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Luego de conocer cuáles son las normas aplicables, es necesario hacer un breve
repaso histórico de las mismas. En la historia fidedigna de la ley encontraremos
interesantes debates que se dieron en el seno de la Comisión Ortúzar (encargada de
redactar la Constitución), en la Comisión que redactó el Código Penal que nos rige
actualmente, y en el Parlamento, cuando se discutió la Reforma Procesal Penal.
Veremos que los antecedentes histórico- legislativos recopilados nos servirán para
comprender y dar posibles respuestas a las preguntas más adelante planteadas.
(I) Así, en primer término, respecto del precepto constitucional citado diremos lo
siguiente:
1.- Dicha norma es una manifestación el principio de legalidad, que dispone que
las conductas punibles y las penas aparejadas a dichas conductas sólo pueden ser
establecidas de antemano por la ley, en un texto expreso y de interpretación
estricta. Lo que hemos venido en denominar como garantía de lex praevia y certa.
Dicha ley penal debe ser irretroactiva, es decir, que resulte inadmisible o
improcedente aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación.
Las leyes penales, especialmente, rigen para hechos que ocurran en el futuro o,
dicho de otro modo, para castigar una conducta, primero tiene que haber una ley
que así lo establezca. No es admisible, en general, que luego del hecho surja la ley, y
queramos, precisamente, aplicar esa ley a un hecho del pasado. Aquello da pié a la
arbitrariedad, y a la existencia de leyes ad hoc, generalmente muy represivas, con
tal de calmar las pulsiones de una sociedad indignada que, ante un hecho terrible o
indeseado como lo es el delito, solo busca castigo.
1 Cea Egaña, José Luis: “Derecho Constitucional Chileno”, Ediciones UC, segunda edición
actualizada, Santiago de Chile, 2012, t. II, pp. 185-186.
2 Para conocer en detalle el debate hecho en torno a la norma, ver “Actas Oficiales de la Comisión
De los tres nudos críticos antes señalados, a modo de excurso, quisiéramos fijar
nuestra atención en la aplicación de este principio en campos diversos al derecho
penal. Hoy en día, la jurisprudencia del TC, admite que el principio pro reo tenga
aplicación en otros campos, especialmente en materia administrativa, e incluso en
materia de ilícitos constitucionales. Esto último merece una especial mención.
Así, este tribunal ha dicho. “En nuestra tradición jurídica, la legalidad de la pena y
el principio pro reo se entienden referidos al derecho penal. Aluden al delito
criminal y a la pena que es su consecuencia. Sin embargo, el TC ha atribuido a la
mencionada garantía una amplia connotación, en distintas épocas y en litigios de
mayor trascendencia, haciéndola comprensiva de ilícitos constitucionales” (STC N°
46, c. 18) (En el mismo sentido STC 244, cc. 9 y 10, STC 479, cc. 6 a 8, STC. 480, cc.
6 a 8, STC 1423, cc. 5 y 6, STC. 1499, cc. 5 y 6)
3Con detalle, ver: SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: “Tratado de Derecho Constitucional”, Editorial
Jurídica de Chile, segunda edición, Santiago de Chile, 2006, t. XI, p. 162 y ss.
de comunicación social o ser directores o administradores del
mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la
emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán
ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con
la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial,
sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho
plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha
de la declaración del Tribunal, en posesión de un empleo o
cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán,
además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no
podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado
en el inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este
artículo se elevará al doble en caso de reincidencia.”.
La norma transcrita –que hoy se encuentra afortunadamente derogada- tenía un
claro fin: la persecución de enemigos políticos del régimen dictatorial que gobernó
Chile entre 1973 y 1990.
Debido a “la infracción” de esta norma, el dirigente socialista Clodomiro Almeyda
fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional.4 ¡Una persona
natural declarada inconstitucional!
Con la vuelta de la democracia, y tras una serie de reformas a la Constitución en el
año 1989, entre las cuales figuraba la derogación del terrible artículo 8° antes
transcrito, se le restituyeron sus derechos constitucionales. Aun existiendo una
sentencia firme y ejecutoriada en su contra –ya veremos los alcances de la ley más
favorable- se decidió aplicar retroactivamente la norma, de manera que pudiera
hacerse justicia por la cuestionable persecución política de la cual fue víctima.
