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ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES

I.- ASPECTO INTRODUCTORIO

1.- Contexto constitucional y legal. ¿Cuáles son las normas de rango


constitucional y legal aplicables?

En primer lugar, debemos referirnos a la Constitución. Ubicado en el Capítulo III


“De los derechos y deberes constitucionales”, el artículo 19 n°3, inc. 7° dispone lo
siguiente:

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus


derechos.

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale


una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado.

En segundo lugar, debemos referirnos al Código Penal. Ubicado en el Libro I de


esta ley (que se refiere a la Parte General), en el Título III, denominado “De las
Penas”, se encuentra el párrafo 1, denominado “De las penas en general”.
Dicho párrafo comienza con el artículo 18, el cual es vital para entender el
problema del ámbito de validez temporal de las leyes penales.
Dicha norma prescribe lo siguiente:

ART. 18.- Ningún delito se castigará con otra pena que la


que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal
hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá
arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la
sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta,
el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en
primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a
petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las
consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.
En tercer lugar, debemos referirnos al Código Procesal Penal. Ubicado en el
Libro I (denominado “Disposiciones Generales”) se encuentra en su Título I
(denominado “Principios Generales”) el artículo 11, que dispone lo siguiente:

Artículo 11.- Aplicación temporal de la ley procesal penal.


Las leyes procesales penales serán aplicables a los
procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del
tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más
favorables al imputado.

Estas tres normas, incorporadas en diversos cuerpos normativos que rigen


actualmente en nuestro país (una de carácter constitucional y las otras dos de
carácter legal) las debemos tener a la vista para poder resolver los problemas que se
suscitan en torno al ámbito de validez temporal de la ley penal.
Conocer su contenido y alcance es vital para comprender las diversas discusiones
que, hasta el día de hoy, persisten, tanto en los tribunales como en ámbito
legislativo.

2.- Contexto histórico legislativo de las normas aplicables. ¿Cuáles


fue la discusión que hubo al momento de su inclusión en nuestro
ordenamiento jurídico y cómo ha sido la evolución legislativa de las
normas aplicables?

Luego de conocer cuáles son las normas aplicables, es necesario hacer un breve
repaso histórico de las mismas. En la historia fidedigna de la ley encontraremos
interesantes debates que se dieron en el seno de la Comisión Ortúzar (encargada de
redactar la Constitución), en la Comisión que redactó el Código Penal que nos rige
actualmente, y en el Parlamento, cuando se discutió la Reforma Procesal Penal.

Veremos que los antecedentes histórico- legislativos recopilados nos servirán para
comprender y dar posibles respuestas a las preguntas más adelante planteadas.

(I) Así, en primer término, respecto del precepto constitucional citado diremos lo
siguiente:

1.- Dicha norma es una manifestación el principio de legalidad, que dispone que
las conductas punibles y las penas aparejadas a dichas conductas sólo pueden ser
establecidas de antemano por la ley, en un texto expreso y de interpretación
estricta. Lo que hemos venido en denominar como garantía de lex praevia y certa.

Dicha ley penal debe ser irretroactiva, es decir, que resulte inadmisible o
improcedente aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación.

Las leyes penales, especialmente, rigen para hechos que ocurran en el futuro o,
dicho de otro modo, para castigar una conducta, primero tiene que haber una ley
que así lo establezca. No es admisible, en general, que luego del hecho surja la ley, y
queramos, precisamente, aplicar esa ley a un hecho del pasado. Aquello da pié a la
arbitrariedad, y a la existencia de leyes ad hoc, generalmente muy represivas, con
tal de calmar las pulsiones de una sociedad indignada que, ante un hecho terrible o
indeseado como lo es el delito, solo busca castigo.

2.- La irretroactividad de la ley penal admite, sin embargo, una importante


excepción. Si la nueva ley penal es más favorable al reo, ésta debe aplicarse con
efecto retroactivo. Lo que describimos se conoce como “principio pro reo”. La
aplicación de este principio busca suavizar el rigor de la pena y de hacer así justicia
cuando una nueva ley, ya promulgada, establece una sanción menor al afectado.

Entonces, y apartándose de una rígida aplicación del principio de irretroactividad


de la ley penal, se favorece al inculpado, antes llamado reo, aplicándole la pena
menor señalada en la nueva ley, aunque ésta sea posterior al hecho sancionado; o a
raíz de haberse incorporado una nueva atenuante que lo favorece; o al eximirlo de
responsabilidad penal; o por último, al eliminar la figura delictiva con base a la cual
fue procesado y condenado.1

3.- La discusión comienza del texto anteriormente trascrito inicia en la sesión


100° de la Comisión Ortúzar, celebrada el 6 de enero de 1975. 2 La propuesta
original del texto constitucional fue hecha por el Profesor Silva Bascuñán, tomando
como base lo que señalaba el artículo 11 de la Constitución de 1925: “Nadie puede
ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes
del hecho sobre el que recae el juicio”.

Los principales nudos de la discusión giraron en torno a (i) la conveniencia de


separar en incisos diversos la propuesta original planteada ya que, por un lado, se
establece la regla del juicio legalmente tramitado y, por otro, la existencia de ley
previa que describa el hecho punible. Aquello se consideró necesario y así se
acordó, (ii) si esta norma, y la correspondiente y significativa excepción que
representa la retroactividad de la ley más favorable al reo era aplicable solo a las
causas criminales, o si debía considerarse su aplicación en otros campos
normativos, como el civil, el administrativo, o incluso el político. Jaime Guzmán
fue partidario de la primera postura, en tanto que Silva Bascuñán planteó que su
aplicación solo al campo penal era restrictiva, en lugar de constituirse como un
verdadero progreso y, (iii) por último, si la irretroactividad de la ley penal, y la
retroactividad de la ley penal más favorable al reo tiene o no aplicación en el

1 Cea Egaña, José Luis: “Derecho Constitucional Chileno”, Ediciones UC, segunda edición
actualizada, Santiago de Chile, 2012, t. II, pp. 185-186.
2 Para conocer en detalle el debate hecho en torno a la norma, ver “Actas Oficiales de la Comisión

Constituyente”. En específico, la sesión a la que hacemos mención se encuentra disponible (en


línea) en:
https://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_III_Comisi
on_Ortuzar.pdf (última visita viernes 30 de agosto de 2019), p. 461 y ss.
ámbito del derecho procesal penal, cuestión de la que nos haremos cargo cuando
abordemos las normas que rigen este procedimiento.3

De los tres nudos críticos antes señalados, a modo de excurso, quisiéramos fijar
nuestra atención en la aplicación de este principio en campos diversos al derecho
penal. Hoy en día, la jurisprudencia del TC, admite que el principio pro reo tenga
aplicación en otros campos, especialmente en materia administrativa, e incluso en
materia de ilícitos constitucionales. Esto último merece una especial mención.

