Clase del jueves 18/10/12

Hoy vamos a hablar del “Régimen General de Contrataciones”. Nosotros teníamos una ley
de contabilidad vigente, que en esa ley de contabilidad estaba incluido todo el sistema de
contabilidad y administración financiera de Estado Nacional, y esa ley de contabilidad fue
reemplazada a fines del año ‘92, fue reemplazada por la ley 24.156. En esta ley se aprueba
el título de la ley y lo dice, todo lo que sería el sistema de administración financiera del
Estado Nacional y los sistemas de control que estaban en la ley anterior (L.C). Pero la ley
de contabilidad (L.C) a esto de la administración financiera y los sistemas de control le
agregaba otro tema que eran las contrataciones, o sea en el capítulo 6º la L.C tenía un
capítulo que se refería a las contrataciones del Estado Nacional, y el capítulo 7º se refería a
los bienes del Estado. Cuando cambia esto, como les digo a fines del ’92, es reemplazado el
sistema de administración financiera y los sistemas de control por todo un sistema nuevo,
que nosotros los vimos, y que está en la 24.156 referido a la administración financiera del
Estado y referido a los sistemas de control. La nueva ley, la ley 24.156 no tiene nada
respecto a la reglamentación de las contrataciones, y no tiene nada porque los legisladores
no llegaron a discutir todo este tema que era tan importante y decidieron promulgar la
nueva ley de administración financiera nueva, la ley 24.156, con los capítulos de
administración financiera y los capítulos referidos a los sistemas de control, y como no
llegaban a una discusión plena, ni a un acuerdo pleno con relación a las contrataciones,
decidieron dejar vigente el capítulo 6º y también el capítulo 7º de la L.C. O sea que la L.C
fue derogada a fines del ’92 en toda su extensión, menos dos capítulos, el capítulo 6º y el
7º, o sea que son dos capítulos, que pese a ser derogada la ley, siguieron rigiendo
ultractivamente. Entonces tenemos que las contrataciones del Estado hasta el año 2001
siguieron estando regidas por este capítulo 6º de la L.C, aunque la L.C en sí misma y el
resto de los capítulos se habían derogado hasta el año ’93 cuando se dictó la 24.156.
Durante este tiempo digamos, que siguió vigente la L.C, el Congreso dictó una ley, la
25.414, que es una ley que es un ejemplo de lo que vimos como “Reglamentos Delegados”,
o sea que cuando ustedes vieron “R.D” en las fuentes vieron que existía la posibilidad de
que en Congreso de la Nación le delegara por una ley al P.E el dictado de una norma que
originalmente tenía que tener el nivel de ley pero que en lugar de dictarlo en el Congreso la
iba a dictar el P.E. En la ley 25.414, el Congreso le delega al P.E la posibilidad de dictar
una norma en materia de contrataciones. Las contrataciones implican vincularse a través de
un contrato y ese vincularse a través de un contrato va a implicar siempre derechos y
deberes. Los deberes y los derechos, dice el art. 14 de la C.N que los derechos tienen que
ser reglamentados por ley, y entonces todo lo que se refiere a un contrato o contratos, su
nivel tiene que ser el de una ley. Sin embargo, con la 25.414 el P.L delegó en el P.E la
posibilidad de reglamentar los contratos, que originalmente tenían que ser por ley, a través
de un reglamento, que en este caso es un reglamente delegado porque se delega en el P.E la
reglamentación de una materia que originalmente es del Congreso. Decíamos que el art. 76
de la C.N, que esos reglamentos delegados tenía que ser de materias sobre administración o
de emergencia. En este caso se cumple con la consigna porque era una materia determinada
de la administración, o sea que los contratos que celebra la administración son un tema
administrativo, son un tema que hace a la administración de los recursos, o sea que estamos
cumpliendo con la indicación que da la C.N. Si ustedes tienen que leer la 25.414 van a ver
que además se le va a dar un plazo determinado al P.E para llevar adelante este cometido, o
sea que no lo puede hacer en cualquier tiempo, sino que lo tiene que hacer en el plazo que
ha fijado el Congreso. Entonces como producto de esa delegación, de la ley 25.414, el P.E
finalmente va a dictar un reglamento delegado y este reglamento delegado va a ser el
Decreto 1023/2001, que es el decreto que aprueba la reglamentación que utiliza el Estado