Aquello no es sino prueba de que los vínculos del derecho penal con el derecho
político y constitucional son sumamente estrechos y al primero siempre se le ha
utilizado como herramienta de represión, por lo que es muy importante, antes que
fijarse en su legitimación, fijarse en sus límites.
(II) Respecto a la norma del Código Penal que hemos transcrito, diremos que los
dos primeros incisos del artículo 18 fueron redactados en las sesiones 3°, 4° y 127°
de la Comisión Redactora, tomando como base el artículo 2° del Código Belga y una
redacción encargada al señor Renjifo. Su ubicación en este título corresponde a una
indicación del señor Gandarillas (sesión 5°). A ellos se agregaron dos nuevos
incisos por la ley 17.727, de 27 de septiembre de 1972 (en pleno gobierno del
Presidente Salvador Allende), consagrándose expresamente la posibilidad de
4 La defensa que él mismo hiciera de su persona y de la ideología política a la que adscribía es
merecedora de loas. Para conocerla en detalle, ver “Alegato ante el Tribunal Constitucional” (1987),
en ALMEYDA MEDINA, Clodomiro: “Obras Escogidas (1947-1992)”, Edición del Centro de Estudios
Políticos Latinoamericanos Simón Bolivar, Fundación Presidente Allende, primera edición, España,
1992, pp. 279-313.
modificar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, si de ello resulta más
favorable al reo.5
Haciendo un análisis de la historia de la ley, veremos que ésta no ha sido pacífica, y
que la aplicación de éste principio a quienes ya han sido condenados, si bien hoy en
día nadie la discute, hubo un tiempo en que aquello no fue así. Es, por tanto, una
prueba de que el derecho penal requiere, necesariamente, de una constante
revisión y evolución hacia su progresiva e incesante humanización.
(III) Por último, la norma procesal penal antes señalada fue también producto de
una larga discusión en el Congreso, cuando se discutía la Reforma Procesal Penal
que dio origen al CPP.6
Se suele debatir si los principios que hemos venido presentando son aplicables
también a las normas que rigen el procedimiento penal (que constituyen el así
llamado derecho penal adjetivo). Suelen haber, al respecto, posturas divergentes y,
aún hoy, hay debate al respecto, sobre las cuales ya nos pronunciaremos.
Revisando la historia de la Ley 19.696, nos encontramos con que “el texto
propuesto por el Ejecutivo era el siguiente:
“Aplicación temporal de la ley procesal penal. Las leyes que
se refieran a las facultades o garantías previstas en la
Constitución, en los tratados internacionales vigentes en
Chile o en el presente Código, no serán aplicables
retroactivamente a los procedimientos ya iniciados, cuando la
ley anterior contuviere disposiciones más favorables al
imputado.”.
En la Cámara de Diputados la norma propuesta fue objeto de diversos comentarios
adversos, ya que en el fondo no se refiere a las normas procesales, sino a las leyes
que tienen que ver con los derechos y garantías consagrados en la Constitución y
en los tratados internacionales vigentes en Chile.
En definitiva, aplicando el principio in dubio pro reo (en caso de duda, a favor del
reo), se acordó señalar que las leyes procesales no serían aplicables
retroactivamente.
En el Senado se observó que si bien puede parecer extraña la posibilidad de que
haya dos partícipes en un mismo hecho sometido a diferentes reglas de
procedimiento, ella está directamente relacionada con el principio pro reo
5 Con detalle, ver: (1) POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, MATUS ACUÑA, Jean Pierre: “Comentario
preliminar al art. 18 del Código Penal. Aplicación temporal de la ley penal”, en POLITOFF
LIFSCHITZ, Sergio, ORTIZ QUIROGA, Luis: “Texto y Comentario del Código Penal Chileno”,
Editorial Jurídica de Chile, primera edición, Santiago, 2002, t. I, p. 263-269; (2) Código Penal de la
República de Chile y Actas de las sesiones de la Comisión Redactora. Con un estudio preliminar de
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Editorial Edeval, Valparaíso, 1974, p. 248 (ses. 3° y 4°), 249 (Ses.
5°) y 472 (ses. 127°).