Así, este tribunal ha dicho. “En nuestra tradición jurídica, la legalidad de la pena y
el principio pro reo se entienden referidos al derecho penal. Aluden al delito
criminal y a la pena que es su consecuencia. Sin embargo, el TC ha atribuido a la
mencionada garantía una amplia connotación, en distintas épocas y en litigios de
mayor trascendencia, haciéndola comprensiva de ilícitos constitucionales” (STC N°
46, c. 18) (En el mismo sentido STC 244, cc. 9 y 10, STC 479, cc. 6 a 8, STC. 480, cc.
6 a 8, STC 1423, cc. 5 y 6, STC. 1499, cc. 5 y 6)

Como bien sabemos, el origen de la vigente Carta Fundamental es bastante espurio.


Sus credenciales democráticas son especialmente discutidas al día de hoy y una
prueba palmaria de aquello es el artículo 8° original de este texto normativo.

Dicha disposición señalaba lo siguiente:

“Artículo 8º.- Todo acto de persona o grupo destinado a


propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen
la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o
del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la
lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento
institucional de la República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que
por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a
esos objetivos, son inconstitucionales.
Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las
infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores. Sin
perjuicio de las demás sanciones establecidas en la
Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan
incurrido en las contravenciones señaladas precedentemente no
podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de
elección popular, por el término de diez años contado desde
la fecha de la resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser
rectores o directores de establecimientos de educación ni
ejercer en ellos funciones de enseñanza, ni explotar un medio

3Con detalle, ver: SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: “Tratado de Derecho Constitucional”, Editorial
Jurídica de Chile, segunda edición, Santiago de Chile, 2006, t. XI, p. 162 y ss.
de comunicación social o ser directores o administradores del
mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la
emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán
ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con
la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial,
sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho
plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha
de la declaración del Tribunal, en posesión de un empleo o
cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán,
además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no
podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado
en el inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este
artículo se elevará al doble en caso de reincidencia.”.
La norma transcrita –que hoy se encuentra afortunadamente derogada- tenía un
claro fin: la persecución de enemigos políticos del régimen dictatorial que gobernó
Chile entre 1973 y 1990.
Debido a “la infracción” de esta norma, el dirigente socialista Clodomiro Almeyda
fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional.4 ¡Una persona
natural declarada inconstitucional!
Con la vuelta de la democracia, y tras una serie de reformas a la Constitución en el
año 1989, entre las cuales figuraba la derogación del terrible artículo 8° antes
transcrito, se le restituyeron sus derechos constitucionales. Aun existiendo una
sentencia firme y ejecutoriada en su contra –ya veremos los alcances de la ley más
favorable- se decidió aplicar retroactivamente la norma, de manera que pudiera
hacerse justicia por la cuestionable persecución política de la cual fue víctima.
Aquello no es sino prueba de que los vínculos del derecho penal con el derecho
político y constitucional son sumamente estrechos y al primero siempre se le ha
utilizado como herramienta de represión, por lo que es muy importante, antes que
fijarse en su legitimación, fijarse en sus límites.
(II) Respecto a la norma del Código Penal que hemos transcrito, diremos que los
dos primeros incisos del artículo 18 fueron redactados en las sesiones 3°, 4° y 127°
de la Comisión Redactora, tomando como base el artículo 2° del Código Belga y una
redacción encargada al señor Renjifo. Su ubicación en este título corresponde a una
indicación del señor Gandarillas (sesión 5°). A ellos se agregaron dos nuevos
incisos por la ley 17.727, de 27 de septiembre de 1972 (en pleno gobierno del
Presidente Salvador Allende), consagrándose expresamente la posibilidad de
4 La defensa que él mismo hiciera de su persona y de la ideología política a la que adscribía es
merecedora de loas. Para conocerla en detalle, ver “Alegato ante el Tribunal Constitucional” (1987),
en ALMEYDA MEDINA, Clodomiro: “Obras Escogidas (1947-1992)”, Edición del Centro de Estudios
Políticos Latinoamericanos Simón Bolivar, Fundación Presidente Allende, primera edición, España,
1992, pp. 279-313.
modificar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, si de ello resulta más
favorable al reo.5
Haciendo un análisis de la historia de la ley, veremos que ésta no ha sido pacífica, y
que la aplicación de éste principio a quienes ya han sido condenados, si bien hoy en
día nadie la discute, hubo un tiempo en que aquello no fue así. Es, por tanto, una
prueba de que el derecho penal requiere, necesariamente, de una constante
revisión y evolución hacia su progresiva e incesante humanización.
(III) Por último, la norma procesal penal antes señalada fue también producto de
una larga discusión en el Congreso, cuando se discutía la Reforma Procesal Penal
que dio origen al CPP.6
Se suele debatir si los principios que hemos venido presentando son aplicables
también a las normas que rigen el procedimiento penal (que constituyen el así
llamado derecho penal adjetivo). Suelen haber, al respecto, posturas divergentes y,
aún hoy, hay debate al respecto, sobre las cuales ya nos pronunciaremos.
Revisando la historia de la Ley 19.696, nos encontramos con que “el texto
propuesto por el Ejecutivo era el siguiente:
“Aplicación temporal de la ley procesal penal. Las leyes que
se refieran a las facultades o garantías previstas en la
Constitución, en los tratados internacionales vigentes en
Chile o en el presente Código, no serán aplicables
retroactivamente a los procedimientos ya iniciados, cuando la
ley anterior contuviere disposiciones más favorables al
imputado.”.
En la Cámara de Diputados la norma propuesta fue objeto de diversos comentarios
adversos, ya que en el fondo no se refiere a las normas procesales, sino a las leyes
que tienen que ver con los derechos y garantías consagrados en la Constitución y
en los tratados internacionales vigentes en Chile.
En definitiva, aplicando el principio in dubio pro reo (en caso de duda, a favor del
reo), se acordó señalar que las leyes procesales no serían aplicables
retroactivamente.
En el Senado se observó que si bien puede parecer extraña la posibilidad de que
haya dos partícipes en un mismo hecho sometido a diferentes reglas de
procedimiento, ella está directamente relacionada con el principio pro reo

