falsedad de las imputaciones aparentemente
difamantes perjudiciales para su honor.
. Esta excepción se traduce en una facultad que el legislador ha
establecido ,para „que el ofendido, si se encuentra seguro que las
imputaciones expresadas o emitidas por el querellado son falsas,
solicite al juez de la causa se siga la querella hasta probar su fal
sedad, pues de ese m odo se salvaguarda su honor y reputación de
m anera más efectiva. En otros térm inos, el querellante actuando
de tal m anera busca una doble victoria: prim ero, que se sancione
al difam ador y, segundo, que quede a buen recaudo su prestigio
y reputación sobre bases realm ente sólidas, pues a nivel judicial
se habrá declarado la incolum idad de su honor. Por su parte, en
contrapartida, se le da la posibilidad al querellado a que pruebe
la veracidad de sus afirmaciones aparentem ente injuriosas. Es
lógico, si el querellado logra probar que sus im putaciones son
verdaderas, quedará exento de pena.
Saía Penal Permanente, R.N. N." 1372-2010-Amazonas.
478
Roy Freyre afirma que la “ley da facultad al ofendido que se consi

dera ajeno a la imputación a convertir el proceso por difamación en
un juicio de honor capaz de demostrar, alternativamente, la razón
del querellado o la incolumidad real del honor del querellante en el
caso concreto”!^^^!.
Subcapítuí© 7
Inodmfsfbílldad absoluta de ¡o excepflo ver!fafi$
1. DESCRIPCION IIG A L
El artículo 135 del C.E, modificado por la Ley N T 27480 del 13
de junio de 2001, establece en forma clara las hipótesis en las que no se
puede adm itir la exceptio veritatis^ así:
No se admite en ningún caso ¡a prueba:
1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese
sido materia de absolución definitiva en eí Perú o en el ex-
tranjero-
2. Sobre cualquier imputación que se refiera a (a intimidad
persona! y familiar; o a un delito de violación de la libertad
sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X,
del Título IV, Libro Segundo.
2. FUNDAMENTO DE LA NORMA
Para garantizar la institución de la cosa juzgada, así como la in
columidad de la vida íntima y familiar de las personas, el legisiador de
modo taxativo ha dispuesto en qué supuestos queda excluida la prueba
de la verdad.
Con la finalidad de evitar excesos en la práctica judicial al aplicarse
el artículo 134 del C.P., y de ese modo poner en tela de juicio lo que se
conoce como cosa juzgada y la intimidad familiar, el legislador atinada
mente ha previsto expresamente en qué casos absolutamente no procede
(S93) Roy F reyre, 1989, p. 455.
479
la exceptio verítims. Esto es, aun cuando nos encontremos en ios supuestos
antes analizados, está Jurídicamente prohibido aceptar que el querellado
pruebe la veracidad de sus afirmaciones injuriantes.
Ello origina que así se presente el supuesto que el propio ofendido
o querellante solicite formalmente que el querellado pruebe la veracidad
de su imputación, el Juez no podrá admitir tal pedido; de hacerlo, sin
duda, se presentarán los elementos constitutivos del delito de prevaricato.
3. SÜPUESTOS tiü E NO ÁDMITEN LÁ B X C E P T l O V E R IT A T IS
El artículo 135 del C.P. recoge los supuestos en los que jurídicamente
no es posible admitir la prueba de la verdad. Veamos en qué consisten:
a. Cmmdú laimputmñónse refieraâ hechosppmmînmm una smim cia
absolutoria m el P m í o m el extranjero. El primer inciso del artículo
135 recoge el supuesto que no se admite la prueba sobre imputación
de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución
definitiva en eíÉeru o en él extranjero. En efeao, cuando por deter
minado delito que motiva ahora las imputaciones injuriosas, se haya
emitido, en nuestra patria o fuera del país, una sentencia absolutoria
que ha pasado a cosa Juzgada, no procede la prueba de la verdad.
Basta que se^pruebe que .el difamador se refirió a hechos que fiieron
ventilados y originaron una sentencia definitiva absolutoria, para
ser sancionado por el delito de difamación. Por disposición expresa
de la ley, el querellado no tendrá posibilidad alguna de probar la
veracidad de sus imputaciones para quedar exento de pena.
Ai estar ante la institUcióh de la cosa Juzgada y, más aún cuando se
ha declarado la inocencia del procesado, carece de objeto reabrir
Judicialmenté la discusión sobre materia definitivamente resuelta.
EUo en nuestro sistema jurídico adquiere caráaer de principio fim-
damentai de nuestra admimstración de Justicia.
ría. Casó contrario- si la sentencia final ha sido condenatoria, es posible

que se admita la prueba de la verdad. Esto ocurrirá, por ejemplo,
cuando el propio querellante así lo solicite, quisri para probar que es
inocente de los mrgos por los cuales se le condenó. Si ello sucediere, lo
480
Único que logrará será restituir su buena reputación y fama ante el

conglomerado social en donde hace vida de relación. La sentencia
que adquirió condición de cosa juzgada es inamovible, salvo que
mediante el recurso de revisión logre revertiría.
Por otra parte, la sentencia absolutoria deberá tener el carácter de
definitiva, pero si todavía está siendo objeto de algún recurso im-
pugnatorio, es posible que se admita la exceptio venteáis.
h. Cuando la imputación se refiera a la intim idad personal ofamiliar.
El segundo inciso del artículo 135 áé. corpasjunspenale prevé otro
supuesto en el que está totalmente prohibido la admisión de la
prueba de la verdad. En efecto, en el mencionado numeral se esm-
blece que no se admite la prueba cuando la imputación se rcaere a
la intimidad personal o familiar del difamado.
El fundamento de esta hipótesis lo encontramos en el respeto a la
vida privada del que todo ciudadano goza. El derecho a la intimidad
es entendido como la atribución que tiene toda persona de desen
volverse o desarrollarse en su entorno como a bien tenga con la
única limitación de no perjudicar los derechos de otros o, mejor
dicho, como el espacio en el cual no puede penetrar hcitamente
un tercero. En ese sentido, se protege a la intimidad personal (se
refiere a la vida personal de cada uno) y familiar (se refiere a la
vida que se desarrolla en relación con las personas estrechadas por
lazos jurídicos o sanguíneos) a nivel constitucional.
En esa hnea, se concluye que no se admite la prueba de la verdad
cuando las imputaciones difamatorias se refieren a hechos que tie
nen relación con la intimidad personal o famiEar del ofendido. Ni
siquiera a pedido de este último, el juez puede admitir la exceptio
ventatis. Admitir la comprobación de imputaciones referentes a
la intimidad sería tanto como permitir la intromisión a nuestro
espado íntimo de quien carece de todo derecho'a hacerlo, lo cual
es obvio, equivaldría a destruirlo. La imputadón injuriante referida
a estas situaciones es siempre delictivaí^^^l.
BRAMOífr Arias, T990, p. 145.
481
■
Respecto de un hecho concreto, la autoridad jurisdiccional, apli

cando su criterio y el sentido común, fácilmente podrá darse cuenta
si las imputaciones difamatorias puestas en su conocimiento se
refieren a hechos de la vida íntima del querellante. Si concluye que
de eñas se tratan, denegará de plano la prueba de la verdad, caso
contrario, si concluye que nada tiene que ver con la vida íntima
personal o familiar, la admitirá en caso que la sohciten.
Por ejemplo, de ningún, modo se admitirá la excepto verimtis en
la querella iniciada a Rigobertp Vázquez por haber propalado la
noticia que Alejandro Delgado es un impotente sexual y, por ello,
su cónyuge se acuesta con cualquiera. Ello debido a que, en forma
evidente, se concluye que las imputaciones difamatorias se refieren a
la intimidad personal y familiar del querellante Alejandro Delgado.
c. Cimndo imputación se refiera a un delito de violación sextmL El
inciso 2 del artículo 135 recoge el tercer supuesto en el que no se
admite la exceptio veritatis. Así tenemos que no se admite en ningún
caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a
cualquiera de los delitos contra ,Ía libertad sexual recogidos y tipifi
cados en el Capítulo IX del Libro Segundo del Código Penal.
En las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas
por ios delitos de violación se:mal,r violación rie persona en estado
inconsciente, violación de persona que padece una enfermedad
mental, violación sexual de menor, seducción y atentados contra el
pudor, no se admite la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados.
Por ejemplo, en el caso en que se le inició una querella a Edgar
Saravia Guillén por haber difondido la noticia que a Liz Cadenillas
Córdoba la violaron sexualmente dos personas después de haber
salido, en estado de ebriedad, de. una reunión social. En este caso,
por disposición expresa de la ley, aun a solic’tud formal de la que
rellante, el juez no podrá admitir la prueba de la verdad.
d. Cuando la imputación se rîere a l delito de proxenetismo. Final
mente, el inciso 2 del artículo 135 recoge el cuarto supuesto en el
que no se admite la exceptio veritatis. Así tenemos que no se admite
482
en ningún caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se

refieran a cualquiera de los delitos etiquetados como proxenetismo
tipificados en el Capítulo X del Libro Segundo del (¿d ig o Penal.
En las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectua
das por los delitos de promoción o favorecimiento de la prosti
tución, rufianismo, prostitución de personas y trata de personas
para el ejercicio de la prostitución, por disposición expresa de
la ley no es posible que el juez admita la exceptio veritatis hayan
sido o no denunciados.
Suboapítül©'8
Difamación o injuria encubierta © equív©oa
L DBCRIPCfÓN LgGÁL
En el artículo 136 Aú.corpus inrispmale se tipifica la figura conocida
con ú. nomen mris de difamación o injuria encubierta o equívoca en los
términos siguientes:
El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que
rehúsa dar enjuicio explicaciones satisfactorias, será considerado
como agente de difamación o injuria manifiesta.
a. ANÁÜSÍS DEL TIFO PENAL

De acuerdo a la doctrina y a nuestra legislación, existen evidentes
diferencias entre injuria y difamación manifiesta o directa y la encubier
ta, dudosa, equívoca o no manifiesta. Las primeras, como se ha dejado
establecido, se configuran cuando el ataque al honor del sujeto pasivo se
produce de manera clara y directa, no hay mayor problema para identificar
la finalidad ofensiva del agente, en tanto que en las dudosas, el sujeto
activo actúa ocultando sus intenciones en expresiones vagas o de doble
sentido, en las cuales no aparece claro úanimusinjnriandi o difamando
no obstante, este se evidencia de las circunstancias en las que fueron
emitidas las expresiones o fiases aparentemente injuriantes.
483
El tipo penal del artículo 136 del C.E prevé cuatro supuestos en
ios que no aparece c\-ô tX mtimm iniurmndi^ los mismos que cuentan
con autonomía propia y pueden presentarse en la realidad de manera
independiente y consistente. Así tenemos:
a. Injuria encubierta. Se configura esta modalidad de injuria dudosa

cuando el agente expresa palabras o realiza gestos o vías de hecho
en forma directa contra una persona, pero de manera inteligente,
aparentemente, ocultando una ofensa al honor de aquella.
En otros términos, viene a ser la conducta con la que se oculta
dolosamente la ofensa al honor, empleando una expresión que
directamente no es deducible del texto, pero resulta de las circuns-
tandas o se oculta.mediante una expresión en sí inocente, la cual
adquiere carácter ofensivo por su vinculación a un hecho al cual
se le relacionaí®^^).
El mimus injummái no se exterioriza en una dimensión clara y
precisa, sin embargo, se debe deducir que el agente ha dejado en
trever algún indicio de su existencia. Algún elemento indiciarlo,
unido a determinadas circunstancias precedentes o concomitantes al
hecho supuestamente ofensivo, permiten fundadamente creer en la
posibilidad que eluctor ha querido agraviar el honor de su víctima
empleando expresiones que aun cuando su texto no es directamente
atributivo de un deshonor, pero se puede llegar a tal conclusión
por la vía de una deducción particular necesitada de conformación
judicial para recién constituir un hecho punibleí^^^l
De la redacción del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria
encubierta tendrá que ser confirmada por la autoridad jurisdiccio
nal, caso contrario el delito de injuria no aparece. Expuestos ios
hechos y si el autor de las expresiones aparentemente injuriosas
no da una explicación razonable y satisfactoria para el supuesto
ofendido, sobre sus expresiones, se concluirá que el delito de
injuria se ha perfeccionado.
Bramont-A rias T orres/G arcía Cantízano, 1997, p. 152.

ÍS96) Ro v Frevre, 1989, p. 463.
484
b. Difamación encubierta. Se produce el supuesto de difamación

encubierta cuando el agente, con expresiones vagas y dudosas,
atribuye en forma pública un hecho, cualidad o conducta ofensiva
al honor del sujeto pasivo.
El mimus difammdi no aparece en forma clara y precisa, más bien
se deduce de un análisis concreto de la forma y circunstancias en las
que fueron emitidas y difundidas las expresiones aparentemente di
famantes. N o obstante, si requerido en una querella el autor de tales
egresiones, da explicación ramnable sobre su comportamiento y
expresiones en el sentido de que no se dirigió contra el que se siente
ofendido o, en su caso, no mvo ninguna intención de difam a la
autoridad jurisdiccional asi lo declarará, quedando desvanecida la
probabilidad de que el querellante haya sido ofendido en su repu
tación con las expresiones dudosas emitidas por el querellado. Caso
contrario, si no puede dar explicación razonable alguna o, en su caso,
la explicación no satisface al querellante, será sancionado por el dehto
de difamación si a criterio del juez, haciendo un razonamiento con
sentido común de las pruebas actuadas en un debido proceso, resulta
evidente la intención difamatoria que guió al querellado.
C. Injuria equívoca. Se presenta la injuria equívoca cuando una persona
profiere palabras, gestos o vías de hecho a otra, en forma ambigua
e imprecisa que aparentemente lesiona el honor del destinatario.
Las frases o gestos injuriosos no tienen una dirección definida, no
se sabe si injurian a una u otra persona. El carácter dudoso de la
ofensa puede provenir del uso de palabras de doble sentido, frases
vagas o reticentes, alusiones ambiguas o imprecisas, etc.í^^^l
Las palabras, gestos o vías de hecho imprecisas, dada su característica
dudosa, se presentan a ser interpretadas, aun desde una perspectiva
objetiva, tanto en un sentido agraviante como también inofensi-
vo(^^^). En consecuencia, cuando el querellante áe siente ofendido
con las firases aparentemente injuriosas, puede solicitar formalmen-
Bramont -A rias T orres/G arcía C antízano , 1997, p. 152.

ÍS93) Ro y ^ 9 g g ^ P_ 4 5 5 _
485
te que el autor de aquellas dé una explicación ra2x>nable sobre el

significado de los términos o gestos emitidos. En otros términos,
se le solicita al querellado que aclare cuál es el verdadero sentido
de sus expresiones. SÍ la explicación satisface las expectativas del
querellante se dará por concluido el proceso; caso contrario, el
agente será sancionado a título de autor del delito de injuria.
d. Difamación equívoca. Finalmente, la hipótesis de difamación
equívoca aparece cuando el agente haciendo uso dé frases o ex
presiones ambiguas y de doble sentido, atribuye, de modo que se
haga público, hechos, cualidades o conductas que aparentemente
dan a entender que se afecta el honor del sujeto pasivo.
Roy Freyre(599) enseña que la difamación equívoca se presenta
cuando se emplean frases con las que, pretextando negarse una
cualidad ofensiva, indirectamente se está atribuyendo dicha cua
lidad a la persona referida.
N o obstante, igual que los anteriores supuestos, en un proceso por
querella se ventilará si el autor de las expresiones o fiases difamantes
ha actuado con cmimus difamcmdi y sobre todo, si se ha referido a la
persona que se siente ofendida. En tal caso, será sancionado por el
delito de difamación manifiesta. En sentido opuesto, si se llega a la
conclusión de que en las expresiones objetivamente difamantes en
ningún momento ha intervenido el dolo de difamar o, en su caso,
las frases no estaban dirigidas al querellante, el proceso concluirá
y no habrá sanción para el querellado.
Subcapítul© 9
injurias recíprocas
1. IIPOPEMAL
La figura delictiva de injurias recíprocas aparece tipificada en el
artículo 137 del código sustantivo, en la siguiente forma:
ÍS99) Roy Freyre, 1989, p. 465
486
En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un

altercado, eí Juez podrá, según las circunstancias, declarar
exentas de pena a las partes o a una de ellas.
No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.
2. FUNDAMENTO DE LA NORMA
El tipo penal del artículo 137 del Código Penal deviene en sui
gemris por las especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se
han planteado diversas teorías para tratar de justificar la presencia de
una norma en tal sentído. De ese modo, se han expuesto la teoría de la
legítima defensa, la teoría de la fórmula compensatoria y, finalmente,
la teoría de la retorsión.
La doctrina moderna ha superado la teoría de la legítima defensa,
la misma que es imposible sostener debido a que cuando ocurre la le
sión a un bien jurídico y momentos después se reacciona, no aparecen
las ciramstancias elementales de tal institución. La legítima defensa re
quiere que la acción ñegítima sea respondida por una reacción en forma
instantánea a fin de lograr que la lesión del bien jurídico no se produzca.
Situación que no se presenta en la figura de las injurias recíprocas* Es
imposible sostener la legítima defensa contra una injuria ya proferida,
es decir, no aparece aquella cuando el bien jurídico honor ya ha sido
lesionado por el primer injuriante,
También se ha superado la posición doctrinaria que pretendió
encontrar su fundamento en una fórmula compensatoria, es decir,
la segunda injuria se compensa con la primera. N o obstante, resulta
evidente en derecho penal que los delitos independientes no pueden
ser compensados unos con otros. Cada delito, en forma independiente
contiene peculiaridades y circunstancias especiales, las mismas que hacen
que cada delito no sea igual en intensidad o magnitud respecto de otro.
De modo que resulta absurdo pensar que pueda darseiuna compensación
en sentido equitativo entre la primera y segunda injuria producida.
En cambio, la teoría que sostiene la fórmula de la retorsión aparece
como la más convincente para ñindamentar la figura de nomen iuñs “în
jurias recíprocas”. Esto es, aparece evidente que se trata de la devolución
487
de una injuria que hace una persona hacia otra que le injurió primero.
Se trata de una simple devolución de una injuria, como reacción, res
pecto de otra provocante dentro de circunstancias especiales como la
contemporaneidad, causalidad y en medio del calor de un altercado, en
el cual, el primero y segundo injuriante son partícipes activos.
Lms_Bramont-Arias(«<>»), respectó de este puntó^ enseña que “cuando
una injuria es devuelta inmediammente con otra, no deja de ser pumble
en principio (pues no hay u n j M r ^ ^ í ) , sino que con base en las cir
cunstancias del casoíconcreto, el juez puede abstenerse de imponer pena.
Lo que esplim el instimto de la retorsión, el facultativo perdón judicial,
no es propiamente la compensabilidad de las injurias recíprocas, sino la
consideración de que el primer injuriado, al devolver la ofensa, cede a
\mimpetu hasta cierto punto disculpante.(criterio psicológico) la
injuria devuelta, una represión infligida extrajudicialmente por el primer
injuriado (criterio político)”.
3. aEMBNTOS CONSTITUTIVOS DB LAS INJURIAS RBCIPROCAS

El legislador ha investido a la figura delictiva de injurias recíprocas
con elementos y circunstancias especiales que hacen de ella un supuesto
delictivo: particular, sin parecido alguno a otra figura penal.
En primer término, cabe proponer una definición de lo que ha ve
nido en llamarse injurias recíprocas. Esms ¿onsisten en las ofensas que se
hacen mutaamente dos personas envueltas o imbuidas en un ambiente
especial de acalorado altercado.
Se tiene que el primer elemento constitutivo del supuesto delictivo
viene a ser la reciprocidad de las injurias. En efecto, deben existir dos
ofensas'ultrajantes independientes. La primera que ofende el honor a
una segunda persona y esta ofende el honor de la primera. N o necesa
riamente estas injurias deben tener la misma intensidad y magnitud. La
desigualdad que puede haber entre una y otra, ha llevado al legislador
a indicar que el juez puede declarar exentas de pena a ambas partes o
a una de ellas. Esto es, si a criterio del jue?; las injurias tienen la misma
(600) Bram ont A rias, 1990, p. 165.
488
:v
magnitud, declarará exenta de pena a ambas partes. Si ocurre que una

de las injurias es más intensa que la otra, sandonará al autor de aquella
y declarará exenta de pena a esta última.
Otro elemento importante que debe concurrir lo constituye la
causalidad entre una y otra injuria. Esto es, la primera ofensa proferida
debe originar o ser la causa de la segunda injuria. Debe haber un nexo de
causalidad. Caso contrario, si en un caso concreto se llega a determinar
que de acuerdo a las circunstancias fue imposible que la primera ofensa
provoque a k segunda, la figura de injurias recíprocas no aparece. En
este sentido, Bramont-Árías Torres y García Cantizanoí^^^l afirman que
para la aplicación de este artículo “se requiere una relación de causalidad
-o conexión- entre k primera injuria (provocación) y k segunda injuria
(respuesta)”.
U n tercer elemento lo constituye la contemporaneidad o proximidad
de las injurias. Ello significa que entre ima y otra injuria no debe mediar
mayor tiempo que el necesario para emitir k segunda ofensa sin que su
agente t e i ^ la oportunidad de reflexionar y sobreponerse a la injuria
redbida. Caso contrario, si de acuerdo a las rácunstandas en las que
t'' r'
ocurrió un hecho concreto, se llega a la conclusión que el segundo ofen
sor tuvo tiempo suficiente para reflexionar y sobreponerse a k primera
ofensa y en lugar de abstenerse y actuar conforme a derecho, emite
ofensas injuriantes. ^^Son de n0tumle 2^ privada y por lo tanto de accwn
privada^, susceptibles de desistimiento y transacciény en cualquier estado del
juicio antes de la sentencia final, que termina por vía de conciliación en el
acto del comparendo en instancia única; a exección de la comisión de dichos
delitos por medio de comunicación escrita o hablada, como diarios, revistas,
radio y televisión, que de no mediar conciliacióny rectificación son elevados a
la Suprema en recurso de nuUdad^^^^^'^). En estos procesos, el querellante
fácilmente puede desistirse de su acción y dejár impune el delito contra
el honor cometido en su agravio. Nadie ni el propio Estado le puede
obligar a que llegue hasta el final del proceso.
(601) BRAMONT-ARIASTORRES/GARdACANllZANO, 1997, p. 153.

(602) Ejecutoria suprema dé! 23 de julio de 1999, Exp. M.'’ 192-9S-Tacna, en Revista P e m a m de
Jurisprudencia, Año il, N,° 3,2000, p. 318.
i-::;:-:- 489
Esta circunstancia se constituye en una diferencia trascendente entre

la acción privada y la pública. En efecto, cuando los delitos son perseguí-
bles por acción pública o de oficio, así el agraviado o víctima no denuncie
el delito cometido en su agravio, se desista o, en todo caso, no le interese
continuar con el proceso, corresponde al Estado por medio del Ministerio
Público primero y después por el Poder Judicial, denunciar, impulsar el
proceso y sancionar al autor de la conducta punible perfeccionada.
4. OFENSA A LA MEMORIA DE PERSONAS

En el segundo y último párrafo del tipo penal del artículo 138 se
dispone que cuando se ofende la memoria de una persona fallecida, pre
suntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida,
corresponde al cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano promover
la acción penal o, en su caso, continuar la querella.
Del dispositivo se concluye lo siguiente: Primero, que la memoria
de la persona fallecida, presuntamente fallecida, declarado judicialmente
ausente o desaparecida, está debidamente tutelada por la ley penal contra
conduaas injuriosas o difamantes. N o obstante, queda claro que se trata
de la memoria de una persona muerta, declarada ausente o desaparecida,
por lo que de ningún m odo podemos afirmar que se trata de proteger
el honor de las personas con aquellas cualidades.
Segundo, de lo antes referido se concluye también que el muerto,
declarado ausente o desaparecido, no vendría ser eí sujeto pasivo o
agraviado de la conducta injuriosa, pues tal condición solo pueden te
nerlo las personas con vida y presentes. Siendo así, nada se opone que
el agraviado o sujeto pasivo sea el cónyuge, ascendiente, descendiente
o hermano, según sea el caso particular. Sin duda, cuando se ofende la
memoria de una persona, los afectados son sus parientes más cercanos.
Un ejemplo puede graficar mejor lo sostenido. Cuando Nieves
Chacaliaza, públicamente difunde la noticia en el sentido que Juan Pedro
Corrales, recién fallecido, se dedicaba a estafar a la gente y que por ello
liizo su fortuna, indirectamente está ofendiendo a los parientes. En efeao,
aquí, sin duda, se está afectando la memoria del fallecido, pero a la vez se
está causando un perjuicio moral a los parientes, pues indirectamente se
490
Derecho Pena! ♦Parte Especial
estaría diciendo que ios deudos son herederos de una fortuna mal habida o
que tienen dinero a costa de la gente estafada. En ese sentido, corresponde
a los familiares del fallecido, actuar para dejar bien establecida la memoria
de su pariente muerto. Y sobre todo, tener a buen recaudo los beneficios
patrimoniales heredados de su diftanto.
En suma, de presentarse el delito de injuria, difamación o calumnia
en agravio de la memoria de un fallecido, declarado ausente o desapare
cido, la querella será iniciada por las personas que tengan alguna de las
condiciones especificadas en el tipo penal. Ninguna otra persona podrá
hacerlo positivamente. Y en su caso, cuando la querella fue iniciada por
el fallecido, ausente o desaparecido, corresponde continuarla también
a las personas que tengan tales calidades.
491
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DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1. CONCEPTO DE FAMILIA
El Código Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la
fanúlia no llega a definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto
problemático, esquivo, difícil de ser precisado. Sin embargo, de modo
alguno es un espejismo o una mera ilusión, pues la familia existe en la
realidad concreta. Dentro de la conceptualización de este hecho social
lo que existen son en concreto relaciones intersubjerivas, tales como
el matrimonio, el parentesco, la filiación, etc., y son precisamente esas
relaciones las que son objeto de regulación por el derecho de familia.
La familia como fenómeno natural, tiene su base en la unión de los
sexos y como institución jurídica encuentra su base en el matrimonio,
unión de un hombre y una mujer, reconocida y regulada por la norma
jurídica. Asimismo, tiene su origen en las denominadas uniones de he
cho reconocidas a nivel constitucional en nuestro sistema jurídico. En
este sentido, la familia viene a ser una asociación natural y esponianea
de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines naturales,
materiales y espirituales que impone la vida.
En cuanto al concepto de famiha, la doctrina ha distinguido dos
acepciones: una en sentido amplio, que corresponde a la perspectiva
jurídica, la misma que define a la familia como el conjunto de personas
unidas por los vínculos de matrimonio, parentesco o afinidad hasta límites
que la legislación positiva ha establecido para una serie de institutos civi
les, como los impedimentos por razón del matrimonio, las obligaciones
alimentarias, la sucesión intestada, etc., que Uegan hasta el cuarto grado
493
de consanguinidad y segundo de afinidad en la línea colateral, más allá de

los cuales ya no hay vínculos familiares, ya no tienen relevancia jurídica,
no surten efectos civiles.
En sentido restringido que interesa mayormente a la sociología, se
conceptualiza a la famüia como el conjunto de personas que se haüan
unidas por el matrimonio o la filiación, o como el conjunto de personas
que viven en el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe
de familia. En otras, palabras, se considera a la familia como el núcleo
paterno filial, constiüiida por el padre, la madre y los hijos no emanci
pados que se encuentran bajo su patria potestad, concepto que entiende
a la familia como sinónimo de hogar.
2. iyPORTANClÁ DE lA FAMILIA EN NUESTRO a r a » JURIDICO

Todos sabemos que desde la óptica social, la familia es la célula bá
sica de la sociedad, incluso así viene estipulado en nuestra normatividad
jurídica. En efeao, el artículo 4 de nuestra Constimción señala que “el
Estado protege a la familia y promueve ai matrimonio” y ios reconoce
como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. Ello viene
a ser la premisa para que la mayoría de normas que regulan la familia
tengan carácter imperativo, es decig de orden público o de cumplimiento
necesario, pues la organización y desenvolvimiento de las familias interesa
de sobremanera a la comunidad y al Estado.
El legislador no puede soslayar tal situación toda vez que para la
persona natural en particular, la familia cumple una función de pro
tección, de defensa frente a las irmumerables contingencias del medio
social. La familia viene a ser refugio de la persona natural. Esta, sin el
respaldo ni la protección de una familia, tiene mínimas posibilidades de
sobrevivir, y si logra hacerlo, será de escaso valor para el Estado, pues
la mayor de las veces se vuelve gregaria y antisocial. Roy Ereyreí^®^)
indica certeramente: es un hecho naturai que el hombre aislado no
puede dar satisfacción normal al imperio de su sexo, ni atender a los
cuidados personales en una edad muy tierna o muy madura, ni pro-
Í603) Freyre, 1975, p. 174.
494
eurarse su propia formación natural. Por estos motivos, la familia, ai

mismo tiempo que es la colectividad natural más antigua, es también
la célula social por excelencia, la más importante, porque sin ella no se
concibe la posibilidad de una vida en sociedad.
En este sentido, es insoslayable la importancia de la familia para
la organización y desenvolvinüento del Estado, en consecuencia, el
legislador no ha tenido otra alternativa que darle su real dimensión al
momento de legislar y regularle a fin de no distorsionar los lazos nacidos
del matrimonio, parentesco o afinidad. En esta, línea del razonamiento,
no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho punitivo
para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectarlo.
En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han señalado
que la intervención del Estado en las relaciones familiares vía el derecho
punitivo, en lugar de'resultar beneficioso puede ser contraproducente,
mas no dañina. N o contribuye de manera alguna a mejorar la situación
económica ni lograr su unidad. Se concluye que el Estado debe abste
nerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que esta
intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo
cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando ios ciu
dadanos dolosamente pretenden sustraerse.
N o obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal
interviene en todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia.
El derecho punitivo se concreta a proteger relaciones familiares que tienen
que ver con los cónyuges y con los parientes consanguíneos en línea recta.
Como desarrollaremos más adelante, al legislador de la normativa penal
solo le interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales para la subsistencia
normal y desenvolvimiento regular de la familia. Pretende proteger la
estabilidad matrimonial dentro del sistema monogámico, el derecho a la
certeza de la filiación de los hijos respecto de los padres (lesión ai estado
civil de las personas), el derecho de custodia que corresponde a los padres
respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las
obligaciones alimenticias (omisión de asistencia familiar).
A diferencia del Código Penal derogado, el legislador peruano ha
suprimido la figura delictiva del adulterio. La razón es una moderna
poKtica criminal. Sin ser pacífica esta posición debido a que desde hace
495
R a m ír o Sa lin a s S ic c h a
tiempo atrás el adulterio ha suscitado la máxima repulsa de las socieda

des que llegaron a sancionarlo con la muerte, hoy se acepta como poco
saludable su criminalización para un Estado social y democrático de
derecho, no obstante, el argumento de los justificadores que arguyen
la gravedad que supone introducir hijos extraños en el seno famüiar en
perjuicio de los hijos matrimoniales y urúdo a ello, la ofensa al cónyuge
engañadoí^^^). Sin embargo, que no constituya delito el adulterio en
nuestro sistema jurídico no equivale a que esté permitido o que no
tenga castigo alguno, por el contrario, tal como aparece en el inciso 1
del artículo 333 del Código Civil, constituye causal de divorcio con
pérdida de los bienes gananciales para el cónyuge adúltero. Así es como
este pierde el derecho a heredar los bienes del cónyuge engañado.
3. CONSIDERACIONES RESPECTO DELADUITERIO

Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio
para regular la convivencia social en forma pacífica, la legitinñdad y la
utilidad de incluir el adulterio dentro del catálogo de ilícitos penales, ha
sido siempre tema de acaloradas y nada pacíficas discusiones académicas.
Actualmente, lejos de haberse encontrado algún acuerdo respecto a su
naturaleza, la polémica se ha polarizado aún más.
La cuestión de que si al adulterio debe considerársele como un
iHcito penal o solo coihó un ilícito civil es un debate inacabable. Al
respecto la doctrina y las idiversas; législaciones sé mantienen divididas.
Modernamente, más por cuestiones de pohtica criminal que por otros
argumentos sustentaforios, se viene imponiendo la posición que sostiene
la despenalización del adulterio.
Se entiende por adulterio la realización del acto sexual de una perso
na unida en matrimonio con otra distinta a su cónyuge, faltando de ese
modo al deber de fidelidad que el matrimonio impone a los cónyuges.
Según esa premisa, se señala que el leit motiv de la pünibilidad del
adulterio es garantizar la exclusividad de la mutua posesión sexual entre
los consortes como condiUo sine qua non á ú orden y conservación de la
(604Í v i ^la Stein , 199Sa, p. 68.
496 íf
ii
femüia, céiiila básica de la sodeckd según determinado sistema jurídico. El

Estado tiene el deber político de salvaguardar este orden y especialmente
la organización ético-jurídica de la institución-matrimonio.
N o obstante, otro sector mayoritario de la doctrina sostiene que
de plano, la represión de las conductas adúlteras es incompatible con
lá subsistencia misma del matrimonio. N o cabe en un sistema jurídico
que sustenta un Estado democrático de derecho que un ciudadano en su
condición de cónyuge sea sancionado penalmente por el simple hecho
dé haber faltado al débito conyugal: situación que, por lo demás, cae
dentro del ámbito de la moral. Modernamente se sabe que, por medio
del derecho penal se reprimen conductas que aparte de ser dañosas para
la comunidad, son intolerables por lesionar o poner en peligro bienes
jurídicos fundamentales de las personas, los mismos que le sirven para
su normal desenvolvimiento en sociedad. En efeao, el derecho penal se
identifica por su carácter fragmentario y de ultitm mtio.
Consideramos que la profusa práctica de las relaciones adúlteras y los
escasos resultados que se ha logrado con la tipificación como conducta
delictiva, son fundamentos más que suficientes para su despenalización.
El adulterio ha acompañado a la humanidad desde sus albores, hasta el
punto que ha sido tema de inspiración para que geniales hombres de la
literatura universal hayan escrito verdaderas obras maestras. Pensemos
un instante en M ídame Bopmy de Elaubert, Ana Karmina de Tolstoi,
por citar dos ejemplos representativos.
Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones
adúlteras, ni pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta
un acto inmoral (para los moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo
acto inmoral no es susceptible de considerarse como conducía delictiva.
Solo será tal cuando aquella conducta lesione o ponga en peligro en
forma real algún bien jurídico que resulta necesario para la convivencia
social, caso contrario, otra solución se impone. ‘
Por otro lado, se observa en la práctica, que no tiene ninguna eficacia
tener como conducta üícita de carácter penal a las relaciones adúlteras,
habida cuenta que no es suficiente para controlar a los que no se abstu
vieron por consideraciones de orden m ^ elevado. Esto parece definitivo.
497
pues para este ilícito las penas siempre serán benignas. En ese sentido,
esperar que quien desafía los peligros de una opinión pública adversa, o
la venganza del cónyuge ofendido, vaya a abstenerse de realizarlo por la
remota eventuaUdad de unos meses de condena con^cional, significa no
conocer los más elementales rudimentos de la psicología humana. Más aun
cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difícil probanza.
Al pai-ecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente
doctrinaria de un derecho penal mínimo y garantista, el legislador del
Código Penal de 1991 ha proscrito el adulterio como hecho punible de
nuestro sistema penal a diferencia del Código Penal derogado de 1924
que lo tipificaba en el artículo 212 dentro de los delitos contra la familia.
Quizá académicamente se piense que somos partidarios de dejar
a las relaciones adúlteras sin sanción, no obstante, nada más lejos de
nuestras convicciones. Solamente somos conscientes de que en este
caso, la represión penal carece de efectos significativos para la conviven
cia social. Si por el contrario, se siguiera manteniendo como conducta
delictiva al adulterio, la continua vulneración a la norma originaría un
perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente se desle
gitima ante los ciudadanos.
Consideramos que resulta más eficaz sancionar al responsable de
relaciones adúlteras con el divorcio como lo establece en forma clara nues
tro ordenamiento civil, se entiende, si así lo desea el cónyuge ofendido.
Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del
adulterio, como lo constituye la privación de los gananciales de los bienes
propios del cónyuge inocente; así como también, la pérdida inmediata
del derecho a heredar del cónyuge engañado^^*^^).
En definitiva, se evidencia en forma clara que una sanción civil tiene
más eficacia para controlar, mas no para terminar con los innumerables
casos de adulterio que ima sanción penal, la cual, aparte de destruir
por completo el matrimonio y la fanúlia, nada positivo consigue para
la convivencia social pacífica.
C605) Léanse los artículos 343 y 352 del Código Civil.
. . 498
Capítulo i
MATRIMONIO ILiOAL
SUM AFUO: Subcapítulo 1: Generalidades; 1. importancia de ia institución dei

matrimonio en nuestro sistema jurídico. 2. Concepto de matrimonio legal o efi~ ^
caz. Subcapítulo 2: Bigamia: l.T ip o penal. 2.T¡picídad objetiva, 2.1. Bien jurídico
protegido, 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de bigamia agrava
da. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7.
Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Matrimonio con persona casada: 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo, 3, Tipicidad subjetiva. 4, Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Con
sumación. 7, Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 4: Celebración de matrimonio
ilegal: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2,1, Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.TípÍcídad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.
6. Consumación y Tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 5: Inobservancia de las
formalidades para contraer matrimonio: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2,1.
Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3, Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.
4. Consumación y tentativa. 5. Penalidad.
Subcapítulo 1
Geoeroüdodes
1. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN NUES
TRO SISTEMA JURÍDICO
El matrimonio constituye el núcleo básico y central de la familia, de
affi su importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los países
civilizados, se preceptúa a nivel constitucional que el Estado protege a
la familia y promueve el matrimonio, reconociéndole como un institnto
natural y fundamental de la sociedad. Incluso, con la finalidad de que no
aparezca ninguna duda al respecto, se indica claramente que la forma del
499
matrimonio, las causas de separación y su disolución son regulada por

ley (artículo 4, Constitución Política).
Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio
ai igual que la familia constituyen institutos naturales y fimdamentales
de la sociedad, ha marcado distancia con aquella teoría que considera
ai matrimonio como un contrato. En efecto, en doctrina del derecho
de femilia eáste la teoría que sostiene que el matrimonio, pese a que la
voluntad de ios contrayentes está más restringida que en los contratos de
tipo patrimonial, participa de todos los elementos esenciales de los con
tratos. Sin embargo, frente a esta posición doctrinaria aparece k teoría
que considera al matrimonio cx>mo una instimciónl Esta teoría sostiene
que el matrimonio, de modo alguno, puede equipararse a los contratos
civiles, pues una vez que los contrayentes han expresado su voluntad o
consentimiento para firmar el acta del matrimonio, después de haber cum
plido ciertos requisitos imperativos, no podrán substraerse a los efectos
naturales del matrimonio, los mismos que se producen automáticamente ■■■'■'Stís:-
y pese a la voluntad negativa de los cónyuges.
El matrimonio constimye una institución social y natural regulada ííE-v-íL-'--;
por la ley con normas dé carácter imperativo, las mismas que hacen
imposible que se le considere como un contrato de tipo civil. La ley
imperativamente impone a los cónyuges, circunstancias y condiciones
. ... ..
que deben cumplir antes y después de celebrarse el mismo. Si antes
o en el acto mismo del m atrim onio falta algún requisito obligatorio,
se corre el riesgo de ser nulo a anulable. N o es suficiente el solo con
;;r.-.:
sentimiento para subsanar: alguna deficiencia formal en que hayan
incurrido los contrayentes al mom ento de formalizar el matrimonio,
asimismo, no es suficiente la sola voluntad o consentimiento de los
cónyuges para poner fin al matrimonio. De acuerdo con nuestro sis
tema jurídico, siempre es necesaria la participación de la autoridad
jurisdiccional para poner fin ai mismo cuando concurre alguna de las
causales debidamente establecidas en la ley.
En este sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantiza
la unidad familiar que es el núcleo básico de la sociedad, su tu tek o
protección por medio del derecho punitivo no puede ser ajeno con el
500
fin de sancionar conductas que dolosamente pueden ponerlo en pe

ligro o lesionarlo. Esto es, ha logrado tal importancia la monogamia
(unión de un varón con una sola mujer, o unión de una mujer con
un solo varón) en nuestro sistema jurídico que se constituye en un
bien jurídico que corresponde al derecho penal tutelar ó proteger ante
eventuales conductas que le ponen en peligro o lesionan. De alejarse el
derecho penal del ámbito del derecho de familia, sin duda, conductas
delictivas pondrían en tela de juicio el sistema monogámico impuesto
imperativamente por nuestras leyes.
2. CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ

El legislador, tom ando en cuenta la importancia que tiene el
matrimonio para nuestro sistema jurídico, en el artículo 234 del
vigente Código Civil le ha definido como la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujeción a las disposiciones del Código Civil, a fin
de hacer vida en común. La referida norma puntualiza que el rnarido
y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos,
deberes y responsabilidades iguales.
Por ello, es posible afirmar que en nuestra patria, al igual que
en los países occidentales se ha impuesto el sistema monogámico,
dejándose de lado otros sistemas como la poligamia imperante en
algunos países orientales.
En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto
en nuestras leyes, se han distinguido dos fines naturales del matrimonio:
la procreación y educación de la prole y el mutuo auxilio entre cónyuges
y entre padres e hijos.
Asimismo, el matrimonio se caracteriza por su pnidad, su perma
nencia en el tiempo, no es una unión efímera ni de plazo previamente
establecido. También por su legalidad, debido a que el ordenaimento
jurídico preestablece de modo imperativo y obligatorio, fuera del ámbito
de la voluntad individual o contractual, un régimen jurídico inalterable
y obligatorio para los cónyuges.
501
La ixistitución del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir

imperativamente determinados requisitos o condiciones que en doctrina
se les etiqueta como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar
alguna de estas condiciones -denominadas por k doctrina impedimentos
del m atrim onio- se afirma que no podrá celebrarse el matrimonio.
Los requisitos de fondo son los siguientes: sexos opuestos debi
damente previsto en el artículo 234 del Código Civil, edad mínima de
los contrayentes previsto en el artículo 241 del mismo cuerpo de leyes
(16 años para el varón y la mujer) y el consentimiento válido que deben
prestar los contrayentes.
Los requisitos de forma están constituidos por: formalidades
que preceden al matrimonio (determinados documentos que deben
presentarse para solicitarlo, publicaciones, testigos, etc.), formalidades
necesarias para la misma celebración (personas que deben participar en
su celebración), y formalidades posteriores a la celebración del matri
monio (asentar el acta del matrimonio por duplicado).
En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo
tendrá la calidad de lícito cuando se realiza entre personas capacitadas
para celebrarlo, las cuales deberán observar las formalidades y cumpür
los requisitos señalados en la ley civil; por el contrario, constituirán ma
trimonios ilegales los que son celebrados obviando un impedimento civü
o en todo caso, no habiéndose observado las formalidades requeridas
por la ley en su celebración. De este modo, es posible que estemos ante
una conducta catalogada como punible por nuestro sistema jurídico-
penal, pues se vulnera o pone en peligro la institución del matrimonio.
Subcapífyf© 2
Bigamia
1. TfPOPEf^l
El delito conocido con el nomm iuris de bigamia se encuentra
regulado en el tipo penal del artículo 139 del código sustantivo de la
manera siguiente:
502
> Ei casado que contrae matrimonio será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a ia persona con
quien contrae el nuevo matrimonio, la pena será privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
1 TIPICIDÁD OBJETIVA
La conducta delictiva conocida con el nomm iuris de bigamia se
configura cuando una persona unida ya en matrimonio civil contrae
nuevamente nupcias con otra, es decir, un casado contrae nuevo ma
trimonio con persona diferente a su cónyuge. Bramont-Arias Torres y
^■
García Cantizano(^*^^l son contundentes en este aspecto al afirmar que
la persona contrayente ha de casarse con una persona diferente a ia de
su primer matrimonio, caso contrario, no se configuraría el compor
tamiento típico de este delito,
Roy Freyreí^®^ enseña que el delito de bigamia consiste en contraer
nuevo matrimonio capaz de generar efectos civiles (elemento positivo),
sin encontrarse legítimamente disuelto el anterior de la misma natu
raleza (elemento negativo). Será bigamo, entonces, el individuo que
se halla al mismo tiempo unido a dos personas diferentes por sendos
matrimonios regulados por el derecho civil
Existen dos presupuestos básicos a tener en cuenta para alegar que
estamos ante la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un
matrimonio anterior civil, válido y eficaz; y segundo, ei matrimonio
posterior sea aparentemente válido como el primero, es decir, debe ser
contraído con el cumplimiento de las formalidades legales establecidas
en el Código Civü y sin que concurra en él ningún vicio que pueda
afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso con-
trário, ei deUto de bigamia no apareceí^^^l
(606) b r a m o n t -..........
■Arias T. orres
..............
/G ajíCía C a n tíz a n o , 1997, p. 158.
(607) pqy F reyre, 1975, p. 200,
(608) BRAMOfíT A rías, 1990, p. 30,
503
Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se

habrá objetivado. Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya
casados, ambos serán autores del delito de bigamia.
Ai hacer mención de la instimción del matrimonio nos estamos refi
riendo ai civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene
sentido para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lógica de
la premisa que el matrimonio religioso no tiene aí^tiria eficacia jurídica
para efectos civiles, sin embargo, perfectamente puede ,ser presentado
como prueba de convivencia para-efectos de acreditar alguna unión de
hecho que de acuerdo con nuestro sistema jurídico tiene iguales efectos
a los del matrimonio en lo que se refiere a los bienes .
Respecto a lo mdicadó, la jurispradeáda peruana es uniforme.
Para muestra cabe cómo ejemplo las dos resoluciones judiciales si-
guientesí*^*^^):
La ceUbración del matrimonio reliîoso^ subsistiendo el vinculo del
'matrimonio iivil celelmado anteriormente^ rio constituye delito de bu
gamia^ por carecer aquel ¿^'juerzd legal (ejecutoria suprema del 18
de diciembre de í 956). : - ,
ais
Isío procede la, apertura de instrucción por delito [de bigamia^ si de la
denuncia resulta que la imputación al denunciado, consiste en que
siendo casado civilmente contrajo matrimonio religioso con otra persona
(ejecutoria süprema del 25 de julio de"1960).
Por lo demás, el leitmotiv del legislador para tipificar como delictiva

la bigamia es la de proteger el sistema monogámico recogido po r nuestra
O^nstimdón Política. En este sentido, se sanciona penalmente a aquel
ciudadano que actuando deslealmente soiq>rende primero a otra persona
presentándose de estado civil soltero y, segundo, a la autoridad m uni
r'V;.'--
cipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningún efecto en la
realidad, al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Código
Civil, cual es que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estén
unidos mediante el vínculo matrimonial con otra persona.
[609) Citadas por Ángeles GonzAlez/F rssancho ÁfARiao/RosAS Yataco, 1997, II, p. 893.
504
2.1. Bien jurídicó protegido

En doctrina aún existe controversia, sin embargo, creemos que se
viene imponiendo la posición que considera al sistema monogámico
como el interés jurídico tutelado con la figura delictiva de la bigamia.
'Eri efecto, aun cuando se alega que con la bigamia se lesionan diversos
intereses como la honestidad de la mujer, la reputación del cónyuge
ofendido o el estado civil de las personas (Juan Bustos Ramírez, Miguel
Bajo Fernández, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema
jurídico ampara y avala el sistema monogámico como núcleo y raíz de
toda familia. En este sentido, no resulta difícil desprender que el bien
jurídico protegido, con la tipificación de la conducta delictiva de bi
gamia, lo constituye el sistema monogámico, es decir, la situación que
en un espacio temporal determinado una persona solo puede casarse
legalmente una vez con otra. N o puede contraer un segundo matri
monio estando vigente el primero. Sin embargo, si obtiene el divorcio
o se declara la nulidad del primer matrimonio, nada impide que aquel
pueda volver a contraer nupcias con una tercera persona.
En el mismo sentido, Javier ViUa Steiní^^®) enseña que el bien jurí
dico tutelado es el matrimoñio monogámico como núcleo central de la
famiha. Es doctrina dominante.
Bmmont-Arias Torres y García Cantizanoí^^fi, creemos erradamente
-siguiendo al profesor Luis Bramont-Arias- todavía sostienen que el
bien jurídico protegido en este delito es la familia. En efecto, si bien
es cierto que como efecto mediato y abstracto se lesiona a la famiha en
general, con la bigamia se afecta directa e inmediatamente al sistema
monogámico instituido por nuestra Carta magna como el oficial. Este
es el sentido exacto de la posición del italiano Maggioreí^^^l, al sostener
que el motivo de la criminalización es la ofensa contra ú ju s cmnuhii,
es decir, contra el ordenamiento jurídico matrimonial instituido por el
Estado sobre la base de la monogamia. ¡
« VrixA Ste !n , 1998a, p. 70.

(611> Bramont-A rías T orres/García Cantízano, 1997, p. 157.
(61^1 Otado por Roy Freyre, 1975, p. 202.
505
m ,
En otro aspecto, d interés que el Estado pretende tutelar es de

connotación social o colectiva y no individual o privada, por lo que se
convierte en irrelevante el consentimiento de la víctima como posible
causa de justificación. En otros términos, el bien jurídico tutelado es de
naturaliza jurídico-pública y por lo mismo el agente no puede disponer
de él, siendo irrelevante el consentimiento como causa de justificación.
Esta última drcunstancia deviene en trascendente tenerla en cuenta,
pues así el cónyuge del primer matrimonio o en su caso, la pareja
dei segundo, sepa o preste su consentimiento para la realización del
segundo, el delito se habrá configurado. Esto es, el bigamo no puede
justificar su proceder ilícito alegando que su primer cónyuge supo o
prestó su consentimiento para contraer el segundo matrimonio. Igual,
no puede alegar eficazmente que la víctima dei segundo matrimonio
sabía que era casado.
2.2. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona
unida en matrimonio con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer, que
ejecuta un nuevo matrimonio. En la hipótesis que la pareja del segundo
matrimonio del bigamo conociera la existencia dei primer matrimo
nio y no obstante, acepta contraer nupcias, también se constituirá en
sujeto activo del delito.
Estamos ante un deUto que en doctrina se conoce como espe
cial propio, pues solo pueden ser autores del hecho punible aqueüas
personas que tienen la condición de casados o, en su caso, aquel que
conociendo la existencia de un matrimonio, acepta y se ime en ma
trimonio con un casado.
2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia será
el cónyuge dei primer matrimonio o en su caso, también se constituirá
en víctima, la persona que desconociendo la existencia de un manimonio
anterior, participó del segundo matrimonio del bigamo. Ejemplo carac
terístico de lo anotado lo constimye la hipótesis de la bigamia agravada.
506
Derecho Pena!» Parte Especial
Aquí, la persona soltera es sorprendida por el bigamo, por tanto, es lógico

y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito y goce de todos
los privilegios que conlleva esta condición en la singular justicia penal a
fin de buscar alguna reparación por el engaño sufrido.
2.4. B delito d e bigornia agravad a

El segundo párrafo del tipo penal en comentario recoge la circuns
tancia por la cual se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto,
el legislador ha previsto que la conducta del bigamo será pasible de
sanción más drástica cuando actúe astuta y deslealmente con la persona
con quien contrae el segundo maurimonio. Esto es, el agente induce
a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como
soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se
justifica por el hecho de que astutamente se presenta con un estado
civil falso de soltería con el único propósito repudiable de perjudicar a
su pareja. Caso contrario, si llega a determinarse que la pareja supues
tamente sorprendida conocía el estado civil del agente y consintió en
la realización dei matrimonio o en su caso, por negligente no salió de
su error pudiendo hacerlo, la agravante no aparece. Solo se presenta
aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o
invencible. Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En
este caso, el bigamo será sancionado de acuerdo con el primer párrafo
dei tipo penal del artículo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser
esencial e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el
principio de sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil
del agente. Es necesario un plus, algo más que la sola fama de soltero.
Se necesita una maquinación orientada a hacer caer a su víctima en el
equívocoí^^^l. Por su parte. Villa Steiní^^^) indica que aparece la agra
vante cuando el sujeto activo, en su propósito engañoso, opera conduc
tas adecuadas a producir error. N o se trata pues de la simple omisión
(6H) Roy Frevre, 1975, p. 208.

Villa Steín, 1998a, p. 73.
507
de no revelar su estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrert^^^)

afirma que el error debe ser suficiente para desvanecer cualquier duda
que pueda tener la víctima con respecto al estado civil de casado que
mantiene, siendo necesaria para ello una verdadera maquinación dirigida
a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esta forma, los
procedimientos a utilizarse para inducir a error deberán ser muy convin
centes, no basta, por ejemplo, con la sola negación de ser casado, ya que
esta negación podría ser desbaratada rápidamente, sino que se necesita
de algo más elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantías.
Es lugar común presentar como ejemplo típico de la agravante el
hecho de hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolución
judicial consentida donde aparece que el vínculo matrimonial de su pri
mer matrimonio ha quedado disuelto. Otro supuesto aparecerá cuando
el bigamo con la única finalidad de conseguir el consentimiento de su
novia le hace creer que ha quedado viudo y, para ello, le presenta una
partida de defunción falsificada de su anterior cónyuge.
3. m C íD Á D SUBJETIVA
La forma como aparece rei^ctado el tipo penal nos convence de que \'^n.
la bigamia es un delito netamente doloso, no cabe la comisión imprudente --.-— i-
al no estar prevista en nuestro Código Penal.

El dolo se configura cuando el bigamo con pleno conocimiento
que se encuentra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda
su eficacia jurídica, libre y voluntariamente decide contraer un segundo
matrimonio civil, esto es, el sujeto activo actúa con conocimiento de la
vigencia de su anterior matrimonio y con la voluntad de celebrar, aun a
pesar de ello, un nuevo matrimonio.
Roy Freyreí^^^) asevera que el dolo en este delito consiste en la
""conciencia y yoluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo
conocimiento de que los efectos civiles del primero, que suponen
monogamia, se encuentran subsistentes al momento de celebrar el
Iglesias Ferrer, 1998, p. 64.

Í6Í6) Roy -¡ 206.
508
ulterior matrimonio”. En tanto que Bramont-Arias Torres y García

Cantizanoí^^^ enseñan que en este delito se requiere necesariamente
el dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo
de que su matrimonio anterior no está disuelto y la voluntad, a pesar
de ello, de contraer otro nuevo.
N o se configura el delito de bigamia cuando ima peleona contrae
nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge murió
o en todo caso, creyéndose soltera. En estos supuestos, al aparecer xin
error de tipo excluye el dolo. N o obstante, si frente a un caso concreto se
observa que una persona dejó de realizar las más elementales diligencias
para averiguar si su primer cónyuge vivía o su anterior matrimonio sub
siste (para salir de su error) y se conforma con la posibilidad de coíneter
bigamia, existirá dolo eventualí^^®!.
4. ÁNTUÜRIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho ana
lizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corres
ponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación
de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. N o hay problemas
relevantes en este aspecto, pero ello no significa que en algún momento
p u e d a presentarse.
Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta tí

pica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir,
se entrará a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de
.modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos, puede
materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo
20 del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el agente ya casado acepta
contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, acmal e inminente
que le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarlo si no lo hace
para salvar el honor de su hija. ¡
BrAMONT-ARíASTORRES/GARCIA CA^mZAN0, 1997, p. 159.

Iglesias Ferrer, 1998, p. 64.
509
m.
m
S. CUimBILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no
concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en
su análisis, correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica
de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará
si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que
le haga inimputabie. Se verificará en seguida si el autor al momento
de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si
se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y
antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.
Actuará en error de prohibición, por ejemplo, cuando una persona en
la creencia firme que después de los seis meses de haber declarado el juez
la separación convencional de los cónyuges, el vínculo matrimonial queda
disuelto, volviendo a contraer nuevo matrimonio. Aquí estaremos ante
un error de prohibición, pues bien sabemos que luego de pasados los seis
meses, la ley exige que alguno de los cón)mges pida se declare disuelto el
vÍQculo matrimonial (artículo 354 del 05digo Civil). Si el juez no declara
disuelto el vínculo matrimonial, el matrimonio continúa vigente.
6. CONSUMACIÓN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos
los elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como
subjetivos; en consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instan
te en que los contrayentes del segundo matrimonio civil firman el acta
matrimonial en el libro del registro civil. Solo el acta matrimonial con
la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se ha perfeccionado.
Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente a la
tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal
en el sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a
efectos de la consumación.
Lo expuesto tiene relación con lo previsto en el artículo 269 del
Código Civil, numeral que prescribe: ‘^‘^para reclamar los efectos civiles del
matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro
del estado civil’f Solo la partida matrimonial prueba la existencia de un
510
wm
■■
Derecho Penal .r Parte Especial
matrimonio. Siendo lógico que soio al firmarse el acta matrimonial podrá

emitirse la, correspondiente partida. Antes es imposible.
Es irrelevante para ios efectos del derecho punitivo determinar si
llegó a consumarse la unión carnal. A efectos de la consumación del delito
de bigamia, es innecesaria la cohabitación posterior.
En doctrina, aparece zanjada la polémica respeao de si la bigamia es un
delito instantáneo, continuado o permanente. En efeao, modernamente se
ha impuesto la posición que sostiene que se trata de un delito instantáneo,
esto es, se perfecciona en el momento o instante en que los contrayentes
del segundo matrimonio firman el acta matrimonial en el registro civil
respectivo. Villa Steinl^^^), enfáticamente sostiene que se trata de un delito
instantáneo, pues se consuma con la celebración del ulterior matrimonio.
El plazo de la prescripción corre desde la fecha de la ceremonia prohibida.
En sentido parecido. Iglesias Ferrerí^^®) afirma que la bigamia es un delito
instantáneo, razón por la cual desde el instante mismo de su celebración
comenzará a transcurrir el término de la prescripción.
Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantáneo, en la
práctica judicial tiene real importancia para los efectos de la prescripción
de la acción penal. En este sentido, si sostenemos que la bigamia se trata
de un delito instantáneo, afirmaremos que el plazo para la prescripción
de la acción penal previsto en el artículo 80 de nuestro Código Penal,
comienza o se inicia desde la firma del acta matrimonial del segundo
matrimonio (inciso 2 del artículo 82 C.P.), es decir, el plazo ordinario
de la acción penal del delito de bigamia prescribe a los cuatro años en
el caso deí tipo básico, y cinco de concurrir la agravante prevista.
La jurisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar al delito
de bigamia de consumación instantánea. Así tenemos:
La Corte Suprema en la Consulta N.° 790-97 del 20 de noviembre
de 1997, aun cuando no se refiere expresamente que se rtata de un delito
instantáneo, de la interpretación global y al poner como inicio del plazo
V illa Stlin , 1998, p. 73.

(620) Iglesia Ferrer, 1998, p. 64.
511
para la prescripción el día de la celebración del matrimonio ilegal, se

infiere que ha aceptado que estamos ante tm delito instantáneo. En
aquella resolución se afirma:, d delito contm matrimo
nio ilegal imputado, a.- la encausada Nelly M artha Córdova Vera ocurrió
el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y unOy encontrándose
previsto, en el artículo ciento treinta y nueve del Código Penal vigente^ con
peña privativa d e libertad no menár de uno ni mayor de cuatro años: que
teniendo Cñ cuenta to dispuesto pór los' artículos ochenta y ochenta y tres
■
del Código Penal acotado^ desde la realización del evento delictivo a la
. . En otra resolución judicial se señala: delito de bigamia lo constituye

el acto mismo del segundo matrimonio^ desde cuyafecha comienza a correr el
término de la prescripción. No es delito continuado’d^^î.
En una más reciente se afirma: "^‘Q ue dé las actuacionesprejudiciales se
tiene que élhechoinstruido séperpetró'el doce de setiembre de mil ncrpeciCntos
ochenta y ochoj^ tipificado Cómo delito contra la Pdmilia-Bigamtayprevisto y
penado a la fecha de su comidónypor el artículo doscientos catorce del Código
Penal de mil, novecientos veinticuatro y^ en el ciento treinta y nueve del Código
Penal vigente; que estando^ aMloy en atención al Principio de Retroactividad
Benignadé-la leypenal estableeido en elarpiculosexto del código sustantivo^ a
contenidas en-estefiltimo- cuerpolegal; que siendo asíse tiene.que de conformi-
para el delito instruido es de cuatro años, lapso que a la fecha en que intervino
elMinisterio Púhlicoformulando denuncia, esto es del veintidós de octubre de
mil novecientos noventa y siete^ ya había transcurrido en exceso”(^^^K
Ai prescribir la acción penal por el delito de bigamia, no significa
que el segundo matrimonio adquiera validez o se torne lícito. De ninguna n
manera. Aquel matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el artículo
(^21) Rojas Vargas , T999,1, p. 335.

(622) Ejecutoria del 28 de octubre de 1952, en E spino Pérez, 1988, p. 275.
(623) Resolución de la Sala penal de Apelaciones de Lima, del 7 de setiembre de 1998, Exp. N.'*
3453-98, en Rojas Vargas/B aca C abrera/N eíra Huamán, 1999, p. 6201
512
Derecho Penal,»Parte Especia!
V del Título Preliminar del Código Civil, el mismo que prevé: ^ês nulo
el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a
las buenas costumbres”. El artículo 276 de aquel cuerpo legal, estable
ce imperativamente que la acción de nulidad no caduca. En suma, así
prescriba la acción penal, subsistirá el hecho de que aquel matrimonio
sea declarado nulo y sin efectos jurídicos.
7. TENTATIVA
Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando
no se perfecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que
en el delito objeto de hermenéutica jurídica aparecería en una sola cir
cunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la realización del
matrimonio y a donde ha concurrido la autoridad municipal, el acto del
matrimonio se interrumpe antes de que ios contrayentes o uno de ellos
firme el libro correspondiente.
La presentación de documentos, la solicitud de fecha para la cele
bración del matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matri
moniales solo se constituyen en actos preparatorios del ilícito penal, por
lo que no tienen efectos punitivos según nuestro sistema jurídico.
a. PENAÜDAD
El artículo 139 de nuestro corpUsjurispenaU prescribe que el agen
te de la bigamia será merecedor a pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años. En tanto que si se trata de la bigamia
agravada, la pena oscila entre no menor de dos y no mayor de cinco anos.
Subcapítu!© 3
yotrimonio con persona casado
L TIPO PENAL
En el tipo penal del artículo 140 de nuestro código sustantivo, apa
rece tipificada la conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona
513
S --
soltera con una casada, figura que se conoce también como bigamia
impropia, del modo siguiente:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona

casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de tres años.
2. TIPiCIDAD OBJBSVA
La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de im
pedimento matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de
casarse por ser ya casada. Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^
conceptúan este delito como el comportamiento de contraer matrimonio
con una persona casada estando libre de todo impedimento para ello.
Aquí se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sa
biendas que su pareja está impedido de hacerlo por ser casada. Esto es, el
único impedimento que debe aparecer para configurarse el hecho punible
es la preexistencia de un matrimonio anterior con eficacia jurídica. Al
soltero o soltera que contrae matrimoruo con una casada o casado se le
imputará el delito, en cambio al impedido de casarse por ser ya casado
se le atribuirá el delito de bigamia, previsto en el tipo penal del artículo
139 del código sustantivo ya comentado.
Roy Ereyreí^^^), comentando el artículo 215 del Código Penal
derogado que recogía de modo parecido la conducta en sede, dejó
expuesto '"que el delito no exige que se conozca por el actor cualquier
tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la condición de ca
sado del otro contrayente”.
Este tipo penal complementa al anterior, toda vez que se refiere a la
situación no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de
la persona que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningún
momento alg^ón deber derivado de su estado matrimonial, porque no
lo posee y, por lo mismo, no está en la obligación de observar un deber
B r a m o n t -A rsas T orres/G arc ía CANTIZANO, 1997, p. 161.
(625) líoY F reyre, 1975, p. 209.
. , 514
en particuiar, salvo el de no realizar el hecho incriminado, con base en el

conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra personal^^^).