6 Con detalle, ver: (1) PFEFFER URQUIAGA, Emilio: “Código Procesal Penal Anotado y
Concordado”, con prólogos de Mario Garrido Montt, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición
actualizada y aumentada, Santiago, 2010, pp. 36-37; Historia de la Ley N° 19.696, disponible (en
línea) en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=176595 (última visita viernes 30 de agosto de
2019)
consagrado en el art. 19 n°3 inc. 7° de la Constitución y en el art. 18 del Código
Penal. Dado que en la ley sustantiva se aplica la pena más favorable al reo, la lógica
lleva a admitir que similar cosa ocurra con las normas procesales, que pueden estar
referidas a los medios de prueba, la prisión preventiva, etc., haciendo excepción a la
vigencia in actum de las leyes procesales contempladas en el art. 24 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes.
Al aceptarse este principio se estimó necesario precisar en el cuerpo del artículo
que la referencia es a las leyes procesales penales, como reza su título.
Por otra parte, aun cuando estrictamente es innecesario hacer el alcance, puesto
que se trata de un punto de derecho, por razones de orden práctico, que apuntan a
evitar que la percepción del imputado sobre el carácter más o menos favorable de
las disposiciones abrogadas en comparación con la nuevas alargue indebidamente
el juzgamiento, se estableció que esa circunstancia será determinada por el
tribunal.
Se prefirió redactar el artículo no en forma negativa, pues da la impresión de que la
regla general será que no se aplicarán las nuevas leyes procesales. Al contrario, se
estimó pertinente consultarlo de modo afirmativo, vale decir, expresando que las
leyes procesales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando la
ley anterior, a juicio del tribunal, contuviere disposiciones más favorables para el
imputado.
Finalmente, se observó que la regla así expresada tendrá una limitación importante
en cuanto al ámbito de su aplicación temporal, derivada del mandato de la D.T. 8
CPR, en orden a que la reforma procesal penal solo se aplique a los hechos nuevos
acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. De este modo, no será
procedente para los efectos de la aplicación de este precepto, comparar las normas
contenidas en este código con las leyes procesales penales preexistentes. Ello, por
cierto, es sin perjuicio de que el legislador resuelva introducir en los
procedimientos vigentes algunos cambios para armonizarlos en mejor medida con
algunos principios o garantías que se incorporen con la reforma.”.
Como se observa, la historia y evolución de las normas que rigen el ámbito de
validez temporal de las leyes penales no ha sido pacífica y aún hoy despierta
debates al respecto. Respecto de cada una de ellas, nos referiremos en su
oportunidad.
3.- Breve referencia a diversos instrumentos internacionales y
códigos penales de otras latitudes que tratan el tema de la validez
temporal de las leyes penales.
7 Ver: Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, disponible (en línea) en:
https://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf (última visita viernes
30 de agosto de 2019)
8 Ver: Código Penal Alemán (Traducción de Claudia López Díaz), disponible (en línea) en:
1.- ¿Desde cuándo empieza a regir y, por tanto, debe aplicarse una
ley penal y hasta cuándo se la considera vigente?
La ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe
ser castigada y en tal caso cuál hubiera de ser la pena que deba imponérsele. En
otros términos, el juez debe aplicar la lex tempori delicti.11 Como ya hemos
observado, aquello constituye un derecho humano fundamental consagrado en
diversos textos constitucionales y tratados internacionales, como los ya descritos
precedentemente.
Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determinar cuál será la
ley aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes han variado en su vigencia entre
el momento en que éste se perpetró y aquel en que se dictó sentencia. Las
expresiones “ley vigente” y “ley aplicable” no son sinónimas; puede suceder que la
primera no sea aplicable al caso, pero si la segunda, que no está vigente por haber
sido derogada o modificada.
2.- ¿Cuál son los fundamentos de este principio y por qué cobra
especial relevancia en materia penal?
Tal como ya hemos reiterado, la ley penal rige hacia el futuro o, en otras palabras,
cometido un hecho constitutivo de delito, tiene que haber una ley previa que así lo
catalogue.
11 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio: “Derecho Penal”, Editorial Cono Sur-Lexis Nexis, segunda edición
actualizada, Santiago, 2001, p. 140.
12 GARRIDO MONTT, Mario: “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, primera
Cecilia: “Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, segunda
edición actualizada, Santiago, 2004, p. 125.
3.- Posturas divergentes. ¿Cuáles son los principales argumentos
para justificar la retroactividad de todas las leyes penales? ¿Es posible
en un Estado Democrático de Derecho permitir la retroactividad de
todas las leyes penales sin mayores distinciones?