en materia de contrataciones y es lo que se llama un Reglamento Delegado. O sea un
reglamente que dicta el P.E, pero que tiene materia o sustancia de ley, por eso es que a su
vez va a ser reglamentado por otro decreto, o sea que es un decreto reglamentado por otro
decreto. El reglamento que decreta actualmente el decreto 1023/01, es el decreto 893 de
2012, que es de junio de este año. Ahora ustedes dirán que el decreto 1023 se dictó en el
2001 y ahora estamos en el 2012, quiere decir que han pasado 11 años. Si ustedes si fijan en
el decreto 1023, en los últimos artículos va a decir que hay un plazo, relativamente corto,
de 60 ó 90 días. El artículo 37 decía: “Este Régimen entrará en vigencia a partir de los 60
días corridos contados desde su publicación en el Boletín Oficial”, pero hay un plazo para
la reglamentación, el artículo 39 que dice que son 60 días corridos. ¿Qué pasó desde el
2001 hasta el 2012 que fue recién que se dictó el decreto que lo reglamenta? Pasó que no se
dictó nunca el decreto reglamentario y pasó que hubo que fusionar el último reglamento
que había tenido la ley, el capítulo 6º de la L.C, con lo cual esto era bastante atípico y esta
aplicación de este reglamente es porque así lo dispuso a través de un dictamen la Oficina
Nacional de Contrataciones. Nosotros vamos a ver ahora que producto de ese decreto
1023/01 se aprueba un sistema de contrataciones para el Estado Nacional y ese sistema
tiene un órgano rector, que va a ser la Oficina Nacional de Contrataciones y ésta que
atiende todo lo que tiene que ver con la reglamentación y normativas en materia de
contrataciones dispuso que a raíz de que no había el P.E dictado la reglamentación, se
utilizara como reglamento un decreto que era el decreto 436/00, que era el último
reglamento que había tenido la Ley Nacional de Contrataciones. Se daba una paradoja que
el decreto 1023/01 estaba actuando, funcionando como reglamento de este decreto un
decreto del año anterior, o sea que estaba reglamentado por el decreto 436/00 cuando el
decreto 1023 es del 2001. Si uno mira se pregunta cómo puede ser que una norma está
siendo reglamentada por un decreto de un año atrás. Era porque no era el verdadero
reglamento, sino que a raíz de no haber reglamento se utilizaba por indicación de la Oficina
Nacional de Contrataciones, un reglamento que había regido para el último tramo en que
estuvo vigente el capítulo 6º de la L.C.
Bueno entonces, en definitiva hoy tenemos regulado el tema de las contrataciones por el
decreto 1023/01 y tenemos que existe un reglamento, que es este decreto que les mencioné
que es de junio de este año, que es el 893/2012. Nosotros vamos a estudiar el decreto
1023/2001 que tiene nivel de ley y a su vez un decreto, que es un verdadero decreto, que es
este del año.
Qué pasa en cuanto a las normas referidas a la contrataciones que yo debería aplicar si yo
tengo que resolver un caso concreto. Yo voy a tener si voy a la ley de procedimientos
administrativos, la ley 19.549… Perdón, nosotros vamos a estudiar la ley de contrataciones
con este decreto 1023, o sea vamos a ir desarrollando art por art, y hay algunos art que no
nos van a interesar. Además de este decreto 1023 que vamos a desarrollar, hay ciertos
conceptos generales que ustedes tienen que manejar. Para esos conceptos generales yo les
voy a dejar unas fichas en fotocopiadora para manejar dos partes, por un lado los conceptos
generales de lo que es un contrato administrativo y también para todo lo que tiene que ver
son el sistema de selección del contratista particular (licitación pública, licitación privada,
contratación directa, remate), son todas maneras en que el Estado selecciona a su contratista
particular; figuran en el art 25 del decreto 1023 y les voy a pedir que no lo vean
directamente por el artículo y que remitan a estudiarlo por las fichas que les va a resultar
más fácil.
(…) Los elementos un de un contrato, porque a los contratos los vamos a distinguir como
que son actos jurídicos administrativos bilaterales, o sea así como hablamos del acto
administrativo que tiene alcance particular, podemos hablar también de un acto
administrativo de carácter bilateral que serían los contratos. Esto no siempre ha sido
pacífico en cuanto lo es a la doctrina y de hecho en lo que es a ley de procedimientos
administrativos, ahí está plasmada con una modificación que se hizo en el art 7º de la LPA.