El interés fimdamental que el legislador busca proteger con la ti
pificación de la conducta es el sistema monogámico esmblecido como
oficial en nuestra Constitución.
A la institución de la familia se le lesiona de modo mediato y abs
tracto, por lo que a nuestro entender no se constituye en bien jurídico
tutelado preponderante de la presente conducta delictiva. N o le falta
razón a Iglesias Ferrerí^^^, cuando afirma que referirse a la familia como
el bien jurídico protegido peca de simplicidad y adolece de la precisión
requerida en la exégesis de este delito.
2.2. Sujeto activo

Ai tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona
libre de impedimento matrimonial, la cual puede tener la condición de
soltero, viudo o divorciado.
2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del
contrayente ya casado. Aquella persona será la única perjudicada con
la materialización de la conducta delictiva. Sin embargo, debe quedar
claro que si ella no denuncia o no reclama, ai ser la acción penal de
carácter público, el Ministerio Púbhco como defensor de la legalidad
formalizará la acción penal y acusará ai autor de tal conducta.
3. TIPICIDAD SUiJHIVA
De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el
matrimonio de un soltero con persona ya casada, se desprende que se
msi iglesías F errer, 199S, p. 65.
ídem.
515
Ramiro Saünas Siccha
trata de una conducta netamente dolosa. N o cabe la comisión impru

dente o por culpa.
El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y volimtnd, esto es,
tiene pleno conocimiento de que su pareja está unida ya en matrimonio
civil, sin embargo, libre y voluntariamente decide contraer matrimonio
con aquella no interesándole aquel impedimento. Para nuestra legislación,
el único conocimiento válido es el referente al vínculo matrimonial, en
consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier otro impedi
mento es irrelevante penalmente.
Consideramos que el legislador al utilizar la frase ""a sabiendas"^, en
la construcción del tipo penal, ha querido poner énfasis y dar realce al
elemento del dolo, esto es, el agente de conocer real y efectivamente que
la otra persona se encuentra ya casada. La frase “a sabiendas” sugiere que
debe concurrir únicamente dolo directo, descartándose al dolo eventual.
Si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en
forma inocente contrae matrimonio con una persona ya casada no será
autor de delito alguno, én su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias
en que ocurrieron los hechos podría ser sujeto pasivo del delito de bigamia.
ií
4. ÁNTIJÜRIDÍCIDÁD
Una vez que el operador jurídico concluye que el hecho analizado
cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde
analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal. N o hay problemas rele
vantes en este aspecto, pero ello no significa que en algún momento
puedan presentarse.
Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta
típica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar dé otra manera, es decir,
se entrará a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de
modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede
materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20
del código penal. Ello ocurrirá cuando el agente soltero acepta contraer
nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e mnúnente que le hace
5Í6
m
Derecho Penal Parte Especial
ei padre de la novia ya casada, pero separada de su anterior cónyuge, de

matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará
■en su análisis, y pasará a verificar si la conducta típica y antijurídica de
matrimonio con persona casada puede ser atribuida a su autor o agen
te. Aquí se verificará si ei autor es mayor de edad o no sufre de alguna
anomalía psíquica que le haga inimputable. Se verificará en seguida si ei
autor, al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta.
Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición
el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.
6. CONSUMACIÓH
El ilícito penal se consuma en el instante del libre de impedimen
to m atrim onié, es decir, cuando firman el libro del registro civil de
matrimonios. Se trata de un delito instantáneo. Con la firma del acta
matrimonial se perfecciona el delito, pues solo a raíz de aquella firma
puede emitirse la partida matrimonial, documento que, de acuerdo con
el artículo 269 del Código Civil, prueba la existencia del matrimonio,
en este caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante, así los
contrayentes hayan ratificado ante el fiindonario municipal, su voluntad
y consentimiento de unirse en matrimonio, no habrá hecho punible
perfecto, sino según sea el caso, estaremos ante una tentativa.
Es irrelevante penalmente determinar si se consumó la unión
carnal. Esta circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento
de la conducta delictiva.
7. TENTATiVA
Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o (k
principio a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos
o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y.
517
Iv-
Ramiro Salinas StccHA
sin embargo, este no se produce por causas independientes de la voluntad

del autorí^^®!. En este sentido, también es posible que el üícito penal en
comentario se quede en grado de tentativa.
Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una
sola circunstancia: cuando por factores extraños a la voluntad de los
contrayentes, estos no llegan a estampar su firma en el libro de los re
gistros civiles. Incluso pudieron ratificar su consentimiento de unirse
en matrimonio frente al fiincionario municipal, empero si no llegan a
firmar el acta, no habrá consumación del delito, sino solo, tentativa.
S. PEHAUDAD
Al autor del delito, después del debido proceso, se le impondrá
una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres anos,
dependiendo de la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos
así como de la personalidad de aquel.
• Subcapítulo 4
Celebración de motrfmoni© ilegal .
1. TIPO PENAL
La figura conocida con el nomen iuvis de autorÍ2ación de matrimonio
ilegal aparece tipificada en el artículo 141 de nuestro Código Penal que
literalmente indica;
El funcionario público que. a sabiendas, celebra un matrimonio
ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres
años conforme al artículo 36, inciso 1, 2 y 3.
Si e! funcionario público obra por culpa. ía pena será de inha
bilitación no mayor de un año. conforme ai artículo 36, inciso
1,2 y 3.
£638) Véase el artículo 16 de! Código Penal español de 1995.
518
■
b b 2. TÍPfClDÁD OBJETIVA
■■
Es importante indicar que la redacción dei presente tipo penal di
fiere radicalmente del tipo penal del artículo 216 del Código Penal de
1924 que, en cierta manera, recogía el supuesto delictivo de la norma
penal en sede. En efecto, mientras que en el código derogado se utilizó
el verbo “autorizar”, el actual hace uso del verbo “celebrar”. En conse
cuencia, el rótulo de los ilícitos penales es diferente. Antes se hablaba
de autorización de matrimonio ilegal, ahora se trata de celebración de
matrimonio ilegal. El uso de estos verbos ocasiona que los supuestos
de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la
conducta delictiva se configuraba cuando el agente o sujeto activo
(oficial público o eclesiástico) autorizaba la celebración de un m atri
monio ilegal, en tanto que actualmente aparece el supuesto de hecho
del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario público) celebra
directamente el matrimonio ilegal.
Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^) consideran que “el
Código Penal anterior se refería al fiincionario público que autorizaba
el matrimonio, esto es, el funcionario público que verificaba la capa
cidad de los pretendientes y el cumplimiento de todos los requisitos
establecidos por la normativa vigente. En el Código actual se alude al
funcionario público que celebra el matrimonio, por lo que no necesaria
mente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que
ambas funciones recaigan sobre un mismo fiincionario. N o obstante,
y según una interpretación estricta del precepto, solo se comprendería
ai que celebra el matrimonio”.
El tipo penal en exégesis recoge dos supuestos delictivos debi
damente diferenciados por la actitud psicológica del agente o sujeto
activo. En efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamien
tos delictivos: celebración dolosa de matrimonio ilegal y celebración
culposa de matrimonio ilegal. '
Bramont-A rias T orres/García Cantizano, 1997, p. 162.
519
2*1- Bien Jurídico protegido y,o:-.í 7:.
Como en todas las Bguras delictivas etiquetadas como matrimo

nios ilegales en nuestro Código Penal, el interés fundamental que se
trata de proteger con la tipificación del comportamiento ilícito, lo
constituye el sistema monogámico impuesto como e l oficial por nues
tra Constitución Política del Estado. Se busca proteger al matrimonio
como :uha institución esencial de la familia, basada en la monogamia en
contraposición de la poligamia, evitándose aberraciones que la lesionen ■;
o pongan en peligro. Sin duda^ al materializarse la figura delictiva en
i®
análisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Política como
el oficial ante ios ciudadanos.
2.2. Sujeto activo

Al tratarse de una conducta punible conocida como especial
propia, solo pueden ser autores o agentes de la figura delictiva, el
funcionario público autorizado s que tiene dentro de sus atribuciones
o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto es, no se trata de
cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad jurídica de
celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artículo
260 del Código .Civil, podrán cometer este delito, aparte del alcalde,
aquellos funcionarios que por delegación reciben la potestad de celebrar
matrimonios, tales como los regidores, los fiincionarios municipales,
directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos.
2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cónyuge
precedente y uno de los pretendientes que haya sido sorprendido por el
que resultó casado. En el supuesto de que ambos contrayentes resultaron
ya casados, serán víctimas los dos cónyuges de ios bigamos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
a. Celebración dolosa de m a trim o n io ilegal
La conducta deHctiva prevista en el prim er párrafo del tipo penal
del artículo 141 del código sustantivo, se configura o aparece cuando
|ÍÍE ?
520
m
Ó-- :
el agente o sujeto activo, a sabiendas, celebra un m atrim onio ilegab

El sujeto activo tiene pleno conocimiento de que Uno de los contra
yentes está ya casado y, sin embargo, por razones oscuras celebra el
m atrim onio en forma ilegal.
Interpretando en forma sistemática nuestro catálogo penal, parece
que la circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho
dé la conducta dolosa es que el agente conozca la condición de casado
dé urio o de ambos contrayentes.
Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra
los tipos de matrimonio previstos en los artículos 139 y 140 de nuestro
Código Penal. Es decir, el agente pese a conocer qué uno o ambos con
trayentes no pueden celebrar un nuevo matrimonio por ser ya casado
o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario público conoce otro
tipo de impedimento no cometerá el ilícito penal etiquetado como “cele
bración de matrimonio ilegaP, sino el ilícito penal previsto y sancionado
en el tipo penal del artículo 142, como lo veremos más adelante.
Se evidencia la figura delictiva de celebración de matrimonio ilegal
cuando el agente actúa en' forma directa en la celebración del matri-
mOhio ilícito, es decir, se encarga de materializar todo el rito formal
establecido en nuestra normatividad civil vigente hasta el momento
que declara marido y mujer a los contrayentes.
■" El dolo comiste en que el agente sabe que participa en la celebración
dé un matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendien
tes se encuentra unido a otra persona por precedente enlace nupcialí^^®!.
En el caso de que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal,
sra diferente al que lo celebra, se prraentará la categoría de la participa-
ción, es decir, al que autoriza el matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se
le sancionará como partícipe de la conducta delictiva.
h. Celebración im p ru d en te de m a trim o n io ilegal

El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma
expresa la figura culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal.
Í630) POY fmíVE, 1975, p. 212.
521
Ramíro Salinas SíCCha
Se afirma que “se impondrá sanción punitiva a aquel funcionario que por
culpa o negligencia celebre un matrimonio que ai final resulta ilegal por
ser uno o ambos contrayentes ya casados^^ Se presenta la figura delictiva
cuando el agente no tiene el debido cuidado para obtener o tener a la
vista los requisitos exigidos por ley para la celebración del matrimonio
requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues
caso contrario, si llega a determinarse que el funcionario antes de par
ticipar en la celebración del matrimonio exigió todos los requisitos, no
incurrirá en delito así al final se determine que uno de los contrayentes
íe sorprendió presentado un documento falso de soltería.
Roy Freyret^^^) haciendo dogmática penal del Código Penal
derogado, en cuanto a la figura de marras que difería del actual por
el uso del verbo “autorizar"^ en vez de “celebrar”, enseñaba que la
conducta delictiva consistía en que el agente, por ignorancia supina
derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos para po
der llevar adelante la celebración del matrimonio, autoriza im enlace
nupcial del que deviene bigamia. Tal sería el caso, por ejemplo, de no
haber exigido la presentación del certificado consular que acredite el
estado de soltería del pretendiente extranjero, el mismo que después
resulta ser casado.
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^^ sostie
nen que la conducta será culposa cuando, por negligencia, el fiincionario
público no exige el cumplimiento de todos los requisitos legales pres
critos para la celebración del matrimonio, deviniendo posteriormente
la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentación de la copia de
la sentencia anuiatoria del matrimonio anterior, o la declaración de dos
testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias.
El elemento culpa se evidencia cuando el agente o sujeto acti
vo participa en la celebración de un matrimonio ilegal, sin haberse
cumphdo con todas las formalidades que pudieran haber puesto de
(631) ROYFR£YRE,1975,p.212.
(632) Bramont-A rias T orres/García C antizano, 1997, p. 163.
522
V -—
manifiesto el impedimento. Iglesias Ferrerí^^^l afirma que se trata de

una conducta descuidada en la realización de las averiguaciones, co
rroboración de datos previos y demás formalidades establecidas para
la celebración del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente
hubieran puesto de manifiesto la irregularidad del estado civü de los
contrayentes o uno de ellos.
4. ÁNTIJURIDICiDÁD
Una vez que el operador jurídico liega a concluir que el hecho ana
lizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corres
ponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación
de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. N o hay problemas
relevantes en este aspecto.
5. CULPÁ8IUDÁD
concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará
en su anáfisis, correspondiéndole verificar si la conducta típica y an
tijurídica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se
verificará si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía
psíquica que le haga inimputable. Se verificará en seguida si el autor
al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso
contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el
hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.
Acto seguido deberá analizar el operador jurídico si el autor de la
conducta típica y antijurídica en lugar de perfeccionarla, pudo acmar de
otra manera, es decir, se entrará a analizar si el agente ai momento de
actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En
este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7 del artículo 20 del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el
funcionario acepta realizar el matrimonio ilegal ante la amenaza seria.
(633) Iglesías Ferer, 1998, p. 66.
523
actual e inminente que le hace algún familiar o alguno de los cónyuges,

de matarlo si no lo hace.
é. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA m
El hecho punible cometido por funcionario púbñco se perfecciona
rá en el momento en que los contrayentes firman el libro de ios registros m Vi-'
civiles en el cual finalmente consta que se unieron en matrimonio. ■■■
En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebración de las

nupcias, o intermpción del rito formal dél matrimonio antes de que Ip :..
se fírme el acta matrimonial, se evidenciará la categoría de la tentativa.
Solo eh este caso se presentará la tentativa. Cualquier interrupción ■■■-i'-';
antes del inicio de la ceremonia misma del matrimonio no constituirá
tentativa. Ello debido a que antes de iniciar el rito formal estaremos
ante actos preparatorios para la comisión del ihcito penal, los cuales
de acuerdo con nuestro sistema jurídico penal no son punibles, salvo
que por sí solos constituyan delito.
7. FINÁtIDAD
M-;;
:, .p e encpntrarse tesponsabie al. fiancionario público en la comisión
del delito en su modalidad dolosa, se le impondrá pena privativa de
libertadno menor de dosni mayor de cinco años e inhabihtación de dos
a tres años conforme al artículo 36 del Código Penal, incisos 1, 2 y 3.
Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad
entre los lím ites que indica el tipo penal, se ordenará la inhabiUta-
ción por el término de dos a tres años para ejercer la función, cargo
o comisión que venía ejerciendo el condenado, aunque tal cargo o
fundón provenga de elecdón popular; se le privará también para y--.--,-- ■-
obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter publico y,

por último, se le suspenderán los derechos políticos que señale ex p-';
;
presamente la sentenda.
. -i í
En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondrá
la sandón de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo
36 del Código Penal, indsos 1, 2 y 3.
524
SubcapítuioS
Inobservancia de las formalidades
para contraer matrimonio
1. TiPO PENAL
El tipo penal del artículo 142 del código sustantivo recoge la con
ducta delictiva que incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando
no observa las formalidades prescritas por la ley, del modo siguiente:
El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la

celebración deí matrimonio sin observar las formalidades ^
exigidas por la ley. aunque el matrimonio no sea anulado, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años
e inhabilitaci0n.de uno a dos años, conforme a! artículo 36,
incisos 1, 2 y 3 del Código Pena!.
La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el
funcionario publico, párroco u ordinario, celebra un matrimonio
sin observar o tener en cuenta las formalidades prescritas en forma
expresa en la ley civil. N o obstante, aquí puede tratarse de todas las
formalidades prescritas, pero no aquella de que los contrayentes de
ben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que alguno o
ambos contrayentes no reúnen el requisito de soltería y, sin embargo,
procede a celebrar el matrimonio, aquel funcionario cometerá el delito
debidamente tipificado en el artículo 141 del Código Penal.
Como hemos dejado escrito líneas atrás, para la celebración eficaz
del matrimonio, nuestro catálogo civil prescribe una serie de formalida
des, las que en doctrina han sido divididas en formalidades de fondo y
de forma. Son formalidades de fondo las siguientes: ¡
Prim ero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros

(artículo 234 del C.C.), de tal forma que en nuestro sistema ju
rídico vigente está prohibido el casamiento de dos personas del
mismo sexo.
525
Segundo, la edad mínima de los contrayentes que según el artículo

241 inciso 1 puede ser de dieciséis años para el varón y catorce para
la mujer, de tal forma que está terminantemente prohibido celebrar
matrimonios de personas que tengan menos edad que las referidas.
Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben pres-
tar los contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean
casarse y si estos son menores, el consentimiento deben prestarlo
sus representantes legales. El consentimiento en la celebración del
matrimonio es tan importante y de tanta trascendencia en la vida
de una persona y de la sociedad misma que debe estar exenta de
vicios. En ese sentido, se ha establecido en el Código Civil que no
pueden casarse por no estar en capacidad de expresar vffidamente
SU consentimiento los privados de razón en forma absoluta aun
que tengan intervalos lúcidos (inciso 1 del artículo 274 C.C.) y
aquellos que no pueden expresar su voluntad en forma indubitable
como los sordomudos, ios ciego-sordos y los ciego-mudos (inciso
4 artículo 241 y inciso 2 artículo 274 del C.C.).
En tanto que constituyen formalidades de forma las sigiñentes:
Prim ero, la celebración del proyecto matrimonial y comprobación

de la capacidad legal de los contrayentes. En efecto, el artículo
248 del Código Civil establece que qiuenes pretenden contraer
matrimonio civil lo declararan oralmente o por escrito al alcalde
provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayen
tes, acompañando copia certificada de las partidas de nacimiento,
certificado domiciliario, certificado médico que acredite que no
están incursos en el impedimento establecido en el artículo 241
inciso 2 del C.C. o, en caso de no haber servicio médico oficial,
presentarán un declaración jurada de no tener tai impedimento,
y en el caso que corresponda, también acompañarán la dispensa
judicial de los impúberes, constancia del consentimiento de los
padres o ascendientes, licencia judicial supletoria, copia certificada
de la partida de defunción del cónyuge anterior, copia autenticada
de sentencia de divorcio o invalidación de matrimonio anterior,
certificado consular de soltería o viudez, dos testigos mayores
526
Derecho Pena!.* Parte Especial
de edad que conozcan a los contrayentes no menos de tres años

y todos ios demás documentos que fueran necesarios según las
circunstancias.
S egundo, publicación del proyecto matrimonial, el artículo
250 del C.C. prescribe que el alcalde anunciará el matrimorño
proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de
la respectiva municipalidad durante ocho días y que se publicará
una vez p or periódico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se
efectuará por emisora radial.
Tercero, el artículo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo
señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido
oposición o desestimada esta, y no terñendo el alcalde noticia de
ningún impedimento, declarará la capacidad de los contrayentes
e indicará que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro
meses siguientes.
C uarto, el artículo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se
celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha
recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presen
cia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde
después de leer los artículos 287, 288, 290, 418 y 419, pregun
tará a cada uno de ios pretendientes si persiste en su voltmtad de
celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente,
extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde,
los contrayentes y ios testigos.
En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebración del
matrimonio que dolosamente no observara alguna de las formalidades
enumeradas, ya sean de fondo o de forma, incurrirá en la conducta
punible. Ejemplos:
Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio
de ima menor de catorce años con un mayor de edad, o en su caso,
de un menor de dieciséis años con una menor de catorce años.
Perfecciona la conducta delictiva aquel funcionario que celebra el
matrimonio de un sordomudo con una persona sana.
527
Se evidenciará conducta punible cuando el funcionario celebra el

i-A-r.:-:"-
matrimonio civil de dos personas sin haber hecho la pubKcación del
edicto matrimonial que exige la ley civil.
Incurrirá en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el
matrimonio sin la concurrencia dé los dos testigos mayores de edad
que exige la ley civil en forma expresa, étc. |
La conducta delictiva se evidencia al concurrir todos los elementos
objetivos y sübjetivós del tipo penal. Así, se configura el delito cuando
el matrimonio en principio inválido no sea anulado o, mejor dicho, haya
sido convalidado después por los contrayentes. EHo signlÉca que cuando
se habla de no observar ;áiguna formalidad prescrita por la ley, no solo se
refiere a formalidades qme generan nulidad absoluta, sino también aque
llas que generan nulidad relativa o en otros términos, también abarca la
inobservancia de formalidades que originan adulabilidad.
2.1. Bien Jurídico luteíodo ,

El interés fundamental que se pretende salvaguardar o ■proteger
con la tipificación de la conducta punible lo constituye la institución
del matrimonio civil, célula básica de una familia y, p o r ende, de la
sociedad y del Estado.-Se busca ^üe el matrimonio sea celebrado con
todas las formalidades prescritas por la ley a fin de generar todos sus
efectos :al interior de la sociedad. La comisión del delito en sede lesiona
soriameñte la/institucióndeL m añhnonio civil:
2.2. Sujeto activo

Al tratarse de un delito conocido en doctrina como especial o de
función, solo pueden ser agentes^ autores o sujetos activos de ia con-
ducta punible, aquellas personas que tienen la condición de funcionario
público, párroco u ordinario.
En efeao, del artículo 260 d e n u^tro. Código Civil se advierte
que aparte del alcalde pueden celebrar el matrimonio por delegación de
aquel, un regidor, cualquier funcionario municipal, directores o jefes de
hospitales ó éstablecimiéntos ariálogós. Asimismo, pueden celebrar el
matrimonio por delegación el párroco o el órdinarió del lugar. E incluso,
. . 528
son pasibles de cometer el delito, el comité especial constituido por la

autoridad educativa e integrada por dos directores de mayor jerarquía de
la respectiva comunidad, cmndo se trate de un matrimonio celebrado en
el seno de las comunidades campesinas y nativas (artículo 262 del C.C.).
En el tipo penal también se indica como sujeto activo al ordinario,
cuyo concepto no debe confundirse con el de titular de jurisdicción ordi
naria, ya que tiene un sentido específico y restringido. De acuerdo al Ca
non 198, párrafo primero, por ordinario se entiende “además del romano
pontífice, el obispo residencial, el abad o prelado nuUius y el vicario general
de ellos, el administrador, el v i í ^ o y el prefecto apostólico cada uno para
su territorio, y asimismo aquellos que faltando los mencionados, les suce
den entretanto en el gobierno, por prescripción del derecho o conforme
a constituciones aprobadas y para sus súbditos los superiores mayores de
las religiones clericales exentas”í^^^).
2.3. Sujétó pasivo

Aquí necesariamente sujeto pasivo lo constituye el Estado, pues al
lesionarse con el hecho punible la institución del matrimonio, se concluye
que el afectado es el ^ ta d o , quien busca en todo momento cautelar el acto
matrimonial frente a cualquier vicio que sirva para declarar su nulidad o
anulabilidad. Asimismo, se constimyen en sujetos pasivos los contrayentes
de buena fe, pues con la conducta prohibida del sujeto activo o agente, se
lesiónala majestad del matrimonio que confiadamente celebran.
3. TIPÍCIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el delito se exige necesariamente la presencia del
dolo, es decir, el agente o autor debe tener conocimiento de las formali
dades que debe observar para celebrar el matrimonio civil de modo eficaz,
sin embargo, voiuntiaríamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades
debidamente previstas en la ley civil. En efecto, el autor debe saber y
conocer que está celebrando un matrimonio sin las formalidades que
exige la ley Es posible el dolo eventual.
(634) Citando a Gardeüa, Iglesias Ferrer, 1998, p. 67.
529
De ia redacción del tipo penal dei artículo 142 del Código Penal se
colige con claridad meridiana que no es posible la comisión por impru
dencia o culpa.
El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se
firma el acta matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta
las formalidades exigidas por la le)í Desde aquel trascendente momento
comienza el delito que se proyecta en el tiempo hasta que sea declara
do nulo el matrimonio o, en el mejor de los casos, sea convalidado o
declarado con eficacia jurídica.
La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del
matrimonio, pero antes de la firma de acta respectiva. Antes de concu
rrir ai acto del matrimonio es imposible pensar que haya tentativa, igual
ocurre cuando ya se ha firmado el acta matrimonial. Por ejemplo, habrá
tentativa cuando estando por firmar los contrayentes el acta matrimo
nial, uno de ellos se arrepiente y no firma el acta correspondiente. Aquí
el funcionario habrá cometido el delito, pero en el grado de tentativa.
5. PINAIIDAD
El autor dei delito será merecedor de una pena privativa de libertad
no menor de dos días ni mayor de tres anos e inhabilimción de tmo a
dos anos, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3 del C.E
En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos años se le privará de
la función, cargo o comisión que ejercía, aunque provenga de elección
popular; o, se le incapacitará para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público; y finalmente se le podrá suspender los
derechos pohticos que señale expresamente la sentencia.
530
Capítulo II
DELITOS COINTRA EL ESTADO CIVIL
S U M A R IO : Subcapítuio 1: Generalidades: Concepto de estado civil. S ubca -

pítulo 2: Alteración o supresión del estado civil: 1. Tip o penal. 2. Tipicidad ^
objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2,4.
Suprim ir el estado civil. 2.5. Alteración del estado civil. 3. Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicídad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. /.Tentativa. 8. Penalidad.
Subcapítulo 3; Fingimiento de embarazo o parto: 1. Tip o pena). 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Fingimiento de embarazo. 2.2. Fingimiento de parto. 2.3. Bien
jurídico tutelado, 2.4, Sujeto activo. 2.5. Sujeto pasivo, 3. Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 5. Consumación. 7. Tentativa. 8. Participa
ción. 9. Penalidad. Subcapítulo 4: Alteración o supresión de la filiación de
m enor: 1. C oncepto de filiación. 2, Tip o penal, 3, Tipicidad objetiva. 3.1.. Bien
jurídico protegido, 3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva.
5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7- Consumación y tentativa. 8. Penalidad.
Subcapítuio 5; El honor en los delitos contra el estado civil; 1. Tip o penal. 2.
Leit m o tiv del Tip o penal.
Suboopítui© 1
Ganeralldodes
Es común en k doctrina aceptar que el hombre, por naturaleza,
no es un ser gregario sino, todo lo contrario, es un ser eminentemente
social. El hombre necesita vivir en sociedad para desarrollar a plenitud
sus atributos y expectativas inherentes a su personalidad. En ese sentido,
se tiene que el hombre desde que nace ocupa una ubicación dentro del
seno de una familia y, por ende, dentro de la sociedad* En consecuencia,
necesita que el Derecho le proteja y garantice que su posición frente a
1a colectividad sea cierta y firme a fin de lograr su desarrollo y participe
531
dentro de ia misma sin peligros que genera la insegurickd. Aquella po

sición que gana el individuo con su nacimiento dentro de una familia se
le etiqueta como estado civil, el mismo que toma diversas modalidades
dependiendo de las circunstancias de desarrollo de la persona.
CONCEPTO DE ESTADO CIVIL

Podemos definir al estado civil como la situación jurídica que una
persona ocupa dentro de la familia y que se encuentra condicionada por
diversos factores como el sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimien
to, la adopción. Se tiene así el estado de casado cuando se ha contraído
matrimonio y concluye con la muerte, divorcio o nulidad de matrimonio,
mientras que el estado de soltero existe cuando aún no se ha contraído
matrimonio* El estado de pariente está determinado por los lazos de
parentesco de consanguinidad existente entre quienes descienden de
un tronco común. El Estado de afinidad resulta del lazo que une a cada
cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge, etc.
Desde la perspectiva jurídico-penal se puede afirmar que el estado
civil está constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a
una determánada familia. Se funda en la filiación o en el matrimonio.
El destacado Roy Freyreí^^^) enseña que el estado civil es el con
junto de tunculos jurídicos dependientes del nacimiento, el matrimonio
y la muerte, que permiten identificar la ubicación social de una persona
individual, precisando la naturaleza de los derechos y obligaciones que
de tales fenómenos se derivan con respecto a su familia y ai Estado.
En tanto que el argentino Sebastián Solerí^^^) afirma que por estado
civil debe entenderse la situación jurídica de una persona con respecto a
sus vínculos de familia con otras personas, determinada por el nacimiento,
la legitimación, el reconocimiento, la adopción, el matrimonio y el sexo,
situación de la cual derivan una serie de derechos y obligaciones, tanto
de derecho privado como de derecho público.
m s) Roy Frevre, 1975, p. 216.

Citado por Roy Freyre, 1975, p. 217 y Bramont-A rias T orres/G arcÍa Cantízano, 1997, p. 155.
532
A su vez, Javier Villa Steiní^®^, siguiendo al argentino Carlos Creus,

afirma que el estado civil es la situación jurídica que la persona tiene por
sus relaciones de familia, originadas en hechos naturales (nachmento,
filiación, sexo) y jurídicas (kgitimáción, reconocimiento, matrimonio)
que la individualiza en la sociedad en que vive.
En suma, cuando un individuo por motivos legítimos o ilegítimos,
pero por su propia cuenta y sin participación de la autoridad competente,
dolosamente pretenda destruir, tornar incierta o adulterar la situación
jurídica de una persona frente a su familia o sociedad, cometerá conducta
punible como veremos.
Subcapítul© 2
Alteración © supresión del estado civil
1. TIPO PENAL
La conduaa punible de alteración o supresión del estado civil de
una persona aparece tipificada en el artículo 143 de nuestro código sus
tantivo del modo siguiente:
Eí que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de

otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dosJornadas.
2. TÍPÍCIDÁD OBJETIVA
De la redacción del tipo penal se desprende que el hecho típico
del delito se configura cuando él ágente o autor dolosamente y con
perjuicio sentimental o económico de su víctima o de terceros, le su
prime o altera el estado civil. Aparece el perjuicio a terceros cuando,
por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido por datos que
corresponden a una persona fallecida.
Í6B7) yiLL/i stein , 1998a, p. 79.
533
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresión o

alteración del estado civil, para constituir delito debe causar un perjuicio
ajeno (ya sea a la propia víctima o a un tercero), entendido como el
menoscabo de los intereses económicos o afectivos que puede tener la
víctima de que su estado civil sea anulado o alterado. Aquel perjuicio
del que hace mención expresa el tipo penal se constituye en elemento
de tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia
en los hechos, el injusto penal no se configura.
Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por ejecutoria suprema
del 10 de agosto de 1998, absolvió de la acusación fiscal a la procesada
por no haberse probado el perjuicio causado al agraviado. El argumen
to respectivo sostiene: (táemás^ la Ley veinticinco mil veinticinco^
actualmente dero0 ada^ que sirvió de sustento pura la inscripción extraordi
naria, disponía en su articulo cuarto que cuando la petición de inscripción
la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del otro,
salvo las excepciones señaladas en dicho numeral que no corresponden al caso
en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento
de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado
como padre de la misma, no genera ningún vinculo ni efecto de filiación
extramatrimonial de la referida menor con aquel, no habiéndose probado
en autos, además, perjuicio en contra del agraviado, toda vez que la acción
por alimentos no prosperópor la causal antes señalada, evidenciándose sipor
parte de la procesada la intención de que su hija de quien essu representante,
fuera reconocida o llevara el apellido del que considera su padre, no obstante
que el procedimiento legal que utilizara no fitera el adecuado, situación
filial que debe establecerse en la vía correspondiente, consecuentemente, no
reuniéndose los elementos del tipo penal a efectos de considerar acreditado el
delito materia de juzgamiento, esprocedente absolverlai’^(^^^\
Se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la su
presión o alteración del estado civil trae consecuencias beneficiosas para
la víctima o para un tercero, la conducta será atípica, ello ocurre, por
ejemplo, con la adopción.
Exp. 604-98, en Rojas V argas, 1999, p. 338.
. . , 534
Aquí debemos hacer una precisión con los profesores Bramont-

Arias Torres y García Cantizanoi^^^), en el sentido de que el estado civÜ
suprimido o alterado debe pertenecer a otra persona, por tanto, no se
comprende la supresión o alteración del propio estado civil, hecho que
puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra la fe pública o
defraudación pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artículo 143
encierra dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los
mismos que para su configuración requieren de distintas acciones del
agente, aun cuando como observamos la finalidad sea la misma, esto es,
el causar un perjuicio ajeno. Así tenemos la conducta de suprimir y la de
alterar el estado civil del agraviado.
2.1. Bien Jurídico tutelado

El bien jurídico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las
conductas de supresión o alteración del estado civil, lo constituye precisa
mente el estado civil, entendido como la situación jurídica que tiene tina
persona dentro de su familia. Esto es, la posición de acuerdo a su fiüadón
o matrimonio que ocupa dentro de su familia. U n estado civil cierto,
permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que
pueden anularla o alterarla en perjuicio de la víctima o de otra persona.
2.2. Sujeto activo

De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para
tener la calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar
de alguna condición o cualidad especial, por lo que cualquier persona
puede, muy bien, constituirse en agente del dehto de supresión o alte
ración del estado civil de otra persona.
2.3. Sujeto pasivo

La víctima también puede ser cualquier persona con la única con
dición de que sea mayor de edad, pues si aquella es menor, aparecerá
otro hecho delictivo.
Bramont-A rías Torres/G arcía Cantizano, 1997, p. 166.
535
2.4. Suprimir el estado civil

Se configura el compórtamíento delictivo de suprimir el estado
civil de una persona cuando el agente crea una situación en la cual su
víctima queda colocada en la irregular condición de no poder probar o
acreditar la certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes
de su estado civil.
enseña que la supresión del estado
dvil consiste en la anukción del que le corresponde a la víctima. En el
mismo sentido, Villa Steiní^^) afirma que en el supuesto de supresión del
estado civil se anula eí que exhibe la víctima. En este delito, por ejemplo,
se encontrará inmerso el que destruye ios documentos que prueban, la
filiación o la paternidad. Asimismo, destruye la partida de matrimonio,
documento que demuestra la condición de persona casada, etc.
2.S. Alteración del estado civil

Se configura la condüaa de alteración del estado civil cuando el autor
por medio de acciones de simulación hace aparecer a su víctima en una
situación jurídica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de
interpretarse el cambio del estado civü real del sujeto por otro que no es
el que, corresponde efectivamente, a su verdadera situacióní^^). . -
Por su parte, Ángeles Gonzálezí^^) afirma que la alteración del
estado civil consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo
cual puede verificarse; bieii atribuyéndole uno diferente del suyo median
te imposición o sustitución de uná persona por otra bien sin asignarle
iiingún estado civil. En súma, como sostiene Villa S tein í^ ), se tehdrá
por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustimye por otro. Por
ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona el
nombre de los padres, etc.
{640}
A ngeles G onzales /Frisancho A paricio /Rosas Y ataco , 1997, !í, p. 898.
Í641)
VíUA Stesn, 1998a, p. 81.
(642)
Bramont -A riasT orres/G arcía C aí^ izano , 1997, p. 166.
(643)
ÁNGELES G o NZÁLEZ/FRISANCHO A pARICIO/Ro SAS Y aTACO, 1997, II, p. 896.
(644) V illa SraN, 1998a, p. 81.
-
S36
i
La ejecutoria suprema del 25 de agosto del 20091*^^1 da cuenta de

un caso real en el que se alteró el estado civil de una recién nacida cuya
madre, previamente fue asesinada. En efecto, allí la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia argumentó lo siguiente: “Se
ha llegado a establecer que dicha encausada ha participado en el evento cri
minal desde los actospreparatorios hasta la consumación del hecho criminal^
habiendofingido el embarazo^participando en la extracción del bebé, trasla
dando a la recién nacida hasta el Hospital de la Solidaridad, con la finalidad
de dar legalidad a su supuesto alumbramiento y cambiar la identidad a la
menor (...) como finalmente se produjo, conforme se puede acreditar con el
certificado de nacido vivo (...) y en ¡apartida de nacimiento (...) en los que
la menor aparece con el nombre de Katheñne ICsabd Tejada Talados, con
fecha de nacimiento diecinueve de octubre del mil cincd'^.
Al utilizar los términos M que (...)” en el inicio de la redacción del
tipo penal, nos indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe
la comisión por culpa o imprudencia, esto es, para que la supresión o
alteración del estado civil se constituya en hecho punible deben haber
sido ocasionadas con conocimiento y voluntad por parte del agente o
autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a sabiendas de que causa
un perjuicio económico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho
concreto ello no se evidencia y, por el contrario, el agente actúa, por
ejemplo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
4. AHTUÜRIDICIDÁD
Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho
puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le
corresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de justi
ficación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Es posible
que pueda presentarse un estado de necesidad justificante, por ejemplo.
(645} 5267-2008-lim a, argumento cuarto.
537
6. Cm m iU D AD
En caso de no concurrir en la conducía analizada alguna causa que
lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, corres
pondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es
decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica.
Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar
lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el
agente no sabía ni podía conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos
ante un error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artículo
14 del Código Penal. En este sentido, si se determina que el error fue
invencible se excluirá cualquier responsabilidad, pero si se determina
que el error ftie vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de
aclaración pudo salir del error, se atenuará la pena a imponerse al autor.
Cbmo precedente jurisprudencial importante respecto de la concu
rrencia del error de prohibición en el delito de alteración o supresión del
estado civil, unido a ello el actuar del agente por móvil altruista, cabe
citar la ejecutoria suprema del 15 de octubre de 1997, por la cual nuestro
máximo Tribimal de Justicia excluyó todo tipo de responsabilidadpenal
del autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente: en el
caso íh autos se desprende que el acusada Carlos Alberto Durand Bivas, a Jas
pocos días que recibiópor un acto de humanidad a la menor agraviada, que
contaba con tan solo veinte días de nacida, al manifestarle la partera y coacu
sada Olivos Veâ, que lospadres biológicos habían abandonado ala menory al
parecer habrían viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar
el nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el
hospital debido a que se encontraba bastante delicada y conpeligro de morir si
no era atendida, procedió a recabar un certificado módico con el cual inscribió
a la menor agraviada en laAdunicipalidad de Breña como sijuera su hijay de
su esposaMuría Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de Muría del Carmen
Durand Valle; que, el agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de
esta recién nacida prodigándole cuidado en un ambientefamiliar por más do
dos añosy medio, asumiendoy cumpliendo de hecho su deber al haber actuado
así, no puede serpasible de una sanción penal, pues su conducta no merece el
538
juicb) de reproche al haber actuado altruistamente y en error de prohibición

sobre la ilicitud de su conducta al creer que estabaprocediendo con arregU) al
orden jurídico, con estado de necesidadjustificante por el estado de la menor,
por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el
último parágrafo del artículo catorce del Código PenaVd^)^
Pinalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfec
cionar la conducta típica y antijurídica de suprimir o alterar el estado
civil de su víctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo
caer en delito.
6. com nm aón
Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supre
sión o alteración del estado civÜ se perfeccionan en el momento en que
se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. En este sentido,
creemos que no es suficiente con afirmar, como lo hacen Bramont-
Árias Torres y García Cantizanoí^^^), que el delito se consuma con la
alteración o supresión del estado civil, pues, en verdad, el tipo penal exige
la concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho
punible. Si el perjuicio económico o sentimental para la víctima o un
tercero, no aparece, el delito no se perfecciona así se verifique realmente
que el estado civil ha sido suprimido o alterado.
7. TENTATIVA
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de ios
actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo,
este no se produce por causas extrañas a la voluntad del autor. En esa
línea, al constituir un delito de resultado lesivo, perfectamente cabe que
el injusto penal se quede en el grado de tentativa.
Í546) Exp. H° 4103-96-üm a, en Prado Saldarríaga, 1999, p. 141.

Bramon T 'A rias/GarcIa C antizano , 1997, p. 157.
539
8. PEHAIIDAD
El autor del ilícito penal será merecedor a pena privativa de libertad
iio menor de dos días ni mayor de dos años o dependiendo de la forma ■
y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como la personalidad
del acusado, se le impondrá la pena de prestación de servicio comuni- ■■■
tario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
■
Subcopítülo 3
Fingimiento d e em barazo o parto ■i*
1. TIPOPENAl
, \q
La figîra delictiva también conocida como ifingimiento de preñez
o parto aparece tipificada en el tipo penal del artículo 144 de nuestro
c&rpmjurispmale que ¿id Híteme indica:
La mujer que finge embarazo o parto, para dar. a un supuesto

hijo, deréchos que no !e corresponden, será reprimida con pena
privativa de libertad no menor dé uno ni mayor de cinco años.
-l'K
La misma pena privativa de libertad y. además; Inhabilitación de
uno a ,tres-años, conforme al artículo 36, inciso 4, se aplicará al
médico u obstetra que coopere en la ejecución dei delito.
El hecho punible de fingimiento de preñez o parto se configura
cuando el sujeto activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo
derechos que no le corresponden en la realidad, finge estar embarazada
o simula el alumbramiento de un nuevo ser.
Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferencia
dos. Aquellos-supuestos se concretizan con actos completamente dife
rentes y con diversa actitud por parte del autor, aun cuando su objetivo
consista en conseguir la misma finalidad, la cual es dar a un supuesto
hijo derechos patrimoniales o no patrimoniales que no le corresponden.
540
i
W - .t
!^v^-.C í
2.1. Fingimiento de embarazo
La conducta delictiva de simulación de embarazo se configura
cuando el agente, dolosamente, y con el propósito de otorgar a tm su
puesto hijo derechos que no le corresponden, finge, encubre, amaga o
aparenta un estado de preñez, presentando síntomas subjetivos y signos
';'Ci!’.' .,.
objetivos que son propios de esta situación.
Aquí el sujeto activo desarrolla la mise in scene del embarazo en
forma eficaz, por ejemplo, colocándose una almohada en el vientre para
aparentar el vientre abultado, signo evidente de embarazo o también
cuando en cooperación de un profesional de la medicina obtiene en
forma ficticia un diagnóstico positivo de embarazo.
2.2. Fingimiento de parto

El hecho punible de aparentar la etapa de alumbramiento o na
cimiento de un nuevo ser se configura cuando el sujeto activo, con la
intención firme de dar a un supuesto hijo derechos que en la realidad no
le corresponden, simula o finge un parto.
El agente desarrolla la mise in scene de manera seria y eficaz logran
do engañar a cualquier persona, por ejemplo, guarda cama, simula los
i
i'í'
dolores propios dei alumbramiento, logra la asistencia de un médico u
obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentación
de la criaturaí^®).
El profesor Roy Freyreí^^^, comentando el tipo penal del artículo
217 del Código Penal derogado, que recogía el delito en sede, enseña que
la conducta dehctiva de suposición de parto consiste en hacer aparecer
una criatura como nacida viva de un alumbramiento que en realidad no
ha existido. Se da por normalmente terminada una engañosa gestación
y se supone como resultado el nacimiento de un nuevo ser.
(648) Br a m o n t A rias, 1990d, p, 41.

(649) Ro y Freyre,1 9 7 5 , p .221.
541
Las conductas de fingimiento de preñez o parto son insuficientes

por sí mismas para constituir delito, resulta importante y primordial
acreditar que el agente tuvo la finalidad de otorgar a un supuesto hijo
derechos que no le correspondían. En ese sentido, creemos necesario
establecer claramente con Luis Bramont Áriasí^^^l, que cuando se habla
de derechos que no le corresponden al supuesto hijo, generalmente se
piensa en derechos de carácter patrimonial, por ejemplo, la viuda sin
hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios
que, en tal situación, corresponden a ios padres de su marido; la esposa
que finge un embarazo o parto con la fmalidad de otorgarle al niño
los derechos de hijo legítimo, en perjuicio de los derechos de los hijos
nacidos dentro de su matrimonio. Sin embargo, la ley no pone aquella
limitación, pudiendo perfectamente otorgarle derechos no patrimonia
les, por ejemplo, como el apellido.
2.3. Bien jurídico tutelodo

El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las
conductas delictivas lo constituye el estado civil de las personas, enten
dido como la posición real que tiene un individuo dentro de la familia
natural o jurídica, gozando de los derechos inherentes a su persona
como consecuencia natural de aquella posición.
2.4. Sujeto activo

El agente de los hechos punibles previstos en el tipo penal del artículo
144 de nuestro Código Penal, solo puede ser una mujer mayor de edad. Es
imposible que un varón pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta
imposible que finja un estado de preñez o alumbramiento de un nuevo ser.
2,0. Sujeto pasivo

El sujeto-pasivo o la víctima de las conductas punibles será aquella
persona cuyos derechos se vean disminuidos al restársele los que se
le quieran conceder al hijo supuesto. Braraont-Árias Torres y García
Bramont Arias, 1990d, p. 42.
542
■
D e re c h o Penal.* Parte Especial
Cantizanoí^^^), citando al español M uñoz Conde, enseñan que sujeto

pasivo será el hijo del sujeto activo -sin necesidad que sea un recién
nacido- cuyo estado civil se ve alterado por atribuírsele a otro.
3. TIPICÍDAD SUBJETIVA
Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o parto exigen
necesariamente la concurrencia del dolo en el actuar del agente. Si, por
el contrario, se llega a evidenciar que el agente actuó por imprudencia o
negligencia, la conducta será atípica. N o cabe la comisión imprudente.
El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de emba
razo o alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder
derechos a un supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta.
En este sentido, aparte del elemento dolo, se requiere necesariamente la
existencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en que la mujer
quiera dar ai supuesto hijo derechos que no le corresponden.
Si no se evidencia aquella finalidad en la mujer, el hecho injusto
penal no aparece. Por ejemplo, no habrá delito cuando una mujer finge
embarazo con la única finalidad de presionar a su novio a que se decida
a contraer matrimonio con aquella, o también, cuando aparente un
embarazo con la intención de jugarle una broma a su marido.
Aquí, debemos dejar en claro con el maestro Luis Bramont-
Ariasí^^^), que el móvil por el cual actúa ei agente o sujeto activo, altruista
(por ejemplo, el deseo de proporcionar una alegría aJ marido deseoso
de descendencia) o un móvil egoísta (por ejemplo, la viuda que intenta
arrancar la herencia a la familia de su difiinto esposo), resulta indiferente
a fin de que se configuren los injustos penales.
4. ANTÍJUÎDÍCIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a deterrriinar que el hecho
! 8 ramont ~Ar(as T orres/García C an üza n o , 1997, p. 1567.

(652) gtíAMONT A rias, 1990d, p. 43.
543
corresponderá verificar si en ei hecho concurre alguna causa de justifi

cación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
5. CUIPAEIUDÁD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa qué
lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, corres-
pendiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es
■
decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomaha psíquica. Luego,
■■■
verificará si el agente ál momento de actuar lo hizo conociendo la
antijuridicidad de su conducta. Es difícil imaginar que alguna persona
en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto para dar a
un supuesto hijo derechos que no lo corresponden en la realidad, no
constituya hecho ilegal.
Bihalmente, deberá detenninarse si el agente en lugar de perfeccionar ' í é & ’é - - ' . ' -
la conducta típica y antijurídica de fingir embarazo o parto de un supuesto - i: :

hijo, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. hWm:. ■
6. CONSUMACIÓN
Entendido que un hecho punible se perfecciona o concreta cuando
aparecen todos los elernentos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figu
ra de fingámiento de preñez o parto se consuma cuando efectivamente se
evidencia el engaño, la treta o ei fingimiento de un estado de preñez o el
alumbramiento de un nuevo ser, unido a ello, la intención fija del agente
o sujeto activo de concederle al supuesto hijo derechos (patrimoniales o
no patrimoniales) que no le corresponden en la realidad. Esto significa
que los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la simtilación
del estado de embarazo o parto, aparece la finalidad del agente de con
ceder al supuesto hijo derechos que no le corresponden. Gomo se vuelve
a señalar, si tal fin u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas,
estas no serán punibles.
En cuanto a la figura de simulación de parto, nadie discute que para
perfeccionarse el delito no se requiere la inscripción del nacimiento de
un supuesto hijo en los registros civiles.
544
W í
El médico u obstetra consumará los supuestos delictivos cuando cer

tifique mediante documento, ei estado de embarazo o el alumbramiento
ajeno como propio de la mujer atendida o examinada.
7. TENTATIVA
r,: La categoría de la tentativa es posible en los hechos punibles en
exégesis. Ocurre, por ejemplo, cuando ei agente con la firme intención
dé'conceder derechos que no le corresponden a un supuesto hijo se
dispone a fingir que se encuentra en gestación, sin embargo, por infor
mación del médico tratante se descubre el engaño que pretende realizar
la- agente. G en el supuesto caso de simulación de parto, se configurará
la tentativa cuando estando por iniciarse él desarroño del supuesto parto
o alumbramiento, es puesta al descubierto la treta del autor.
a. PARTICIPACIÓN
Bien sabemos que la participación es la cooperación dolosa en un
delito doloso ajeno. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra
en dependencia, en relación a la del autor. El partícipe interviene en
ütt hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor,
respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende,
rio es posible un partícipe sin un autor. El partícipe no tiene el dominio
del hecho, en consecuencia, el coautor no puede ser considerado como
partícipe, pues aquel tiene el codominio del hechol^^^l.
Los artículos 24 y 25 del Código Penal regulan la participación en
un delito doloso. En efecto, la instigación y la complicidad (primaria o
secundaria) son las únicas formas de participación en sentido estricto. La
diferencia entra ambas es evidente, mientras que la instigación consiste
en; decidir a otro a la ejecución de un hecho punible, la complicidad, ya
sea primaria o secundaria, consiste en la colaboración o cooperación en
la comisión de un delito doloso. H abrá complicidad primaria cuando
la colaboración resulta imprescindible para la realización del hecho, sin
ViLtAViCENooT erreros, 1997, p. 152.
545
la cual no se hubiera realizado. En cambio, la complicidad secundaria,

es aquella en que la colaboración del cómplice no es indispensable para
la realización del delito. Incluso, sin la intervención del cómplice se
hubiese consumado el delito.
Según los conceptos de las formas de participación, resulta evi
dente que el tipo penal en comentario se refiere a la participación en
su modalidad de complicidad, la misma que puede ser sqlo primaria.
En efecto, el segundo párrafo del tipo penal 144 indica que se aplicará
la misma pena e inhabilitación al médico u obstetra que coopere en
la ejecución del delito de fingimiento de embarazo o parto. Por lo
demás, si el profesional de la medicina se encuentra en la condición
de cómphce primario se le aplicará la misma pena impuesta al autor
o sujeto activo del dehto. Si por el contrario, se encuentra en la si
tuación de cómplice secundario se le impondrá una pena menor que
al autor principal. Ello según las reglas previstas en el artículo 25 de
nuestro Código Penal.
El médico o el obstetrá participan en la comisión del delito cuando
certifican, por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o
supuesto, o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de
la mujer examinada.
9.. FENAUDÁD
En caso que después del debido proceso se encuentre responsable
penalmente al autor o agente del delito será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. Y en el supuesto
que el agente haya recibido ayuda o cooperación de un médico u obstetra,
estos profesionales de la medicina serán merecedores de la misma pena
e inhabilitación de uno a tres años conforme ai inciso 4 del artículo
36 del Código Penal, es decir, se declarará la incapacidad para ejercer
por cuenta propia o por intermedio de tercero la profesión médica,
circunstancia que debe especificarse en forma clara en la sentencia.
546
Subcapíful©4
Alteración © supresión d e la filiación d e menor
1. CONCEFT© DE FILÍÁCIÓN
El parentesco es la relación familiar existente entre dos o más per
sonas, surgidas de la propia naturaleza y reconocida por la ley En tanto
que la relación patenta! más importante lo constituye la filiación, la
misma que es entendida como la relación parentai entre los padres y los
hijos, por ello, se le denomina también relación patemo-filial que vista del
lado del hijo se denomina filiación y vista del lado del padre se denomina
paternidad o maternidad según sea el caso.
En doctrina y en nuestra legislación se distinguen dos clases de
filiación: la matrimonial y la filiación extramatrimonial. La primera es
el lazo existente entre el hijo (natural o adopmdo) y sus padres ligados
por el vínculo jurídico del matrimonio (artículos 361 a 385 C.C.); en
tanto que la segunda, es la relación existente entre los padres y los hijos
concebidos o nacidos fuera del matrhnonio (artículos 386 a 401 C.C.).
Debemos dejar establecido, para evitar distorsiones en la interpre
tación de las normas penales, que la distinción entre filiación matrimo
nial o extramatrimonial no obedece a algún trato discrinúnatorio entre
los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio o fuera de é l
La diferencia establecida tiene su leit motiv en razones de prueba. Son
distintos los criterios para determinar una clase de filiación de la otra.
En la matrimonial, existe un hecho de referencia demostrable como es
la celebración del matrimonio, con respecto al cual se toman en cuenta
presunciones jurídicas derivadas de los deberes de fidelidad y cohabi
tación, y los períodos mínimos y máximos de gestación, los mismos
que no pueden apHcarse al caso de los hijos concebidos y nacidos fuera
del matrimonio, siendo el reconocimiento y la declaración judicial de
filiación los únicos medios para determinarla.
547
Ramiro Salinas S iccha wm.
a. TIPO PENAL
■ ■■■
La figura delictiva de alteración o supresión del estado civil de un
menor aparece tipificado en el artículo 145 de nuestro código sustantivo,
en los términos siguientes:
El que exponga u oculte aun menor, lo sustituya por otro, le
atribuya falsa filiación o emplee-cualquier otro medio parar al-
terar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de ■ ■
■
libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
De la redacción del tipo penal se evidencia que este encierra hasta
cinco conductas que por sí solas constituyen hecho punible. En efecto,
la tipicidad objetiva de los injustos penales que aparecen en el tipo penal
del articulo 145, tienen tma connotación particular cada uno de ellos.
N o obstante, su finalidad es la misma, alterar o suprimir la filiación del
sujeto pasivo del hecho, quien siempre será tm menor de 18 años de edad.
Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^^ indican que el com
portamiento consiste en alterar o suprimir la filiación de un menor, ya sea
exponiéndolo, ocultándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole falsa filiación
o empleando cüálquier otro medio. En consécueñcia, se trata de una sola ■;.y
conducta delictiva. Interpretación que no se ajusta a la descripción del
tipo penal. De la lectura; de aquel tipo penal se concluye que aparecen
varias conductas delictivas, las que tienen por finalidad alterar o isuprimir
la filiación de un menor.
Las conductas ilícitas de carácter penal que ponen en peligro o
lesionan la filiación de un menor son las siguientes :
a» Exponer et u n m enor
La conducta delictiva de exposición de menor se configura cuando
el agente o sujeto activo coloca al menor en un lugar que lo desvin
cula del medio y de las personas que pueden indicar o determinar
Bramont - A rias T orrés/GarcIa CAhiTiZANO, 1997, p. 169
548
SU filiación natural. Roy Ereyréí^^®), en forma acertada, enseña que

la exposición de menor consiste en depositar o colocar al niño fiiera
del medio familiar que hubiera permitido deducir con certeza su
estado civil de modo que ahora sé produce la ignorancia, ia confusión
o la duda sobre su verdadera filiación. Por su parte, Villa Steiní^^^l
sostiene que se da esta modaUdad cuando se desplaza al menor y
se le deja en un lugar en que no se puede saber su filiación por no
portar consigo los datos que permitan su identificación.
Para la configuración de la conduaa en comento no se requiere la
concurrencia de la creación de un peligro para la integridad física o
vida del menor, el agente solo busca suprimir ia filiación real de su
víctima. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente coloque a un recién
nacido en la puerta de un hogar de menores sin ninguna identifi
cación. No obstante, es posible que concurra con el hecho punible
previsto en el tipo penal del artículo 125 del código sustantivo. En
efecto, puede darse perfectamente la hipótesis de que el agente con
la finalidad de suprimir la filiación del menor, traslade a aquel que
aún no puede expresar su nombre, de un lugar seguro donde se
encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo y desprovisto
de toda seguridad, originando con ello un peligro concreto para su
vida o integridad física.
h. Ocultur u un menor
La conducta punible de ocultar a un menor para alterar o suprimir
su filiación se configura cuando el agente sustrae al menor del co
nocimiento de aquellás personas qué deben estar enteradas de su
nacimiento, esto es, se oculta de sus familiares cercanos, los mismos
que tienen el derecho y el deber de conocer la existencia del menor
para darle la filiación real que le corresponde.
La conducta de ocultación de menor importa impedir que se conozca
la verdadera condición familiar del menor, de tal manera que el niño
queda colocado en la situación de no poder acreditar su filiación.
(6SS) Roy Freyue, 1975, p. 226.

ViLUSTEíN,1998a,p.86.
549
■ :>
Ramiro Salinas S íccha
El objetivo consiste en hacer desaparecer de la circulación al menor,

o en substraerlo del ambiente familiar donde por ley natural tenía
asegurada su ubicación y por imperativo jurídico su íiliacióní^^^).
N o aparece el delito cuando se oculta la filiación del menor, sino
cuando se oculta de modo real la existencia del menor. Es decir, no
constituye supuesto de hecho del delito, la omisión de inscripción
del nacimiento en los registros civil del menor, pues perfectamente
d m e n o r p u e d e te n e r su re a l fiU a d ó n y estar ju n to a sus fa m ilia re s
naturales sin estar inscrito en el registro correspondiente.
Bramont Áriasí^^®) enseña que no oculta al niño y, por lo tanto,
no comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio
de que esa omisión pueda ser tm medio para ayudar a lograr la
situación de alteración o supresión del estado civil. La omisión en
el registro, sin la ocultación efectiva del menor, no constituye el
delito en sede.
c. Sustituir u un menor por otro

La figura delictiva de sustituir a un menor por otro se evidencia
cuando el sujeto activo, con la finalidad de alterar o suprimir la
filiación que les corresponde, cambia la ubicación familiar de dos
niños colocando a uno en el lugar del otro y suponiéndoles como
nacidos de personas distintas a sus respectivas madres.
Aquí el agente tiene interés en hacer aparecer a deterxninado menor
con una filiación que no le corresponde en la realidad natural de las
cosas. Ocurre, por ejemplo, cuando en ima maternidad, la enfermera
dolosamente cambia a un recién nacido por otro, entregándole un
hijo diferente a la madre convaleciente del parto.
d. A tribuirfalsu filiación
El hecho punible de atribuir falsa filiación a un menor se configura
cuando el agente suprime la real filiación de su víctima, atribuyéndole
Roy Freyre, 1975, p. 227.

(658) Bram ont A rias, 1990d, p. 45.
550
padres imaginarios o negándole ai menor a sus verdaderos padres

o cuando los mismos padres niegan la filiación de su propio hijo.
En este sentido, la atribución de falsa filiación puede ser positiva
o negativa, esto es, el delito se concreta cuando se imputan ascen
dientes falsos que cuando se desconocen ios verdaderos. El profesor
Roy Freyreí^^^) indica que el caso más grave se presenta cuando la
supresión del estado de filiación se comigue con la inscripción en
el registro de nacimientos.
e. U tilizar cualquier otro medio para alterar o suprimir lafiMacién de

unmm&r
El tipo penal del artículo 145 del cofpusjurispénale recoge la figura del
numeras aperim], es decir, después de enumerar ciertas conductas que
lesionan o ponen en peligro la verdadera filiación del menor, con una
fórmula abierta deja a criterio del operador jurídico la aplicación de
la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto activo para alterar
o suprimir k filiación de su víctima. Sin duda, constituye un empeño
del legislador de la ley penal por comprender dentro del ámbito de
prohibición cualquier otra conducta no especificada, pero análoga
a las previstas que atente contra la real filiación de un menor.

El interés fundamental que se pretende tutelar con la tipificación
de las conductas ilícitas citadas lo constituye al derecho a la filiación,
entendida como la relación parental entre los hijos y sus progenitores que
genera derechos y deberes reconocidos en todo nuestro sistema jurídico
como irrenunciables. La cual puede ser matrimonial o extramatrimonial,
diferencia que a efectos del tipo penal, no tiene mayor importancia.
3.2. Sujeto activo

El agente de las conductas punibles glosadas puede ser cualquier
persona. El tipo penal no exige alguna condición especial para cometer
551
cualquiera de las conductas citadas. Puede ser un extraño o un familiar de

la víctima^ lo importante es que haya realizado cada uno de los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal.
3.3. Sujeto pasivo

La victima o el sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser
un menor. Aun cuando el tipo penal no señala expresamente la edad de la
víctima que debe tomarse en cuenta a efeaos de considerar a una conducta
Olmo punible, luciendo una interpretación sistemática, se evidencia que de
acuerdo al artículo I del Título Prelimimr del Texto Ordenado del Código de
ios Niños y Adolescentes, ,tal condición solo la tienen las personas menores
de 18 años de edad crpnoíó^ca. Én consecuencia, si la conducía recae en
una persona con edad superior a la indicada, no aparece el injusto penal.
De la rédácción del tijpo penal se desprende qué se trata de figuras
delictivás necesariámértté dolosas. N o es posible la comisión culposa.
El agente sabe o conoce que con su conducta está alterando o su
primiendo la filiación de su víctima, sin embargo, voluntariamente actúa
pues aquella circunstancia es su objetivo. A efectos dei dolo no interesa
saber si el agente conocía que su conduaa estaba prohibida, ello como
es sabido se verificará ál atialfear él elemento culpabilidad del delito.
Tór su patiré, Roy Fréyre(^ô) enseña que él doló en ésta ciase de
delitos consiste en la conciencia y voluntad de qué se trastorna el estado
de familia dé un niño con el empleo de los niédios referidos por la ley
5. ANTÍJURIDICIDÁD
Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho
corresponderá verificar si en el hecho conciírre alguna causa de justifi
cación de las previstas en el articuló 20 del Código Penal.
Í660) Ro y fretoe , 1975, p. 228.
552
Derecho Penaí v parte Especia!
6. CULPÁBIÜDÁD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que
lo justifique, estaremos ante una conduaa típica y antijurídica, corres
pondiendo al operador jurídico determinar sí el agente es imputable, es
decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego
ie corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo co
nociendo la antijuridicidad de su conduaa.
' Finalmente, determinará si el agente en lugar de perfeccionar alguna
de las cohduaas típicas y antijurídicas de e ^ o n e r u ocultar a un menor,
lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación a su víctima, pudo actuar
de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.
7. CONSUMACIÓN Y TENWIVA
Las conductas punibles que encierra el tipo penal se perfeccionan
en el mismo momento en que el sujeto activo logra su finalidad, el cual
es alterar o suprimir la filiación del menor-víctima. La finalidad del
agente tiene que evidenciarse objetivamente en la conducta realizada
por aquel para hablar de una conducta perfecta. Caso contrario, si en
la conducta atribuida al agente, no aparece el elemento objetivo de
alteración o supresión de la filiación del menor, no estaremos ante un
delito consumado sino frente a la tentativa.
Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que
se anule la filiación verdadera de los menores por ponerse al descu
bierto la conducta de aquel, no habrá delito consumado, sino a lo más
estaremos ante una tentativa. Bramont-Ariasl^^^) cita como ejemplo
el siguiente caso; dos madres se ponen de acuerdo para cambiar a sus
respectivos hijos, poniendo en secreto a una tercera persona, a quien
se le encarga la realización de la operación del traslado de las criaturas.
El hecho se divulga por una infidencia del intermeârio, llegando a
conocimiento de la autoridad, quien sorprende al mandatario haciendo
el traslado de una criatura al domicilio de otra madre y con el fin de
volver trayendo al otro menor.
Sram ont Arias, 1990, p. 47.
553
Debemos concluir que se trata de un delito de resultado, en el cual

necesariamente se requiere el resultado a fin de alterar o suprimir la verda
dera filiación del sujeto pasivo. Si no hay objetivación del fin perseguido
por el agente, no aparecerá el injusto penal consumado, sino de acuerdo
con el artículo 16 del Corpus iurispmah^ se tratará de una tentativa.
8. PENALIDAD
El sujeto activo que se encuentre responsable penalmente después
de un debido proceso, será merecedor de la pena privativa de libertad
que oscila (según la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos
investigados) entre uno y cinco años.
Subcapíful© 5
ES honor en Sos delitos contra el estad© civil
1. TSP© PENAL
Cuando el honor aparece como móvil de alguno de los delitos contra
el estado civil, se configura una circunstancia atenuante de la responsa
bilidad penal del agente, así está dispuesto en el tipo penal del artículo
146 del Corpusjurispenule, cuando literalmente indica:
Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo

comete eí hecho por un móvil de honor, la pena será de presta
ción de servicio comunitario de veinte a treinta Jornadas.
2. LEI? MOTIV DEL TIPO PENAL

El legislador del Código Penal, en forma acertada, ha recogido el
presente enunciado que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor
tenía un contenido sublimado en las relaciones interpersonales.
En ese sentido y optando una posición realista, el legislador ha
establecido en el artículo 146 del Código Penal que si el agente realiza
alguno de los itícitos penales contra el estado civil, guiado por un móvil
de honor, se le atenuará la pena de modo substancial. Ello se justifica
554
plenamente debido a que todo ciudadano, ante tal .situación, actuaría

de modo parecido. Y, además, porque la finalidad perseguida por el
sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su víctima no busca
perjudicar a nadie. Cuando el honor está de por medio, las personas
actúan guiados con el afán de salvarlo o defenderlo, pero nunca para
causar un daño a tercero.
Para efectos de una correcta apücadón de la atenuante, por móvil
honorable no solo debe entenderse al que se relaciona con el honor pro
piamente dicho del agente o de su familia, sino también el móvil altruista
o noble que enerva la peUgrosidad de la acción deUcnva. En ambos casos,
el agente de ningún modo busca causar perjuicio ajeno.
Estaremos ante un ejemplo de la primera situación cuando una
abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de
su hija soltera. En tanto, que se presentará un caso por móvil aitruism
cuando nna madre, para evitar el su&imiento de su hija que espera ansiosa
la llegada de su primogénito, entrega su hijo recién nacido a aquella que
alumbró el mismo día una criatura que a la hora falleció.
Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un móvil de
honor, la pena es mínima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor
de la conducta, después del debido proceso penal, se le impondrá una
pena de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
555
Capítulo III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
S UM A R IO : Subcapítuto 1: Generalidades: 1. La patria potestad en nuestro siste ■rví];-
ma jurídico, 2. Concepto de la patria potestad. 3, La patria potestad com o bien
jurídico. Subcapítub 2: Sustracción de menor: 1. Tip o penal. 2. Tipiddad objetiva.
2.1. Sustracción de menor. 2,2, Rehusar la entrega de un menor. 2.3. Bien jurídico
protegido. 2,4. Sujeto activo. 2,5, Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antiju-
ridicidad. 5. Culpabilidad. 6, Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo
3: inducción a la fuga de un menor: l.T ip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo, 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Aníijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6, Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Sub
capítulo 4: Instigación de menores a participar en pandillas perniciosas: 1. Tipo
penal, 2, Hermenéutica jurídica. 3. Agravantes^ 4. Penalidad.
Suboapítul© 1
Generalidades
1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Para nuestro sistema jurídico, ia figura de la patria potestad ha
adquirido real importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en
nuestro O5digo Civil, el legislador nacional ha regulado en forma ex
tensa todos ios efectos que genera para las personas que conforman una
familia, núcleo primordial y básico de la sociedad. En ese sentido, del
artículo 418 ai 471 del corpas juris civilis^ y en el Código de los Niños
y Adolescentes, aparecen regulados en un capítulo único el ejercicio,
contenido y terminación de la patria potestad.
Asimismo, tanta es la importancia de la categoría de la patria po-
testad en el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho
556
í
punitivo no puede quedar al margen en cuanto a su protección. En efecto,

es indudable que en la realidad aparecen conductas dolosas que ponen
en peligro o lesionan la patria potestad, frente a las cuales el legislador
nacionS no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas conductos y san
cionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple aquí
un papel preventivo y disuasivo antes de que se realice el injusto penal,
en tanto que si se comumó el hecho punible contra la patria potestad,
cumple un rol sancionador.
2. CONCEPTO DE lA PATRIA POTESTAD

En el derecho de familia, materia en la cual se estudia ia figura de
la patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En
efecto, se sostiene que la patria potestad constituye a la vez un derecho
y un deber que la naturaleza y la ley reconoce a los padres de cuidar la
persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso, seguramente
para evitar disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido
el concepto en el artículo 418 del Código Civil. En aquel dispositivo,
se establece claramente que por la patria potestod ios padres tienen el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
Asimismo, se afirma que ia patria potestad se ejerce conjuntamente por
el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos
la representación legal del hijo. En caso de separación o divorcio de los
padres, la patria potestad la ejerce aquel cónyuge a quien se le confió los
hijos, mientras que al otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que si se
trata de hijo exttamatrimonial, la patria potestod la ejerce el padre que
reconoció ai menor; si ambos lo reconocen el juez de famdha decidirá.
El artículo 423 del corpas juris civilis prevé taxativamente los de
rechos y deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria
potestad respecto de sus hijos. Dichos deberes y derechos que nacen
a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los siguientes:
proveer el sostenimiento y educación de los hijos; dirigir el proceso
educativo de ios hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto
no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento
en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores; aprove
557
char de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin

perjudicar su educación; tener a los hijos en su compañía y recogerlos
del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad
si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida
civil; administrar y usufructuar ios bienes de sus hijos.
3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURÍDICO

Indudablemente, los delitos tipificados en el Capítulo m rotulado
como atentados contra la patria potestad, del Título III del Código
Penal, lesionan o ponen en peligro los derechos y deberes que con
forman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan una rotura
de la relación natura! y legal que existe entre los menores de edad y
sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont-Ariasí^^^l,
comentando el Código Penal derogado, enseñaba que el objeto es
pecífico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la
familia contra la acción de quien, aprovechando la minoría de edad
de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o la retiene
contra la voluntad de süs padres.
Roy Freyreí^^^), después de hacer un análisis de las dos posiciones
doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurídico que se tutela
es la libertad, y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que
el interés jurídico que prevalece es el de la familia. Si los padres ejercitan
en nombre del menor, ciertas acciones que atañen a la libertad de este, lo
hacen porque se trata de una facultad derivada del derecho familiar. Lo
importante aquí -continúa el maestro sanmarquino- no sería la limitada
Hbertad del menor, el interés específicamente afectado, sino, más bien,
el derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber de vigilar y
corregir el comportamiento del menor en vía de prepararle, como exige
el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad
más amplia cuando alcance la mayoría de edad.
Bram ont A rias, 1990d, p. 51.

Í663) Roy F reyre, 1975, p. 233.
558
En esa línea, Bramont-Arias Torres y Garda Cantizanoí^^^), siguien

do a los penalistas Bustos Ramírez, Muñoz Conde y Rodríguez Devesa,
que interpretan el Código Penal español, yerran cuando enseñan que el
bien jurídico que se protege con las conductas delictivas de este capítu
lo, viene a ser la libertad del menor, en sentido ampño, espedalmente
su libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia o no del menor
Aquí la lesión o recorte de la libertad no tiene cabida, este bien jurídico
se protege con las conductas reguladas en el Título IV del Código Penal,
etiquetadas como delitos contra la libertad, especialmente el artículo 153
cuando se trata de tráfico de menores. No obstante, nadie discute que la
libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la con
ducta del sujeto activo, pero esta circunstancia se analizará en un segundo
piano. Primero tendrá que establecerse si se ha lesionado o puesto en
peligro el bien jurídico ftmdamental conocido como patria potestad. En
este sentido, Javier Villa Steiní^^®) afirma que no comparte la tesis según
la cual el bien jurídico mtekdo, en este caso, sea la libertad ambulatoria
del menor o su seguridad, pues de ello dan cuenta otros tipos penales.
Suboopítul© 2
Sustracción d e menor
1. TIPO PENAL
La primera conducta punible que lesiona la patria potestad se
conoce doctrinaria y legislativamente con la etiqueta de sustracción
de menor, la cual aparece tipificada en el artículo 147, que luego de la
modificación introducida por la Ley N.^ 28760, del 14 de junio del
2006, literalmente prescribe:
El que, mediando reiación parentai. sustrae a un menor de edad o
rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad s'erá reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Bramont -A rías T orres/García C antizano , 1997, p. 171.

(66S¡ VSLU Stein , 1998a, p. 89.
559
R a m ir o S a lin a s S ic c k a
La misma pena se aplicará al padre o !a madre u otros ascen

•'L'Htc- - :
dientes. aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicial
mente de la patria potestad.
De la lectüra de! tipo penal se desprende que encierra dos con
ductas delictivas debidamente diferenciadas, aun cuando él único bien
jurídico que se lesiona es la patria potestad. En efecto, se evidencian
dos conductas las mismas que se etiquetan como sustraer a un menor
de edad de quien ejerce la patria potestad y rehusar entregar a un menor
■’Av
de edad a quien ejerce la patria potestad.
i i
2.1. Sustracción d e m enor
La primera conducta punible que tipifica el tipo penal del artículo
147 es conocida propiamente como la sustracción del menor de quien
ejerce legítimamente el derecho de la patria potestad. Bramont-Ariasí^^^),
comentando el Código Penal derogado, enseñaba que sustraer significa
trasladar al menor a.un lugar distinto de aquel en que se encuentra bajo
el amparo de sus padres, guardadores o encargados de su custodia. La
esfera de custodia puede emanar de úna situación de hecho o de derecho
(padres, tutores, maestros, simples cuidadores temporarios). La acción
queda cumplida con el solo a a o de sustraer al menor de quien tiene la
patria potestad, sin que sea necesario actos posteriores.
En tanto Boy Ereyreí^^^, también comentando el Código Penal de
1924 y citando al italiano Maggiore, alegaba que el verbo sustraer indica
la acción material de apartar, extraer o separar a un menor del ámbito
de vigilancia de quien tiene legítimamente su custodia. Es decir, supone
que el sujeto pasivo es trasladado del lugar donde se halla sometido a la
patria potestad, tutela, vigilancia o cuidado (casa, colegio, oficina, escue
la, calle) a un lugar distinto donde se le retiene. El tiempo que dure la
sustracción no tiene mayor importancia a efectos de la configuración del
Bram oot A rias. 1990d, p. 52.

(667Í Roy FñEYRE, 1975, p. 236.
560
delito, puede ser breve o largo, lo que interesará detepninar al juzgador

será si efectivamente el menor ha sido sustraído de la esfera de influencia
de quien tiene su vigilancia.
Los comentaristas citados toman en cuenta los adjetivos de tutela,
vigilancia o cuidado, debido a que la estructura del tipo penal del artículo
220 del código sustantivo derogado que recogía las conductas punible
en comentario, era diferente ai artículo 147 del vigente corpmjunspende.
En efeao, en aquel tipo penal se prescribía: ‘"‘el que sustrajera a un menor
o rehusare entregarlo a sus padres, a su guardador o a otra persona encar
gado de su custodia (...)”. De este modo, resultaba legítimo y coherente
afirmar que con la conducta de sustracción de menor se afectaba aparte
de la patria potestad, la tutela, la cúratela o simples actos de cuidado.
Situación descartada por el legislador del vigente G5digo Penal. Ahora,
solo si la conducta afecta a la patria potestad será punible, caso contrario,
si solo atenta la tutela o cúratela, la conducta será atípica.
El injusto penal de sustracción de menor se perfecciona cuando el
sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo,
traslada a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus
padres a otro lugar diferente o distinto. Bramont-Arias Torres y García
Cantizanoí^*®) indican que se entiende por sustrmr toda acción destinada
a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada
mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se
encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad. En tanto
que ViEa Steiní^^^) sostiene que "el verbo sustraer implica el acto de
apartar o extraer al menor del ámbito de tutela paterno-filiar en que se
encontraba, trasladándolo a lugar distinto por el medio que sea’^ Para
efectos de perfeccionamiento del üícito penal es indiferente si el traslado
se realiza con la anuencia o en contra de la voluntad del menor, incluso,
sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustracción, este puede ser
breve o extenso, lo importante es verificar si se apartó al sujeto pasivo
de aquellas personas que ejercen la patria potestad.
Bramont-A rías T orres/G arcía C antizano, 1997, p. 172.

VILU Ste!N, 1998a, p. 90.
561
Como precedente Jurisprudencial cabe citar la resolución del 5 de

fii
noviembre de 1999, por la cual la Primera Sala Penal de la Corte Supe
rior de lí^, afirma lo siguiente: &nelp-esente mso, de h^sdiligenciasy
mediosprobatorios ofrecidosy actuados durante la secuela delpresente proceso,
se ha llegado a estahlecer en forma fehaciente que estas a sabiendas que el ■
agraviado por mandato judicialfirme ejerce la patria potestad de sus menores
hijas Esteren Amstrong y Geraldine Ivette Lotera Medina, las sacaron de su 1
domicilio con engaño rehusando devolverlas a su hogar, argumentando como
medio de defensa quejue su madre biológica quien se las llevó, y para atenuar
la conducta dolosa de las procesadas formulan una denuncia de abandono e
inician un proceso por ante el Segundo Juzgado de Eamilia, signado con el
número noventa y ocho-cero cero treinta y uno quo se tiene a la vista, resuelto
en su contra existiendo mandato de archivamienW^^^'^^).
Esta modalidad de sustracción puede ser cometida, incluso, por el
progenitor u otro ascendiente que todavía tenga la patria potestad. Es
decir, el padre o la madre que todavía tiene la patria potestad comete el
delito cuando arbitrariamente sustrae a su hijo menor de quien lo tiene
en custodia. Esta es la intención legislativa de la Ley N P 28760, del 14
de junio del 2006. En efecto, en la exposición de motivos del Proyeao de
Ley, se sostiene que corresponde ai Estado dictar las medidas necesarias
para la protección efectiva del menor, siempre velando por el interés
superior del niño y del adolescente, y el pleno respeto a sus derechos,
a su dignidad moral, psíquica y física, toda vez que es frecuente ver
situaciones de este tipo cuando ocurren separaciones de hecho de las
parejas, sin que estas acudan a las autoridades para que resuelvan el
divorcio o su separación como pareja extramatrimonial. Ocurre con
frecuencia que uno de los padres queda a cargo de sus hijos y luego el
otro, se los quita, más que todo, por un sentimiento de venganza hacia
su ex marido o ex mujer o porque quiere llamar la atención o porque
no acepta los términos de la separacióní^^^).
Exp.N.o98-0087-ica.
(671) Véase; Exposición de m otivos del Proyecto de Ley H.® 1442/2005, página w eb de! Con
greso de la República, incluso en este proyecto su autor propuso que dicha conducta
se tipifique com o secuestro simple.
562
i
■ íil
Derecho Penai, » Parte Especia!
2.2. Rehusar la entrego de un m enor

La otra conducta punible debidamente tipificada en el tipo penal del
artículo 147, es la conocida como rehusamiento de entrega de menor.
Roy Freyret^^^), analizando el código derogado, enseña que la
materialidad de esta figura delictiva radica en que el individuo que tiene
en su poder al menor se niega a ponerlo a disposición de sus padres,
del tutor o de la persona que, por tener iegalmente el encargo de cus-
tediarlo, reclama su entrega, reteniéndole el agente indebidamente en
su dominio y siempre por finalidades distintas al sexo o a la petición de
rescate- El menor debe haber ingresado de modo lícito al dominio del
sujeto activo, caso contrario, si se determina que el agente lo sustrajo
y después se niega a entregarlo a sus padres, se configurará la conducta
de sustracción de menor.
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^) afir
man que por rehusar la entrega ha de interpretarse toda negativa del
sujeto activo de poner -entregar- ai menor en manos de los que ejer
cen la patria potestad. En tanto que Javier Villa Steiní^'^^) expone que
se produce la figura de rehusaxrúento cuando el obligado pudiendo y
debiendo hacerlo omite entregarlo a los que ejercen la patria potestad,
por abuso de confianza o por reticencia a la orden judicial.
La conducta punible de rehusar la entrega de un menor, aparece
cuando el sujeto activo que tiene en su dominio al sujeto pasivo se
niega, rehúsa, rechaza o se opone a entregarlo a aquellas personas que
Iegalmente ejercen la patria potestad y lo reclaman. Sin duda, el sujeto
pasivo ha debido de entrar en poder del agente por medio de actos lícitos,
caso contrario, si se deterrnina que el menor fiie sustraído por el agente,
y después este se niega a entregarlo a sus padres, habrá delito, pero por
sustracción y no por rehusamiento. Ocurre, por ejemplo, cuando los
padres de un menor le encargan a su cuñada por el tiempo que dure
sus vacaciones, y esta se niega a devolverlo en el tiempo previsto.
(^^2) Rov Freyre, 1975, p. 239.
B ramont -A rías T orees/García Cantizano , 1997, p. 172.

