Corte Suprema, 19 de febrero de 2020, rol N° 4087-2019.

Redacción de ministra Andrea Muñoz S

Tags: susceptibilidad de adopción, ultima ratio, discapacidad y marentalidad,
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad,

Santiago, diecinueve de febrero de dos mil veinte.

Vistos:

En autos RIT A-4-2016, RUC N°16-2-0011184-6 del Segundo Juzgado de Familia

de Santiago, por sentencia de veintidós de mayo de dos mil dieciocho, se acogió la
solicitud de la Casa de Acogida Grada y se declaró susceptible de ser adoptada a la niña
de iniciales A.K.P.F., por concurrir solamente la causal del artículo 12 N°1 de la ley
19.620, en relación al numeral 7) del artículo 42 de la ley 16.618, debiendo en su
oportunidad la entidad que corresponda, agotar previamente la posibilidad de que quien
o quienes la adopten, voluntariamente, esté o estén dispuestas o abiertas a permitir el
contacto con sus padres biológicos, para lo cual deberá acreditarse que se ha preguntado
a todos quienes conforman el registro de personas interesadas en la adopción —
cualquiera sea su orden de prelación— y que no hubo nadie dispuesto a ello;
rechazándose la solicitud en cuanto a las demás causales invocadas señaladas en el
artículo 12 N° 1 de la ley 19.620 en relación a los numerales 3) y 6) del artículo 42 de la
ley 19.620, y la del articulo 12 N°2 de la ley 19.620, por falta de prueba. Dispuso la
mantención de la reserva.

Se alzaron ambas partes y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago,

por sentencia de tres de enero de dos mil diecinueve, la confirmó.

En contra de dicho pronunciamiento, la Corporación de Asistencia Judicial,

Oficina de Defensa de la Familia, en representación de los padres de la niña, oponentes
en este procedimiento, dedujo recurso de casación en el fondo, solicitando se invalide y
proceda a dictar una sentencia de reemplazo que rechace la solicitud de susceptibilidad
de adopción.
 Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, la recurrente denuncia la infracción de una serie de normas que

agrupa del siguiente modo, artículo 1 de la ley 19.620; artículos 7.1 y 9.1. de la
Convención sobre los Derechos del Niño; artículos 5, 18.1 y 27.2 del mismo tratado;
artículos 16 de la ley 19.968 y 3 de la citada convención; artículo 12 de la ley 19.620;
artículo 32 de la ley 19.968; y artículo 42 en sus números 3, 6 y 7 de la ley 16.618.

En relación a la primera norma citada, que establece que el objeto de la adopción

es velar por el interés superior del adoptado y amparar su derecho a vivir y desarrollarse
en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen, la recurrente indica que se desprende que uno
de los principios fundamentales de la institución es el de la subsidiariedad y de la
prioridad de la familia biológica, en estrecha relación con el derecho a la identidad del
niño, lo que implica una preferencia legal por la familia de origen y su consideración no
como una forma alternativa de filiación.

Señala que en concordancia con lo anterior, el artículo 15 de la ley 19.620, dispone

que debe hacerse todo lo posible para conseguir que el niño conserve su familia de
origen, de modo que la resolución que lo declara susceptible de ser adoptado ha de
dictarse cuando, previamente, se ha establecido la imposibilidad de adoptar otras
medidas que permitan su permanencia en ésta. En la especie, refiere que se ha incurrido
en un error de derecho al declarar susceptible de ser adoptada a la niña A.K.P.F, en
circunstancias que de los antecedentes allegados al proceso consta que sus padres tienen
una genuina vinculación con su hija y la han visitado y participado regularmente en sus
actividades (juegos, baño, alimentación, entre otras), durante todo el período de
institucionalización, y ella los reconoce como figuras significativas. Reprochan que no
se hubiera llevado a cabo un proceso de fortalecimiento de habilidades parentales y un
período de supervisión y acompañamiento, en forma previa y hacen ver que la consejera
técnica opinó que existían terceros significativos que podrían compartir el cuidado de la
niña a los que no se evaluó. Indica que en este mismo espíritu, el artículo 8 del
Reglamento de la Ley de Adopción dispone que los programas de adopción deben
orientar y apoyar a las familias de origen con el propósito precisamente de procurarles
herramientas para un plan de intervención que consideró tres aspectos —fortalecimiento
de competencias parentales, siendo derivados al Cosam y Cenfa; mantener vinculación
con la niña, y mejorar las condiciones habitacionales— todos los cuales cumplieron
efectivamente, detallando el modo en que éstos se ejecutaron. Concluye que a los padres
no les falta motivación y que, de hecho, se movilizaron para hacer cambios que les
permitieran tener el cuidado de la niña, no obstante, el problema sería que no se hizo el
trabajo que realmente necesitaban, considerando las circunstancias del caso, ya que a la
madre, en particular, no le sirven los programas estándar de habilidades parentales, por
lo que se infringió la norma citada.