5 Con detalle, ver: (1) POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, MATUS ACUÑA, Jean Pierre: “Comentario
preliminar al art. 18 del Código Penal. Aplicación temporal de la ley penal”, en POLITOFF
LIFSCHITZ, Sergio, ORTIZ QUIROGA, Luis: “Texto y Comentario del Código Penal Chileno”,
Editorial Jurídica de Chile, primera edición, Santiago, 2002, t. I, p. 263-269; (2) Código Penal de la
República de Chile y Actas de las sesiones de la Comisión Redactora. Con un estudio preliminar de
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Editorial Edeval, Valparaíso, 1974, p. 248 (ses. 3° y 4°), 249 (Ses.
5°) y 472 (ses. 127°).
6 Con detalle, ver: (1) PFEFFER URQUIAGA, Emilio: “Código Procesal Penal Anotado y

Concordado”, con prólogos de Mario Garrido Montt, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición
actualizada y aumentada, Santiago, 2010, pp. 36-37; Historia de la Ley N° 19.696, disponible (en
línea) en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=176595 (última visita viernes 30 de agosto de
2019)
consagrado en el art. 19 n°3 inc. 7° de la Constitución y en el art. 18 del Código
Penal. Dado que en la ley sustantiva se aplica la pena más favorable al reo, la lógica
lleva a admitir que similar cosa ocurra con las normas procesales, que pueden estar
referidas a los medios de prueba, la prisión preventiva, etc., haciendo excepción a la
vigencia in actum de las leyes procesales contempladas en el art. 24 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes.
Al aceptarse este principio se estimó necesario precisar en el cuerpo del artículo
que la referencia es a las leyes procesales penales, como reza su título.
Por otra parte, aun cuando estrictamente es innecesario hacer el alcance, puesto
que se trata de un punto de derecho, por razones de orden práctico, que apuntan a
evitar que la percepción del imputado sobre el carácter más o menos favorable de
las disposiciones abrogadas en comparación con la nuevas alargue indebidamente
el juzgamiento, se estableció que esa circunstancia será determinada por el
tribunal.
Se prefirió redactar el artículo no en forma negativa, pues da la impresión de que la
regla general será que no se aplicarán las nuevas leyes procesales. Al contrario, se
estimó pertinente consultarlo de modo afirmativo, vale decir, expresando que las
leyes procesales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando la
ley anterior, a juicio del tribunal, contuviere disposiciones más favorables para el
imputado.
Finalmente, se observó que la regla así expresada tendrá una limitación importante
en cuanto al ámbito de su aplicación temporal, derivada del mandato de la D.T. 8
CPR, en orden a que la reforma procesal penal solo se aplique a los hechos nuevos
acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. De este modo, no será
procedente para los efectos de la aplicación de este precepto, comparar las normas
contenidas en este código con las leyes procesales penales preexistentes. Ello, por
cierto, es sin perjuicio de que el legislador resuelva introducir en los
procedimientos vigentes algunos cambios para armonizarlos en mejor medida con
algunos principios o garantías que se incorporen con la reforma.”.
Como se observa, la historia y evolución de las normas que rigen el ámbito de
validez temporal de las leyes penales no ha sido pacífica y aún hoy despierta
debates al respecto. Respecto de cada una de ellas, nos referiremos en su
oportunidad.
3.- Breve referencia a diversos instrumentos internacionales y
códigos penales de otras latitudes que tratan el tema de la validez
temporal de las leyes penales.

Entre los más connotados instrumentos internacionales que incorporan normas


relativas a la validez temporal de las leyes penales, podemos citar los siguientes:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos:

Artículo 11. 2: “Nadie será condenado por actos u omisiones


que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el
Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito.”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones


Unidas:

Artículo 15.1.: “Nadie será condenado por actos u omisiones


que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San


José de Costa Rica):

“Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad.


Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.”.

Asimismo, presentamos una breve referencia a códigos penales de otras latitudes


que regulan el ámbito de validez temporal de las leyes penales

España7 Alemania8 Argentina9 Ecuador10


Artículo 2. § 2. Validez Artículo 2. Artículo 2.

7 Ver: Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, disponible (en línea) en:
https://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf (última visita viernes
30 de agosto de 2019)
8 Ver: Código Penal Alemán (Traducción de Claudia López Díaz), disponible (en línea) en:

https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasjuridicas/oj_20080609_13.pdf (última visita