No sólo se ve la discusión sino que incluso se ve la evolución que esa discusión ha tenido
en la doctrina, porque si yo leo el texto original del art 7º de LPA (requisitos esenciales del
acto administrativos), tiene unos párrafos a lo último que decían que los contratos se iban a
regir por sus normas especiales y que además también se le van a aplicar en forma
analógica todas las normas que figuran en este título dice (título 3ro de la LPA). Ese
párrafo está diciendo que los contratos se rigen por sus leyes especiales, si perjuicio de ello
le van a aplicar también las normas de este título en lo que corresponda. Entonces está
remitiendo a la aplicación en primer lugar de las leyes especiales que cada contrato tenga y
en segundo lugar a la aplicación, en lo que corresponda, de las normas de este título tercero.
Del art 7 al 22 de la LPA se les aplica también a los contratos en lo que corresponda, en lo
que corresponda es justamente lo que tiene que ver con esa temáticas porque los contratos
hay algunos que tiene leyes especiales, que se refieren a ellos. A esos contratos se los llama
TIPICOS, o sea el contrato que tiene una ley que lleva su nombre es un contrato típico, por
ejemplo el empleo público es un contrato típico porque tiene una ley que lo regula y el
contrato de obra pública también lo es porque tiene una ley que se refiere a ese contrato.
Entonces yo voy a tener algunos contratos que son típicos porque se tiene una ley que se
refiere a esa temática y otros que no son típicos y que van a estar regulados por el Régimen
General de Contrataciones, que es el decreto 1023/2001 que vamos a estudiar ahora.
Entonces ahí cuando dice que los contratos se van a regir por sus respectivas leyes
especiales, bueno cuando el contrato no tenga una ley típica, la ley que se refiere a ese
contrato va a ser la Ley General de Contrataciones, el decreto 1023/01 que vamos a aplicar
ahora. Y en segundo lugar dice, y además en lo pertinente se le van aplicar sin perjuicio que
también se le van a aplicar las normas de este título, o sea los art 7 a 22 de la Ley 19.549,
en lo que corresponda, que significa que normalmente en las leyes que se refieren a los
contratos e incluso en este decreto 1023/01, si ustedes leen de punta a punta este decreto o
leen de punta a punta la ley de empleo público o la ley de obra pública, no hablan de los
elementos que los contratos tiene que tener, ni de los vicios que pueden tener, y por qué no
habla de esos temas. Por ejemplo si yo quiero impugnar un contrato voy a tener que decir
que ese contrato tiene algún vicio o que tiene algún problema, lo que tengo que llevar al
juez esta problemática y voy a tener que decir que el contrato por ejemplo o no tiene causa,
o no tiene finalidad, porque voy a poder argumentar frente al juez encuadrándolos en esa
normativa relativa a los vicios, porque al contrato lo consideramos un acto administrativo
bilateral y la ley de procedimientos está diciendo en el art 7º. Los contratos no tienen
ninguna norma que se refiera a cómo yo impugno un contrato en cuanto a qué vicios o bajo
qué configuración jurídica tengo que situar los vicios. Para hacer este análisis, de qué vicios
tiene y poder llevárselos a un juez al momento de impugnarlo voy a tener que recurrir a la
LPA y voy a tener que como el contrato es un acto administrativo igual que el unilateral
sólo que el contrato es bilateral y en realidad no es igual porque no hablaba de aplicación
directa, sino aplicación analógica, hablaba de analogía porque a cosas que no son idénticas
no puedo aplicar las mismas normas, tengo que hacer un aplicación analógica por vía de
analogía de las normas.
A partir del año 2001 cuando se dicta ese decreto 1023, en éste se incluye un artículo que es
el 36 (lee el artículo completo). Ahora el artículo dice “aplicación directa”, lo único que se
cambió es la palabra “directa”. Antes donde ahora dice directa, el art 7 decía “aplicación
analógica” porque la doctrina que no estaba de acuerdo sobre que el contrato era o no era
un acto administrativo y por lo tanto se le podían aplicar o no los vicios y defectos de los
actos administrativos ponía que se le aplicaba por analogía porque no había otra norma que
aplicar y por eso se le aplicaba el mismo tipo de vicio que a los contratos. Y cambio porque
la doctrina se puso de acuerdo en que los contratos también son actos administrativos pero
bilaterales. Entonces ya no se le aplica las normas referidas a los vicios del acto
administrativo en forma analógica. Si yo digo que un contrato es un acto administrativo
bilateral no le tengo que aplicar en forma analógica las normas, le tengo que aplicar en
forma directa. Si yo tengo que impugnar un contrato voy a tener que recurrir
necesariamente a las normas de los art 7 a 22 de la LPA porque ahora dice el art 7 que se
les aplica a los contratos sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación
directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente. Por lo tanto, estas
normas son aplicables a los contratos como las normas del decreto 1023/01.