1.- ¿Cuáles son los fundamentos de este principio y por qué cobra
especial relevancia en materia penal?
Otras justificaciones dicen relación con que con este principio se busca impedir la
arbitrariedad del Estado, su intervención abusiva sobre los derechos y libertades
del sujeto.
2.1.- ¿Cuáles son los requisitos para que una nueva ley penal sea
aplicable retroactivamente?
1.- Que con posterioridad al hecho constitutivo de delito se haya dictado una
nueva ley. Aquí se debe distinguir: (i) Si se promulgó luego del hecho y antes de la
sentencia de término, o bien (ii) si la nueva ley más favorable promulgó después de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta. En
este último caso, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o
única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
16 Con detalle, ver: KRAUSE MUÑOZ, María Soledad: “Caso Control de Armas y ley penal más
favorable” (Análisis de la SCS Rol n° 5521-2017, de 24 de abril de 2008), en VARGAS PINTO,
Tatiana (Directora): “Casos destacados de Derecho Penal. Parte General”, Editorial Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2015, p. 25 y ss.
17 NOVOA MONREAL, Eduardo: “Curso de Derecho Penal Chileno”, Editorial Jurídica de Chile,
Chileno”, Editorial Liberotecnia, primera edición, Santiago de Chile, 2012, vol. I, p. 193.
2.- Que esa nueva ley sea más favorable al reo.
3.- Que el hecho constitutivo de delito haya ocurrido bajo la antigua ley.
4.- Tener en consideración lo dispuesto en la parte final del artículo 18 del CP:
“En ningún caso, se modificarán las consecuencias de la sentencia primitiva en lo
que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.”.
2.2.- ¿Cuándo podemos decir que una nueva ley “es más favorable”?
¿Desde cuándo es posible la aplicación retroactiva de la nueva ley penal
más favorable al reo? Debates al respecto.
Para responder a esta pregunta, primero debemos analizar el artículo 18 CP, donde
se nos entregan algunas alternativas de carácter abstracto.
Así, una nueva ley penal será más favorable al reo si:
19 Art. 34 CP: Extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de
su elección.
20 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio: Op. Cit., pp. 143-144.
En la mayor parte de los casos, para resolver el caso bastará con que el juez decida
teniendo en cuenta la totalidad de los factores que intervienen en el caso concreto y
son relevantes para la determinación de la pena en conformidad a cada una de las
leyes en conflicto. En la práctica, esto significa que el Tribunal debe hacer dos
borradores de sentencia –uno sobre la base de cada ley-, a fin de establecer cuál de
ellas conduce a un resultado más favorable para el imputado. Lo que, en cambio,
no le está permitido es mezclar los preceptos de ambas leyes, tomando de cada una
de ellas aquello que beneficia al imputado, pues esto implicaría entregarle la
facultad de construir una tercera ley, que nunca ha estado en vigor.21
2.3- ¿Qué ocurre cuando hay sucesión de leyes penales? ¿Cuál es la ley
que debe aplicarse? Referencia a las leyes intermedias, temporales y
excepcionales.
21CURY URZÚA, Enrique: “Derecho Penal. Parte General”. Ediciones Universidad Católica de Chile,
séptima edición ampliada, Santiago, 2005, p.229.
hecho ni del juicio, lo cierto es que hay sólidos argumentos para sostener lo
contrario, argumentos que son asumidos por una parte importante de la doctrina.
A este respecto, cabe señalar que conforme a los principios generales sobre los
efectos de la ley penal en el tiempo solo puede entrar en juego la ley vigente al
momento del hecho y nunca una posterior, salvo que sea más favorable. Luego, si la
ley más favorable era la intermedia, tendrá efecto retroactivo y será la que deberá
tomarse en consideración al momento del juicio. La última ley más rigurosa ni
siquiera entra en consideración en virtud de estos principios generales. En estos
casos se da la circunstancia que la ley intermedia tiene efecto retroactivo ya que se
aplica a un hecho cometido con anterioridad a su vigencia y también tiene efecto
ultractivo ya que regirá en el momento del juicio cuando ya había sido derogada.
Las leyes temporales y excepcionales. Las leyes temporales son las que rigen para
un periodo determinado de tiempo, que, normalmente, contienen mayor
rigurosidad penal.