viernes 30 de agosto de 2019)
9 Ver: Ley n° 11.179 (T.O. 1984 actualizado), disponible (en línea) en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm (última
visita viernes 30 de agosto de 2019)
10 Ver: Código Penal de Ecuador, disponible (en línea) en:
http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_ecu_penal.pdf (última visita viernes 30 de agosto de
2019)
en el tiempo
1. No será (1) La pena Si la ley Nadie puede
castigado principal y vigente al ser reprimido
ningún delito las tiempo de por un acto
con pena que consecuencias cometerse el que no se
no se halle accesorias se delito fuere halle
prevista por determinaran distinta de expresamente
ley anterior de acuerdo la que exista declarado
a su con la ley al infracción
perpetración. que rija en pronunciarse por la Ley
Carecerán, el momento el fallo o en penal, ni
igualmente, del hecho. el tiempo sufrir una
de efecto intermedio, pena que no
retroactivo (2) Si la se aplicará esté en ella
las leyes que sanción penal siempre la establecida.
establezcan cambia más benigna. La infracción
medidas de durante la ha de ser
seguridad. comisión del Si durante la declarada, y
2. No hecho, condena se la pena
obstante, entonces se dictare una establecida,
tendrán debe aplicar ley más con
efecto la ley que benigna, la anterioridad
retroactivo rige en el pena se al acto. Deja
aquellas momento de la limitará a la de ser
leyes penales culminación establecida punible un
que del hecho. por esa ley. acto si una
favorezcan al (3) Si la ley En todos los Ley posterior
reo, aunque que rige en casos del a su
al entrar en la presente ejecución lo
vigor hubiera culminación artículo, los suprime del
recaído del hecho es efectos de la número de las
sentencia cambiada nueva ley se infracciones;
firme y el antes de la operarán de y, si ha
sujeto decisión, pleno mediado ya
estuviese entonces ha derecho. sentencia
cumpliendo de aplicarse condenatoria,
condena. En la ley más quedará
caso de duda benigna. extinguida la
sobre la (4) Una ley, pena, haya o
determinación que solo debe no comenzado
de la Ley más regir para un a cumplirse.
favorable, determinado Si la pena
será oído el tiempo, establecida
reo. Los también es al tiempo de
hechos aplicable a la sentencia
cometidos hechos que difiere de la
bajo la durante su que regía
vigencia de validez son cuando se
una Ley cometidos aún cometió la
temporal cuando ella infracción,
serán haya dejado se aplicará
juzgados, sin de tener la menos
embargo, vigencia. rigurosa.
conforme a Esto no es En general,
ella, salvo aplicable en todas las
que se la medida en leyes
disponga que una ley posteriores
expresamente disponga otra sobre los
lo contrario. cosa. efectos y
(5) Para el extinción de
comiso, la las acciones
confiscación y de las
y la penas se
inutilización aplicarán en
rigen los lo que sean
incisos 1 a 4 favorables a
en lo los
pertinente. infractores,
(6) Cuando no aunque exista
se ha sentencia
determinado ejecutoriada.
legalmente
otra cosa,
las medidas
de corrección
y seguridad
se han de
decidir
conforme a la
ley que rija
al tiempo de
la decisión.

II.- PRINCIPIO GENERAL: LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY


PENAL

1.- ¿Desde cuándo empieza a regir y, por tanto, debe aplicarse una
ley penal y hasta cuándo se la considera vigente?

La ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe
ser castigada y en tal caso cuál hubiera de ser la pena que deba imponérsele. En
otros términos, el juez debe aplicar la lex tempori delicti.11 Como ya hemos
observado, aquello constituye un derecho humano fundamental consagrado en
diversos textos constitucionales y tratados internacionales, como los ya descritos
precedentemente.

Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determinar cuál será la
ley aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes han variado en su vigencia entre
el momento en que éste se perpetró y aquel en que se dictó sentencia. Las
expresiones “ley vigente” y “ley aplicable” no son sinónimas; puede suceder que la
primera no sea aplicable al caso, pero si la segunda, que no está vigente por haber
sido derogada o modificada.

Lo normal es que la ley rija desde su promulgación hasta su derogación, y deberá


aplicarse a todos los casos que ocurran durante su vigencia.12

Como vemos, entonces, el principio general, en materia penal, no es diferente al


que impera en otras ramas del derecho, a saber: que la ley rige los hechos acaecidos
durante su vigencia: no rige, en cambio, para los hechos que ocurrieron con
anterioridad, ni para los que se produzcan con posterioridad a su derogación.13

2.- ¿Cuál son los fundamentos de este principio y por qué cobra
especial relevancia en materia penal?

Tal como ya hemos reiterado, la ley penal rige hacia el futuro o, en otras palabras,
cometido un hecho constitutivo de delito, tiene que haber una ley previa que así lo
catalogue.

Por tanto, la importancia política del principio de irretroactividad de la ley penal no


necesita ser subrayada. Es claro que el legislador –en presencia de hechos que, en
las condiciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos o
riesgosos-podría caer en la tentación de introducir a posteriori preceptos penales o
de agravar los existentes.14

En definitiva, la irretroactividad de la ley penal tiene por objeto constituirse como


una garantía que impida al Estado juzgar arbitrariamente a los ciudadanos y
ciudadanas.

11 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio: “Derecho Penal”, Editorial Cono Sur-Lexis Nexis, segunda edición
actualizada, Santiago, 2001, p. 140.
12 GARRIDO MONTT, Mario: “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, primera

edición, Santiago, 2001, t. I, p. 105.


13 ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo: “Derecho Penal”, Edición a cargo de Carlos Gibbs,

Santiago de Chile, 1965, t. I, p.121.


14 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, MATUS ACUÑA, Jean Pierre, RAMÍREZ GUZMÁN, María

Cecilia: “Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, segunda
edición actualizada, Santiago, 2004, p. 125.
3.- Posturas divergentes. ¿Cuáles son los principales argumentos
para justificar la retroactividad de todas las leyes penales? ¿Es posible
en un Estado Democrático de Derecho permitir la retroactividad de
todas las leyes penales sin mayores distinciones?

Aunque hoy parezcan irracionales y poco coincidentes con un Estado Democrático


de Derecho, se adujeron en el pasado diversos motivos para justificar la
retroactividad de todas las leyes penales: Necesidad de adaptar la ley a las
condiciones de vida; que si un precepto nuevo llega es porque el antiguo no llenaba
las condiciones de defensa; que la ley penal es el termómetro que mide las
variaciones de los sentimientos sociales, etc.15

Claramente, la retroactividad de las leyes penales a todo evento, hoy es poco


coincidente con un Estado Democrático de Derecho. Los ciudadanos y ciudadanas
tienen derecho a conocer previamente los hechos considerados como delitos por el
ordenamiento jurídico. La certeza que entrega la ley previa se constituye como una
de las más importantes garantías y frenos al ius puniendi. Sin embargo, en nuestro
país aun se siguen ensayando fórmulas para abrir la puerta y justificar la
retroactividad de las leyes penales a todo evento. En diversos proyectos de ley en
materia penal que se han discutido en el último tiempo en nuestro país, el
legislador ha querido introducir normas claramente atentatorias al principio de
legalidad. Más adelante proporcionaremos algunos ejemplos de ésta peligrosa
práctica, señalando la inconsistencia de sus argumentos.

La retroactividad de las leyes penales solo admite una excepción


plenamente justificada, tanto por razones de justicia como de
humanidad: Cuando la nueva ley es más favorable al reo quien es, al
final de todo, el ser humano doliente que sufre el rigor del poder
punitivo del Estado.