Cuando yo celebro un contrato administrativo, que dijimos que lo contratos administrativos
se celebran o entre dos administraciones públicas (contrato interadministrativo) ó entre una
administración pública y un particular. Aquí en el decreto 1023/01 justamente el art 1 va a
decir: OBJETO (lo lee). Yo voy a partir de la base que si los contratos administrativos son
actos administrativos bilaterales van a tener que tener los mismos elementos que los actos
administrativos, por lo que los contratos tienen competencia, causa, finalidad, objetos, etc.
La diferencia es que en el contrato siempre se necesita de otro ya que es bilateral y hay que
vincularse con otro administrado o a veces con otra administración.
Del decreto 1023/01 me interesa que lean los “Considerando” porque ahí hace toda esta
historia que les estoy comentando, todo lo que comenté hoy en clase.
Este Régimen de Contrataciones en realidad es lo que se considera un procedimiento
administrativo especial. La ley que ustedes utilizaron para estudiar los artículos referidos a
los actos administrativos, es la ley 19.549, que es la LPA. Ahí esa ley tiene un decreto que
la aprueba y entre la ley y el decreto que la aprueba lo que establecen es cuál es el
procedimiento administrativo de carácter general que se usa para que los administrados
actúen frente a la administración. Además tenemos los procedimientos administrativos de
carácter espacial, tenemos por ejemplo el Régimen que regula todos los Sumarios
Administrativos, cuando se castiga a un empelado público se lo hace a través de un
procedimiento administrativo especial que está en el Reglamento de Investigaciones, que es
un procedimiento administrativo especial. No puedo castigar a los agentes públicos de
cualquier manera, sino que tengo que aplicar ese procedimiento administrativo especial y el
Régimen de Contrataciones es otro procedimiento especial, o sea yo para contratar con el
Estado tengo que seguir toda una serie de procedimientos, por eso es que digo que no hay
un papel con las clausulas para firmar un contrato. Para poder llegar a contratar con el
Estado se pone en marcha todo un mecanismo que está volcado en este decreto 1023 y que
es un tipo de procedimiento administrativo de tipo especial. Yo no puedo contratar de
cualquier manera, sino que para contratar tengo que usar todas las normas que están en este
decreto 1023/01, que serían normas que configuran un procedimiento administrativo, no de
tipo general, como el que está en la ley 19.549 y su decreto reglamentario, sino de carácter
especial. Para contratar tengo que seguir estas normas, las del decreto 1023/01 y su decreto
reglamentario. Entonces yo voy a tener dentro de lo que sería ese procedimiento
administrativo especial para contratar que significa vincularme con la administración
primero voy a tener toda una etapa interna, no tiene ese nombre pero la vamos a llamar
así, dentro de la administración, se tiene que dar una discusión sobre qué es lo que se quiere
contratar. Después de eso voy a tener, una vez que sé qué es lo que quiero contratar, me
voy a tener que ocupar de ver con quién me relaciono para que la obra o el servicio, y tengo
que saber de quién lo voy a obtener, con quién me voy a vincular. Esta etapa la llamaríamos
de selección del contratista particular. Y después de eso, que pasó esa etapa y yo ya sé
quién va a ser mi contratista particular, con quién me voy vincular, aquí dentro de esta
misma etapa se dicta un acto administrativo por el cual en un artículo 1, supongamos, se
aprueba el procedimiento llevado a cabo, y en un art 2 se adjudica un contrato, que se
adjudica un contrato significa que yo digo quién va a ser mi contratista particular. Y por
último, voy a tener una tercera etapa que sería la etapa de ejecución del contrato, que si
yo lo que quiero es hacer una obra pública, un edificio, me la pongo a construir la obra
pública. Todo esto que se llama contratación administrativa y todo esto puede constituir un
expediente de contratación que se van haciendo sobre la base de cada cuerpo que tiene 200
fojas.