V illa Stein , 1998a, p. 91,
563
Ra m ir o S a ü n a s S ic c h a
Rfispeao de esta modalidad deKctiva resulta ilustrativa la Resolución

de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios de la Corte Superior
de Lima de fecha 25 de noviembre de 1998, cuando ha establecido
lo siguiente: m d curso d d proceso se hu determinado de manera
fehacUnte la negativa de la procesada a entregar a la menor al agraviado,
quien en mérito de haberla reconocido como su hija como se advierte de la
partida obrante a ^ a s once, ejerce la patria potestad de conformidad a lo
establecido'en el articulo cuatrocientos veintiuno del Código Civil y dado
que dicho-ejercicio había quedado suspendido para la madre de la menor al
haberla-dejado en custodia de tercera persona sin previo mandato judicial y
sin que el padre hubiese perdido dichafacultad; advirtiéndose que la propia
procesada reconoce haber quedado bajó el cuidado de la citada menor por
encargo delamadre de esta^ empero; ello nojustifica su comportamiento ilícito
en que incurrid^ siendo ilustrativa dicha acción cuando en su declaración
instructiva de fojas ciento tres reitera su negativa de entrega^^^^’^^'^.
Otro aspeao que debe tomarse en cuenta para estar ante la figura
de rehusar la entrega de menor,-es el reclamo previo que deben hacer
aquellos que ejercen la patria potestad. Si se determina que no existe
redamo de aquellos, resultará imposible afirmar que haya rehusamiento
a la entrega del m enor

El bien jurídico que se pretende tutelar con la tipificación de las
conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad entendida
como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona
y los bienes de sus hijos menores de edad. La realización de alguna de
las conductas pone en peligro o lesiona la patria potestad debidamente
reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurídico, como cate
goría de importancia en el derecho de familia.
2.4. Sujeto activo

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos frente a delitos
conocidos en doctrina como especiales o particulares, esto es, el sujeto
Exp. N ° 3808-98, en Rojas Vargas/B aca C abrera/N eira HuamAn, 1 999, p. 188 .
564
activo O agente está limitado a las personas que retinen determinada

condición o cualidad, la misma que viene indicada necesariamente en el
tipo penal respectivo.
Aquí, solo podrá ser sujeto activo de alguna de las conductas ana
lizadas, aquel que tenga alguna reladón parental con el sujeto pasivo.
Esto es, podrá ser el padre privado del ejercicio de la patria potestad,
los tíos, hermanos mayores, abuelos, etc.
Incluso ahora con la modificación introducida po r la Ley N.^
28760, de junio del 2006, podrá ser autor del delito en herm enéu
tica el padre o la madre, así no hayan sido excluidos judicialmente
de la patria potestad. Es decir, comete delito, por ejemplo, aquel
padre que teniendo vigente la patria potestad sustrae al m enor del
cuidado de su madre.
2.5. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo de las conductas, solo podrá ser un
menor de edad que según nuestro Código del Niño y del Adolescente,
son aquellas personas menores de 18 años. Otro aspecto que debe
tenerse en cuenta para calificar las conductas de modo positivo, es la
circunstancia que el sujeto pasivo debe ser pariente del sujeto activo. Si
no media relación parental, no se configura los injustos penales tipifi
cados en el artículo 147 del Código Penal. Igualmente, se constituirán
eri sujetos pasivos de la presente conducta delictiva, aquel o aquellos
padres que tengan el ejercicio de la patria potestad sobre el menor
substraído o que no se quiere entregar.
3. TIFiCIDAD SUBJETIVA
Las figuras delictivas analizadas son punibles a pítalo de dolo. En
efecto, en la sustracción de menor, el agente tiene pleno conocimiento y
voluntad de apartar al menor de aquellas personas que ejercen la patria
potestad, en tanto que en la conducta de rehusamiento, el agente tiene
conocimiento que la patria potestad le corresponde a los que redaman
al menor, sin embargo, voluntariamente rehúsa o se opone a entregarlo.
565
Los móviles de compasión, amor, cariño por el menor no excluyen

la comisión del delito. Si por el contrario, se llega a determinar que la
sustracción o la oposición a la entrega del menor tiene por finalidad ob
tener algún provecho patrimonial o explotar al menor, se configurarán
delitos más graves como lo veremos más adelante.
4. ANTUUÜIDICIDÁD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada con
curren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, co
rresponderá al operador jurídico deterrninar si concurre algima causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En esta
etapa, el operador jurídico analizará si el agente ha actuado en legítima
defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la
ley, en ejercicio legítimo de un derecho, etc.
a. -CULPABIÜDÁD
Si en la conducta analizada no aparece algima causa de justifica
ción, se concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica
lista para ser atribuida a su autor, en consecuencia, el operador jurídico
determinará si el autor de la conducta es imputable; luego se verificará
si el autor al momento de actuar o exteriorizar la conducta, conocía
su antijuridicidad. Aquí es posible alegar un error de prohibición. En
efecto, un padre que ha perdido la patria potestad de su hijo, rehúsa
entregarlo a ios abuelos quienes han ganado la patria potestad, en la
creencia errónea que tiene mayor y mejor derecho que ios abuelos.
Se aplicará el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal que
regula el error de prohibición siempre y cuando el operador jurídico
llegue a determinar que el agente actuó desconociendo que su con
ducta estaba prohibida.
Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y
actuó conociendo que su conducta era antijurídica, inmediatamente
se analizará si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta
lesionante al bien jurídico patria potestad.
566
6. CONSUMACION YTiNTATÍVÁ
Hay consumación de un delito en el instante o momento en que apa
recen todos los elementos del tipo penal. En este sentido, la conducta de
sustracción de menor se perfecciona en el instante en que el sujeto activo
tiene en su poder o dominio al sujeto pasivo después de,haberlo trasladado
de donde se encontraba. Aquí cabe perfectamente la tentativa. En efecto,
estaremos ante la categoría de la tentativa cuando sin derecho ni explica
ción coherente una tía es sorprendida llevándose al menor a su domicilio.
Por su parte, el injusto de rehusar la entrega de menor se perfecciona
en el momento en que ante el reclamo de los padres, el sujeto activo que
tiene bajo su dominio al sujeto pasivo, se niega u omite tajantemerite a
entregarlo. Resulta importante el reclamo verbal o por escrito que deben
hacer los padres. Si se determina que aquellos nunca lo reclamaron, no
aparecerá el delito. Asimismo, al tratarse de una figura de omisión es
imposible la materialización de la tentativa.
7. PENALIDAD
Después de un debido proceso penal, de encontrarse responsable
penalmente al acusado de alguna de las conductas analizadas, se le im
pondrá pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos años,
dependiendo ello de la forma y circunstancias en que ocurrieron los
hechos investigados.
Suboapítul© 3
inducción o lo fugo d e un menor
1. TIFO PENAL
La figura delictiva conocida como inducción a la fuga de menor de la
casa del que ejerce la patria potestad, tutela o custodia'aparece tipificada
en el artículo 148, que ad liuerae señala:
Eí que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de
sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su cus
567
todia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de

dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas.
El hecho punible de inducción a la fuga de menor se configura cuan
do el sujeto activo induce, instiga^ persuade, estimula, incita, convence,
promueve, influye, inclina, motiva o determina decididamente a que un
menor se fugue, escape o huya de la casa de sus padres, de su tutor o de
la casa del encargado de su custodia.
Podemos pensar que estamos ante tma modalidad de la figura
jurídico-penal prevista en el artículo 24 del Código Penal. Sin embargo,
no es así. En efe:o , en aquel numeral se regula la participación por ins
tigación que se configura cuando una persona determina a otra a realizar
un delito. Situación diferente a la prevista en el tipo penal en sede. En
este, si bien estamos frente a una figura de instigación, esta no se hace
para hacer cometer un delito, sino con la única finalidad de que el menor
se fugue o salga de su casa.
Los actos de. inducción deben estar orientados a un menor in
dividualizado, en consecuencia, no se presenta la hipótesis delictiva
cuando por efectos de obras de literatura se producen fugas masivas
de las viviendas de ios padres. Asimismo, el sujeto activo debe valerse
de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma,
siendo suficiente que hagan nacer en el ánimo del menor la decisión de
fiigarse de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento típico
los simples comenmrios o consejosí^'^^1.
La inducción para ser punible debe ser directa y convincente. Directa
significa que la influencia o motivación debe ser personal sin interme
diarios. Convincente equivale a que la instigación debe ser suficiente por
sí misma para determinar la voluntad del menor, quedando descartado
este caráaer cuando va ínsito el mimus jocm di.
(676) Bramomt-A rias T orres/García C an tizano , 1997, p. 174.
568
Para configurarse el supuesto de hecho del injusto penal, es nece

sario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tenía la
intención de fugarse, la decisión de hacerlo. Ei fugitivo debe decidir
fugarse a causa de la inducción. Caso contrario, si llega a determinarse
que antes de la motivación realizada por el agente, el menor ya estaba
decidido a fugarse, no tendrá relevancia penal la conducta del tercero.
En ese sentido, debe quedar establecido que la inducción tiene general
mente como presupuesto la ausencia previa de una resolución de fuga
o escape de su casa por parte del menor.
Así lo ha entendido la interpretación jurisprudencial cuando por
resolución de fecha 10 de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la
Corte Superior de Lima, confirmando una resolución de no ha lugar a la
apertura de iustrucción por el delito regulado en el tipo penal del artículo
148, indica: respecto ct Ict conducM rectoraidel ilicitOj debe precisarse
ûe ella consiste en la instigación o persuasión al qm debe ser sometido el
menor, de modo que así a voluntad propia realice el objetivo perseguido por
el agente; que, en el evento que nos ocupa, al ser la propia menorAlicia Fu~
mahuayca Contrems quien solicita a la denunciada que la lleve a su centro
de trabajo alegando ser victima de maltratos familiares, queda desvirtuado
elpresupuesto confgurativo anotado, dado que el convencimiento del menor
debe ser como causa de la persuasión dirigida hacia su persona, lo cual evi
dentemente no ocurrió en el caso analizado^^^^’^’^.
Cuestión importante pone de relieve el profesor Luis Bramont-
Axias(678)^ cuando afirma que la inducción a la fuga es el extremo de la
sustracción: en la inducción, la acción se halla ligada a la idea de hacer
que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre,
tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habrá
sustracción, que es un delito más grave. En la sustracción, el menor es
quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virmd de la ley
o de una situación de hecho; en tanto que en la inducción, el menor es
(677Í Bíp. N.° 3081-98, en Rojas V argas/Baca C abrera/Neira H uamák , 1999, p. 637. En parecido
sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del 14 de marzo de! 2011, véase: R. N. N.®
1688-2010- Madre de Dios- Sala Pena! Permanente.
SRAMom' A rias, 1990d, p. 55.
569
s
instigado a salir de su casa. Como se observa no es fácil diferenciar una

figura de la otra. Si el agente induce al menor a fiigar con él o para él,
hay sustracción, la cual debe distinguirse del rapto de menor, que viene
a ser un delito más grave. il
Por otro kdo, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario 01.
que la acción instigante del inductor deba ser aceptada libre y espontánea
mente por el menor, es deck, ski coacciones físicas ni psicológicas. Debe 0
mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a la fuga del am
biente de protección donde se encuentra vigiladoí^^^). En esa línea, Javier ■
Villa Steml^^®) enseña que ""no admite el tipo el empleo de medios físicos
sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la decisión el resultado
de coacciones de alguna especie. La decisión del fugitivo será libre”.
2.1. Bien jurídico protegido eí;;

íy;:';:
Sin mayor polémica se acepta que de acuerdo con la ubicacron
del tipo penal en nuestro corpusjuris penaíe^ el bien jurídico protegido
lo constituye la patria potestad entendida como el derecho-deber de
velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont-Arias^^^^l,
comentando el tipo penal que de modo similar aparecía regulado en el
artículo 221 del código derogado, enseñaba que el objeto específico de
la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra
la inducción de un menor a la fuga de la casa de sus padres, tutores o
encargados de su persona, porque ello constituye una lesión al derecho
de la patria potestad y de la tutela.
En tanto Roy Ereyreí^®^), también analizando el Código de 1924,
afirma que el interés amparado es de naturaleza famihar. Se trata con
cretamente del derecho-deber que tienen los padres de custodiar a sus
hijos menores, o que le corresponde a la persona que legalmente les
sustituye en esta función.
Roy Frevre, 1975, p. 244;

Villa Stein , 1998a, p. 93.
Be a m o n t A rias, 1990d, p. 54.
(632) pqy preyre, 1975, p. 242. En igua! sentido, V illa Steín , 1998a, p. 92.
570
J
La linica posición discrepante lo sostienen Bramont-Arias Torres

y Garda Cantizanoí^^^), cuando adoptando el planteamiento de Juan
Bustos Ramírez, afirman que el bien jurídico protegido ""es la seguridad
y la libertad ambulatoria del menor, dado que, en prindpio, es fácil in
terferir en su capacidad de actuación”. Sin duda, esta posición solitaria
tiene su explicadón en el hecho concreto que los citados profesores, si
guen ios argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmática
penal con base en el Código Penal español, en el cual la presente figura
delictiva antes de la dación del Código Penal de 1995, se ubicaba dentro
del capítulo que regulaba las conductas que atentan contra la libertad.
No obstante, con la entrada en vigencia del Código español de 1995, la
figura delictiva se encuentra en el Capítulo DI del título XH, rotulado
""delitos contra las reladones familiares”, artículo 224, cuyo tenor es
como sigue: ""El que indujera a un menor de edad o a un incapaz a que
abandone el domicilio familiar, o lugar donde reside con anuencia de
sus padres, tutores o guardadores, será castigado con pena de prisión de
seis meses a dos años”.
2.2. Sujeto activo

El sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona.
El tipo penal no exige la concurrencia de alguna condición o función
especial que deba reunir el autor. Incluso, los padres del menor pueden
constituirse en sujetos activos del delito cuando la tutela o custodia del
menor recaiga en im tercero. Aquí no se hace alguna distinción, por lo
que perfectamente agente puede ser tanto un pariente como un extraño.
2.3. Sujeto pasivo

El sujeto sobre el cual recae la acción ihdta de carácter penal lo
constituye el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a
que se fugue de la casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente
también son los padres que ejercen la patria potestad, la tutela o la custo
dia del menor. De más está decir que para efectos de interpretación del
(683) BRAMoríT-AR!AS T orres/G arcía C a n u za n o , 1997, p. 173.
57t
injusto penal en exégesis, se considera menor de edad a las personas

menores de dieciocho años de edad cronológica.
El menor deberá tener cierta capacidad de discernimiento, pues
un recién nacido es imposible de inducir. Igualmente, por ejemplo, un
menor con retardo mental también será imposible determinarlo a que
se fugue. Si recae la conducta del agente en esta clase de menores se
evidenciará el delito de sustracción de menor. Por lo demás, el juzgador
deberá aplicar el sentido común para establecer en cada caso concreto,
cuándo estará ante una conducta de inducción y cuándo frente a una
conducta de sustracción de menor.
3. TlPiCIDAD SUSJETIVÁ
Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión por im-
prudencia o culpa. En efecto, el agente actúa con conocimiento y voluntad
de persuadir, motivar o determinar al menor a que se fugue de la casa de
sus padres, tutor o cuidador. Indagar si el agente sabía o conocía que ac
tuaba ilícitamente, es cuestión que corresponde ai nivel de la culpabilidad.
El móvil que motivó al autor de la conducta prohibida es irrelevante
penalmente.
4. ANTUÜI?1D!C!DAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada
concurren ios elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad,
corresponderá al operador jurídico determinar si concurre alguna causa
de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
En esta etapa, el operador jurídico analizará si el agente ha actuado
en legítima defensa, ha obrado en cumpHmiento de un deber, por
disposición de la ley, en ejercicio legítimo de un derecho, etc.
5. CULFÁBSÚDÁD
Si en la conducta analizada no aparece algtma causa de justifica
ción, se concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica
de inducción a la fuga de menores, lista para ser atribuida a su autor. En
seguida, el operador jurídico determinará si el autor de la conducta es
572
Derecho Penaf *Parte Especial
imputable, luego se verificará si el autor al momento de actuar o exte

riorizar la conducta, conocía la antijuridicidad de la conducta. Considero
no posible que en un caso concreto se verifique un error de prohibición.
Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actuó
conociendo que su conducía era antijurídica, inmediatamente analizará si
aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta de lesión al bien
jurídico patria potestad.
6. CONSUMACIÓN Y TENTAnVA
En cuanto a la consumación de la conducta de inducción de menor
a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente
marcadas. Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la
fuga o escape del menor y no por el simple hecho de la inducción, porque
aquí lo que se castiga es, en definitiva, la acción de determinar la fuga de un
menor. En cambio, la doctrina mayoritaria sostiene que el hecho punible
se consuma o perfecciona con.la fuga o la tentativa de fuga del menoi; ello
debido a que la presente figura es una modalidad de instigación.
Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sos
tienen que el delito se consuma cuando al acto de inducción le sigue el
de la fuga del sujeto pasivo o en todo caso, su intentoí^^^h
La conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate
que el agente ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se
dispusiera a realizarlo, para estar ante un delito consumado. Es irrele
vante penalmente si el sujeto pasivo logró fugarse o no. Basta que por
efectos de la inducción del agente, el menor haya intentado escaparse
de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tanto la consumación de
la fuga como la tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de
configurar el hecho punible.
N o es posible la tentativa en el delito de inducción a la fuga de
menor. Pues la tentativa de inducir o persuadir ai menor es irrelevante
penalmente. Asimismo, no cabe la categoría de la participación en su
{684¡ Bramont A rias, 1990, p. 56; Roy Freyre, 1975, p. 14; V illa Stesn, 1998a, p. 93; S ramont-
AR!As T orres/G arc(a C antizano, 1997, p. 174.
573
modalidad de instigación^ pero sí la de complicidad. En efecto, si dos o

más personas intervienen en la instigación o inducción del menor a que
se fugue de su casa o del ambiente donde está cuidado, serán coautores
del hecho punible. Si por el contrario, el interviniente solo se limita a
prestar auxilio para que el inductor logre su propósito estaremos frente
a la figura de la complicidad, la misma que será necesaria o secundaria,
dependiendo del tipo de ayuda que prestó al agente.
7. PENALIDAD
El autor de la conducta punible será merecedor de una pena pri
vativa de libertad que oscña entre dos días y dos años o, en todo caso,
dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron ios hechos
juzgados, se dispondrá pena limitativa de derechos y de prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Syboapítu¡©4
instigación d e menores a participar
en pandillas perniciosas
1. TIPO PENAL
La primera disposición complementaria y final del Decreto Legis
lativo N .° 899, del 28 desmayo de 1998, incorporó al Código Penal el
delito etiquetado como instigación de menores a participar en pandillas
agregando para este efecto el artículo 148-A. Tal agregado,
sin duda, puso fin a un tratamiento discriminador hacia el adolescente,
pues anteriormente dicha conducta solo se encontraba sancionada para
los menores de 18 años de edad en la creencia errónea que los mayores
de modo alguno podían participar o ser parte de las pandillas. La realidad
sigue demostrando lo contrario.
Luego, el contenido del tipo penal fiie objeto de modificación por
el Decreto Legislativo N T 982, del 22 de julio del 2007. Y finalmen
te, por Decreto Legislativo 1204, publicado el 23 de setiembre
del 2015, se volvió a modificar la fórmula legislativa. Ahora tiene el
siguiente contenido:
574
Ei que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a me

nores. de edad a participar en ellas, para atentar contra la vida,
integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las per
sonas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes
que alteren el orden público, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de veinte anos.
La pena será no menor de veinte años cuando ei agente:
1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educación privado o público.
3. Es funcionario o servidor público.
4- instigue, induzca o utilice a menores de edad a actuar bajo
los efectos de bebidas alcohólicas o drogas.
5. Utilice armas de fuego, armas blancas, material inflamable,
explosivos u objetos contundentes o ios suministre a ios
menores.
En primer lugar, debemos explicar qué se entiende por pandilla per
niciosa, Para este efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Código
de ios Niños y Adolescentes. Allí, en el artículo 193, modificado por el
Í-- Decreto Legislativo N.° 990, del 22 de julio del 2007, encontramos la
definición siguiente: ""Se considera pandilla perniciosa al grupo de ado
lescentes mayores de 12 y menores de 18 años de edad que se reúnen y
actúan en forma conjunta, para lesionar la integridad física o atentar contra
ia vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes
públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden público^^
Esta definición es cuestionabieí^^^l, pero considero que sirve como
marco general para hacer hermenéutica del tipo penal 148-A.
(685) pftAMCiA SANCHEZ asevera que con !a modificación producida por el Decreto Legislativo N.°
990 ai artículo 193 del Código de los Niños y Adolescentes io s cuestionamientos que se
realizan a esta figura penal, por no respetar de manera adecuada ei principio de legalidad,
se mantienen. En efecto, la descripción no delimita de manera adecuada en qué consiste
ei pandillaje pernicioso, y se reduce a una mera reiteración de otras infracciones ya esta
blecidas, pero con la particuiaridad de ser realizadas de manera conjunta por un grupo
de adolescentes" (2007, p. 26). De un modo similar se pronuncia ei profesor Hernández
Alarcón, cuando comentando la modificación producida enfatiza que "la norma no trae
mayor novedad, persistiendo más bien en la deficiencia congénita, de formar parte de
una visión político criminal errónea" (2007, p. 399).
575
El artículo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayo

res de 18 años de edad que participan o son integrantes de las pandillas
perniciosas que lo conformán, según nuestro ordenamiento jurídico,
personas cuyas edades se encuentra en los 12 y 18 años de edad.
En esa linea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho
punible, en su aspecto básico, puede efectuarse o perfeccionarse por
medio de tres modalidades claramente definidas: por participar, por
instigar o pór inducir a menores de 18 años de edad, pero mayores de
12, a participar en pandillas perniciosas y, como consecuencia de eño,
se atente contra la vida, se lesione la integridad física, el patrimonio o la
libertad sexual de las personas, se dañen los bienes públicos o privados,
u ocasionen desmanes que alteren el orden público.
Por la misma estructura de la fórmula legislativa, todas las modali '■ :x:.
dades delictivas, en su aspecto básico como en su forma agravada, son Wi
de naturaleza dolosa. N o cabe la comisión culposa.
'Vfcamos en seguidapor separado en qué consiste cada una de estas
formas de cometer el delito:
li:;
P or p articip ar m p 0>néîlldspem iciosm ,'Lz acción típica se configu
ra cuando el agente mayor, de 18 años es integrante o participa en
forma directa en una pandilla perniciosa. El agente mayor de edad
participa de las pandillas conformadas por adolescentes. .
b. P or in stig ar a menores a. p articip ar. ■La conducta típica aparece

;-L
cuando el agente instiga, motiva o persuade a menores de 18 años
a participar o integrarse a pandillas perniciosas. El agente muy bien
puede ser integrante de la pandilla perniciosa o, en su caso, bien
puede ser im tercero ajeno que por motivos especiales puede querer
que el adolescente se integre a determinada pandilla.
c. Por in ducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el
agente induce, estimula, convence, inclina o determina decidida
mente al adolescente a que participe o se integre a las pandillas.
La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer

nacer en el adolescente la idea de pertenecer a una pandilla perniciosa.
Que sea directa implica que la influencia sea personal, sin intermediarios.
- 576
.-v;.
Derecho Penal ‘ Parte Especia!
En tanto que convincente implica que la instigación, para ser eficaz,

tenga que ser suficiente para determinar la voluntad dei instigado a
integrarse a la pandilla.
Para configurarse el supuesto de instigación es necesario que el
agente despierte o haga nacer en el adolescente la decisión de participar
en los actos de una pandilla perniciosa. El adolescente debe decidir in
tegrarse como consecuencia de la instigación. Por el contrario, si llega a
establecerse en un caso concreto, que con anterioridad a la instigación
el adolescente ya estaba decidido a integrarse a una pandilla, se descarta
el supuesto en hermenéutica jurídica.
La instigación tiene generalmente como presupuesto la ausencia pre
via de una resolución de participar en pandillas por parte del adolescente.
Por lo que es conducta de instigación aquella que hace surgir o robustecer
en el adolescente el propósito de formar parte de la pandilla perniciosa.
Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo
en análisis, resulta necesario que la acción instigante o inductora debe
ser aceptada libre y espontáneamente por el menor adolescente, es decir,
sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor
en el sentido de impulsarlo a participar o formar parte de la pandilla
perniciosa. En esa Mnea, el tipo penal no admite el empleo de medios
físicos sobre el adolescente para que participe o pase a formar parte
de una pandilla, ni ser la decisión el resultado de coacciones de alguna
especie. La decisión del adolescente debe ser libre, solo como conse
cuencia de los actos inductores realizados por el autor dei delito.
Se trata de modalidades delictivas comunes o de dominio. N o se
necesita que el autor posea alguna cualidad o condición especial. Cual
quier ciudadano puede ser autor de los supuestos delidtivos.
3. A9RAVANTES
a. E l a^mte es cabecilla) Udery dirigente o j^ e de pandilla pemiciosa.
La circunstancia que agrava la conducta del agente es cuando, ya
dentro de k pandflla pem idosa, actúe com o jefe, Udei, dirigente o
cabecilla. La agravante simplemente se perfecciona por el solo hecho
577
Ramiro Saünas S iccha
que el agente sea el jefe, líder, dirigente o cabecilla de la pandilla

conformada por adolescentes que se dediquen a agredir a terceras
personas, lesionar la integridad física, el patrimonio, la libertad
sexual o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes
públicos o privados, u ocasionar desmanes que alteren el orden
interno, los que se encuentran regulados en el Capitulo IH-A del ;
■
Título m del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes ■
a que se refiere el tipo penal en interpretación.

Aquí no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un
menor para que forme parte de la pandilla; la agravante se verifica
simplemente por determ inarse que el agente sea cabecilla o jefe de
la pandUla perniciosa.
El agente es docente en un centro de educación privado o público.
La agravante se perfecciona cuando el que participa en la pandilla
perniciosa (o el que instiga o induce a un adolescente forme parte
de aquella) se desempeñe como profesor en un centro de educa
ción privado o público. Se entiende como centro de educación
a toda escuela, colegio, instituto, academia, universidad, unidad
de posgrado. La única exigencia es que el docente se encuentre A;i
en plena actividad. La agravante no alcanza a los profesores ju
bilados, por ejemplo.
c. El agente esfim cionario o servidor público. La circunstancia agra
vante se perfecciona cuando se verifica que el que participa en la
pandilla (o el que induce o instiga a los adolescentes), es un fun
cionario o un servidor público en actividad. Para saber cuándo una
persona tiene la condición de funcionario o servidor público, para
efectos de la aplicación de la ley penal, no queda otra alternativa
que recurrir al contenido del artículo 425 del Código Penal.
d. El agente, instigue o induzca a los menores a actuar bajo los Rectos
de bebidas alcohólicas o drogas. La agravante se verifica cuando el
agente que ya forma parte de la pandilla perniciosa instigue o in
duzca a los adolescentes a cometer actos delictivos bajo los efectos
de bebidas alcohólicas o drogas. El agente primero hace consumir
bebidas alcohólicas o drogas a los adolescentes y luego los induce
578
o instiga a cometer actos de agresión contra terceras personas, le

sionar la integridad física, atentar contra la vida de las personas, o a
cometer delitos sexuales en agravio de determinadas personas, dañar
los bienes públicos o privados, ocasionar desmanes que alteran el
orden interno u obstaculizar vías de comunicación.
e. El agente utilice a menores de edad bajo los ejectos de bebidas alco
hólicas o drogas. Esta circunstancia agravante incorporada al catá
logo penal por el Decreto Legislativo N.° 1204, publicado el 23
de setiembre del 2015, se configura cuando el agente hace uso o
utiliza a los menores de dieciocho años pero mayores de doce, en
la comisión de actos de agresión contra terceras personas, lesionar
la integridad física, atentar contra la vida de las personas, o a co
meter delitos sexuales en agravio de determinadas personas. Aquí
el agente no induce a los adolescentes a realizar actos delictivos,
sino simplemente los utiliza. El autor usa los adolescentes como
medios para lograr sus objetivos subalternos.
f. Suministra a los menores, armas dejuego, armas blancas, m aterial
inflamatorio, explosivos u objetos contundentes. La agravante se
perfecciona cuando el agente da, proporciona o suministra a los
adolescentes que forman parte de una pandilla perniciosa, armas
de fuego, armas blancas, material inflamatorio, explosivos u ob
jetos contundentes para que cometan los actos antisociales. La
agravante se justifica pues con la conducta del agente, la pandilla
se vuelve más peligrosa.
g. U tiliza armas de juego, armas blancas, m aterial inflamatorio,
explosivos u objetos contundentes. La agravante incorporada al
catálogo penal por el Decreto Legislativo N.° 1204, publicado el
23 de setiembre del 2015, se configura cuando el agente con la
finalidad de lograr sus objetivos delictivos hace uso de cualquier
tipo de armas para amenazar o lesionar el derecho a k vida o inte
gridad de las personas. La agravante se perfecciona en los supuestos
en los cuales el mismo agente mayor utiliza las armas o hace que
los menores que participan con él en la comisión de los eventos
delictivos las utilicen.
579
4. ¡PENALIDAD
El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico
será merecedor a xma pena privativa de libertad que oscila entre no menor
de diez ni mayor de veinte años.
En caso de verificarse alguna de las agravantes, el autor será merecedor
de una pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 años.
■l'í--
Vi--'
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II
B80
Capítulo IV
OMISIÓN DE ASISIENCIA FAMILIAR
SUM ARIO : Subcapítuio 1: Csneraltdades: 1. Concepto de alimentos. 2, Sujetos que
tienen el deber de los alimentos. 3. Sujetos que tienen derecho a los alimentos,
4. E! derecho penal en las relaciones familiares. Subcapftulo 2: incumplimiento
de obligación alimentaria: 1. Tipo penal, 2. Tipicidad objetiva, 2.1. Bien jurídico
protegido. 2,2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo, 2.4. Delito de omisión propia. 2,5.
Delito permanente. 2.6. Circunstancias agravantes, 3. Tipicidad subjetiva. 4. A n íi-
jurididdad- 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo
3: Abandono de mujer en gestación: 1. Tipo penal 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva,
AAníijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consum aciónytentativa. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalldodes
1. CONCEPTO DE AUMENTOS
En nuestra legislación extrapenal, especialmente en el artículo 472
del Código Civil vigente encontramos el concepto de alimentos. Así,
conforme a dicha norma se entiende por alimentos lo que es indispen
sable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la
situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor
de edad, los alimentos comprenden también su edu<;ación, instrucción
y capacitación para el trabajo. Por su parte, abarcando aspectos más am
plios e importantes, el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo
101 dispone que se considera alimentos lo necesario para el sustento,
habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo,
asistencia médica y recreación del niño o adolescente. También se consi
581
dera alimentos ios gastos dei embarazo de la madre desde la concepción

hasta la etapa dei posparto.
Haciendo una interpretación-resumen de las normas citadas po
demos concluir que para efectos del presente trabajo, se considera por
alimentos todo aquello que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o
instrucción del menor, considerando también ios gastos del embara2o
y parto de la madre.
Así lo entiende la jurisprudencia cuando, por ejemplo, en resolución
del 16 de julio de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supe
rior de Lima, asevera: el encausado no solo ha incumplido sus más
elementales obligaciones comopadre impuestospor la naturaleza y asi mismo
por nuestra ley vigente, en este caso el articulo ochenta y dos del Código de
los Niños y Adolescentes, ya que es obligación de los padres el cumplir con
los alimentos, los mismos, que deben de entenderse como los alimentos pro dp
piamente dichos, vivienda, vestido, educación, instrucción, recreo, atención :
médica y los demás factores externos que requieren tanto los niños como los
adolescentespara su normal desarrollo psicohiológico, conforme a lo normado
por el articulo ciento uno del cuerpo de leyes ya citado^^^^'^^'^.
Héctor Cornejo Chávezí^®^ indicaba en forma certera que el con
cepto de alimentos excepcionalmente puede restringirse a lo estrictamente
requerido para la subsistencia (alimentos necesarios) o, a la inversa, ex
tenderse a lo que demanden la educación o instrucción profesional dei
alimentista (como ocurre cuando se trata de menores).
Se constituye en un deber impuesto jurídicamente a una persona o
personas de asegurar la subsistencia de otra u otras personas.
2. SUJETOS QUE TIENEN EL DEBER DE LOS ALIMENTOS

El articuló 475 del corpusjuris civilis dispone que los alimentos se
prestan entre sí por los cónyuges, por los descendientes, por ios ascen-
!6S6) Exp. N.'' 2158-98, en Rojas V argas/B aca Cabrera/N eira HuamAn, 1999, p. 192.
C ornejo Chávez, 1982, III, p. 6.
582
1
Derecho Penal,* Parte Especial
dientes y por los hermanos. En cambio, desde la óptica dei menor, el

Código de los Niños y Adolescente prevé que es obligación de los padres
prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos
en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los
parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor
(tutor o guardador).
Disposiciones legales a tenerse en cuenta para efectos de la aplicación
del derecho punitivo ante el incumplimiento de las obligaciones alimenticias
lo constituyen los artículos 478 y 479 del Código Civil. Allí, se dispone
imperativamente que cuando el cónyuge deudor de los alimentos no se halla
en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia,
según su situación, están obligados los parientes. En el caso de la obliga
ción alimenticia entre ascendientes y descendientes, la obligación de darse
alimentos pasa por causa de pobreza dei que debe prestarlos ai obligado
que le sigue según lo prescrito por la ley (artículos 475 y 476 del C.C.).
Debe entenderse que el deber de pasar alimentos no es absoluto,
sino relativo. En efecto, ante la imposibilidad material del obligado a
prestar los alimentos, el legislador nacional ha previsto que pueden ser
sustituidos por los parientes que siguen en el orden prescrito por la ley.
Lo que se busca, en definitiva, es evitar la indefensión de aquel que
tiene derecho a ios alimentos.
3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO A LOS ALIMENTOS

De las normas de nuestro sistema jurídico vigente se evidencia que
tienen derecho a los alimentos, los menores de dieciocho años. Si se trata
de una persona de más edad a la citada, solo tienen derecho a los alimentos
cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia (artículo
473 C-C.) o, en su caso, siga estudios superiores con éxito (artículo 483
C.C.). Asimismo, tienen derecho a los alimentos los cónyuges entre sí,
los ascendientes, descendientes y los hermanos (artículo 474 C.C.).
4. EL DERECHO PENAL EN LAS RELACtONES FAMILIARES

En doctrina, no pocos entendidos han señalado que la intervención
en las relaciones familiares del Estado vía derecho punitivo, en lugar de
583
;■$
resultar beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no dañino.

N o contribuye de manera alguna a mejorar la situación económica de la
familia ni lograr su unidad. Se afirma que el Estado debe abstenerse de ■-...■i-i'
intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal intervención
se justifica por ef hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimien
to de las obligaciones familiares, cuando ios ciudadanos dolosamente
pretenden substraerse. El incumplimiento de los deberes alimenticios
pone, la mayor de las veces, en forma grave y seria en peligro la salud
y la vida de lós agraviados. No obstante ello, no significa caer en cierto
dramatismo como afirma Villa Stein(*^®l, sino más bien proteger con
realismo deberes imperativos cuando, dolosamente algunas personas se
pretenden sustraer. La intromisión' del derecho penal en las relaciones
familiares trae como positiva consecuencia que los ciudadanos interna
licen y afirmen la convicción: los deberes impuestos por la naturaleza y
la ley son de cumplimiento imperativo e ineludible.
■ . Subcapítu!o'2 :
incumplimiento de obligación alimentario
1. TIPOPEMAL
La figura delictiva de incumplimiento doloso de obligación alimen
taria aparece tipificada en el articuló 149 del código sustantivo que tiene
el siguiente contenido:
E! que omite cumplir su obligación de prestar íos.alimentos que
establece una resolución judicial, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en conni
vencia con otra persona, o renuncia ó abandona maliciosamente
su trabajo, ía pena será no menor de uno ni mayor de cuatro anos.
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas,
V illa Stein . 1998a, p. 94.
S84
&
Derecho Pena! - Parte Especial
!a pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso

de ieslón grave, y no menor de tres ni mayor de’seis años en
caso de muerte.
2. TlñCIDAD OSJETIVÁ
De la lectura del primer párrafo del tipo base, se advierte que el ilícito
penal más conocido como "‘omisión de asistencia familiar” se configura
cuando el agente dolosamente omite cumplir su obligación de prestar
alimentos, establecido previamente en una resolución judicial como
pensión alimenticia después de agotado un proceso sumarísimo sobre
alimentos. Esto es, realiza el hecho típico aquella persona que teniendo
conocimiento que por resolución judicial consentida tiene la obligación
de pasar una pensión alimenticia a favor de otra, omite hacerlo.
El legislador, al elaborar el tipo penal, ha utilizado el término “re
solución” para dar a entender que comprende tanto una sentencia como
un auto de asignación provisional de alimentos que se fija en el inicio
del proceso o inmediatamente de iniciado, en favor del beneficiario. En
efecto, basta que se omita cumplir la resolución judicial debidamente emi
tida y puesta en su conocimiento al agente, para estar ante una conducta
delictiva. Es un delito de peligro. La víctima no requiere probar haber
sufrido algún daño con la conducta omisiva del agente. Es suficiente que
se constate que el obligado viene omitiendo dolosamente su obligación de
asistencia establecida por resolución judicial, para perfeccionarse el üícito.
En este aspecto no existe mayor controversia para los especialistas
peruanos. En ese sentido, Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^*^)
enseñan que “para la ejecución del tipo no se requiere la causación de
un perjuicio efectivo, ya que es suficiente con la puesta en peligro del
bien jurídico protegido. Por eso, se dice que es tm delito de peligro.
Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo,
sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un
perjuicio a la salud del sujeto pasivo”. Por su parte, Villa Steiní^^^)
Bramont-Arías T orres/García Cántizano, 1997, p. 176.

Villa STEihi, 1998, p. 96.
585
afirma que "la conducta que exige el tipo es la omisiva de no prestar

los alimentos conforme lo ordena una resolución judicial, poniendo
en peligro la satisfacción de necesidades básicas del necesitado. Es
pues un delito de peligro^".
Incluso, la jurisprudencia nacional así lo ha entendido. Como ejem
plos tenemos la ejecutoria suprema del 1 de julio de 1999, donde se en
seña: conforme n redacción del articulo ciento cuarenta y nueve del
Código Penal el delito de omisión de asistenciafamiliar se configura cuando
el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecida por una
resoluciónjudicial razón por la que se dice que es un delito de peligro^ en la
medida que basta con dejar de cumplir con la obligaciónpara realizar el tipOj
sin que sea necesario que debido a. tal incumplimiento se cause un perjuicio a
la salud del sujeto pasivo, requiriéndose que dicho comportamiento se realice
necesariamente a título de dolo^^^^^^\ También aparece como precedente
jurisprudencial la Resolución del 9 de enero de 1998 de la Corte Superior
de Lima donde se apimta: ^íAdemás que se configura el delito de Asistencia
Familiar cuando el obligado aprestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a
una resoluciónjudicial deja de cumplir su obligación, dn que sea necesaria que
debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los alimentistas
(sujetospasivos)^"^^'^^^, La misma posición se traduce en la resolución del
21 de mayo de 1998 cuando la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Lima, sostiene: ^^que, el comportamiento en el ilícito instruido
consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida,
por una resoluciónjudicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación
para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bienjurídico protegido
es la familia y específicamente los deberes de tipo asistenciaP^^^^^'^.
También para la configuración del delito en hermenéutica resulta
indispensable la preexistencia de un proceso civil sobre alimentos, en
el cual un juez natural ha precisado el deber de asistencia inherente a
la institución, familiar; de ese modo, la obligación de asistencia tiene
que ser precisada mediante resolución judicial consentida. Sin previo
Exp. N.‘>5425-98-tambayeque, en C hocanoA í'a l u d o u d , 2002, p. 183.

Exp. N.® 5711 -97, en D iá ío g o c o n ia J u ris p ru d e n c ia , noviembre, 1999, p. 173.
(693) Exp. N.'> 600-98, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/N eirá H uamAn, 1999, p. 189.
586
Derecho Penal Parte Especial
proceso sobre alimentos es imposible la comisión del ilícito penal de

omisión de asistencia familiar
Asimismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de
aquel proceso sobre alimentos, es más, este debe tener conocimiento,
por medio del acto procesal de la notificación, del monto de la pensión
alimenticia mensual y el plazo en que debe cumplirlo.
Si el obligado nunca conoció la existencia del proceso sobre ali
mentos, o en su caso, nunca se le notificó el auto que le ordena pagar la
pensión alimenticia, no aparecerán los elementos constitutivos del hecho
punible de omisión de asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en
Derecho Procesal Penal se denomina requisito objetivo de procedibilídad.
Hay unanúnidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta
cuestión. Como ejemplos gráficos basta citar tres precedentes jurispru
denciales emitidos por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima. Así, en la resolución de fecha 1 de junio de 1998, por la cual
se declara fundada la cuestión previa deducida, se indica: ^que, la omi
sión de asistencia fam iliar prevista y penada por el articulo ciento cuarenta
y nueve del Código Penal se configura siempre que el agente desatendiendo
una resolución judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias,
por consiguiente es necesario que, antes de proceder a la denuncia penal
se acredite la notificación con el apercibimiento expreso de acudir a la vía
penal, pues este hecho acreditará su renuencia consciente de cumplir con sus
obligaciones alimentarias, situación que no se produce en el caso materia
de autos^Ó^^"^), También en la resolución de fecha 18 de noviembre de
1998, confirmando el auto de no ha lugar a instrucción, se sostiene:
^^que de lo actuado en eseproceso de alimentos se advierte que al denunciado
se le sigue el juicio en rebeldía, no pareciendo actuada alguno con el que
podamos establecer que aquel se hubiese apersonado señalando domicilio
procesal, que en consecuencia no habiéndose acreditado aplenitud habérsele
notificado con arreglo a ley con la resolución de fojas veintiuno, la venida en
Exp, N.° 4697-97, en ibidem, 1999, p. 567.
587
¿rada se encuentra arreglada . Finalmente, se tiene la resolu

ción superior del 21 de setiembre del 2000, por la cual revocando la
resolución recurrida y reformándola declaró fundada la cuestión previa
deducida por el procesado* Aquí se expresa: reiterada ejecutoria li
inciden en que previamente a la formalización de la denuncia penal por
delito de omisión de asistenciafamiüa% se debe verificar que el demandadofue
debidamente notificado de las resoluciones que lo requerianpara que cumpla
con sus obligaciones^ bajo apercibimiehto de ser denunciado penalmente (*..)
quey en consecuenciaydel estudio de autos se advierte que el procesado varió
su domicilio, leâl en .el Pasaje ciento diez ~Barranco^ tal como puede apre
ciarse a fojas f,i);por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al
anotado {...) se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo
del requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno de los
requisitos deprocedibilidad de lapresente acciónpenaP^^,
Asimismo, no se configura el delito de omisión de asistencia fa
miliar, si la resolución judicial que ordenaba el pago de una pensión
alimenticia mensual fue revocada o dejada sin efecto. Así, nuestra
Suprema Corte, por ejecutoria suprema del 30 de enero de 1998, ha
establecido el siguiente precedente jurisprudencial: ^‘^que, en efecto, me
diante resolución que en fotocopia corre a fojas setenta y siete, la Sala Civil
de la Corte Superior de Piura revoco la sentencia de Primera Instancia que
disponía que .los procesados abonen una pensión alimenticia, en favor de la
menor qqraviada; que, consecuentemente al no subsistir mandato judicial
que obligue el pa¿o de dicho concepto a los acusados, no habrían incurrido
en la comisión del delito instruido siendo del caso absolverlos
La renuencia al pago de la pensiones devengadas (aquellas que to
mando como referencia la pensión definitiva se genera desde el momento
de lanotificación de la demanda al obligado hasta que inicia su pago), de
modo alguno, constituye elemento constitutivo del delito. La interpreta
ción coherente del tipo penal indica que solo aparecen como presupuestos
indispensables del presente deHto la omisión o renuencia a cumplir con
Exp. HS 4009-98, e n sbidem, 1999, p. 638.

Exp. N.“ 2399-00-A, en Rojas Vargas, 2002, p. 495.
Exp. N.° 5458-97, en Rojas Vargas, ^ 999, p. 341.
588 -Él
*
Derecho Pénala Parte Especia!
lo que ordena una sentencia o una resolución de asignación provisional

de aümentos. La resolución por la cual se requiere que el obligado pague
las pensiones devengadas queda excluitk como elemento del deHto. A
lo más se constituye en una prueba con eficacia positiva para evidenciar
que aquel está incurso en el delito de omisión de asistencia famiHar o
en todo caso, la renuencia al pago de los devengados puede constituir
circunstancia a tener en cuenta para el momento de individualizar la pena
e imponerle el máximo de ser el caso. En este sentido, no se configura
el delito cuando el obHgado pese a ser renuente ai pago de las pensiones
devengadas viene cumpHendo con pasar su pensión alimenticia mensual
tal como ordena la sentencia en el p ro e jo sobre alimentos. Sostener lo
contrario devendría en abonar terreno para el resurgimiento de la pros
crita figura denorninada ‘^‘^prisión por deudas”.
En suma, será autor del deHto de omisión de asistencia famiHar
aquel ciudadano que una vez notificado de una asignación provisional
o la sentencia por la cual se le obHga pagar determinada suma de dinero
por concepto de pensión alimenticia, no lo hace. Por el contrario, no
cometerá deHto si una vez notificado con la resolución de asignación
provisional o la sentencia, el obHgado cumple devotamente con el pago
de la pensión establecida en la forma indicada.
Las pensiones devengadas, al constituirse automáticamente en una
deuda, en apHcación coherente de nuestro sistema jurídico imperante,
de manera eficaz y positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso
civil haciendo uso, para ello, de la institución del embargo debidamente
regulado en el artículo 642 y siguientes del Código Procesal Civil. Nada
justifica que se utilice al derecho punitivo para cobrar pensiones dejadas
de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra la resolución final
del proceso de alimentos. N o debe olvidarse que el derecho penal es
un medio de control social de ultima mtio, al cual solo debe recurrirse
cuando los otros mecanismos de control han fracasado. t

Normalmente se piensa que el ilícito penal de omisión de asistencia
famiHar protege la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible.
En muchos casos, antes que la conducta del agente se torne en delictiva,
589
la fajcnilia está seriamente lesionada, cuando no disuelta. Situación que no

corresponde resolver al derecho penal. En efecto, el bien jurídico que se
pretende tutelar al tipificar este ilícito, es el deber de asistencia, auxilio o
socorro que tienen los componentes de ima familia entre sí. Aquel deber
se entiende como la obligación que se tiene que cumplir con los reque
rimientos económicos que sirvan para satisfacer las necesidades básicas
de supervivencia de determinados miembros de su familia.
Bramont-Árias Torres y García C antrôí^^^l, citando a Muñoz
Conde, Bustos Ramírez, Cobo del Rosal y Soler, afirman que el bien
jurídico que se protege es la familia, pero no toda la familia sino, especí
ficamente deberes de tipo asistencia!, donde prevalece aunmás la idea de
seguridad de las personas afectadas que la propia concepción de la familia.
Este aspecto lo tiene claro la jurisprudencia. Así en la ejecutoria
superior del 27 de setiembre del 2000 se establece que: bien jurídico
protegido es lu fm m lm y especíjicumente los deberes de tipo mistendal como
obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a h previsto en el
artícuh ciento dos det Código de hs Niños y Adolescentef^^^^^\
2.2. Sujeto activo

El agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que
tenga obligación de prestar una pensión alimenticia fijada previamente
por resolución judicial. De este modo, se convierte en un delito especial,
pues nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como conse
cuencia de una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo. Si
no existe resolución judicial pre\da, no aparece el delito.
El agente de este delito tiene relación de parentesco con el agravia
do. En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el
hermano, el tío, respecto de la víctima; asimismo, puede ser el cónyuge
respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por man
dato legal, una fundón de tutela, cúratela o custodia, pero siempre con
Í698) Bramont -A rias T orres/García C an tízano , 1997, p. 175.

Exp. N.“ 2612-00, en Rojas V argas, 2002, p. 484.
590
la condición de estar obligado a pasar pensión alimenticia en mérito a

resolución judicial.
2.3. Sujeto pasivo

El agraviado, la víctima o el sujeto pasivo de la conducta punible
es aquella persona beneficiarla de una pensión alimenticia mensual por
mandato de resolución judicial. La edad cronológica no interesa a los
efectos del perfeccionamiento del delito, puede ser mayor o menor de
edad. Basta que en la resolución judicial de un proceso sobre alimentos
aparezca como el beneficiado a recibir una pensión de parte del obli
gado, para constituirse automáticamente en agraviado ante la omisión
dolosa de aquel.
Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo,
el padre o madre, el hermano, el hijo, el tío respecto del obligado, el
cónyuge respecto del otro y aquel que está amparado por la tutela,
cúratela o custodia.
2.4. Delito de om isión propia

Ai revisar el Código Penal encontramos tipos penales que describen
conductas positivas (comisión). El agente debe hacer algo. Excepcional
mente, el legislador ha previsto actos negativos (omisión). El agente debe
dejar de hacer algo para cumplir las exigencias del tipo y, así, lesionar una
norma preceptiva que le obliga a ejecutar algo. Lo común en una con
ducta de omisión y otra de comisión es que el autor o agente siempre
tenga el dominio de la causa del resultado dañoso.
La omisión de la conducta esperada generalmente se la vincula a un
resultado socialmente dañino, mas la sanción al agente no depende de la
producción de aquel resultado, sino de la simple constatación de la “no
realización de la acción legalmente ordenada”. Es importante tener en
cuenta que, en los delitos de omisión, el agente se encuentra en la posi
bilidad de accionar. Lo que es imposible de evitar no puede ser omitido.
La responsabilidad del agente de una conducta omisiva se resuelve
aplicando la teoría de “la acción esperada”, es decir, se deduce la respon
sabilidad del autor por haber omitido la realización de “algo exigido”.
591
En ese orden de ideas, se concluye que el delito de omisión de asis

tencia familiar se constituye en un ejemplo representativo de los delitos
de omisión propia^^*^®!. El agente omite cumplir sus deberes legales de
asistencia alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que así lo
ordena. El autor omite realizar lo que se le exige a través de una orden
wim
judicial, esto es, prestar los alimentos al agraviado.
Es un delito de omisión propia, donde la norma de mandato con
siste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus
deberes legales de asistenciaí’’*^^). Así lo tiene aceptado nuestra Suprema
Corte; En efecto, en la ejecutoria suprema del 12 de enero de 1998,
reproduciendo, incluso^ lo esgrimido por los autores citados, nuestro
máximo tribunal sostiene: el comportamiento dd sujeto áctivo en este
tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de laprestacUn de alimentos
establecida por una resolución judicial^, siendo^ un delito de omisión propia
donde la norma de mandato consiste en la obli0 acién -quepesa sobre el sujeto
activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia^-^^'^^^X
2.5. Delito perm onente

Existe delito permanente cuando la acción antijurídica y el efecto ne
cesario para su consumación se mantienen en el tiempo sin intervalo por la
voluntad del ,agente, l^te tiene el dotninio de la permanenda. Cada momento
de su duración se mputa como una prórroga del estado de consumación.
La- prolongación de la conducta antijurídica y su efecto consiguiente
viene a determinar el tiempo que dura la consumación. La finalización
de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por voluntad del
agente o por causas extrañas como por intervención de la autoridadCO^)
El delito de omisión de auxilio familiar constituye un delito perma-
nenteC®^). La omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga
Cfr. Reateguí Sánchez , 2016,1, p. 224.

.^■1
Bram on t -A rias T orres/G arcía C a n tiz a n o , 1997, p. 176.
Exp.N.^ 7304-97. ■
Vid. Roy Frevre, 1997, p. 70.'
V illa Stein , 199Sa, p. 96,
592
Derecho Peng! •Parte Especial
a pasar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce y

permanece en el tiempo, sin intervalo, siendo el casó que tal estado de
permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio dé la
permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o por la
intervención de k autoridad judicial que coactivamente le obliga a cum
plir su deber asistencia!. N o obstante, el delito se ha perfeccionado. El
cese de la permanencia tiene efeaos para el plazo de la prescripción que
de acuerdo al inciso 4 del artículo 82 del código sustantivo comienza a
partir del día en que cesó la permanencia.
En este sentido se pronunció la Sala Penal de Apelaciones de la
Córte Superior de Lima por resolución del 1 de julio de 1998,, en la
que se afirma: m los delitos de Omisión de Asistencia Familia% el bien
jurídico protegido es la 'familia, específicamente bs deberes de tipo asistencial,
prevabciendo la seguridad de laspersonas afectadaspor el incumplimiento de
las obligacbnes alimentarias, cuyo normal desarrollo pskofísico es puesto en
peligro, por b que es un delito de Omisión y de naturaleza permanente, cuyos
efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el
agente no cumple con la obligación alimentaria el delito suhsiste^^^^^,
N o le falta razón al profesor Roy FreyreC^P)^ cuando afirma que
casi todos los delitos de omisión propia son de carácter permanente,
siendo que la permanencia desaparece en el mismo momento en que,
por cualquier motivo, no exista m ^ la posibilidad que el agente cumpla
con el deber de prestación esperado o cuando se decida a proceder de
conformidad con sii deber.
En esta misma línea doctrinal, 50 Vocales Superiores integrantes
de Salas Especializadas en lo Penal con la presencia de algunos Vocales
Supremos, en el Pleno Jurisdiccional penal reali^do en ia ciudad de
lea, en noviembre de 1998, acordaron “por unanimidad, declarar que
solo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida
la consumación, esta se mantiene en el tiempo durante un periodo cuya
(705} 1202-98, en Prado Saldarriaga, 1999, p. 442.

(706} Roy Frevre, 1997, p. 71.
593
Ramsro Salinas Síccha
duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente’"!^®^). Aquí,

siguiendo las tendencias modernas dei derecho penal, el pleno jurisdic
cional adoptó el concepto de delito permanente de acuerdo con la teoría
del dorximio del hecho. En consecuencia, como volvemos a insistir, la
prolongación del estado consumativo del delito está bajo ei dominio o
esfera del agente, es decir, el autor tiene todas las posibiEdades de poner
fin a la permanencia. Del autor depende que la permanencia subsista o en
su caso, se le ponga fin. Sin mayor discusión, doctrinariamente se pone
como ejemplo representativo del dehto permanente al delito de secuestro.
N o obstante tener claro el concepto del delito permanente, el
Pleno Jurisdiccional citado incurrió en un despropósito al acordar por
mayoría que “los delitos de resistencia a la autoridad y ios delitos de
omisión de asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos
de efectos permanentes^^í^*^^h Este acuerdo confunde los conceptos y
ha originado la emisión de resoluciones judiciales que lesionan el valor
justicia, toda vez que los procesos judiciales de omisión de asistencia
familiar iniciados están finalizando con la declaración de la prescripción
de la acción penal sin que el obligado haya llegado a cumpMr realmente
su obligación alimenticia.
En efecto, actualmente en la jurisprudencia peruana es común ad
vertir el siguiente razonamiento: efectos de establecer la naturaleza del
delito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepción
del verbo rector omitir, de h que se colige que nos encosftramos frente a un
delito de consumación instantánea, toda vez que la acción omisiva también
ostenta dicho carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se describe
ninguna acción complementaria al verbo citado que implique la perma
nencia de la conducta, como en el delito de extorsión por ejemplo (uno de
los supuestos previstos en el articulo doscientos del Código Penal consistente
en mantener de rehén a una persona); que, desde el momento consumativo
del delito, a la fecha, al haber transcurrido más de cinco años, la acción
penal quegeneró la conducta omisiva incriminada al encausada, se ha visto
(707) Condusiones de Plenos jurisdiccionales, 1998, p. 137,

¡708) Conclusiones de Plenos Jurisdiccionales, 1998, p. 137.
594
■■
iif afectada extintivamente, pues según la pena máxima de tres años prevista
en el numeral citado, concordante con los artículos ochenta y ochenta y tres
* :
: ;.-' del Código Penal, la vigencia de la acción penal quedó limitada al plazo
ííiir'■'■
-■ de cuatro añosy seis meses, situación fáctica de la que emerge el imperativo
iiP i
■ . .
de amparar la excepción de prescripción acorde a lo establecido en el último
■■ ■-■■.■ párrafo del artículo quinto del Código de Procedimientos Penales^'C^^\
■ .
■ ■
No constituye un delito continuado, como afirman algunos tratadis-
PiPÚ-' tasí^^^l, puesto que este aparece cuando varias violaciones de la misma
ip - ley penal son cometidas en el momento de la acción o en momentos
diversos con actos ejecutivos de una misma resolución criminal (artículo
49 C.P.). En otros términos más concretos, el deEto es continuado cuan
do el hecho consiste en varias infracciones a la ley que responden a una
única resolución criminal fraccionada en su realización o ejecucióní'^^^).
Situación que no se evidencia en el delito de omisión de asistencia familiar
desde que el estado de consumación en ningún momento se fracciona.
El delito continuado se caracteriza porque cada una de las accio
nes que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o
intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. El
clásico ejemplo del cajero gráfica en toda su magnitud el concepto del
delito continuado. En efecto, el cajero de un establecimiento comercial
que durante largo tiempo se apodera diariamente de una pequeña
cantidad de dinero no comete cientos de hurtos, aunque cada acto
aislado por él realizado sea un hurto, sino un solo dehto continuado
de hurto por el importe total.
2.6. Circunstancias agravantes

En los dos últimos párrafos del tipo penal del artículo 149 del código
sustantivo, se prevén las circunstancias que agravan la responsabilidad
penal del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena. Así tenemos:
{709} Resolución Suprema dei 6 de setiembre del 2000, Exp. N.® 2414-2000 en Rojas V argas, 2002,
p.486.
BRAMONT-ARIASTORRB/GARdA C aNTíZANO, 1997, p. 176.
050 Conclusiones de Plenos Jurisdiccionales, 1998, p. 137.
595
..ó
0. Sim ular otra obligación de alimentos. Esta agravante se configura

cuando el obligado a prestar la pensión alimenticia, en conniven
cia con una tercera persona, inicia un proceso sobre alimentos
simulado o aparente con la única finalidad de disminuir el m onto
de su ingreso^ mensual disponible y, de ese modo, hacer que el
m onto de la pensión sea iñínimo en perjuicio del real beneficiario.
La simulación, puede ser antes que el real beneficiario inicie su
proceso sobre alimentos, o esté en trámite tai proceso, o cuando
, aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo
de pensión alimenticia.
h, Renuncia maliciosa a l trabajo. Ocurre cuando el obligado con la
única finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese
modo, hacer imposible el cumplimiento de la resolución judicial,
renuncia al trabajo permanente que se le conocía. Puede tomar
esta actitud en pleno trámite del proceso de alimentos, o aquel
haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como
insolvente y solicite una disminución de pensión.
c. Ahandmío malicioso del trabajo. Igual que en la anterior hipótesis,
se evidencia cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y
con la úrdea finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio
del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea
despedido y de esa mánéra no tener un ingreso para un cálculo real
del monto de la pensión alimenticia a que eisiá obligado.
d. Lesión grave previsible. Se evidencia esta circunstancia agravante
cuando el obligado con su conducta omisiva de prestar el auxilio
alimenticio al beneficiario, origina o genera una lesión grave en el
sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente,
debe ser previsible. Si H e^ a determinarse que aquella lesión era
imposible deprever no aparecerá la circunstancia agravante.
e. M uerte previsible del sujeto pasivo. Se presenta esta circunstancia
agravante cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con
la pensión aKmenticia a favor del beneficiario origina u ocasiona
de modo previsible la muerte de aquel. Caso contrario, si llega a
determinarse que la muerte del sujeto pasivo no era previsible, no
59B
será atribuible ai obligado renuente. Ocurrirá, por ejemplo, cuando

el obligado omite pasar la pensión alimenticia a su cónyuge que
sabe se encuentra sola, enferma e incapaz de trabajar y generarse su
sustento, originando su muerte por inanición.
Incluso, concurre la agravante cuando el autor de la conducta omisiva

es renuente a pasar la pensión alimenticia a la mujer que sabe que emba
razó y, como consecuencia de ello origina la interrupción del embarazo.
El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo denominado
dolo para la configuración del injusto penalCi^), posible la comisión
por imprudencia o culpa.
En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligación
alimentaria impuesta por medio de resolución judidalrirm e y volunta
riamente decide no cumplirla. De esta forma, la resolución superior del
21 de setiembre del 2000 espresa que: delito de omisión de mistencia
familiar se produce^ mando el infractor incurre en la conducta descrita en
el articulo ciento cuarenta y nueve del Código Renal, mediando dolo en su
accionar, esto es, con la concienciay voluntad de que se está incumpliendo una
»(713)
N o se configura el delito por falta del elemento subjetivo, cuando

el obligado por desconocimiento de la resolución judicial que así lo
ordena no cumple con prestar la pensión alimenticia al beneficiario, o
cuando conociendo aqueña resolución judicial le es imposible mate
rialmente prestar los alimentos exigidos. De modo alguno, podremos
decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha cometido
el delito de omisión de asistencia familiar al no acudir ai beneficiario
con la pensión a la que está obligado. Puede tener toda la voluntad de
cumplir con su obligación alimentaria, sin embargo, su imposibilidad
de generarse ingresos y no tener bienes que le generen renta, le hace
Cfr.REATEGUi SANCHEZ, 2016, L p . 227.

Exp. N.° 2241 -2000, en Rojas V argas, 2002, p. 492.
597
imposible cumplir con lo ordenado. El derecho penal no obliga a lo

imposible ni exige conductas heroicas de los ciudadanos.
Es más, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro
Código Civil vigente ha previsto en ios artículos 478 y 479 que ante la
imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos, puede ser
sustituido por aquel que le sigue según lo prescrito por la ley
4. ANTUURIDICIDÁD
Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la con
ducta de omisión de asistencia familiar, corresponde al operador jurídico
verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de
las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En este delito, no hay
mayor trascendencia respecto a la antijuridicidad.
a. CUIPABILIDAD
Luego de verificar que en la conducta típica no concurre alguna causa
de justificación, en seguida el operador jurídico deberá determinar si el
autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomaKa psíquica que le
haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable,
el operador jurídico analizará si al momento de omitir cumplir con su
obligación alimenticia dispuesta por resolución judicial, el autor actuó
conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, esto es, sabía que
su conducta estaba prohibida.
Si Uega a verificarse que el agente actuó en la creencia que su con
ducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición.
Por ejemplo, se configura un error de prohibición cuando un padre
religiosamente venía cumpliendo con pagar la pensión alimenticia orde
nada por resolución judicial en favor de su hija, sin embargo, al cumplir
la alimentista sus 18 años de edad y seguir estudios universitarios, deja
de consignar la pensión en la creencia firme que al ser su hija mayor de
edad ha desaparecido su obligación de prestarle asistencia alimenticia.
Caso contrario, de verificarse que el agente actuó conociendo la
antijuridicidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá
analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente
598
manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aquí, muy bien, puede

invocarse un estado de necesidad exculpante. Este se presentará por
ejemplo, cuando un padre por más intenciones que tiene de cumplir con
la obligación alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido
a que consecuencia de un lamentable accidente de tránsito quedó con
invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos económi
cos, incluso, para su propia subsistencia. De presentarse este supuesto,
de modo alguno significa que los alimentisms quedan sin amparo, pues
como ya hemos referido, la ley extrapenal ha previsto otros obligados.
Respecto de este punto observamos que existe confusión entre los
entendidos de la materia. En efecto, Bramont-Arias Torres y García
Cantizanoí^^^l, y ViUa Steiní^^^l enseñan que el deüto se consuma en
el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado
al sujeto activo, bajo apercibimiento.
Para salir de la confusión creemos que, en primer lugar, debe hacerse
una distinción entre consumación de un hecho punible y acción penal.
Hay consumación de tm delito cuando el sujeto activo da cumplimiento
a todos ios elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal co
rrespondiente. En tanto, que acción penal es la potestad o facultad del
Estado de poner en marcha la maquinaria de la administración de justicia
para sancionar a aquellos ciudadanos que vulneran o ponen en peligro un
bien jurídico debidamente protegido.
El ilícito peiml de omisión de asistencia familiar se perfecciona o
consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de
la resolución judicial que le ordena pasar determinacL pensión alimenticia
mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandatoî^).
Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la reso-
(714) BRAMONT-AR!ASTOfíRES/GARdACANTIZANO, 1997. p. 178.

(715) V illa Stein, 1998a, p. 96.
(716) Así quedó establecido en ia sentencia de la Sala Penal Liquidadora de Cajamarca deí 22
de julio d e l 2013, Exp. N.® 1241-2009, Véase: en Actualidad penal N.® 15, instituto pacífico,
Lima, 2015, p. 283.
599
1
lución judicial que le ordena prestar los alimentos al necesitado, para

estar ante el delito consumado. N o se necesita, por ejemplo, acrediter
la concurrencia de algún peHgro como resultado de la omisióní’'^^!. ■
Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse ai obhgado

con la finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolución judicial. -V:
Ello simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para
hacer viable ía acción penal resjpecto de este delito. El requerimiento ■v:
que se hacé al obligado para que dé cumplimiento a lo Ordenado en
resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente,
se constituye en un requisito de procedibilidad.
Si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positiva
mente la acción penal pese a que el hecho punible aparece debiíkihente
consumado. Sin requerimiento preido no prospera la acción penal ■i
respecto del delito de omisión de asistencia familiar. Respecto de esta
situación, si bien nó existe norma positiva que así lo exija, ha sido es ■Sí
.:3;
tablecida por la reiterada jurisprudencia tal como hemos advertido al ■S
analizar la mpicidad objetiva. ' :
En cuanto á la ‘Categoría de la tentativa, hay tínanimidad en la doc
trina en considerar qué es imposible su verificación en la realidad toda
vez qüe se trata de ün deHto de ormsión propia.
7, fm m ú m
Después del debido proceso, el agente de la conducta prevista en
el tipo base será sancionado con pena privativa de libertad no mayor
de tres años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cin
cuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
En él caso de simulación de otra obligación, renuncia o abandono de
[717)
En cambio, ei artículo 170 del C.R alemán sanciona como autor del delito de violación del
deber de prestar alimentos a «quien se sustraiga del deber legal de prestar alimentos, en
ta! forma que peligre la necesidad vital dei acreedor de alimentos o que tuviere en peligro
sin la ayuda de otros(. J » . En el sistema penal alemán por propia exigencia del tipo penal,
la consumación del delito exige que la omisión necesariamente ocasione un peligro para
el beneficiario de la pensión alimenticia.
600
trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años.

De presentarse la circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto
pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años; en caso
de muerte, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.
Subcapífulo 3
Abondon© da mufer en gastaolon
1. TIPO PENAL
El hecho punible conocido como abandono de mujer embarazada
aparece debidamente tipificado en el artículo 150 del código sustantivo
que literalmente señala:
El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha emba-
razado y que se halla en situación crítica, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de
cuatro años y con sesenta a noventa días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVÁ
El delito de abandono de persona en gestación se configura cuan
do el agente, después de haberla embarazado, abandona a su víctima
en estado crítico que no le permite generarse recursos para su propia
subsistencia, poniendo de ese modo en peligro concreto su vida o salud.
El agente es el propio autor del embarazo.
Villa Steiní*^^^) enseña que el comportamiento es de abandono,
apartamiento, alejamiento físico y material con cese de toda asistencia
psicológica, física y alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse
el sujeto pasivo, en situación crítica, entendiéndose por esta situación
aquella en que peligra la vida y la integridad psicológica y moral de la
mujer embarazada.
V illa Stein, 1998, p. 99.
601
■I
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí’^^^^ expo

nen que el comportamiento consiste en abandonar en situación crítica
a una mujer embarazada, por lo tanto, es un delito de omisión, donde
se incumple el mandato de prestar asistencia a la pareja, cuando esta se
encuentra en situación crítica y embarazada, entendida esta circunstancia
como extrema de peligro para su vida y salud.
El injusto penal, para su perfeccionamiento, exige la presencia de
cuatro circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no
aparece. Las circunstancias son concurrentes. En efecto, se exige;
ft. La víctima es una mujer en estado de gestación o embarazada.

h. El autor del embarazo es a la vez el sujeto activo o agente de la conduc
ta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la doctrina
jurisprudencial al afirmar lo siguiente; ri£0^ la exigencia típica
que se aíândone a una mujer a la que se ha embarazado, supone una
verdadera prueba de paternidad, pues no basta la realización de la con
ducta descrita en el articulo ciento cincuenta del Código Fenal que se
haya tenido relaciones sexuales con la agraviada; sino, ademas, qus de
estas resulte el embara^, lo cual, materialmente y como se tiene indicado,
implica una prueba de patemidadF^'^'^î
La víctima en estado de gestación esté atravesando una situación
crítica que pone en peligro y riesgo la salud física y psicológica de
aquella y del producto de la gestación.
La situación crítica se presenta cuando la víctima se encuentra sin
poderse generar recursos para su subsistencia y sin que tenga alguna
persona a su lado que le brinde amparo para salir de su gestación
sin poner en riesgo su salud o vida del naciente. Se evidencia, por
ejemplo, cuando el agente o autor, traslada a su conviviente de
ocho meses de gestación del Cuzco, su tierra natal, a la ciudad de
Lima, y le abandona en una choza de un asentamiento humano
donde a nadie conoce.
(719)
BRAMONT-ARSASTORRES/Ga RCÍA CAfíTIZANO, 1997, p. 179.
(720) Resolución de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa de! 24 de
junio de 1998, Exp. N.<> 884-98, en Armaza G aldós/Z avalaT oya, 1999, p. 100.
602
Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la confi

guración del delito exige acreditar el estado crítico o de necesidad
que atraviesa la víctima. El estado crítico de la víctima se constituye
en un elemento central de la tipicidad del injusto penal. Así tenemos
que la Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 10 de octubre de
1997, estableció: ‘^^quepam la configuración dd delito antes acotado,
no solo se requiere que el agente abandone a una mujer- en estado de
gestación, sino que, además, el mismo debeproducirse cuando se encuen
tre en una situación critica, esto es, que la agraviada se encuentra en
la imposibilidad de valerse por si misma; que, en caso de autos, dichas
circunstancias no se han probado, muy por el contrario, se tiene que la
presunta agraviada, al no tener apoyo del encausado se jue a vivir al
domicilio de suspadres, conformefluye de su denuncia obrante a fojas
tres y luego que este incumpliera su promesa de matrimonio, lo que
amerita su ahsolucmriF^'^^.
En el mismo sentido, la Sala Fenal de Apelaciones de la Corte Su
perior de Lima, en la resolución del 25 de noviembre de 1998, ha
establecido lo siguiente: ^"^Que en el presente caso si bien la agraviada
refiere que elprocesado no le prestó apoyo alguno durante su periodo lU
gestación, incumpliendo de esta manera con sus deberes alimenticios y
de tipo asistencial, sin embargo, no se ha acreditado la situación critica,
es decir, una situación de extrema necesidad, incoada como requisito de
procedibÜidad, toda vez que se advierte de autos que la misma agra
viada en su manifestación policiai de fojas seis refiere que ella misma
decidió retirarse del lecho convivencial para luego regresar a vivir con
sus padres a fin de que éstos la ayuden, por lo que consecuentemente,
no dándose de manera objetiva los presupuestos requeridos por el tipo
penal instruido, la resolución venida en grado se encuentra arreglada
a Así también, ía misma sala en la resolución de fecha
3 de julio de 1998, en la que absuelve al acusado, ha sostenido:
^^Que, en autos no se ha acreditado en modo algunó que la agraviada,
quien se retiró del hogar convivencialpor desavenencias con elprocesado,
R.N. N.° 6416-96, en Rojas V argas, 1999, p. 340.

Exp. N.“ 4773-98, en Rojas V argas/Baca C abrera/N eira H üam An, 1999, p. 201.
603
Ramsro Salinas Síccha .
se hayUj, además, encontrado m estado critico, esto es, carente de todo

'
recurso -para atender a su gestación avanzada y parto subsiguiente, y
;
que el procesado a sabiendas ds tal estado haya eludido su obligación
de asistirla, cuando menos económicaínente^^'^^\
■
d Finalmente, el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, ■
descuido o desamparo en que se deja a la víctima.
2.1; Bien jürídico tutelado

El interés fimdamental que pretende proteger el Estado con la tipi
ficación de la conducta punible, lo constituye ios deberes de asistencia
alimentaria y psicológica que le asiste al autor de un embarazo respecto
de la mujer que temporalmente atraviesa aquel bendito estado, deberes
que son ineludibles cuando la situación de la gestante es apremiante con
la finalidad de evitar riesgos para su vida e integridad física y moral.
De la literatura penal desarrollada en el Perú, se observa que los «I
penalistas coinciden en sostener que se trata de proteger la integridad
física y moral de la mujer en estado de gestación, por lo tanto, se pre
tende evitar algún daño en aquel sentido. En efecto, el desaparecido
Raúl Peña Cabreraí^^) sostema que con el .tipo penal se tutela no
solo la integridad física y moral de la gestante, sino, esta vez citando al
argentino José Peco, la esperanza de vida del embrión.
Villa Steiní’'^^) sostiene que el bien protegido es la indemnidad
física y m o r^ de la gestante, agregando que también lo es la elemental
solidaridad humana.
Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^) afirman que el
bien jurídico protegido es la familia, específicamente los deberes de
asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer cuando está
embarazada y en situación crítica.
Exp. N.^ 1031-98, en Ibídem, 1999, p. 203.

peíía C abrera, 1994, p. 492.
ViLU St h n , 1998, p. 99,
Bramoíít -A rías T orres/García C antizano , 1997, p. 179.
604
■i:.'
■m
.-.■TV
Los autores citados propician con&sión cuando afirman que el bien

jurídico está constituido por los deberes de asistencia que tiene todo hombre
respecto a una mujer embarazada, cuando lo real y coherente no son los
deberes de asistencia que tiene todo hombre respecto a cualquier mujer
gestante, sino los deberes de asistencia que tiene el autor de la gestación
respecto de la mujer a la que embarazó. Al identificarse plenamente ai autor
o sujeto activo de k conducta en el tipo penal, queda fuera la frase "todo
hombre’^ para dar paso "al hombre que ocasionó el embarazo”.
2.2. Sujeto activo

Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido
a que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden
constituirse en sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al in
dicarse en el tipo penal "el que abandona (...) a la que ha embarazado”,
en forma coherente Se concluye que sujeto activo solo puede ser un
hombre y autor del embaríazo de la víctima o agraviada. La condición
de autor solo está reservada para el que ocasionó u originó un emba
razo en la víctima. Nadie más puede constituirse en sujeto activo, ni
remotamente. Al constituirse en un delito especial, para saber quien
es el autor y quien es cómplice debe aplicarse la teoría de infracción de
deber desde la postura dogmática de Roxin.
2.3. Sujeto pasivo

También de la lectura del tipo penal fiuye que agraviado p sujeto
pasivo de la conduaa en comentario no puede ser cualquier mujer em
barazada, sino únicamente aquellas mujeres que, aparte de estar gestan
do, estén atravesando una situación crítica que pone en riesgo su vida e
integridad fi'sica y moral. Esta última circunstancia es importante para
constituirse en sujeto pasivo, caso contrario, si la mujer embarazada no
corre ningún riesgo por tener una situación económica y psicológica hol
gada, es imposible que se constituya en víctima del présente ilícito penal.
3. tlPlCIDÁD SUBJETIVA
Se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisión
imprudente por no haber tipo penal específico.
605
■■■*
: El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar los ele

mentos objetivos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento
de que la mujer a la que embarazó atraviesa una situación crítica y
apremiante, no obstante, voluntariamente decide no prestarle apoyo
ni asistencia, abandonándola a su suerte*
Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Steiní^^^) sostiene
que ^'además de conocer que la mujer está embarazada y en situación
crítica, el actor la abandona sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo
asistirla; quiere alejarse de ella y lo hace”.
4. ANTUUR!DIC5DAD
Una vez verificados ios elementos objetivos y subjetivos en la
conducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al opera
dor jurídico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En
este delito, no hay mayor trascendencia respecto a la antijuridicidad.
6. CULPÁBILIDÁD
Luego de verificar que en la conducta típica no concurre alguna
causa de justificación, en seguida el operador jurídico deberá determinar
si el autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica
que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es
imputable, el operador jurídico analizará si al momento de abandonar
a la mujer que embarazó, lo hizo conociendo la antijurididdad de su
comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba prohibida.
Si se verifica que el agente actuó en la creencia de que su conducta
no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Caso
contrario, de verificarse que el agente actuó conociendo la antijuridicidad
de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente
al momentCí de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exterio
rizar la conducta punible. Aqm", muy bien, puede invocarse un estado de
necesidad exculpante.
(727)
ViLW Stein , 1998,p.99.
606
L;V'^ ó. C O N SU m C lO N Y TENTATIVA
El delito se perfecciona en el momento en que se verifica el aleja
miento o abandono que hace el autor o sujeto activo de la mujer que
SJiííí^
embarazó sabiendo que atraviesa una situación crítica. Es un delito de pe
ligro, por tanto, no se requiere que efectivamente se verifique algún daño
li- en la integridad fi'sica o psicológica de la víctima. Es un delito de mera
I*
actividad. La agraviada no requiere probar algún perjuicio ocasionado
con la conducta del sujeto activo para estar frente ai delito consumado,
lis ello ocurre con la sola constatación del abandono en situación apremiante.
Respecto de la consumación, la jurisprudencia guarda cierta coinci
dencia. Q ím o precedente jurisprudencial tenemos k resolución del 22 de
enero de 1998 cuando se señala que; “el abandono a una mujer en estado
detestación se rejiere a que la mujer debe encontrarse en situación crítica, es
t# í decir, en situación extrema, conpeligro para su vida y salud, y este se consuma
cuando, el agente injraotor, abandona dejándola en ese estaday'^^'^^^^.
. .
Al tratarse de un delito de peligro, consideramos que no es posible
■ que se evidencie el tipo de realización imperfecta.
7. PENALIDAD
El sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la grave
dad de la conducta y sus efectos consecuentes sobre la víctima, luego
del debido proceso será sancionado con una pena privativa de libertad
no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a no
venta días multa.
Causa 473-97 de ía Sala Penal de Huaraz. en Serie de Jurisprudencia, N.“ 1,1999, p. 570.
607
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DELITOS CONTRA
LA LIBERTAD
1. LA CATEGORIA DE LA LIBERIAD
La libertad, por sí misma, es un bien invalorable del hombre. Es un
derecho humano tan igual o mejor que la vida misma. Se ha dicho que
la vida sin el ejercicio de la libertad, en alguna de sus manifestaciones
o vertientes, no es vida. El genial Miguel Cervantes Saavedra, en la
magistral obra de literatura que ha dado a la humanidad, “Êl ingenioso
hidalgo don Quijote de la Mancha^^C^^), escribió que la libertad
uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos;
con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el
mar encubre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe
aventurar la vida; y por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que
puede venir a los hombres Sin duda, Cervantes consideraba
a la libertad como un valor cultural inestimable. Así afirmaba que
no ‘‘hay en la tierra conforme a mi parecer, contento que se iguale
a alcanzar la libertad perdida” .
El profesor Carlos Eernández SessaregoC^®) sostiene que el derecho
a la libertad está radicalmente ligado al derecho a la vida desde que esta
es una experiencia de libertad dentro de los condicionamientos propios
a que esta sujeto el ser humano, tanto de aquellos provenientes de su
(729) Segunda parte, cap. LVIIi.