III.- EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL SOBRE VALIDEZ


TEMPORAL DE LA LEY: EL PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD DE
LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE AL REO O PRINCIPIO DE LA
FAVORABILIDAD

1.- ¿Cuáles son los fundamentos de este principio y por qué cobra
especial relevancia en materia penal?

15JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: “Principios de Derecho Penal. La ley y el Delito”, Editorial


Sudamericana, Buenos Aires, 1997, p. 152.
El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo, o de
favorabilidad, denominación que adopta la profesora María Soledad Krause16,
encuentra sus fundamentos en un principio de justicia. Debe considerarse a la
nueva ley como más perfecta y más adecuada a las necesidades sociales que la
anterior, puesto que el legislador estimó conveniente que entrara a reemplazar a
ésta; y si conforme al nuevo ordenamiento jurídico no es necesaria la sanción penal
para una determinada conducta, o es suficiente para ella una pena menor que la
antes establecida, a este nuevo criterio rectificado ha de ceñirse el juzgamiento del
que ha delinquió, ya que de otro modo se impondrían penas innecesarias o
excesivas y, por consiguiente, injustas.17

Otras justificaciones dicen relación con que con este principio se busca impedir la
arbitrariedad del Estado, su intervención abusiva sobre los derechos y libertades
del sujeto.

Por definición, como se comprenderá, la ley más favorable es todo lo contrario al


abuso, pues tiende a convertir en más benigna la intervención. Más aún, la ley
posterior más favorable es expresión del principio de necesidad de la intervención
penal: si por cualquier razón el Estado ha estimado necesaria moderar la
intervención penal, lo hace en virtud de este principio.18

Por lo antes expuesto, entonces, el principio de la retroactividad de la ley penal más


favorable al reo, o de favorabilidad, cobra especial relevancia.

2.- Nudos críticos del principio de retroactividad de la ley más


favorable al reo o de favorabilidad:

2.1.- ¿Cuáles son los requisitos para que una nueva ley penal sea
aplicable retroactivamente?

1.- Que con posterioridad al hecho constitutivo de delito se haya dictado una
nueva ley. Aquí se debe distinguir: (i) Si se promulgó luego del hecho y antes de la
sentencia de término, o bien (ii) si la nueva ley más favorable promulgó después de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta. En
este último caso, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o
única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

16 Con detalle, ver: KRAUSE MUÑOZ, María Soledad: “Caso Control de Armas y ley penal más
favorable” (Análisis de la SCS Rol n° 5521-2017, de 24 de abril de 2008), en VARGAS PINTO,
Tatiana (Directora): “Casos destacados de Derecho Penal. Parte General”, Editorial Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2015, p. 25 y ss.
17 NOVOA MONREAL, Eduardo: “Curso de Derecho Penal Chileno”, Editorial Jurídica de Chile,

tercera edición, Santiago de Chile, 2005, t. I, p. 186.


18 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán: “Lecciones de Derecho Penal

Chileno”, Editorial Liberotecnia, primera edición, Santiago de Chile, 2012, vol. I, p. 193.
2.- Que esa nueva ley sea más favorable al reo.

3.- Que el hecho constitutivo de delito haya ocurrido bajo la antigua ley.

4.- Tener en consideración lo dispuesto en la parte final del artículo 18 del CP:
“En ningún caso, se modificarán las consecuencias de la sentencia primitiva en lo
que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.”.

2.2.- ¿Cuándo podemos decir que una nueva ley “es más favorable”?
¿Desde cuándo es posible la aplicación retroactiva de la nueva ley penal
más favorable al reo? Debates al respecto.

Para responder a esta pregunta, primero debemos analizar el artículo 18 CP, donde
se nos entregan algunas alternativas de carácter abstracto.

Así, una nueva ley penal será más favorable al reo si:

a.- exime tal hecho de toda pena.

b.- le aplique (a ese hecho) una pena menos rigorosa.

Si la nueva disposición exime el hecho de pena no se plantean problemas, ya que su


carácter “más favorable” está fuera de dudas.

No siempre es fácil, en cambio, decidir si la nueva ley –que mantiene la


incriminación- es en verdad “menos rigorosa” (reformatio in melius). No cabe
fórmula general y abstracta para decidir cuál es la ley más benigna. Una hipótesis
sencilla es que el hecho, que antes estaba previsto como simple delito, sea
incorporado a las faltas. Puede ocurrir que la nueva ley rebaje el marco penal o
añada circunstancias atenuantes. Pero, ¿qué pena es más benigna, si la nueva ley
reemplaza una corta pena de privación de libertad por una prolongada pena de
extrañamiento?19¿Es siempre una pena pecuniaria, por alta que sea, menos severa
que una ligera pena privativa de libertad? Puede suceder que la nueva ley suprima
una circunstancia agravante, pero añada otra. ¿Cómo decidir si la nueva regulación
es más beneficiosa al reo?20

De ahí que la determinación de la norma más favorable es un ejercicio que debe


realizar el juez, no apreciando en abstracto, sino en concreto, en cada caso
específico.

19 Art. 34 CP: Extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de
su elección.
20 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio: Op. Cit., pp. 143-144.
En la mayor parte de los casos, para resolver el caso bastará con que el juez decida
teniendo en cuenta la totalidad de los factores que intervienen en el caso concreto y
son relevantes para la determinación de la pena en conformidad a cada una de las
leyes en conflicto. En la práctica, esto significa que el Tribunal debe hacer dos
borradores de sentencia –uno sobre la base de cada ley-, a fin de establecer cuál de
ellas conduce a un resultado más favorable para el imputado. Lo que, en cambio,
no le está permitido es mezclar los preceptos de ambas leyes, tomando de cada una
de ellas aquello que beneficia al imputado, pues esto implicaría entregarle la
facultad de construir una tercera ley, que nunca ha estado en vigor.21

Para responder a la segunda pregunta planteada, debemos atenernos al texto


expreso del art. 18 CP. Esta norma solo exige, para la aplicación de la ley más
favorable, que ésta haya sido promulgada. Así, pues, no importa que su vigencia se
encuentre diferida. Esta solución podía admitir discusión antes de la reforma del
año 1972. Hoy, en cambio, puesto que la nueva ley tendrá que ser aplicada tarde o
temprano en razón de lo preceptuado por el inc. tercero de ese mismo artículo,
parece indudable que, al menos en esta parte, la suspensión de vigencia no surtirá
efecto.