Vamos a tener también un artículo que va a decir que en sistema de contrataciones que es lo
que esta norma prevé un sistema de contrataciones para todo el sistema nacional y va a
decir que las compras son descentralizadas, o sea hay una Oficina Nacional de
Contrataciones que es la oficina que planifica todo lo que es las normas relativas a las
contrataciones en general, pero después cada entidad y cada jurisdicción (cada ministerio es
una jurisdicción), cada Ministerio dentro del P.E tiene su propia oficina de compra, o sea
que las compra las va preparar de manera descentralizada. Este es un ejemplo sencillo.
Una vez que llevo a cabo toda esa etapa interna, allí voy a comenzar lo que se llama la
selección del contratista particular, que sería la segunda etapa. Entonces yo después voy a
tener el tema del contratista en particular, que bueno ahí vamos a tener lo que se llama los
sistemas de selección del contratista en particular que están es el art 25 de decreto 1023/01,
que yo les remito que lo estudien de las fichas que le voy a dejar en fotocopiadora porque
les va a resultar más fácil. Lo que me interesa que sepan de este sistema se selección del
contratista en particular es que a nivel mundial hay una discusión sobre los principios de
cual se parte cada ordenamiento jurídico. Los autores dicen que hay ordenamientos
jurídicos que parten del sistema de la libre contratación y hay otros ordenamientos jurídicos
que parten no del sistema de la libre contratación, sino que parten de lo que se llama un
sistema de restricción en materia de elección del contratista particular. El sistema de
restricción sería lo contrario al sistema de libre elección porque si yo tengo el sistema de
libre elección, yo elijo libremente, pero cuando yo parto de un sistema de restricción quiere
decir que estoy restringido en cuanto a las posibilidades de decidir. ¿Qué principio se da en
nuestro país? Eso es algo que ha sido motivo de discusión y que en realidad no se ha
llegado a un acuerdo porque las opiniones siempre difieren. Dromi (?) por ejemplo decía
que nuestro país nosotros partíamos de un sistema de restricción en materia de elección del
contratista particular, él decía esto porque el Derecho Administrativo es local, entonces yo
para saber, para contestar esta pregunta de si parto de un sistema de libre elección del
contratista o si parto de un sistema de restricción de elección del contratista particular tengo
que analizar los ordenamientos jurídicos de las 23 provincias más el Gobiernos de la
Ciudad más la Nación, de las 25 jurisdicciones que tiene le país tengo que mirar ese
ordenamiento para ver que dicen en materia de contrataciones. Dromi mirando esos
ordenamientos él dice que en las 25 jurisdicciones si yo miro la norma de Derecho
Administrativo que rige, en todas hay un sistema restrictivo, yo no puede elegir libremente
al contratista particular. Entonces si en todas yo observo que hay un sistema restrictivo
tengo que llegar a la conclusión que el principio general en la Argentina es un principio de
restricción en materia de elección del contratista particular, elección por parte del Estado
¿no? Marienhoff, por el contrario, decía que esto no es así, que en realidad en la mayor
parte de los lugares hay un sistema de restricción porque el ordenamiento positivo, en una
norma positiva así lo indica, pero del principio de cual se parte es el de libre elección, o sea
cuando no hay nada normatizado yo debería aplicar la libre elección. Igual siempre la libre
elección, y esto también lo reconocía Marienhoff, nunca es tan libre, porque de qué nunca
está exento el sistema jurídico argentina y el administrativo puntualmente, del principio de
razonabilidad, que se rige por el artículo 28 de la C.N. Entonces por más que el Estado
parta de un sistema de libertad de elección del contratista particular, nunca podría dejar de
lado los principios constitucionales. Un principio constitucional es el de razonabilidad y
otro es el de legalidad. O sea yo no podría como Estado apartarme del principio de
legalidad, que establece el art 19 de la C.N, ni del principio de razonabilidad que establece
el art 28 de la C.N. En ese sentido siempre hay alguna limitación que tiene que ver con la
C.N, pero básicamente Marienhoff lo que decía, salvo los principios constitucionales que
siempre hay que guiarse por ellos, se parte de un sistema de libre elección.