(730) F erí^jandez S essarego , 1988, p. 41.
609
propio mundo personal como por ios que tienen su origen en el nivel
histórico y en la circunstancia social en que le toca vivir. Sin duda, existe
unanimidad en considerar que la libertad supone la posibilidad de todo
ser humano de decidirse por un proyecto de vida, de realizarse plena
mente como hombre en este mundo. Qué duda cabe, puede tratarse
de un proyecto ceñido al bien común como de un proyecto egoísta, e
incluso de destrucción del mundo. Sin embargo, la libertad comporta
responsabilidad. El hombre es responsable de sus decisiones y, por tanto,
responde por ellas y las asume.
Por su parte, Roy Freyreí'^^^1, inspirado en la filosofía de Nicolai
Hartmann, afirma que la libertad es la facultad de ordenar nuestro com
portamiento, tanto en el mimdo del ser como del deber ser, de acuerdo
con una previsión causal y una estimación valorativa de las acciones que,
por interesar al individuo y a sus semejantes, han merecido reconoci
miento tácito o expreso del Derecho.
La libertad viene a ser una categoría entendida como la capacidad
que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar como a
bien tenga, sin coacciones de algún tipo (libertad individual). Asimis
mo, es la capacidad que tiene un grupo de personas para organizarse
y realizar determinadas actividades en común (libertad social). La
libertad es pura decisión o elección. Por la libertad se escoge ser, de
cidimos hacer mi o cual cosa, mas la decisión se pone en marcha con
la conducta y tiene que luchar contra las resistencias. Sucumbe ante
ellas, pacta o las vence.
El hombre por intermedio de sus potencias psicofísicas pone en
marcha su decisión, la realiza o deja de realizar. N o obstante, y a fin de
conseguir tma relativa paz social y evitar manifestaciones egoístas del
ser humano, starge el derecho como una forma de limitar y orientar la
libertad siempre a conseguir el bien común. En consecuencia, el Derecho
se presenta como un instrumento coercitivo para limitar, que no significa
aniquilar, la übertad individual o social de las personas en sus diversas
manifestaciones, caso contrario, de dejarse actuar conforme a bien tengan
los seres humanos, no habría convivencia posible.
(731) Roy Frevre, 1975, p. 248.
610
Derecho Penal.« Parte Especial
2. ORi@EN Y EVOLUCIÓN DE UUBER1AD COMO DfRECHO

La libertad tiene su origen con la aparición del hombre. Desde
el momento en que decidió buscar su alimento comenzó a ejercer su
libertad. Sin embargo, saber desde cuándo se reconoce jurídicamente a
la libertad como un derecho, es cuestión diferente.
La libertad como derecho del hombre, por primera vez jEiie reco
nocida en la sección primera de "îa Declaración de Derechos de Virginia”,
del 12 de junio de 1776, en la cual se indica “que todos los hombres
son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos
derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no
pueden, por ningún pacto, privar o desposeer a su posteridad: a saber,
el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer
la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad”.
Inspirados en tales ideales, los franceses en el artículo 2 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada
en París el 26 de agosto de 1789, especificaron de manera más ciara
el derecho natural de la übertad. Aqm" se afirmó “la finalidad de toda
asociación poHtica es la consenâción de los derechos naturales e im
prescriptibles del hombre. Estos derechos son la Übertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresión” . En el artículo 4 de la misma
declaración aparece la definición de la Übertad al indicarse que “con
siste en poder hacer lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que
garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mis
mos derechos- Estos límites solo pueden ser determinados por la ley”.
Finalmente, en su artículo 5 claramente prescribe que: “la ley no tiene
derecho a prohibir sino las acciones perjudiciales para la sociedad. No
puede impedirse nada que no esté prohibido por la ley, y nadie puede
ser obügado a hacer lo que ella no ordena”.
Esta declaración sirvió de base ideológica y oriéntación para to
dos los Estados que posteriormente dictaron sus respectivas normas
constitucionales.
El reconocimiento del derecho a la übertad alcanzó su máximo auge,
cuando el 10 de diciembre de 1948, en el Palacio ChaiUot de París, las
611
Naciones Unidas aprobaron la Declaración Universal de los Derechos

. íí;-'
Humanos. En el artículo 3 de aquel instrumento jurídico de carácter
internacional y de cumplimiento imperativo en los países miembros, se
prescribe que: ^"^todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona^^
■ :i5
3. EL DERECHO A LAUBERTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Los instrumentos jurídicos antes anotados sirvieron de base ideo
lógica para que el legislador nacional reconozca al derecho a la libertad
personal como social, un nivel constitucional. En ese sentido, en la
Constimción Política de 1993 encontramos las siguientes disposiciones:
Artículo 2 inciso 1: toda persona tiene derecho: a la vida, a su iden
tidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo
y bienestar.
Artículo 2 inciso 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de con
ciencia y de religión, en forma individual o asociada. N o hay per
secución por ra2» n de ideas o creencias. N o hay delito de opinión.
El ejercicio púbEco de todas las confesiones es Ubre, siempre que
no ofenda la moral ni altere el orden púbEco.
Artículo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las Ebertades de
información, opinióh, expresión y difusión del pensamiento me
diante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni im
pedimento alguno, bajo las responsabiEdades de ley.
Artículo 2 inciso 8 : toda persona tiene derecho: a la Ebertad de
creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la
propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarroUo y difusión.
Artículo 2 inciso 11: toda persona tiene derecho: a elegir su lugar de
residencia, a transitar por el territorio nacional y a saEr de él y en
trar en él, salvo limitaciones por ra2x>nes de sanidad o por mandato
judicial o por apEcación de la ley de extranjería.
■
612
■
■■
li
.
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■■ Derecho Penaí •Parte Especial
R
Anículo 2 inciso 72; toda persona tiene derecho: a reunirse padSI-
m
camente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al
t público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas

y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que
i"
0 :y
puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o
de sanidad públicas.
W-y-
: Articulo 2 inciso 13: toda persona tiene derecho: a asociarse y a
constituir funckciones y diversas formas de organización jurídica
Sí-;:- sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No
pueden ser disueltas por resolución administrativa.
Artículo 2 inciso 18: todo, persona tiene derecho: a mantener reserva
lly- sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera
otra índole, así como a guardar el secreto profesional.
■■■ Artículo 2 inciso 24: toda persona tiene derecho: a la libertad y a la
i
II-
seguridad personal. En consecuencia:
a. N adié está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
;í;v-. de hacer lo que ella no prohíbe.
®r
b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la escla
vitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera
de sus formas.
Interpretando la norma constitucional, el Tribunal Constitucional

en la sentencia plenaria del 21 de julio del 2005, expresó lo siguiente:
inciso 24 dd urtículo 2 de la Constitución reconoce el derecho
fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en
virtud del cual ninûnapersonapuede sufrir una limitación o restricción
a su libertadfrsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, interna-
mientos o ,
a La mertaa personal es un
elemento vital para dfrncionamienU) del Estado socialy democrático de
Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad
613
RAMfRO Salinas Síccha
imÛcitammU reconocida en la Constitución^ sino que es presupuesto

necesario para el ejercicio de otros derechosjundamentales.
Sin embarco, como es doctrina reiterada de este Cole^máoy ningún derecho
fundamental es ilimitado. En êcto, por alta que sea su consideración
dogmáticay axiológicUy ningún derechojundamental time capacidad de
subordinar^ en toda circunstancia^ el resto de derechos^principios o valores
a los que la Constitución también concedeprotección.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de con
cordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones
constitucionales como un complejo normativo armónico^, coherente y
sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta ^ôptimizando^
la fte rza normaúvo-axiológica de la Constitución en su conjunto;
de ahí que^ en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución y los limites que en su virtud les resulten aplicables,
forman una unidad^^C^^),
Del mismo modo, en el artículo 5 del Código Civil de 1984 se

prescribe que toda persona tiene “derecho a la vida, a la integridad físi
ca, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son
irrenmiciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede
sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo
Fernández SessaregoC^^^, comentando el citado artículo, respecto
del derecho a la libertad, afirma que este dera:ho supone k posibilidad
de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien
común, de realizarse plenamente como hombres, en otros términos, de
poder hacer todo aquello que está jurídicamente permitido, que no esté
expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho
ajeno, el interés social y no signifique un abuso del derecho.
(732) Pleno jurisdicdonai N.*’ 0019-2005-PI/TC-Uma resolvió la demanda de inconstitudonali-

dad interpuesta p o r más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la Re
pública contra el artículo único de la Ley N.° 28568, que modifica el artículo 47 del Código
Penal.
Fernandez Sessarego, 1988, p. 41.
614
L;;i:
Capítulo I
VIOLACIÓN DE LA LliERTAD PIUSONAL
SUM ARIO; Subcapítuio t: Generalidades: 1. Concepto de libertad personal. 2. La
libertad personal como derecho. Subcapítulo 2: Coacción: 1. Tipo penal. 2. J ip i-
cidad objetiva. 2.1, Bien jurídico protegido, 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Aníijurididdad. 5. Culpabilidad. 5. Consumación yTentaíiva,
7. Penalidad. Subcapítulo 3: Secuestro: 1. U p o penal, 2, Tipicidad objetiva. 2.1.
Agravantes. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Antíjurididdad. S. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa
y actos preparatorios. 8. Diferencia entre el delito de coacción y secuestro, 9.
Penalidad. 10. La pena de cadena perpetua. 11. Imponer cadena perpetua origina
un absurdo jurídico. Subcapítulo 4: Trata de personas: 1. Cuestión previa. 2, Tipo
penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Verbos rectores y conductas típicas. 3.2. Lugar de
desarrollo de las conducías típicas. 3.3. Medios coactivos típicos. 3.4. Finalidad
del agente. 3.5. Bien jurídico protegido. 3.6. Sujeto activo. 3.7. Sujeto pasivo. 4,
Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7.Tentativay consumación.
8. Penalidad. Subcapítuio 5: Trató de personas agravada: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 3. Circunstancias agravantes, 4, Penalidad. Subcapítuio 6: Explotación
sexual: I.Tip o penal. 2. Hermenéutica jurídica. 2.1, Agravantes con pena no menor
de quince ni m ayor de veinte años. 2.2. Agravantes con pena no menor de veinte
ni mayor de veinticinco anos. 2.3, Agravantes con pena no menor de veíntidnco
ni mayor de treinta años. 3. Penalidad, Subcapítuio 7: Esclavitud y otras formas
de explotación: 1, Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica. 2.1. Agravantes con pena
no m enor de quince ni m ayor de veinte años. 2.2. Agravantes con pena no menor
de veinte ni m ayor de veinticinco años. 2.3. Agravantes con pena no m enor de
veinticinco ni mayor de treinta anos, 3. Penalidad.
Subcapítuio 1
Generalidades
i
I. CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONÁi
Cuando se habla de libertad, debe especificarse su aspecto, el mismo
que puede ser individual, es decir, atañe a una sola persona, o puede ser
social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto de personas.
615
Se entiende que la acción restrictiva de la libertad puede concretarse

sobre una persona, lesionándole en su condición de persona particular.
Asimismo, la acción de restringir la libertad puede ser ejercitada contra
un número indeterminado de personas, lesionando, con ello, las liber
tades sociales como, por ejemplo, la libertad de reunión.
La libertad individual o personal lo entendemos como la facultad
intrínseca de la que gozan todas las personas individualmente para elegir
y decidirse actuar como a bien tengan dentro del medio social en que
viven. La única limitación a este tipo de libertad es la libertad de otro
individuo y los parámetros que impone la ley positiva.
a. lA USgRTAD PERSONAL C O M O DERECHO

La libertad personal o individual como derecho se constituye en
uno de los principales derechos de las personas, reconocido, como ha
quedado establecido, a nivel constitucional. Se ha dicho con razón, que
el derecho a la libertad es tan igual como el derecho a la viík.
La libertad personal como derecho se traduce en la máxima recogida
en la letra del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del
Estado, que señala: ‘^dadie está obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Es decir, nadie puede ser
obligado por persona alguna a reafear actos o acciones que la ley no
manda, ordena o prescribe específicamente. En el otro aspecto, tampoco
puede impedirse a una persona a reafear acciones o actos que la ley no
prohíbe. Actuar de manera contraria a lo prescrito vulneraría la libertad
personal y es probable que con ello se cometa un hecho punible.
Subcapítulo'2
Coacclóri
1. TIPO PENAL
El hecho punible conocido con el nomen iuris de coacción apare
ce descrito en el tipo penal del artículo 151 del Código Penal en los
términos siguientes;
616
El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo

que la ley no manda o le impide hacerlo que ella no prohíbe será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
El delito de coacción consiste en obligar a la victima a realizar algo
que la ley no manda o impedirle lo que la ley no prohíbe, haciendo uso
de la violencia o amenaza. El sujeto activo, haciendo uso de la violencia
■l-'í;;- o de la amenaza, o de ambos faaores, obliga a su víctima a realizar lo
que la ley no manda o le impide hacer lo que la ley no prohíbe.
Se entiende por violencia o como se conoce en doctrina, m ^soluta
o visphisica o vis corporalis^ a aquella fuerza o energía física que el sujeto
activo o agente descarga sobre el cuerpo de la víctima con la finalidad
de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que
la ley no prohíbe. En otros términos, se entiende por violencia la fu e m
física ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia,
obligándola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella
no prohíbe. Consideramos que dentro del término “violencia” también
se incluye la violencia sobre los bienes, ya sean muebles o inmuebles,
siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del deli-
Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente internalizados
por la jurisprudencia, así por ejemplo, la resolución de la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, de fecha 8 de junio de
1998, sostiene: en tal sentido la violencia debe ser entendida como la
faerza física sobre oirapersonay suficiente paravencer $u resistenciaypudien-
do recaer igualmente sobre bieneSy ya sea muebles o inmuebles siempre que
estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la
amenaza viene a ser anuncio del propósito de causar un mal a otra persona
mediante palabras, êstosy actos con la misma finalidad^^^^\
La amenaza o vis compulsiva es el anuncio de un propósito de causar
un mal que realiza el agente sobre su víctima con la finalidad de doblegar
Vid. Bramont -A riasT orres/García C amtizano , ^997, p. 184, citando a Juan Bustos Ramírez.
Expediente N." 1379-98, en Rojas V argas/Baca C abrera/Neira H uamán , 1999, p. 205.
617
su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no manda

o impedirle lo que ella no prohíbe.
Es lugar común en la doctrina argumentar que el mal prometido
no necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida
o la salud del propio sujeto pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia
un tercero que tenga vinculación afectiva con aquel Se presentará este
supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su víctima con lesionar a
su cónyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razón Villa Steiní^^^),
cuando afirma que la amenaza podrá ser abierta o velada siempre que
resulte inequívoca a criterio del juez.
Roy Freyrel^^^ prefiere denominar a la violencia y amenaza como
la "coacción violenta""* y "coacción amenazante” respectivamente. Define
a la primera como la fúerza material que, actuando sobre el cuerpo de la
víctima, la obliga a hacer, a omitir o a permitir algo contra su voluntad;
en tanto que a la segunda, la conceptúa como el anuncio del propósito
de causar un mal que se hace a otra persona mediante palabras, gestos,
actos o símbolos, con la finalidad de impedirle hacer lo que la ley no
prohíbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo contrario a su voluntad.
Pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes:
1. Obligar a hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia

física sobre el sujeto pasivo.
2. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, ha
ciendo uso de la violencia física.
3. Obligar a hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza
al sujeto pasivo.
4. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, ha
ciendo uso de la amenaza.
El delito ..también se verifica cuando se obliga a realizar algo que la

ley no manda, caso contrario, no aparece el delito de coacción cuando una
ViLU St b n , 1998, p. 110.

Roy pRE'riíE, 1975, p. 259-
618
Derecho Penal •.Parte Especial
persona por medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que

la ley manda explícita o tácitamente. U n típico ejemplo de lo indicado
lo constituye el artículo 920 del Código Civil, cuando prescribe que el
poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el
bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos
debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
Resulta interesante la jurisprudencia de fecha 23 de marzo de 1998
en la que absolvieron a la acusada por el deUto de coacción, j se afirma lo
siguiente: siemio esto as%y admitido por el agraviado se ne¿abn a
pa^wr el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que conducía por consi
derarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada MariamüaMayta Rojas,
ai negarle el inpreso al socio moroso solo se limitó a cumplir con un acuerdo de
asamblea por lo que su conducta no espunible, tanto más si aparece de fcjas
ciento catorce que, dicho acuerdojue suscrito, entre otrospor el apraviado^^’^^^X
Asimismo, aparece el delito cuando se impide realizar algo que la
ley no prohíbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia
se impide realizar un hecho que la ley prohíbe no se evidenciará el
elemento objetivo del deüto en sede. EUo sucede cuando por medio
de amenaza o violencia se impide que determinada persona cometa un
hecho delictivo como por ejemplo, robar un banco.
2.1 . Bien jurídico protegido

Se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad personal
entendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de
comportarse como a bien tengan dentro del círculo social donde les ha
tocado desenvolverse. La libertad que tiene como límite la libertad de
otra persona y los parámetros que impone el derecho, se constituyen
en el bien jurídico protegido.
Raúl Peña Cabreraí^^^l afirmaba que el bien jurídico mtelado es la
libertad de obrar, la libertad física o libertad de hacer o dejar de hacer algo.
{738¡ Expediente N.° 6633-97, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/N eira Huamán, 1999, p. 207.
{739! Cabrera, 1994, p. S 11.
619
En tanto que Bramont-Árias Torres y Garda Cantizanoí’'^®) enseñan

que el bien jurídico que se protege en el artículo 151 del C.P. es la li
bertad personal, esto es, la libertad de obrar o de actuar de la persona
de acuerdo a su voluntad.
El tipo penal 151 pretende tutelar el bien jurídico fundamental de
bidamente recogido en la letra del inciso 24 del artículo 2 de nuestra
Constitución Política. El mismo que daramente establece: 'Tladie esta
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohíbe”.
2.2. Sujeto activo

Al iniciar el tipo penal con la frase ^êl que sirve para afirmar
que el sujeto activo del delito en análisis puede ser cualquier persona.
N o se exige alguna condidón espedal en la persona del agente. Incluso
puede ser un fundonario público.
Constituye un ejemplo práctico, la conducta que desarrolla un
ofidal de la Policía Nacional al detener a un ciudadano sin motivo apa
rente. Detención ilegal que es dedarada a consecuencia del ejercido de
la acción de garantía de babeas corpus. Aquí se ha pretendido encontrar
confusión entre ios supuestos delictivos previstos en los tipos penales de
los artículos 151 y 376 del Código P en i. Sin embargo, de la lectura de
ambos supuestos punibles se concluye que se diferendan abismalmente
tanto que es hnposibie pensar^ que puedan confiindirse. Los elementos
violencia o amenaza que caracterizan al delito de coacción, no aparecen
en el tipo penal del artículo 376.
2.3. Sujeto pasivo

Al utilizar el legislador la frase ^*^(...) a otro (...)” en la estructura del
tipo penal para evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser
cualquier persona con capacidad psicofísica de obrar. En este sentido,
quedan excluidos los inimputables por enfermedad mental y los recién
nacidos por no tener aún voluntad para ser doblegada por la coacción.
Bramont -A rias T orres/GarcIa C an tizano , 1997, p. 183.
620
Resulta imposible obligar a un recién nacido a realizar algo que la ley

no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohíbe. Igual ocurre
con un inimputable mental. Por el contrario, los niños con capacidad
de obrar pueden ser sujetos pasivos del delito en hermenéuticaí^^^l.
Roy Freyrel^^^), de manera peculiar y sin exponer mayores argumen
tos, considera que sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al
niño y hasta al individuo con desequiEbrios mentales, aun en ios momentos
que no tenga lucida, pues aquí no se requiere que la víctima comprenda
los extremos de la coacción, rñ tampoco que se sienta constreñido.
De la propia redacción del tipo penal se evidencia que se trata de
un delito netamente doloso, no cabe la comisión culposa o impruden
te. Esto es, el agente conociendo perfectamente que con su conducta
limita o lesiona la libertad de su víctima, voluntariamente decide actuar
utilizando ya sea la violencia o la amenaza con la finalidad de lograr
su objetivo propuesto.
El dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se quebranta el
deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de violencia
o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de
la víctima.
4. ÁNTUÜRIDICIDÁD
N o hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico
de coacción concurra alguna de las causas de justificación previstas en
el artículo 20 del Código Penal.
5. CülPÁElüDÁD
Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta
típica analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediata-
(741) cfr. VlUA $TE!N, 1998a, p. 109.

(742) Ro y Freyre, 1975, p. 261.
621
... .IM
mente analizará si el injtisto penal debe ser atribuido al agente. Es decig

deberá analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar sabía
o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar
de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien
jurídico libertad de su víctima.
é. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Es común en la doctrina considerar que el delito de coacción es de
resultado. En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo mo
mento que el siyeto activo obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley
no manda o le impide a realizar lo que la ley no proMbe, es decir; en el
mismo momento en que la víctima realiza en contra de su voluntad lo
que le solicita el agente, por medio de la violencia o amenaza, se habrá
consumado el delito en exégesis.
Puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedará en
el grado de tentativa cuando el sujeto activo ejerza la fiierza física o
prefiera la amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias,
ofreciendo resistenciaí^^^f
7. PENAliOÁD
Al autor del delito de coacción, después de un debido proceso
penal, se le impondrá la pena privativa de libertad que oscila entre no
menor de dos días ni mayor de dos años, dependiendo de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados e investigados.
Subcapítul© 3
Seouesfr©
1. IIP© PENAL
El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado

a forma genérica como ‘=‘secuestro’\ por la evidente alarma social que
Í743) pqy 1975^ p_ 262.
622
Derecho Pena! « parte Especia!
ocasiona su comisión, ha sido modificado en varias oportunidadest^^>.

La penúltima modificación se produjo por el Decreto Legislativo
N ° 982, publicado en El Feru^no, el 22 de juUo del 2007 y su fe de
erratas, publicada el 2 de agosto del citado año.
Esta modificación, según la exposición de motivos de tmo de los
proyectos de ley que la sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que
1 ^ » ""en el Perú contemporáneo se conoce la modalidad llamada secuestro d
puso. Entre ios anos de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secues
tros en el Perú, de los cuales 80 fueron protagonizados por delincuentes
comunes y los otros 35 fueron ejecutados por la subversión. De los 115
secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57 secuestros. Hoy en
día son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los recieiítes
casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuesuadores
se incrementan cada vez más, con equipos logísticos sofisticados, como
el que sostuvo un feroz enfrentamiento con la policía el día 6 de febrero
de 2006, en Lima, cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secues
tradores en las instalaciones de Panasonic en San Juan de Lurigancho,
en circunstancias en que 15 delincuentes incursionaron al interior de la
Empresa Corporación Credisoi, en donde planearon robar la surria de
medio millón de dólares y luego secuestrar a su gerente general, señor
Juan Cueva Sánchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros
de nuestro Ejército, pertenecientes a la banda de criminales. Por tales
motivos, creemos que debe ser el Estado el que garantice una correcta
administración de justicia y vele por la integridad de los ciudadanos y de
la persona humana, sin bajar la guardia respecto a estos hechos delictivos
que hacen difícil la vida de una sociedad que anhela paz y progreso de
una manera civilizada, dentro de los cánones del respeto a la persona, al
honor y la dignidad. La protección de la vida, la propiedad, el fomento
del amor y la amistad es un sueño que se hará realidad si nos empeñamos
en querer cambiar la historia de nuestra patria^'í^^®).
(744} Com o otros ejemplos tenemos; ia modificación efectuada por el artículo primero de la
le y 27472, de! 5 de junio del 2001. Una de las agravantes fue tipificada por la Tercera
Disposición Transitoria y Fina! de ia Ley H° 28189, Ley General de Donación y Trasplante
de Órganos y/o Tejidos Humanos, dei 18 de marzo del 2004.
Í745) Proyecto de Ley N.'» 14561/2005-CR, presentado el 12 de abril del 2005. El mismo que
concluía señalando que "con la presente propuesta se plantea el endurecim iento de
623
No obstante, nuestro legislador inquieto en modificar nuestro

Código Penal, el 20 de agosto del 2013, por la Ley N,'’ 30077, volvió á
modificar el contenido del artículo 152 del C.P Sin embargo debemos
precisar que solo modificó el contenido del inciso 8. En consecuenciav
luego de la modificatoria el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente:
f ia
Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de.
veinte ni mayor de treinta años e! que, sin derecho, motivo ni fa- '
cuitad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera i-
sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo
que eí agraviado sufra !a privación o restricción de su libertad.
La pena será no menor de treinta años cuando:
1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro ia
vida o salud del agraviado.
2; Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. Eí agraviado O: el agente es funcionario o servidor público.
4. El agraviado es, representante diplomático de otro país.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en eí sector
privado.
6. El agraviado es pariente, dentro de! tercer grado de consan-
guinidadp segundo de afinidad con las personas referidas en
ios incisosB, 4 y 5 precedentes.
7. Tiene porfinalidad obligar a un funcionario o servidor público
a poner en libertad a u n detenido o a conceder exigencias
ilegales. ;
8. Se cómete para obligar ai agraviado a incorporarse a una
organización criminal.
9, Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.
m Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comi
sión del delito a menores de edad u otra persona tnimputable.
12. E! agraviado adolece de enfermedad grave.
las penéis en los delitos contra ia libertad en la módaíidad de secuestro, elevándola

a no menos dé 30 años de pena privativa de la libertad y a cadena perpetua para las
formas agravadas, así com o Ja exdusíÓrt dé ios beneficios penitenciarios, derechos de
grada, indulto y conm utación de la pena-para los sentenciados" Véase en la página
w eb del Congreso.
624
Derecho Penaí •Parte Especial
13. La víctima se encuentra en estado de gestación.

La misma pena se aplicará ai que con la finalidad de contribuir
a ia comisión del delito de secuestro, suministra información
que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones,
cargo u oficio, o proporciona deliberadamente ios medios para
la perpetración del delito.
La pena será de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de
esta circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el
secuestro o como consecuencia de dicho acto.
2. TIFiCIDAD OBJETIVA
El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo
priva o limita^ sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de
la libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo o víctima, sin importar
el móvil o el tiempo que dure la privación o restricción de la Ebertad.
El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin
derecho, motivo ni facultad justificada, a una persona de su Ebertad
ambulatoria, sea cual fuere el móvil o circunstanciaí^^^^.
Roy Freyre^^^^ afirma que la materiaEdad del deEto de secuestro
consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar
a otro, aun cuando se le deje cierto ámbito de desplazamiento que la víc
tima no puede físicamente traspasar, configurando el deEto precisamente
la existencia de los límites impeditivos. Con la finaEdad de sustentar su
concepto, el profesor sanmarquino cita como ejemplo el hecho que una
persona estará secuestrada en un estadio deportivo cuando no pueda
abandonarlo por haberse cerrado sus puertas con el fin de impedir su
salida, no obstante que se le ha dejado la posibiEdad de desplazarse por
la cancha y por los diferentes compartimentos dei local.
Í746) V illa Stein , 1998a, p. 114.

625
Lilis Bramont"Arias y García Cantizanoí^^^), haciendo uso de una

fraseología parecida al profesor Roy Freyre, señalan que ‘"el comporta
miento consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de
movilizarse de un lugar a otro, con independencia que se deje cierto
espacio físico para su desplazamiento, cuyos límites la víctima, no
obstante, no puede traspasar; en este caso se configura el delito, preci
samente, por la existencia de tales límites impeditivos. Estos autores,
incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un estadio deportivo.
Asimismo, siguiendo los argumentos del desaparecido penalista Bustos
Ramírez, acertadamente conduyení^^^) que lo importante no es la ca
pacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir
el lugar donde quiere o no estar.
El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada para privar de
la libertad ambulatoria a una persona, constituye un aspeao importante
a tener en cuenta para la configuración del delito de secuestro. En efec
to, si se concluye que determinada persona actuó conforme a derecho
o en todo caso, dentro de las facultades que le franquea la ley, el delito
no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad detiene a una
persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad detiene
a una persona por orden judicial.
El derecho vivo y actuante también se ha pronunciado sintetizando
el concepto. En efecto, la ejecutoria suprema del 9 de junio del 2004í^^®),
en forma atinada y coherente argumenta: el delito de secuestro se con-
figura cuando el agente priva a unapersonuy sin derecho, de la facultad de
movilizarse de un lu jara otro, con independencm de que se le deje cierto espacio
físico para su desplazamiento y cuyos limites la victima no puede traspasar;
desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de moverse
porparte del sujeto pasivo, sim la de decidir el ki0 ar donde quiere o no quiere
estar y h más importante de esta disquisición, es que en el aludido tipo penal
se usa la expresión ^sin derecho priva a la victima de su libertad^, pero esta
(748) Bramont -A rias T orres/García C antizano , 1997, p, 185.

(749) Ibídem, p. 187.
(750)
R.N. N.° 975-04-San Martín~Sa!a Pena! Transitoria, presidida por ei vocai supremo titular,
Robinson Gonzales Campos.
626
privación (k la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a

un fin mediato; siendo la privación de la libertad solo un modofacilitador^^
En esa línea, no se comprende el caso del derecho de corrección
(siempre que se ejerza dentro de los límites razonables) que tienen los
padres, educadores, tutores, curadores, quienes con ese fin impiden salir
de determinado lugar a su hijo o pupüo. Igual ocurre con los médicos y
enfermeras que con fines de tratamiento y curación, impiden la salida de
sus enfermos de determinado recinto cerrado. En estos casos, de modo
alguno, aparecen los elementos de actuar sin derecho para configurarse
el delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada.
Así, Bramont-Arias y García Cantizanoí^^^) enfatizan que en ciertos
supuestos, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto
pasivo, está permitido por la ley o, por lo menos, está tolerado por los
hábitos sociales; por ejemplo, el internamiento de enfermos mentales, el
aislamiento de enfermos contagiosos, la disciplina doméstica del ""cuar
to oscuro”, la detención de un sujeto sorprendido en flagrante delito.
Por el contrario, cometerá delito de secuestro aquella persona o fim-
cionario que priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado,
a su víctima, sin tener derecho ni razón justificable.
La comisión del delito de secuestro puede ser por acción o por omi
sión impropia. Se presentará la omisión impropia cuando, por ejemplo,
una persona que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en
su habitación porque sufre de sonambulismo, continúa encerrada a la
mañana siguiente al no abrírsele la puerta.
Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utili
zar el agente para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier
medio de comisión, siendo las más comunes la violencia, amenaza o
el engaño. Villa Steinl^^^^ afirma que las formas de privación pueden
ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la víctima por el
tiempo que sea, aún el muy breve, o su traslado engañoso o violento
a lugar distinto del que le corresponde o quiere estar.
Bramont -AR!AS T orres/G arcIa C an tizano , 1997, p. 187.

(752) VíLiA St b n , 1998a, p. 114.
627
N o es indispensable la aháuctw de loco in locum^ es decir, que el sujeto

pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado
inclusive en su propio l u ^ r de residenciaí^^^).
2.1. Agravantes
El legislador, recogiendo la experiencia social de los múltiples
secuestros ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto,
en forma singular, diversas agravantes al hecho punible simple, las
mismas que motivan la imposición de penas más severas ai agente.
Así tenemos:
iiip if
a. P o r la conducta del agente - ’rTv-h’
a J .E l agente céusa^ corromfe^ trata con crueldad opone en peligro la

vMa osalud del agraviado (inciso 1, artículo 152), Esta circunstancia agra
vante significa que el secuestro será calificado cuando el agente, aparte de
privar de la libertad ambulatoria al agraviado, abusa de él, lo corrompe,
le trata con crueldad o pone en peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la
denominación de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro
es querido por el agente como un medio subjetivo para una actuación
ulterior. El secuestro aparece como un medio para alcanzar otra fina
lidad que solo se logra con otra conducta ulteriorí^^^). En efecto, el
agente después de secuestrar a su víctima puede reafizar cualquiera de
las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Código
Penal, las mismas que por sí solas sirven para perfeccionar el injusto
penal de secuestro calificado.
El agente bien puede abusar sexualmente de la víctima (por ejemplo,
el agente todos los días que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a
su víctima); bien puede actuar con la finalidad de corromper a la víctima;
bien puede tratar con crueldad a la víctima o finalmente puede poner en
peligro la vida o salud del agraviado.
Roy Freyre, í 975, p. 266.

ibídem, p. 267.
628
''■3kL2í';
La expresión corromper debe ser entendida como el desarrollo de

actos o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado
apetitos o prácticas desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una
señorita de su casa, a que se convierta en una prostituta.
El sujeto activo actuará con crueldad cuando, después de secues
trar ai agraviado, acrecienta deñberada e injustamente el sufrimiento de
aquel, causándole un dolor innecesario a los fines del secuestro mismo.
No obstante, debe entenderse que los actos con los cuales se produce
el sufrimiento innecesario en la víctima no deben tener la magnitud
de una tortura o lesiones leves o graves. Pues si esto ocurre en un caso
concreto, aparecerá el concurso del secuestro con el delito de tortura o
el delito de lesiones.
N o le falta razón a Villa Steiní^^^l cuando sostiene que la crueldad
se define solo a partir de la innecesariedad del tormento para el propósito
principal que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas las noches que
dura el secuestro despierta a su víctima utilizando un fierro callente con
el cual le infiere quemaduras en las extremidades.
En el proceso seguido contra el ex presidente Fujimori Fujimori,
la Corte Suprema, en la ejecutoria del 30 de diciembre del 2009, ha
precisado que: trato cruel debe ser concebido como aquel acto que deli
beradamente produce dolor y sufrimiento pero que por su intensidad^ no es
lo suficientemente severo como para que se pueda calificar de tortura ni de
lesiones. Lagravedad y dañosidad^ siguiendo lajurisprudenciaintemacional)
se matizan a partir de factores endógenos y exágonos del caso concreto. Sin
embargo^ la influencia de esosfactores no deben ser analizados únicamente
desde la óptica de la victima^ como lo ha realizado el Fiscal Supremo^ sino,
a través ^ un estándar objetivo, estableciendo qué tipos de conducta consti
tuirían trato cruelpara una victima estándar; de esa manera, a pesar de no
haber causado daño psicológico a la victima, si sepresentaron circunstancias
concretas que son innecesarias para realizar el secuestró —las cuales ya fue
ron delimitadas pm- tribunales internacionales- entonces se configurará la
agravante del trato cruel.
ViLiA Steín, 1998a, p. 115.
629
Este remnamiento implka^ realizar un amUisis ex ante al resultado de

la agravante, es deci^ observar si la conductaplus depor sí ‘-para una víctima
estándar- constituye trato cruel,generándose así una línea única de sanción,
estandarizando las acciones y creando por tanto critmos jurisprudenciales
más lineales e igualitarios. Además, trato cruel lo es no pür lo que la víctima
en concreto siente -fisica opsicológicamente- sino por el trato en sí, por el
plus, el extra comportamiento que ya ha sido catalogado como tal por refe
rencia de un estándar establecido en la ley y en la jurisprudencia nacional
e internacional, lo que permitirá delimitar mejor el rol de persona para no
cometer el delito penal de secuestro agravado e imputarlo objetivamente;
de esa manera se evita la no punibilidad en situaciones donde tengamos a
un agraviadofuerte -que por diversas experiencias suyas le parezca normal
la situación que está viviendo- así como la excesiva punibilidad cuando
el agraviado sea débil, de tal forma que la conducta básica del secuestro
de por sí le produzca un grave daño psicológico, catalogándola como trato
cruel por dicha producción^^^^\ . ,
La circiinstanda de poner en peligro la salud o la vida de la víctima
aparecerá cuando el agente realiza una conduaa tendiente a tal finalidad.
Ejemplo: aparece esta circunstancia cuando todos los días que dura el
secuestro, el agente no proporciona alimento a la víctima o, también
ocurre, cuando el agente no presta asistencia médica a su víctima que,
como producto del secuestro, resultó herida de bala.
a.2 . El agentepretexta qise el agraviado sufre de enfermedad mental (in
ciso 2, artículo 152). Se presenta la figura de secuestro agravado cuando
el agente priva de la libertad ambulatoria a su víctima, con el pretexto
que aquel sufre de enfermedad mental que en la realidad no padece. El
profesor Villa Steiní^^^ indica que la gravedad del hecho resulta del
medio ^falsedad en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la
victima un padecimiento mental que no tiene, resulta, alevoso.
(756) fvj o -j 9-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia del 7 de abril
dei 2009, confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el
R.N. 19-01-2009 A. V-Lima.
ib id e m ,p .n 6 .
630
Esta cirainstancia es muy común en nuestra rcaUdad, pues siempre

de por medio están motivaciones económicas. Ocurre, por ejemplo,
cuando ios hijos, con el propósito de disfrutar de la fortuna económica
de su padre, con el auxilio de un psiquiatra, le internan en un manicomio,
alegando que sufre serías alteraciones mentales.
a.3, Cmsa lesiones leves al agraviada (inciso 10, artículo 152). La
agravante aparece cuando el agente, con ocasión del secuestro, ya sea con
la finalidad de vencer la resistencia natural de la víctima o para lograr su
finalidad, le produce lesiones leves. Se entiende que para que una lesión
sea catalogada como leve debe ser de la magnitud que establece en forma
ciara el artículo 122 del Código Penal.
Esta agravante, sin duda, es criticable debido a que no reviste mayor
relevanciaC^®) ni magnitud como las demás circunstancias agravantes.
aA. El agente suministra información que haya conocido por razón o
con ocasión de susfunciones, cargo u oficio con la finalidad de contrihuir en
la comisión del delito de secuestro (tercer párrafo del artículo 152). Aquí
se trata de un cómplice primario, esto es, el agente presta su ayuda de
manera primordial, sin la cual no sería posible la comisión dei secuestro
y, por ello, consideramos que resulta adecuado el haberlo separado de
las agravantes del secuestro para ubicarlo en párrafo aparte del tipo
penal 152. La conducta se configura cuando el agente-cómplice entrega
información precisa que conoció con ocasión de ejercer sus fiinciones,
cargo u oficio, a los secuestradores para que realicen el delito de se
cuestro sin mayor dificultad. Ocurre, por ejemplo, cuando una persona
que realiza labores domésticas en el hogar del agraviado, informa a los
secuestradores que su empleador sale solo a pasear a su mascota en el
parque, todos los días a las ocho de la noche, e incluso informa que
aquel en esos días, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo
durante un partido de ftilbito.
a.S. El agente proporciona deliberadamente los mediospara laperpetra-
ción del secuestro (tercer párrafo dei artículo 152). Aquí también estamos
ante una complicidad primaria. El agente presta los medios materiales
(758) (2aro C oria, 2007, p. 278.
631
indispensabies a ios autores para la comisión real del secuestro; sin la

ayuda del cooperador, hubiese sido imposible la realización de dicho
delito. Por ejemplo, ocurre cuando el agente presta su vehículo y sus
armas a los secuestradores, quienes no cuentan con tales medios, para
privar de libertad a determinada persona.
h. Por la calidad de la victim a

. h.l. Ela^raviado esfidmionmio oserñdarpublico (inciso 3, artículo 152).
Aquí elsecuestro se agrava por el hecho de que la víctima viene a ser una
persona al servicio de lós intereses públicos. A efectos de la agravante no
bastará verificar que el sujeto pasivo cuente con la cualickd indicada, sino
que será necesario verificar el ejercicio normal de la fiinción que cumple al
servicio del Estado. Así, en el caso del ^^funcionario público”, el secuestro
debería estar vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el
mayor injusto deriva de la afección al “correcto funcionamiento de la
administración pública”, además de la libertad individuaK^^^l.
En consecuencia, el secuestro se agrava por efhecho que aparte
de privar de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se está
perturbando el normal funcionamiento de la administración pública
en el sector al cual pertenece el secuestrado. El agente actúa con más
temeridad, pues para lograr sus fines no le interesa privar de su libertad
a un trabajador del Estado.
Para saber qué personas son consideradas como funcionarios o ser
vidores públicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse
al artículo 425 del Código Penal.
b.2. El agraviado es representante diplomático de otropms (inciso 4, ar
tículo 152). La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro
es diplomático de otro país. Es decir, ciiando el diplomático es extranjero.
Ello significa que si el agraviado es diplomático de nuestro país, esta
agravante no aparece. N o obstante, si el secuestrado es un diplomático
peruano, igual el secuestro es agravado por aplicación del inciso 3 del
tipo penal en hermenéutica jurídica.
ABAIí TO V á SQUEZ, 1998, p. n 5.
632
Derecho Penal ¿Parte Especia!
h3. El apropiado es secuestrado por sus actividades en el sector privado

(inciso 5, artíaiio 152). La agravante fue introducida con la modifica
ción del tipo penal mediante el Decreto Legislativo N.° 896, el mismo
que tuvo como correlato social, el incremento de secuestros al paso de
empresarios exitosos ocurrido en las grandes ciudades del Peni.
Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su
conducta sobre un empresario o profesional de éxito con la finalidad
común de obtener un provecho económico. Sin duda, el legislador bus
ca evitar los secuestros en contra de empresarios sobresalientes para no
poner en peligro la actividad económica del país. El incremento de los
secuestros al paso era indicativo de que se vivía una inseguridad y que
las normas penales en contra de los secuestradores eran benignas, por lo
. ; que el legislador no dudó en introducir la presente agravante.
Tiene razón Villa Steiní’'^®) cuando enseña que la previsión es,
sin embargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la
correspondiente al sector público pertenece por exclusión al sector
iv; .-■■■
privado. El juzgador deberá, no obstante, interpretar restrictivamente
el punto en término de prever como conducta agravada la que atenta
contra la libertad de empresarios privados o profesionales cuyo éxito
económico sea ostensible.
La agravante obedece más a fines económicos y cuando no políticos
que a uña mayor dañosidad al bien jurídico protegido.
b.4. La victima espariente^ dentro del tercer^raé) de consanguinidad
o secundo de afinidady con laspersonas referidas en los incisos 3 ,4 y 5 (inciso
6, artículo 152). Aquí la conducta de secuestro se califica por el hecho
que el agraviado resulta ser pariente, dentro del tercer grado de consan
guinidad o segundo de afinidad de un funcionario, servidor público,
reptesentante diplomático dé otro país ó empresario o profesional de
éxito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las cali
dades antes anotadas. '
b.5. El agraviadoadolece de enfermedad^rave (inciso 12, artículo 152).
La circunstancia agravante se configura cuando la acción de secuestro
V illa SteíN, 1998a, p. 117.
€33
Ram íbo Salinas S iccha
se dirige contra una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad

grave, ya sea de tipo mental o físico. Resulta claro que la enfermedad
no debe haberla contraído durante la comisión del secuestro, sino en un
momento anteriorí^^^f
Los antecedentes médicos y sobre todo el examen médico legal al
agraviado determinarán la gravedad o no de la enfermedad que padece la
persona. Se busca proteger la integridad de aquellas que eventualmente
se encuentren sufriendo de alguna enfermedad de magnitud grave.
h.6 . La victima se encuentra en estado de¿estación (inciso 13, artículo
152). La agravante aparece cuando la víctima-mujer del secuestro se
encuentra en estado de gestación, es decir, esperando que se produzca el
nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vientre. Ya hemos indicado
al analizar la figura del aborto, que una mujer se encuentra en estado
de embarazo desde el momento mismo que se produce la anidación del
nuevo ser en el útero de la madre hasta que se inician los intensos dolores
que evidencian el inminente nacimiento.
Se busca proteger la integridad física y mental tanto de la gestante
como del ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza
del periodo que atraviesa la agraviada.
bJ . $i el a¿raviado es menor de edad (inciso 1 del cuarto párrafo del
artículo 152). Esta agravante se presenta cuando el agente dirige su
conducta sobre un menor de dieciocho años.
Se busca proteger la integridad física y afectiva de los menores de
edad, quienes son mas susceptibles a cualquier daño de su personalidad
a consecuencia de sufrir un secuestro.
b.8 . Si el agraviado es mayor de setenta (inciso 1 del párrafo cuarto
del artículo 152). Esta agravante, antes de la modificatoria introducida
por la Ley N.^ 28760, presentaba un serio problema; se preveía que se
producía el secuestro agravado cuando la conducta se dirigía sobre un
anciano. El saber a quién se le consideraba anciano era un problema a
resolver recurriendo a leyes extrapenales como las laborales^ pues ahí
(761) G abc Ia N avasbo, 2007a, p. 301.
634
encontramos ios parámetros para considerar a una persona anciana.

Esto es, sosteníamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado
o sobrepasado la edad cronológica límite para la jubiladónt'^^^).
El secuestro se agravaba cuando el agente dirigía su conducta sobre
un mayor de sesenta y cinco años, en caso de varón, y sesenta años, en
caso de mujerí^^^l. Incluso, en posición diferente y discutible, Villa Stein-
(764)consideraba que por aplicación extensiva del artículo 22 del Código
Penal se considera anciano a la persona mayor de sesenta y cinco años,
pues dicho artículo prescribe la imputabilidad relativa de las personas
mayores de sesenta y cinco años que hayan cometido un hecho pumble.
Sin embargo, la Ley 28760, de jumo del 2006, aclaro el pano
rama y señaló que se configuraba la agravante del secuestro cuando la
conducta del agente se dirigía a una persona mayor de sesenta y cinco
años, sea mujer o varón.
No obstante, sin mayor explicación ni fimdamento razonable, el
le^lador, mediante el Decreto Legislativo 982, ha dispuesto que el
secuestro se agrava si el agraviado tiene una edad cronológica mayor de
setenta años. Esto es, si el secuestro se produce en una persona de 69 años
de edad, la agravante no se configura. Así permanece hasta la actualidad.
Se busca proteger la integridad física y afectiva de ios ancianos,
quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad como
consecuencia de sufrir un secuestro.
El agente de cualquiera de estas dos ultimas agravantes se sanciona
con cadena perpetua.
b.9. Si el agraviado es discapadtado (inciso 2 del párrafo cuarto del
artículo 152). Se configura cuando el agente secuestra o priva de su
libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad física, men-
Í762} Vide A banto VAsquez , 1998, p. 115.

Í763) Artícüio 57 de! Decreto Legislativo N.° 728, de! 12 de noviembre de 1991, Ley de Fomento
del Empleo, aun cuando el artículo 57 de !a Ley N.° 26513, del 28 de julio de 1995, Modifi
caciones a la Ley de Fomento del Empleo, no mencione expresamente ia edad mínima de
la jubilación.
(764) ViLU Steín , 1998a, p. 118.
635
tai o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente

vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de
dejarlo líbre. U n dato adicional a tener en cuenta para subsumir una
conducta de secuestro, en esta agravante, es el hecho que el agente debe
aprovecharse de aquella discapacidad.
Bien se sabe que la persona con diseapacidad es aquella que tiene
una o más deficiencias evidenciadas con la perdida significativa de alguna
o algunas de sus funciones físicas, mentales o semoriales, que impliquen
la disminución o ausencia de la capacidad para realizar alguna actividad
dentro de formas o márgenes considerados normales, limitándola en el
desempeño de tm rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades
para participar equitativamente dentro de la sociedadí^^^l.
Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha
de la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente
que no opondrán alguna clase de resistencia y, por tanto, no ponen en
peligro el logro de la finalidad que busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la
pena de cadena perpetua.
c. Por la fin a lid a d que busca el agente con el secuestro,

c,l. El agente Umeporfinalidad obligar a unfuncionario o servidorpú
blico aponer en libertad a un detenido (inciso 7, artículo 152). La agravante
aparece cuando el agente secuestra a determinada persona y después soli
cita se deje en libertad a una persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando
A secuestra a B que tiene estrechos lazos sentimentales con el comisario
de una comisaría, y luego conmina a este, dejar en libertad a C, que horas
antes había sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito.
c,2. El agente tiene porfinalidad obligar a una autoridad a conceder
exigencias ilegales (inciso 7, artículo 152). La agravante se evidencia
cuando el agente secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a deter
minada autoridad le conceda exigencias ilegaiesj tales como el pago
Í765) Artículo 2 de la Ley N ° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad.
636
de honorarios no debidos o el pago de beneficios no ganados, etc.

El agente actúa con la firme convicción de exigir que una persona
investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida.
c,3. El agente busca obligar al agramado a incorporarse a una organiza
ción criminíü (inciso 8, artículo 152 modificado por la Ley N.° 30077).
La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo secuestra una
persona para obhgark a incorporarse a una organización de personas
dedicadas a la comisión de hechos delictivos. Ocurre, por ejemplo,
cuando el agente secuestra a un electricista y le obliga, bajo amenaza de
no dejarle en libertad, a incorporarse a su organización criminal, pues le
urge una persona que conozca sobre electricidad para perpetrar delitos
contra el patrimonio.
Esta agravante ya estaba regulada en el Código Penal, pero fue el
Decreto Legislativo N .° 982, de julio del 2007 que la modifico. No
obstante, con la Ley N 7 30077 se ha vuelto al anterior texto legal. De
modo que la agravante se configura cuando el agente busca que el agra
viado se incorpore a una ‘Ôrganización” criminal, es decir, a un gnipo
de personas, más o menos organizadas, dedicadas a cometer latrocinios.
De acuerdo a la Ley N.^ 30077, modificada por el Decreto legisla
tivo N.* 1244 de octubre del 2016, se considera organización criminal
a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas
tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que,
con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona,
inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la
finalidad-de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3
de la presente Ley La intervención de los integrantes de una organiza
ción criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la
misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la
consecución de los objetivos de la organización criminal. La finalidad de
la organización criminal tiene que ser la comisión de los^siguientes delitos:
1. Homicidio calificado-asesinato sicariato y la conspiración y el
ofrecimiento para el delito de sicariato, , de conformidad con el
artículo 108, 108-C, 108-D del Código Penal.
2, Secuestro, tipificado en el artículo 152 del Código Penal.
637
Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del Código Penal.

Violación del secreto de las comunicaciones, en la modalidad delic
tiva tipificada en el artículo 162 del Código Penal.
5. Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas
en los artículos 1 8 6 ,1 8 9 ,1 9 5 ,196-A y 197 del Código Penal.
Pornografia infantii, tipificado en el artículo 183-A del Código Penal.
Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal.
Usurpación, en 1^ modalidades delictivas tipificadas en los artículos
202 y 204 del Código Penal.
9. Delitos informáticos previstos en la ley penal.
10. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los
artículos 252,253 y 254 del Código Penal.
11. Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosi
vos y demás delitos tipificados en los artículos 2 7 9 ,279-A, 279-B
279-C y 279-D del Código Penal.
12. Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipifi
cadas en lós artículos 294-A y 294-B del Código Penal.
13. Trafico ilícito de drogas, en sus diversas rnodalidades previstas en
la Sección H del Capítulo III del Título XH del Libro Segundo del
Código Penal.
14. Delito de tráfico ilícito de migrantes, en las modalidades delictivas
tipificadas en ios artículos 303-A y 303-B del Código Penal.
15. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los
artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E, 310-A, 310-B y
310-C del Código Penal.
16. Delito de mareaje o reglaje, previsto en el artículo 317-A del Có
digo Penal.
17. Genocidio, desaparición forzada y tortura, tipificados en los artículos
319, 320 y 321 del Código Penal, respectivamente.
18. Delitos contra la administración pública, en las modalidades delic
tivas tipificadas en los artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A,
3 9 4 ,3 9 5 ,3 9 6 ,3 9 7 ,397-A, 398,399,400 y 401 del Código Penal.
638
19. Delito de falsificación de documentos, tipificado en el primer

párrafo del artículo 427 del Código Penal.
20. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los
artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, Decreto
Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos
relacionados a la minería ilegal y crimen organizado.
■■ Los alcances de la Ley N.^ 30077 (modificado por el D.L. N.^ 1244)
KS- son de apli^ción a los delitos en los que se contemple como circunstancia
agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier
otro delito cometido en concurso con los previstos en el presente artículo.
C.4. El agente busca obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave
danojtsico o mental (inciso 9, artículo 152). La Ley N .° 28189, del 18
de marzo del 2004, incorporó esta agravante en el artículo 152 del Có
digo Penal, la que se perfecciona cuando el agente, con la finalidad o
intención final de obtener tejidos somáticos de su víctima, lo secuestra.
Aquí el agente no secuestra a una persona para obligar a que un tercero
dé su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino
que de la misma víctima del secuestro se obtendrán ios que requiere.
d. Por el resultado
d.l. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa lesiones
graves al agraviado (última parte del artículo 152). La circunstancia
agravante se configura cuando la víctima, como consecuencia del
secuestro que ha sufrido, resulta con lesiones graves en su cuerpo o
en su salud física o mental. Ocurre, por ejemplo, cuando el agraviado
pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido quirúrgicamente
por la herida de bala que sufrió al momento del secuestro.
te lo n e s graves a la integridad física o mental son aquellas que tienen
la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121 del Código
Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehén son de la mag
nitud de los supuestos del artículo 122, la agravante en hermenéutica
no se configura, sino el hecho se tipificará en el inciso 10 del tipo penal.
De la redacción de la agravante, se entiende que las lesiones produ
cidas en la integridad física o mental de la víctima pueden ser a título de
639
dolo o de culpa, esto es, el agente puede causarlas directamente con la

finalidad, por ejemplo, de conseguir de forma más inmediata la ventaja
indebida que busca con su accionar o, en su caso, las lesiones pueden
ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al
momento del secuestro, o cuando se está al cuidado del rehén en tanto
se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con García CaveroC^^), sostenemos que la no mención déla previ
sibilidad del resultado en la agravante en hermenéutica, de modo alguno
significa la utiÍÍ2ación de un sistema de responsabilidad objetiva, sino li'.-v.-,-,-
■ tm
por el contrario, las lesiones graves a la integridad física o mental del
agraviado deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible. V'-'V---'
Cticmdo d c^mviado muere durante el secuestro o a consecuencia de

dichoacto (última parte del artículo 152). La agravante se presenta cuando
el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia
de este, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobrar la víctima
su libertad ambulatoria, siempre que el falleeimiento sea consecuencia í ' >0.
de dicho acto. Ocurre, por ejemplo, cuando en el momento que se desa
rrolla el secuestro de un empresario, este muere a consecuencia de haber ■
f e -
recibido un impacto de bala mortal durante la balacera que se produjo -í ' ;
entre los secuestradores y los miembros de su seguridad.
La muerte del secuestrado puede producirse a título de dolo o de
culpa; es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la 9
víctima, por ejemplo, cuando esta se resista al secuestro o, en su caso,
pese a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su ■vi'-:-
conducta, ocasionan la muerte del agraviado con la finalidad de no ser
identificados posteriormente. Asimismo, la muerte de la víctima puede
producirse por un acmar negligente del autor al momento del secuestro
o, en su caso, cuando está al cuidado del rehén, en tanto el obligado hace
entrega de la ventaja indebida que se le exige.
Igual qué en la hipótesis anterior, el no hacer mención de la pre
visibilidad del resultado letal no significa la utilización de un sistema
de responsabihdad objetiva, pues de todas maneras se exige que la
G arcía C avero, 2000, p. 137.
640
Derecho Penal- Parte Especia!
muerte del agraviado sea, cuando menos, prevista como resultado

posible por el agente.
Las dos últimas modalidades agravadas del delito de secuestro,
también son sancionadas con la pena de cadena perpetua.
e. P or los m edios de com isión

e.l. Se utiliza a menores de edad para cmncter el secuestro (inciso 11,
artículo 152). La agravante se configura cuando el agente o agentes utili
zan en la comisión del secuestro a personas menores de 18 años de edad.
La participación del menor incluso hasta puede ser con su voluntad, sin
embargo, por el solo hecho de hacerlo participar en el hecho pumble de
secuestro, ios agentes serán sancionados por el delito de secuestro agravado.
e. l . Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inciso 11,
artículo 152). La circunstancia agravante se presenta cuando el o los
agentes, para cometer el delito de secuestro, utilizan o hacen participar
a una persona inimputable. Se considera inimputable, con exclusión de
los menores de 18 años, a todas aquellas personas que por anomaha
psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la
percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no poseen
la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto.
/. P or concurso de agentes
f. l. El secuestro es cometido por. dos o más personas (inciso 11, artículo
152). La agravante se configum cuando el secuestro se realiza por el
concurso de dos o más personas que se múnen ocasionalmente para
ello. No es una agrupación delictiva cuya característica es su permanen
cia en el tiempo, sino que aqm' la agravante se configura cuando dos o
más personas se juntan en forma ocasional para realizar un secuestro.
El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el
hecho mismo en que se produce el secuestro. No anteá ni después, y ello
solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría.
Los instigadorés o cómplices no sirven para cumplir las exigencias
de la agravante. Los primeros u o cometen el deUto, lo determinan;
mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo cola
641
boran o aiixilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los

instigadores y cómplices no tienen el dominio del hecho. En suma^
la agravante se configura cuando dos o más personas participan en
calidad de coautores del deÜto de secuestrol^^^). En consecuencia,
no es suficiente una complicidad simple, una cooperación necesaria
K i
o una instigación para estimar la agravante, sino que debe tratarse
de un caso de coautoría, en donde el dominio del hecho se encuentre
en manos de varios sujetos, en el sentido de una contribución de
funciones y de roles, en virtud de la cual cada uno determina con su
aporte la mayor gravedad del injusto.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibi
lidad de defensa que experimenta la víctima frente a un hecho de plural
participación y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico
“^libertad ambulatoria”, que importa el ataque de un grupo de personas.

El bien jurídico preponderante que se trata de proteger lo constituye
el derecho a la libertad personal, entendida en el sentido de libertad
ambulatoria o de locomoción, es decir, la facultad o capacidad.de las
personas de ü:asladarse libremente de un lugar a, otro como a bien ten Vj-,
gan de acuerdo a sus circunstancias existencialesí^^^l.

En este sentido, Javier Villa Steiní^^^l, citando a los españoles
Agustín Jorge Barreiro y José Prats Ganut (quienes comentan el Código
Penal español), afirma que es intensiva la doctrina que admite que el
bien tutelado con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria,
es decir, la libertad de locomoción, entendida como la facultad de fijar
libremente, por parte de la persona, su situación espacial.
¡767)
G arcía N avarro es de parecer diferente a! sostener que "basta que concurran dos o más
personas sin que sea necesario que previamente se haya dado un acuerdo previo para ia
comisión deí secuestro, no es necesario imputar una coautoría ya que la concurrencia de
autores es espontánea" {G arcía N avarro, 2007, p. 300).
¡768) Cfr. el contenido de la ejecutoria suprema del 15 de enero del 2015, véase: R. N. N.® 2622-
2013- Lima- Sala Penal Transitoria. También insiste en tal concepto ¡a ejecutoría suprema
del 01 de octubre del 2015, véase: R. N. N.® 3112-2014-Cajamarca-Sala Penal Permanente,
(769) V illa Stein , 1998a, p. 113.
642
'
Derecho Penal «Parte Especial
2.3. Sujeto activo

Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser
cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condición especial.
Incluso puede ser cometido por un funcionario o servidor público en
ejercido de sus funciones, así como un representante diplomático ya
sea peruano o extranjero.
2.4. Sujeto pasivo

La víctima, el agraviado o el sujeto pasivo del delito de secuestro
puede ser cualquier persona, incluso un recién nacido o un enfermo
mental. Esta es la diferencia con el delito de coacción, en el sentido que
en aquel Üíciío penal se requiere que el sujeto pasivo tenga concienda
de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no manda o
impedirle algo que la ley no prohíbe; mientras que en el secuestro no se
requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier
persona que tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretadón
de la Suprema Corte cuando por la ejecutoria suprema del 10 de abril
de 1997, expresa que: el delito ik secuestro agravado por la calidad del
sujeto pasivo (un ^^menor de edad^^ qm no tenga la capacidadfisica locomotriz
ni psíquica para autodeterminarse), el injusto culpable se conjigura porque el
agentepriva a su víctima del derecho de mantenerse bajo la órbita^ el controly
cuidado de quienes tienen el debery poder de tenencia respecto a ¿h como libre
ejercicio de las potestades que seproducen dentro de los vínculos de familia, lo
cual no implica que lospadres del menor sean sujetospasibles del delito^^^’^’^ ^í
En esa línea, no puede aceptarse la posición adoptada por Bramont-
Arias y García Cantizanoí^^^), quienes enseñan que ‘"sujeto pasivo puede
ser cualquiera, indusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad
sufidente para tomar decisiones sobre sus despkzamientos, del mismo
modo, también los enfermos mentales”. Esta misma postura sostenía
Roy Ereyreí^^^), cuando al comentar el tipo básico dél artículo 223 del
{770} N.° 5631 -96-Ucayalí, en Normas Legales, T. 270, noviembre 1998, p. A -1 5.

Bramont -A rsas T orres/GarcIa C antízano , 1997, p. 186.
(^^2) Roy Freyre, 1975, p. 264.
643
Código Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para incluir

como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisio
nes sobre sus desplazamientos; igual tratándose de enfermos mentales.
La calidad o cualickd del sujeto pasivo, en ciertos supuestos delicti
vos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como: fimcionarío
o servidor público, menor de edad, anciano, empresario, etc.
3. TÍPICtDAD SUBJETIVA
De la propia redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico
del injusto penal denominado secuestro y sus agravantes fluye que se
trata de un delito netamente doloso. El agente actúa con conocimiento
y voluntad de privar o restringir la libertad ambulatoria de su víctima,
esto es, afectar su libertad.
Como precedente jurisprudencial importante, respecto del elemento
subjetivo del delito de secuestro, cabe citar la ejecutoria suprema del 16
de septiembre de 1998, en la cual se sostiene: “qucy dfiindam m to de la
punibiUdad del delito de secuestro está en el menoscabo de la libertad c&rp&raly
siendo esencial la concurrencia del elemento subjetivo^ esto es^ ípae el agente se
haya conducid^} con la intención específica de tomar a .la víctima y afectar su
libertad personalprivándí}ta de la mismas privación que^ además^ debe repre
sentar verdaderamente un ataque a su libertad;, que en el caso de autos, si bien
la víctima Jue trasladada por. el agente hasta una cahaña a fin de practicar
con esta el acto sexual en contra de su voluntad, llevándola de represo hasta .
su domicilio una vez consumada el hecho debe tenerse en cuenta que estefue
el medio elepido para evitar ser descubierto y crear una situación de mayor
indefensión de la víctima, sustrayéndola de un lupar en que probablemente
hubiese podido ser awdliad^, consecuentemente, el propósito de la conducta
criminal estaba enfunción al delito de violación sexualy no así al de secuestro,
por lo que no concurren los elementos confipurativos de este tipo penal^-'('^'^^\
Además, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya
analizadas, el agente debe conocer también las especiales circunstancias
que califican su conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista
(773) R,N. N.° 2567-98, en Rojas V argas , 1999, p. 347.
644
en el inciso 2 del artículo 152 del Código Penal, el agente deberá tener
pleno conocimiento de que el agraviado no sufre alguna enfermedad
mental; cuando concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del
artículo 152, el agente debe conocer que el agraviado es un empresario
sobresaliente, etc.
4. ANTiJOfîDiCiDAD
No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico
dé secuestro concurra alguna de las causas de justificación previstas en
el artículo 20 del Código Penal.
Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificaéión
tenemos la ejecutoria suprema del 9 de junio del 2004^'^^), en la cual,
en forma atinada y coherente, se sostiene: d ddito de secuestro se
confipura cuando el úpente priva a una persona, sin derecho, de la facultad
de movilizarse de un lupar a otro, con independencia de que se le deje cier
to espacio juico para su desplazamiento y .cuyos limites la victima no puede
traspasar, desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de
moverseporparte del sujeto pasivo, sino la dé decidir el lupar donde quiere o no
quiere estar y lo más importante de esta disquisición, es que en el aludido tipo
penal se usa la expresión ^sin derecho priva a la victima de su libertad^, pero
estaprivación de la libertad tim e una consecuencia, persepuida por el úpente,
a u n fin mediato; sim M la privación do la libertad solo un modo facilitador.
Sepundo,-Q ue en el presente caso, b s procesados en su condición de intepran-
tes 'de las rondas campesinas áe bs centros poblados de Tuebb Libre y Santa
Losa, jurisdicción de iMprovincia de M&yabamha, en el departamento de San
M artín, teniendo conocimiento de que bs presuntos apraviados [...] aceptaron
[...], ser bs autores de bs delitos de robo, vwlación sexual y asesinato que se
habrían cometido en sus territorbs, decidieron sancwnarbs de acuerdo con sus
costumbres condenándobs, a '^cadena rónderiL, esto es, pasarbs de una ronda
a otra a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes y además presten
trahdjo pratuito a favor de las respectivas comunidades. Tercero.- Q ue en tal
sentido, la conducta de bs procesados no reviste el carácter dobso que requiere
R.N. N ° 975-04-San Martín-Sala Penal Transitoria presidida por el vocal supremo titular,
Robinson Gonzaies Campos.
645
d tipopenal de secuestro, dado que su actuarse encuentra normada y reculado

por el artículo 1 4 9 de la Constitución FoUüca del Perú que a la letra dice:
las Pondas Campesinas pueden ejercer las fisnciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario
no habiéndose advertido con ello ningún ejercicio abusivo del cargo ya que,
por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales
costumbres. Cuarto.- Q ue el inciso 8, del artículo 2 0 del Código Penal se
ñala que está exento de responsabilidad penal W que obra por disposición
de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítinm de un dere
cho, ojicio o cargo^ por lo que, si h s procesados en su condición de randeras,
momentáneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin embargo,
su accionar es legítimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artículo
1 4 9 de nuestra carta m agna. Q uinto.- Q ue al haber concurrido la causa
de justificación W actuar p or disposición de la ley^ en el presente proceso; en
consecuencia, si bien la acción es típica, sin embargo no es antijurídica, por
ende, tampoco culpable, resultando de aplicación el artículo 2 8 4 del Código
ds Procedimientos Penales^\ Consideraciones por las cuales declararon
haber nulidad en la sentencia recurrida que condenó a los procesados
por el delito de secuestrólas)
S. CULPABlLiDÁO ..........
Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta
típica analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediata
mente analizará si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir,
deberá analizar si el agente es imputable y mayor de 18 años de edad, si
(775)
igual razonamientp hace la Primera Sala Pena! Transitoria de ia Corte Suprema, en caso
parecido en la ejecutoria suprema del 29 de octubre del 2004, cuando sostiene que "en
elcaso sub examine ios encausados miembros de la comunidad campesina de 'autodefensa'
actuaron respaldados por un derecho, pues se encuentra reconocida como una de las fundo
nes de los 'comités de autodefensa' ¡a posibilidad de detener personas (.. J , apreciándose que
¡os agraviados fueron puestos a disposición de la autoridad policial, pues estos habían efec
tuado disparos y construido una choza en Tungasuca, distrito de Túpac Amara, lo que motivo
a su detención, pues los comuneros creyeron que iban a tomar posesión de sus tierras, por
tanto la conducta resulta ser típica, pero no antijurídica por concurrir una causa de exclusión
de la antijurídicidad que convierte el hecho típico, en un acto totalmente lícito y aprobado por
el ordenamiento Jurídico", en C astillo A lva, 2006 c, p. 4S.
646
ai momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad

de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar ia
conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima.
Es posible la concurrencia del error de prohibición previsto en la
última parte del artículo 14 del Código Penal. En efecto, la ejecutoria su
prema del 23 de marzo del 2010^^*^! da cuenta de un caso real y concreto
en el cual se aplicó esta categoría jurídica para confirmar la sentencia
condenatoria a dos acusados del delito de secuestro. Allí se argumenta
que: ^‘los hechos declíwadosprobados en la sentencia estriban en que: (i) los
procesados Zacarías López y M arina Gil -integrantes de la ronda campesina
de la localidad de la M olina del distrito de Nueva Cajatnarca- siendo las diez
de la m añana del día veinte de m arm de dos mil siete ingresaron deform a
violenta al taller de mecánica de propiedad del agraviado procediendo
a reducir e inmovilizar a la víctima y trasladarla en contra de su voluntad
a la base ronderil; (ii) que, estando en dicho local, recién ju e informado que
en su contra existía una denuncia por una deuda ... para posteriormente ¡os
encausados disponer, que el agraviado ingrese a un recinto que se utilizaba
como calabozo, no sin antes ser amenazado con ser linchado en horas de la
noche y ser traslado en cadena ronderil; (iii) que, luego de haber transcurrido
más de cuatro horas de encierro, logro huir e interpuso la denuncia respectiva,
siendo detenido nuevamente con la finalidad de obligarle a que se desista de
la denuncia [...] que, respecto del delito de secuestro, se advierte de los hechos
declaradosprobados, el agraviado fu e privado de su libertad al m argen ek la
aceptabilidad del Derecho consuetudinario -no medió un sistema razonable
de impartición de justicia ronderil ante la ausencia de las mínimas formas
de enjuiciamiento (señaladamente del derecho de defensa) n i concreción de
una norm a consuetudinaria que regule el conflicto en cuestión-, por lo que
no es de recibo en este caso el ejercido del fuero especial comunal-ronderil;
que la absoluta arbitrariedad del poder fáctico que se usó impide reconocer
talpráctica como la materialización de un derecho fundam ental colectivo y
afirm ar que su proyección sobre d sujeto pasivo ju e compatible con el respeto
a sus derechos fundam entales más esenciales [...] que los hechos han sido
tipificados ~y la condena así h ha dispuesto- como delito de secuestro
(776) 2416-2009-San Martín. Sa!a Penal Permanente de la Corte Suprema.
647
ilícito que no seriu uplicuhle si se hubiese privado de lu libertud, ul ugruviudo

f:í :i l -
como consecuencia del ejercicio legítimo de la junción jurisdiccional; empero,
como esepunto de partida ha sidorechazado, solo cabe entender, que nudié un
claro supuesto de error de prohibición por diversidad cultural, pues se actuó
en la'creencia errónea que se estaba autorizado para realizar talprivación
de libertad: alcance de la norma permisiva -aTtículo catorce in Jin e del
Código Fenal~~; que tal error, sin embargo, no fite invencible, pues estaba a
su alcance^ lo que es relevantepor elmódo como se actuó, el conocimiento de
las disposiciones penales en conflicto; que siendo asi, la pena a imponer debe
ser atenuada por dsbajo del mínifno legad-. “
6. CON»>MACIÓN
El delito en análisis dogmático alcanza su estado de périfecciona- í
miento o consumación desde que el sujeto pasivo queda privado de su
libertad ambuiátoriá; desde aquel moméntOj comienza o se inicia el
estado cohsumádvo que solo concluye cuando^ por voluntad del agente
o por causas extránáSj se pone fin a la privación de libertad del sujeto
pasivo de la conducta ilidta.
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto* Roy Freyreí^^^
indica-que. el delito ,alcanza Ja etapa de la consumación en el momento
en que el agraviado queda privado de su libertad de movilizarse en el
espacio; se trata de, un delito permanente en el que la actividad delictiva
continúa proyectándose en el tiempomientras dura el estado de secuestro.
Bramont-Árias y García Cantizanoi^^^l señalan que el delito se consuma
cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse* *^56
trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva continúa
mientras dura la privación de la libertad”, de tal modo que es posible
la intervención de partícipes aun después del inicio de la ejecución del
V .-
delito. Y finalmente, Villa Steiní^^^l sostiene que se consuma el delito
en el momento en que se priva de la libertad ambulatoria a la víctima,
-VVc:
siendo permanente en tanto no se libere al sujeto pasivo.
Roy F reyre, 1975, p. 269.

S ramont -A rías T orres/García C antizano , 1997, p. 188.
V illa SreiN, 1 998a, p. 120 .
648
■■ i -
■..■.■.'i.:-.....
Derecho Penaf •Párte Especial
Pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo, en la

doctrina es lugar común considerarlo como un ejemplo representativo de
los delitos permanentes. Incluso nuestro máximo THbunal en Sala Plena,
al referirse a los delitos de naturaleza permanente, se ha pronunciado en
tal sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante: “^Êl delito
de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su
consumación el despojo de k posesión o la afectación de un derecho
En efecto, en la ponencia que sustentó la aprobación de la citada
jurisprudencia, presentada por el señor vocal supremo de la Sala Penal
Permanente, Hugo Sivina Hurtado, se sostiene: “Eos delitos permanen
tes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en
el tiempo el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo, con el
delito de secuestro previsto en el artículo 152 del Código Penal, en el
que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica (“^privación de la
libertad"’) creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en
Alemania Jescheck j en España M ir Puig, la característica fundamental
del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones
de situaciones ilícitas que se mantienen en el tiempo, pero que no se
comprenden en dicha categoría, es que el mantenimiento del estado
antijurídico de cierta duración creado por la acción punible, depende
de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue
realizando él tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que
se abandona la situación antíjurídica”í^®®).
- De este modo, es lugar corntin sostener que el injusto penal de
secuestro es un delito permanente, puesto que la conducta reprochable
penalmente permanece por el tiempo en que dure la privación o restric
ción de la libertad. E l agente tiene el dominio directo de la permanencia.
Esto es, dependerá del autor poner fin a la privación de la libertad de la
persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia. Para
efeaos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta de tras
cendencia, pues el cómputo para esta correrá recién désde el día en que
el agraviado recobró su libertadí^®^).
{780) \/¡stos, Lima, 29 de diciembre de 1999, p, 8.

Inciso 4 del artículo 82 del Código Penal.
649
K amiro Salinas S íccha
En el proceso seguido contra el expresidente Fujimori Fujimori^ la

Corte Suprema, en la ejecutoria del 30 de diciembre del 2009, ha preci
sado que: secuestro es u n delito permanente^ cuyo plazo de prescripción^
a tenor de lo dispuesto en el inciso cuarto del articulo ochenta y dos del Có
digo Penal^ empieza desde el momento que cesó la permanencia^ en el caso
de autos, desde el seis de abril de m il novecientos noventa y dos (secuestro
de Gorriti) y .cinco de agosto de m il novecientos noventa y dos (secuestro de
D yerA m pudia)
7. TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS

Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objeti
vamente deberían de producir el resultado y, sin embargo, este no se
produce por causas independientes a la voluntad del agente. En este
sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de lesión y de resultado,
es posible que se quede en realización imperfecta, esto es, en el grado
de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando después de desarrollar
los actos tendientes a lograr el secuestro, ios delincuentes no logran su
objetivo por la tenaz resistencia que opuso el agraviado y los efectivos
de su seguridad personal.
E l agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la
comisión del dehto de secuestro que decidió cometer. Antes que aparezcan
objetivamente tales actos estaremos ante lo que se denomina actos pre
paratorios de un delito de secuestro, los mismos que, por regla general,
son atípicos e irrelevantes penalmente, salvo que por sí solos constituyan
un delito independiente. En este sentido se ha pronunciado la Sala Penal
de la Corte Suprema por ejecutoria suprema del 18 de mayo de 1994,
que resolvió absolver al procesado de la acusación fiscal del delito de
tentativa de secuestro, sosteniendo: ^^Que, en el caso de autos se imputa a
Rudy A ndrés Albarracin Barreto haber confeccionado losplanosy croquis que
determinaban la trayectoria a seguirpor el agraviado Paolo Sachi Idirato, que
(762) f,|_o 19-2001, Sala Penal Especia) de la Corte Suprema, sentencia del 7 de abril del
2009, confirmada por !a Primera Sala Pena) Transitoria de la Corte Suprema en el R.N, N.°
19-01-2009 A.V-üm a.
650
luego seria objeto de la privación de su libertad personal, empero tal comisión

delictiva no seperpetró quedando entonces la actitud delprocesado Albarracin
Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurídico
tutelado por la ley, en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio
en la comisión del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situación
como acto preparatorio que se encuentra en lafase externa del delito, pero que
no esparte de él, siendo que por si solo es incapaz de indicar la voluntad del
hecho de continuar y acabar su intente delictuoso; si esto es asi, la imputación
recaída no tiene el sustento necesario para la imposición de unapena^^'^^^^.
8. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COACCIÓN Y SECUESTRO

Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus pro
pias definiciones, en la práctica es natural que encontremos situaciones
donde resulta complicado diferenciar im delito del otro. No obstante, la
ejecutoria suprema del 28 de enero del 2005<^^^> sirve para enfatizar la
diferencia que existe entre los citados hechos punibles. En efecto, allí se
Íl
argumenta que: ^ól delito de secuestro, previsto y sancionado por el articulo
152 del Código Fenol, atenta contra la libertad ambulatoria de laspersonas, es
iíí-: decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos
T ; medios comisivos, no determinados por la ley, pero que, desde una perspectiva
criminalistica, son por logeneral la violencia, la a m en a s y el engaño, y cuyo
perfil más nítido se da en los casos de encierro o, intemamiento o de detención
del sujeto pasivo, mediante los cuales se priva al sujeto pasivo de la facultad
de trasladarse libremente de un lugar a otro; ahora bien, a los efectos de con
cretar con rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos
del tipo de injusto del citado deliU} de secuestro, que lleva consigo una g ra n
penalidad, es de estimar asumiendo elfactor excluyente que informa el p rin
cipio de insignificancia que están excluidas del ámbito típico de dicha figura
penal privaciones de la libertad ambulatoria de escasa relevancia, a partir
precisamente de la dimensión temporal de la detención, las cuales, en todo caso
tipifican el delito de coacción, en tanto en cuanto -como anota u n sector de la
doctrina, en especial M uñoz Conde- no se trate de una privación de libertad
(783Í [\j 0111 -94-Linna, en Prado Saloarríaga, 1999, p. 184.