2.3- ¿Qué ocurre cuando hay sucesión de leyes penales? ¿Cuál es la ley
que debe aplicarse? Referencia a las leyes intermedias, temporales y
excepcionales.

El problema se presenta de la siguiente forma: El hecho se comete bajo la vigencia


de una determinada ley (ley previa), se dicta otra ley más favorable que tiene una
vigencia temporal –que no está vigente al momento de juzgarse el caso- sino otra
que establece mayor o igual responsabilidad que la primera. Por tanto, nos
encontramos ante una sucesión, al menos, de tres leyes penales: la que estaba
vigente cuando se cometió el hecho punible; una o más leyes con vigencia posterior
a la comisión del hecho y anterior al momento del fallo; y una ley vigente al
momento de la sentencia. Si la ley en vigor en el momento de la sentencia resulta
más favorable, indudablemente será esta última la que se aplique con efecto
retroactivo de conformidad con el art. 18 CP. Si la más benigna resulta ser la que
regía en el momento de la comisión del hecho, se aplicará ésta por aplicación del
principio de irretroactividad. Y, por último, si la ley más favorable es la intermedia,
surge la cuestión si resulta posible aplicarla retroactivamente, ya que no estaba
vigente ni en el momento de la comisión ni del fallo judicial.

Si bien para un sector de la doctrina comparada no puede aplicarse la ley


intermedia más favorable pues no estaba vigente ni al momento de la comisión del

21CURY URZÚA, Enrique: “Derecho Penal. Parte General”. Ediciones Universidad Católica de Chile,
séptima edición ampliada, Santiago, 2005, p.229.
hecho ni del juicio, lo cierto es que hay sólidos argumentos para sostener lo
contrario, argumentos que son asumidos por una parte importante de la doctrina.

A este respecto, cabe señalar que conforme a los principios generales sobre los
efectos de la ley penal en el tiempo solo puede entrar en juego la ley vigente al
momento del hecho y nunca una posterior, salvo que sea más favorable. Luego, si la
ley más favorable era la intermedia, tendrá efecto retroactivo y será la que deberá
tomarse en consideración al momento del juicio. La última ley más rigurosa ni
siquiera entra en consideración en virtud de estos principios generales. En estos
casos se da la circunstancia que la ley intermedia tiene efecto retroactivo ya que se
aplica a un hecho cometido con anterioridad a su vigencia y también tiene efecto
ultractivo ya que regirá en el momento del juicio cuando ya había sido derogada.

Las leyes temporales y excepcionales. Las leyes temporales son las que rigen para
un periodo determinado de tiempo, que, normalmente, contienen mayor
rigurosidad penal.

El problema surge cuando un hecho cometido bajo la vigencia de la ley temporal, se


ha de juzgar cuando ésta ya no está vigente porque se ha vencido el plazo. Hay, en
consecuencia, que resolver un problema de ultractividad de la ley penal, de
prolongación de su vigencia.

Respecto de la ultractividad de una ley temporal se plantea el problema de su


fundamentación porque a primera vista pareciera que se está soslayando el
principio de la retroactividad de la ley más favorable. Ello no es así por las razones
que expondremos a continuación.

En este problema hay que tomar en cuenta que el principio general garantizador es
el de la ley previa y por tanto de la irretroactividad de la ley penal. El principio de la
retroactividad de la ley más favorable es de carácter excepcional y se fundamenta,
como hemos visto, en la necesidad de la pena.

Ahora bien, estos principios no resultan lesionados con la ultractividad de la ley


temporal, pues la aludida ultractividad resulta necesaria desde el punto de vista de
la pena, pues en caso contrario sería fácil hacer ineficaz la ley penal temporal
mediante el recurso de prolongar los procesos. Sin embargo, puede suceder que
finalizado el plazo de vigencia se produzca políticamente un cambio valorativo
sobre la pertinencia de la ley temporal –como hemos dicho, normalmente más
severa- y se estime necesaria la aplicación retroactiva del régimen penal ordinario,
es decir, el vigente antes de la ley temporal. Si así fuera, la pena políticamente no se
entendería necesaria. Para solucionar esta cuestión, Oliver Calderón postula que el
propio legislador promulgue una ley al finalizar el plazo de la ley temporal,
estableciendo expresamente la aplicación del régimen ordinario a los hechos bajo la
vigencia de aquella.

Las leyes excepcionales son las que rigen en exclusiva para una situación
extraordinaria. Por ejemplo, tras la declaración de un estado de sitio se aprueba
una ley que aumenta las penas para los delitos de porte de armas ilegales,
limitando su vigencia a la duración del estado de excepción. Estas leyes, al
contrario de las temporales, no tienen un plazo determinado y no pueden tenerlo
por su propia naturaleza, ya que no hay posibilidad de fijar un plazo a la situación
que le da origen. Respecto de estas leyes no se plantea el conflicto de su
ultractividad con el principio de necesidad de la pena. En las leyes temporales la
pena sigue siendo necesaria. De ahí que deba aplicarse respecto de los hechos
realizados bajo su vigencia y enjuiciados estando ya derogadas. En cambio, en las
leyes excepcionales desaparecida la situación de excepcionalidad, la pena deja de
ser necesaria. Por tanto, respecto de ellas, no rige su ultractividad frente a una ley
posterior más favorable.

Confirma esta conclusión el hecho de que el Código Penal nada diga a su respecto,
confirmando con ello la vigencia de los principios generales de ley previa y de
retroactividad de la ley penal más favorable.

Todo el problema doctrinario que surge a raíz de las leyes intermedias, temporales
y excepcionales, se halla subsanado por la propuesta hecha para el Anteproyecto de
Código Penal para Chile, que más adelante señalaremos.

2.4.- Sobre la aplicación de este principio: (i) ¿Cuál es la labor que


cumplen los tribunales a la hora de decidir sobre la aplicación de las
leyes penales que se suceden en el tiempo? (ii) ¿Cómo deben
solucionar los problemas que se susciten en torno a este problema? (iii)
El principio de retroactividad de la ley más favorable al reo o de
favorabilidad ¿es de aplicación facultativa u obligatoria para los jueces?
(iv) ¿Les está permitido a los jueces la combinación de leyes? Posturas
respecto a este punto (v) ¿Es lo mismo la aplicación de la ley más
benigna que la interpretación más benigna de un precepto?