En este problema hay que tomar en cuenta que el principio general garantizador es
el de la ley previa y por tanto de la irretroactividad de la ley penal. El principio de la
retroactividad de la ley más favorable es de carácter excepcional y se fundamenta,
como hemos visto, en la necesidad de la pena.
Las leyes excepcionales son las que rigen en exclusiva para una situación
extraordinaria. Por ejemplo, tras la declaración de un estado de sitio se aprueba
una ley que aumenta las penas para los delitos de porte de armas ilegales,
limitando su vigencia a la duración del estado de excepción. Estas leyes, al
contrario de las temporales, no tienen un plazo determinado y no pueden tenerlo
por su propia naturaleza, ya que no hay posibilidad de fijar un plazo a la situación
que le da origen. Respecto de estas leyes no se plantea el conflicto de su
ultractividad con el principio de necesidad de la pena. En las leyes temporales la
pena sigue siendo necesaria. De ahí que deba aplicarse respecto de los hechos
realizados bajo su vigencia y enjuiciados estando ya derogadas. En cambio, en las
leyes excepcionales desaparecida la situación de excepcionalidad, la pena deja de
ser necesaria. Por tanto, respecto de ellas, no rige su ultractividad frente a una ley
posterior más favorable.
Confirma esta conclusión el hecho de que el Código Penal nada diga a su respecto,
confirmando con ello la vigencia de los principios generales de ley previa y de
retroactividad de la ley penal más favorable.
Todo el problema doctrinario que surge a raíz de las leyes intermedias, temporales
y excepcionales, se halla subsanado por la propuesta hecha para el Anteproyecto de
Código Penal para Chile, que más adelante señalaremos.
Con todo, hay quienes ven en la posibilidad de combinar leyes una interpretación
integradora de la ley, por lo que no se cierran del todo a esta posibilidad.
Lo cierto es que este último aspecto del principio de retroactividad de la ley más
favorable al reo, o de favorabilidad, no siempre estuvo presente en nuestro
ordenamiento.
Se contestó que no era conveniente consignar en la lei un principio que ataque tan
directamente i destruya la autoridad de la cosa juzgada, que podría servir para
que se dictaran leyes con el solo objeto de salvar a determinadas personas ya
juzgadas i por solo intereses políticos o personales, i finalmente que si llegara a
verificarse el caso propuesto, de seguro se obtendría por medio del indulto el
mismo resultado, sin dejar en la lei establecido un antecedente de funesta
aplicación.
Se postula una ultractividad de las normas procesales más beneficiosas al reo. Con
todo, y atendido el carácter inquisitivo del procedimiento antiguo, es muy difícil su
aplicación
Para ello, hay quienes estiman que el momento del delito es cuando la acción típica
se ha producido y otros, en tanto, cuando el resultado (lesión del bien jurídico) se
ha manifestado
2.- ¿Cuáles son las distinciones que es necesario realizar para
resolver este problema?
Nuestro código nada dice al respecto, por lo tanto la doctrina es quien ha ensayado
fórmulas para dar solución a este tema.
Producto de todo lo que hemos venido estudiando, con este artículo se vulneraba
ostensiblemente, y en forma demasiado arbitraria, la garantía de certeza y carácter
previo de la ley penal.
¿Una persona en 1990 imputada por alguno de los delitos sexuales contemplados
en el Código Penal, habría estado en condiciones de saber en ese momento, que en
Cámara de Diputados, recaído en el proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales
contra menores. Boletín n° 6956-07(s), disponible (en línea) en:
https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7354&prmBoletin=6956-07 (última visita
viernes 30 de agosto de 2019)
2018 se aprobaría esta ley? Lo absurdo de la pregunta (no es posible viajar ni al
pasado ni al futuro aun) da cuenta de lo irracional que era la norma propuesta.
Por suerte, la comisión mixta que discutió el proyecto dio algo de cordura a la
iniciativa, y rechazó darle este carácter retroactivo a esta ley.
(1)
https://www.emol.com/noticias/Nacional/2019/05/29/949517/Retroactividad-
para-que-los-delitos-sexuales-contra-menores-sean-imprescriptibles-El-debate-
que-divide-al-Congreso.html;
(2)
https://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2019/06/20/rechazan-retroactividad-
de-delitos-sexuales-contra-menores-de-edad/;
(3)
https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/chile/2019/06/09/imprescriptibilid
ad-de-delitos-sexuales-contra-menores-retroactividad-divide-camaras-del-
congreso.shtml