¡784) Exp. N.° 2966-2004-Arequípa, en PÉREZ Arroyo, 2006, p. 943.
651
Sí-
Ra MíRO SAÜNAS SiCCHA
comofinalidad en d misma o como medio para exigir un rescate o lograr una

finalidad ileâly casos en los cuales tal hecho siempre constituirá secuestro (D e
recho penal. Varte especial, 13^ ed., TirantloBlanch, Valencia, 2 0 0 0 , pp. 160
y 1 6 7 ); que, en el presente caso, no se da este supuesto, toda vez que se detuvo
al agraviado ejerciendo violencia contra él, y se le llevó inmediatamente a la
comisaria en cuya sede se hizo mención a una supuesta conducta delictiva en
que aquel habría incurrido al distribuir volantes injuriosos contra eíalcalde;
no se trató pues de una privación de libertad ambulatoria como finalidad en
si misma n i como medio para loprar una finalidad ilepal concreta, en tanto
que enseguida, sin tardanza, se condujo y sepuso al agraviado a disposición de
la autoridad policial para que ésta actúe conforme a sus atribuciones, lo que
como, ya se anotó, en todo caso tipificaría el delito de coacción^l
9. PEHAUDÁD
Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro,
dentro de ios parámetros del tipo básico, será merecedor a pena privativa
de libertad no menor de 20 ni mayor de 30 años.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en ios 13
primeros incisos, así como los supuestos del parágrafo tercero del artículo
152, el agente será merecedor a pena privativa de libertad no menor de
30 años-
Segun la Ley 28760 primero, y aíiora por el Decreto Legislativo
■
982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesión grave, ya sea
física o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia
del secuestro, el agente será merecedor de cadena perpetua. Igual pena
se impondrá cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad,
una persona mayor de setenta años o un discapacitado.
10. LA PENA DE CADENA PERPETUA

Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad
temporal para el delito de secuestro y sus agravantes, se han ampliado
los supuestos delictivos que merecen pena de cadena perpetua. En efecto,
por la modificación introducida por la Ley N .° 28760, de junio del 2006,
el último párrafo del artículo 152 del Código Penal, previo que “la pena
652
1
será de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de

sesenta y cinco anos o discapacitado, así como cuando la víctima resulte
con daños en el cuerpo o en su salud física o mental, o muera durante el
secuestro o a consecuencia de dicho acto”. Actualmente, por disposición
del Decreto Legislativo N.^ 982, de julio del 2007, se han ampliado aiín
más ios supuestos. De esta forma, ahora se prevé que la “pena será de
cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de
setenta años; 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha
de esta circunstancia y 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado
durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto”.
Al disponer más posibilidades para imponer la pena de cadena
perpetua, lo único que se evidencia en la conducta del legislador -autor
de la ley y luego del citado Decreto Legislativo- en su desesperación
por hacer frente a la demanda social, es su escaso conocimiento de las
elementales teorías del Derecho penal actual respecto a la pena y su
función preventiva, protectora y resocializadora, recogida en el artículo
IX del Título Preliminar del Código Penal. Y mucho menos al parecer
toma en cuenta el numeral 22 del artíctilo 139 de la Constitución PoKtica
del Estado, que establece en forma contundente: “el principio de que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad”. Soslayando que, tal como el
Tribund Constitucionales^! lo ha establecido, en nuestro ordenamien
to jurídico penal se ha constitucionalizado la denominada teoría de la
función de prevención especial positiva, en armoma con el artículo 10.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe:
“El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. Princi
pio constitucional que comporta, mandato de actuación dirigido a
todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y,
singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condicio
nes, cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar,
al establecer el quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para
Fundamento 179 del !a Resolución dei Tribunal Constitucional del 3 de enero del 2003;
Exp. HS 010-2002-A in‘C-LÍma.
653
sancionar la comisión de determinados delitos” (Fundamento 180

de la sentencia dei T C 10-2002). Estos conceptos, el Supremo Tribunal
Constitucional ios ha reiterado en el Fundamento N .° 26 de la sentencia
del 21 de julio del 2005^^6)^ establecer que las teorías preventivas,
tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional
directa, en tanto y en cuanto, [...] sus objetivos resultan acordes con el
principio-derecho de dignidad.
Incluso el máximo intérprete de la Constitución, en forma atinada,
señaló en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recaída en el Exp.
N.^ 010-2002-AI/TC, que de las exigencias de “reeducación”, “rehabi
litación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario se
deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de
la pena, de manera tai que permita que el penado pueda reincorporarse
a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia liber
tad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, esta liberínd
tiene un límite de orden temporal directamente relacionado con la exi
gencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. La
denominada “cadena perpetua” es intemporal, es decir, no está sujeta a
límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, carece de un final y, en
esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún momento
pueda reincorporarse a la sociedad.
En consecuencia, según el Tribunal Constitucionalí^^^, el estableci
miento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio consti
tucional, previsto en el iuciso 22 del artículo 139 de la Constitución, sino
también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad.
Es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición de una
pena determinada constituye una mediík que restringe la libertad personal
del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los derechos
fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no
solamente el legislador está obligado a respetar su contenido esencial,
sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta
Exp. N.° 019-2005-Pi/TC.

Í787Í vjjje ftjndamentos 184,185, 186,187, 188 de! la Resolución del TC, del 3 de enero del
2003, Expediente N.° 010-2002-AI/TC-Lima.
654
d Estado constitudonal de derecho. Asmiismo, el Tribimal Constimdonal

considera que detrás de las exigendas de “reeducación, rdiabilitadón y re-
incorporadón” como fines del régimen penitendario, también se encuentra
necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona
(articulo 1 de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para
el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que
los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea
cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposidón de determina
das medidas, pues cada uno, induso los delincuentes, deben considerarse
como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual
moral dotada de autonomía. En el ámbito penitendario, la proyecdón del
prindpio de dignidad comporta la obligadón estatal de realizar las medi
das adecuadas y necesarias para que el infiractor de determinados bienes
jurídico-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello
se realice con respeto a su autonomía individual. Sin embargo, y aunque
no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturales drástica como la
cadena perpetua subyace una cosíficadón del penado, pues este termina
considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el
cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tanipoco
habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación.
El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar ai interno
en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determi
nada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor,
puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada
la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado
del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse
latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad.
El internámiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena
tenga un límite temporal, aniquila dicha posibilidad. La cadena perpetua
también anula al penado como ser humano, pues lo condena a transcurrir
su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder
alcanzar su proyecto de vida trabado con respeto a los derechos y valores
ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se
hace en vida. La cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva
con la naturaleza del ser humano. El Estado constitucional de derecho
no encuentra justificación para aplicarla.
655
No obstante^ y pese a tener conceptos daros y contundentes en

contra de la pena de cadena perpetua, el supremo intérprete de la Consti
tución no tuvo la valentía sufidente para declararla inconstitucional^®®).
Esta actitud ha generado que el legislador, en lugar de ir restringiendo
los supuestos delictivos que merezcan tal pena, venga ampliando ios
supuestos en los cuales se irnpone la pena de cadena perpetua con la
finalidad explicable de solo satisfaíxr una demanda soda! ante la arre
metida de los secuestradores. En efecto, en la exposición demotivos de
uno de los proyectos que dio origen a la Ley 28760, se sostiene que
"^desde hace algún tiempo la comisión de este delito ha registrado un
crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como la informadón
periodística dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsión a
personas de altos y bajos recursos económicos^ tomando como rehenes
a personas de toda edad, desde niños hasta ancianos. Situación esta que
genera en la comunidad un clima de inseguridad y que el Estado, en su
rol protector, no puede permitir, debiendo réciurir a la ultim a m tio para
corregir este grave fenómeno criminal”<^®^>. De esta forma, el legislador
En efecto, en e( Fundamento N.® 190 de !a Resolución de! 3 de enero del 2003; Exp. N °
010-2002~AI/TC-üma, se estableció que e! Tribunal Constitucional no considera que la
incOristitücionaiícfád de fa'cádenB'perpetualo"autorice' a dedarar la Invalidez de la dis
posición que la aütorizai pues ciertamente dicha incompatibilidad podría perfectamente
remediarse si es. que e! legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la
cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Por ello solo se limiíó a
exhortar al Congreso de la República para qúe; dentro dé un plazo razonable, establezca
.límites- para la revisión de la cadena perpetua, A raíz de la sentencia exhortativa; e! Con-
. gresq de la República, prom ulgó el Decreto, Legislativo 921 de enero del,2003, donde
se estableció que la pena de cadena perpetua será revisada, de oficio o a petición de
parte por el órgano jurisdiccional que la impuso, cuando el condenado haya cumplido
35 años de privación de libertad, pudjendo el Juez, luego del procedimiento estableci
do en e! artículo 59-A del Código de Ejecución penal, mantener la condena o declararla
cumplida ordenando ia excarcelación déi beneficiado. Tam bién se estableció que si ei
' Juez decide por mantener ía pena impuestá> después de transcurrido un' año, se realizará
una nueva revisión. En concreto, actualmente, en nuestra patria, la denominada pena de
cadena perpetua no es propiamente tal, pues tiene un plazo determinado en el cual el
Juez la revisará y si llega a ia conclusión que en el condenado ha tenido efectos positivos
él tratamiento penitenciario-impuesto, podrá declararla cumplida disponiendo la excar
celación inmediata del condenado.
(789) Proyecto de Ley 14585/2005, presentado por el congresista Antero Ftores-Aráoz. Pro
yecto que propuso que a los sentenciados por el delito de extorsión no les son aplicables
los beneficios penitenciarios.
656
■■ :■ ■■
recurre al derecho penal para frenar la ola creciente de secuestros, no

obstante, bien sabemos que las penas altas no disuaden a nadie y menos
a los secuestradores.
11. IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURÍDICO

Se dispone arbitrariam ente de la pena de cadena perpetua al
autor, si como consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la víc
tima fallece o sufre lesiones graves en su integridad física o m ental
Es decir, ia muerte o las lesiones graves sobre la víctima deben ser
originadas como consecuencia del suceso de secuestro. N o deben ser
preconcebidas ni planificadas por ei agente. Esta forma de legislar
resulta arbitraria, pues se dispone la pena de cadena perpetua a los
agentes por conductas culposas que originan un resultado dañoso.
Si por ei contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que
desde el inicio ei agente actuó sabiendo y queriendo la muerte o lesionar
en forma grave a la víctima, no estarem os ante la agravante, sino ante
un concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de asesina
to o lesiones graves y el delito de secuestro básico. Originando ique al
momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena
que resulte de la sumatoria de las penas privativas de libertad que fije
el juez para cada uno de los delitos, hasta un máximo del doble de la
pena del delito más grave, pero nunca más de 35 años, según la regla
prevista en el numeral 50 del Código Penal, modificado por Ley N .°
28730, del 13 de mayo del 2006. De ese modo, se impondrá cadena
perpetua al agente si, pudiendo.prever el resultado, ocasiona ia muerte
de la víctima o le produce lesiones graves, en cambio, será merecedor de
pena privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente
causa la muerte de su víctima o le ocasiona lesiones graves después de
obtener su objetivo mediante con el secuestro.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador p’ara los ciudadanos
de a pie, a los cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a
no cometer delitos. Absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro
inmediato. En efecto, si el agente no ha planificado ni pensado causar la
muerte o lesionar de modo grave a su víctima, queriendo solo obtener
657
un provecho indebido por medio del secuestrOj no obstante coyuntura!

u ocasionalmente ios causa (ya sea con dolo o culpa), será merecedor de
cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por
tanto, quiere primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar
la muerte o lesionar de modo grave a su víctima (solo con dolo), el autor
será merecedor a una pena no mayor de 35 años.
En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te
sancionen con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que
buscas con el secuestro, dolosamente ocasiona la muerte a tu víctima o,
en su caso, ocasiónale lesiones graves. Este modo de legislar, en lugar
de resguardar la vida de las personas, motiva su aniquilamiento.
Suboapítul© 4
Troto d e personas
1. CUESTIÓN PREVIA
La problemática dé la ‘‘trata de personas^"", o también conocida
tradidonaimente como “trata de blancas”, es un fenómeno criminal
mundiall'^^®) que por sus características lîona la libertad y por ende,
afecta de manera grave la dignidadí^^^) de las personas que eventualmente
se convierten en víctimas, a quienes esta actividad criminal les degrada,
humilla y envilece. En resumen, la persona es tratada como un instru
mento o una cosa para conseguir objetivos, por lo general, lucrativos.
El solo hecho de que un ser humano someta a otro a la vil con
dición de esclavitud, servidumbre, explotación sexual, prostitución,
mendicidad, extracción de órganos o tejidos humanos es algo que
(790)
Según la Organización de las Naciones Unidas, las ganancias de la trata de personas en el
m undo superan los 9,500 millones de dólares anuales, situación que ie convierte en una
de las tres fuentes principales de ingresos para el crimen organizado, luego del tráfico
ilícito de drogas y tráfico de armas. Véase: Exposición de motivos de los proyectos de leyes
N.“s 108/2006-CR, 314/2006-MP y 513/2006-PE que dieron origen a la Ley N.° 28950,
(791)
La dignidad es to específicamente humano, de allí derivan y a la vez descansan ios dere
chos personaiísimos en sentido jurídico-civi!, o ios derechos humanos en su dimensión
constitucional. Véase Alonso álamo, 2006, p. 172.
658
ofende a ia conciencia humana de cualquier sociedad en este siglo.

En estos tiempo que nos ha tocado vivir no existe razón, argumento
técnico, poKtico o ideológico racional que tolere o permita concesión
alguna a esta forma de tratar al ser humano. Con la materialización de
cualquiera de las conductas que en conjunto se conocen como trata de
personas, no solo se afecta múltiples bienes jurídicos fundamentales del
ser humano individual en tm Estado de Derecho sino también se afecta
a ia humanidad entera, toda vez que toda sociedad culta, consciente
y de pleno sentido humanístico repudia y rechaza de manera sensible
y espontánea tales conductas atroces. De modo que es razonable
argumentar que no solo la dignidad del agraviado sino también la
del género humano se ve afectada cuando se materializan estas'con
ductas prohibidas. Por esta razón, en el Congreso de la República se
presentó un Proyecto de LeyC^^) en el cual se proponía que el delito
de trata de personas debe ser considerado como un delito contra la
humanidad y, por tanto, debe ser tipificado junto a ios deHtos de ge
nocidio, desaparición forzada de personas, tortura y discriminación.
Sin embargo, la mayoría de parlamentarios fueron de distinto parecer
y se limitaran a efectuar la modificación de la fórmtila legislativa del
artículo 153 del Código Penal.
En estos tiempos de posmodernidad en que vivimos, de ningún
modo puede ser aceptada la trata de personas. De ahí que la mayoría de
naciones coinciden en hacerle firente con el único instrumento racional
y civilizado que el hombre ha creado: el derecho punitivo.
Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracteri^n
por desarrollar una red proactiva que mediante la labor de captación, por
seducción, engaño, violencia y amenaza trasladan a las víctimas a lugares
donde usualmente no pueden ejercer a plenitud su libertad personal.
Las desarraigan de su lugar de origen y las colocan en una simación de
vulnerabilidad extrema, a fin de explotarlas. De esa forma, las personas
son utilizadas como objetos o medios de producción de diveisos bienes
y servicios que no solo atenían contra el ejercicio de su libertad, sino que
(792) Véase: exposición de motivos de! Proyecto de Ley N.® 1839/2012-CR, ingresado al Congre
so de ia República el 19 de diciembre del 2012.
659
■:'Si
ponen en peligro su capacidad física y méntal, pero sobre todo su condición
de seres libres y dignosí^^^).
Este fenómeno mundial no es extraño para el Peni: Investigaciones
efectuadas en nuestro país sobre trata de personas con fines de explotación
sexual han comprobado que él nuestro es considerado como un país de
origen, tránsito y destino de la trata internacional, con predominio de
la trata internaí^^^l. Asimismo, se ha verificado que en nuestra patria se
realizan diversas modalidades de trata de blancas en diferentes contextos
económicos y sociales, lo cual involucra mecanismos de captación y
coacción que se desarrollan en la informalidad e ilegalidad, identificán
dose la explotación doméstica, la mendicidad y la explotación sexual
como destinos principales para el caso de niñas, niños y adolescentes.
Ante esta cruda realidad, el Estado Peruano ha ratificado la Con
vención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada tras
nacional, así como el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente, mujeres y niñosC^S)^ Estas normas de
c^ácter supranacional señalan las directrices que deben implementar en
su normativa interna los países miembros con la finalidad de combatir
la trata de personas desarrollando acciones en el ámbito preventivo, de
la tensión y protección a la víctima y sanción a los tratantes.
Pero, <en qué consiste el fenómeno de la trata de personas? Para la
respuesta no queda otra opción que recurrir al artículo 3 del Protocolo
(793)
Véase; exposición de motivos deí Proyecto de Ley N ° 314/ 2006-MP, presentado al Con
greso de !a República el 27 de setiembre dei 2005, por nuestra Fiscal de !a Nación, Dra.
Flora Adelaida Bolívar Arteaga. En igual sentido en la exposición de motivos deí Proyecto
de le y N,® 5Í3/2006-PE, ingresado al Congreso de la República el 21 de octubre del 2006.
(794)
Trató de mujeres para fines sexuales comerciales en eí Perú, OÍM, movlmlentó El pozo, 2005.
(795)
La convención fue aprobada por el Congreso de la República por Resolución Legislativa
N.° 27527, el .4 de octubre del 2001 y ratificada por el Poder Ejecutivo por Decreto Su
premo N.° 088-2001-RE, eí 19 de octubre de! 2001, al igual que el Protocolo dé Palermo
para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños. Sin
enribargo, aq u í resulta necesario advertir que la “trata de personas" estaba prohibida des
de 1948 con la Declaración Universal de Derechos Humanos, pues su artículo 4 prescribe
que "nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre y que la esclavitud y la trata de
esclavos están prohibidos en todos sus formas" De ahí que la trata de personas con fines
sexuales ya estaba prevista como delito en el artículo 182 dét Código Pena! de 1991.
■ /ü
660
i®
__ ¡
Derecho Pena! r Parte Especia!
de Palermo, firmado en diciembre del 2000, denominado ‘^para prevenir,

reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y
niños”. Allí se prescribe:
a) Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte,

el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la
amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rap
to, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga auto
ridad sobre otra con fines de explotación. Esa expiomción puede
incluir, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, k
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre
o la extracción de órganos;
b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas o
toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del
presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido
a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;
c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la receptación de
un niño con fines de exploración se considerará “trata de personas”,
incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios anunciados
en el apartado a) del presente artículo;
d) Por “niño” se entenderá a toda persona menor de 18 años.
La disposición supranacional reconoce el interés inherente a toda

persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como
un instrumento u objeto, a no ser humillada, degradada, envilecida y
íííí-
cosificada. Este es el interés o bien jurídico merecedor de protección por
el derecho penal y que en ningún caso debe confundirse con im intento
de protección de la moralidad ni con una infiltración encubierta de la
moraií^^^l en el campo punitivo.
(796J A lo nso álam o, 2006, p . 1 8 1 .
661
Ramiro Saunas Siccha
2. TIPO PENAL
El hecho punible que en el texto original del artículo 153 del Códi
go Penal se etiquetaba como "^tráfico de menores o incapaces”, fue objeto
de modificación y ampliación por la Ley 28950 del 16 de enero del
2007. Por esta ley, no resultaba apropiado ya seguir utilizando el m m m
inris de “tráfico de menores o incapaces”. Luego de la modificación y
ampliación del artículo 153 del Código Penal, resultaba conveniente
denominar a los supuestos incorporados al tipo penal como “delito de
trata de personas”, el, mismo que en forma parcial estaba regulado en
el derogado artículo 182 del Código Penal. Luego por Ley N."* 30251
publicada en octubre del 2014, el legislador nacional en artículo único
ha vuelto a modificar el contenido del tipo penal 153. De este modo,
como consecuencia de la modificación producida, el contenido del tipo
penal es como sigue:
1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coac

ción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder
o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción
de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta, traslada,
acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la República o
para su salida o entrada del país con fines de explotación, es
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho
ni mayor de quince años.
2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de ia trata de
personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o
adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación
sexual, la esclavitud o prácticas análogas a 1aesclavitud, cual
quier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos
o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de
órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así
como cualquier otra forma análoga de explotación.
3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o re
tención de niño, niña o adolescente con fines de explotación
se considera trata de personas incluso cuando no se recurra
a ninguno de los medios previstos en el inciso 1.
4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a
cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos
cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios
enunciados en el inciso 1.
662
5. El agente qUe promueve, favorece, financia o facilita la co

misión del delito de trata de personas, es reprimido con la
misma pena prevista para el autor.
Antes de analizar dogmáticamente este tipo penal resulta pertinente
precisar que la modificación efectuada ha tenido como uno de sus objeti
vos “aclarar el tipo penal referente a la trata de personas, a fin de facilitar
su correcta aplicación por parte de ios operadores de justicia”^^^. Si esta
última modificación cumple tal objetivo, solo podrá saberse en el futuro.
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotu
lada como “trata de personas”, se evidencia que estamos ante tm “delito
proceso” y, por ello, podemos decir que comtituye un delito de naturaleza
complejaí^^^l.
Es un “delito proceso” en el cual interviene un conjunto de eslabones
que se inicia con ia identificación, captación y aislamiento de ia víctima.
Puede llegar al extremo de la privación de la libertad, con la finalidad de
ser incorporada la víctima a la producción de bienes y servicios contra su
voluntad. La primera afectación que se produce es a la libertad personal;
y la segunda es el sometimiento a un proceso de explotación de cualquier
naturaleza. En tai sentido, de entrada puede evidenciarse que el bien
Í797) Véase: la exposición de motivos del Proyecto de le y N.“ 2982 presentado a! Congreso de
la República el 22 de noviembre de 2013.
La naturaleza de! delito de trata de personas es tan compleja, que Incluso si no hay una
buena preparación de los operadores de !a administración de justicia, muchos hechos
ilícitos pueden ser tolerados. Ejemplo de esta situación lamentable es el contenido de la
ejecutoria suprema de fecha 28 de enero de 2016 {R.N. 2349-2014- Madre de Dios).
AHÍ, la Sala Penal Permanente absolvió a la acusada del delito de trata de personas en
agravio de menor, pese que según la Sala Superior que juzgó a la acusada por los hechos
objeto de acusación, "estaba probado que la acusada hizo la captación y el traslado de ia
agraviada, habiéndola trasladado de Mazuko a Manuani sin documento que ia identifi
que, ni autorización de trabajo, versión que se corrobora con la propia manifestación de
ia acusada quien dice que a la agraviada la encontró en una zona roja, para su posterior
traslado". Un anáfisis crítico de la citada ejecutoria véase; Ore Sosa, Eduardo, Especiales
Consideraciones respecto al menor de edad como víctima del delito de traía de personas,
en Actualidad Penal, 30, diciembre 2016, instituto pacífico, Lima, pp. 169-182.
663
I-Vr:
jurídico que se afecta primero es la libertad personal. No obstante, es
usual que los comportamientos fines de la trata de personas establezcan
confusiones respecto a su delimitacióní^^^). Por ello, se debe diferenciar
de forma adecuada el bien jurídico protegido con los comportamientos
típicos de la trata de personas de aquel bien jurídico que se protege con
la tipificación de las conductas posteriores. Por ejemplo, en el caso de
la explotación sexual, el bien jurídico de la acción inicial es la libertad
personal, en tanto que de la acción posterior es la libertad o indemnidad
sexual o, en el caso de. venta de niños con fines de extracción de tejidos
u órganos, el bien jurídico protegido de la acción inicial es la libertad
personal en tanto que de la acción posterior es la vida, el cuerpo y la
salud de la'víctima.
En suma, como se verá en detañe, la privación de la Hbertad de las
víctimas es un medio para la afectación final del bien jurídico que real
mente se afecta con la trata de personas: la dignidad de la personas, toda
vez que la víctima es considerada por los agentes como un instrumento,
mercadería u objetó para conseguir fines posteriores cáractermádos nor
malmente pór el lucro.
En la estructura típica del deñto de trata de personas intervienen
objetivamente varios elementos que es necesario expñcar por separado.
3.1. Verbos rectores y conductas típicas

ten primer término resulta importante determinar y explicar los
verbos rectores utilizados en la elaboración del tipo penal. EMos son el
núcleo de cualquiera de los supuestos deñctivos que se puede atribuir
ai sujeto activo. Si una conducta cualquiera se ha materializado sin la
intervención de alguno de los verbos rectores, que siempre van al inicio
de la constmcción del tipo penal, aqueñá no constimye este deñto. Aquí,
si no se materializan los verbos rectores, el deñto de trata de personas
no se configura..
Los verbos rectores que materializan las conductas típicas lo consti-
myen: captar, transportar, trasladar, acogei; recibir o retener de la víctima
(799) Proyecto de Ley N.° 314/2006-MR
664
Derecho Pena!'^ Parte Especia!
en el territorio de la República o para su salida o entrada al país con fines

de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños, "darnos en qué
consisten cada uno de estos supuestos de hecho:
Captar. La primera conducta que puede efectuar el agente es la de

captar a la víctima del delito de trata de personas. Esta conducta se
configura cuando el agente atrae, conquista, logra, sugestiona o cau
tiva a la víctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos
en caso de mayores de edad, s ^ sometida a trabajos de explotación
o venta de niños. El agente primero atrae a su víctima, casi siempre
WP por medios de apariencia lícitos, legítimos y sentimentales, luego en
segundo lugar, siguiendo con su designio criminal, por medio de
*
actos fraudulentos y vedados como la amenaza, violencia, privación
de su libertad, etc. le somete a los trabajos de explotación.
P. b. Trmsportm: La segimda conducta que puede realizar el agente, lo
M ;-
constituye el transporte de la víctima del delito de trata de perso
nas. Se configura cuando el agente pone o da el medio en el cual
la víctima se traslada de un lugar a otro, en el cual lógicamente
realizará el trabajo de explotación o venta de niños. Aqm" el agente
se limita a proporcionar el medio de trasporte a fin de que la pro
pia víctima se traslade por su cuenta o por cuenta de un tercero ai
:'C- ’-, •
í>c:. lugar donde será objeto de explotación.
c. Trasladar Esta conducta se configura cuando el agente lleva, acom
paña, traslada de un lugar a otro a la víctima a fin de que luego, con
el uso de los medios típicos realice trabajos de explotación o venta
de niños. Aquí, el agente aparte de proporcionar el medio de trans
porte, se traslada junto a la víctima al lugar donde esta desarrollará
' í ’ .'L
los actos de explotación lógicamente en beneficio de aquel.
d. Aco0 er Se verifica cuando el agente ampara, atiende, hospeda o al
berga a la víctima a fin de que luego, con el uso de lOs medios típicos
en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotación
o venta de niños.
e. Recibir Otro supuesto que puede realizar el agente es la de recibir
a la víctima del delito. Esta conducta se configura cuando el agente
665
recibe^ recepdona, o admite a la víctima a fin de que luego, con el

uso de los medios típicos sea sometida a trabajos de explotación o
venta de niños. Aquí, a diferencia del supuesto anterior, el agente
redbe a la víctima y le obliga a efectuar labores de explotación sexual
o de otra naturaleza, pero sin darle necesariamente hospedaje.
f. Retener, Esta conducta aparece cuando el agente retiene, sujeta, se
cuestra o priva de su libertad ambulatoria a la víctima a fin de que
luego, con el uso de los medios típicos en caso de mayores de edad,
sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños.
3.2. lu g a r d e desarrollo d e los conductas típicas

El delito de trata de personas presenta tres variantes. Cualquiera de
las conductas pueden efectuarse dentro del territorio nacional (comienza
y finaliza el proceso dentro del territorio del Perú), así como pueden
ioiciar o finalizar fuera del territorio peruano. Aquí se presentan los
siguientes supuestos:
El proceso de trata de personas comienza o inicia en el territorio del
Perú y finaliza en territorio de un país extranjero que puede ser tanto un
vecino como un país lejano, o el proceso de trata comienza en territorio
de un país extranjero vecino o no y finaliza en el territorio del Perú.
Por ejemplo, el supuesto delictivo aparece cuando el agente me
diante amenaza convence o induce a su víctima para que se traslade
dentro del territorio nacional con la finalidad predeterminada de dedi
carse a la prostitución, pornografía u otra forma de explotación sexual.
O también se configura cuando el agente mediante violencia induce
u obhga a su víctima a que se ausente o saiga del Perú y se traslade a
otro país con la finalidad de ejercer la prostitución, pornografía u otra
forma de explotación sexual.
3.3. te d io s coactivos típicos

Los medios por los cuales el agente puede coaccionar y obligar
a su víctima y, de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de valor
económico, son los siguientes:
666
a. V iolencia
La violencia o fuerza fisica deviene en un instrumento que utiliza o
hace uso el agente para facilitar la captación, transporte, traslado, aco
gida, recepción o retención de su víctima. Si en un caso concreto que la
multifacética realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no
tuvo aquella finalidad, sino, por el contrario, tuvo otra finalidad esped-
fica, no aparecerá el supuesto de hecho del delito de trata de personas.
Solo vale el uso de la violencia cuando ella esté dirigida a anular la
eventual resistenda u oposición que hace el sujeto pasivo o un tercero y,
de ese modo, facilitar la comisión del delito de trata.
La violencia puede ser utilizada por el agente hasta en tres supuestos:
para vencer la resistenda de la víctima; para evitar que la víctima resista a
la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retendón; y para
vencer cualquier oposición para fugarse del lugar de los hechos.
Un aspecto no menos importante es que la violencia debe estar
dirigida contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas
si la violencia está simplemente dirigida contra las cosas.
Finalmente, resulta pedagógico indicar que la intensidad de la vio
lencia no aparece tasada por el legislador. E l operador jurídico tendrá
que apreciarlo en cada caso concreto y determinar en cuál ha existido
violencia suficiente para conseguir los objetivos propuestos por el agente.
Si la violencia ha sido sufidentemente intensa y ha producido lesiones
en la víctima, por ejemplo, estaremos ante el delito de trata de personas,
pero agravado..
b. A m en a za
La amenaza consiste en el anuncio de un mal o pequido inminente
para la vida o integridad fisica de la víctima, cuya finalidad es intimidarlo
y, de ese modo, no oponga resistencia a la captación, transporte, trasla
do, acogida, recepción o retención. No es necesario que la amenaza sea
invendble, sino meramente idónea o eficaz para lograr el objetivo que
persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de tm mal futuro
puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifi
667
que. Para determinar si la amenaza ha sido suñciente para intirnidar a la

víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad
psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sus-
tancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la
eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador.
La amenaza tendrán eficacia según las condiciones y circunstancias
existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su
contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza
puede ser decisiva para valorar la intimidación.
La amenaza requiere de las siguientes condiciones: la víctima debe
creer que existe la fírme posibilidad de que se haga efectivo el mal con
que se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia de que no
poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento para el
transporte, traslado, acogida, recepción o retención, evitará el pequicio
que se anuncia. Ello puedé ser quimérico, pero lo importante es que la
víctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerse de relieve lo constituye
la circunstancia que lá aínenaza debe estar dirigida a causar daño a la
vida o integridad física de las personas, ya sea de la piopia víctima o de
terceros, quedando descartado otrotipo de males. ....................
c. P rivación de la lib e rta d

Se preseiitá esté m e S o típico cuándo él agente primero secuestra o
priva de su libeitad ambulatoria a su víctima, luego le obliga a realizar
conductas tendientes a lograr su objetivo. Aquí, la víctima tiene la condi
ción de rehén. Esta se presenta cuando por cualquier medio y en cualquier
forma, la víctima se encuentra bajo el poder del agente, ilegítimamente ;■'''Hví-v
privada de su libertad personal de locomoción.
Javier Villa Steiní®^^) enseña que la conduaa de mantener en calidad
de rehén a una personaj implica violentar la libertnd ambulatoria y loco m
motora del sujeto pasivo o un tercero e invadir su Ubre desplazamiento. -T-.
f.’r'-''.'
: .
( 800)
Villa Stesn, 2001, p. 154.
668
4. B l fr a u d e
Es k acáón contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente
con la finalidad de perjudicar a la víctima en su libertad y, por ende, en su
dignidad de persona. El fraude puede materializarse por diversas conduc
tas específicas como astucia, ardid, artificio, embuste, truco, argucia, etc.
La astucia es la simulación de ima conducta, situación o cosa, fin
giendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con
el objeto de hacer caer en error a la víctima. El uso de nombre supuesto o
el abuso de confianza son formas en las cuales el agente actik con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado, hábil y mañosamente,
para lograr que una persona caiga en error.
El artificio es la deformación mañosa de la verdad con el fin de
hacer caer en error de apreciación a otra persona que observa la mate
rialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida
la idea de engaño, pero también la del arte puesto en juego para que el
engaño triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira
no constimye engaño o artificio, sino cuando esté acompañada de ciertos
otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que ios franceses
denominan mise in scene.
El truco es la apariencia engañosa, hecha con arte para inducir a
error a otra persona.
El embuste es una mentira disfirazada con artificio.
La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza
cuyo fin es hacer caer en error a la víctima.
e. E l engaño
Ai engaño se le define como la desfiguración de lo verdadero o real,
capaz de inducir a error a una o varias personas. En' otras palabras, la
expresión engaño designa la acción o efecto de hacer creer a alguien, con
palabras o de cualquier otro modo, algo que no es verdad.
Sin embargo, para materializarse el fraude y el engaño en el de
lito de trata de personas, estos medios típicos deben ser suficientes e
669
idóneos para producir el error e inducir al sujeto pasivo a fin de que

preste su aparente consentimiento en la captación, transporte, trasla
do, acogida, recepción o retención con fines de explotación o venta
de niños* E l operador jurídico, al momento de calificar la conducta,
deberá verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el agente HS
fue idóneo, relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga
en error. Corresponde al operador jurídico hacer tal calificación, pues
ii
en la realidad concreta, por las especiales circunstancias de tiempo,
modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales í
v:
aptitudes intelectuales de la víctima, los casos varían de uno a otro.
■,
No hay casos idénticos, pero sí pueden haber parecidos.
E l abuso d e p o d e r
Este medio típico de comisión se presenta cuando el agente que,
dentro de un grupo social tiene cierto poder económico, político, aca
démico o social, se aprovecha de tal situación y abusando de su poder
procede a promover, favorecer, financiar o facilitar la captación, trans
porte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima con fines de
explotación o venta de niños.
g. A b u so d e u n a situ a c ió n de v u ln era b ilid a d

La situación de “vulnerabiHdad^^ se debe entender como la situación
de desventaja en que se encuentra la víctima, ello como consecuencia
de la carencia de recursos económicos, la falta de oportunidades, la
violencia pohtica o la violencia familiar, etc,, que son aprovechadas por
las organizaciones criminales para identificar y captar a sus víctimas
o por personas inescrupulosas que a través del engaño someten a una
persona a labores o trabajos de explotacióní^^^).
h. C oncesión o recepción de pagos o cu a lq u ier beneficios

Este medio típico se configura cuando el agente ofrece y luego en
trega o concede a la víctima pagos o beneficios que generalmente son en
(SOI) Proyecto de Ley N.°314/2006-MP.
670
______:
0
í: - ' ■
Derecho Pena!« Parte Especia!
dinero. O mejor, c i^ d o ei agente entrega el pago o algún beneficio, y

la víctima lo recepciona con la finalidad que no oponga resistencia y de
esa forma facüitar su captación, transporte, traslado, acogida, recepción
o retención dentro del territorio de la República, o para su entrada o
salida del país con fines de explotación.
Por disposición expresa del tercer inciso del artículo 153 del C .P,
la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de
niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata de
personas, incluso cuando no se recurra a alguno de los medios típicos
señalados y explicados. Es decir, así no se utilice la amenaza, por ejemplo,
y por ei contrario, la víctima presta su natural consentimiento para ser
sometida a trabajos de explotación, si es menor de 18 años, el delito de
trata de personas igual se configura.
Por su parte de acuerdo ai inciso cuarto del artículo 153 modificado,
el consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de
explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido
a cualquiera de los medios típicos antes indicados. Esta precisión parece
pertinente, pues en muchos casos, la víctima que ha sido violentada
para aceptar y comenzar con los actos de trata de personas, y luego
los acepta voluntariamente al considerar que es inútil su oposición, o
también acepta los actos de trata para evitar se desarrolle más violencia
en su contra. En consecuencia, no puede aceptarse como argumento de
defensa alegar que la víctima mayor de edad consistió voluntariamente
los actos de trata al no haber opuesto resistencia en los actos de trata
posteriores a su inicial sometimiento.
3.4. Finaiidod dei agente

Las conductas desarrolladas por el agente, hasta aquí, tienen su única
y primordial explicación en la finalidad u objetivo que le mueve o gma.
La finalidad es lo fiindamental para la configuración del delito y no con
fundirlo con otros delitos. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar
que ei sujeto activo de las conductas iniciales ya explicadas no tenía como
finalidad someter a la víctima a la explotación, sino solo privarle de su
libertad ambulatoria para obtener luego un rescate, ei delito de trata de
personas no se configura. El hecho grave será tipificado como secuestro.
671
En efecto, el desarrollo de las conductas iniciales debe estar en

caminado a conseguir el objetivo propuesto por el sujeto activo. Pero
ícüál es la finalidad que guía al agente? La respuesta la encontramos en
el inciso segundo del artículo 153 del Código Penal. Allí se prescribe
que la conducta del agente debe efectuarse en perjuicio de la víctima,
con fines de explotación, la misma que comprende entre otros, la
venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma
de explotación sexual!®®^), la esciavitudí^®^) o prácticas análogas a ta
esclavitud(^*^>, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad,
los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico
de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como
cualquier otra forma análoga de explotación.
El delito de trata de personas no requiere para su configuración que
la víctima sea efectivamente explotada, sino, según la redacción de la
nueva fórmula legislativa, es suficiente para efectos de su consumación,
que el agente lleve a cabo o realice las conductas prohibidas (capta
c ió n , transporté, traslado, etc.) con la intensión o pretensión ulterior
de explotar a su víctima. En este sentido, la finalidad de explotación
constituye un elemento subjetivo del tipo penal, en estriao, estamos
ante un elemento subjetivo de tendencia interna trascendenteí^^^).
(302!
D e la Cuesta Arzamendi define la explotación sexual com o la utilización de una persona
con fines sexuales y con ánimo de lucro, atentando directa o indirectamente a su digni
dad y libertad sexual y afectando potencialmente su equilibrio pstcosocial (citado por
Alonso álamo, 2006, p. 204).
(803)
El Estatuto de la Corte Penal internacional, en ei numeral 7.1, luego de estabiecer que la
esclavitud también es un crimen de lesa humanidad, ta define como "el ejercicio de los
atributos dei derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el
ejercido de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños"
(804)
El numeral 7..1 dei Estatuto de la Corte Penal internacional, adoptado en Roma e M 7 de
julio de 1998, prescribe en forma contundente que se entenderá por "crimen de lesa hu
manidad" la g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable".
(805) Cfr. Chanjan D ocum et, Rafael, La reciente modificación del tip o penal de trata de per
sonas operada por la Ley N.“ 30251- un avance en las imprescindibles reformas de los
delitos vinculados a la explotación humana, en Actualidad Penal, instituto pacífico.
Urna, p. 67, íil
672
En conclusión, el cielito de trata de personas sanciona penalmente

conduaas iniciales de todo un proceso de explotación humana. Bs la pri
mera fase del ciclo de explotación de personas. De modo que si el agente
luego de los actos iniciales liega a consumar realmente la explotación de
su víctima, el hecho ya no será tipificado como delito de trata de personas,
sino será tipificado como alguno de ios delitos de explotación de seres
humanos. Nuevos delitos que se han tipificado en nuestro sistema jurídico.

Eí interés o bien jurídico general que se busca proteger lo constituye
el derecho a la libertad personal de las personas, esto es, la libertad ambula
toria tanto de menores o mayores, capaces o incapaces. Pero en forma más
especffica, considero que con la tipificación de los supuestos que conforman
en conjunto ei delito de trata de personas, se busca proteger la digmdad
de las personas mayores o menores en ei sentido de no ser tratadas como
instrumentos o cosas para conseguir algún fin lícito o iKcito. Dignidad
que sin duda alguna es lesionada o puesta en peligro por cualquiera de
ios supuestos delictivos que comprende ei delito de trata de personas,
independientemente de. la finalidad que persiga ei agenteí^®^>.
Si la libertad personal es vulnerada, el sentido de la vida no será
la expresión de los reales deseos de la persona; por tanto, su actuación
no representará su voltmtad, dañando de esta manera la esencia de la
personalidad y, así, su condición humana. Esta afectación recorta las
condiciones mínimas que todo ser humano requiere para su normal des
envolvimiento social, limita la protección de las relaciones entre las per
sonas y de estas para con su medió social bajo el amparo del Estadoí®^^.
(806) contra, Caro Coria, quien afirma "con todo, la afectación de la dignidad, como en prác
ticamente todos ios delitos que afectan bienes individuales y personaiísimos, es consus
tancial a la trata de personas, y de hecho sü referencia afianza más ta noción del desvaler
de la conducta en estos delitos, pero de ello no se deduce q u e se pueda reclamar su
afectación como ei fundamento o e! mom ento central de la aníijuridicidad en la trata de
personas y que, conforme ,a lo aquí expuesto, se concreta más bien en un desvalor dei
resultado lesivo contra ta libertad individual ambulatoria de la víctima". "Sobre la relación
entre los delitos contra la libertad sexual y de trata de personas" en Revista Gaceta Penal y
Procesal Penal, T. 29, noviembre 2011, p. 95.
(807) Véase: Proyecto de Ley N.°314/2006- MP, presentado por nuestra Fiscal de la Nación.
673
Ramiro Salinas Siccha iMi
Por ello, en la trata de personas, cuando se identifica, capta o naslada a

las víctimas a través de los medios típicos de comisión, se afecta grave
mente el sentimiento de tranquilidad de la víctima, así como su libertad
en la formación de su voluntad, impidiéndole asumir una decisión Ubre
y espontánea. Incluso, si se trata de menores de 18 años, la afectación
a la toma de decisiones se presume de pleno derecho, toda vez que su
consentimiento no cuenta en estos casos. Así, en los casos concretos, se
verifique que la menor ha prestado su libre y aparentemente espontáneo
consentimiento para ser explotada, el delito se configura debido a que
su consentimiento es irrelevante.
En suma, el bien jurídico que se protege con el delito de trata de perso
nas es k libertad personal en sentido general, y la dignidad de las personas
en sentido espec&co. Y es la dignidad humana el bien jurídico específico
que se pretende proteger con la tipificación de este grave hecho delictivo,
pero no solo por constituir una postura que se condlia con la perspectiva
asumida por diversos instrumentos internacionales de protección frente
a los actos que en conjunto se denomina trata de personas, sino también
porque así se impide considerar a un ser humano como una cosa disponible
o instrumento de otro ser huraanoí^*^^f
3.6. Sujeto activo

El agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier
persona sea varón o mujer mayor de 18 años. El tipo penal no exige
alguna cualidad o calidad especial en el agente. Es un delito común o
de dominio, por lo que ante una pluralidad de agentes que hayan par
ticipado en la comisión del delito de trata de personas, para determinar
quién es autor y quién es cómplice primario o secundario o instigador,
debe hacerse uso de la teoría del dominio del hecho.
3.6.1. Complici<lQd primaria

Entre las novedades criticables de la Ley N.'* 30251, de octubre del
2014, que ha venido a modificar el artículo 153 del Código Penal, está la
(SOS! MONTOYA ViVANCO, Yvén, el delito de trata de personas com o delito compiejo y sus difi
cultades en ia Jurisprudencia peruana, en Derecho PÜCP, N.“ 7 6 ,20 l6,U m a, p.408.
■
674
separación de lo que antes de la modificatoria se consideraban autores

del delito de trata de personas. Con la modificatoria se ha separado a
los que utilizan los elementos típicos para someter a las víctimas, de
los que promueven, favorecen, financian, o facilitan tales actividades
ilícitas. Los primeros se les considera autores y a los segundos se le
considera como cómplices primarios.
En efecto, en el inciso 5 del artículo 153 modificado, el legislador
ha establecido que el agente "‘que promueve, favorece, financia o facilita la
comisión del delito de trate de personas, será reprimido con la misma pena
prevista para el autor^^ Es decir, según la fórmula legislativa modificada
aquellos que promueven y financian esta ilícita actividad, tendrán ia misma
pena que el autor, esto es, son considerados simplemente como cómplices
primarios si consideramos lo previsto en el primer párrafo artículo 25
del Código Penal que señala ""el que, dolosamente, presta auxilio para la
realización del hecho punible, sin el cual no se ie hubiere perpetrado, será
reprimido con la pena prevista para el autor”.
No deja de llamar la atención este tratamiento legislativo, pues cual
quier iniciado en derecho penal sabe perfeaamente que el que dolosamente
promueve una conducta ilícita posterior es autor del delito, pues sabe
perfectamente que en el acto posterior se hará uso de los medios vedados
para someter a la víctima. El que promueve o favorece sabe perfectamente
que en ia planificación del deüto, o mejor, en lo que se denonúna reparto
de roles, es otro agente el que tiene el rol de hacer uso de la violencia o
amenaza, etc. El que financia o promueve, sabe que según el reparto de
roles a él no le corresponde hacer uso de los actos típicos de sometimiento.
Sabe que tiene otro rol cual es captar de buena manera a la víctima.
Es más reprochable la posición asumida por el legislador, cuando
bien se sabe que en el delito de trate de personas, aquellos que promue
ven, favorecen, financian o facüitan ios aaos de trata de personas, son los
verdaderos dueños de estos grandes negocios ilícitos. En este contexto.
(809)
interpretación diferente hace el profesor Prado Saldarriaga, quien sostiene que"si bien son
matérialmente modalidades de participación delictiva (instigación o complicidad) la norma
penal las ha colocado como delitos autónomos. Cabe mencionar, por lo demás, que este
tipo de decisiones legislativas son bastante frecuente en ei derecho penal nacional {„.)"Cfr.
Prado Saldarriaga, delitos y penas, una aproximación a la parte especial, o6. d t , 2017, p. 96.
ii 675
no es razonable en el Perú, afirmar que al considerarse como autores a ■ ■'

los que promueven, favorecen, financian o facilitan se vulnera ^*êl prin
cipio constitucional de proporcionalidad, pues estas solo son formas
de modalidades de participación (complicidad o instigación) en la
captación, transportes, etc. Las conductas de participación son una
forma de ataque al bien jurídico menos grave que las conductas de
autor, por lo que el principio de proporcionalidad exige no penarlas
de la misma m a n e r a ” tsio) pjj nuestro contexto, al considerarse al
dueño del negocio ilícito como simple cómplice sí se afecta en forma
flagrante el principio constitucional de proporcionalidad.
En un delito proceso donde participan muchas personas, existe
reparto de roles entre los autores. Y en este reparto, si ponemos
atención de cuál es el rol más importante, llegamos a la conclusión
que el financista, por ejemplo, cumple un rol fundamental al punto
que sin él, el negocio Ilícito no empieza su funcionamiento o en todo
caso, sin el financiamiento, el negocio concluye. Es totalmente arbi
trario separar a ios autores de un delito en autores y cómplices como
lamentablemente se.ha hecho con la Ley N."’ 30251.
M ucho más si se tom a en cuenta, tal como lo sostiene Yéiez
Fernándezí^í^^h La trata de personas es un delito contra los Derechos
Humanos cometido por una organización criminal generalmente con
redes internacionales, cuyos miembros suelen ser altamente calificados
y experimentados.
De modo que haciendo dogmática penal, ios siguientes actos son
simple complicidad primaria o según sea el caso, instigación^^^^h
ÍS10)
Cfr. la exposición de motivos de! Proyecto de Ley 3716/20T4-PE, ingresado por el Ejecu
tivo al Congreso de la República ei 13 de agosto de! 2014. Llama la atención que el citado
proyecto tenga como fuentes de este planteamiento la doctrina española, sin tomar en
cuenta que el delito de trata de personas es m uy diferente en el Perú que en España. De
bemos superar la perversa costumbre de legislar mirando la realidad y doctrina extranjera.
(811)
Cfr. V éiez FERNÁNDE2,Giovanna, El delito de trata de personas: ¿caminando hacia el fin de su
Impunidad?, en Actualidad Penal, Pacífico, N.° 8, febrero, 2015, p. 58.
ísm Cfr. C hanjan Documet, Rafael, La reciente modificación de! tipo penal de trata de personas
operada por la Ley N.® 30251- un avance en tas imprescindibles reformas de los delitos
vinculados a la explotación humana, ob. t ít, Lima, p. 67.
676
Derecho Penal •parte Especial
ci. Promover Se configura cuando el sujeto estimula, instiga, anima,

induce o promueve la captación, transporte, traslado, acogida,
recepción o retención de la víctima, en el territorio de la Repú
blica o para su salida o entrada al país con fines de explotación de
cualquier naturaleza.
b. Fa-vorecer. Se configura cuando la persona asiste, auxilia, sirve, apoya
o ampara la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o re
tención de la víctima, en el territorio de la República o para su salida
o entrada al país con fines de explotación de cualquier naturaleza.
c. Finmcim: Se verifica cuando el agente financia, coopera o con
tribuye económicamente en la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de la víctima, en ei territorio de la
República o para su salida o entrada al país con fines de explotación
de cualquier naturaleza.
d. Facilitar Se configura cuando el sujeto coopera, ayuda, facilita,
secunda o contribuye a la captación, transporte, traslado, acogida,
recepción o retención de la víctima, en ei territorio de la Repú
blica o para su salida o entrada al país con fines de explotación de
cualquier naturaleza.
3.7. Sujeto pasivo

La víctima o ei sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, sea
varón o mujer, mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por sí mismo.
Por otro lado, en este delito el objeto de la acción es la persona
sometida a la traln, por lo que el sujeto pasivo y el objeto material del
grave deEto coinciden.
4. TIPICIDADSUBJETIVA
En la conducta desarrollada por el agente se 'exige necesaria
mente la presencia del elemento subjetivo '"^dolo” . No es factible la
comisión por culpa.
Además, se exige la presencia de xm elemento subjetivo adicional al
dolo constituido por el propósito o intención que motiva al agente, es
677
decir, los actos de captación, transporte, traslado, acoger o retener a otro

se materializan con la finalidad que la víctima ejerza actos de explotación.
Si en determinado comportamiento se verifica que dicha intención
no existió en la voluntad del agente ai realizar alguno de los supuestos
fácticos que recoge el artículo 153 del Código Penal, el delito no aparece,
constituyendo una conducta penalmente irrelevante por atípica o, en su
caso, el hecho configurará otro delito.
De modo que se trata de un delito de tendencia interna trascendente,
un delito mutilado en dos actos: el autor debe primero “apoderarse” de la
víctima, “hacerla suya” si cabe la expresión, retirarla o excluirla del goce
de su libertad y de todos los mecanismos de tutela propios del Estado de
Derecho, para luego, en otro momento tener la posibilidad de someterla
a las diferentes formas de explotación que describe la leyí^^^h
En la misma línea. García Navarroí^^^l sostiene que se constata la
imputación subjetiva solo a título de dolo directo mas no eventual, ya
que la voluntad del sujeto activo se reituerza con la necesaria concurrencia
alternativa de elementos subjetivos típicos (tipo de tendencia interna
trascendente) sean fines de explotación o venta de niños.
5, ÁNTUORIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador
jurídico determinar si en ella concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se verifica alguna causa
de justificación, la conducta será, muy bien, típica pero no antijurídica
y, por tanto, se excluirá del campo de ios delitos.
En principio, puede alegarse que el consentimiento expresado por
la víctima mayor de 18 años de edad puede convertirse en una causa
(813) C aro C orsa, "Sobre !a reiación entre ios delitos contra la libertad sexual y de trata de per
sonas" en Revista Gaceta Penal y Procesal Penal,1,29, noviembre 2011, p. 94.
G arcía N avarro, 2007, p. 295.
676
de justificacióní®^^), sin embargo, si se verifica que tal consentimiento

se obtuvo a través de cualquiera de los medios de comisión típicos, tal
consentimiento no ampara ni fimdamenta la justificante. Esta conclu
sión se evidencia de la interpretación del contenido del tipo penal del
artículo 153. N o obstante, además así aparece prescrito en el segundo
inciso del artículo 3 del Protocolo de Palermo: el consentimiento dado
por la víctima de la trata de personas o toda forma de explotación in
tencional no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera
de los medios típicos.
ó. CÜLPÁSILIDÁD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de trata de
personas para fines de explotación o venta de niños no concurre algu
na causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para
determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa tendrá que verificarse si ai momento de actuar el
agente era imputable, es decir, mayor de 18 anos y no sufría de alguna
anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el
. agente ai momento de exteriorizar su conducta, etiquetada como trata
de personas, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará
si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser
contraria al derecho.
Luego, determinará si el agente pudo actiw o determinarse de modo
diferente al de cometer el delito.
7. TENTATIVAY CONSUMACIÓN
Los supuestos delictivos de captación, transporte, traslado, acoger,
recibir o tener a la víctima se perfeccionan o consuman en el momento
en que se verifica el inicio de tales actos haciendo uso para tales efectos
Jurídicamente el consentimiento no es una causa de justiñcacion sino una causa de ati-

plddad. Aquí se expresa de ese m odo para graficar el hecho concreto de que el consenti
miento de la vicítma no tiene eficacia para desvirtuar el delito de trata de personas.
679
de los medios típicos de comisión como son la violencia, amenaza,

engaño, fraude, etc. Con la firme finalidad de explotación, la misma
que comprende entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la
prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud b
prácticas análogas a la esclavitud, cualquier fonna de explotación labo
ral; la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la
extracción b tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes
humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación.
En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumación, que la
víctima llegue a practicar realmente la prostitución, por ejemplo. Es decir,
no es necesario en la imputación del resultado constatar que efectiva
mente se ha logrado concretizar ios finesí^^^l propuestos por el agente
ai iniciar y desarrollar su accionar. Si Uéga a verificarse que la finalidad
propuesta por el agente se produjo en la realidad, estaremos ante lo que
se denomina uh delito agotado.
En este, sentido, Bramont-Árias Torres y García Cantizaooí^^^, co
mentando el artículo 182 del Código Penal que regulaba el delito de trata ii
de personas en forma parcial, afirmaban: el delito se consuma, bien con el
logro de la entrada o saUda del país de personas pata que ejerzan la pros-
titudónj o bien con su traslado dentro de la República, siendo indiferente
lo que ocurra después, es decir, no es necesario para la consumación que
1^ personas practiquen relaciones sexuales. ■.'Íívií
De modo que si se verifica, por ejemplo,^ que a la víctima se le so 'ii

metió por la violencia con la finalidad de explotación sexual y se le estaba
trasladando de Lima a Iquitos donde se realizarían los actos sexuales, y
en estas circunstancias es descubierto el delito e intervenido ai autor, este
será imputado el delito de trata de personas consumado. En esa línea, se
configurará la tentativa cuando el agente es descubierto en circunstancias
que redén est4 realizando actos para lograr la captación de la víctima.
Ig u a l García Navarro, 2007, p. 295.

Bramont-A rias Torres/García Cantizano, 1997, p. 276.
680 ..'i
.1
a. PEMÁÜDAD
Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso
penal y es encontrado responsable penalmente por el delito de trata de
personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni
’s", mayor de 15 años y a los cómplices primarios se les impondrá la misma
pena que al autor por disposición expresa del inciso 5 del artículo 153
modificado por la Ley N ®30251.
Subeapítulo 5
Trato d e personas ogrovodo
ii
1. rmOPENÁl
El artículo 15 3-A introducido en el Código Penal por la Ley N °
. fe
■;0'Ó'-X'- 26309 del 20 de mayo de 1994, también ha sido objeto de modificación
y ampliación por la Ley N ° 28950, del -16 de enero del 2007. Esta ley
w introduce en el Código Penal diversos supuestos que agravan la conduaa
del autor del delito de trata de personas que en su modalidad básica apa
Á. -
rece regulado en el artículo 153 del Código Penal. En efecto, el artículo
y-.i-}--
1 de la Ley 28950 dispone que se modifica el artículo 153-A, cuyo
■0; contenido aparece en los términos siguientes:
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de

pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo
36 incisos 1, 2, 3. 4 y 5 del Código Penal, cuando:
1. El agente comete ei hecho abusando del ejercicio de la función
pública.
2. El agente es promotor, integrante o representante de una
organización social, tutelar o empresarial, .que aprovecha de
-V ir. esta condición y actividades para perpetrar este delito.
3. Exista pluralidad de víctimas. ,
4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años
de edad o es incapaz,
5. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, cura
dor, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o
-í\ v i i í r -
681
"'.vi--
^siSí.
segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por

cualquier motivo o habitan en e! mismo hogar.
6. Ei hecho es cometido por dos o más personas.
La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando;
1. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente
peligro la vida y la seguridad de la víctima.
2. La víctima es menor de catorce años de edad o .padece,
temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física
o menta!.
3. El agente es parte de una organización criminai.
El delito de trata de personas agravado exige la verificación de la
concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de k figura
básica de trata de personas, luego debe verificaiê la concurrencia de alguna
agravante especfiica, caso contrario, es imposible hablar del delito de trata
de personas agravado. Como lógica consecuencia, el operador jurídico, al
denunciar o abrir proceso por este delito, en los fimckmentos jurídicos de
su denuncia o auto de procesamiento, primero debe consignar el artículo
153 y luego el o los incisos pertinentes del artículo 153-A del Código Penal.
Acmar de otro modo, es decir, de solo indicar como fundamento
jurídico algún inciso del artículo 153-A sin invocar ei artículo 153, es
totalmente errado, pues se estaría imputando a una persona la comisión
de una agravante de cualquier otro delito, pero no precisamente del delito
de trata de personas.
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el
hecho punible de trata de personas:
a. A b u sa r del ejercicio de la fu n c ió n pública

Constimye agravante del delito de trata de personas la circunstancia
que ei agente o sujeto activo de la conducta, es servidor o funcionario
público, el mismo que como es natural ejerce función pública. El agente
682
Derecho Pena!> Parte Especia!
puede ser juez, fiscal, alcalde, congresista, regidor, miembro de la Policía

Nacional, de serenazgo, gobernador, ministro, etc. La única condición
para verificarse la agravante es que el autor, en su condición de funcio
nario o servidor público, realice ei hecho punible en pleno ejercicio de
sus funciones normales, abusando o aprovechando del ejercicio de su
fundón pública. Si ei funcionario o servidor público realiza ei delito de
trata de personas sin estar en ejercicio de sus fionciones, la agravante no
se verifica. Por ejemplo, si el funcionario comete alguno de los supuestos
que configuran el delito de trata de personas, en el período en que se
encuentra gozando de sus vacaciones, la agravante no aparece.
k A provechar la condición y actividades de prom otor, integran

te o representante de u n a organización social, tu te la r o e m
p resa ria l
Esta agravante se configura cuando el agente en su condición de
promotor, integrante o representante de una organización sodal, tutelar
o empresarial, aprovecha de tal condición y actividades que efectúa en
dicha condición y perfecciona el delito de trata de personas en cual
quiera de sus modalidades.
En este supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones
sociales, tutelares o empresariales que actúan, colaboran o participan en
el proceso de la trata de personas, la norma sanciona como agravante el
aprovechamiento de los recursos y del poder de influencia de sus medios
para lograr su cometido criminal. Es decir, el agente perfecciona su con
ducta de trata de personas abusando del reconocimiento y de la confianza
que el Estado y la sociedad han depositado en
Se justifica la agravante debido al abuso de la posición que ocupa
el agente, que le proporciona mayor facilidad para lograr su cometido.
c. Pluralidad de víctim as '

La agravante se verifica cuando la promoción, favorecimiento, fi-
nanciamiento o facilitación de la captación, trajasporte, traslado, acogida.
Í8Í8) Proyecto de le y N.'“ 314/2006-MP.
683
recepción o retención para fines de trata' de personas se dirige contra una

pluralidad de personas. Es decirj más de tres personas resultan perjudi
cadas en su libertad personal con el accionar dei agente.
La agravante se justifica por k vulneración de derechos de varias
personas. Con base en el principio de proporcionalidad de la pena, no es
igual la lesión o puesta en peligro de los derechos de una sola persona que
la lesión o puesta en peligro de derechos de una multitud de personas.
d. L a v íctim a tiene entre 14 y 18 años de ed a d o es incapaz

Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la víctima
de alguno de los supuestos del delito de trata de persona es un o una
adolescente cuya edad está comprendida entre los 14 y 18 anos de edad.
Es necesario precisar lo siguiente: en ios casos en que el agente
promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de su victima, cuya edad es de 14 a 18
años de edad, en el territorio de la República o para su saHda o entrada
al país, con fines de explotación sexual, para que ejerza la prostitución,
someterla a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual (por
nografía, por ejemplo), en aplicación del artículo 173 del Código Penal,
modificado por la Ley 28704, de abril del 2006 que modificó el diado
tipo penal que regula el delito de acceso carnal sexual sobre menores y
extendió en forma irracional la edad del sujeto pasivo de este delito hasta
los 18 años, se presentará un concurso ideal de delitos.
Ante un hecho concreto, al agente se le imputará el delito de trata
de personas agravado (pena entre 12 y 20 años) y el delito de acceso
carnal sexual sobre menor (pena entre 25 y 30 años) en su calidad de
cómplice primario del que tuvo acceso carnal con el o la menor. En este
supuesto, la autoridad jurisdiccional impondrá la pena según las reglas
del artículo 48 del CóíÉgo Penal.
En el segundo aspecto, también se configura la agravante cuando la
víctima de alguno de los supuestos del delito de trata de personas es inca
paz, es decir, una persona mayor de 18 años, pero que no puede valerse
por sí misma y, por tanto, no puede expresar su voluntad (por ejemplo,
personas que sufren de retardo mental, ciegos, sordos, paralíticos, etc.).
684
R
ííí:>'
Cuando la víctima es incapaz por su constitución física o mental
i'.;-:: la conducta criminal se agrava por el aprovechamiento de la des
ventaja en la que se encuentra frente a su agresor. De igual manera,
la capacidad de resistencia y de evasión del estado de víctima no se
encuentra en la esfera de la capacidad de la víctimaí®^^), allí radica
el fundamento de la agravante.
Aquí resulta pertinente, indicar que según la regla 7 de las 100
reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición
de vulnerabilidad^^^®), ^%e entiende por discapacidad la deficiencia física,
R’ mental o sensorial, ya sea de natural^:a permanente o temporal, que limita
la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diairia,
que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.
e. L azos de fa m ilia r id a d o v iv ir en el m ism o hogar

El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los su
puestos punibles de trata de personas, el hecho de que entre el autor o
sujeto activo y el sujeto pasivo o víctima exista una relación de parentesco
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es
cónyuge, concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene a su víctima a
su cuidado por cualquier motivo o viven en el mismo hogar. En esta
agravante, se subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que
aparentando ser caritativa o filantrópica se hace cargo de su pariente y
en lugar de brindarle educación y cuidados, lo inicia en la prostitución
y muchas veces se convierte en su buscador de clientes.
Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquella
persona que en su condición de cónyuge o concubino traslada a otro
departamento o país a su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la
prostitución y, de esa forma, generarse ingresos.
Quien conforma una familia poir vínculos naturales, de afinidad
o legal, y coloca a uno de sus miembros en condición 'de víctima tiene
un grado de reprochabilidad mayor por parte de la sociedad, toda vez
{319Í Proyecto de Ley N.° 314/2006-MP.