- A los jueces y juezas les es obligatoria la aplicación retroactiva de la ley penal


más favorable al reo, no es simplemente una facultad para ellos.

- Les corresponde hacer un análisis en concreto de todas las leyes en juego, y a


partir de ahí decidir por una, decidir por cuál de todas ellas deja al reo en mejor
situación.

- Lo que no pueden hacer los jueces es hacer una combinación de leyes,


recogiendo los elementos más positivos y destacables de cada una de las normas en
juego, ya que ello implicaría la creación de una nueva ley, una tercera ley. De
acuerdo al principio de separación de poderes, a los jueces no les está permitida la
creación normativa, que corresponde al Poder Legislativo.

Con todo, hay quienes ven en la posibilidad de combinar leyes una interpretación
integradora de la ley, por lo que no se cierran del todo a esta posibilidad.

- No es lo mismo aplicación de la ley penal más favorable que interpretación


más favorable de la ley penal. En el primer caso corresponde a una obligación para
los jueces, y en el segundo, corresponde a un ejercicio que, si se desarrolla en pleno
respeto a los márgenes del principio de legalidad, es completamente válido.

En este último caso, es posible la existencia de interpretaciones jurisprudenciales


más favorables o benignas, o bien, más perjudiciales para el reo.

2.5.- El problema de la cosa juzgada: ¿Es posible la aplicación


retroactiva de una nueva ley penal más favorable al reo después de
haberse dictado una sentencia definitiva? Posturas favorables y
divergentes respecto a este punto.

Ya lo decíamos precedentemente, si la nueva ley más favorable se promulgó


después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única
instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

De lo anterior se deduce que es posible su modificación, que además constituye


un mandato para el juez, que la autoridad de cosa juzgada de una
sentencia condenatoria cede a favor de la libertad o bien, de una
consideración más benigna a favor del reo.

Lo cierto es que este último aspecto del principio de retroactividad de la ley más
favorable al reo, o de favorabilidad, no siempre estuvo presente en nuestro
ordenamiento.

Durante la discusión del Código Penal se señaló lo siguiente:

“… propuso el señor Fabres que el beneficio de la aplicación de leyes más benignas


se hiciera estensivo aun a los reos ya condenados i que cumplen su condena.

Se contestó que no era conveniente consignar en la lei un principio que ataque tan
directamente i destruya la autoridad de la cosa juzgada, que podría servir para
que se dictaran leyes con el solo objeto de salvar a determinadas personas ya
juzgadas i por solo intereses políticos o personales, i finalmente que si llegara a
verificarse el caso propuesto, de seguro se obtendría por medio del indulto el
mismo resultado, sin dejar en la lei establecido un antecedente de funesta
aplicación.

El señor Fabres retiró su indicación.”. (Ses. 127°, 18 de abril de 1873)

Recién con la Ley N° 17.727, de 27 de septiembre de 1972 (Gobierno del Presidente


Salvador Allende) se modificó el art. 18, incluyendo la circunstancia de una ley
penal más favorable luego de ejecutoriada la sentencia.

Aquella ley representa un importante avance en la humanización del derecho


penal.

2.6.- La validez de este principio en el ámbito procesal penal. ¿Es


posible su aplicación? Posturas al respecto.*

Volvamos a revisar lo que dispone el art. 11 del CPP.

Las leyes procesales penales serán aplicables a los


procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del
tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más
favorables al imputado.

De lo anterior podemos concluir lo siguiente:

Las leyes procesales penales no rigen retroactivamente.

Se postula una ultractividad de las normas procesales más beneficiosas al reo. Con
todo, y atendido el carácter inquisitivo del procedimiento antiguo, es muy difícil su
aplicación

III.- EL MOMENTO DEL DELITO

1.- ¿Cuándo se entiende cometido un delito? Posturas al respecto.

Para la determinación de la ley previa, de manera de hacer regir el principio de


irretroactividad, pero también para otros efectos (tales como el momento en que se
comienza a contar el plazo de la prescripción y con relación a no pocas cuestiones
relativas al momento consumativo, a la participación criminal, etc.) es fundamental
el establecimiento del tiempo del delito, esto es, el momento en que se ha
ejecutado.

Para ello, hay quienes estiman que el momento del delito es cuando la acción típica
se ha producido y otros, en tanto, cuando el resultado (lesión del bien jurídico) se
ha manifestado
2.- ¿Cuáles son las distinciones que es necesario realizar para
resolver este problema?

Se debe distinguir entre delitos formales, entre delitos permanentes, continuados y


habituales y, por último, en delitos materiales.

En los delitos formales y en los delitos materiales es más fácil distinguir el


momento del delito y, con ello, la ley aplicable. Pero en los delitos permanentes,
continuados y habituales, aquello es más complejo.

Nuestro código nada dice al respecto, por lo tanto la doctrina es quien ha ensayado
fórmulas para dar solución a este tema.

Cabe destacar, no obstante, que esto se subsana en el Anteproyecto de Código


Penal.

IV.- ESTADO ACTUAL DEL DEBATE EN TORNO AL ÁMBITO DE


VALIDEZ TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES

1.- ¿Qué ha dicho nuestra jurisprudencia sobre la materia?

Se recomienda, especialmente, revisar la SCS, de fecha 29 de abril de 2008 (Rol n°


5521/2007).22

La sentencia aplica el principio de favorabilidad para establecer la vigencia en


cuanto al tiempo de la modificación introducida a la Ley de Control de Armas.
Destaca la sentencia en la medida en que reconoce que esa favorabilidad se aplica a
las sentencias ejecutoriadas y que ella se establece por el tribunal tras un examen
concreto de las circunstancias del caso.

El principio de favorabilidad, así como la exigencia de la ley previa, constituye una


de las garantías fundamentales reconocidas en nuestro sistema jurídico en relación
con el ejercicio del ius puniendi del Estado. Por medio del mismo sistema jurídico
persigue subsanar los defectos que genera la excesiva rigidez a que conduce una
aplicación estricta del principio de legalidad en los supuestos en que se perjudica al
imputado.