Señala, por último, de qué forma las infracciones denunciadas influyeron en lo

dispositivo del fallo.

Segundo: Que, para los efectos de resolver el presente recurso, resulta necesario
consignar los siguientes hechos establecidos por la judicatura del fondo:

- La niña de iniciales A.K.P.F tiene tres años con siete meses de edad (a la fecha de la
sentencia de primera instancia) y es hija de Miguel P. A. y María F. G.;

- A la edad de tres meses, la niña fue ingresada por medida de protección dictada por el
tribunal de familia al hogar CTD Grada, donde se ha mantenido ininterrumpidamente
hasta la actualidad;

- El motivo de la judicialización de la situación de la niña fue la denuncia hecha por el

hospital Padre Hurtado en diciembre de 2014, cuando a consecuencia de la atención de
salud de la niña por coqueluche, detecta los siguientes antecedentes: i) que la madre de
la niña tendría otras dos hijas que fueron declaradas susceptibles de ser adoptadas; ii)
que era víctima de violencia intrafamiliar de parte de su pareja y padre de la niña, Miguel
P. A.; iii) que había algunos antecedentes por probable abuso sexual de parte del señor
P. hacia la hijastra (sic) de la madre de la niña; y iv) que los padres vivían en una
situación de precariedad económica o pobreza, sumado al síndrome del mal de Diógenes
de la señora F., lo cual estimó afectaría su normal desarrollo.
 Respecto de los dos primeros antecedentes que motivaron la institucionalización,
señala la sentencia que constan como elementos relevantes en la historia vital de los
padres de la niña, evidenciándose un conjunto de- antecedentes que dan cuenta de un
situación de dependencia y desequilibrio en que se encuentra la señora Fuentes por la
situación de poder que ejerce el señor P., quien presenta un débil control de impulsos y
reproche constante que hace a su pareja respecto de la institucionalización de la niña; -
Los padres han mantenido el contacto y vínculo afectivo inalterable con su hija desde su
ingreso al hogar, visitándola regularmente. La madre padece de trastorno mental leve a
moderado; pese a esto ha cumplido íntegramente con las intervenciones a que se
comprometió y las que el tribunal ha dispuesto desde el 2015; ha modificado las
circunstancias que originalmente determinaron la internación de su hija dentro de los
márgenes que su discapacidad le permite, pero carece de redes de apoyo familiares para
reforzar la crianza de la niña y no existe adulto responsable que pueda apoyarla en los
cuidados de su hija, lo que resulta imprescindible dados los efectos que su discapacidad
intelectual produce, en el contexto de su historia vital. El padre de la niña carece de
interés genuino en asumir los cuidados de su hija, ya que desistió de los procesos de
ayuda y reforzamiento de su rol parental, sin embargo actualmente y a propósito del
término de este proceso de susceptibilidad de adopción ha cumplido con las derivaciones
realizadas. Con la pericia evacuada por el Servicio Médico Legal se establece que es una
persona aislada socialmente, que no es capaz de visualizar los factores de riesgo para su
hija, no es empático ni reconoce sus defectos en cuanto a la situación que afecta a la
niña, no ha sido capaz de generar una red de apoyo ni vínculos sociales estrechos con
personas que puedan colaborar sus cuidados.