Í820) Aprobadas en !a XIV Cumbre Judiciai iberoamericana, realizado en Brasilia, marzo del 200S.
685
i?;
que la familia es un medio basado en el afecto y la extrema confianza,

radicando en este presupuesto el fundamento de la agravante.
/. El hecho es com etido p o r dos o m á s perso n a s

Esta agravante quizá es la más frecuente en la realidad cotidiana.
Los sujetos que se dedican al delito de trata de personas siempre lo
hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su con
ducta ilícita, dado que la pluralidad de agentes merma o anula en forma
rápida cualquier defensa u oposición de la víctima, radicando en estos
presupuestos el fundamento político criminal de la agravante.
Solo aparece la agravante cuando las dos o más personas que par
ticipan en el delito en hermenéutica lo hacen en calidad de coautores.
Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho
aportan en la comisión del delito. El mismo fundamento de la agravante
nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben
participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma sig
nificativa de la eficacia de cualquier mecanismo de defensa u oposición
que emplee la víctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer,
financiar o facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción
o retención de otro, en el territorio de k República o para su salida o
entrada ai país. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando
estamos frente a la coautoría.
En el ordenamiento jurídico punitivo nacional cometen delito quie
nes lo ejecutan en calidad de autores. El inductor o instigador no comete
deMto, lo determina. Los cómplices no cometen delito, así concursen
con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la
agravante solo alcanza a los autores o coautores del delito.
Entre los coautores debe existir un rníiiimo acuerdo para perfeccionar
la trata de personas. N o obstante, este acuerdo no debe connotar perma
nencia en la comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos
ante una organización criminal que configura otra agravante.
686
i Sfe--
g. Se p ro d u zc a la muerte^ lesión grave o se p onga en in m in en te

peligro la v id a y la seguridad de la víctim a
La primera agravante se configura cuando el agente o agentes
como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia o arne-
naza para vencer la resistencia natural de la víctima, le ocasionan o le
producen la muerte. Según la redacción de la circunstancia agravante,
se entiende que el resultado final de muerte puede ser consecuencia
de un acto doloso o culposo. Asimismo, para estar ante la agravante,
el agente no debe haber planificado la muerte de su víctima.
El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violen
cia o amenaza en el acto mismo ya sea de captación, transporte, traslado,
recepción o retención de la víctima. Si llega a determinarse que el agente
previamente quiso acabar con la vida de la victima para después someter
a su voluntad a un tercero, no aparece la agravante sino el supuesto de
asesinato previsto en el inciso 2 del artículo 108 del Código Penal y, por
tanto, el agente será merecedor de la pena privativa de libertad temporal
no menor de quince años.
N o todas las situaciones de trata de personas en que se produce el
resultado muerte de una persona, son subsumidas en la última parte del
artículo 153-A del Código Penal. En los casos en que el autor o coau
tores han preordenado la muerte de la víctima, o actúan decididamente
con el objetivo cierto de matar a una persona para luego someter a xm
tercero a sus pretensiones, configuran asesinato. Estos supuestos de
modo alguno denotan el delito de trata de personas con subsiguiente
muerte de la víctima.
La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por
actos propios del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le
causan lesiones físicas o mentales graves a la víctima. Las lesiones deben
ser de la magnitud de ios supuestos taxativamente indicados en el artículo
121 del Código Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud
de los supuestos previstos en el artículo 122 o 441 del Código Penal, la
agravante no aparece.
687
Ramiro Salinas Ssccha
Se entiende que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente

o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las
lesiones físicas o mentales queriendo hacerlo para evitar, por ejemplo,
que la víctima siga resistiendo al traslado o también como consecuencia
del acto mismo de la violencia utilizada para lograr el traslado dentro m
del territorio nacional.
m
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de
la violencia o la fuerza del autor sobre la víctima en los actos propios - ■
de captación, transporte, traslado, recepción o retención. N o deben ser
preconcebidas ni planificadas por el agente. Si se llega a determinar que
el agente actuó sabiendo y queriendo lesionar en forma grave a la víctima a
para anular cualquier oposición o resistencia al traslado, por ejemplo,
no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos,
esto es, se configurará el delito de lesiones graves previsto en el artículo
121 del Código Penal con el delito de trata de personas si alguna de
las circunstancias agravantes ya analizadas concurre. Originando que al
momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena que
corresponda según las reglas previstas en el artículo 50 del Código Penal,
Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningún modo
se configuran por resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que
existe preterintencionaUdad cuando el agente dolosamente causa un re
sultado determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se
convierte en un resultado más grave. Ejemplos evidentes de ilícitos preter
intencionales son los últimos párrafos de los artículos 115,121 y 122 del
Código Penal. Allí se redacta expresamente cuándo estamos ante un delito
preterintencional, apareciendo siempre la frase “y el agente pudo prever
este resultado”. En cambio, la redacción del inciso 1 de la última parte
del artículo 153-A del Código Penal dista totalmente de tales parámetros.
Aqm^ la mayoría de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves
o la muerte de la víctima con la evidente finalidad de quebrar o anular
la eventual resistencia a la captación, transporte, traslado, recepción o
retención de parte de la víctima. En el delito preterintencional, el agente
no quiere el resultado grave, en cambio aqm" el agente quiere el resultado
grave. En ios casos en que concurre la negligencia en la producción del
688 i-./
mi
resultado (lesiones graves o muerte), esta es consecuencia inmediata y

directa de los actos de fuerza sobre la víctima. Aquí el agente ocasiona
el resultado grave con una culpa directa e inmediata.
Finalmente, se configura la agravante también cuando el agente, por
sus actos en pos de conseguir sus objetivos, pone en inminente peligro
la vida y la seguridad personal de la víctima.
h. La víctim a es menor de 14 años de edad o padece^ temporal o

permanentemente, de alguna discapacidad física o mental
Esta agravante del delito de trata de personas se configura cuando
el agente dirige su accionar ilícito en perjuicio de un menor de 14 años
de edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad
física o mental.
El tráfico de menores tiene generalmente una escala internacional
donde la víctima puede ser llevada a lugares donde es muy difícil conseguir
el retorno a su hogar o medio social, los fines pueden ser desde el darlo
en venta a un matrimonio que no puede tener hijos, o si el menor ya
tiene varios años puede ser inducido a la prostitución (que es, en efecto,
el mayor destino del comercio ilícito de menores que se da dentro de
la figura de explotación sexual: en la fabricación de revistas y videos
pornográficos y en otras variantes de corrupción y drogadicción) hasta
ponerlo en trabajos forzados, hacerlo participar en conflictos armados
y lo más grave, destinarlo al tráfico de órganos
La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados
internacionales a los que se ha comprometido nuestro país. Aquí el Es-
tado se obliga a otorgar al niño una protección especial, y si el agente
activo por encima del mandado imperativo de la ley ejercita su accionar
delictivo, entonces debe merecer una pena proporcional al daño causado
y a su acción dolosa.
l ^
Igual se agrava la conducta del agente cuando la víctima padece
temporal o en forma permanente de alguna discapacidad física o mental.
(821) Véase !a exposición de motivos del Proyecto de Ley 108/2006-CR.
689
.iivA--
ll
iSv
Ramiro Saünas Siccha
Se considera una persona con discapacidad a aquella que tiene una o

más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o
algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que implican la
disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro
de formas o márgenes normales limitándola en el desempeño de im
rol, fiinción o ejercicio de actividades y oportunidades para participar
equitativamente dentro de la sociedadí®^^).
Al referirse el legislador que la agravante también se configura
cuando la víctima es una persona con discapacidad temporal o perma
nente, no se refiere a una persona menor de 14 con discapacidad, sino
a una persona mayor de 14 años con discapacidad. Alegar en forma
diversa no resulta racional, dado que no es coherente sostener que la
agravante se configura por doble circunsmncia: menor de 14 años más
tener discapacidad.
i. El agente pertenece a una organización criminal

Aparece esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta
deüctiva como afiliado a tina organización criminal, la misma que se
beneficiará con la retención o traslado de un lugar a otro de la víctima ya
sea mayor, menor o incapaz de valerse por sí misma. La agravante exige
que el agente acnie solo, pero en favor, en nombre o en beneficio de ia
organización criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utihza ia
etiqueta de "forganización criminal^^, se refiere a una agrupación de per
sonas jerárquicamente organizadas, dedicadas a la comisión constante de
hechos delictivos y actos antisocialesí®^^^. En consecuencia, para catalogar
como organización criminal, a un grupo de personas residía necesario
constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de
tres o más integrantes; exista una jerarquía entre sus miembros, princi
palmente se identifique ia existencia de un líder o jefe; existan reglas o
pautas de orgarúzación naínima de la agrupación, por ejemplo, reunirse un
(822) Véase el contenido de! artículo 2 de ia Ley 27050, Ley general de la persona con
discapacidad
(823) Respecto de las características y estructura de la criminalidad organizada, véase
Prado Saldarriaga, 2005.
690
Derecho Penal .» Parte Especial
determmado día a ia semana para planificar sus latrocinios; y finalmente,

exista cierta estabilidad temporal de la agrupación.
La exigencia de que ei agente actúe en nombre y para la organización
criminal es dato fundamental en la configuración de la agravante, caso
contrario, si llega a verificarse que el agente, si bien es cierto, pertenece a
xma organización criminal, pero realizó el hecho punible a título y riesgo
personal y sin dar cuenta a su organización, la agravante no aparece.
Se considera organización criminal, según la Ley N.® 30077 (mo
dificada por el D.L. N.® 1244), a cualquier agrupación de tres o más
personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su
estructura y ámbito de acción, que con carácter estable o por tiempo in
definido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera
concertada y coordinada, con la finaliílad de cometer uno o más delitos
graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley. La intervención de
los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella
o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o
aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la or
ganización criminal. La finalidad de la organización criminal tiene que
ser la comisión de los siguientes delitos;
1 . Homicidio cahficado-asesinato sicariato y conspiración al sica-

riato, de conformidad con el artículo 108, 108-C, 108-D, dei
Código Penal.
2. Secuestro, tipificado en el artículo 152 del O5digo Penal.
3. Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del Código Penal.
4. Violación dei secreto de las comunicaciones, en la modalidad delic
tiva tipificada en el artículo 162 del Código Penal.
r*
D. Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas
en los artículos 1 8 6 ,1 8 9 ,1 9 5 ,196-A y 197 del Código Penal.
6. Pornografía infantil, tipificado en el artículo 183-A del Código
Penal.
7. Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal.
691
8. Usurpación, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos

202 y 204 del Código Penal.
9. Delitos informáticos previstos en la ley penal.”
10. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los
artículos 252,253 y 254 del Código Penal.
11. Tenencia, fabricación, tráfico iKcito de armas, municiones y explosi
vos y demás delitos tipificados en los artículos 2 7 9 ,279-A, 279-B,
279-C y 279-D del Código Penal.
Vi--:.-■
12. Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipifi
cadas en los artículos 294-A y 294-B del Código Penal. ■7^'
13. Tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas en
la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del
Código Penal.
14. Delito de tráfico üícito de migrantes, en las modalidades delictivas
tipificadas en los artículos 303-A y 303-B del Código Penal.
15. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los
artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E, 310-A, 310-B y
310-C del Código Penal.
16. Delito de mareaje o reglaje, previsto en el artículo 317-A del Có
digo Penal.
17 Genocidio, desaparición forzada y tortura, tipificados en los artículos
319, 320 y 321 del Código Penal, respectivamente.
18 Delitos contra la administración pública, en las modalidades delic
tivas tipificadas en los artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A,
3 9 4 ,3 9 5 ,3 9 6 ,3 9 7 ,397-A, 398,399,400 y 401 del Código Penal.
19. Delito de felsificación de documentos, tipificado en el primer párrafo
del artículo'427 del Código Penal.
20 Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en
los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo N."* 1106,
Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y
otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado.
692
Los alcances de la Ley N 7 30077 (modificada por el D.L N 7

1244) son de aplicación a ios delitos en los que se contemple como
circunstancia agravante su comisión mediante una orgamzadón
criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con ios
previstos en el presente artículo.
La agravante se justifica debido que el aprovechamiento de orga

nizaciones criminales genera mayor facilidad en la comisión del delito.
4. PENALIDAD
De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de
la primera parte del artículo 153-A del Código Penal, la pena privativa
de libertad e inhabilitación será no menor de 12 ni mayor de 20 años
conforme al artículo 36 incisos 1 ,2 , 3 ,4 y 5 del Código Penal.
En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en
la última parte del citado numeral, la pena será privativa de libertad no
menor de 25 anos ni mayor de 35 anos.
En aplicación del último párrafo del artículo 8 de la Ley N.® 28950
del 16 de enero del 2007, los agentes del delito de trata de personas, en
sus formas agravadas, previstas en e! artículo 153-A del Código Penal,
no podrán acogerse a los beneficios penitenciarios una vez sentenciados.
Subcapíful© é
Explotación sexual
El Decreto Legislativo N.° 1323, publicado el 06 enero del

2017, ha incorporado a nuestro Código Penal los artículos 153-B y
153-C. Se regula diversos supuestos delictivos que pese a la realidad
existente no estaban expresamente tipificados como delito. En efecto,
en estos tiempos de posmodernindad que nos ha tocado vivir, todavía
somos testigos de conductas de explotación sexual y esclavitud del ser
humano. Conductas que sin duda afectan en forma grave la dignidad
del ser humano.
693
■■
La explotación interpersonai violenta ia estructura misma de las

relaciones sociales. Su despliegue supone subestimar la condición de
ser humano que posee la víctima, a quien se la somete a realizar labores
o servicios denigrantes, o en su caso, a realizar labores o servicios en
condiciones denigrantes. El dominio y las exigencias sobre aquella
tienen una clara connotación de cosifícación o instrumentalización
del ser humano.
El sometimiento de la víctima es real, permanente y con gran
deterioro a su personalidad; la intimidación es inevitable aun cuando
no medie coacción en el caso concreto. El ejercicio de la libertad y la
vigencia de la dignidad humana son obstruidas con tal magnitud que la
verticalidad de la interacción humana se va normalizando de una forma
traumática. La relaciones comunitarias en libertad pierden cada vez más
sentido en desmedro de 1a víctima, y la convivencia libre y pacífica deja
de ser tal para convertirse en una convivencia donde impera la domina
ción del más fuerte o del que se considera el más vivo. Este escenario
de hostilidad y sufrimiento tendencioso al que son sometidos algunos
seres humanos, requiere todo el esfuerzo social para ser neutralizado.
Desde el Estado, merece ser abordado con sus mecanismos de con
trol más estrictos; en el ámbito normativo, el Derecho punitivo resulta
pertinente, dado que oficializa el estigma colectivo contra tales conductas
dañinas, contribuyendo a la concientización y el aculturamiento de la
sociedad en contra de ia explotación interpersonalí^^^l, o mejor, explo
tación del hombre por el hombre.
Hasta ahora, se consideraba que las conductas de explotación sexual,
esclavitud y servidumbre formaban parte del contenido del delito de trata
de personas, sin embargo, esto no es tan exacto. En efeao, cuando en un
operativo poHcial se intervenía una discoteca, donde se encontraba meno
res de edad obligadas o forzadas o engañadas a realizar actividades sexua
les, y otros a mantener el aseo, cuidado y limpieza del local sin opción a
Cfr. La exposición de motivos de! Decreto Legislativo N.° 1323, publicado en El Peruano
e! 06 enero del 2017. La exposición de motivos aparece publicado en la página W eb del
Congreso de !a República.
694
decidir y con absoluto constreñimiento de su dignidadí^^^), el Ministerio

Público si pretendía que se sancione estos actos, debía primero probar
que las víctimas fueron captadas, transportadas, trasladadas, acogidas o
retenidas. De modo que si en un caso en concreto, no se determinaba
ni probaba alguna de aquellas conductas, el acto de explotación sexual
o laboral no podía sancionarse como tal, sino que se recurría a otras
figuras que favorecían indebidamente al autor o autores de este hecho
ilícito (como por ejemplo, la exposición de personas a peligro, violación
sexual, actos contra el pudor, favorecimiento a la prostitución, atentado
con la libertad de trabajo, etc.).
Con la incorporación de los artículo 153"B yl53~C al C.P., debe
entenderse sin lugar a dudas, que en el delito de trata de personas
previsto y sancionado en el artículo 153 del Código Penal, se tipifi
can o subsumen supuestos o conductas que se orientan o tienen por
finalidad colaborar con actos de instrumentalización o explotación del
ser humano a través de comportamientos de captación, transporte,
traslado, acogida, receptación o retención de seres humanos con fines
de explotación. En otros términos, estos comportamientos delictivos
están dirigidos a sancionar y castigar al autor o autores de actos pre
paratorios de un hecho de explotación de personas.
Es oportuno precisar que el bien jurídico que se pretende proteger
o cautelai- con los supuestos delictivos previstos en las fórmulas legisla
tivas de los artículo 153-B y 153-C del C.P., lo constituye la dignidad
de las personas, reconocida en el artículo 1 de nuestra Constitución que
precisa: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado’^ Sin duda, cuando a una
persona se le trata como un objeto, tma cosa o un medio para alcanzar
un fin, se lesiona en forma grave su dignidad de ser humano. La esencia
misma de ser humano.
(82S) exposición de motivos del Decreto Legislativo N." 1323, publicado en el Peruano
el 06 enero del 2017. La exposición de motivos aparece publicado en la página W eb del
Congreso de la República.
695
1, TIPO PENAL
El Decreto Legislativo 1323, publicado el 06 enero del 2017,
ha incorporado a nuestro Código Penal, el artículo 153-B, por el cual
como se expondrá se regula el fenómeno criminal de explotación sexual.
La nueva fórmula legislativa tiene como contenido, lo siguiente:
El que obliga a una persona a ejerceractos de connotación se

xual con ia finalidad de obtener un aprovechamiento económico
o,de otra índole: es reprimido con pena privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de quince años.
Si el agente comete el delito mediante engaño, manipulación
u otro condicionamiento se aplicará la misma pena dél primer
párrafo. ■ ■ ■
Ei consentí miento brindado por el niño, niña o adolescente carece
de efectos jurídicos.
La pena privativa de libertad es no menor de quince ni mayor
de veinte años, cuando:
t. El agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por
cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de supe
rioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar
su confianza en él.
2. la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de
edad.
3. El agente comete él delito en ei ámbito de! turismo, en el
marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto
de cualquier actividad económica.
La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años, cuando;
í. El agente es ascendiente o descendiente por consangui
nidad. adopción o por afinidad: pariente colateral hasta el
cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo
grado de afinidad.
2. La explotación es un medio de subsistencia del agente.
3. Existe pluralidad de víctimas.
4. La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de
edad, adulta mayor, padece de una enfermedad grave, per
696
Derecho Penál •Parte Especial
tenece a uri pueblo indígena o presenta cualquier situación

de vulnerabilidad.
5, Se produzca una lesión grave o se ponga en peligro inminente
la vida o la salud de ía víctima.
6. Se derive de una situación de trata de personas.
Si se prodúcela muerte de la víctima, la pena privativa de libertad
es no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación
conforme al artículo 36 incisos 1, 2. 3. 4, 5. 6, 8,10 y 11.
E l delito de expiotáción sexual se configura o aparece cuando ei
agente o sujeto activo en forma dolosa obliga al sujeto pasivo o víctima a
realÍ2^ r o ejercer actos de connotación sexual con la finalidad de obtener
un aprovechamiento económico o de otra índole o naturaleza.
Se trata de un delito común o de dominio, dado que no se necesita
que el agente reúna alguna condición o cualidad especial. Cualquier
ciudadano puede ser autor del delito de explotación sexual.
Por el contenido de la fórmula legislativa, se deduce que se trata
de un supuesto delictivo doloso, es decir, el agente actúa con conoci
miento Y voluntad de explotación sexual sobre su víctima. N o cabe la
comisión culposa.
Los medios comisivos se representan por el verbo rector de obligar
que no es otra cosa que hacer que la víctima realice actos de connotación
sexual en contra de su voluntad. El obligar puede materializarse mediante
actos violentos, amenazas, engaños o manipulaciones. Lo trascendente
es verificar en el caso concreto, que la conducta de connotación sexual
efectuada por la víctimá, fue en contra de su vóltmtad o sin su voluntad
libre y espontánea. Aun cuando resulta obvio que los actos engañosos
pueden limitar la libertad de la víctima, el legislador ha previsto en forma
expresa al engaño como un elemento comisivo de obligar. En efecto,
ha previsto que “si el agente comete el delito mediante engaño, mani
pulación u otro condicionamiento se apHcará la misma pena del primer
697
párrafo”. Se debe entender como otro condicionamiento a los actos

de chantaje, seducción o enamoramiento que realizan las personas que
cometen este tipo de delitos en perjuicio de las víctimas, especialmente
cuando se trata de menores o adolescentes.
La acción determinante de la conducta prohibida es la anulación
de la voluntad de la víctima explotada, mediante supuestos de coacción
o realizando actos que dirigen en un sentido no genuino la voluntad
de la persona, que de otro modo no hubiese admitido realizar alguna
conducta de connotación sexual, beneficiándose con tales situaciones
el agente del delitoí^^^l.
Para verificar la ausencia de voluntad o consentimiento en un caso
concreto, el legislador ha sido prístino en establecer en forma expresa
que el ‘'consentimiento brindado por el niño, nina o adolescente carece
de efectos jurídicos”.
Existen contextos^^^^) , o mejor, se crean contexto en los que se
obliga, constriñe, manipula o engaña a sectores significativos de mujeres
(mayores y menores de edad) para utilizarlas como objetos sexuales para
atraer clientes a negocios formales o informales (bares, cantinas, discote
cas, etc.) y en general, para disponer del cuerpo femenino - y de cualquier
víctima- como medio para obtener un provecho ilícito, asumiendo el
autor o autores una absoluta disposición de la persona explotada, sin
límite alguno. Afectando con su proceder no solo la libertad de su víc
tima sino por sobre todo su dignidad como ser humano. Se entiende
por actos de connotación sexual a los siguientes: obligar a otra persona
(826 )
Cfr. La exposición de motivos del Decreto Legislativo N.'’ 1323, publicado en El Peruano
eí 06 enero del 2017. Allí incluso, se expresa que "es necesario entender !a estrategia de
dominación a la que acude o mantiene el agresor en una eventual retención. No solo la
obligación entendida como coacción psicológica o rapto hostil debe restringir la dimen
sión subjetiva del injusto penal, ya que existen supuestos en los que la víctima puede ser
subordinada por su situación de vulnerabilidad, generando un vínculo de dependencia
aún más complejo por su invisíbilidad. Tales circunstancias pueden alcanzar, incluso, atis
bos de consentimiento por convicción por parte de la víctima" p. 18.
{827}
Cfr. La exposición de motivos del Decreto Legislativo N.“ 1323, publicado en El Peruano el
06 enero del 2017.
698
a tener relaciones sexuales con terceros, obligar a otra personas servir de

dama de compañía sexual, obligar a una personas para que realice bañes
eróticos, utilizar el chantaje o manipiñación para obligar a otra persona
a que exhiba su cuerpo desnudo, etc.
La conducta prohibida del agente debe tener como finalidad o
estar dirigida a obtener una ventaja económica o de cualqmer otra ín
dole. Esto significa que el agente debe actuar guiado por el apetito de
incrementar su patrimonio. Es decir, por obligar que la víctima realice
actos de matiz sexual, el agente obtiene una ganancia económica. En
principio debe esperarse que el agente actúa con el objetivo de obtener
una ventaja económica indebida, sin embargo, también la ventaja puede
ser de cualquier otra naturaleza, esto es, puede ser gozar de vacaciones
no debidas, obtener ascensos en el trabajo, obtener descuentos en las
casas comerciales, obtener pasajes aéreos gratuitos, tener favores se
xuales gratuitos, etc.
2.1. Agravantes con pena no menor de quince ni mayor de

veinte años:
1. El agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigñancia por cualquier
motivo, o mantiene con eña un vínculo de superioridad, autoridad,
poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él,
2. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.
3. El agente comete el delito en el ámbito del turismo, en el marco de
la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier
actividad económica.
2.2. Agravantes con pena no menor de veinte ni mayor de vein

ticinco años:
1. El agente es ascendiente o descendiente por consanguinidad,
adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado
de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afirudad. La
agravante aparece cuando un cónyuge explota sexualmente al otro
con la finañdad de incrementar sus ingresos económicos. O cuando
699
un padre vende, al mejor postor, favores sexuales de su hija para

de esa forma subsistir él y toda su familia. La agravante se justifica
debido que es más reprochable penalmente la conducta del agente
cuando trata como objetos o cosas a sus propios familiares.
2. La explotación es un medio de subsistencia del agente. Ocurre cuan
do el agente ha hecho su único negocio de la explotación sexual de
las personas. N o tiene otros ingresos. Solo tiene ingresos económicos
para subsistir él y su familia, que la explotación sexual que realiza.
La agravante se justificaúebido que es más reprochable la conducta
cuando el agente subsiste instrumentalizando a otro ser humano.
3. Existe pluralidad de víctimas. Aparece la agravante, cuando el agente
realiza la explotación sexual de muchas personas. La víctiraa puede
ser hombre o mujer El sexo de los perjudicados es irrelevante.
4. La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad,
adulta mayor, padece de una enfermedad grave, pertenece a un
pueblo indígena o presenta cualquier situación de vulnerabilidad.
Aquí se ha reunido un conjunto de circunstancias agravantes que
perfectamente pueden aparecer en forma independiente. Aparece:
Cuando la víctima sufre de incapacidad física o mental, o
Cuando la víctima o víctimas son menores de 14 anos de edad, o
Cuando la víctima o víctimas corresponden al grupo de los adultos
mayores. Ya se ha indicado que en nuestro sistema jurídico, es
persona adulta mayor aquella que tiene más de 60 años de edad.
También aparece la agravante cuando la víctima ya sea hombre
o mujer sufre o padece una enfermedad grave. Esta puede ser
incurable o curable. La ley no hace distinción alguna.
Asimismo, se verifica la agravante cuando la víctima o víctimas,
hombreo mujer, pertenece a un pueblo o comunidad indígena, o
Cuando la víctima presenta cualquier situación de vulnerabiEdad.
Según las reglas 3 y 4 de las 100 de Brasiliaí^^S)^ ^“^se consideran
(S2S) Aprobadas en fa X!V Cumbre Judicial iberoamericana, realizado en Brasilia, marzo 2008.
700
■
en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón

de su edad, género, ^ tad o físico o mental, o por circunstancias
sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia
ios derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguien

tes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indíge
nas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento
interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta
determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en
cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de
su nivel de desarrollo social y económico”.
U n caso que gráfica una situación de vulnerabilidad, es el de las
personas extranjeras. Su desconocimiento o conocimiento parcial
de la realidad local, el inherente desarraigo, su posible descono
cimiento del idioma y la imposibilidad de satisfacer sus intereses
conforme a sus características socio-personales, lo convierten en
una persona vulnerable cuya afectación mediante explotación se
hace aún más severa. Si la víctima es una persona de este grupo,
la agravante se verifica.
5. Se produzca una lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida
o la salud de la víctima. Ocurre la agravante cuando a consecuencia
de ios actos de explotación sexual, se produce una lesión leve en la
víctima o víctimas. También aparece cuando a consecuencia de los
procedimientos de explotación se pone en serio e inminente peligro
el derecho a la vida o el derecho a la salud de las víctimas.
6. Se derive de una situación de trata de personas. Se verifica la agra
vante cuando el agente con engaños capta a las víctimas y las traslada
a otro lugar donde los explotaráisexuaímente. Podemos afirmar que
aparece la agravante del delito de explotación sexual cuando realmen
te la fmahdad de la trata de personas (explotación) se verifica en la
realidad. En tal sentido la agravante aparece plenamente justificada
en nuestro sistema jurídico.
701
2.3. Agravantes con pena no menor de veinticinco ni mayor de

treinta años
El supuesto agravante de mayor gravedad de una conducta de ex
plotación sexual, lo constituye el hecho que a consecuencia de ios actos
de cosificación humana, la víctima o víctimas pierdan la vida. Se entiende
que la muerte de la víctima puede ser por una acción dolosa o culposa
del agente. En efecto, igual se verifica la agravante si el agente a conse
cuencia de una resistencia activa de la víctima intendonalmente le causa
la muerte con la finalidad de que no lo denuncie o ponga en peligro el
negocio que viene realizando, o si a consecuencia de una enfermedad
contraída por la víctima a raíz del trato sexual obligado, muere por falta
de atención médica especializada.
3. PENALIDAD
Luego del debido proceso penal, de encontrarse responsable penal
mente al acusado de alguna conducta sancionada en el primer y segundo
párrafo del artículo 153-B, este será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
En cambio la pena privativa de libertad será no menor de quince
ni mayor de veinte años, cuando la conducta objeto de acusación esté
prevista en alguna de las tres primeras agravantes.
Asimismo, la pena privativa de libertad será no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años, cuando la conducta objeto de acusación esté
regulada en las siguientes agravantes del citado numeral.
Finalmente, si como consecuencia de la conducta de explotación
sexual se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad
será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 y 11, claro ello
según corresponda.
702
Derecho Penai - Parte Especial
Sübcapítul© 7
Esclavitud y ©tras formas de explotoción
1. TIPO PENAL
El Decreto Legislativo N .“ 1323, publicado el 06 enero del 2017,
también ha incorporado a nuestro Código Penal, el artículo 153-C, por
el cual se regula el fenómeno de la esdavitudf^^^l o servidumbre^^^^h y
El proceso de eliminación universal de la práctica de !a esclavitud tom ó cuerpo en el si

glo XVII l, cuando varios tribunales nacionales pasaron a declarar que dicha práctica era
inaceptable. El primer tratado universal sobre la materia fue la Convención sobre la Escla
vitud, de Ginebra, 25 de septiembre de 1926, bajo los auspicios de la Liga de Naciones, la
cual prescribió que:
A rtícu lo 1. A los fines de la presente Convención se entiende que:
1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre e! cual se ejercitan los
atributos de! derecho de propiedad o algunos de ellos.
2 . La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un in
dividuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un
esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o
de transporte de esclavos.
A rtícu lo 2 . Las Altas Partes contratantes se obligan, en tanto no hayan tomado ya las
medidas necesarias, y cada una en lo que concierne a los territorios colocados bajo su
soberanía, jurisdicción, protección, dominio o tutela;
a} A prevenir y reprimir la trata de esclavos;
b} A procurar de una manera progresiva, y tan pronto como sea posible, la supresión
completa de la esclavitud en todas sus formas.
A partir de entonces varios tratados internacionales han reiterado la prohibición de la
esclavitud, la cual es considerada una norma imperativa del derecho internacional (jus
cogeos), y conlleva obligaciones erga omnes según la Corte Internacional de Justicia. En el
ámbito del derecho Internacional de los derechos humanos, por ejemplo, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de 1948, dispone en su artículo 4 que “[njadie estará
sometido a esclavitud ni a servidumbre" y que "la esclavitud y la traía de esclavos están
prohibidas en todas sus formas". El Pacto Internaciona! de Derechos Civiles y Políticos, de
1966, dispone en su artículo 8.1 y 8.2 que "[njadie estará sometido a esclavitud" que "la
esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas", y que "[njadie
estará sometido a servidumbre".
ÍS30} 5y prohibición absoluta se produce con la Convención de las Naciones Unidas suple
mentaria de 1956 y de su codificación en ios Instrumentos subsecuentes dei derecho
internacionaL Ai respecto, el artículo 1 de la Convención suplementaria de 1956 señala
que la servidumbre por deudas y la servidumbre por la gleba son prácticas análogas a
la esclavitud que deben ser abolidas y abandonadas. Todos ios instrumentos regionales
incluyen la prohibición de la servidumbre, y la misma fue considerada una forma análoga
703
otras formas de esplotadón. La nueva fórmula legislativa tiene como

contenido, lo siguiente:
El que obliga a una persona a trabajar en condiciones de esclavi»
tud o servidumbre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones,
con excepción de los supuestos del delito de explotación sexual,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez
ni mayor de quince años.
Si e! agente comete ei delito mediante engaño, manipulación
u otro condicionamiento, se aplicará la misma pena del primer
párrafo.
El consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente
carece de efectos Jurídicos.
La pena privativa de libertad es no menor de quince años ni
mayor de veinte dños, cuando:
1. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de
edad.
2. El agente comete el delito en el marco de las actividades de
una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad
económica.
3. Si ei agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por
cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superio
ridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su
confianza en él.
La pena privatiya de libertad es no menor de veinte ni mayorde
veinticinco años, cuando:
1. El agente es familiar déla víctima hasta el cuarto grado de
cohsánguinidád a segundo de afinidad.
2. La explotación es un medio de subsistencia deí agente.
4. La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de
edad, adulta mayor, padece de enfermedad grave, pertene
ce a un pueblo indígena, es trabajador migrante o presenta
cualquier situación de vulnerabilidad.
5. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la
vida o la salud de la víctima.
6. Se derive de una situación de trata de personas.
de esdavitud, entre otros, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Pena!
internacional Ad Hoc para ia ex-Yugoslavía, Tribunal Especia! para Sierra Leona, y otros
órganos especializados.
704
Derecho Penal vParte Especial
Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad

es no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
En todos tos casos se impondrá además la pena de inhabilitación
conforme al artículo 35 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6. 8.10 y 11.
2. HERMENÉUTICA JURIDICA
El flamante delito de esdavitud o servidumbre en nuestro sistema
jurídico penal, se verifica o perfecciona cuando el sujeto activo en for
ma dolosa obliga a su víctima a trabajar en condiciones de esdavitud o
servidumbre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones.
Igual que el deñto de explotadón sexual, se trata de un delito común
o de dorumio, toda vez que no se necesita que el agente reúna alguna
condición o cualidad especial. Cualquier ciudadano puede ser autor del
delito de esclavitud o servidumbre.
Por la construcción de la fórmula legislativa, se deduce que se trata
de un supuesto delictivo doloso, es decir, el agente actúa con conoci
miento y voluntad de someter a su víctima a condidones de esclavitud
o servidumbre. N o cabe la comisión culposa.
Los medios comisivos se representan por el verbo rector de obligar
que no es otra cosa que hacer que la víctima realice actos de esclavitud o
servidumbre en contra de su voluntad. El obligar puede materialÍ2arse
mediante actos violentos, amenazas, engaños o manipuladones. Ix> tras
cendente es verificar en el caso concreto, que la conducta de esclavitud o
servidumbre efectuada por ia víctima, fue en contra de su voluntad o sin
su voluntad líbre y esponídnea. Aun cuando resulta obvio que los actos
engañosos pueden limitar la libertad de la víctima, el legislador ha previsto
en forma expresa al engaño como un elemento comisivo de obligar. En
efecto, ha previsto que “si el agente comete el delito qiediante engaño,
manipulación u otro condicionamiento se aplicará la misma pena del pri
mer párrafo^’L Se debe entender como otro condicionamiento a los actos
de chantaje, seducción o enamoramiento que realizan las personas que
cometen este tipo de delitos en perjuicio de las víctimas, especialmente
cuando se trata de menores o adolescentes.
705
Mr
Para verificar la ausencia de voluntad o consentimiento en un caso

concreto, el legislador ha sido claro en establecer en forma expresa que
el ‘‘consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente carece de
efectos jurídicos’^ Es irrelevante esta precisión efectuada por el legislador
en el caso de niños o niñas, pues en nuestro sistema jurídico, siempre se
ha considerado que el consentimiento de los menores de catorce años
carece de todo efecto jurídicoK
El delito se configura cuando el agente obliga a su víctima a trabajar
en condiciones de esclavitud o servidumbre, o la reduce o mantiene
en dichas condiciones. Corresponde enseguida determinar qué debe
entenderse por esclavitud o servidumbre. Para tal efecto, no queda
otra alternativa que utilizar los conceptos precisados en los tratados
internacionales celebrados y firmados contra la esclavitud, y sobre todo,
las interpretaciones que de tales documentos ha efectuado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de fecha 20 de
octubre del
En efecto, el artículo 1 numeral 1 de la Convención de Naciones
Unidas sobre la Esclavitudí^^^), precisa que la esclavitud es “el estado
o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del
derecho de propialad, o alguno de eUos^^
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Traba
jadores de la Hacienda Brasil Verde Brasilí^^^), consideró que los dos
elementos fundamentales para definir una situación como esclavitud
son: i) el estado o condición de un individuo y ü) el ejercicio de alguno
de los atributos del derecho de propiedad, es decir, que el esclavizador
ejerza poder o control sobre la persona esclavizada al punto de anular
la personalidad de la víctima. El primer elemento (estado o condición)
se refiere tanto a la situación de jure como de facto, es decir, que no es
esencial la existencia de un documento formal o una norma legal para
la caracterización de ese fenómeno, como en el caso de la esclavitud
Sentencia de! Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil.

ÍS32) Celebrado y firmado en Ginebra el 25 de septiembre de 1926.
(833) Párrafo N." 269.
706
chatteK^^^) o tradicional. Respecto del elemento de “propiedad"'’, este

debe ser comprendido en el fenómeno de esclavitud como “posesión”, es
decir, la demostración de control de una persona sobre otra. Por lo tanto,
“a la hora de determinar el nivel de control requerido para considerar un
acto como esdavimd, [ ---] se podría equiparar a la pérdida de la propia
voluntad o a una disminución considerable de la autonomía personal”.
El llamado “ejercicio de atributos de la propiedad” debe ser enten
dido en los días actuales como el control ejercido sobre una persona
que le restrinja o prive significativamente de su libertad individual, con
intención de explotación mediante el uso, la gestión, el beneficio, la
transferencia o el despojarse de una persona. Por lo general, este ejercicio
se apoyará y se obtendrá a través de medios tales como la violencia, el
engaño y/o la coacción.
De modo que para determinar ima situación como la esclavitud en
los días actuales -sigue afirmando la Corte Interamericana-, se deberá
evaluar, con base en los siguientes elementos, la manifestación de los
llamados “atributos del derecho de propiedad” : a) restricción o control
de la autonomía individual; b) pérdida o restricción de la libertad de
movimiento de una persona; c) la obtención de un provecho por parte
del perpetrador; d) la ausencia de consentimiento o de Hbre albedrío
de la víctima, o su imposibilidad o irreievanda debido a la amenaza de
uso de la violencia u otras formas de coerción, el miedo de violencia,
el engaño o las falsas promesas; e) el uso de violencia física o psicoló
gica; f) la posición de vulnerabilidad de la víctima; g) la detención o
cautiverio, Í) la explotación.
En resumen, una situación de esclavitud representa una restricción
sustancial de la personalidad jurídica del ser humano y podría repre
sentar, además, violaciones a los derechos a la integridad personal, a
la libertad personal y a la dignidad, entre otros, dependiendo de las
circunstancias específicas de cada caso. j
La esclavitud llamada "chattel" corresponde a lo que se comprendía como "esclavitud del

bien mueble", para hacer referencia a la esclavitud clásica o esclavitud de derecho, en la
cual, una persona pertenecía legalmente a otra. Cfr. Caso Trabajadores de la Hacienda
Brasil Verde vs. Brasil.
707
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internadonalj cita como

ejemplos de ejercer los atributos del derecho de propiedad sobre una per
sona ios actos de comprar, vender, prestar o dar al trueque, o todos ellos.
Por otro lado, respecto de la servidumbre, la Corte Interamericana
de Derechos Hümanosí^^^^ coincidiendo con la definición del Tribunal
Europeo de Derechos Humanosí^^^^, enseña que se entiende como la
obligación de realizar trabajo para otros, impuesto por medio de la coer
ción, y la obligación de vivir en la propiedad de otras persona, sin la po
sibilidad de cambiar esa condición. Posteriormente, el Tribunal Europeo
consideró la servidumbre como ‘^‘iina forma agravada de trabajo forzoso
o compulsorio”, en el sentido de que la víctima siente que su condición
es permanente y no hay posibilidad de cambios. Asimismo, las formas
de coerción pueden ser tanto explícitas como sutiles.
En concreto, el término servidumbre engloba la obligación que im
pone el agente a su víctima de trabajar o prestar servicios en condiciones
especiales y limitativas de derechos de los que no puede escapar ni puede
modificar por sí mismo. ^
Existen formas de servidumbre. Así tenemos la denominada servi
dumbre de la gleba. Aparece cuando la persona-víctima está obligada por
la ley, por la costumbre o por \in' acuerdo a vivir y a trábajar sobre una
tierra que pertenece a otra persona y a prestar a esta, mediante remune
ración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar
su condición. En parecidos términos, el artículo I de la Convención
de las Naciones Unidas suplementaria de 1956, prevé la servidumbre
por deudas. La misma que se verifica cuando el estado o la condición
especial de la víctima deudor resulta del hecho de que se haya compro
metido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien
ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servidos prestados,
equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se
limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Trabajadores de ía Haciendo Brasil Ver

de !/s. Brasil, párrafo 280.
Í836) Caso SÜiadtn vs. Francia.
708
■■■
Derecho Pena! vParte Especia!
La diferencia entre esclavitud y servidumbre radica en que la es

clavitud se desarrolla a partir del ejercicio del derecho de propiedad
de una persona, cosificándola o instrumentalizándola, en tanto que en
la servidumbre la sujeción no se da precisamente a partir del uso de
tales atributos de propiedad. N o puede obviarse también que existe
una similitud entre servidumbre y esclavitud dado que la víctima está
explotada económicamente, depende totalmente de otros y no puede
terminar o por fm a la relación de dependencia por voluntad propia.
Pueden ser modalidades análogas a la servidumbre o esclavitud
doméstica, el servicio doméstico en condiciones infrahumanas de tra
bajo, la servidumbre doméstica como pago de deudas, la explotación
de niños en el trabajo doméstico, la servidumbre doméstica de migran
tes, o la servidumbre resultante de la explotación económica de áierte
dependenciaí^^^.
Tanto la esclavitud como la servidumbre entrañan la violación de
otros derechos humanos fundamentales, como el derecho a la libertad, a
no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, a la Ubertad
de circulación, al acceso de justicia, libertad de expresión, de asociación,
de identidad, etc.
2.1. Agravantes con pena no m enor de quince ni m ayor de

veinte añosí®^®J:
1. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.
2. El agente comete el delito en el marco de las actividades de una
persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica.
3. Si el agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigüancia por cualquier
motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad,
poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él.
Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.'’ 1323, p. 21.

ÍS38) Respecto al contenido de las agravantes, remitimos ai lector a to ya expresado al analizar
las agravantes del delito de explotación sexual. Al tener el mismo sentido, no resulta pe
dagógico volver a repetir.
709
2 .2 . Agravantes con pena no m enor d e veinte ni m ayor d e vein

ticinco oños:
1. El agente es familiar de la víctima hasta el cuarto grado de consan
guinidad o segundo de afinidad.
2. La explotación es un medio de subsistencia del agente.
4. La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce anos de edad,
adulta mayor, padece de enfermedad grave, pertenece a tm pueblo
indígena, es trabajador migrante o presenta cualquier situación de
vulnerabilidad.
5. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o
la salud de la víctima.
ó. Se derive de una situación de trata de personas.
2.3. Agravantes con pe no no m enor d e veinticinco ni m ayor de

treinta años;
Es más reprochable la conducta del agente, si como consecuencia
de los actos de esclavitud o servidumbre que realiza, se produce la
muerte de la víctima. Se entiende que la muerte de la víctima puede ser
por una acción dolosa o culposa del agente. En efecto, igual se verifica
la agravante si el agente a consecuencia de los actos de esclavitud o
servidumbre en la que mantiene a la víctima intencionalmente le causa
la muerte con la finalidad de que no lo denuncie, o si a consecuencia
de los actos de esclavitud o servidumbre, la víctima muere por falta de
atención médica especializada.
3. PENALIDAD
Luego del' proceso penal, de encontrarse responsable penalmente
al acusado de alguno de los supuestos delictivos previstos en el primer o
segimdo párrafo del artículo 153-C, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
710
Derecho Penal* Pa.rte Especial
La pena privativa de libertad será no menor de quince años ni mayor

de veinte años, cuando se presenten alguno de los supuestos agravantes
previstos en los primero incisos del citado numeral.
En cambio, la pena privativa de libertad es no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años, cuando, se presenten las agravantes de mayor
intensidad como las previstas en los incisos que siguen en el 153-C del C.E
Y por supuesto, cuando se presenta el supuesto agravado de ma
yor intensidad, como lo constituye el hecho que a consecuencia de ios
actos de esclavimd, la víctima pierda su derecho a la vida, el autor será
sancionado con tma pena privativa de libertad no menor de veinticinco
ni mayor de treinta años.
conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 y 11, todo ello,
según corresponda al caso concreto.
711
Capítulo 11
VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD
S U M A R IO : S ubcapítub 1: Generalidades: 1. Concepto de intimidad y derecho a !a

intimidad. 2. La intimidad com o derecho: origen y evolución, 3, derecho penal e
intimidaD. 4, El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurídico. Subcapítub 2;
Violación de la intimidad: 1. Tip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del
delito de violación de la intimidad. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo.
Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítub 3: Tráfico ilegal de datos per
sonales:!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo, 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad
6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. S ubcapítub 4: Violación de la intimidad
agravada por la calidad o función del autor; 1. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica,
3. Penalidad. Subcapítub 5: Revelación de la intimidad conocida por motivos
de trabajo:!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Supuestos delictivos. 2.2. Bien
. jurídico protegido, 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subca
p ítu b 6 :'Órgantzación y empleo ilícito de archivos políticos o reliôsos: 1, Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conducta agravada por la calidad del agente. 2.2.
Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subje
tiva, 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7, Penalidad,
Subcapítulo 7: Acción privada: 1. Cláusula penal. 2. Hermenéutica jurídica.
SubcapítuS© 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO Á LA INTIMIDAD
i
La doctrina y la jurisprudencia no han sido pacíficas en la definición
del derecho a la intimidad, debido a que se trata de una noción jurídica im
pregnada de la idiosincrasia de los valores culturales que derivan, muchos
de ellos, de la estructura económico-social de una comunidad. N o ha sido
713
..
factible para d sistema del Common Law anglosajón, ni para nuestro

sistema del Civil LmVj pertenedente a la familia romano-germánica,
por tener im contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible
encerrar todas sus posibilidades en una definición, con mayor razón si
queremos darle un alcance universalí®^^).
No obstante, con divergencias mínimas, es lugar comiín definir
a la intimidad como una faceta de la vida personal que le permite a la
persona, profundizar en ios meandros más recónditos de su espíritu
para encontrarse y cobrar consciencia de sí y de lo que le rodea. Se
constituye en la facultad que tiene toda persona para desarrollar su
vida privada sin interferendas ni perturbaciones de terceros. Consti
tuye el ámbito de la vida que el hombre reserva para sí tma esfera de
la creatividad, de la refiexión, de la formación de las ideas y, por ello,
constituye una necesidad existencial. O también, se le entiende como
el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de
soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre sí
mismo y solo con su consentimiento dar a conocer aspectos de aque
llos momentos. En resumen, con Romeo Casabonaí®^^), podemos
concluir que se “entiende por intimidad aquellas manifestaciones de
la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo
quedan reservados a su titular o sobre los que ejerce alguna forma
de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales
tanto los particulares como los poderes púbiicos’^
Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define
el derecho a la intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva
que le permite al ser humano tener un espacio de su existencia para
el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de
la autoridad o terceras personas, así como la divulgación de hechos
reservados para sí, permitiendo im desarrollo libre y autónomo de su
personalidad. En consecuencia, la definición gira en torno a la protec
ción de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros
M orales G o do , 2002, p. 52.

Rom eo C asabona , 2003, p. 90.
714
mismos, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado,

así como el control de la información de esta faceta de nuestra vidaí^^^).
Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede
vulnerarse hasta por tres situaciones claramente diferenciables. En efecto,
se lesiona el derecho a la intimidad individual o familiar de una persona,
cuando un tercero de cualquier modo o utilizando cualquier medio
simplemente perturba la esfera íntima de aquel, o cuando un tercero
indebidamente toma conocimiento o recaba información sobre hechos
que corresponden al ámbito privado del afectado, o finalmente, cuando
el tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida
privada personal o familiar del afectado.
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el
sereno y tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos
derecho. La intimidad es una manifestación del libre desarrollo de la
personalidad y constituye una frontera delimitadora del ámbito inac
cesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto de la actuación
de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debido
a que, como afirma Gorki Gonzálezí®^^^ la privacidad constituye el
presupuesto para el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para
el desarrollo efectivo de libertades y derechos básicos como la libertad
de pensamiento, libertad de culto y un conjunto de derechos sociales,
salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas políticas, creencias religiosas,
aspectos sociales, económicos, etc.
En doctrina, el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspec
tos perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de
la intimidad personal interna que lo constituye el espacio espiritual
únicamente asequible al titular y la intimidad personal externa que
vendría a ser el espacio espiritual asequible a quienes desea el titular
(la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y
personalidad como ser humanoí®^^).
Í&41) M orales G o d o , 2002, p. 59.

(842} G onzález , 1993, p. 70.
G(5m E2 COLOMER, 1999, p. 210.
715
Se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo

grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área
o ámbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la inje
rencia de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye
el espacio de un grupo de personas que conforman una familia y han
decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo.
Se conoce comúnmente como la vida privada de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto íntimo de la
vida privada en cuanto .ello no tiene mayor significación comunitaria y
mientras no se oponga o colisione con el interés social. Bien enseña el
profesor Fernández Sessaregoí^^) cuando afirma que “la persona care
cería del equilibrio psíquico necesario para hacer su vida, en dimensión
comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicológicos, con una
elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de
su vida íntima no son ni escudrinados ni divulgados. Estas mínimas
condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la
intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de
intrusión y publicidad, sin mediar un justo interés social”.
Se constituye en un derecho fundamental de la persona, dado que
se deriva d eu n derecho trascendente mucho más amplio como lo es el
derecho a la libertad, el bien jurídico más importante después de la vida
en nuestro sistema jurídico que se orienta en un Estado social y demo
crático de derecho. Le sobra razón a Juan Morales Godoí^^^) al afirmar
que el derecho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del
ser humano; es uno de los derechos columnas que sustentan un real
sistema democrático, porque implica la libertad indispensable para la
construcción de sí mismo en sociedad.
2. lÁ INTIMIDAD COMO DERECHO: ORIGEN Y EVOLUCIÓN

La acentuación del Estado de Derecho trajo como consecuencia el
surgimiento de bases sólidas para respetar un ámbito de independencia
Fernandez Sessarego, 19S8, p. 59.

ÍS4S) ¡\/5oftAE^S G o d o , 2002, p. 43.
716
de la persona. De aUí surge el derecho a la intimidad como pilar funda

m enté del derecho a la libertad para hacer frente a las primeras formas
de intromisión por parte de terceros, en la esfera íntima de la persona.
i : El derecho a la intimidad, comenzó a configurarse recién a fines
del siglo XDC, y es que si bien, anteriormente, ha existido la protección
a ciertos ámbitos propios de la intimidad como es el domicilio, lo
i
íVív
cierto es que la autonomía la adquiere desde fines del siglo pasado,
cuando el adelanto de la ciencia y la tecnología ponen en evidencia la
facilidad con que se puede penetrar en el ámbito de la vida privada
de las personas; cuando los medios de comunicación adquieren papel
preponderante en la sociedad y pueden poner é descubierto hechos
que las personas no desean que se divulgue, cuando las técnicas’ de
espionaje son cada vez más sofisticadas.
El derecho a la vida privada o ofpñvíícyj como derecho autó
nomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando ios jóvenes abogados
de Boston, Samuel D. Warren y Louis Branderi, escribieron un ensayo
titulado The ñ^ht to pñvacy^ publicado en la Harpíírd Lmp Review. La
causa que motivó el ensayo y, por tanto, el surgimiento del derechq a la
intimidad lo constituye el conflicto entre la vida privada y el derecho a la
información y, específicamente, con la libertad de expresión. En efecto,
Warren foe casado con la hija de un senador; y debido a la vida azarosa que
llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que correspondían
a su vida privada. Esto incomodó é joven abogado que decidió asociarse
con Louis Brandéis, quien posteriormente sería nombrado magistrado de
W' la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, para escribir
un ensayo que desarrolle el tema de la vida privada y la necesidad de
protegerla de la intromisión de la “prensa amarilla” que, más preocupa
ción tema por el aspecto mercantil que el respeto de la dignidad del ser
humano, en lo que se refiere a la labor periodística. En este ensayo, los
autores desarrollaron el concepto to be let alone^ es decir, el derecho a la
soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no sufrir interferencias,
ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo corresponden
a la esfera de su privacidadí®^).
(&16) Yid. Morales Godo, 2002, p. 46.
717
Ra m ir o S a u n a s S sccha
A raíz de este ensayo y ios continuos conflictos que se presentaban

entre la intimidad y la libertad de expresión, se comienza a tomar com
ciencia entre ios ciudadanos que junto a la protección física de la persona,
era asimismo, necesario proteger su aspecto espiritual y emocional. A
medida que esta posición se internaliza en la conciencia ciudadana, en
diferentes países desarrollados, se fiie reconociendo a la intimidad, a
través del sistema jurídico civil, como un derecho primordial de la per
sona que al ser lesionado origina una fuerte indemnización por daños.
N o obstante, el derecho a la intimidad y la teoría que la sustentaba,
alcanzó su máxima solidez jurídica recién en 1948 con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, suscrita en París. En el artículo
12 del instrumento supranacional, se establece: ""nadie será objeto de
injerencias arbitrarías en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques”.
Al haber ganado cabida en un instrumento jurídico de carácter
internacional, constimyó toda una conquista de la civilización contem
poránea. Con aquel documento jurídico, se estableció el punto de partida
para la real protección jurídica del derecho a la intimidad. En efecto, se
demostró que debido al avance científico y tecnológico en el mundo de
las telecomunicaciones, se había tornado muy fácil que particulares o el
mismo Estado, penetren en la intimidad de las personas, perturbando su
tranquilidad y obstaculizando, de ese modo, el libre desenvolvimiento
de su personalidad.
En países poco privilegiados económica y culturalmente como
el nuestro, hay quienes aún piensan que resulta prioritario luchar y
defender el bienestar físico del hombre, en tanto que ios derechos de
la personalidad deben quedar en segundo plano, pues no son gravi
tantes. Esta posición no tiene otra explicación que el poco respeto y
conocimiento de la esencia de la personalidad que le es inherente a
toda persona y en otros casos, se piensa de tal m odo a fin de justificar
graves intromisiones que se hacen en la esfera íntima de los ciudadanos
con fines oscuros de supuesta seguridad nacional.
718
Derecho Penal •.Parte Especia!
Consideramos que es tan importante hacer los máximos esifiierzos

para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente
ios derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no
cabe la menor duda de que ambos aspectos se complementan y concu
rren en importancia a la vez. U na persona poderosa económicamente
sin derecho a la intimidad será tan igual o más infeliz que aquel que
sufre hambre: igual de infeliz será una persona con pleno derecho a
su intimidad, pero le faltan los medios económicos para subsistir. En
países en que la posmodernidad o la globalización tratan de imponerse
en todos los aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal
intencionadas no deben tener cabida.
Respecto de este punto, nos parece importante señalar que con
forme ha ido avanzando la ciencia y, con ello, evolucionando la vida
social, se ha observado un cambio en la definición del derecho a la in
timidad, de un sentido negativo inicial a tm sentido positivo posterior.
En efecto, en doctrina es común sostener que ios elementos concep
tuales iniciales como, el derecho de impedir la intromisión en asuntos
que la persona defiende como correspondientes al ámbito ai cual no
tienen derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la per
sona; y el derecho a impedir la divulgación, cualquiera fuere el medio
que se utilice, tuvieron una connotación negativa. N o era un derecho
que se desarrollara en términos positivos, sino que era un “no” a la
intromisión y un “no” a la divulgación. Recién, después de la segunda
guerra mundial y, específicamente, con el desarrollo vertiginoso de la
informática, entre otros aspectos, es que se le brinda im tratamiento
en términos positivos, es decir, entendido como garantía de la libertad
del ser humanoí®^^). En el mismo sentido, Gorid Gonzálezí^^®) enseña
que en un primer momento, esto es, a fines del siglo pasado, al derecho
a la intimidad se le definía como el derecho a ser dejado a solas. Sin
embargo, con la difusión y uso masivo de instrumentos tecnológicos,
especialmente del computador u ordenador, acmalniente se pretende
redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona
(347) M orales G o d o , 2002, p. 17.
G orki G onzáles , 1993, p. 70.
719
■ ■
Ra m ír o S a lin a s S ic c h a
:
.
a decidir por sí mismo en qué medida quiere compartir con otros sus .
pensamientos y sentimientos, así como los hechos de su vida personal.
El profesor Carlos Romeo Casabonaí*^^), interpretando la jurispru
dencia del Tribunal Constitucional español, sostiene que en sus prime
ras concepciones, el Tribunal vinculó la intimidad como un reducto
restringido de la persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin ■■ cf-y
reconocer efectos o relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni

para otros deredios. El ejercicio del derecho fundamental a la intimidad
implicaba entonces exclusivamente una vertiente negativa reconocida
a su titular de exigir la no injerencia en ía vida íntima y privada. Con
estos perfiles se configuraba esencialmente como un derecho garan-
tista o de defensa. N o Obstante, en decisiones posteriores el Tribunal
Constitucional da un paso más, al reconocer un poder de control sobre
la publicidad de la información relativa a la persona y su familia. Sin
embargo, en ambos casos el contenido dél dereého fiindamental á la
intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida
privada de la persona, y no cómo facultádes de dedsión y de acción
del individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier
intromisión o limitación por parte de terceros.
En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo a la juris
prudencia del Tribunal español, sostiene que en la intimidad: persona
puede, realizarlos actos ‘que crea convenientespara dedicarlos al recocimiento,
por ser una-zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intru
sionesy donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual
a la reserta, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la
personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social (...},
Es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegitimas en la vida intima
ofamiliar de las personas^^^^^^h
(S49) Rom eo C asabona , 2003, p. 89.

fSSO) Sentencia del 17 de octubre del 2005, en el Expediente N.° 6712-2005-HC/TC-Ltma,
sobre hábeas corpus interpuesto por Magaly Medina y Ney Guerrero en contra de los
Vocales de !a Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, el mismo que fue
declarado infundado.
720
3. DERECHO PENAL E INTIMIDAD

La protección penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por
dos circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intro
misiones de terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas
y reveladas alteran la tranquilidad de la persona agráviada, en razón de
encontrarse trabadas con lo más recóndito de su ser, y segundo, porque
los ataques contra la intimidad de ima persona son allómente perjudicia
les e intolerables para el que las sufre y a veces para la sociedad misma.
La razón de aquella protección radica en la libertad del hombre, que
se vería seriamente afectada por la invasión de su intimidad, violentando
su propia conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras
propias debilidades y de aquellos aspectos de nuestra personalidad que
consideramos desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo
nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre estos datos íntimos
se produciría ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coacción
de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.
El derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado
con la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a esta
Wr-
condición y requisito sine qua non para la plena realización del individuo.
Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una
protección global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente
:¿V:.
que se encuentre en tensión con otros derechos fundamentales y libertades
públicas, como las libertades de expresión y de información. La inabarca-
biiidad de las múltiples facetas que presenta ia intimidad en el acontecer de
la vida y de las relaciones humanas, junto con el carácter fragmentario del
derecho penal (el cual, probable y precríamente en relación con estos delitos,
requiere una observancia mucho más escrupulosa), refueiza la necesidad de
que la protección de este bien jurídico haya de ser también fragmeniaria.
Esto significa que solo deben ser objeto de protección penal algunas facetas
o manifestaciones de la intimidad, las más relevantes para las personas, e,
indudablemente, frente a las agresiones más intolerables contra ellasí^^^).
Romeo C a s a b o n a , 2003, p. 84.
721
L IL DERECHO Á ÍA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURIDICO

Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peli
groso para la persona, hubo necesidad de otorgar protección jurídica
al ámbito de la intimidad, con el convencimiento de que es el rincón
de la creatividad, de las ideas propias, de las opiniones personales, en
otras palabras, es el trampolín básico e indispensable para el ejercicio de
los demás derechos, resultando ser la expresión máxima del derecho a
la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona
en la colectividad!®®^). Además, sigtoiendo las posiciones doctrinarias
raayoritarias, el Perú comienza a reconocer y proteger la intimidad
como tal, recién con la Constitución de 1979 en el inciso 5 del artículo
2. Es decir, mientras que en Estados Unidos se marca el inicio de la
autonomía del derecho a la intimidad en 1890, en el Perú, las normas
relativas a este derecho recién se inician con la Constitución de 1979.
En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por
primera vez reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal
y familiar en nuestro sistema jurídico. En esa Enea, con la promulga
ción del Código Civil de 1984, al regularlo más específicamente, el
legislador nacional le dio real presencia y contenido en nuestro sis
tema jurídico. En efecto, en el artículo 14 del citado cuerpo de leyes
se indica que; “la intimidad de la vida personal y familiar no puede
ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha
muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden”.
En la práctica resultaba evidente que las normas civiles por sí solas,
eran de escasa efectividad, dado que la vulneración a la intimidad personal
seguía su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular,
haciéndose uso para ello de instrumentos, procesos técnicos o medios
elecnónicos. En este sentido, al legislador del Código Penal de 1991, si
guiendo las tendencias modernas del derecho punitivo, no le quedó otra
alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como un bien jurídico
penal, es decir, como un interés factible de ser protegido penalmente, dado
M orales G o d o , 1991, p.37.
722
que su vulneración o puesta en peligro lesiona gravemente las relaciones

interpersonales en sociedad. Así, aparecen varias conductas delictivas en
las cuales la intimidad es el bien jurídico protegido. Este acontecimiento
se presenta como toda una innovación en nuestro derecho penal.
íí'-
En efecto, en nuestro Código Penal encontramos el Título IV con
el rótulo de “delitos contra la libertad” y en este rubro, el Capítulo II con
el nomen iurk de “violación de la intimidad”, donde aparecen diversas
conductas delictivas, como son: vulnerar la intimidad de la vida personal
o familiar del agraviado, ya sea observando, escuchando o registrando
un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, proce
sos técnicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia
agravante el hecho de revelar lo conocido indebidamente y tener el sujeto
activo la calidad de funcionario o servidor público. Otro hecho punible
lo constituye el revelar aspectos de la intimidad personal o familiar del
agraviado, que conociera el sujeto activo con motivo del trabajo que prestó
a su víctima o a la persona a quien este le confió, y finalmente, se ha tipi
ficado como hecho punible cuando el agente, indebidamente, organiza,
proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las
convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una
o más personas, apareciendo como agravante la calidad del sujeto activo
de funcionario o servidor púbhco, siempre que haya actuado dolosamente
en el ejercido del cargo que desempeña.
Bramont-Arias Torres!®®®) sostiene que el criterio principal que ha
llevado a regular estas conductas en el Código Penal es el avance tecno
lógico alcanzado en nuestra sociedad, el que hace posible que se reahcen
conductas dirigidas a afectar la intimidad o a controlar a las personas.
En este contexto, el legislador con la tipificación de las conductas
citadas que afectan la intimidad, pretende impedir en general la realmción
de dos situaciones vinculadas entre sí en la tutela de la intimidad de las
personas tanto privada o familiar. Esto es, se pretende'impedir la simple
intrusión en la esfera privada como la divulgación de cualquier acto a ella
atinente. Se busca evitar que, por razones que no responden a un interés
Bramont-A rías T orres, 2000, p. 75.
723
social, se mantenga a la persona en constónte inquietud o zozobra con la

realización de actos motivados únicamente por la injustificada e intras
cendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propósito, se pretende
impedir el despliegue de diversas conduaas por parte de terceros que
supongan indagar, escudriñar, husmear y entrometerse en la intimidad de
la vida privada o represente invasión, hurgamiento o búsqueda indebida
en bienes o propiedades de la persona, sin que medie im público interés
o en todo caso, el consentimiento del afectado.
En otro aspecto, a efectos del análisis coherente de los tipos
penales del G5digo Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el
derecho a la intimidad tiene como únicos límites el consentimiento
de la propia persona y la existencia de un interés social prevaleciente.
Esto es, la vulneración de la intimidad solo puede justificarse por el
asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia
de un interés social razonable.
En la Constitución de 1993, encontramos el inciso 7 del artículo
2 por el cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el
derecho a la intimidad con los derechos al honor, a la buena repumdón, a
la voz y el derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe
que toda persona tiene derecho “^‘al honor y a la buena reputación, a la
intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propia”.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier
medio de comunicación social, tiene derecho a que dicha información
se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio
de las responsabilidades de ley.
Interpretando esta disposición constimdonal se conduye que ella
garantiza a todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener
vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad
de la información relativa a la persona y a su familia, con independenda
del contenido de aquello que se desea mantener fuera del conocimiento
público. La Constimdón garantiza el derecho al secreto, a ser descono-
ddo, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando
que terceros, sean particulares o autoridades, deddan cuáles han de ser
724
los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un

espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese
espacio. De aUi se deduce también que el derecho a la intimidad garantiza
al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona
o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar
a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo
que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes dere
chos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.
Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente
trabajo, resulta importante advertir que si una persona es afectada en
su intimidad ya sea personal o familiar por afirmaciones inexactas o
haciendo uso de un medio de comunicación social, tiene derecho a
que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional.
Sin embargo, ello de ningún modo elimina o cancela el hecho pumble
que puede haberse comumado. En otras palabras, así se rectifique la
información que afecta, la intimidad, ello no elimina la comisión del
delito perfeccionado, quedando el agraviado en la facultad de recurrir
a la autoridad jurisdiccional para accionar penalmente.
Subcapítuio 2
Violación d e ¡a Intimidad
1. TIPO PIÑAL
El supuesto delictivo que responde al nomm iuñs de violación de la
intimidad, aparece descrito en el tipo penal del artículo 154 del Código
Penal en los términos siguientes:
El que viola la intimidad de la vida persona! o familiar ya sea
observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, es
crito o Imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos
y oíros medios, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años.
La pena será no menor de un año ni mayor de tres y de treinta
a ciento veinte días multa, cuando el agente revela la intimi
dad conocida de ía manera antes prevista.
725
SI utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa

de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de
sesenta a ciento ochenta días multa.
2. TIPiCIDÁD OBJETIVÁ
La figura delictiva de violación de la intimidad, recogida o descrita
en el tipo penal del artículo 154 del código sustantivo, se configura
cuando el sujeto activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la
intimidad, o, mejor dicho, "'aspectos o datos sensibles” que conforman la
intimidad personal o famüiar del sujeto pasivo, mediante la observación,
escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, haciendo
uso para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios.
Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar”,
"escuchar” y "registrar”, circunstancia que permite afirmar que el tipo
penal recoge tres supuestos delictivos que perfectamente pueden apa
recer en la realidad concreta, por separado o en forma conjunta:
a. La primera modalidad del delito de violación a la intimidad se con

figura cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del
sujeto pasivo, observando conductas íntimas que desarrolla aquel en
su esfera privada, haciendo uso, para ello, de instrumentos, procesos
técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente,
haciendo uso de una larga vista, todas las mañanas, observa a su
vecina haciendo aeróbicos en ropa íntima, quien no tiene la menor
idea que viene siendo observada.
Javier Villa Steiní^^^) sostiene que la observación, además de dirigi
da, será la que corresponde ai propósito del agente de enterarse de
lo que ocurre, es decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues
una observación casual o esporádica, no puede darse por subsumi
da en el tipo penal. En otros términos, se trata de una observación
intencional y no la circunstancial.
(854)
Villa Sitin, 1998a, p. 129.
726
b. La segunda modalidad del delito de violación de la intimidad se

configura o aparece cuando el agente lesiona k intimidad personal
o familiar de su víctima, escuchando conversaciones de carácter
o interés privado o familiar, utilizando instrumentos, procesos
técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente
haciendo uso de un micrófono miniaturizado que previamente
ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los días escucha
las conversaciones familiares que aquellos realizan al momento de
ingerir sus alimentos.
c. Y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violación
de la intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad
personal o familiar del agraviado registrando, anotando, grabando o
graficando mediante instrumentos, procesos técnicos u otros medios,
un hecho, palabra, escrito, imagen o datos sensibles que pertenecen
a la esfera o ámbito privado de aquel. Se evidencia, por ejemplo,
cuando el sujeto activo, haciendo uso de un mini radiocasete, que
previamente coloca en el dormitorio de los agraviados, graba la
conversación íntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial.
El legislador, al referirse a los medios con ios cuales el sujeto activo

puede desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que
puede ser mediante "instrumentos, procesos técnicos u otros medios”.
Estos términos, sin duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanis
mos o medios que el avance de la cibernética ha creado o vaya creando
capaz de poner en peligro o lesionar la intimidad personal o familiar de
las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, las conexiones telefónicas
secretas, interferencias telefónicas, micrófonos nüniaturizados, lentes
telescópicos, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan las vibraciones
de los cristales de las ventanas para oír conversaciones privadas, circuitos
cerrados de televisión y ordenadores, fotografía, etc.
U n ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad
de las personas utilizando mecanismos electrónicos, lo constimye el caso
judicial originado por el reportaje televisivo titulado "las prostivedettes”.
En efecto, en aquel caso los autores finalmente sentenciados por el delito
de violación de la intimidad, premeditadamente colocaron una cámara
727
Ramiro Salsnas Siccha
de ñlm adón de manera oculta en la habitación de un hotel, lugar al cual

por medio de un “contacto” condujeron a la agraviada y la grabaron
desnuda manteniendo relaciones sexuales.
Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad,
es el referente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el
consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuración
de los supüestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado su
consentimiehtó ni saber que el agente viene observando, escuchando o
registrando hechos o conductas pertenecientes a su esfera o ámbito de
su vida privada. Por el contrario, si se verifica que el sujeto pasivo prestó
su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe,
escuche o registre aspectos o datos de su vida íntima, por aplicación del
artículo 14 del Código Civü, la conductaseráatípicay por lo tanto, irre
levante penalmente. El consentimiento como causa de atipicidad ha sido
confirmadopor el legislador del Código Penal cuando en el articulo 158
prevé que estos delitos son perseguibies por acción privada, esto significa
que si el ataviado presta su consentimiento o, en todo caso, después de
la realización de la conducta ilícita presta su consentimiento, la conducta
será impune ai no presentar denuncia. La autorización o consentimiento
del sujeto pasivo debe ser expresa p clara, no cabe alegar autorización
tácita. La renuncia a un derecho fundamental, como lo es la intimidad,
no se presume, más bien aquella debe ser concreta, clara y expresa.
En calidad de información y poner en evidencia las diferencias
normativas, nos parece ñecésario citar el inciso 1 del artículo 197 del
Codigo Penal español de 1995, el mismo que recoge el tipo básico
de los delitos contra la intimidad. En efecto, el Código español con
figura el delito de violación de la intimidad personal o familiar en los
siguientes términos: “El que, para descubrir los secretos o vulnera la
intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodére de sus pápeles,
cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos
o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice arti
ficios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del
sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será
castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y con multa de
doce a veinticuatro meses”.
728
2.1. Agravantes dél delito d e violación d e la intinnidad

Los párrafos segundo y tercero del tipo penal en análisis recogen
dos circunstancias que agravan el delito de violación de la intinudad. Las
agravantes aparecen cuando el agenté revela o hace púbñco los hechos o
conductas observadas, escuchadas o registradas haciendo uso de instru
mentos o procesos técnicos. En efeao, tenemos:
ñ. Cuando d agente revele la intimidad. El segundo párrafo del tipo
penal en hermenéutica jurídica recoge la circunstancia agravante que
se configura cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o
comunica a otra persona los hechos o conductas de la vida intima
del sujeto, pasivo que ha conocido en forma ilegal haciendo uso de
instrumentos o procesos técnicos. La agravante se justifica plena
mente por el mayor daño que se ocasiona al titular de la intimidad
personal o familiar.
b. Cuando el agente utilice los medios de cmmnicación social para repelar
la intimidad. El tercer párrafo del tipo penal del artículo 154 del
código sustantivo recoge la circunstancia agravante que se cor^gu-
ra cuando el agente publica o, mejor dicho, hace de conocirmento
público los hechos o conduaas de la vida íntima de la víctima sin
contar con su consentimiento, empleando para ello ios medios de
comunicación social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto
activo hace conocer aspectos íntimos del agraviado por medio de
la radio, la televisión, los periódicos, etc.
El uso de los medios de comunicación masiva hace más reprochable
la conducta del agente, dado que la intimidad de la víctima se verá más
afectada cuando mayor sea el número de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportumdad de pronun
ciarse al respecto en iin caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la
sociedad civil. En efecto, por ejecutoria suprema del 28‘de abril del 2005,
la Primera Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido que:
“ot d caso materid de ineñminácwn se evidencia una injerencia ilegítima a
la intimidad; puss, el reportaje televisado %asprostivedettes^ exhibe a Ménica
(...) manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que
729
filmaciones de tal naturaleza constituyen,formas de cómo sepuede penetrar

y quebrar lasfronteras del entorno de la intimidad propia de cadapersona^
ya que evidentemente no era una información de interés público. Mas re
probable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido
los propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al
llamado ^contacto^para que oficie de instiâdor^^^^^^\
Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar
establecido que según la redacción del segundo y tercer párrafo del tipo
penal del artículo 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad
conocida de la manera prevista en el tipo básico, es decir, en forma
ilícita. En consecuencia, no se comete hecho punible cuando después
de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a la in
timidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su
consentimiento, se revela a un tercero o se hace público haciendo uso
de ios medios de comunicación masiva sin tener el consentimiento
de aquel para su publicación.
De esta forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violación
de la intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grabó
una conversación referente a su esfera íntima y después, por diversas
razones y sin tener el consentimiento de aquel, lo hace público por
medio de la radio.

El bien jurídico mteiado lo constituye el derecho a la intimidad per
sonal entendida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad
personal interna, que la constituye el espacio espiritual únicamente asequi
ble al titular y la intimickd personal externa, que la conforma el espacio
espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares
y amigos) para desarrollar su formación y personalidad como ser humano.
Í855)
R.N. N.° 3301 '04-Lima. Aquí fue materia de grado ia sentencia del 4 de junio de! 2004, que
confirm ando la apelada condena a Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana,
por el delito contra ia libertad -violación a la in tim idad -, en agravio de Mónica Adaro
Rueda, a cuatro años de pena privativa de la libertad y fija en cincuenta mil nuevos
soles por concepto de reparación civil solidaria.
730
í i '- - '-
En concreto, con la tipificación del delito de violación de la intimidad,

el Estado pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las
personas, es decir, el Estado busca cautelar ia facultad que le asiste a
toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento,
1a soledad, ia quietud, evitando las interferencias de terceras personas,
asi como ia divulgación de hechos reservados para si, permitiendo un
desarrollo libre y autónomo de su personalidad,
lam bién se pretende proteger la intimidad familiar, entendida
como la facultad que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera
de intimidad para su normal desenvolvintiento sin la interferencia de
personas ajenas al grupo familiar. Lo constituye el espado de un gtupo
de personas que conforman una familia que han decidido reservar para
ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente
como la vida privada de la femiha.
2.3. Sujeto activo

El agente de las conductas descritas puede ser cualquier persona;
el tipo penal no exige que este goce de alguna condición o cuahdad
especial. Es obvio que cuando afirmamos que puede ser cualquier per
sona nos referimos a todas aquellas personas susceptibles de atribuirles
conductas dehctivas o, mejor dicho, aquellas que tienen capacidad para
asumir responsabilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los fun
cionarios o servidores púbUcos, con la única diferencia de que, como
veremos más adelante, su conducta aparece tipificada en el tipo penal
del artículo 155 del C.E como agravante de las conductas,
2.4. Sujeto pasivo

La víctima, el agraviado o el sujeto pasivo de las conductas tipifica
das en el tipo penal del artículo 154 del C.P. también puede ser cualquier
persona individual o un grupo de personas que conforman tma familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy
bien, puede constituirse en sujeto pasivo o víctima del delito contra la
731
intimidad im personaje púbiieo, ei mismo, que como es lógico, tiene

cm margen de intimidad más reducido que cualquier ciudadano común
y corriente que desarrolla su vida al margen, de la publicidad y de las
actividades públicas. “Sin embargo, rángún personaje público pierde
totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia ex
presa a determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a
conocimiento del público o admite la intromisión”!®^^).
Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurídica
no es susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación
de la intimidad, ello por exclusión expresa del tipo penal en exégesis
que habla de “intimidad personal o familiar” refiriéndose solo a una
persona natural
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana
que se trata de un delito de comisión dolosa. Ello significa que eí agente
debe conocer perfectamente que observa, escucha o registra hechos o
condurtas íntiims del agraviado sin su consentimiento, sin embargo,
voluntariamente decide acmar en pequicio evidente de la víctima. Sa
ber ;si el agente conocía que actuaba ilícitamente o en forma indebida
corresponderá al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si el agente
conocía la ilicitud o antijuridicidad de su conducta típica y antijurídica,
correspondería a la etapa de la culpabilidad.
De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se
materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece
alguna modalidad del hecho punible de violación de la intimidad cuando
determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no
preparada, observa escenas íntimas del agraviado.
Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el
agente obre en la creencia de que el sujeto pasivo ha prestado su con
sentimiento para observar, escuchar o registrar aspectos de su intimidad.
í856í M orales G o do , 1999, p. 44.
-
732
Derecho Penat •Parte Especial
4. ANTIJURIDiCIDÁb
N o hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida
a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas
en ei artículo 20 del Código Penal. Resulta importante precisar que en
este delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues
ya hemos tenido oportunidad de indicar que ei consentimiento de la
víctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento
del afectado desvirtúa que el hecho sea típico. De modo que si no hay
tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho
punible como lo es la antijuridicidad.
En ei caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado
‘Tas prostivedettes”, ei abogado defensor de los procesados, entre uno
de sus argumentos de defensa, alegó la concurrencia de una causa de
justificación sosteniendo que “el trabajo periodístico de vedettes dedica
das a la prostitución clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la
libertad de prensa”. N o obstante, por ejecutoria suprema del 28 de abril
del 2005, la Suprema Corte dejó establecido en forma atinada que: “k
áifitsion tdepisiva de las escenas sexuales intimas de la agramada^ no estaban
de ningún modo justificadas por una exigencia informatitay en cuanto se
estima que el derecho de infirmación tiene relevancia juridica solamente en
los límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de
la noticia. Con tales parámetros no se trata de bloquear^ la expresión de la
libertadjundamental de la informacióny sino por el contrarioy apeados en el
Código deontológko de losperiodistasy hacer que ella se desenvuelva según las
características que le sonpropiaSy actuando a sid balance de los intereses con
trapuestos La doctrina informa además qucy el derecho de infirmación
no es absolutOypues ningún derecho lo eSyy ha de coexistir -pacificamente- con
otros derechosjúndamentales. En efiectOy a partir de la Constitución Eolítica
se establece quCy cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la
intimidad y honor de laspersonasy nos encontramos ante un conflicto de dere
chos, ambos de rangofundamental, que para resolverlo deberá recunirse a los
haremos siguientes: a) la no exástendor de derechosfundamentales abstractos,
ni de límites absolutos de estos, b) la delimitación de derechos enfrentados,
distinguiendo entre la libertad de informacióny de expresión, por un lado, y el
derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de
733
ponderación d) la especial consideración depenetrm; dolosay aimsivamente,

en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se refiere a este derecho, y su
relación con el derecho a la información, ciertamente lospreceptos del Código
Fenol conceden una amplia protección a la primera, mediante ha tipificación
contenida en el articule ciento cincuenta y cuatro, protección que se sustenta
y responde a los valores consagrados en la Constitución Eolítica (...); por consi
guiente, a la hora de ponderar el derecho a la información periodísticafrente
al de intimidad —como en el caso de autos— , se ha de considerar tres criterios
convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés público existente, y la
condición de personaje público oprivado del ofendido; añadiéndose además el
especial ^peso específico de hs principios ideológicos de una verdadera sociedad
democrática^-^. (...) Si la información no es de interéspúblico -no estamospues
ante un hecho noticiable- se invierte lógicamente la prevalencia del derecho
a la información sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que
la persona afectada sea pública o privada. Se protegen, pues, las relaciones
privadas cuyo interéspara la formación de la opinión pública de una sociedad
democrática, es nulo. El criterio depevalencia de la fiyrmación de la opinión
publica actúa cuando se ejerce por causas normales, caso contrario, declina el
valorpreferente del derecho a la información. Desaparece por tanto eljimda-
mentó de la prevalencia y, por ende, laprevalencút misma^^^^'^.
5. CUIPABIUDAD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre
alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antiju-
R.N. N.o 3301-04-Um a. Resulta importante señalar que, contra los vocales supremos auto
res de ia citada ejecutoria, los sentenciados Medina Vela y Guerrero Oretlana interpusie
ron hábeas corpus pretendiendo justificar su acción delictiva alegando ei ejercicio del de
recho de información en tanto periodistas, et mismo que por resolución del 17 de octubre
del 2005, según el Expediente N.<> 6712-2005-HC/TC, ei Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, fue declarado infundado y más bien, se sancionó a los recurrentes
con una multa equivalente a 20 URP, imponiéndoseles ei pago de costas y costos del proceso
como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda absolutamente invia
ble. Ello debido que en la misma sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no
puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que
tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras
causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar
una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permiti
das actuaciones como la realizada por los recurrentes"
734
rídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo

en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir
penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se
analizará si el agente es imputable, si al momento de actuar conocía
la antijuridicidad de su conducta. Se verificará si el agente conocía
que estaba actuando ilícitamente, es decir, en contra de la prohibición
legal. En caso de determinarse que el agente actuó en la firme creencia
que lo hacía en forma lícita, es posible que estemos ante un error de
prohibición. Y finalmente, deberá determinar si el agente al momento
de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.
é. CONSUM ÁCiÓN
Las conductas tipificadas en el tipo penal en exégesis se perfeccio
nan en el momento que el agente observa, escucha o registra hechos o
conductas que pertenecen al ámbito íntimo de la victima. N o interesa la
extensión o duración de la observación, escucha o registro de aspectos
íntimos del agraviado. Basta que el agente haya empezado a materializar
las conductas prohibidas para estar ante un delito consumado. A efectos
de la consumación del delito es irrelevante, por ejemplo, que ei agente
haya grabado o filmado una conversación íntima de una familia por
espacio de dos minutos o por dos horas.
De ia redacción del tipo penal, se evidencia también que a efectos
de ia consumación no es necesario que el agente revele o haga públicos
las conductas o hechos de carácter íntimo conocidos ñegalmente, pues
es suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si
llegan a revelarse o publicarse los aspectos íntimos conocidos en forma
ilícita, se configurará una circunstancia agravante, la misma que motiva
mayor pena a imponer al agente.
Se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que
el autor persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la
víctima pruebe que su mtincúdad ha sido seriamente afectada para confi
gurarse el delito. Para ello, solo es suficiente que el agente realice alguno
de los aaos previstos en ei tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar.
735
Ra m ir o S a ü w a s S ic c h a
7. TENTATIVA
De la estracm ra del tipo penal se concluye que se trata de un
delito de resultado y por lo tanto, es factible que el desarrollo de las
conductas ilícitas se quede en grado de tentativa. En efecto, estaremos
frente a un tipo de realización im perfecta cuando el agente realice los
actos necesarios'para violar la intim idad del sujeto pasivo, pero no llega
a lograr su objetivo. O currirá, por ejemplo, cuando el agente ha colo
cado micrófonos m iniaturizados en el dorm itorio de la víctima con la
finalidad de esóichar conversaciones íntimas, sin embargo, casualmente,
la víctima llega a descubrir los aparatos evitando, de ese modo que el
agente logre su objetivo.
N o le falta razón al profesor Javier Villa Steiní®^^> cuando sostiene
que si el agente sin penetrar físicamente el ámbito territorial íntim o pre
para dispositivos de observación a distancia, con el propósito, pero sin
iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la víctima, se estaría ante
actos preparatorios no punibles.
8. PENALIDAD
El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las con
ductas tipificadas en el tipo básico del artícailo 154, la pena a imponerse
al agente será no menor de dos días ni mayor de dos años.
En caso de la agravante tipificada en el segundo párrafo del tipo penal
citado, sé impondrá al autor una pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años, unido a eUo, de treinta a ciento veinte
multa. Finalmente, en caso de la agravante prevista en el tercer párrafo
del tipo penal en análisis, se impondrá pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años, adicionando la pena, de sesenm
a ciento ochenta días multa.
(SSSí Villa Steiw. 1998a, p. 130.
736
Bubcapítulo 3
■Tráfico llega! de dolos personóles
1. TIPO PENAL
El artículo 5 de la Ley N.^ 30171, publicada en El Eermno el 10
de marzo del 2014 ha incorporado en nuestro Código Penal el artículo
154"A que viene a regular ios supuestos delictivos que en conjunto se
etiquetan con el nomen iuñs de tráfico ilegal de datos personales. En
efeao, el citado numeral tiene el siguiente contenido:
El que ilegítima mente comercializa o vende información no pú

blica relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar,
patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga
sobre una persona natural, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
Si el agente comete el delito como integrante de una organización
criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima
del máximo legal previsto en el párrafo anterior.
a. TIPICIDAD OBJETIVA
El novísimo hecho punible de tráfico indebido de datos personales se
evidencia cuando el agente o sujeto activo en forma ilegal o ilegítima, es
decir, sin tener derecho alguno, comercializa o vende información de una
persona natural o física relativa a cualquier ámbito de su esfera personal,
familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza analoga.
La conducta prohibida se realiza cuando el agente teniendo infor
mación no pública de carácter personal, familiar, patrim onial, laboral,
financiera u otro de naturaleza análoga de otra persona física, le da
en venta, es decir, la da cambio de una contraprestacion de manera
ilegitima. Se exige que la inform ación no tenga connotación pública,
pues si se llega a determ inar que la inform ación es pública o debe ser
pública por lo ilegal de su contenido y es vendida, el delito desaparece.
La inform ación con la que cuenta el sujeto activo puede ser de
carácter personal (gustos exóticos, lecturas preferidas, afición a deter
737
minadas películas, etc.), de carácter fam iliar (el hijo es adoptado, el

cónyuge es casado anteriorm ente, etc.), de carácter patrim oial (la
cantidad de ahorros que se posee en los bancos, los bienes inm uebles
que se tiene, los vehículos que se tiene, etc.), de carácter laboral (el
puesto de trabajo, la relación especial con el jefe de personal, la form a
que se ascendió de puesto, etc.), de carácter financiero (la situación
económica de la empresa, las fórmulas especiales de los productos de
la empresa, los días de ios depósitos de las ganancias, etc.), de carác
ter sexual (los gustos sexuales, la preferencia por el mismo sexo, los
gustos por ropas del sexo opuesto, etc.) y cualquier otra inform ación
relevante análoga a los anteriores.
Aparece la circunstancia agravante, cuando el agente participa en
la comisión del delito de tráfico ilegítim o de inform ación personal en
su calidad de integrante de una organización criminal.