Bueno, cuando fue el tema de las privatizaciones (Menem) hubo oportunidad de hacer una
discusión sobre estos temas que exigen la aplicación de estos principios generales, por ese
entonces Aerolíneas Argentinas, en el pliego de privatizaciones, no tenía previsto, se
olvidaron de prever como se elegía el contratista particular, para la privatización. Entonces
había que resolverlo, había que elegirlo bajo una forma de una normativa, de alguna
manera, si yo seguía lo que decía Marienhoff partía de un sistema de libre elección, guiado
solo para la razonabilidad y la legalidad si es que había una norma referida en la ley y si yo
elegía en criterio de Dromi, evidentemente no había ninguna ley que reglara este tema
porque el reglamento de contrataciones de ese momento no se refería a las privatizaciones y
no había ninguna norma referida a cómo elijo a ese contratista particular en tema de
privatizaciones, había como elijo un contratista particular en una contratación, que no es lo
mismo que una privatización. Entonces este tema se discutió, fue a la Corte y la Corte se
inclinó por el criterio de Marienhoff, o sea que en nuestro país, y como principio general, si
no está previsto en el ordenamiento positivo, y en este caso no lo estaba, el principio
general sería el de la libertad de elección, por supuesto siempre vinculado a las normativas
constitucionales, pero más allá y en el caso de Aerolíneas podía elegirse libremente al
contratista particular, en ese caso concreto para privatizarla.
Los sistemas de restricción, a los que alude Dromi, son los distintos sistemas que prevén las
normas del derecho positivo para poder elegir al contratista particular. Nosotros por
ejemplo en este decreto 1023/01 si vamos al art 25 vamos a ver como sistemas para elegir
al contratista particular, vamos a tener la licitación o concurso público, licitación o
concurso de carácter privado, la subasta pública, la licitación o concurso abreviado, voy a
tener la contratación directa. O sea todos estos sistemas previstos aquí en la ley para poder
selección al contratista particular, son diferentes sistemas que se los llama sistemas de
restricción, que me restringen, yo no los puedo elegir libremente, tengo que elegirlo como
me dice la norma, siguiendo las pasos de la norma, por eso es un sistema de restricción y
que me sirven para elegir con quién el Estado se vincula.
Ahora podemos ir al decreto 1023/01 e ir analizando artículo por artículo. Este es el
Reglamento de Contrataciones del estado Nacional y que es una norma que rige en general
qué contratos aparecen. El primer art dice: OBJETO (lo lee completo). Acá va a decir en el
art 2 cuál es el ÁMBITO DE APLICACIÓN (lo lee completo). Después voy a tener el art 3:
PRINCIPIOS GENERALES (lo lee completo y dice que los tenemos que saber), son todos
principios generales que me sirven para utilizar cuando yo tengo que interpretar un
contrato, cuando hay una duda en cuanto a la aplicación de las normas o como las normas
juegan, yo tengo que aplicar esos principios generales y esos principios generales me van a
ayudar a resolver las dudas, las lagunas, los problemitas de encaje entre las distintas
normas. Aquí en el inciso e) cuando dice “responsabilidad de los agentes y funcionarios
públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones”, se está refiriendo a que
aquí… Ven que acá (en el pizarrón) yo puse acto administrativo que se apruebe la
contratación, que se apruebe el procedimiento. Este procedimiento de contratación que
puede llevar años, después vamos a ver que hay un artículo que dice que determinadas
decisiones que se llevan a cabo a lo largo del procedimiento de contratación hay que
hacerlas por acto administrativo; o sea a lo largo de todo este procedimiento hay decisiones
que tiene que adoptar la autoridad administrativa o sea que un Ministro de un Ministerio
tiene que decidir internamente qué es lo que se quiere hacer, supongamos que en el caso del
depósito quiero hacer una obra pública para hacer un depósito, una vez que yo digo que
quiero contratar un depósito, va a tener que salir un acto administrativo del Ministro que
autorice a llevar adelante esa contratación. Esa decisión tiene que ser a través de un acto
administrativo. Fíjense que acá cuando habla de la responsabilidad de los funcionarios, acá
en principio va a haber un acto administrativo que va a autorizar la contratación. Acá al
final de esta etapa debe haber un acto administrativo que va a aprobar este procedimiento
que se va a llevar a cabo, o sea ya lo autoricé y dije que el procedimiento del cual yo me iba
a vincular e iba a seleccionar a mi contratista particular es una licitación pública o es una
licitación privada o es una contratación directa o voy a llevar adelante una subasta.