Respecto del trastorno que padece la madre, se establece que no es subsanable, por
lo que a lo sumo puede aprender y dotarse de herramientas para favorecer su desempeño.
Asimismo, la evidencia de una serie de circunstancias presentes en ella, que emergen de
las pericias, relacionadas con la precariedad habitacional, deprivación socio cultural, el
que no sea capaz de visualizar los factores de riesgo para su hija, haya vivido
históricamente en situación de alta vulnerabilidad, sea dependiente de su pareja y se vea
expuesta a ejercicio de violencia, no pueda desarrollar estrategias adecuadas de crianza
y protección, su falta de instrucción formal y las deficiencias para aprender conductas
básicas para cualquier persona, como hábitos de aseo y rutinas elementales, o sea
incapaz de reflexionar acerca de sus conductas en relación a la crianza de su hija y la
situación en que se encuentra, se inscriben o son esperables en una persona con su grado
de incapacidad.

Ha habido un esfuerzo de los padres para mejorar su situación habitacional, ya que

se trasladaron a otra vivienda en La Pintana, que posee mejores condiciones que el lugar
anterior; y la señora F. ha iniciado gestiones para obtener un subsidio habitacional.

Tercero: Con base en los hechos asentados, la sentencia de primera instancia, asumida
íntegramente por la impugnada, reflexiona acerca del significado del principio de
subsidiariedad, que obliga a la judicatura a verificar los antecedentes en que se apoya la
solicitud de declaración de susceptibilidad y, en especial, la imposibilidad de disponer
de otras medidas que permitan la permanencia de la niña en su familia de origen,
advirtiendo que coexiste, en este caso, un conjunto de principios y derechos relacionados
con la situación de discapacidad de la madre, que la hacen gozar de la protección que
consagra la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad,
concluyendo que éstos deben armonizarse, en la medida que ello no sea incompatible
con el principio del interés superior de la niña, el que debe imponerse en caso de colisión.
Luego analiza las causales invocadas por la solicitante, contenidas en las hipótesis
contempladas en el artículo 12 de la ley 19.620, en sus numerales 1 y 2, el primero de
los cuales en relación al artículo 226 del Código Civil y 42 de la ley 16.618, en sus
números 3, 6 y 7, descartando que se configuren las de los números 3 y 6, ya que en el
caso del numeral tercero --no haber velado por la crianza, cuidado personal y educación
de A.K.P.F— no es posible reprochar tales conductas a los padres de la niña, ya que el
ingreso de ésta a la red de institucionalización fue originada por la denuncia del Hospital
Padre Hurtado y motivada por factores que no les son imputables, básicamente, porque
decía relación con pobreza estructural y vulnerabilidad social, especialmente de la
madre, ejercicio de violencia en su contra y fundamentalmente la discapacidad que
padecía, factores todos, salvo la violencia, que estarían proscritos como fundamento de
una medida de internación; indica, a tal efecto, que la hipótesis del numeral tercero exige
una conducta intencionada y positiva de los padres, lo que aquí no estaría presente,
máxime que no obstante la internación de su hija no han dejado de vincularse con ella
en forma regular. En el caso del numeral sexto, que se refiere a casos en que se hubiere
maltratado, dado malos ejemplos o cuando la permanencia de la niña en el hogar de sus
padres constituye un peligro para su moralidad, señala el fallo que la prueba aportada
no permite siquiera vislumbrar algún atisbo de tales conductas y, en todo caso,
razonando en relación al alcance de la "moralidad" exigida por la norma, indica que lo
que lp que se espera de los padres en relación al cuidado de sus hijos dice relación con
la preocupación por su salud, bienestar físico y material, afecto, entrega de valores,
protección e integridad entre otros, en definitiva, lo que se conoce como ejercicio de una
"parentalidad adecuada", respecto de lo cual la solicitante no ha aportado evidencia de
cómo los hechos invocados se encuadran con las hipótesis normativas indicadas.
Asimismo, en cuanto a la causal del artículo 12 N°2, que dice relación con el hecho de
que los padres no le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de
dos meses a la niña, el tribunal resuelve que tampoco se verifica, ya que A.K.P.F. ingresó
a Grada por decisión de un tribunal como parte de una medida de protección adoptada
en el año 2015, de modo que faltaría la voluntariedad de los padres; por otra parte, señala
que se acreditó la asistencia regular a las visitas por parte de los padres, manteniendo un
vínculo permanente en el tiempo, que descarta la falta de apoyo personal.