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo
n , rotulado ""delitos contra la intimidad"", del Título IV del Código Penal,
el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el
derecho a la intimidad en todas sus manifestaciones.
El derecho a la intiniidad personal se entiende como aquella facultad
que tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para
la soledad y la quietud, y de ese modo, desarrollar nuestra personalidad
sin la interferencia de terceros y por supuesto en ese espacio tenemos
informaciones de diversa índole que solo pertenece a nosotros y nadie
más. Nadie tiene derecho sacar provecho de esas informaciones que al
final de cuenta forman parte de nuestra intimidad personal.
2.2. Sujeto activo

Es un delito común por lo que el sujeto activo puede ser cualquier
persona. N o hay una condición o cualidad especial. Pero claro, solo
podrá ser autor aquel que cuenta con la inform ación referente a la
víctim a, pues si no hay inform ación no hay form a que se verifique
el verbo rector de vender o comercializar.
738
2.3. Sujeto pasivo

El agraviado o ia víctima puede ser cualquier persona natural. N o
se requiere que esta reúna alguna condición especial.
3. TfñC!DÁDSUBJiTIVÁ
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho
punible de comisión dolosa. N o cabe ia comisión por culpa de parte del
sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia
revela aspectos íntimos a los que ha tenido acceso, no cometerá delito.
Su conducta es atípica.
El tipo penal, para su materialización, exige ia presencia ineludible
del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conoci
miento que está vendiendo información personal de la víctima y, volun
tariamente actúa. Es irrelevante para el perfeccionamiento del injusto
penal conocer los móviles u objetivos que motivan al actor.
4. m m u m ú io m m
N o hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida
a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del Oádigo Penal. Resulta im portante precisar que en este
delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya
hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima
se constituye en causal de atipicidad.
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna
causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista
para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida
analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su
responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente
es imputable, si conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa
factible a la de cometer el injusto penal.
739
6. CONSUM ACIO N Y TENTATÍVÁ

El nuevo delito se perfecciona en el mismo m om ento que el agen
te vende o comercializa a terceros, inform ación no pública relativa a
cualquier ám bito de la esfera personal, familiar, patrim onial, laboral,
financiera u otro de naturaleza análoga sobre una persona natural que
viene a constituirse en víctima.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el
tipo ,se quede en realización imperfecta. Ello ocurrirá, por ejemplo,
cuando el agente esté listo para recibir la contraprestación económica
solicitada y, él listo para entregar la inform ación requerida y, en forma
sorpresiva les interviene los efectivos policiales que frustran la venta
de la inform ación reservada.
7. PENALIDAD
Del contenido del artículo 154-A del Código Penal, se evidencia
que el agente del delito será reprim ido con pena privativa de libertad
no m enor de dos ni mayor de cinco años. En cambio si el agente co
mete el delito como integrante de una organización crim inal, la pena
se incrementa hásta en u n tercio por encima del máximo legal previsto
en el párrafo anterior.
.Subcopítulo 4 ^ .
Violación de lo Intimidad agrovoda
por lo calidad o función del autor
1. TIPO PENAL
La conduaa delictiva agravada del delito de violación de la inti
midad aparece recogida en el tipo penal del artículo 155, el mismo que
ha sido objeto de modificación por el Decreto Legislativo N.° 1237,
publicado el 26 septiembre del 2015. En consecuencia, la fórmula
legislativa es como sigue:
Si e! agente es funcionario o servidor publico y, en ejercicio del
cargo, comete e! hecho previsto en los artículos 154 y 154-A. la
740
pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación

conforme a! artículo 36 incisos 1, 2 y 4.
Si eí agente es funcionario o servidor público y, en ejercido del
cargo, comete el hecho previsto en ios artículos 154y 154-Ay la
información tenga su origen a partir de la aplicación de la medida
de la localización o geolocalización. la pena será no menor de
sets ni mayor de ocho años e inhabilitación conformeal artículo
36 incisos 1, 2 y 4.
2. HERMENÉUTiCÁ JURÍDICA
De la ^tru ctu ra dei tipo penal, se evidencia que constituye una
circunstancia agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal, del
artículo 154 Y 154-A. Las conductas delictivas ya analizadas se agravarán
por la calidad del agente. En efecto, las conduaas de observar, escuchar
o registrar hechos o conductas, en form a ilegal, de carácter íntim o
personal o familiar se agravarán cuando el agente tiene la calidad de
funcionario o servidor público. De este modo, para saber qué personas
se constituyen en funcionarios o servidores públicos para la ley penal
no queda otra alternativa que recurrir al artículo 425 del Código Penal.
En efecto, ahí se expresa que se consideran funcionarios o servidores
públicos los que están com prendidos en la carrera adm inistrativa, los
que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular; todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y los demás
indicados por la Constitución Política del Estado.
La conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el
sujeto activo es un funcionario o servidor público, sino que la conducta
punible debe ser realizada en el ejercicio del cargo que ostenta aquel.
Esto significa que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando
o cumpliendo sus funciones normales correspondientes a su cargo. Caso
contrario, si el funcionario o servidor público comete los hechos punibles
previstos en el tipo penal del artículo 154 y 154-A, fuera del ejercicio
normal del cargo que ostenta, no se configurá la agravante.
741
En consecuendaj para subsiimir un hecho a la figura agravada pre

vista en el tipo penal del artículo 155 será necesario verificar dos drcuns-
mncias importantes: primero, que el agente sea fundonario o servidor
público y segundo, que el agente realice el itícito penal en el ejercicio de
su cargo. Las dos drcunstancias deben ser concurrentes, a falta de una
de ellas la agravante no aparece.
Por ejemplo, no se configura la agravante cuando un servidor público
aprovechando su mes de vacadones, en forma ilegal, se dedica a f i l m a r
la vida íntima de sus vecinos.
Para la configuración de la agravante es irrelevante verificar si el agen
te ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicación
masiva, la vida íntima que ha conoddo ilegalmente. Basta constatar que el
agente en forma ilegal ha observado visualmente, escuchado o registrado
de cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que
tienen que ver con la intimidad personal o familiar del agraviado, para
configurarse el delito agravado.
Asimismo, por el Decreto Legislativo N."* 1237, publicado el 26
septiembre del 2015, se ha incorporado un segundo párrafo al numeral
155 del C.P., el mismo que recoge una circunstancia de mayor gravedad.
En efecto, se ha dispuesto que si el agente es funcionario o servidor público
y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en los artículos 154 y
154-Á y la información tenga su origen a partir de la aplicación de la me
dida de la localización o geolocalkación, la conducta es más reprochable
penalmente y, por tanto, el autor será merecedor a mayor sanción penal.
3. rENALiOÁD
Si luego del debido proceso se encuentra responsable al acusado de
los supuestos previstos en el prim er párrafo del artículo 155 del C.P., la
pena será no m enor de tres ni mayor de seis anos e inhabilitación con
forme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4.
Por su parte, si luego del debido proceso se encuentra responsable
ai agente del supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 155 del
C.P, la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4.
742
SuboapítuloS
Revelación de la intimidad conocida
por motivos de trabojo
1. TIFO PENAL
El hecho punible de revelación de la intimidad conocida por motivos
de trabajo que el agente prestó a la víctima, aparece descrito en el tipo
penal del artículo 156 del Código Penal que adpedem Uttwae señala:
Ei que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que
conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a
la persona a quien este se lo confió, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año.
2. TIPICSDÁD OBJETÍVÁ
El hecho punible de violación de la intimidad por revelación de
aspectos íntimos se evidencia cuando el agente que tiene o, ha tenido
una relación de dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone,
pública o divulga a terceras personas, aspectos o datos sensibles de la
intimidad personal o familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por
razones del trabajo que realizó para aquel o para un tercero que conocía
aquellos aspectos de la víctima por haberlos confiado. En otras palabras,
el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos
íntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo
que prestó a aquel o a la persona a quien este le confió.
En aquel sentido. Villa Steiní®^^) asevera que la conduaa típica del
actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la
vida íntima de la víctima o su familia, conocidos por el agente con motivo
del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este confió.
La conducta prohibida se realizara por la reveiacióntíe ^pectos de la
intimidad persond o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo,
sin necesidad de realizar algún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo
ViLU Steín , 199Sa, p. 134.
743
lugar por los actos propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o
a favor de una tercera persona a la que el agraviado le confióí^^^l.
N o obstante, no es suficiente con que se verifique que el sujeto activo
trabaja o trabajó a favor del agraviado para poderle im putar o atribuir el
delito en análisis, es necesario verificar si las cuestiones íntimas que ha
revelado las conoció por los efectos mismos del desempeño de su trabajo.
En consecuencia, de concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos
de la intim idad personal o familiar que ha revelado, por circunstancias
ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumirá al supuesto de
hecho del tipo penal en sede, sino en otro.
2.1. Supuestos delictivos

Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha
tenido acceso a los aspectos pertenîentes a la ^fera íntima del agraviado,
pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos:
Fnmertí^ cuando el agente revela aspectos de la intimidad peiônai
6 familiar a los cuales ha tenido acceso por el desempeño propio
del trabajo qué realizó a favor del agraviado.
cuándo el sujetó activo revela aspectos de la intimidad
pérsóñál Ó familiar a los cuáles Ká teñido acceso porqué lé fueron
informádos direcmmenté por el agraviado cuando prestaba trabajo
para aquel. ' ■
Tercero^ cuando el autor revela aspectos de la. intimidad personal
o familiar a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una
tercera persona en la cual confió el sujeto pasivo.
Besulta pertinente insistir en que sí el sujeto pasivo ha prestado su

consentimiento para la revelación de cuestiones íntimas que ha conoci
do, el sujeto activo con motivo de su trabajo no aparecerá el delito. La
revelación de la intimidad, contando con el consentimiento del afectado,
constituye una conducta atípica y, por tanto, constituye una conducta
irrelevante penalmente.
C860J SRAMor^n-ARiAS T orres/García C antízano , 1997, p. 199.
744

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo
H, rotulado ‘delitos contra la intimidad”, del Título IV del Código Penal,
el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el
derecho a la intim idad personal o familiar de las personas.
i
S;s;"
El íferecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad
que tenemos las personas de poseer im espado de nuestra existencia para
/•y ’
la soledad y la quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin
s' la interferenda de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende
como aquel derecho que posee todo grupo de personas que conforman
riña familia de tener una esfera o ámbito privado para desarrollar sus
reiadones familiares sin la intervención de terceros ajenos a la familia.
Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos de una familia, si
uno o varios de sus integrantes no lo revelan.
Toda persona que trabaja para otra tiene la obligación de guardar los
aspeaos o situaciones íntimas de aquélla o su familia, que ha conocido
por efectos propios del desempeño de sus labores.
2.3. Sujeto activo

El sujeto: activo puede ser cualquier persona, con la única condición
de que haya trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero al que
el agraviado le confió aspectos de su intimidad. En consecuencia, una
persona que no haya tenido o no tiene relación laboral con el agraviado,
de ningún modo podrá cometer el delito, adecuándose su conducta a
otra figura delictiva si fuera el caso.
2.4. Sujeto pasivo

El agraviado o la víctima puede ser cualquier persona natural. N o
se requiere que esta reúna alguna condición especial.
i
3. TiPICIDÁD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho
punible de comisión dolosa. N o cabe la comisión por culpa de parte del
sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia
745
revela aspectos íntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en favor

de la víctima, no cometerá delito. Su conducta es atípica.
El tipo penal, para su materialización, exige la presencia ineludible
del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conoci
m iento que está revelando aspectos íntimos que ha conocido con motivo
de su trabajo a favor del agraviado, y, voluntariamente actúa. Es irrele
vante para el perfeccionamiento del injusto penal conocer los móviles u
objetivos que motivan al actor.
4. ANTIJURIDICIDAD'
N o hay inconveniente en acepmr que en la conducta típica atribuida
a una persona, concurra a^;una causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del Código Penal. Resulta importante precisar que en este
delito, el consentimiento no constimye causa de justificación, pues ya
5. CULFABIUDAO
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna
causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista
para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida
analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su
responsabiEdad por el injusto penal verificado. Se analiz^á si el agente
es imputable, si conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa
factible a la de cometer el injusto penal.
é. CONSUMACIÓN Y im m W A
En esta modalidad, el delito de violación de la intimidad se per
fecciona en el mismo mom ento que el agente revela, publica, expone
o divulga a terceros, aspectos o cuestiones de la vida íntima del sujeto
pasivo a los cuales mvo acceso por motivos de la realización de un trabajo
que prestó o presta a favor de aquel. N o es necesario que sean varios los
terceros a los que se hace conocer la intim idad de la víctima para estar
746
íSt"-
ante la figura delictiva consumada, basta que sea un solo tercero para
perfeccionarse el injusto penal.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo
se quede en realización imperfecta.
7. PENALIDAD
Del contenido del artículo 156 del Código Penal, se evidencia que
el agente del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no
menor de dos días ni mayor de un año.
Subcapitul© é
Organización y empleo fiíclto
de archivos políticos © religiosos
1. TIPO PENAL
El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilícito ar
chivos que contengan datos de convicciones pohticas, religiosas u otros
aspectos de la vida íntim a, aparece descrito en el tipo penal del artículo
157 del Código Penal de la manera siguiente:
El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier
archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o
religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más per
sonas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años.
Si el agente es funcionario o servidor público y comete e! delito
en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de
seis años e inhabilitación conforme al artículo 36. incisos 1, 2y 4.
Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, propor
ciona o emplea, indebidamente, archivos que contienen datos referentes
a las convicciones políticas o religiosos y otros aspectos de la vida íntima
del agraviado o sujeto pasivo.
747
Ramíro Salinas Síccha
penal contiene o tipifica varias conductas delictivas indepen

dientes, las mismas que pueden presentarse por sí solas en k realidad,
aun cuando la finalidad dei agente sea el mismo: lesionar las convicciones
políticas ó religiosas de la víctima o, en todo caso, lesionar la intim idad
del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito.
En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos
delictivos, así tenemos:
a. O r¿m izm archivos con datos referentes a convicciones políticas. La
conducta delictiva se configura cuando el sujeto activo indebida
mente organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos
exclusivos referentes a las convicciones políticas del sujeto pasivo.
Todas las personas tenemos ideas o posiciones políticas diferentes
en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas circuns
tancias se mantienen ocultas para los demás. En consecuencia, si el
agente, sin contar con el consentimiento del afectado, organiza sus
convicciones o posición pohtica, habrá perfeccionado el delito.
k Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El su
puesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente orga
niza, ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a
las convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas tenemos
ideas o posiciones religiosas diferentes a ios demás en determinados
aspectos que, muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen
ocultas. En consecuenckj si el agente organiza las convicciones o
posición religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento,
habrá perfeccionado el delito.
Organizar archivos con datos referentes a la vida intima de laspersonas.
El injusto penal se configura cuando el autor ilícitamente agrupa,
selecciona, ordena u organiza un archivo con datos exclusivos refe
rentes a la vida privada e íntima del agraviado.
d. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones políticas. La
conducta prohibida aparece cimndo el sujeto activo indebidamente
proporciona, entrega, cede, otorga, summistra o facilita a una ter
cera persona, un archivo que contiene datos exclusivos referentes a
la esfera privada del agraviado.
748
Derecho Pena! ^Parte Especia!
e. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El

supuesto ilícito se configura cuando el actor ilícitamente cede,
proporciona, entrega, sum inistra, otorga o facilita a una tercera
persona un archivo que contiene datos referentes a las convicciones
religiosas del sujeto pasivo.
f. Proporcionar archivos con datos referentes a la vida intima de lasperso
nas. El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificación
valedera entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera
persona un archivo que contiene material referente a la vida privada
e íntima del sujeto pasivo.
g. Emplear archivos con datos referentes a convicciones políticas. La con
ducta ilícita se configura cuando el agente sin amparo legal legítimo
utiliza, usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las
convicciones políticas del agraviado. Aquí el móvil o finalidad del
agente es intrascendente.
h. Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El su
puesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea
o utiliza un archivo que contiene datos referentes a las ideas o
convicciones religiosas de la víctima. La finalidad que persigue el
agente es irreievante.
i. Emplear archivos con datos referentes a la vida intima de laspersonas,
Finalm ente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto
activo indebidam ente utiliza, usa o emplea en beneficio personal
un archivo que contiene m aterial referente a la esfera privada e
íntim a del agraviado.
En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente

organiza un archivo, se entiende que no existe ningún archivo previo,
referente a las convicciones políticas, religiosas o datos referentes a la
vida privada del sujeto pasivo, sino, más bien, es aqueL quien lo orgamza
con datos que pueden encontrarse dispersos en determinada institución
pública, por ejemplo.
Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos ‘“^pro
porcionar” o “emplear”, se entiende que previamente existe un archivo ya
749
organizado. La diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza

la acción de proporcionar, interviene una tercera persona quien puede
o no utilizar el archivo; cuando se realiza la acción de emplear, es el
propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando algún beneñdo.
N o obstante, no es necesario que el agente saque algún provecho con
el empleo o uso del archivo. Basta que se verifíque el empleo o uso del
archivo para configurarse el ihcito penal en comentario. En suma, es
irrelevante determ inar si con el empleo de un archivo con datos espe
cificados en el tipo penal, el sujeto activo ha obtenido algún beneficio
personal o patrim onial.
Por lo demás, respecto de la tipicidad objetiva del ilícito penal, debe
precisarse que las acciones de organizat; proporcionar o emplear cualquier
archivo con datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y
otros aspectos de la vida íntim a de una o más personas, deben ser rea
lizadas por el agente en form a ilegal, indebida, ilegítima o üícita, esto
es, aquel debe actuar sin ningún amparo legal ni justificación valedera.
Caso contrario, de establecerse que el agente actuó de modo legítimo
o, en todo caso, con el consentim iento del afectado, la conducta será
atípica y, por tanto, irrelevante penalmente.
Debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y García Canti-
zanoí^^^), que la figura delictiva en análisis, castiga al sujeto activo, no
porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes
a la intim idad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se
aprovecha de esos datos archivados, ya sea organizándolos, proporcio
nándolos a terceros o empleándolos.
2.L Conducía agravada por la calidad del agente

El segundo párrafo del artículo 157 del C.P prescribe que los supues
tos analr^dos se agravan para efeaos de mayor sanción punitiva, cuando
el agente üene la calidad de íúncionario o servidor público y a la vez, ha
actuado dentro del ejercicio de sus funciones al desempeñar el cargo que
ostenta. En efeao, queda claro que no se agrava la conducta por la simple
Bramont -A riasT orres/Gar c ía C an tizano , 1997, p.201.
7S0
Derecho Penal -Parte Especial
verificación que el agente es o fiie funcionario o servidor público al mo

m ento de la perpetración del injusto penal, sino que resulta ineludible,
verificar si lo hizo en el desempeño norm al de su cargo. De verificarse
que la conducta prohibida la reaUzó durante el tiempo que se encon
traba suspendido en su cargo, no aparecerá la circunstancia agravante.
Aquí, se evidencia que la presente figura delictiva puede confun
dirse con el deUto de abuso de autoridad, previsto en el tipo penal del
artículo 376 del Código Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por
el género es por la especie. En el tipo penal del artículo 157 del C.P*,
se pretenden tutelar las convicciones políticas o religiosas y aspectos
de la vida íntim a de las personas.

D e la redacción misma del tipo penal se advierte que el bien jurídi
co que se pretende tutelar lo constituyen el derecho a las convicciones
políticas, religiosas y el derecho a la intimidad de las personas.
Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias que
toda persona tiene respecto de la vida política o religiosa. Por ejemplo,
unos son socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolíticos, etc.
Se pretende tutelar penalmente los derechos debidamente reconoci
dos a nivel constitucional en ios incisos 7 y 17 del artículo 2 de la Carta
Política de 1993. El iuciso 7 indica que toda persona tiene derecho, entre
otros aspectos, a la intirnidad personal y faniiEar. En tanto que el inciso
17 radica que toda persona tiene derecho a m antener reserva sobre sus
convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole,
así como a guardar el secreto profesional.
De este modo, cuando indebidam ente se organiza, proporciona
o emplea un archivo que contiene datos referentes a los aspectos que
prescriben los dispositivos constitucionales citados,,se estarán vulae-
rando ios bienes jurídicos protegidos.
2.3. Sujeto activo

Al iniciar el tipo básico con la frase "'el que evidencia que el
agente, de cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser
751
cualquiera, incluidos los funcionarios o servidores públicos. Como

volvemos a insistir, para configurarse la circunstancia agravante, el
actor, que debe tener la condición de funcionario o servidor públi
co, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las
funciones propias del cargo que ostenta.
2.4. Sujeto pasivo

La frase de una o más personas" con la que se reHere el tipo
penal al sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier
persona o un grupo de personas naturales. N o se exige ninguna otra
condición o cualidad.
N os parece im portante afirmar que sujeto^pasivo solo pueden ser
de m odo positivo las personas naturales, solo ellas son capaces racio
nalmente de tener convicciones o creencias de tipo político o religioso,
además de tener intim idad personal. De esta forma, yerra Pena Cabre-
j.^(862) ^ enseñar que la persona jurídica tam bién puede ser sujeto pasivo
del delito en hermenéutica. EUo debido a que la persona jurídica como
tai, de m odo alguno puede tener convicciones políticas o religiosas.
3. T1P1CI0AD SUSJITIVÁ
^ D e la lectura del tipo penal en análisis se concluye que se trata
de un delito de com isión dolosa. De m odo que si se llega a establecer
que el agente actuó: p o r negligencia o im prudencia, será atípica la
conducta realizada.
Para estar ante una conducta típica, esta debe haber sido efectua
da con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los
supuestos delictivos indicados con pleno conocim iento y voluntad
de que viene organizando, proporcionando o empleando tm archivo
que contiene datos referentes a las creencias políticas, religiosas o vida
privada de las personas. Saber que el agente conocía que su accionar
era ilícito, indebido o antijurídico corresponderá a la culpabilidad o
im putación personal.
Í863) C abrera, 1994, p. 562. tn el m ism o sentido. V illa Steín , 1998a, p. 136.
752
Derecho Penal,* Parte Especia!
4. ANTIJURIDICIDÁD
N o hay inconveniente en aceptar que en ia conducta típica de
organización y empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona,
concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20
del Código Penal. Áqm" resulta im portante precisar que en este delito,
también el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya
5. CUIPÁBILIDÁD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre
alguna causa de justificación, se estará ante una conduaa típica y anti
jurídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo
en seguida analizar si él agente reúne las condiciones para asumir penal
mente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el
agente es im putable, si al mom ento de actuar conocía la antijuridicidad
de su conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al momento
de actuar tema otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.
é. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Del análisis propio del tipo penal en sede, se colige que se trata
de un delito conocido en doctrina como de mera actividad, es decir,
no se exige que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su
actuar ilícito. Tampoco se exige que de modo evidente y palpable el
sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha causado
determ inado perjuicio m oral o patrim onial. En efecto, los supuestos
delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el
agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo m om ento en
que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o finalmente,
cuando el sujeto activo comienza a utilizar o emplear el arclúvo con
datos referentes a las creencias políticas o rehgiosas y otros aspectos de
1a vida íntim a del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastará probar que el agente, ilegahnente, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al
delito perfeccionado o consumado.
753
Al tratarse de un delito de comisión, perfectam ente es posible

que el tipo se quede en realización imperfecta. Por ejemplo, ocurrirá
cuando en el mismo m om ento que el agente se dispone a entregar a
una tercera persona un disquete que contiene un archivo respecto de las
convicciones políticas del sujeto pasivo, es descubierto por este, quien
finalmente evita la entrega.
7. PINÁÜDAD
De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo

básico del artículo 157 del C.P., la sanción punitiva a imponerse será
pena privativa de libertad no m enor de uno ni mayor de cuatro años.
De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo
párrafo del tipo penal, el agente será pasible de una pena privativa de
libertad no m enor de tres ni m ayor de seis anos, del mismo modo por
disposición im perativa de la ley se le inhabilitará conforme al artículo
36, incisos 1, 2 y 4 del Código Penal.
Subcapítulo 7
Acción privado
1. CLÁUSULA FEMÁL
La forma de acceder a la administración de justicia para procesar

y sancionar al agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el
bien jurídico derecho a la intim idad, aparece previsto en el artículo 158
del Código Penal. El texto original de este numeral ha sido modificado
por el artículo 4 de la Ley 30171, la misma que se publicó el 10 de
marzo del 2014. Luego, por el Decreto Legislativo N.'" 1237, publicado
el 26 septiembre del 2015, se ha vuelto a modificar, quedando el citado
numeral con el siguiente contenido:
Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibíes por ac
ción privada, salvo en el caso del delito previsto en los artículos
154-Ay155.
754
2. HERÍÊNÉÜTICÁ JURIDICA
El artículo 158 señala taxativamente que los delitos contra la intinú-
dad son perseguibíes por acción privada, es decir, solo son sancionables
penalmente a instancia de la parte agraviada o su representante legal.
Si el agraviado no actúa, el hecho delictivo será imptme. En efecto,
al configurarse alguno de los delitos comprendidos en el Capítulo II
etiquetado como “violación de la intim idad”, del Título IV del Código
Penal, rotulado “delitos contra la libertad”, solo el afectado directamen-
te o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar
e impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable.
La acción penal de carácter privado significa que solo al agraviado,
ya sea en forma directa o por medio de representante legal que le susti
tuye, le está reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y
denunciar el hecho e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurídico
imperante recibe el nombre de querella.
La querella es un proceso sumarísimo en la que las partes pueden
conciliar o transar económicamente, acto con el cual se pone fin ai
proceso. Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión pu
nitiva, actitud con la cual también se pone fin al proceso. El Estado solo
actúa por interm edio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye
en el director de la investigación judicial sumaria y, finalmente, dicta
su resolución final, la misma que puede ser impugnada por cualquiera
de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el M i
nisterio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado,
salvo que estas actúen en representación del agraviado de acuerdo a las
formalidades que prescribe la ley
Considerar que los delitos contra el derecho a la intimidad solo son
perseguibíes por acción privada, origina que dentro del proceso penal,
el agraviado puede desistirse de la acción penal iniciada o transar con el
imputado, ello en aplicación del artículo 78 inciso 3 del C. P. Asmusmo,
si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha adquirido autoridad de
cosa juzgada, el perjudicado puede perdonar la ejecución de la pena en
aplicación del artículo 85 inciso 4 del Código Penal.
755
Ramjro Salinas Siccha
La explicación para que el legislador nacional haya dispuesto que

ios hechos punibles que lesionan el bien jurídico derecho a la intimidad
personal o fainiiiar de las personas, sean perseguibles por acción privada,
radica en el hecho que de acuerdo a nuestro sistema jurídico, la persona
goza de plena libertad para reservar su intimidad o, en todo caso, también
de hacerlo conocer a terceros con el único límite que no afecte el derecho
de otro o no afecte el interés público. En tal sentido, se concluye que si un
tercero conoce o hace públicos aspectos de la intim idad de determinada
persona, contando con su consentimiento, no comete algún injusto penal
en contra de la intimidad, es lógico que corresponda solo al agraviado
el derecho de denunciar. Por lo demás, nadie más que él sabrá si con tal
o cual conductá se afecta su intimidad.
Situación diferente se legisla en España. En el inciso 1 del artículo
201 del Código Penal de aquel país, se prevé: ^‘para proceder por los
delitos previsto en este capítulo será necesaria denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad,
incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el M inisterio
Fiscal”. E á tanto que en el inciso 2 se afirma: % o será precisa la denuncia
exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en
el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas”. Es decir, para la
legislación española los delitos contra el derecho a la intimidad pueden
ser perseguibles tanto por acción privada como acción púbHca.
N o obstante, en nuestra patria con la dación de la Ley 30171
se ha dispuesto que en los casos de tráfico de ilegal de inform ación o
datos personales previsto y sancionado en el artículo 154-A, la acción
penal es pública, esto significa que cuando esté fi*ente a este tipo de
delito, el representante del M inisterio Público actuará de oficio sin
ser necesario denuncia o acción inicial de parte. Consideramos que es
pertinente la modificación, pues en estos tiempos que nos ha tocado
vivir no puede aceptarse pasivamente que determinadas personas que
tengan acceso a inform aciónde carácter personal, famihar, laboral, etc.
lo comercialicen en áu directo beneficio patrim onial, es decir, obtengan
un provecho patrim onial indebido.
756
Asimismo, con la modificación del artículo 158 por disposición del

Decreto Legislativo N.° 1237, publicado el 26 septiembre del 2015, se
ha previsto tam bién que son perseguibles por acción pública los supues
tos delictivos que sancionados en el artículo 155 del C.P. Esto es, los
representantes del M inisterio Público actuaron de oficio, sin esperar
denuncia de parte, cuando los agentes o autores de los delitos previsto
en los artículos 154 y 154-A tienen k calidad de funcionarios o servi
dores púbhcos y, cometan la acción prohibida en el ejercicio del cargo.
De modo que es razonable que el que lesiona el derecho a la inti
midad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o
registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instru
mentos, procesos técnicos y otros medios, tiene la calidad de funcionario
o servidor público, la acción penal es perseguible de oficio. Igual el delito
es de acción pública cuando el agente -sujeto púbEco™ revela la intim i
dad personal o famiEar de la víctima. Por supuesto, si el sujeto púbEco
■
para su accionar dehctivo utiliza algún medio de comumcación social,
' r/::Av-
tam bién el representante del M inisterio PúbEco podrá actuar de oficio
debido que la acción penal es púbEca.
757
Capítuloill
VIOLACIÓN DE DOyICILI©
S U M A R IO : Siibcapítulo 1; Generalidades: 1. El domicilio en nuestro sistema
jurídico. 2. Concepto de domicilio para e) derecho penal. 3. Sujetos que tienen
derecho al domicilio. Subcapítub 2: Violación de domicilio: 1. Tipo penal. 2. T i -
picidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo.
3,Tipicidad subjetiva. 4. Antijurídiddad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tenta
tiva. 7. Penalidad. Subcapííuio 3; Allanamiento ilegal de domicilio: 1. Tipo pena!.
2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 5. Consumación
y tentativa. 7 Penalidad.
Subcapítuf© 1
Generofldades
1. EL DOMICILIO m NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Ei derecho al domicilio se encuentra reconocido por textos interna
cionales, concretamente en el artículo 12 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948, en ei artículo 8 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos de 1950 y en el artículo 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
En ei derecho interno, el artículo 33 del Código Civil de 1984 pres
cribe en forma dara que: ‘‘el domicilio se constituye por la residencia
habitual de la persona en un lugar”. De ahí que la doctrina del derecho
privado afirme que el domicilio es el asiento jurídico de la persona, su
sede legal, ei territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones
jurídicas, para atribuirle derechos o deberes. También en doctrina se
distingue el domicilio de la residencia y ambos de la morada o habita
- 758
Derecho Penal -*Parte Especial
ción. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde

normalmente vive la persona con su familia, ha. habitación o morada
es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona, esto es, la
morada se constituye como el lugar donde ia persona se halla por breve
tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeño de una
comisión. La residencia es habitual, la morada es temporall®^^).
Sin embargo, tales conceptos prístinam ente claros y acordes con
los térm inos usados en ei inciso 9 del artículo 2 de la Constitución
Política que prescribe: toda persona tiene derecho “a la inviolabilidad
del domicilio. N adie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones
o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por m otivos de sanidad o de grave riesgo son regu
lados por la ley^^ por razones más de carácter tradicional que racional
y, cuando no, adoptando ai pie de la letra doctrina foránea que se
sustenta en norm ativa diferente a la nuestra, son utiUzados de modo
diferente por el legislador nacional del Código Penal, trayendo como
consecuencia conflisión en el operador jurídico.
En efeao, cuando debieran uniformizarse conceptos de los vocablos
o términos usados por nuestra normativa con el fin de, cada vez, acercar
nos a un sistema jurídico sólido con coherencia interna, el legislador del
Código Penal, en este punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos
diferentes a los entendidos en el Código Civil y en la Carta PoHtica.
2. CONCEPTO DE DOMiClUO PARA EL DERECHO PENAL

Roy Ereyreí^^), sin dar explicaciones de las razones por las cuales
ei concepto jurídico-penal de domicilio es distinto al que corresponde
en derecho civil, afirma que en ei área del derecho privado, el domicilio
puede ser definido como la sede jurídica de una persona. En cambio,
para el derecho penal, domicilio es la habitación, la residencia, el local
reservado a la vida íntim a del individuo o a su actividad com ercial
(863) F er n an d ez S essarego . 1988, p. 94.
ías'ií Ro y F reyre, 1975, p. 305.
759
Ramiro S alinas Siccha
En definitiva, mientras que para el derecho civil, la instim dón jurídi

ca del domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente
una persona y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurí
dicas, para atribuirle derechos o deberes; en derecho penal se maneja un
concepto amplio. En efecto, resumiendo en una firase podemos alegar que
para el derecho penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona
por cualquier título legítimo. Abarca a la vez los conceptos de morada,
casa de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo
se define al domicilio como aquel lugar donde la persoim reside habitual
u ocasionalmente o desarrolla algunas actividades comerciales incluidas
sus espacios conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo
de carácter dogmático, sq manejará este concepto amplio de domicilio
que incluye al concepto de domicilio usado en el derecho privado.
Por su parte, el juez supremo Javier Villa Steiní^^s) sostiene que el
domicilio es el ámbito territorial en el que su titular ejerce soberanía y realiza
su intimidad como condición esencial a la dignidad y libertad humana.
3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMÍClUO

Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que
por cualquier título habitan pcásióñalmente en un determinado lugar.
Nadie sin sü permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su autorización
puede permanecer en aquel lugar.
El articulo 38 del Código Civil establece también que los funciona-
rios públicos tienen donúdlio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin
perjuicio, en su caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicación
en el hecho que los funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones
y para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde
desempeñen su función oficial. En consecuencia, el funcionario público
tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus funciones
a favor del Estado.
Este derecho se encuentra condicionado a que el funcionario esté
en ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado
V illa Stéin , 1998a, p. 139.
760
de la función pública o, deja de ser funcionario publico, concluye

autom áticam ente el derecho al domicilio que tenía sobre el inmueble
donde cumplía sus actividades oficiales. También concluye el derecho al
domicilio sobre el inmueble donde normalmente cumple sus funciones,
cuando aquel por disposición superior es cambiado a otro local para
desempeñar sus funciones.
N o se comete ningún ilícito penal cuando el funcionario nombrado
en reemplazo del cesado, tom a posición sin autorización de este de los
ambientes donde ejercía sus funciones.
Aquí, resulta oportuno contar un caso anecdótico que esperamos no
vuelva a suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia pepa!.
El ocho de julio de 1997, en horas de la mañana, llegaron a las oficinas
de la Tercera Eiscalía Provincial Penal de lea (de tum o), el Prefecto de la
Región Los Libertadores Wari y el Subprefecto interino de la Subpre
fectura de lea. Expusieron que el subprefecto anterior había cesado en
sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno conocimiento
de tai hecho, se resistía a entregar el cargo, incluidas las oficinas en las
que fiincionaba la subprefectura, a las que había lacrado. En este sen
tido, el Prefeao y el nuevo Subprefeao, solicitaban la presencia de un
representante del M inisterio Público para tom ar posición de las oficinas
y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos. Ante
la solicitud de los titulares de la subprefectura y observando que efecti
vamente el funcionario cesado ya no tenía ningún derecho al domicilio
de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de allanamiento,
decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y hacer el co
rrespondiente inventario de los bienes y documentos de la subprefectura.
Días después, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo,
asesorado por un letrado, presentó denuncia penal, alegando que se había
cometido entre otros delitos el ilícito penal de allanamiento ilegal de do
micilio, debido a que no habíamos sacado orden judicial de allanamiento
para proceder como lo hicimos. N o obstante, ello no es lo criticable,
pues, a fin de cuentas, todo ciudadano tiene el derecho de petición con
sagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdótico viene a ser lo siguiente:
el Fiscal Provincial, ante el cual se presentó la denuncia, resolvió archivar
761
definitivamente la denuncia por haberse probado que el denunciante

había perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subpre
fectura. El demmciante interpuso recurso de queja de derecho ante tal
resolución. El Fiscal Superior, alegando que no se había sacado orden
judicial de allanamiento, desaprobó la resolución del Fiscal Provincial y
ordenó denunciar. Formalizada la denuncia, el juez, después de estudiar
los actuados, resolvió declarar no ha lugar a abrir instrucción en contra
de los denunciados. El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de
apelación. Elevado a la Corte Superior el expediente, se remitió ai Fiscal
Superior (diferente al que desaprobó la resolución del Fiscal Provin
cial) . Este también opinó que se ordenara al a qm a abrir instrucción en
contra de los denunciados. Los integrantes de la Sala Penal respectiva,
también con el absurdo argumento de que no se había obtenido orden
de allanamiento, ordenaron que el juez abra instrucción. Finalmente, por
cuestiones de destino y de reforma judicial, felizmente otros magistrados
más idóneos tuvieron la responsabilidad de resolver el asirnto, y el derecho
se impuso, disponiéndose el archivo definitivo del proceso.
Suboapífyl© 2
Violación de domiciii©
1. TIPO PENAL
El hecho punible de violación de domicilio aparece descrito en el
tipo penal del artículo 159 del Código Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena,
en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que
permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga
derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de li
bertad no ¡mayor de dos años y con treinta a noventa días multa.
a. TiñCSDAD OBJETIVA
Del contenido del tipo penal del artículo 159, se evidencia con cla
ridad que recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
762
a. E l qu e sin derecho p e n e tra en dom icilio ajeno

Este supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener dere
cho alguno ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de
negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para
efectos de evidenciarse el supuesto típico, es indiferente de ios medios o
formas de los que se vale el actor para ingresar o penetrar. Basta consta
tar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar ante la conducta típica.
El verbo “^penetrar” puede llevar a equívocos, debido a que puede
considerarse como violación de domicilio el simple ingreso parcial de una
persona al domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente
establecido que penetrar significa introducir el cuerpo por completo en
el domicilio ajeno. N o basta introducir una parte del cuerpo como sería
la cabeza, los pies o 1^ manosí®^^!.
En tanto que Villa Stein<®^^, recogiendo conceptos del español
Poiaino Navarrete, enseña que hay penetración en morada cuando se
produce una entrada completa de la persona en el recinto de la morada
ajena, no siendo suficiente asomarse o penetrar parcialmente.
Los elementos típicos de trascendencia lo constituyen los conceptos
de morada, casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro.
En consecuencia, resulta necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Poiaino Navarreteí®^^), entendemos a la morada como
aquel lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de
asentamiento existencial humano, donde la misma puede mantenerse en
reserva y apartada del mimdo circundante, con posibilidad de ejercicio
del derecho a vetar la indeseada presencia de terceras personas.
En térm inos más sencillos, podemos decir que m orada es el lugar
donde una persona desenvuelve las actividades de su vida doméstica.
Es el lugar donde una persona, junto con su familia j sin interferencia
¡865} Roy Freyre, 1975, p. 304. Iguales términos utiliza BRAMOirr-ARiAS T orres/G arcía Cantizano,
1997, p. 204.
£887} V illa Stein , 1998a, p. 142.
fs e s)
Citado por V illa Stein , 1998a, p. 143.
763
Ramiro Sauwas SíCcha
de terceros j desarrolla su vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a

su personalidad.
Por su partej Roy Freyreí®^^), Bramont-Arias y García Cantiza-
jjoíSTÔ) enseñan que por m orada se entiende todo lugar que, por su
destiño, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma perm a
nente o aislada, sea para pernoctar o no, por ejemplo, una casa, la habi
tación de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un
remolque, etc. En este sentido, se tiene que el lugar no necesariamente
sera de m aterial noble, menos asumir la form a de un inmueble común,
basta que sirva de vivienda u hogar a una persona.
Güsü, de íí^ócíos. En doctrina ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una
persona desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artísticas, intelec
tuales o tecnológicas, ptuliendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en
casa de negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un
museo, de una empresa, de un estudio jurídico, de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posición con Roy Fre-
yj.g<87i)^ cuando afirma que para configurarse el delito de violación de
domicilio activa sería necesario que el agraviado habite dicho local. Pues,
es evidente que la redacción del tipo penal no exige esm condición. Por
lo demás, el sentido comíin aconseja que no es condición sim qua nm
que el agraviado habite el local, pues basta que se constate que realiza
actividades económicas para que cualquier ingreso sin su autorización
constituya conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en
hermenéutica. El propietario o conductor de la casa de negocios muy
bien puede habitar o vivir en otro lugar.
U n ejemplo de cómo puede materialrmrse el delito de. violación
de domicilio en casa de negocios lo constituye la resolución del 16 de
enero de 1998, pór la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
(869) fíQY ^ 9 7 5 _ p_
Bramont -A rias T orres/García C anttzano , 1997, p. 204.

(871) RoypREYRE, 1975, p.305.
. . 764
Superior de Lima, confirm ando la sentencia venida en grado argumen

ta lo .siguiente; ti se hñ’pvobsído efi ñutos quo los acusudos
iftpvesñTOfi ñ Iñ Gñloftñ Gñwiñtmtñ, de pvopiedñd de Iñ entidñd ñ^Tñviñdñy
sin tener derecho pñvu hñcerlOy por cuunto no contñhñn con Iñ ñutortzñcion
debidñpñvñ colocar los undamios que les sirvió pñvñ dembur unupured;
permaneciendo en el hí0 ar pese a ser requeridos; por lo que la valoración
de la prueba efectuada por el a quo se encuentra arreglada a ley
Dependencia. Vot dependencia de la morada o de la casa de nego
cios a que alude el tipo penal del artículo 159 del código sustantivo, se
entiende todo lugar adyacente o accesorio a aquel lu g ^ principal, al
cual necesariamente tiene derecho de propiedad o posesión el dueño o
conductor de la morada o casa de negocios.
Los tratadistas peruanosí®^^) coinciden en afirmar que cuando se
habla de dependencia de la morada o casa de negocios se hace referen
cia a los espacios o lugares accesorios que, sin form ar parte integrante
delam biente principal, están destinados a su servicio o complemento,
por ejemplo, los patios, garajes, jardín, corrales, ambiente de depósito
de herram ientas, etc.
Precinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se
entiende por recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie,
área, ambiente o escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para
comprender al recinto habitado pór otro, esta poniendo en evidencia que
la ratio essendi de la protección es una realidad topográfica solo en cuanto
im porta el asiento de una reaEdad concreta. Una cho2;a de esteras en una
pampa o a la orilla de un río, o una cabaña de madera sobre un árbol,
constituyen domicilio mientras sirvan de habitación a otra persona. N i la
humildad, drcunstancialidad o emergencia del recinto pueden enervar la
importancia traducida en el hecho de ser habitado por un semejanteí®^^!.
(872) Expediente N ° 3163-97, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/N esra HuamAn, 1999, p. 2 i 7.

(S73) fíQY fREYfiE, 1975, p. 305; ViLLA SiíiN, 1998a, p. 143; SramoW -A rías T orres/García CANnÂîO,
1997, p. 205.
(874) fôY Frevre, 1975, p. 306; Bramont-AríasTorres/GarcIa Cantizano, 1997, p. 205.
765
h E l que sin derecho perm anece en dom icilio ajen o

El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya
dentro del domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante
el pedido expreso del que tiene derecho, ya sea del propietario, conduc
to r o simple ocupante, de aquel domicilio. El agente permanece, sigue
o continúa dentro del domicilio en contra de la voluntad del titular,
limitando con esta actitud la libertad e intim idad del agraviado. Con
precedente judicial basta para deducir que la doctrina jurisprudencial
ha interpretado positivamente este aspecto. Así tenemos la resolución
del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala M ixta de Camaná de la
Corte Superior de Arequipa sostiene que: k consumación dd delito
se requiere la intimación de quien tenga derecho a hacerla^ en caso de haber
ingresado al domicilio, debiendo permanecer el inculpado alU, rehusando la
intimación que se le hiciera (según exigencia del tipo contenido en elya citado
numeral ciento cincuenta y nueve). Que la agraviada Migdonia Irache, no
refiere en absoluto haber requerido al inculpado para que abandone el domi
cilio, llegando al lugar de los hechos postenormente. De esta suerte, no se ha
acreditado se haya realizado el delito de violación de domiciWî^'^^').
En efecto, se configura con un no hacer; el sujeto activo se niega
a salir, no obstante, ha sido intimidado para que abandone el domiciÜo
en el que penetró o ingresó con autorización. Sin duda, bien señala Roy
Freyre(876) facultad de exclusión corresponde al morador, ai dueño del
negocio o al habitante del recinto. Además del propietario, del poseedor,
o del ocupante, t i b i e n pueden ejercitar por representación cíjusprohi-
bendi el cónyuge, el hijo, el sirviente, el guardián, el policía particular, etc.
Con acierto enseñan Bramont-Arias y García Cantizanoí®^^ que la
entrada fue en su mom ento consentida. Se configura, en consecuencia,
como un com portamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin
la voluntad del morador, el segundo comportamiento solo será un acto
posterior de agotamiento del primero. Se realiza por omisión.
Expediente N.° 946- 98, en A rmaza G aldús / Z a v a u T oya, 1999, p. 254.

{876} fjQY freyre, 1975, p. 304.
Bsamont-A rías T orres/GarcIa C antizano, 1997, p. 204.
766
En otro aspecto, una condición úne qua non para configurar objeti
vamente el delito de violación de domicilio, lo constituye la circunstancia
que la morada, la casa de negocios o el recinto esté realmente habitada. En
el caso de ocupación de viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la
configuración del hecho punible en la medida en que ai estar la vivienda
deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface la función que
cumple el bien jurídico protegido en este delito. N o cabe duda de que
el inmueble al encontrarse deshabitado demuestra que no es el espacio
elegido por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Según
Larrauri Pijoan, la ocupación de inmueble deshabitado podra conside
rarse como un ataque a la propiedad o a ia posesión del inmueble, pero
no a la libertad de la personaí^^®h
La expresión “sin derecho” significa que el agente penetra o perma
nece en el domiciho sin ninguna justificación aparente. Caso contrario,
si se determina que el agente ingresó por razones de sanidad o grave
riesgo, por ejemplo, no aparecerá la conducta pumbleí®^^).

De ia revisión de la literatura penal, se evidencia que no existe con
senso acerca del bien jurídico que se protege con el delito de violación
de domicUio. En efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas
el bien jurídico lo constituye la libertad domiciharia, entendida como la
facultad de disponer del local elegido como m orada o casa de negocios
con sus respectivas dependencias^®®^!; para otro sector, lo constituye la
intim idad de la persona limitada a un determ inado espacio físico, donde
pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podría ejercer
Citado por Bramony-Arías T orres/García Cantizano, 1997, p. 206. ¡

En cambio, el artículo 123 de! C.R alemán sanciona como autor del delito de violación de
domicilio a "quien penetta ilegal mente o quien sin autorización permanezca en ia vivienda,
en los' locales de negocios, o en la propiciad delimitada de otro o en espacios cerrados que
estén destinados para el servicio público o para e! tráfico y no se aleje a petición de quien le
asiste derecho
767
su capacidad de actuar, a ñn de satisfacer sus necesidades^®®^). Parecida

es la posición de Villa Steinl®®^) cuando sostiene que el bien jurídico
protegido comprende ia intimidad y la soberanía que su titular ejerce
sobre el espacio físico en el que domicilia. En tanto que para otro sector,
el bien jurídico lo constituye la inviolabilidad del domicilio prescrito a
nivel constitucionalí®®®).
Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decidido a
interpretar que el bien jurídico protegido lo constituye la intimidad;
así tenemos la resolución del 12 de marzo de 1998 que, reproduciendo
lo sostenido por uno de los tratadistas glosados, afirma que: tipo
pm al prescrito m d artículo ciento cincuenta y nueve del Código Penal
denominado Violación de Domicilio protege la intimidad de la persona
limitada a un determinado espacio físico, en el cual pueda acumular su
eêriencia personal, sin la que no podrá ejercer su capacidad de actuar a
fín de satifíacer sus necesidades^^^^^.
En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de 1a Corte
Superior de Lima, en su resolución del 16 de jtinio de 1998 sostiene:
^^que, del tipopenal descrito en el artículo ciento cincuentay nueve del código
sustantivo, se desprende que elpresupuestogenérico que condiciona la comi
sión del ilícito, estriba en la existencia previa de un espacio físico utilizado
por el agente pasivo como vivienda o merrada, habitación o dependencia y
sobre el cual debe recaer el comportamiento típico del imputado como acto
violatorio de la intimidad que dicho espacio encierrapara aquel^^^^^^. Pare
cido sentido se recoge en la resolución superior de 12 de setiembre del
2000 cuando se argumenta que: ^ên el delito de Violación de Domicilio,
tipifícado en el artículo ciento cincuenta y nueve del Código Penal, el bien
(881)
8fíAMO^^■-ARlAsToRfiB/GARC(A CANTI2AN0, 1997, p. 202, siguiendo al chileno Juan Sustos Ramírez.
(8S2) ViLU Steín, 19983; p. 139.
Í8S3Í
Un recuento y sus razones de los diversos planteamientos respecto del bien jurídico dei
delito de violación de domicilio en e! derecho comparado, véase; Tres elementos nucleares
dei aiianamierito de morada: bien Jurídico, sujeto pasivo y objeto material. Hernández
PlACENCíA, 2005, pp. 421-455.
(884)
Ejecutoria superior. Expediente N.° 18-98- Huaraz, en Serie de Jurisprudencia, 1999, 1, p. 540.
(885)
Expediente N.'» 972-98, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/Neira Huamán, 1999, p. 213.
768
jundico penalmente tutelado es la intimidad de la persona circunscrita a

un determinado espacio^^^^^^\
No obstante, aun cuando en doctrina existe polémica respecto
del bien jurídico protegido con la tipificación del hecho punible de
violación de domicilio, y pese a que la jurisprudencia ha tomado una
posición discutible, a nuestro entender y tratando de ser coherentes con
la normativa constitucional vigente, consideramos que el bien jurídico
que se tutela con el tipo penal del artículo 159, lo constituye el derecho
a la inviolabilidad del domicilio, debida e imperativamente prescrito en
el inciso 9 dei artículo 2 de nuestra Carta Política. Se protege la inviola
bilidad del domicilio con carácter de derecho fundamental, a efectos de
garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad
más íntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la
autoridad pública. Para ello debemos entender que el concepto de do
micilio encierra o engloba las definiciones de morada, casa de negocios
y recinto habitado por otro. Abona esta posición el hecho concreto de
que la intimidad personal o familiar está debidamente protegida por los
delitos denominados contra la intimidad ya analizados.
En efecto, antes que ocurra la tipificación de los delitos contra ia
intimidad personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el
delito de violación de domicilio se protegía la intimidad personal o fami
liar, pues caso contrario, aparecía desprotegido este aspecto fundamental
de las personas. No obstante, desde la entrada en vigencia del Código
Penal de 1991, que tipificó los delitos contra ia intimidad personal y
familiar, resulta claro que aquel aspecto está debidamente protegido por
las conductas punibles previstas en ios artículos 154 al 157 del Código
Penal. Así la cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sbtema
jurídico, seguir sosteniendo que con el delito de violación de domicilio
se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de es
pecialidad de aplicación de la ley penal, se llega a la misma condtisión:
la intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violación
de la intimidad en tanto que el delito de violación de domicilio protege
el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
CS86) Expediente N.°266-2000, en R o ja s V a r g a s , 2002, p. 505.
769
Nuestra posición no es solitaria, pues ia ejecutoria suprema del 5 de

octubre de 1999, da cuenta de que la Suprema Corte dejando posiciones
incoherente para nuestro sistema jurídico punitivo, sostiene que con el
delito de violación de domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio.
En efecto, en 1a citada ejecutoria suprema se enseña que: "V/ ¡Ulito de
viola-ción de domicilio forma parte de los delitos contra la libertad y .como
tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio déla persona
natural^ cuyos alcances son: la morada^ casa de negocios o recinto habi
tado, esto es, el espaciofísico que correspondiendo a estos títulos, permitan
la intimidad de los que la habitan, vale decir la protección de la esfera de
reserva de la misma, mas no asi un local público como lo constituyen los
ambientes de una universidad^^^^'^).
2.2. Sujeto activo

El autor del delito de violación de domicilio puede ser cualquier
persona a excepción del fiincionario o servidor púbHco, cuya conducta se
subsumiría, más bien, en el tipo penal del artículo 160 etiquetado como
allanamiento ilegal de domicilio. Incluso hasta el propio propietario del
inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se presenta cuando
después de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni autorización
del inquilino ingresa a la vivienda.
2.3. Sujeto pasivo

La víctima, el agraviado o el sujeto pasivo del delito lo constituye
el propietario, poseedor, conductor u ocupante del domicilio violen
tado. Es ia persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los
terceros de su espacio elegido como domicilio.
Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la
comisión imprudente. El agente acnia con conocimiento de que ingresa
(887} Expediente N.'> 697-99-Cusco, en Revista Peruana de Jurisprudencia, año !i, N.“ 3, Trujiilo,
2001, p. 332.
770
a domicilio ajeno o que no le pertenece, no obstante, voluntariamente

decide ingresar o permanecer en él contrariando la voluntad del sujeto
pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si el agente conocía o
no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente sabía
que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se
verificará cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o impu
tación personal del autor.
4. ANTUURIDSCIDÁD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia
de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de violación
de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si
concurre alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20
del Código Penal. Es posible que se configure un estado de necesidad
justificante cuando una persona que es perseguida por delincuentes que
le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a domiciüo
ajeno a fin de conjurar el peligro.
5. CUIPABÍUDÁD
Una vez que el operador jurídico ha determinado que en ia conducta
típica de violación de domicilio no concurre alguna causa de justificación
estará ante un injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antiju
rídica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea
atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificará
si el autor es imputable si al momento de actuar conocía la antijuridicidad
de su conducta y, finalmente, verificará si el sujeto activo mvo la posibi
lidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por
ejemplo, el propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento,
un día ingresa intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la
creencia errónea que al ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.
También es posible que el agente realice el allanamiento ilegal en
cumplimiento de su deber previsto en el inciso 8 del artículo 20 del Có
digo Penal, por lo que el autor estará exento de responsabilickd penal.
771
El derecho vivo y actuante ha tenido opomunidad de pronunciarse al

respeao. Así, en la ejecutoria suprema del 12 de octubre dei 2006, la
Primera Sala Penal Transitoria argumentó: eviáenciñâlmwñammte
qm el actuar de los anteriores mencionados se vinculan directamente con
la causal de exclusión de responsabilidadpenal por ^cumplimiento de deber^
antes llamado ôbediencia debida^ puesto que en su condición de militares en
actividad y al mando de sus superiores inmediatos como es el General (.^ó) y
la Supervisión del Ministro del Interior y sobre ellos el presidente de la
República de ese entonces Fujimori Fujimori -Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadasy FolicíaNacionalj conforme lo establece el articulo 67 de la Cons
titución Politica del Estado-j por ende en cumplimiento de la Constitución
debían de obedecer el maftdato encomendado^, máxime si eran Edecanes
del Presidente de la RopubUca y se encontraban sujetos a su reglamento de
organización y funciones del despacho presidencial (...) y que además sus
órdenes tenían visos de legalidad, habida cuenta que sí existía una orden de
allanamienio al inmueble de Vladímlro Montesinos Torres -que era mane
jada por Alberto FujimoriFujimori-^ por ende„ en todo caso„ sus actuaciones
se circunscribieron en lo que la doctrina denomina actos con âpariencia de
lepalidad^y por lo cual se encuentra exonerado de responsabilidadpenaP^^^^^.
é. CONSUM ACIÓN Y TENTATIVA

Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos mo
dalidades: por acción (ingresar) y por omisión (resistirse a salir). En
ambas modalidades, el agente siempre tiene el dominio de la causa del
resultado dañoso para el bien jurídico protegido.
En elprimer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento
en que el agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia,
se trata de un delito instantáneo. Es posible la tentativa.
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que ‘^para que se consuma
este delito en casa de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendP:
la prohibición, de quien tiene derecho a impedir el ingreso., lo que supone
en el autor del delito un modus operandi concretado en actos de violencia
ms) 845-2'006-Llma.
772
Derecho Pena! *Parte Especia!
0 de introducción clandestina o por medio del enâño^ sin los que no se

tipifica este delito^^^^^^\
Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde
el momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los reque
rimientos de su ritular. Se trata de un delito permanente en la medida en
que se prolongaren el tiempo la violación del domicilio. En este supuesto,
es imposible que aparezca la tentativa.
7. FENÁLIDÁD
El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será
merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días’ni
mayor de dos años, unido a ello el pago de treinta a noventa días multa
a favor del Estado.
Subcapítul© 3
Allonamlenfo llegdi d e domicilio
1. WOPENÁl
La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efec
tuado por funcionario o servidor público aparece descrita en el tipo penal
del artículo 160 del Código Penal, en los términos siguientes:
El funcionario o setvidorpúblico que allana un domicilio, sin las
formalidades descritas por la ley o fuera de los casos que ella
determina, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a
dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.
2. tlFiaOÁD OBJETIVA
En primer término, resulta necesario definir qué entendemos por
allanamiento para poder comprender el delito en sede. En este sentido.
(859) Expediente N.°3747-80-LÍma, citado por Vulavicencío Terreros, 1997, p. 347.
773
■^ T - ■ -
se entiende por allanamiento al acto por el cual la autoridad competente,

ante motivos razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra
o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de la fuerza, si las
circunstancias así lo requieren.
En esa línea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento
ilegal de domicilio se configura cuando un fiincionario o servidor
público en el ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en
domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley o fuera de los
casos que ella expresamente prevé. En términos más simples, consiste
en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la
ley o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como
un ejemplo representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la
ejecutoria superior del 1 de octubre de 1998, en la que se afirma lo
siguiente: ht^ber ingresado el efectivo de Policm ]>lmional al domi
cilio de los agraviados^ abusando de su condición de policía^ procediendo a
registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraídos el día anterior de
los hechos, se trata de un ilícito penal que por aplicación del principio de
especialidad se adecúa al injusto penal de allanamiento ile£iú de morada
cometido por funcionario público^^^'^^^.
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda
penetración o ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o
servidor público autorizado por autoridad competente en el ejercicio
normal de sus atribuciones o cuando concurre alguna circunstancia que
determina la ley, con la finalidad de realizar detenciones, registros, des
alojos y demás diligencias prejurisdiccionales y judiciales.
No le faltaba razón al académico Roy Ereyreí^^^) cuando comen
tando el tipo penal del artículo 230 del Código Penal derogado, el cual
recogía el supuesto de hecho del tipo penal del artículo 160, afirmaba
que el allanamiento del que habla aquí la ley es el abusivo, el que no
tiene amparo legal. Ciertamente solo puede abusar (mal uso) quien
(890 ) Expediente N ° 3272-98 en Rojas Vargas , 1999a, p. 697.
(891 ) Roy F reyre, 1975, p. 308. Iguales términos utiliza Bramont -A rias T orres/G arcía C antizano ,
1997, p. 208.
774
hubiera tenido la posibilidad de usar”. En consecuencia, se deduce

que solo puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de
domicUio quien teóricamente tiene la posibilidad de allanar legalmen-
te, de haber cumplido con las formalidades prescritas por la ley o de
haberlo así requerido el caso. Villa Steinl®^^> sentencia que “se trata
de un acto abusivo que la autoridad realiza usualménte para efectuar
investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones,
etc., sin la justificación legal”.
Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho pumble
en análisis: primero, que las túnicas personas que pueden cometer alla
namiento ilegal son los funcionarios o servidores públicos; segundo,
que estos funcionarios o servidores públicos deben allanar el domicilio
abusivamente en el ejercicio regular y normal de sus funciones. Esto es, si
se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de sus funciones,
su conducta será subsumida en otro tipo penal, y tercero, haber omitido
las formalidades prescritas, por ley o fuera de los casos que ella determina.
Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber
ingresado sin justificación alguna.
Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta
Pohtica, que prevé la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho
fundamental que no permita su decaimiento o vulneración, pues según la
propia doctrina constimcional, los derechos ñmdamentales no son dere
chos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a límites, en unos
casos fijados por la propia Constitución, y en otros, por la legislación
ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales.
En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen
las excepciones con la finalidad de proteger otros intereses generales
o colectivos, como son la defensa del orden público, la protección de
los derechos y libertades de los demás ciudadanos. En suma, la invio
labilidad de domicilio resulta ser un deredio relativo y limitado en el
sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por
la propia Constitución.
Í892) ViiLA Stein , 1998a, p. 147.
775
Aquel dispositivo coustitodonal prescribe clara e imperativamente

las condiciones en que el fiincionario o servidor público puede ingresar
y reali^r el registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho
punible. Éstos supuestos son el consentimiento del títular, orden judicial,
flagranda o inminenda de comisión de deHto o por razones de sanidad
o grave riesgo. Veamos en qué consiste cacü una de estas excepciones:
Consentifnimto oautoñdzñcwn del morador. Ello significa que se puede
ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigación
con el solo consentimiento del titular del domicilio. Cuando se
cuente con la autorización expresa del titular del domicilié no será
necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional para que emita orden
de allanamiento. Sinriuda, la prueba dé consentimiento del mora-
dor para ingresar a su domiciño, la constituirá el acta del registro
domiciliario en la cual deberá aparecer su firma y posfirma.
Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un
domicilio deberá obtenerse orden judicial de allanamiento del juez
de turno competente. Aquí la autoridad judicial se convierte en un
garante del derecho fundamental del domicilio. Esto significa que
la autoridad jurisdiccional solo emitirá mandato judicial cuando
exista a su criterio razón o-motivo suficiente. Normalmente ocurre
cuando en una investigación prejurisdicdonal, la Pólida Nacional
junto al Ministerio Público no cuentan con el consentimiento del
titular para realizar alguna diligentiá pertinente dentro del domicilio,
o cuando aquellas mismas autoridades requieren sorpresivamente
realizar alguna diligencia, o cuando sea prevriible que les será negado
el ingreso a determinado domicilio. En él Código Procesal Penal, en
vacatio leîs^ se establece en forma clara que solo el fiscal solicitará
el allanamiento y registro domiciliario.
Asimismo, también en el Código Procesal Penal se prescribe que
la resolución autoritativa de allanamiento contendrá el nombre del
fiscal autorizado, la finalidad especfiica del allanamiento, la designa
ción precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo
máximo de la diUgenda y, finalmente, el apercibimiento de ley en
caso de resistencia al mandato.
776
No obstante, es factible que si el juez de tumo no encuentra razón

suficiente o motivo fundado, denegará el allanamiento solicitado.
Respecto de este punto y con fines pedagógicos cabe citar el prece
dente jurispradenciai del 14 de agosto de 1998, por el cual la Sala
de Apelaciones de la Corte Superior de Lima argumenta claramente
ios supuestos que deben observarse para autorizar él allanamiento de
un domicilio. Así, se sostiene: la entrada y registro domiciliario
al conllevar una injerencia en los derechosfundamentales individuales
se dan tres supuestos: a) proporcimalidad^ procediendo esta pretensión

cuando sepersigue un delitopravCy nopudiendo concederse en infracciones
de escasa consideración^ b) suhsidiaridady solo debe otorgarse cuando no
exista otro medio de investigación menos dañosos;, en atención a que se
deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a

ser útily cumplir con sufinalidad de descubrir o comprobar que el hecho
o circunstancia es importante para elfin delproceso^^^^^^\
c. Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender
al sujeto activo en plena reaí^ción de una conducta pumble o ciiando
se encuentra en retirada del lugar de la comisión del delito o, en todo
caso, cuando se encuentra con algún objeto que baga prever que viene
de realizarlo.
El español Juan-Luis Gómez Colomerí®^^! sostiene que hay un
concepto de flagrancia mucho más sencillo y de mayor comprensión
de supuestos: ''El delito es flagrante cuando se comete delante de
testigos y a la luz pública, ya que en definitiva y etimológicamente,
es flagrante lo que se quema, es decm lo que resplandece, lo que es
manifiesto, en suma, lo que se ve”.
Villa Steiní^^^b citando a Polaino Navarrete, indica que solo habrá
delincuencia infrapanti cuando se tenga percepdón sensorial por
Expediente N.° 4276-98-A, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/N hra Huamán, 1999, p. 831.
( 894) GOMEZ COLOMER, 1999, pp. 73 y 83.
(395) Steín , 1998a, p. 147.
777
un observador presencial que se está cometiendo un delito y el

delincuente sea sorprendido.
Según este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional
en reiterada jurisprudencia ha establecido que: Ha^flagrcmcm m
la. comisión áe un delito requiere que sepresente cualquiera de los dos
■:Í
requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito
se esté cometiendo o que se haya cometido momentos antes; y h) la in I
mediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre
en el hipar de los hechos, en el momento de la comisión del delito y esté
relacionado con el objeto o los instrumentos del delito^d^^^),
Sin embargo, el artículo 259 del Código Procesal Penal, modificado
por la Ley 29569, del 25 de agosto del 2010, así como el artículo
4 de la Ley NP 27934, Ley que regula la intervención de la Policía
Nacional y el Ministerio Público en la investigación preliminar del
delito, modificada por el Decreto Legislativo N.^ 989, del 22 de
julio del 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada
jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, que el estado de
flagrancia es aquella simación que se presenta cuando el sujeto agente
es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo
o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente después
de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por
otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovi
sual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado
su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro horas de
producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las
veinticuatro horas después de la perpetración del delito con efectos
o ixistrumentos procedentes de aquel o que hubieran sido empleados
para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indi
quen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso.
(396)
Véase: Expediente N.'* 1923-2006-HC/TC- Lima, Chjpultna Fernández Dávila; Expediente
N.o 2617-2006-fH C nC -Ju nín, Santana Orihuela; Expediente 7376-2005- PHC/TC-La
Libertad, Bailetti Vaíenda; Expediente N.<> 4557-2005-PHC/TC-Lambayeque, Sarmiento
Pérez; Expediente N.° 9724-2005-PHC/TC-Lima, Dupay García;.Expediente N.° 2096-2004-
HC/TC- El Santa, Camacho Fajardo; Expediente N ° 3788-2004-HC/TC-Cajamarca, M.IV.CH.
778
Esta definición de flagrancia es a todas luces discutible, pues da

carta abierta a la Policía Nacional para privar de la libertad a los
ciudadanos por simple sindicación de haber cometido o participado
en la comisión de un hecho punible.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto
cuando se trata de la comisión de un delito como cuando se realiza
una falta, es por tal motivo que el legislador al definir la flagrancia
no habla ya solo de deUto, sino de '‘hecho punible^".
d. Pelipw inminente de comisión de un delito. También es justificable el
ingreso a un domicilio sin la autorización de su titular ni con au
torización judicial, cuando se tienen noticias de que es inminénte
que se cometa un delito dentro del domicilio. Aquí estamos frente
a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se daría el caso
cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial
de que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un
revolver para dar muerte al otro cuando esta se encuentre dormida,
ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a
incautar el revólver.
Respecto de este pxinto, bien anotan Bramont-Árias Torres y Garda
Cantizanoí®^^), ai decir que esta dáusula genera graves problemas
de interpretación, por ser excesivamente abierta, dejando, en última
instancia, la apreciación de tal circunstancia al criterio de las auto
ridades. Sin embargo, ai concurrir los elementos necesarios que
orienten que estamos frente a un estado de necesidad, desvanece
cualquier problema de interpretación.
e. Por condiciones de sanidad oporgmve riespo. Estas especiales circuns
tancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en
alguna ley. También se trata de casos en que concurre el estado de
necesidad, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente
u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.
Bramont-AR!AS T orres/GarcIa Cantízano, 1997, p. 208.
779
2.1. Sien jurídico protegido

Igual que en el tipo penal dei artícuio 159, aquí también el bien
jurídico protegido lo constituye el derecho a la inviolabilidad del do
micilio debido, prescrito en el inciso 9 artículo 2 de nuestra Constitu
ción, entendida como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a
un domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o
fuera de ios casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona
y su familia para el libre desenvolvimiento de su personalidad sin in
terferencia de terceros.
2.2. S iie to activo

Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del
sujeto activo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pue
den ser autores del delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos
ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o servidores públicos.
No Obstante, no solo se requiere que el agente sea o tenga la calidad de
funcionario o servidor público, sino que resulta necesario, que aquel
esté en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario
o servidor público esté en la posibilidad de realizar un allanamiento
legal si actúa conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Si
se verifica que al momento de ingresar a domicilio âjeno sin las forma
lidades de ley, el funcionario o servidor público estaba de vacaciones o
suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se adecuará al
tipo penal del artículo 1S9 del Catálogo Penal.
Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro
de sus funciones establecidas por ley, tenga la atribución de realizar
allanamientos (los representantes del Ministerio Público, ios miembros
de la Policía Nacional, etc.); caso contrario, si se determina que aquel
no tiene atribuciones de, realizar allanamiento, será imposible que se
constituya en sujeto activo del delito. Un ejemplo gráfica mejor la idea
expuesta: un prefecto por más que tenga la calidad de funcionario o
servidor público, al no tener dentro de sus funciones la atribución de
realizar allanamientos, no será sujeto activo del delito de allanamiento
780
11^-
f-T .--
f e -
i' ilegal Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumará el delito de vio

P -
lación de domicilio previsto en el tipo penal del artículo 159 del C.P.
2.3. Sujeto pasivo

fe - El sujeto pasivo, la víctima o el agraviado puede ser cualquier
i persona que tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello
significa que solo se constituirán en sujetos pasivos del delito aquellas
personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa de
negocios o recinto.
3. TIPICIDADSUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que
se trata de una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comi
sión por imprudencia o culpa. El agente de la conducta sabe que está
ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, no
obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son
el dolo, que viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento
de la antijuridicidad que se constituye en un elemento de la culpabilidad
o responsabilidad. Ello con la finalidad de evitar confiindir conceptos
como lo hace ViUa Stein<^^^> cuando al referirse a la tipicidad subjetiva
afirma que ""el actor actúa a título de dolo sabiendo que contraría la
norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo”, o
como lo hace Roy Ereyreí®^^) cuando enseña que ‘fia culpabilidad radica
en la conciencia y voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin
estar premunido de orden formal, o constándole que no hay motivo
legal que justifique el allanamiento”.
En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el
supuesto de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad con
siste en saber que la conducta contradice las exigencias del ordenamiento
jurídico y que, por consiguiente, se halla prohibido jurídicamente.
V illa Stein, 1998, p. 148.