Cualquiera de los procedimientos que yo elija para seleccionar un contratista particular lo
tengo que autorizar, tengo que autorizar que la selección del contratista particular se lleve a
cabo a través de una subasta, etc. Voy a tener como funcionario que autorizar bajo qué
procedimiento de contratación yo voy a seleccionar a ese contratista. Una vez que lo
autoricé, una vez que se llevó a cabo, una vez que se determina qué persona voy a
seleccionar, yo voy a tener que dictar otro acto administrativo en el cual se apruebe el
procedimiento llevado a cabo y adjudique el contrato, o sea que ese procedimiento de
licitación pública que se llevó a cabo lo estoy aprobando y entonces adjudico el contrato a
XX, y no sólo eso, sino que después voy a tener que gestionar, o sea una vez que elegí que
el contrato lo ganó un empresa XX se servicios de construcción, yo voy a tener que
vincularme con XX servicio de construcción para que mande el día lunes a los obreros con
el pico y con la pala para hacer la obra y eso sí, voy a tener que firmar los certificados de
obra y voy a tener que mandar a un inspector para que me controle la obra, ahí voy a
gestionar la contratación, entonces por eso acá dice “responsabilidad de los agentes y
funcionarios públicos…”. O sea en todo este proceso hay un funcionario público, desde el
Director de compras hasta el Secretario que interviene, más el Ministro quien va a ser el
que va a autorizar este tipo de procedimiento de selección que yo voy a usar, el Ministro
que va a aprobar el procedimiento que finalmente se lleve a cabo y que va a ser después
quien lo va a ejecutar a través de un funcionario de más abajo. Va a utilizar funcionarios
para gestionar la contratación; entonces esos funcionarios van a tener que tener
responsabilidad como principio general.
En el art 4 voy a tener los contratos comprendidos en este Régimen, en el art 5 voy a tener
los que están excluidos, o sea cuando digo los excluidos significa que no es que va a excluir
cualquier cosa, va a excluir contratos, o sea por ejemplo yo tengo en el 5 “contratos
excluidos”, no me está diciendo otras situaciones, me está diciendo cosas que son contratos
pero que no están regidos por este Régimen General, por ejemplo “los de empleo público”,
son contratos, pero no están regidos por esta norma, o por ejemplo “las compras por caja
chica”, son contratos pero no están regidos por esta norma, o los contratos que se celebren
con estados extranjeros, son contratos pero no están incluidos en esta norma. Entonces
dentro de los contratos comprendidos yo voy a tener el inc. a) (Compraventas, suministros,
servicios, locaciones, consultoría, etc.), y después tengo en el inc. b) las obras públicas,
concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias. En el b) en
realidad nos está mencionando toda una cantidad de contratos que tiene una ley propia pero
que a su vez también están comprendidos en esta norma, o sea que son contratos típicos
como la obra pública o la concesión de obra o servicios públicos que tiene normativa propia
pero que también están regidos por esta norma; los otros, compraventa, suministros, etc. no
tiene leyes propias y están directamente abarcados por este Régimen General.
Entre los excluidos voy a tener los que figuran allí, empleo público, las compras por caja
chica, contratos que se celebren con estados extranjeros (…), también van a estar excluidos
lo de crédito público. Y con relación a los que se celebren con estados extranjeros, lo que
va decir son que están excluidos de esta normativa pero que están comprendidos dentro de
lo que sería las normas que pone en práctica o el control que lleva a cabo la Auditoria
General de la Nación, porque la AGN si audita estos contratos con estados extranjeros, que
aunque no estén dentro del Régimen de Contrataciones las audita igual. Y fíjense que
además en el art 4 inc. a) dice “y a todos aquéllos contratos no excluidos expresamente” o
sea que si un contrato no está excluido expresamente, estaría incluido.
Después voy a tener el art 6 que se refiere a la PROGRAMACIÓN DE LAS
CONTRATACIONES (le lee completo). Año por año hay que programar las
contrataciones. Art 7: NORMATIVA APLICABLE (lo lee completo), tiene que ver con
todo lo que les explique fíjense… Las contrataciones se regirán por las disposiciones de
este régimen, o sea el 1023/01 y el decreto reglamentario de Junio de 2012, por su
reglamentación, por las normas que se dicten en su consecuencia, o sea ahora vamos a ver
que la documentación que se refiere a los contratos en general se la llama “pliego”.