Justificada la decisión de rechazar las causales antes indicadas, la sentencia estima

procedente la hipótesis del artículo 42, numeral 7) de la ley 16.618, esto es, "...cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro material o moral", en relación al
artículo 12 N°1 de la ley 19.620. Luego de establecer que se trata de una causal genérica,
residual de una serie de conductas que deben ponderarse al momento de determinar si
superan el estándar de inhabilidad exigido, así como que la situación de peligro debe
entenderse de manera amplia, como sinónimo de obstáculos o situaciones que
objetivamente aumenten la inminencia de daño para la niña, el tribunal estima que dado
los hechos acreditados, la situación de vulnerabilidad extrema de la madre, además de
su discapacidad, a pesar de que ella no desea causar daño a su hija, podría llegar a
hacerlo involuntariamente, porque ejerce la marentalidad que sus particulares
condiciones le permiten. Reprocha que el Estado no le haya prestado el apoyo que
necesita para remover esos obstáculos, lo que considera se agrava por la falta de redes
familiares de ella y su pareja que colaboren en el cuidado y crianza dé su hija; aprecia
que está irremediablemente sola en esa tarea y que es dependiente de su pareja en una
relación desigual, concluyendo que el Estado ha fallado al no proveer los mecanismos
para materializar los derechos de las personas con discapacidad, especialmente cuando
se trata de apoyarlas a conservar la custodia de sus hijos. En ese contexto, considerando
la edad de la niña, la larga institucionalización que mantiene y la inexistencia de figuras
significativas que puedan colaborar en el mantenimiento en su familia de origen,
concluye que "colocar nuevamente a la niña en el hogar con sus padres, no puede sino
significar para ella situaciones de riesgo que ni la madre ni el padre son capaces de
visualizar y generar estrategias para garantizar su seguridad", aludiendo a cuestiones
básicas que menciona el peritaje del Servicio Médico Legal, que resaltan como riesgos
para la niña y se relacionan con la discapacidad de la madre. Puestos así enfrente los
derechos de la madre y los derechos de la niña a poder tener efectivamente una familia
donde pueda insertarse y crecer, dejando atrás la larga institucionalización, estima que
debe prevalecer el interés superior de la niña para que pueda acceder a oportunidades
reales de ser adoptada por una familia que vele por su protección, necesidades y
desarrollo integral.

Con todo y, entendiendo que el interés superior de A.K.P.F. exige abordar el tema
desde un enfoque de protección integral, en cuanto a armonizar su derecho a ser
restituida a un entorno familiar, con una identidad en que ambos padres son figuras
significativas, decide que lo más beneficioso para ella es ser adoptada por una familia o
persona que le permita mantener sus vínculos familiares, tarea que los servicios
correspondientes pueden ejecutar sobre la base de una búsqueda eficiente de candidatos,
en razón de lo cual declara la susceptibilidad de adopción de A.K.P.F, con la condición
especial ya señalada en la parte expositiva.

Cuarto: Que las infracciones de ley denunciadas en los dos primeros capítulos,
tienen un fundamento común, en la medida que hacen consistir los yerros en la
vulneración del principio de subsidiariedad de la adopción y en la necesidad de utilizar
dicha institución como "última ratio", lo que, a juicio de la parte recurrente, se produjo
al haber declarado la susceptibilidad de adopción de la niña sin considerar que sus padres
han forjado una genuina vinculación con su hija, producto de las visitas regulares a su
lugar de internación y han cumplido todas las exigencias que se le impusieron en la causa
proteccional, por lo que deberían haberse agotado todas las posibilidades existentes para
fortalecer sus competencias parentales, de modo de permitir que la niña sea restituida a
su familia de origen. Asimismo, los pretendidos yerros denunciados tienen directa
relación con la vulneración que también acusa a las normas de la Convención sobre los
Derechos del Niño —a saber, artículos 8.2, 18.2 y 27.3 en el sentido que el Estado no
habría procurado los medios adecuados para apoyar a los padres en los cambios que
necesitaban, ya que se les ofrecieron programas estándar que no se avienen con su
especial situación, fundamentalmente, la discapacidad de la madre, lo que redunda en
un cumplimiento meramente formal de las obligaciones contraídas como Estado Parte.
En este contexto, se deberá analizar la infracción al interés superior de la niña, también
denunciado en el recurso, en la medida que, a su juicio, éste no se satisface con la
solución adoptada por la sentencia impugnada, sino que se alcanzaría sólo si se restituye
a la niña al núcleo familiar de origen y, en razón de lo anterior, es que sostiene que el
Estado ha incumplido su obligación de procurar los medios adecuados para apoyar a los
padres en los cambios que necesitaban para desempeñar las labores de crianza de la niña.
En consecuencia, se procederá a hacer un análisis conjunto de dichos capítulos de
nulidad.