22 Con detalle, ver:


https://suprema.pjud.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=3
&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_IdTramite=474452&CRR_IdDocumento=272480 (última
visita viernes 30 de agosto de 2019)
2.- Política Criminal: Breve referencia a los últimos proyectos de ley
en materia penal que han sido debatidos en el hemiciclo. (i) ¿Cuáles
han sido las últimas opiniones del Legislador en torno al tema?

Recientemente entró en vigencia la Ley N° 21.160, que declara imprescriptibles los


delitos sexuales contra menores de edad.

En el seno de su discusión, no fueron pocos los parlamentarios y parlamentarias


que sugirieron su aplicación retroactiva, especialmente en la Cámara de Diputados,
durante su segundo trámite constitucional. Entre sus más férreos defensores se
encontraban los diputados Matías Walker, René Saffirio, Gabriel Boric y Hugo
Gutiérrez. Los argumentos que esgrimieron durante la discusión para sostener esta
postura, por cierto, estaban más bien basados en el pequeño cálculo político, antes
que en opiniones serias.23 Llegaron incluso a plantear, en forma irresponsable que
“Ni el Presidente de la república ni un grupo de diputados se va a atrever a
recurrir al Tribunal Constitucional reclamando porque se está tratando de
extender el ámbito de aplicación a los delitos sexuales ocurridos con
anterioridad”. Como puede advertirse, la fundamentación resultó ser pobrísima.

Lo que resultó más terrible es que la Cámara de Diputados aprobó la inclusión de


un artículo transitorio, fruto de una indicación de los diputados antes mencionados
del siguiente tenor:

“Artículo transitorio.- Lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código Penal, se


aplica también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la
Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el inciso
segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República.”.24

Producto de todo lo que hemos venido estudiando, con este artículo se vulneraba
ostensiblemente, y en forma demasiado arbitraria, la garantía de certeza y carácter
previo de la ley penal.

¿Una persona en 1990 imputada por alguno de los delitos sexuales contemplados
en el Código Penal, habría estado en condiciones de saber en ese momento, que en

23 Con detalle, ver: (1) https://www.latercera.com/politica/noticia/rechazan-caracter-retroactivo-


imprescriptibilidad-delitos-sexuales-menores/707608/; (2)
https://www.emol.com/noticias/Nacional/2019/05/29/949517/Retroactividad-para-que-los-
delitos-sexuales-contra-menores-sean-imprescriptibles-El-debate-que-divide-al-Congreso.html
(última visita viernes 30 de agosto de 2019)
24 Con detalle, ver Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la

Cámara de Diputados, recaído en el proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales
contra menores. Boletín n° 6956-07(s), disponible (en línea) en:
https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7354&prmBoletin=6956-07 (última visita
viernes 30 de agosto de 2019)
2018 se aprobaría esta ley? Lo absurdo de la pregunta (no es posible viajar ni al
pasado ni al futuro aun) da cuenta de lo irracional que era la norma propuesta.

Por suerte, la comisión mixta que discutió el proyecto dio algo de cordura a la
iniciativa, y rechazó darle este carácter retroactivo a esta ley.

(ii) ¿Cuál es la postura que se ha escogido en el Anteproyecto de Código


Penal?

El Anteproyecto de Código Penal25 dispone lo siguiente:

Art. 8. Aplicación de la ley penal en el tiempo. La pena, la


consecuencia adicional a la pena y la medida de seguridad que
corresponde imponer es la prevista por la ley vigente al
momento de la perpetración del hecho.

Si durante la perpetración del hecho entrare en vigor una


nueva ley se estará a ella siempre que en la fase de
perpetración posterior se realizare íntegramente la
descripción legal del hecho. Si a la fecha del
pronunciamiento judicial sobre el hecho se encontrare vigente
una ley más favorable para el imputado se estará a ella.

Si después de la perpetración del hecho hubiere entrado en


vigor una ley más favorable se estará también a ella para el
pronunciamiento judicial sobre el hecho aunque ya no se
encontrare vigente a esa fecha, a menos que la ley disponga
otra cosa.

Si una ley más favorable entrare en vigor después de


ejecutoriada la sentencia que hubiere impuesto la pena, la
consecuencia adicional a la pena o la medida de seguridad el
tribunal que la hubiere pronunciado deberá modificarla de
oficio o a petición del condenado o afectado en todo aquello
en que la sentencia no se hubiere ya ejecutado.

Las leyes destinadas a tener vigencia por un tiempo


determinado serán siempre aplicables a los delitos
perpetrados bajo su vigencia a menos que la ley disponga otra
cosa.

25 Para ver y analizar el texto del Anteproyecto en su totalidad, ver:


http://www.minjusticia.gob.cl/media/2018/10/Anteproyecto_de_C%C3%B3digo_Penal_2018.pdf
(última visita viernes 30 de agosto de 2019)
Serán aplicables inmediatamente desde que entraren en vigor,
aun a hechos perpetrados con anterioridad: 1° las leyes
relativas al régimen de ejecución de las penas, las
consecuencias adicionales a la pena y las medidas de
seguridad a menos que de ello resultare su agravación; 2° las
leyes relativas a la prescripción de la acción penal y de la
pena a menos que hubiere transcurrido el plazo de
prescripción.

Art. 9. Tiempo de perpetración del delito. Para efectos de lo


dispuesto en el artículo precedente, el delito se entiende
perpetrado en el momento o durante el lapso en el cual se
ejecuta la acción o se incurre en la omisión punible.

3.- Casos recientes aparecidos en medios de comunicación.

Sobre el debate de la aplicación retroactiva de la ley que declara imprescriptibles


los delitos sexuales. Ver:

(1)
https://www.emol.com/noticias/Nacional/2019/05/29/949517/Retroactividad-
para-que-los-delitos-sexuales-contra-menores-sean-imprescriptibles-El-debate-
que-divide-al-Congreso.html;

(2)

https://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2019/06/20/rechazan-retroactividad-
de-delitos-sexuales-contra-menores-de-edad/;

(3)
https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/chile/2019/06/09/imprescriptibilid
ad-de-delitos-sexuales-contra-menores-retroactividad-divide-camaras-del-
congreso.shtml

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