(899) Roy Freyre, 1975, p. 309.
781
En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente

conocía o no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas
formalidades estaba prohibido, sino verificar si conocía que estaba in
gresando a domicilio ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos
previstos por la ley. Basta verificar que conocía que ingresaba sin motivo
aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y voluntariamente lo hizo.
En cambio, para verificar el elemento culpabilidad, responsabilidad o
imputación personal del autor de la conducta de allanamiento ilegal de
domicilio, será necesario establecer si aquel conocía que su conducta es
taba prohibida (conciencia de antijuridicidad), es decir, verificar si sabía
que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos
que establece la ley, está prohibido.
En este sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo con
sidere o esté convencido de que ingresar a domidlió ajeno es lícito, pero,
en realidad, ello está prohibido por el ordenamiento jurídico. Apareciendo
de ese modo, la figura del error de prohibición, previsto en el artículo 14
de nuestro Código Penal, el cual lamentablemente por desconocimiento
del operador jurídico es de poca aplicación en la praxis judicial.
4. ANIUURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia
de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento
ilegal de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar
si en la conducta típica concurre alguna causal de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal.
Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure
un estado de necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos
policiales ingresan al domicilio ajeno por haber recibido informe confi
dencial que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un
revolver para dar muerte al otro cuando se encuentre dormida. Llegando
incluso a incautar él revólver.
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurídico ha determinado que en la con
ducta típica de allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna
782
causa de justificación se estará ante una injusto penal, esto es, ante una
conduaa típica y antijurídica, correspondiendo verificar si es posible
que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta.
En consecuencia, verificará si el autor es imputable; si al momento
de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, se
verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera
diferente a la de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por
ejemplo, el funcionario o servidor público en el ejercicio de sus fun
ciones ingresa a una vivienda ajena en la creencia errónea que se está
cometiendo un delito.
6. CONSUMACIÓN Y TENWIVA
La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo
momento que el fiincionario o servidor público penetra o ingresa a
domicilio ajeno sin contar con las formalidades establecidas por ley o
fuera de los casos previstos por aquella. Por ejemplo, se perfecciona el
delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial escrita de
allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la auto
rización del titular del derecho domiciliario.
Aceptando que la figura del allanamiento constituye un acto
de acción, es decir, de penetrar o ingresar por orden judicial a un
domicilio, es imposible que se perfeccione por omisión, esto es, por
permanencia. En este sentido no compartimos opinión con Bramont-
Arias Torres y García Cantizanoí^*^*^), cuando afirman que ""el delito se
consuma con el allanamiento de la morada, es decir, con la penetra
ción total del cuerpo o la permanencia en el domicilio”. Menos con
Javier Villa Steiní^®^), cuando enseña que “se consuma el delito con
el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por permanecer
en ella no obstante la intimidación para que se retire, que le hace al
agresor, el titular del derecho”.
(900) BRAW!OMT~ARSASTofiRES/GAfíCÍA C a n t iz a n o , 1997, p. 209.
V illa St e in , 1 998a, p. 148.
783
Asimismo, siendo un injusto penal dé comisión por acción, es per

fectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por
ejemplo, se produciría cuando en instantes que un funcionario sin contar
con orden judicial de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta
con la dualidad de hacer un registro domiciliario, es sorprendido por
otro fiindonario o servidor público que le impide ingresar al domicilio.
7. PENAUDÁD
La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es re
primida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años, unido a ella, la inhabilitación de uno a dos anos conforme al
artículo 36, incisos 1, 2 y 3.
784
C a pítulo IV
VIO LACIÓ N DEL SECRETO DE LAS CO M UN ICACIO N ES
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Concepto de ías comunicaciones. 2.

regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico. 3. importancia del
secreto de las comunicaciones. Subcapítulo 2: Apertura o apoderamiento indebido
de correspondencia: 1. Tipo penal. 2. mpícidad objetiva. 2.1. Sien jurídico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipictdad subjetiva. 4. Aníijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapíftjb 3: Interferencia
telefónica: 1. Tipo penal. 2. Tipicsdad objetiva. 2.1. La conducía agravada por la calidad
del agente, 2.2. La agravante por la información clasificada com o secreta, reservada
o confidencial. 2.3. La información com prom ete la defensa, seguridad o soberanía
nacionales. 2.4. Sí el agente es integrante de organización criminal, 2.5. Si el agente
fabrica, adquiere, introduce ai territorio nacional, posee o comercializa equipos o
softwares destinados a interceptar ilegalmente las comunicaciones o similares. 2.6.
Sien jurídico protegido. 2 J. Sujeto activo. 2.8. Sujeto pasivo. 3. Upicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad Subcapítulo
4: Interferencia de comunrcadones electrónicas o de mensajería instantánea: 1. Tipo
penal. 2. Hermenéutica jurídica. 3. Penalidad. Subcapítulo 5: Desvío o supresión de
correspondencia: 1. Tip o penal. 2. Tipiddad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Típicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 5. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 6: Publicación
indebida de correspondencia: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. aníijuridi
cidad. 5. Culpabilidad. 5. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE U S COMUNICACIONES
Es necesario, en primer término, establecer io que se entiende por co
municaciones a fin de hacer un análisis dogmático de los hechos punibles
que lo lesionan o ponen en peligro, de modo más coherente y racional.
785
En este sentido^ a efectos del presente trabajo se entiende por comu

nicaciones todo medio material, ya sea documental o técnico, empleado
por una persona individual para dar a conocer o participar de sus senti
mientos, pensamientos o noticias a otra u otras personas con la cual o
cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre remitente y destinatario
siempre existirán lazos sentimentales desde simple amistad hasta familia
res. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a
otra a quien no lo conoce. El medio puede ser una carta, un telegrama,
una postal, el hilo telefónico. Internet, etc.
Roy Ereyrel^®^), al comentar este punto que en el Código Penal
derogado se rotulaba como violación del secreto de la corresponden
cia, afirma que la correspondencia es un medio usual que satisface la
urgencia de comunicación entre dos individuos que se encuentran
distantes. El hombre tiene necesidad de comunicarse con sus semejan
tes. Cuando por la separación geográfica es explicable que no puede
asegurar o garantizar la intrusión o interferencia de terceros, surge la
ley penal para por medio de la intimidación garantizar, de cierto modo,
la seguridad de su concertación, la libertad de su mantenimiento y la
privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el do
minio del destinatario.
2. REGULACIÓN DE U S COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA

JURÍDICO
El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fun
damental de toda persona. De ese modo, aparece previsto en el inciso
10 del artículo 2 de nuestra Carta Política. Imperativamente se indica
que toda persona tiene derecho:
Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documen

tos privados..
Las comumcaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
(902)
Roy F reyre, 1975, p. 314.
786
mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la

ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva
su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto
no tienen efecto legal..
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrati
vos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad com
petente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto
se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo
por orden judicial.
Del precepto constimcional se evidencia que este derecho implica

que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene
garantizado que sus comunicaciones habladas o escritas con otras per
sonas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas,
interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, salvo
por mandamiento razonado y motivado de autoridad judicial.
Aquel derecho constitucional tiene como antecedente interna
cional el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos aprobada en 1948. Allí se prevé que nadie será objeto de
injerencias arbitrarias a su correspondencia. Parecida disposición la
encontramos en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966.
Como antecedente nacional se cuenta con el inciso 8 del artículo 2
de la Constitución de 1979 y el artículo 66 de la Constimción de 1933.
Asimismo, en el artículo 16 de nuestro Código Civü se presaibe
en forma clara que la ‘‘correspondencia epistolar, las comunicaciones de
cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter
confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar,
no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor
y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias persona
les o familiares, en iguales cirainstandas, requiere la autorización del
autor. Muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde
a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no
787
hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el juez. La prohibición de

la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede
extenderse más allá de cincuenta anos a partir de su muerte”.
3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia
que tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el Ubre desen
volvimiento de la personalidad de las personas individuales. Ello motiva
que la protección al secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad
se constituyan en un derecho fundamental de la persona, debido a que
tiene como base central el derecho a la intimidad personal o familiar,
el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento de la personalidad
de todo ser humano. AUt radica el fundamento de la protección del
secretó e inviolabilidad de las comunicaciones. Caso contrario, aquel
derecho se vería seriamente lesionado y, con ello, sería imposible un
desenvolvimiento libre y voluntario de la personalidad.
A la protección de la intimidad personal se ha agregado en forma
particular y especial, la protección a la reserva, esto es, a la confiden
cialidad' En efecto, ""se trata no solo de no divulgar, sin el debido asen
timiento, documentos o comunicaciones referidos a la intimidad de la
vida privada, sino también aquellos otros que, sin tener este específico
carácter, deben mantenerse en el ámbito de la confidencialidad por su
propia naturaleza o por voluntad del autor o del destinatario, según sea
el caso”í^^^l. En todo caso, tal como prescribe la norma constitucional
glosada, los documentos o comunicaciones, solo pueden ser incautados,
interceptados o abiertos por mandamiento escrito y motivado de auto
ridad jurisdiccional, con las garantías previstas por la ley, conservándose
el secreto de todo aquello que no sea pertinente al examen judicial
Se prescribe taxativamente que ios documentos o las comunicaciones
obtenidos o divulgados con violación de este principio carecen de todo
efecto legal y, por el contrario, sería supuesto de un hecho punible que
analizaremos más adelante.
Fernández Sessarego, 1987, p. 64.
788
i:
fe
■:fe
Cabe anotar la situación que prevé el legislador en el Código Civil,
ai establecer que la prohibición de la publicación póstuma hecha por el
ífe
autor o por el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta
i anos a partir de su muerte. Esta disposición se fundamenta en el hecho
i: de que después de aquel tiempo los acontecimientos pertenecerían a
la historia, a la cual toda persona sin distinción tiene acceso.
i
t)-:
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
queda garantizado siempre y cuando se da una relación de comuni
#■
cación, utilizándose medios técnicos o no, entre dos o más personas,
independientemente de cuál sea el objeto o contenido real de la misma.
Subcapítulo 2
Apertura o apoderam ianto indebido
fe:/
d e correspondencia
1. TIPO PENAL
El injusto penal que se etiqueta como violación de correspondencia
aparece tipificado en el tipo penal del artículo 161 del Código Penal
en los términos siguientes:
El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama,
radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza
análoga que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente
de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años,
y con sesenta a noventa días multa.
Dé la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos
de hechos claramente diferenciables. En primer término, está la acción
de abrir indebidamente la correspondencia y, la segunda, es la acción
de apoderarse indebidamente de la correspondencia. Veamos en qué
consiste cada uno de estos supuestos.
í;fe
L;.; 789
i-
a. Abrir corves-ponAencm. La primera conducta reprimible penal-

mente se verifica cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto
sin justificación sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un
pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento
de naturaleza análoga.
Villa Steiní^*^^) sostiene que el vocablo ""abrir"'’ a la luz de los avan
ces tecnológicos en las comunicaciones, comprende toda forma física o
electrónica de poner ai descubierto el contenido de una comunicación.
Constituye ""abrir” el acto de despegar un sobre o romperlo para acceder
a su contenido, lo mismo que hacerse del password de un tercero para
acceder a sus comunicaciones de Internet.
Respecto de esta figura delictiva, es común en la doctrina considerar
que el objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado,
pues solo puede abrirse o hacerse patente lo que está cerrado. Para com
probar que algo está cerrado es necesario que se añada algo intencional y
expresamente destinado a impedir la lectura no autorizada del contenido
del documento. La simple dobladuría del papel sobre sí mismo no es
suficiente, es necesario un ingrediente especialí^®^! que puede ser por
ejemplo: goma, engrapado, lacrado, etc.
Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de po
sibilitar la evidencia de su contenido. N o obstante, según la redacción
del supuesto de hecho del tipo penal, no se requiere necesariamente
que el agente entre en conocimiento (es decir, lea) del contenido de
la correspondencia, es suficiente que se verifique el acto mismo de
abrir. La circunstancia de haber leído o no el contenido de la comu
nicación es irrelevante para calificar la conducta como delictiva. Ello
debe quedar claramente establecido con fines didácticos aun cuando
parece imposible pensar que alguien abra una correspondencia sin
tener la intención de conocer el contenido.
VILLA Stein, 1998a, p, 151.

(90S) poy fr ey r e , citando a! argentino Sebastián S o l e r , 1975, p. 317; B r a m o n t - A r ia s T o r r e s / G a r c Ía
1997, p. 210, citando a S o l e r .
C a n t iz a n o ,
790
Derecho Penal f.Parte Especia!
b. Apoderarse de correspondencia. La segunda hipótesis delictiva del

tipo penal en hermenéutica se verifica cuando el agente se apodera, sus
trae, hurta, coge o arrebata correspondencia ajena. Al no indicarse en
forma expresa en el tipo penal, se entiende que la correspondencia puede
estar cerrada o abierta. Se configura y perfecciona el presente üícito penal
si la substracción se realiza de poder del remitente o del destinatario. Lo
que se requiere es verificar que el agente haya sustraído la correspondencia
del ámbito de disposición del sujeto pasivo para pasarlo al suyo. Ello,
claro está, como veremos más adelante, sin contar con alguna justificación
aparente, esto es, indebidamente.
Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^®^^ argumentan que
por apoderarse se entiende toda acción destinada a hacer ingresar el
documento, previamente sustraído, en la propia esfera de custodia
del sujeto activo, atribuyéndose la disponibilidad física del mismo por
cuanto se impide que llegue a su destinatario o bien se imposibilita su
permanencia en el dominio de quien ya lo había recibido. No se exige
que el documento esté cerrado, por lo que también se incluyen en este
supuesto los documentos abiertos. En este sentido, se puede cometer
el delito mediante apoderamiento material de un documento qüe ya
ha sido recibido por su destinatario, incluso después de que este tuvo
conocimiento de su contenÍdoí^®7).
Para Villa Steiní^*^^), el vocablo ""apoderarse” comprende todo acto
que implique sustraer las comunicaciones del ámbito de custodia de su
legítimo remitente o destinatario.
El objeto material de ambas conductas punibles también aparece
indicado expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta enten
dida como un papel escrito manual o mecánicamente, introducido en un
sobre destinado a comunicar algo a otra u otras personas; pliego, algún
documento que comunica algo a otra persona; telegrama, el mismo que
í906¡ Bramont-A rías T orres/García Cantizano, 1997, p. 210.

En sentido parecido, Roy Freyre, 1975, p. 317.
ViLuSTEíN,1998a,p.151.
791
se entiende como cualquier hoja de papel o formulario en el que aparece

escrita una comunicación que debe trasmitirse por el medio indicado,
o en el que se ha trascrito una comunicación telegráfica recepcionada
y remitida a su destinatario; radiograma, entendido como una hoja de
papel o formulario donde aparece trascrito una comunicación que será
trasmitida por radiograma o aparece escrita la comunicación recibida por
aquel medio; despacho telefónico, que se entiende como una hoja de
papel escrito en el que se comunica una noticia o llamada trasmitida por
teléfono. Debe quedar claro que se trata del documento en el que aparece
trascrita la noticia o comunicación recibida por teléfono. Si el agente ha
entrado en conocimiento de la conversación telefónica misma, constituye
supuesto delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede ser
objeto material del delito cualquier otro documento análogo como, por
ejemplo, el pliego de papel donde aparece trascrita una comunicación
remitida al destinatario por medio de fax o Internet.
Respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados deben
realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta
punible. Ello sigmfica que el agente debe abrir o apoderarse de corres
pondencia ajenat en forma indebida, ilegal o ilícita. Esto es, sin ningún
amparo legal aparente.
No cabe duda de que, por su condición de elemento normativo del
tipo, se hace necesario que el juzgador haga una valoración jurídica previa
con lá finalidad de poder determinar cuando el agente abre o se apodera
indebidamente de una correspondencia. En principio, esta condición se
presenta al recaer la acción delictiva sobre una correspondencia que no
le ha sido dirigida alíagenteí^*^^).
Por inferencia lógica se concluye que resulta posible abrir o apo
derarse en forma debida, legal o lícita de una correspondencia. Ello
ocurrirá cuando concurren las circunstancias que prevé el inciso 10 del
articulo 2 de la Constitución Política de 1993. Por tanto, por imperio
expreso de la ley constitucional las comunicaciones, telecomunicaciones
o sus instrumentos pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
(909) fíoy FfiEYRE, 1975, p. 320; Bramont -A rías T orres/García C antizano , 1997, p. 211.
792
intervenidos por m andîento motivado de la autoridad jurisdiccional

competente con las debidas garantías previstas en la ley.
2.T. Bien jurídico protegido

En la doctrina nacional existe consenso pacífico de considerar que
la criminalización de los ilícitos penales, puestos en evidencia, busca
proteger el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones al que im
perativamente todos tenemos acceso. Ello debido a que, de ese modo,
se protege el secreto o confidencialidad de las comunicaciones como
elemento trascendente para un desenvolvimiento normal de nuestra
personalidad que de otro modo se vería seriamente afectado.
En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda
persona a guardar en secreto los contenidos de su correspondencia.
2.2. Sujeto activo

Al iniciar la redacción del tipo penal con la frase^'el que” (...) lógi
camente se deduce que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir
o apoderarse indebidamente de correspondencia que no les está dirigida,
puede ser cualquier persona, excluyéndose de esta c ^ d a d al remitente y
destinatario. Es indudable que el agente siempre será una persona natu
ral, nunca una jurídica por más que se verifique que aquella es k única
beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia ajena.
Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurídica no pueda
ser autor del hecho punible,
2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo, sin duda, lo constituyen tanto remitente
como destinatario de la correspondencia. Aquí, sí resulta factible que la
afectada sea una persona jurídica, ya sea en su calidad de remitente o
destinataria de la correspondencia abierta o sustraída. ^
3. tIPÍCIDÁD SUBJETIVA
La simple lectura del contenido de la norma examine^ nos
crea convencimiento de que los supuestos delictivos antes analizados son
793
de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa o imprudente. Ello

significa que el delito se configura o perfecciona cuando el agente actúa
con conocimiento y voluntad de abrir o apoderarse de la corresponden
cia ajena. No es necesario verificar si el sujeto activo actuó motivado
por la intención de conocer el contenido de la correspondencia.
Aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningún
otro elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilícito penal.
Simación totalmente diferente ocurría con la vigencia del código deroga
do que en el tipo penal 232, el legislador hacía expresa mención de que el
agente debía de acmar movido por la intención de conocer el contenido
de la correspondencia. Esta circunstancia era elemento fundamental para
el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la intención de abrir
o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su contenido
sino otro diferente, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin de
que el destinatario no lo reciba, el delito no aparecía.
En consecuencia, no compartimos lo sostenido por Bramont-Arias
y García Canrizanoí^^®) quienes al parecer sustentándose en tratadistas
que comentaron el Código-de 1924, indican que además del dolo, se
requiere un elemento subjetivo del tipo concretado en la intención de
conocer el contenido del documento abierto o sustraído.
4. ANTU.URÍDICIDÁD
Una vez que se verifican ios elementos típicos objetivos y subjetivos
del delito de abrir o apoderarse indebidamente de la correspondencia
ajena, corresponderá ai operador jurídico determinar si en la conducta
típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el ar
tículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante ima
conducta típica y antijurídica.
(910)
Bramont-A rias T orres/GarcÍa C antizano , 1997, p. 212.
794
Derecho Pena! ^.Parte Especial
5. CÜLPÁBIÜDÁD
En k etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico
determinar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atri
buida o imputada a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la
conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre
de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agen
te al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta
y finalmente verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto
penal, pudo actuar de modo diferente al de abrir o apoderarse de la
correspondencia ajena.
é. TENTATIVAY CONSUMACIÓN
Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o
verifican en el mismo momento en que el agente abre la correspondencia
que no le está dirigida o, en su caso, cuando sustrae la correspondencia
que no le corresponde de la esfera de dominio del sujeto pasivo entrando
a su ámbito de disposición. Es irrelevante verificar si el agente tomó
conocimiento o no del contenido de la correspondencia. El delito se
perfecciona así el agente no haya conocido el contenido de la comuni
cación ni haya tenido la intención de conocerloí^^^h
Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente
inicia la ejecución del delito con hechos exteriores, practicando todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y,
sin embargo, este no se produce por causas extrañas a la voluntad del
agente, resulta factible que la conducta dolosa de abrir o apoderarse de
correspondencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo,
estaremos ante una tentativa cuando el agente es sorprendido en el mis
mo momento en que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o,
en su caso, a hurtar o sustraer la correspondencia que no le pertenece.
En igual sentido. V illa Stein , 1998a, p. 152.
795
7. PENALIDAD
El autor d d comportamiento dcHcrivo será merecedor a pena pri-
vativa de libertad no menor de dos d^s ni mayor de dos años, unido a
ello, eon sesenta a noventa días multa.
Subcapífulo 3
Interferencia teSefónloa
1. TIPOPSNÁl
La conducta ilícita de interferencia de una conversación telefónica
aparece descrita en el tipo penal del artículo 162 de nuestro Código
Penal, texto original que fue objeto de modificación por la Ley
30096 del 22 de octubre del 2013, No obstante, poco tiempo des
pués volvió a modificarse el citado numeral por la X.ey ,N-° 30171,
publicada en B l B e r u a n o el 10 de marzo del 2014. Luego la Primera
Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo
N 7 1182, publicado el 27 julio del 2015, volvió a modificar el con
tenido del. artículo 162 del C.P. Desde allí, la fórmula legislativa tiene
el contenido ad httemntim indica:
E\ que, indebidamente, interviene o interfiere o escucha una con™
versación telefónica o similar, será reprimido con pena privativa
de libertád no menor de cinco ni mayor de diéz años.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor
de quince años:
1. Cuando e! agente tenga la condición dé funcionario o
servidor público, y se impondrá además la inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
2. Cuando el delito recaiga sobre información clasificada
como secreta, reservada o confidencial de conformidad
con la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la In
formación Pública.
3. Cuando el delito comprometa ia defensa, seguridad o
soberanía nacionales.
Si el agente comete el delito como integrante de una organi
zación criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por
encima de! máximo legal previsto en los supuestos anteriores.
796
Derecho PenaU Parte Especial
Asimismo, por lá Segunda Disposición Compiementaria Modifs-

catoría de! Decreto Legislativo 1182, publicado ei 27julio 2015,
se incorporó en nuestro C.P. el tipo pena! 162-A que tipifica el
delito de posesión o comercialización de equipos destinados a
ia interceptación telefónica, cuyo texto es e! siguiente:
Artículo 162-A.
El que fabrica, adquiere, introduce al territorio nacional, posee o
comercializa equipos o softwares destinados a interceptar ilegal
mente las comunicaciones o similares, será reprimido con pena
privativa de !a libertad no menor de diez ni-mayorde quince años.
2. TiPICIDAD OBJETIVA
Por la módificatoriá del contenido del tipo penal 162 del C,P, pro
ducido por el Decreto Legislativo N.° 1182, publicado el 27 julio del
2015, el delito de "‘'interferencia telefónica” puede perfeccionarse hasta
por tres conductas totalmente diferentes aun cuando su finálidad sea la
misma: interceptar una conversación telefónica o similar indebidamente.
En efecto, el tipo penal 162 de nuestro Código Penal recoge tres
supuestos delictivos por los cuales se puede consumar el delito:' bien
porque ei comportamiento del sujeto activo puede consistir en intervenir
o bien por interferir o también por escuchar una conversación telefónica
o similar indebidamente.
Se configura cuando el agente intervine o espía una conversación
privada, o interfiere una conversación telefónica que no le está desti
nada, así como cuando el agente escucha la conversación telefónica o
similar en la que intervienen terceras personas. Una sentencia reciente
señala que se Hmtíi,pueSy de conductm ilícitm que afectan el secreto de las
coMunicacionésprivadas y el dertcho a la intimidad de las personas^ pues el
agente actúa sin consentimiento de aquellas^^^^'^'^.
La misma ejecutoria estáblece lo siguiente: ^^La ejecución del
hecho, punible requierey generalmente^ la aplicación de procedimientos
Exp. N.° A.V. 33-2003, Sala Penal Especia! de la Corte Suprema, sentencia dei 30 de
setiembre dei 2009.
797
....
encubiertos^ clandestinos o subrepticios de mayor o menor sofisticación y

tecnología (...) lo trascendente para la tipicidad es la idoneidad del medio
o procedimiento aplicado por el agente que debe posibilitarle el acceso al
contenido de la conversación de terceros^^^'^’^^.
Pero veamos la naíxxrale^ conceptual de cada uno de aquellos su
puestos delictivos:
In terven ir u n a conversación telefónica o sim ilar

Esta modalidad delictiva incorporada al tipo penal por el Decreto
Legislativo N .'’ 1182, que vino a modificar la fórmula legislativa del
162 del C.P., se configura cuando el agente espía o interviene una
comunicación privada efectuada entre terceros. Bien sabemos que en
nuestro sistema jurídico hay disposiciones legales que permiten a la
Policía Nacional del Perú bajo la dirección del Ministerio Público de
intervenir llamadas telefónicas con fines estrictamente de investigación
de delitos cometidos por organizaciones criminales. De ahí que se
escuche decir que la Policía Nacional del Perú intervino los teléfonos
de los involucrados, o también se escucha decir que los teléfonos de
los implicados están intervenidos.
Sin embargo, para que estas intervenciones sean debidas o legítimas
es necesario contar con la autorización de una autoridad judicial com
petente. De modo que esta modalidad delictiva se presenta cuando, por
ejemplo, efectivos policiales intervienen o espían llamadas entre terceros,
sin contar con la respectiva autorización judicial.
h. In terferir u n a conversación telefónica o sim ila r

La conducta üídta penal de interferir una conversación telefónica se
verifica cuando el agente en forma ihcita o indebida intercepta, obstruye
o dificulta una comunicación telefónica que se viene realzando entre
terceros. Ello, sin duda, puede hacerlo con la finalidad de interponerse
en la comunicación o para tomar conocimiento del contenido de la
Exp. N ° A.V, 33-2003, Sala Penal Especial de ia Corte Suprema, sentencia del 30 de setiem
bre del 2009,
798
Derecho Penal ?Parte Especial
conversación. Esto es, el sujeto activo intercepta la conversación para

que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo directamente
el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o
medio físico que conecta al emisor con el receptor de ia comunicación.
Cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con la fina
lidad de que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje
del emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir
directamente el mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para
que el mensaje no Eegue al destinatario. Se dificulta la comunicación.
Por su parte. Villa Steiní^^B indica que la interferencia implica
interponerse o asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio
tecnológico que sea. Mientras que Bramont-Árias Torres y García Can-
tizanoí^^®^ sostienen que por interferir se entiende toda acción que se
realiza para cruzar una onda con otra -lo que se denomina cruce de lineas-
que permite oir una comunicación no destinada al sujeto activo o anularla.
c. Escuchar indebidamente una conversación telefónica

El tercer supuesto en que se perfecciona el ilícito penal en exégesis se
verifica cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicación entre
emisor y receptor, escucha la conversación de aquellos. Esto es, el agente
toma conocimiento del mensaje que emite el emisor al destinatario sin
obstruir ia comunicación. El emisor y el receptor realizan la comunicación
normal, pero en ella interviene un tercero que escucha indebidamente
la conversación. Sin duda, se entiende que tanto el emisor como el re
ceptor de la comunicación desconocen la participación del agente. Caso
contrario, de verificarse que el tercero escuchó la conversación con el
asentimiento de uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece.
Entendido así el presente supuesto delictivo, en forma clara, se ob
serva la diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere
o dificulta la conversación obstruyendo el canal que conecta al emisor
con el receptor; en tanto que en este último, el agente no obstruye el
(914) Stein , 1998a, p. 154,

5} BRAMO^íT-ARiAS T orres/García C antizano , 1997, p, 213.
799
canal, simplemente se limita a escuchar ía conversación que mantienen

el emisor del mensaje con el destinatario.
En igual sentido, Villa Steiní^^*^) asevera que ^‘êscudhai; es oír aten-
diendo comunicación telefónica ajena, valiéndose el autor de cualquier
medio o tecnología”; en tanto que Bramont-Arias y García Cantizanoí^^^
argumentan que ‘"escuchar es sinónimo de oír una conversación telefónica
no destinada al sujetó activo”.
En todos estos supuestos delictivos, se entiende que el agente
debe actuar indebidamente o, mejor dicho, antijurídicamente, es decir,
contraria a derecho. Eho ocurrirá cuando el agente actúe sin el consen
timiento de los participántes en la comunicación telefónica o cuando
no exista orden judicial para la intervención de las comunicaciones. A
contrwm smsu^ si se verifica que el agente actuó con el consentimiento
de al menos uno de los participantes de la conversación telefónica
o similar (llamadas por WhatsApp, video llamadas por WhatsApp,
chat de video por messenger, por ejemplo) o por orden judicialí^^^),
el delito no se perfecciona.
H ay unanimidad en la doctrina peruana dominante en cuanto que
el consentimiento es una causa de atipicidad del hecho: U na proble
mática especial suscita el consentimiento como causa de justificación
en aquellos casos en ios que, habiendo varios interlocutores, uno de
ellos consciente en la escucha o grabación de la conversación por un
tercero ajeno, desconociendo esta circunstancia los demás. En realidad,
aquí el consentimiento de uno de los interlocutores no justificaría el
hecho, incluso podría hablarse de coautoría o participación punible
de aquel interviniente en la conversación que consciente sin com uni
cárselo a los demásíî^).
Í916) Villa Stein, 1998a, p, 154.

(917)
Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1997, p. 213.
Í918Í
Previsto en ei inciso 10 del artículo 2 de ía Constitución Política.
(919)
Villa Stein, Bramont-Arías Torres y García Cantizano, citando a! penalista español Francisco
Muñoz Conde.
800
2.1, La conducta a g ra va d a por la calid ad del agente

El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge un supuesto
I
-V‘'''V
en el cual la conducta de interferencia telefónica aparece agravada. Las
conductas punibles examinadas se agravan cuando el sujeto activo tiene
i la caHdad de funcionario púbHco. A efectos de saber a quiénes se les
considera flmcionario público conforme al derecho punitivo, el operador
vi-"--: jurídico debe recurrir al artículo 425 del Código Penal.
Al aparecer en forma expresa en el tipo penal que solo la caUdad de
funcionario público en el agente agrava la conducta delictiva, se excluye
a los servidores públicos. Aceptado ello, no es de recibo io sostenido
por Javier Villa Steinf^^^l cuando al referirse a la tipicidad agravada,
indica que “deriva de la cualidad funcional del agente: funcionario o
servidor público”. Al parecer, pretende equiparar ai funcionario con ei
servidor público cuando funcional y normativamente tienen connota
ciones diferentes.
La agravante se fiindamenta en el hecho de que tiene mayor desvalor
la conducta de los funcionarios públicos, ios cuales tienen la obligación
de preservar y cautelar la intimidad y el secreto de las comunicaciones.
En la misma línea argumentativa, la Sala Penal Especial de la Corte Su
prema de la Repúbiicaí^^^), en el proceso seguido contra el expresidente
Fujimori Fujimori por el delito de interferencia o escucha telefónica
entre otros, argumentó que la ley desvalora con mayor intensidad la
realización del delito por quienes tienen la obligación constitucional de
tutelar y respetar la intimidad de los ciudadanos y de sus comunicaciones
telefónicas y afines.
2 .2 . la agravante por la inform ación clasificada com o secreta,

reservada o confidencial
Esta agravante se configura cuando el agente indebidamente, inter
fiere o escucha una conversación telefónica o similar sobre información
(920) Villa Stein, 1998a, p. 154.

¡921) N.° A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia dei 30 de
setiembre del 2009.
801
clasificada como secreta, reservado o confidencial en los términos de lo

establecido en la Ley N.° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública. Esta agravante se verificara si la conduaa delic
tiva versa sobre información que según el artículo 15 de la citada ley,
expresamente es clasificada como secreta, que se stistente en rabones de
seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de la Constitución
Política del Perú, que además tenga como base fimdamental garantizar
la seguridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la
integridad territorial y/o subsistencia del sistema demoa*ático, así como
respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI
dentro del marco que establece el Estado de Derecho en función de las
situaciones expresamente contempladas en esta Ley. En consecuencia
la agravante aparece cuando se afecta la información que tiene que ver
son los siguientes supuestos:
2.2.1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente
interno como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Esta
dos, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales
así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia
expresa a los mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia müitar.
c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional.
d) Ordenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes
de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o
de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como
de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de
movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa de bases e instalaciones militares.
El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o
ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de
defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de
fuerzas irregulares militarizadas internas y/p externas, así como
de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de
movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
802
g) Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Se

guridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad
de las personas involucradas.
2.2.2. Información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en

el fiente externo como interno:
a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información

que ponga en riesgo sus fuentes.
b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información
de inteligencia.
c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públi
cos, incidirían negativamente en las excepciones contempladas en
el inciso a) del artículo 15 de la presente Ley.
d) Información relacionada con el alistamiento del personal y material.
e) Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrain
teligencia, de los organismos conformantes del Sistema de Inte
ligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga
en riesgo sus fuentes.
f) Información del personal civil o militar que desarrolla actividades
de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e in
tegridad de las personas involucradas.
g) La información de inteligencia que contemple alguno de los supues
tos contenidos en el artículo 15 numeral 1.
En los supuestos contenidos en este artículo los responsables de la

clasificación son los titulares del sector o pliego respectivo, o los funcio
narios designados por este. Y por su puesto la información es clasificada
por cinco años, luego, cualquier persona puede solicitar la información
clasificada como secreta, la cual será entregada si el titular del sector o
pliego respectivo considera que su divulgación no pone en riesgo la segu-
ridad de las personas, la integridad territorial y/o subsistencia del sistema
democrático. En caso contrario deberá fundamentar expresamente y por
escrito las razones para que se postergue la clasificación y el período que
considera que debe continuar clasificado. Se aplican las mismas reglas
803
si se requiere una nueva prórroga por un nuevo período* El documento

que fundamenta que la información continúa como clasificada se pone
en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual puede desclasificarlo*
Dicho documento también es puesto en conocimiento de la comisión
ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la Ley 27479 dentro
de los diez (10) días posteriores a su pronunciamiento. Lo señalado
en este párrafo no impide que el Congreso de la República acceda a la
información clasificada en cualquier momento de acuerdo a lo señalado
en el artículo 15-C de la presente Ley*".
2.2.3. De igual modo la agravante se verifica cuando la información
versa sobre información reservada, la misma que según el artículo 15-A
de la Ley N.° 27806 (artículo agregado por el artículo 1 de la Ley N."*
27927, publicada el 04-02-2003), lo constituye la información que:
Por razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno

cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la
subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se considera
reservada la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir
la criininalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y
comprende únicamente:
b* Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como
aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico üícito de drogas
y organizaciones criminales, así como los oficios, partes y comuni
caciones que se refieran expresamente a ellos.
c. Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su
etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas
de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así
como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.
d. Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, es
tablecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección
de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones
que se refieran expresamente a ellos.
e. El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e inte
gridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana.
804
£ El armamento y material logístico comprometido en operaciones

especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.
De igual modo se trata de información reservada aquella que por

razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Esta
do, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones
externas del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo
a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional
en el ámbito externo, al cursó délas negociaciones internacionales y/o
la subsistencia del sistema democrático. Como son:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse

perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuerdos
adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas.
b) Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de
Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones
diplomáticas con otros países.
i: c) La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la
/:. información clasificada en el ámbito militar de acuerdo a lo señalado
i-:-:: ' en el inciso a) del numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley.
W:'
En los casos contenidos en este artículo los responsables de la cla
sificación son los titulares del sector correspondiente o los fimeionarios
designados por este. Una vez que desaparezca la causa que motivó la
clasificación, la información reservada es de acceso público.
2.2.4. De igual manera, la agravante se verifica cuando la informa
ción versa sobre información confidencial que según el artículo 15-B de
la citada Ley (artículo agregado por el artículo 1 de la Ley N.° 27927,
publicada el 04-02-2003), lo constituye lo siguiente:
a. La información que contenga consejos, recomendaciones u opinio
nes producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo
previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha infor
mación sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa
si la entidad de la Administración Pública opíu por hacer referencia
en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.
805
b. La información protegida por el secreto bancario, tributario, co

mercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos
por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la
legislación pertinente.
c. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al
ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública,
en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución
que pone fin al procedimiento queda consentida o cuándo trans
curren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento
administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final.
d. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o
abogados de las entidades de la Administración Pública cuya pu
blicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación
o defensa en un proceso adrninistrativo o judicial, o de cualquier
tipo de información protegida por el secreto profesional que debe
guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción ter
mina al concluir el proceso.
e. La información referida a los datos personales cuya publicidad
constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La
información referida a la salud personal, se considera comprendida
dentro de la intimidad personal. En este caso, solo el juez puede
ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso
5 del artícíio 2 de la Constitución Política del Estado.
Aqm" debe precisar que según el artículo 15-C de la Ley N.° 27806,
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, los casos es
tablecidos en los artículos 15, 1 5 -A y l5 -B son ios únicos en los que se
puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que
deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limita
ción a un derecho fundamental. N o se puede establecer por una norma
de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley.
Pero eso sí, la información contenida en las excepciones señaladas
en los artículos 15, 1 5 -A y l5 -B son accesibles para el Congreso de la
República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el
Defensor del Pueblo. Sin embargo, el Congreso de la República solo
806
tiene acceso mediante una Comisión Investigadora formada de acuerdo ai

artículo 97 de la Constitución Política del Perú y la Osmisión establecida
por el artículo 36 de la Ley N T 27479. Tratándose del Poder Judicial,
ly- solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un
determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la
verdad. El Contralor General de la República tiene acceso a la información
contenida en este artículo solamente dentro de una acción de control de
su especialidad. El Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en
el ámbito de sus atribuciones de defensa de los derechos humanos. Estos
funcionarios públicos que tengan en su poder la información clasificada,
reservada y confidencial tienen la obligación de que ella no sea divulgada,
siendo responsables si esto ocurre.
2.3. La inform ación com prom ete la defensa, seguridad o sobe

ranía nacionales
Esta agravante es reiterativa de la anterior agravante por lo que nos
remitidos a lo antes indicado.
2.4. Si el agente es integrante d e organización criminal

La agravante se verifica cuando el agente de la conducta delictiva,
indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar
en calidad de integrante de una organización criminal. Esto es lo hace
en calidad de integrante de una agrupación de personas más o menos
organizadas por tiempo indefinido y formado para cometer delitos de
carácter económico.
2.5. Si el agente fabrica, adquiere, introduce al territorio n acio

nal, posee o com ercializa equipos o softwares destinados
a interceptar ilegaím ente las com unicaciones o similares
La Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decre
to Legislativo N.'" 1182, publicado el 27 julio del 2015, se incorporó
en nuestro C.P. el tipo penal 162-A que tipifica el delito de posesión o
comercialización de equipos destinados a la interceptación telefónica.
Por la construcción de la fórmula legislativa y sobre todo, por la pena
conminada, debemos entender que se trata de una agravante más del
807
contenido del tipo penal 162 del C.E Se verifica la agravante en múl
tiples supuestos, los mismos que pueden concurrir en forma solitaria,
acumulativa o sucesiva:
Cuando el agente dolosamente hace, construye o fabrica equipos o

sofbvares‘destinados a interceptar ilegalmente las comunicaciones
o similares.
“ Cuando el agente dolosamente compra, recibe o adquiere equipos
o softwáres destinados a interceptar ilegalmente las comunicaciones
o similares.
- Cuando el agente dolosamente hace ingresar, importa o introduce
a nuestro territorio equipos o softwáres destinados a interceptar
ilegalmente las comunicaciones o similares.
“ Cuando el agente dolosamente tiene en su poder, guarda o esconde
equipos o softwáres destinados a interceptar üegalmente las comu
nicaciones o similares.
Cuando el agente vende, hace oferta onerosa o comercializa
equipos o softwáres destinados a interceptar üegalmente las co
municaciones o similares.
2.Í&; Bieti Jürídte

El interés prevalente que se pretende: tutelar o resguardar con la
típiñcación de las conductas iMcitas examinadas, lo constituye el derecho
constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones debidamente
previsto en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución PoHtica.
En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental
de comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de tipo alguno
y en secreto a través del cable telefónico o similar.
Por su parte,,el profesor Javier Villa Steinf^^^l enseña que el tipo
penal en hermenéutica jurídica tutela la intimidad personal comunica
tiva, el secreto a que tiene derecho el ciudadano en sus comunicaciones
V illa Stein , 199Sa, p. 153.
808
telefónicas. Idénticos términos utilizó la Sala Penal Especial de la Corte

Suprema en el proceso seguido contra el expresidente Fujimorií^^^).
2.7. Sujeto activo

Se trata de un delito común o también conocido, en la doctrina penal
como de dominio. Cualquier ciudadano peruano puede ser autor o sujeto
activo de esta conducta. Para que se configuren los supuestos descritos en
el primer párrafo del tipo penal, el sujeto activo no requiere tener alguna
cualidad o calidad personal.
Por su parte, si el agente por ejemplo tiene la calidad de fimcionario
público o servidor público de acuerdo al artíailo 425 del Código Penal,
la conducta simplemente es de mayor reproche penal, por lo que, requiere
mayor sanción penal. La cualidad especial del agente, solo se convierte
en circunstancia agravante.
2.0. Sujeto pasivo

La víctima, el agraviado o el sujeto pasivo de la presente conducta
delictiva puede ser cualquier persona, con la única condición de que haya
utilizado el hilo telefónico o similar para comunicarse. Sin duda, tanto
emisor como receptor o destinatario del mensaje pueden constituirse en
víctimas del delito.
De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin
mayor dificultad, que los supuestos delictivos se imputan a tímlo de
dolo. No es posible la configuración imprudente a efectos del derecho
punitivo nacional.
Siendo así, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente
acuia con conocimiento y voluntad de intervenir,,interferir o escu
char una conversación telefónica o similar como pueden ser llamadas
Í923) Exp. N ° A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia del 30 de setiem
bre del 2009.
809
V
I
por WhatsApp, video llamadas por WhatsApp, chat de video por

messenger. Es dedg ei sujeto activo conoce que indebidamente está
interviniendo, interfiriendo o escuchando una conversación telefónica
o una video llamada por WhatsApp, por ejemplo, sin embargo, vo
luntariamente lo hace sin ningún miramiento. De allí que se concluya
que la escucha circunstancial de una conversación telefónica o similar
es irrelevante penalmente.
4. ANTIJÜRIDICIDAD
Una vez que se verifican ios elementos típicos objetivos y subjetivos
de alguno de los delitos de intervenir, interferir o escuchar una conver
sación telefónica, corresponderá ai operador jurídico determinar si en la
conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una
5. CÜLMIÜDÁD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico
determinar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida
a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es
imputable, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica con
siderable; luego, analizará si el agente al momento de actuar conocía
la antijuridicidad de su conducta. Aquí, muy bien, puede presentarse
un error de prohibición, cuando el agente en la firme creencia que es
legal intervenir o interferir la conversación telefónica para descubrir
y desarticular una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de
drogas internacional, interfiere las conversaciones telefónicas de los
posibles sospechosos; y, finalmente, verificará si el autor en lugar de
perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de
interferir o escuchar indebidamente una conversación telefónica.
é. lENTÁTiVÁ Y CONSUMACION
Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo
momento en que se verifica la intervención o interferencia telefónica o
810
similar o, en su caso, la escucha de la conversación. N o es requisito para

la consumación la divulgación o la transmisión a terceros del conteni
do de la conversación telefónica intervenida. De modo que en un caso
concreto, es irrelevante penalmente constatar si ei agente logró receptar
el mensaje dirigido al destinatario en caso de interferencia o, en caso de
escucha, es irreievante si el agente logró o no comunicar a terceros ei
mensaje escuchado. Estamos ante un delito instantáneo. Sin embargo,
bien señala la jurisprudencia: %sposible un^ realización continua del de
lito bajo la orientación de una misma resolución criminal involucra la
interceptación y escucha simultanea o sucesiva de varios interlocutores^^^^'^.
Al tratarse de injustos penales de comisión es admisible que la con
ducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el
agente es sorprendido colocando un aparato tecnológico para interceptar
o grabar la conversación telefónica que tendrá lugar próximamente.
Nuestros jueces han tenido oportunidad de pronunciarse sobre un
proceso por el delito de interferencia o escucha telefónica atribuido al
expresidente Fujimori, proceso en el cual, ante la contundencia de los
medios probatorios recogidos por el Ministerio Público, el acusado se
sometió a la conclusión anticipada del juicio oral (institución procesal
de conformidad) y aceptó los cargos efectuados en la acusación. En
la sentencia del 30 de setiembre del 2009, la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema dejó establecido que: ^"^delos hechos conformados^ materia
del escrito de acusaciónfiscal, se tiene que el imputado Fujimori Fujimori con
troló la actividadpolítica delpaís conjuntamente con su ex asesorMontesinos
Torresy la activa participación de los comandantes¿enerales de las institutos
castrenses, ministros de Defensa e Interior, y deljefe de Servicio de Inteligen
cia Nacional. Tara coadyuvar a ello, se ideó y aplicó el denominado Tlan
Emilio^, el mismo que correspondía a acciones de interceptación o escuchas
telefónicas de diversos ciudadanos adversos al régimen, ya sean periodistas,
políticos, etc., y que se inició en los albores del régimen del citado acusado e
incrementó luego del golpe de Estado del cinco de abril de mil novecientos
noventa y dos, concluyendo tras la aparición del video KourijMontesinos, en
Exp. N.° A.V. 33-2003, Sala Pena! Especia! de ¡a Corte Suprema, sentencia de! 30 de setiem
bre de! 2009,
811
el año dos mil. Desde los caraosformulados por la Fiscalia resulta evidente
que con el accionar del acusado Fujimori Fujimori se vulneró el secreto de
las comunicaciones de diversaspersonas (...) Comofluye de la acusación^ fue
el imputado (...) quien tomó la decisión de utilizar el aparato estatal para
la comisión de tales hechos ilícitos yj ademas^ fue quien determinó el modo
de su ejecución^’ .
7. PENM10AD
Luego del debido proceso penal, si se encuentra responsable al agente
de alguno de los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo
162 del C:E, la pena privativa de libertad a imponerse oscila entre no
menor de cinco ni mayor de diez años.
La pena privativa de libertad será no m enor de diez ni mayor de ' iíi
quince años, cuando se presenten alguno o varios de los supuestos
agravantes sancionados en el segundo párrafo del indicado numeral,
así como el supuesto previsto en el tipo penal 1Ó2-A, que como ya lo
expresamos se constituye en una agravante más.
En caso que la agravante se configure por la calidad de funcionario
o servidor público del agente, aparte de la pena privativa de la libertad, se
le sancionará también con la pena de inhabilitación conforme ai artículo
36, incisos 1, 2 y 4.
Suboapítul© 4
Inferferencio d e comunfcociones electrónicos o
d e mensajería Instantánea
1. TIPO PENAL
El Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1234, publicado el
26 septiembre del 2015, incorporó al C.P. el tipo penal 162-B, que viene
a tipificar el delito de interferencia de comunicaciones electrónicas o de
(92S) fcfem.
812
I
mensajería instantánea y similares. Regula tanto el tipo básico como las

circunstancias agravantes. El contenido de la nueva fórmula legislativa
es la siguiente:
E! que. indebidamente, interviene o interfiere comunicaciones
electrónicas o de mensajería instantánea o similares, será repri
mido con pena privativa delibertad no menor de cinco ni mayor
de diez años.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de
quince años, cuando:
1 El agente tenga la condición de funcionario o servidor público,
y se impondrá además la inhabilitación conforme ai artículo
36, incisos 1, 2 y 4.
2. El delito recaiga sobre información clasificada como se- ‘
creta, reservada o confidencial de conformidad con la Ley
N.*" 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública.
3. El delito comprometa !a defensa, seguridad o soberanía na
cionales.
Si el agente comete el delito como integrante de una organización
criminal, ¡a pena se incrementa hasta en un tercio por encima del
máximo legal previsto en los supuestos anteriores.
Del análisis de la fórmula legislativa, se tiene que esta nueva conduc
ta delictiva se verifica cuando el agente dolosamente y sin justificación
legítima alguna interviene o interfiere comunicaciones electrónicas o de
mensajería instantánea o similares..
Como es de advertirse, el contenido del tipo básico a sí como las
circunstancias agravantes es similar al contenido del tipo penal 162-A. De
modo que para no repetir conceptos en io pertinente vale lo ya expresado
al analizar el citado numeral.
Aquí solo corresponde liacer las precisiones siguientes: primero, el
tipo básico recoge solo dos modalidades delictivas. Intervenir comuni
caciones electrónicas o de mensajería instantánea o similares; e interferir
comunicaciones electrónicas o de mensajería instantánea o similares. La
fórmula legislativa no recoge la modalidad de escuchar debido a que el
813
objeto del delito ya no es una conversación entre personas que puede

naturalmente ser escuchada, sino aquí el objeto del deliro son mensajes
o conversaciones escritas en aparatos electrónicos entre dos o varias
personas a la vez. Los mismos que para ser entendidos tienen que ser
leídos. Los mensajes escritos se leen no se escuchan. De modo que por
esta fórmula legislativa, el objeto del delito son los mensajes o versacio
nes escritas entre las personas. En tanto que con la fórmula legislativa
del 162-A se pretende proteger los mensajes hablados o verbalizados
así como las conversaciones entre una personas y otra u otras personas.
Para saber qué se entiende por intervenir o interferir en forma in
debida una comunicación vale lo ya expresado utsupm.
Segundo, el objeto del nuevo delito ya no es una conversación te
lefónica o simñar, sino ahora el objeto del delito son las comunicaciones
electrónicas o de mensajería instantánea o similares que en las redes
sociales es muy común. El delito se configura cuando por ejemplo el
sujeto activo indebidamente, o mejor, sin justificación legal alguna inter
viene o interfiere mensajes remitidos de una persona a otra por correos
electrónicos (emaü), o también, cuando el agente interviene o interfiere
conversaciones que realiza una persona con otra u otras por WhatsApp,
por mensajes telefónicos, mensajes privados remitidos por facebook, etc.
3. FEm U D A D
Luego de concluir el debido proceso penal por el deüto de inter
vención o interferencia de comunicaciones electrónicas o de mensajería
instantánea y similares, en caso de encontrarse responsable penal al acu
sado, este será merecedor de una pena privativa de hbertad no m enor de
cinco ni mayor de diez años.
Y en caso que se verifique la concurrencia de una o varias de las
circunstancias agravantes, le pena privativa de la libertad será no m enor
de diez ni mayor'de quince años.
En caso que la agravante se configure por la calidad de funcionario
o servidor público del agente, aparte de la pena privativa de la libertad, se
le sancionará también con la pena de inhabilitación conforme al artículo
36, incisos 1, 2 y 4.
814
Suboapítulo 5
Oesvf© © supresión de correspondenolo
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal
una correspondencia aparece descrita en el tipo penal del artículo 163
del Código Penal del modo siguiente:
El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una
correspondencia epistolar o telegráfica, aunque no ía haya
violado, será reprimido con prestación de servicio comunitario
de veinte a cincuenta y dos jornadas.
El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redacción idéntica

ai tipo penal del artículo 233 del Código Penal derogado. Figura delictiva
que Roy Freyre etiquetaba como frustración de correspondencia.
2. TiPICIDÁD OBJETIVA
Igual que en el anterior tipo penal, también aquí se recogen dos
conductas debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado
perfectamente ponen en peligro o lesionan el bien jurídico que se pre
tende tutelar, proteger o amparar. Es posible la comisión de la figura
de suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica y también, la
conducta delictiva de extraviar una correspondencia del tipo indicado.
Veamos en qué consiste cada una de las conductas:
a. S u p rim ir u n a correspondencia epistolar o telegráfica

Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desapare
cer o destruye una carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la
acción. Esto es, cuando el legislador utilizó la palabra ‘^ûprimir^^ para
configurar este delito, estaba pensando en la hipótesis de desaparecer o
destruir una correspondencia. En tanto que los demás actos de impedir
que la correspondencia Uegue a su destinatario, se subsumen en la figu
ra de extraviar. Igual posición tomó Roy Freyreí^^^), cuando, haciendo
{926Í Roy Freyre, 1975, p. 322.
815
dogmática penal con el Código Penal dé 1924, enseñaba que el verbo

‘^‘suprimir” significaba impedir definitivamente que una comunicación
llegue a su destinatario, es decir, suprimir es sinónimo de destruir. '^1
agente puede deshacerse de la materialidad de la correspondencia ya sea,
por ejemplo, incinerando, rompiendo o haciendo ilegible el documento,
en forma total o parcialmente”. En consecuencia, darle una connotación
diferente ál término usado por el legislador es apartarse del método
dogmático.
No compartimos posición con Bramont-Arias y García Canti-
zanoí^^^, cuando argumentan que ‘"'por suprimir se entiende sacar la
correspondencia de su curso normal, impidiendo que U eê a su desti
no. La supresión no implica necesariamente la destrucción de la corres
pondencia epistolar o telegráfica”. Más infeliz es la postura que adopta
Villa Steiní^^®) al sostener que ‘'"por suprimir debemos entender el acto
de impedir, escondiendo, guardando o reteniendo, alterando el curso
esperado, que la correspondencia llegue a su destino”.
h* E x tra via r u n a correspondencia

El ilícito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente
pierde o da un curso diferente ai que originalmente teníala corresponden
cia con la finalidad de que ño llegue a poder de su destinatario. El agente
actúa con el objetivo que el destinatario no reciba la correspondencia.
A^Hida a comprender cíaraínenté esta figura delictiva el ejemplo
siguiente; realiza objetivamente la conducta en análisis aquel padre que
recibe correspondencia de su hija que se encuentra trabajando en Ar
gentina, con la finalidad qué íe entregue á su novio, sin embargo, aquel
en lugar de hacer llegar la carta al destinatario, lo guarda o esconde en
su caja fuerte.
Asimismo, resulta trascendente señalar que cuando el legislador
indica que el agente comete los supuestos ilícitos ""aunque no la haya
violado”, nos orienta que para la verificación de ambas conductas delicti-
Bramont-Arias Torres/García Cantizano. 1997, p. 216.

Villa Stein, 1998a, p. 157.
816
vas, es irrelevante conocer si el agente conoció el contenido de la carta o

la esquela del telegrama. Para nada interesa saber si él agente conoció el
contenido de la correspondencia, bastará verificar si la destruyó o en su
caso, le dio un curso diferente al que tema originalmente con la finalidad
de que no llegue a su destinatario.
La única finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o
sujeto pasivo entre en conocirniento de la correspondencia que le está diri
gida. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta al momento de calificar
aquellas conductas. Caso contrario, no aparece el delito si la destrucción
o extravío de la correspondencia ocurre después de que el destinatario
tomó conocimiento del contenido de aquella. En otras palabras, no hay
conducta delictiva si la supresión o extravío se produce después de que
el destinatario recibió y tuvo en su poder la correspondencia.
En cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas
analizadas tendrán que realizarse en forma indebida o ilícita, esto es, sin
que concurra alguna causa de justificación. A cmtrmwsmsu^ al concurrir
a lguna causa de justificación prevista por ley, el delito no aparece.
2.1 . Bien Jurídico protegido

El bien jurídico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del artículo
2 de nuestra Constitución, La inviolabilidad entendida en el sentido que
nadie puede obstaculizar o poner óbice (ya sea destruyendo o extravian
do) al curso normal de una comunicación que no le esté dirigida. Aquí,
antes que el secreto de las comunicaciones, se pretende resguardar que
las comunicaciones lleguen a su destinatario.
2.2. Sujeto activo

El agente de los comportamientos punibles en análisis puede ser
cualquier persona. N o se exige alguna cualidad o calidad especial.
2.3. Sujeto pasivo

La víctima, eí agraviado o el sujeto pasivo de los injustos penales
comentados puede ser cualquier persona, sea esta física o jurídica. Una
817
Ramiro Saünas Síccha
persona jurídica fácilmente puede ser víctima de cualquiera de las con-

ductas antes analizadas.
N o hay discusión en el sentido que por la forma como aparece
redactado el tipo penal, se trata de un delito netamente doloso. La
figura culposa es aüpica por no aparecer como supuesto de hecho de
algún tipo penal de nuestro Código Penal.
En esa línea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conoci
miento que está destruyendo o extraviando una correspondencia de la
cual no es destinatario, voluntariamente actúa. El sujeto activo actúa
con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos de la
conducta punible.
4. AMÍIJURIDICIDÁD
Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subje
tivos de alguno de los delitos de desviar o suprimir correspondencia
ajena, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta
típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el ar
tículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
5. CULFAilLIDAD
o imputada a su autor. Es decir, se analizará sí el autor de la conducta
efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna ano
malía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de
actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificará
si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de desviar o suprimir la correspondencia ajena.
818
Derecho Penaí •Parte Especial
6. CONSUMACIÓN
Como volvemos a insistir, las acciones ilícitas antes analizadas se
consuman o perfeccionan en el mismo momento en que se verifican
ya sea la destrucción o, en su caso, el extravío de la correspondencia
epistolar o telegráfica. En el primer caso, por ejemplo, se consuma en
el momento en que el agente destruye la carta o esquela del telegrama,
en tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo instante que,
por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena.
7. TEMTATIVÁ
Al tratarse de una figura delictiva de comisión por acción, es posible
que se quede en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede
haber iniciado los actos ejecutivos de su acción y ser interrumpido por
circunstancias accidentales o por desistimiento antes de consumar el
hecho punible. Esto es, tanto la acción de suprimir como la de extraviar
se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal de su ejecución
sin llegar a la consumación. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el destina
tario de una carta sorprende ai agente en el mismo instante que este
se dispone a quemarla.
a. PENÁÜDÁD
De acuerdo con el tipo penal del artículo 163 del catalogo penal,
el agente que realice cualquiera de las conductas interpretadas será re
primido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y
dos jornadas.
Subcapítul© 6
Publicación indebida de correspondencia
í
1. TIPO PENAL
La figura delictiva de publicación indebida de correspondencia está
tipificada en el artículo 164 del Código Penal que literalmente señala:
819
Jfff
Eí que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar

o telegráfica, no destinada a ía publicidad, aunque le haya
sido dirigida, será reprimido, si el hecho causa algún perjuicio
a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuenta y
dos jornadas.
2. mCiDAD OBJETIVA
La conducta punible se configura cuando con la publicación de una
correspondencia no autorizada se causa un perjuicio a otro. Del concepto
esgrimido se evidencia claramente que para la verificación de la acción
delictiva deben concurrir hasta tres circunstancias fundamentales, si falta
una de ellas el delito de publicidad indebida de correspondencia no se
configura. Ante un hecho concreto, en primer lugar, el operador jurídico
deberá verificar si el agente ha publicado una correspondencia epistolar o
telegráfica después, deberá verificar que esta correspondencia no estaba
destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida al propio
agente, y fínalrhente, deberá verificar si con tal publicación se ha causado
un pequicio económico b moral al remitente o a un tercero.
Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un perjuicio para
la víctima o un tercero, estamos frente a un delito de resultado. En
consecuencia, con la sola publicación de la correspondencia epistolar o
telegráfica no se configura la conducta punible en análisis. El agraviado
necesariamente deberá acreditar el perjuicio sufrido con la publicación
indebida de la correspondencia no destinada a la publicidad.
En cuanto a la clase de perjuicio que se requiere, nada establece el
tipo, por lo que puede tratarse de cualquier perjuicio ya sea material,
moral, económico o sentimental. Al indicar el tipo penal '‘si el hecho
causa algún perjuicio a otro’", está poniendo en evidencia un aspecto
importante a tener en cuenta, esto es, que el perjudicado nunca podrá
ser el propio sujeto activo, sino solo podrá ser el propio remitente de la
correspondencia o un tercero como un familiar.
El instrumento por el cual se materializa la publicidad indebida de
la correspondencia es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisión, el
periódico, una revista, un panel publicitario, etc. Bastará de ese modo la
820
sola verificación que se ha puesto en conocimiento de un número inde

finido de personas el contenido de la correspondencia, o en todo caso,
se le ha puesto a su alcance.
La conducta típica deberá verificar si la correspondencia es indebi
da, ilícita o sin algún amparo legal. Caso contrario, de constatarse que
la publicación fue legal y lícita, o, mejor dicho, dentro de los supuestos
previstos en el inciso 10 del artículo 2 de la Carta Política, cualquier
sospecha de conducta punible desaparece.
En tai sentido, sin duda, Bramont-Árias Torresí^^^l interpreta erró
neamente este aspecto siguiendo a Roy Freyreí^^®), cuando afirma que
la ilicitud de la acción deriva tanto del hecho que la correspondencia no
esté destinada a la publicidad como de la circunstancia que su divulgación
cause un perjuicio. Las dos circunstancias indicadas por los tratadistas
citados solo suponen la tipicidad objetiva de la conduaa, pero de ningún
modo suponen la antijuridicidad de la conducta, pues este elemento
importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que
justifique el actuar típico del agente.

El bien jurídico que se pretende resguardar con la tipificación de la
conducta lo constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comu
nicaciones previsto de manera imperativa en el artículo 2 inciso 10 de
nuestra Constitución PoHtica. N o obstante, aquí el derecho al secreto de
las comunicaciones debe entenderse como aquel derecho que tiene toda
persona a mantener en secreto o reservada su correspondencia, pues solo
de ese modo se puede resguardar la intimidad personal o familiar que se
vería seriamente lesionada con la materialización de una conducta como
la publicación indebida de la correspondencia. En suma, se pretende
resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho
de la intimidad personal o familiar de las personas.
(525) BRAMON?-Arias Torres, 1997, p. 2 1 8.

(530) Roy Fréyre, 1975, p. 325.
821
2.2. Sujeto activo

Estamos ante un delito común. N o se exige que el agente tenga
alguna cualidad o calidad especial. Autor de la conducta de publicación
indebida de correspondencia puede ser cualquier persona. Solo se requiere
que aquel tenga acceso a la carta o el telegrama para estar en la posibilidad
de publicarlo. En este sentido, agente podrá ser el propio destinatario
de la correspondencia como un tercero que posea la correspondencia
dirigida a otra persona.
2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo, agraviado o la víctima del delito también puede ser
cualquier persona con la única condición de que acredite el perjuicio que
la publicación indebida de la correspondencia le ha ocasionado.
3. TIPiCIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del artículo 164 del Código
Penal se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa. En
nuestro sistema jurídico penal, no cabe sancionar a alguna persona por
una conducta imprudente de publicación indebida de correspondencia.
Siendo asi, se requiere que el agente actúe con conocimiento y
voluntad en la realización de los elementos del tipo objetivo. Esto es,
el agente debe saber que se dispone a publicar una correspondencia no
destinada a su publicidad y que con tal acto va a causar un perjuicio, no
obstante, voluntariamente decide hacerlo. No es elemento del dolo saber
si el agente conocía o no que la publicación indebida de correspondencia
estaba prohibida, ello se verificará en el nivel posterior del delito, esto es,
en la imputación personal. Verificar si el agente conocía o no la ilicitud
de su actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.
4. ANTSiUI?fDiCiDAD .
Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos
del delito de publicar indebidamente una correspondencia epistolar o
telegráfica, corresponderá ai operador jurídico determinar si en la con
822
ducta típica concufré alguna causa de justificación de las previstas en el

artículo 20 del Código Penal. Si se liega a concluir que en la conducta
5. CULPABiUDAD
o imputada a su autor. Es decir, se analizará que el autor de la conducta
efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna
anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento
de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Aquí considero que
puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente al recibir
rma carta la publica en la firme creencia que al ser el destinatario tiene
derecho de publicarla. Y finalmente, verificará si el autor en lugar de
perfeccionar el injusto penal pudo acmar de modo diferente.
6. TENTATIVA Y CO NSUÜ^CIÓN
El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio
moral, material, sentimental o económico al sujeto pasivo de la conducta.
Normalmente se verifica una coincidencia entre la publicación indebida
de la correspondencia con el perjuicio que se ocasiona.
Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos eje
cutivos de la acción. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente ha pagado
los derechos de publicación e incluso ha entregado la carta al editor de
un periódico con el fin que lo publique, el mismo que no lo hace por
considerar que se dañará el honor del agraviado, dándole aviso y quien
se opone a su publicación.
7. PENALIDAD
De acuerdo al tipo penal interpretado, se tiene que el agente será re
primido con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas.
823
■Capítulo V
VIOLACION DEL SECRETO PROFESIOMAL
SUMARIO; Subcapítulo 1: Ceneralidades: C once pto de secreto profesional.
Subcapítülo 2; Violación de) secreto profesional: 1. T ip o penal. 2, T ip ld d a d
objeüva. 2.1, Bien ju rídico protegido. 2,2, Sujeto activo, 2.3. Sujeto pasivo,
3. Tip ic id a d subjetiva. 4. A ntijuridicldad, 5. C ulpabilidad. 6. Tentativa y
consu m ación. 7, Penalidad.
Subcapítul© 1
Generalidades
CONCIPTO DE SECRETO PROFESIONAL
El deber de discreción, respecto'de hechos o circunstancias, cuyo
conocimiento se adquiere en ei ejercicio de actividades profesionales, tiene
relevancia preponderante en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir.
N o obstante, que este deber ha existido desde la época de los griegos.
Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional
se proteja o tutele de manera rigurosa en la mayoría de la legislación
comparada: por un lado, la definición dei ejercicio legítimo y digno
de la profesión; y, de otro, el resguardo de la intimidad de las personas
que recurren a los profesionales para ser asistidos.
Entendiendo como secreto profesional aquel hecho o situación
destinada a permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-
profesional, ya sea por disposición legal o por legítima determinación de
la persona involucrada, su violación o infracción afecta seriamente una
parcela amplia de la intimidad como aspecto trascendente de la libertad
personal. Aceptado este planteamiento, debe reconocerse que el legislador
824
w
Derecho Penal •Párte'EspecIai i
de! Código Penal de 1991 hizo bien en u b t e el tipo penal que recoge
d d ^ de “violadón del secreto profesional” dentro del mbro de los
i
penales contra la Ubertad individual, IIS
Al abarcar el secreto los más diversos intereses, ya sean estos pam-
m onM ¿ éticos, reUgiosos, sentimentales, etc,, la 1^ debe protegerlo de
momaies, su revelación indebida lesiona en forma, i
mente involucrado.
F1 deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejerciao
nnrn^v digno de determinada profesión. Ninguna persona desea que
I
víi
f í t l si?enfermedades o sus decisiones domésticas sean conoCK^s Él
por reÍSos. Citcunstandas que nos convencen de que el secreto profe i■'■i
i: sional tiene un carácter sacramental.
Fn definitiva, de lo expresado se desprende con claridad que con i
la n to tó ó n del secreto profesional se está tutelando la in ^ id a d y re-
e ^ " s personas que evenutalmente recurren a os profesionales en
I
t a i de asioram ien». Sin embargo, esta protecoon de modo alguno a
k Dues se dan casos en que el deber de discreaon puede ser
L S d o ’ de modo legítimo. Nadie puede aceptar que por guartkr el
se cito profesional, nn abogado Omita comumcar que su p ay an ad o a
si
Dunto de salir en libertad por falta de pruebas, es el asesino de a ciudad.
E l objetivo de evitar más asesinatos en la andad, jusnficana el acaon^
S i profesional. Incluso, así aparece previsto en el articulo 21 del Codigo
de Erica del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Subcapítulo 2
\ôlacrón del secreto profesional
1. tipopemau
El ilícito penal de violación del secreto profesional aparece tipificado
en e u S 165 del Código Penal que a la letra dice:
Fl Que teniendo información por razón de su estado, oficio, ern-
profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda
?ausM daño, los revela sin consentimiento del interesado, sera
825
Raívüro Salinas Siccha
un aspecto trascendente del bien jurídico general que viene a ser el

derecho a la libertad individual, específicamente de aquellas personas
que han confiado algún secreto a determinado profesional. Cualquier
persona tiene derecho de exigir al profesional en quien ha confiado,
le guarde en secreto hechos o circunstancias que le interese no hacer
público. En suma, se protege el derecho de las personas de exigir al
profesional guarde el secreto a él confiado.
De modo que no constituye bien jurídico el derecho a guardar el se-
a*eto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurídico
en el inciso 18 del artículo 2 de nuesua Constitución Política. Este derecho
es reconocido a favor de ios profesionales, es decir, cuando conozcan
hechos o circunstancias en virtu4 de su profesión no esíún obligados a
darlo a conocer o, mejor dicho, nadie les puede obligar coercitivamente
a que lo pregonen.
2.2. Sujeto activo

Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos
respecto del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se
ti'ata de un delito especial, esto es, ninguna persona que no tenga las
cualidades especificadas en el tipo penal poclrá ser agente o autor del
delito de violación del secreto profesional.
Villa Steiní^^^^ enseña que por tratarse de un delito especial, sujeto
activo solo puede ser un determinado círculo de personas que desarro
llan una específica actividad, oficio, profesión o detentan un estado o
ministerio a causa de lo cual, toman contacto con los secretos ajenos.
2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de la conducta delictiva sexri cualquier persona que
previamente haya confiado en un profesional cierta información que le
interesa guardar en secreto. Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere
al sujeto pasivo de la acción utilizando la palabra ""interesado^", se advier-
(933)
ViLU Steín, 19983, p. 161.
828
te que no solo podrá ser sujeto pasivo aquel que confió el secreto, sino
todo aquel que se vea afectado con la revelación del secreto profesional.
3. TIPÍCIDÁD SUBJETiVÁ
De la estructura del supuesto de hecho del delito de violación del
secreto profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión
dolosa, no cabe la comisión por imprudencia.
Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto
profesional sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide
hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento
del interesado cuando por ejemplo, el agente actúe en la creencia de
que el sujeto pasivo le autorizó a revelar o divulgar algunos hechos o
circunstancias a él confiados. En este supuesto, de probarse el error de
tipo, la conducta será irreievante penalmente así se evidencie que el error
era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.
it
M -ív
Vv.'.v .
4. ÁMTUURiDlCÍDAD
Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos
del delito de violación del secreto profesional, corresponderá al opera
dor jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa
de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se
Uega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de
justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CülPABiüDÁD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico de
terminar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o
imputada a su autor. Se analizará que el autor de la conducta efectuada
es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía
psíquica considerable; luego analizará sí el agente al momento de actuar
conocía la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificará si el
autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto
profesional a él confiado.
829
Ramiro S alinas Siccha
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El injusto penal se consuma en el mismo momento en que el pro
fesional revela o pregona la información a la que ha tenido acceso en
razón de su condición especial y que constituye secreto profesional* La
única circunstancia exigible la constituye aquella revelación que pueda
causar algún perjuicio al interesado. Nuestra Suprema Corte, mediante
ejecutoria suprema del 5 de diciembre de 1995, ha sentado precedente
jurisprudencial importante ai afirmar que: “m se confi¿um el delito de
violación del secretoprofesional si la infonnaciénproporcionada no constituye
secreto y su publicación no ha ocasionado dañó^^^^^'^).
N o obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la re
dacción del tipo penal en comentario se desprende que el daño exigido
puede ser potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera acti
vidad, no es necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado
un daño efectivo.
Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecu
tivos de la acción, verificándose de ese modo, un tipo de realización
imperfecta.
7. ..PENALIDAD.............. .......... ......................... - -

El autor del delito de violación del secreto profesional será merecedor
de la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos
años y con sesenta a ciento veinte días multa.
i9U) Expediente N.'* 3370-95, en Rojjasi Pella, 1997, p. 170.
830
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Se terminó de imprimir en los talleres gráficos
de Editora y librería jurídica Grijley
ediciongrijley@gmail.com ií
en el mes de mayo del 2018.
S
No está de más precisar que cuando nos referimos a la tipicidad de
los delitos que se tratan, tomamos en cuenta el sub elemento “impu
tación objetiva” y los criterios que la excluyen (riesgo permitido,
principio de confianza, prohibición de regreso y autopuesta en
peligro de la víctima). Actualmente, resulta obvio que la imputación
objetiva es un elemento más de la tipicidad objetiva. En un delito
concreto, primero se determinará el nexo causal o lo que denomina
mos acción típica y luego, en un segundo nivel, se pasará a verificar
si la conducta puede ser atribuida penalmente a su posible autor
(imputación objetiva). Esto es importante y se debe tener en cuenta,
para no caer en el error frecuente de considerar que con la imputa
ción objetiva desaparece el elemento objetivo de “nexo causal”. Este
elemento subsiste, pero por sí solo resulta insuficiente para comple
tar la tipicidad objetiva de una conducta determinada. Ahora, se
sostiene que aparte del nexo causal debe verificarse la imputación
objetiva. En este nivel de la tipicidad objetiva, se verificará si el
autor al desarrollar su conducta activa u omisiva creó un riesgo
(peligro) prohibido o aumentó un riesgo (peligro) normalmente
permitido y como consecuencia de ello, se verificó el resultado
dañoso que pertenece al ámbito de protección de la norma penal. En
la realidad, el resultado dañoso no es otra cosa que la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico que se pretende proteger.
ISBN: 978-612-4362-09-5
9 786124 362095

(IUSTITIA-2018) RAMIRO SALINAS SiCCHA (Juez Superior Titular de Lima) - DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL VOLUMEN 1 (PERU) - I-EDITORIAL IUSTITIA S.A.C (2018) PDF

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RAMIRO SALINAS SICOMA

Juez Superior Titular de Lima

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N” 822

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,

© 2018, Derecho Fenal. Darte Especial - Volumen 1

C om posición : Ediíoray Librería Jurídica GrijleyBlRL

Hecho el Depósito Legal en la

Prólogo a la sétima edición...................................................................... Ixv

3. Tipicidad subjetiva......... ............................................................. 13

3. El médico humanista y el homicidio piadoso.................................. 207

7. Participación.....................^................... ............................................ 251

Subcapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 285

3. El bien jurídico del delito de lesiones en el sistema penal peruano.... 288

4.2. La víctima es miembro de la policía nacional del perú o de las

Subcapítuio 5: Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del

5, Xloxisiim y tentativa................................................................... 367

Subcapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 372

Subcapítulo 1: Cuestiones prelim inares............................................. 406

2 J . Bien jurídico protegido.......................................................... 436

3/ Circunstancias en ias cuales funciona................................................. 471

Subcapítulo 1: Generalidades .............................................................. 499

2.2. Sujeto activo........................................................................... 506

7. penalidad............ ................ 524

Subcapítuio 1: G eneralidades.............................................................. 531

Subcapítulo 3: Fingim iento de em barazo o p a rto ............................. 540

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 556

Subcapítulo 4: Instigación de menores a participar en pandillas

Subcapítulo 1: G eneralidades............................... ............................... 581

c' 2.1. Bien jiirídico tutelado............................................................ 604

Stibcapítulo 1: Generalidades .................................:............................ 615

7. Tentativa y consumación........................................... 679

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 713

2. La intimidad como derecho: origen y evolución............................. 716

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 785

2.6. Bien jurídico protégido.................... ...................................... 808

3. Í 'íTipicidad subjetiva........................ 822

Sübcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 824

2.2. Sujeto activo............................................................................ 837

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 844

0Pi-:2.4. Sujeto pasivo........................................................................... 856

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 881

^.-806.1. Error de prohibición............. ....................... ......... ................ 943

2.3. Circunstancias agravantes....................................................... 984

' ' ' -2 4. Reconducción del delito de abuso sexual no consentido al

2.5. Sujeto pasivo..... ....... ........... ....... ........... .............-................1067

Derecho Pena! * Parte Especial

2V- rHermenéutica jiirídica............................................... 1088

Sditídapítulo 1: G eneralidades.................................. 1094

Derecho Penal" Parte Especia!

A ^^ap ítu lo 1: Ofensas al pudor público realizando conductas

2.1. Bien jurídico protégido.........;............................................... 1145

Subcapítolo 1: Huírto sim ple............................................... ................1164

2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación

7. Por un agente que actúa eh calidad de integrante de una

4) tíSiijeto activo...........:.......................................................................... 1226

Subcapítulo 1: G eneralidades................................................................ 1236

Subcapítxilo 2: Robo sim ple..................................................................1240

3;5tH urto simple de ganado.................. ....................... ........................ 1326

SuBcapítuio 1: Tipo básico...................................... ...................... ......1338

2. Tipicidad objetiva...-........................................................................ 1373

Subcapítulo 1: Tipo general................................................................... 1385

4.3. Ei agente debe saber que el bien mueble proviene de un

Subcapítoio 1: E sta fa.............................................................................. 1414

E nuestra obligación preparar una nueva entrega a los lectores, re

de la necesidad im postergable de controlar la violencia estetol. E n con

Bramont-Arias Torres y García CantÍ2^ o í^ ) , continuamente cae