Entonces yo voy a tener pliegos es igual a documentación, yo voy a tener pliegos de
condiciones generales y pliegos de condiciones particulares. Pliegos de condiciones
generales significa que por ejemplo para un tipo de contrato especial, como podrían ser las
obras públicas, cada administración confecciona y aprueba lo que se llama un pliego de
condiciones generales para la obra pública o un pliego de condiciones generales para los
suministros, o sea para cada tipo contrato cada administración pública (municipal,
provincial o nacional), prepara a priori un pliego de condiciones generales, entonces si yo
soy una empresa contratista y yo digo que me quiero dedicar a hacer un contrato con la
administración pública nacional y resulta que yo soy una empresa constructora, o sea quiero
hacer obras públicas me voy a tener que ir a fijar en el pliego de condiciones generales que
aprobó la administración pública nacional, ese pliego de condiciones generales está
aprobado por una norma y está publicado normalmente en Internet o es de fácil acceso. O
sea yo quiero dedicarme a hacer obras públicas nacionales a priori yo ya sé que voy a tener
que cumplir con estas condiciones que están dentro de este pliego de condiciones generales
para la obra pública, o sea que voy a tener que estar inscripto en la AFIP, etc. Esos pliegos
de condiciones generales que son condiciones generales para contratos, este tipo de
contratos especiales, la obra pública, el suministro, las concesiones, están aprobados en
forma previa por cada administración y aprobados por normas jurídicas que están
publicadas o que yo puede hacerme de esas normas. Esos pliegos de condiciones generales
sería lo que este artículo llama “las normas que se dicten en su consecuencia”, o sea yo voy
a poder acceder a este pliego viendo la norma que lo aprobó, que la norma la pudo haber
aprobado la Oficina Nacional de Contrataciones o ser aprobado por decreto el Presidente de
la Nación. O sea que a las contrataciones también se le van a aplicar, además del 1023 y el
decreto reglamentario, las normas que se dicten en su consecuencia. También se le van a
aplicar los pliegos de bases y condiciones, y también se le va a aplicar el contrato o la orden
de compra según corresponda, quiere decir… si yo por ejemplo tomo como ejemplo a la
obra pública, yo voy a ver que en la ley de obra pública hay un artículo que exige al final de
todo esto, que se lleva a cabo este procedimiento administrativo especial de contratación, al
final se firma un contrato dice la ley de obra pública, o sea hay un contrato, un papel.
Me olvidé de decirles que el pliego de bases y condiciones particulares son las exigencias
para ese contrato en particular, no para cualquier obra pública. Y podría tener un pliego de
bases y condiciones técnicas, o sea cuando son contratos complejos a veces hay
condiciones técnicas muy específicas y eso va a un pliego de bases y condiciones técnicas.
No todos los contratos tiene bases y condiciones técnicas, todos tiene un pliego de bases y
condiciones generales y un pliego de bases y condiciones particulares para ese contrato.
Algunos además tienen un pliego de bases y condiciones técnicas. Y después dice acá y el
contrato o la orden de compra según corresponda. Al final de todo procedimiento se firma
un contrato y no sólo dice que se firma un contrato, sino que dice que ese contrato tiene que
estar hecho en escritura pública o sea que le está exigiendo que el instrumento no sea un
instrumento particular, sino que sea hecho en instrumento público, y concretamente no
cualquier instrumento público sino una escritura pública dice el contrato de obra pública, o
sea que en ese caso yo tendría como norma aplicable en esa contratación de obras públicas
todo lo que dice acá el art 7 más el contrato hecho en escritura pública. Si yo en cambio me
voy a un contrato de suministro o a uno de obra pública y el ejemplo que pongo, el
suministro o tiene una ley especial, el suministro estaría regido por las normas de ese
decreto 1023 y el art 4 va a decir que comprende a los suministros. En el marco de este
decreto 1023, los contratos cuando lean el final, se perfecciona no con la firma de un
contrato sino con lo que se llama la revisión de una orden de compra, la orden de compra
notificada. En el marco del contrato de suministro yo voy a hacer todo lo que este decreto
1023 me diga para seleccionar al contratista en particular, supongamos voy a elegir a mi
contratista particular a través de una licitación pública, cuando llevo a adelante la licitación
resulta que gana XX y el ministro aprueba el suministro llevado a cabo y adjudica el
contrato a la firma XX y éste va a la Oficina de comprar y la Oficina de comprar para
perfeccionar el contrato hace un documento, que es la orden de compra, es unilateral, es
algo que redactar la Oficina de compras y se lo notifica por los medios de notificación que
están en el reglamento de los actos administrativos, se lo notifica a la empresa XX que es la
que ganó, y cuando le llega a la empresa XX esa orden de compra notificada, allí, en el
momento que le llega la orden de compra y el otro lo recibe se perfeccionó el contrato y lo
tiene que cumplir.