De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1 °, inciso primero, de la ley 19.620,

"La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su
derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le
procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen". Lo anterior está en
concordancia con lo que dispone el artículo 15 del mismo cuerpo legal, que obliga a la
judicatura a resolver sobre "la veracidad de los hechos y circunstancias que s'e invocan
al solicitar la declaración de susceptibilidad, en especial la imposibilidad de disponer de
otras medidas que permitan la permanencia del mismo en la familia de origen y las
ventajas que la adopción representa para él". Esto significa, ciertamente, que la familia
de origen tiene una preferencia desde el punto de vista legal, lo que implica que debe
6cerse todo lo necesario para mantener al niño dentro de ese núcleo familiar, y sólo si,
ponderados los antecedentes, se concluye que aquello no es una alternativa viable, debe
darse curso a la susceptibilidad de adopción, lo que evidencia que su aplicación es
subsidiaria y debe estar sustentada en las ventajas que ella reportará al niño o niña, bajo
el supuesto de que la separación de sus padres resulta necesaria para su interés superior.

A su turno, de acuerdo a lo previsto en el artículo 7.1. de la Convención sobre los

Derechos del Niño, "El niño (...) tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos"; en tanto, el artículo 9.1. agrega que "Los Estados velarán porque el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva
de revisión judicial las autoridades competentes determinen (...) que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño", dando como ejemplo, "en los casos en que el
niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres". En concordancia con lo
anterior, los artículos 8.2, 18.2 y 27.3, de la misma Convención, también denunciados
por la parte recurrente, imponen las siguientes obligaciones a los Estados Partes: 8.2)
prestar asistencia y protección apropiadas, con miras a establecer la identidad del niño
cuando haya sido privado ilegalmente de ésta; 18.2) ofrecer a los padres la asistencia
apropiada para desempeñar las labores de crianza del niño; y 27.3) adoptar medidas
apropiadas para ayudar a los Madres a dar efectividad al derecho del niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

Por otra parte, como advierte la sentencia impugnada, el caso no puede ser resuelto
sin tener presente la condición de la madre, que requería de una especial protección para
hacer posible el ejercicio de la custodia de su hija, bajo estándares que el Estado se ha
comprometido al suscribir la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad.

En efecto, de acuerdo a la Convención antes señalada, como obligación general,

los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el ejercicio de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, sin
discriminación alguna por motivos de discapacidad (art.4); y en forma específica, en el
capitulo sobre igualdad y no discriminación, establece que. prohibirán toda
discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con
discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier
motivo, conminando a adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la
realización de ajustes razonables (art.5).

Asimismo, y particularmente por lo que interesa al caso, se debe destacar que "los
Estados partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a
múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar
que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales", comprometiéndose a tornar todas las medidas
pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con
el propósito antes indicado (art.6). Por su parte, el artículo 23, que aborda el respeto del
hogar y de la familia, señala que los Estados Partes: N°1) "Tomarán medidas efectivas
y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en
todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las
relaciones personales y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de
condiciones con los demás, a fin de asegurar que: a) se reconozca el derecho de todas
las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio a casarse y fundar una
familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges"; N°2)
"Garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que
respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares,
cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará
al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia
apropiarla a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades
en la crianza de sus hijos". N°4) "Asegurarán que los niños y niñas no sean separados
de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con
sujeción a un examen judicial, determine de conformidad con la ley y procedimientos
aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún
caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de
ambos padres, o de uno de ellos".

Quinto: Que, previo al análisis que se haga en relación a la transgresión de las

normas que el recurso estima infringidas, resulta necesario destacar el contexto en que
se desarrolla la controversia sometida al conocimiento de este tribunal, que fluye de los
hechos establecidos en el proceso, y que evidencia las múltiples formas de
discriminación a que se ha visto expuesta la madre de la niña a través de su vida, como
mujer discapacitada, en situación de pobreza y víctima de violencia, lo que ha lesionado
gravemente su dignidad como persona e impedido que pueda disfrutar plenamente y, en
condiciones de igualdad, de todos los derechos y libertades que la Convención
Internacional de Derechos de las personas con Discapacidad hoy pretende asegurarle.

Esta es una realidad a la que —según la propia Convención reconoce—las mujeres

y niñas con discapacidad con frecuencia se ven expuestas, en especial, al riesgo mayor
de sufrir violencia, abusos, abandono o trato negligente, y que en gran medida se
encuentra vinculada a las barreras que la sociedad impone, producto de una actitud
prejuiciosa que evita e impide su plena participación en sociedad, en condiciones de
igualdad con los demás y que termina por normalizar una conducta que las excluye o
deja en el abandono, que no las ve ni toma en cuenta sus capacidades ni su dignidad
como personas.

A la hora de evaluar, entonces, si los órganos del Estado cumplieron con su deber
de apoyar a los padres para que la niña se mantenga en su núcleo de origen, se observa
que éstos cumplieron con las cargas impuestas, fundamentalmente la madre, quien se
apegó estrictamente a lo solicitado, evidenciando progresos en cuanto a su desempeño,
no obstante las limitaciones propias de su discapacidad. Como ha quedado establecido,
ella posee una discapacidad que —debido a la historia vital que el fallo describe—ha
afectado su independencia y autonomía, careciendo de redes de apoyo, familiares o
externas, que puedan contribuir en el cuidado de la niña. En ese contexto, resulta
manifiesto que no era suficiente ofrecerle programas destinados a fortalecer sus
habilidades parentales —los que de hecho realizó íntegramente, sin lograr los estándares
esperados para estimarla habilitada para tener el cuidado de la niña— sino que era
crucial, trabajar aquellos aspectos particulares que dada su condición necesitaba
fortalecer y, ante la carencia de un entorno social que pudiera colaborar en la crianza,
ejercer su rol, de manera que la adopción se produzca sólo en eventos excepcionales en
que aquello no se logra o no existe.
 Tocante a la infracción de los artículos 7.1 y 9.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que tratan del derecho al nombre y a la nacionalidad y el derecho a
no ser separados de sus padres, salvo casos excepcionales que indica, respectivamente,
señala que la adopción debe ser la ultima ratio y destaca el vínculo afectivo que existe
entre la niña y sus padres, lo que se demostraría, además, con lo dispuesto en la propia
sentencia impugnada, que establece que, en su oportunidad, la entidad que corresponda
deberá agotar la posibilidad de que quienes la adopten, estén dispuestos o abiertos a
permitir el contacto con sus padres biológicos, para lo cual deberá acreditarse que se ha
preguntado a todos los que conforman el registro de personas interesadas en la adopción
—cualquiera sea su orden de prelación— y. que no hubo nadie dispuesto a ello. Lo
anterior implica que su separación podría ocasionarle un fuerte daño.

En relación a la vulneración a lo dispuesto en los artículos 5, 18.1 y 27.2 de la

misma Convención, lo cierto es que parece haber un error de transcripción, porque al
desarrollar dicho capítulo se refiere a los artículos 8.2, 18.2 y 27.3 del citado instrumento,
que regulan una serie de obligaciones del Estado para colaborar con las familias y
promover el ejercicio de sus roles parentales, indicando que no se cumplieron en este
proceso, puesto que el trabajo realizado con los padres no era el que ellos necesitaban,
dadas sus especiales condiciones, en particular las de la madre, quien, se acreditó, posee
un retardo mental leve a moderado, es iletrada y tiene características de personalidad
dependiente y no obstante todo aquello, logró avances que le permitieron llegar al hogar
con regularidad y vincularse con su hija. Destaca las contradicciones en que a ese
respecto incurrió una psicóloga de Grada al declarar en el juicio y que develaría que no
se hizo el seguimiento que correspondía a los programas en que los padres fueron
derivados, existiendo un trabajo meramente formal.

Sobre los artículos 16 de la ley 19.968 y 3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que consagran el interés superior del niño, refiere que es un principio rector en
materias de adopción y que, no obstante ser un concepto jurídico indeterminado, debe
apreciarse en cada caso concreto de manera de lograr que se tomen las medidas que
resulten más aconsejables para la protección de sus derechos fundamentales y posibilitar
la satisfacción de todos sus requerimientos orientados al desarrollo de su personalidad
en un ambiente de afecto, contención y formación integral.

En lo concerniente al artículo 12 de la ley 19.620, señala que con respecto al

abandono, la causal es absolutamente infundada ya que consta que desde el ingreso de
la niña al Hogar los padres siempre tuvieron contacto con ella, el que fue aumentando
con el tiempo al punto en que hoy ella los reconoce como padres, de manera que esta
primera causal invocada en la demanda hace dudar de la veracidad y seriedad de los
antecedentes planteados en la demanda, haciendo ver que en la propia demanda se
reconoce que este abandono se verifica respecto de la familia extensa. Al abordar la
infracción al artículo 32 de la ley 19.968, la parte recurrente manifiesta que se transgredió
la regla de la sana crítica que obliga a tomar en cuenta los conocimientos científicamente
afianzados, puesto que la sentencia impugnada fundamenta su valoración bajo los
mismos argumentos que la sentencia de primera instancia, haciendo luego una
referencia al motivo décimo cuarto relativo a que "acredita todo lo contrario, que a pesar
de haber ambos padres cumplido con todo lo que se les pidió. y que generaron vínculo
con su hija..."

En cuanto a la infracción de los numerales 3, 6 y 7 del artículo 42 de la ley 16.618,

refiere lo que señala cada uno de ellos, y luego se pregunta cuáles son los actos de
negligencia que se le imputan a los padres de la niña y de qué forma se trabajó con ellos
para reparar esas conductas y promover el derecho de la niña a vivir con su familia de
origen. Indica que los padres llegaron al hospital con ésta por un cuadro de coqueluche
y atendido que tiene dos hermanas que fueron adoptadas previamente, la institución
solicitó una medida de protección, habiendo constatado, además, las malas condiciones
habitacionales de la familia; en ese escenario, explica, se realizó proporcionarle
derechamente la asistencia necesaria para desempeñar esa responsabilidad, dimensión
que no consta haya sido explorada por los órganos intervinientes. La situación descrita
evidencia que las decisiones tomadas no fueron acertadas, puesto que no se hicieron
cargo de que la madre necesitaba programas especiales, que permitieran un mayor
desarrollo de su autonomía y que, además, ambos padres requerían ser sometidos a un
trabajo que visibilizara la violencia ejercida por el varón en relación a su pareja y
modelara una conducta respetuosa de su condición como mujer y de sus limitaciones
cognitivas, con miras precisamente a generar herramientas que potenciaran una nueva
forma de relacionarse. La falta de previsión inicial de los requerimientos concretos de
los padres de la niña, pudo ser reparada durante el largo tiempo en que ésta ha estado
institucionalizada, en la medida que hubiera existido un seguimiento y control del
desarrollo del programa, con ánimo cierto de crear las condiciones apropiadas para que
la niña pudiera permanecer al cuidado de sus padres, especialmente al ser notorios los
esfuerzos de la madre por superar sus competencias y el vínculo de afecto generado en
relación a su hija, no obstante, los resultados observados dan cuenta de que aquello no
se verificó.

En tal circunstancia, cabe concluir que el Estado —a través, en este caso, de los
organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores—no ha cumplido con el
deber que le imponen no solo las normas internacionales indicadas en el recurso, sino
aquellas relativas a la protección de las personas con discapacidad y también las de
derecho interno que regulan las obligaciones de dichos organismos en relación al apoyo
y orientación que deben prestar a la familia de origen del menor, en el contexto de un
proceso de adopción (artículo 7 de la ley 19.620). Corolario de lo anterior es que, si bien
la sentencia impugnada —consciente de la complejidad del asunto— ha buscado una
modalidad inédita para evitar la separación definitiva y total de la niña con sus padres,
ha obviado el mandato que el artículo 1 °, en relación al artículo 15 de la ley 19.620 le
imponen, en el sentido de dar curso a la susceptibilidad de adopción sólo cuando se
hubieren agotado las medidas que permitan la permanencia de la niña en su familia de
origen, como consecuencia del principio de subsidiariedad de la adopción, en virtud del
cual ésta debe operar una vez que se concluya que la familia de origen está imposibilitada
de brindarle afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades de todo orden.
Es cierto que la sentencia resuelve apremiada por el dilema de que esperar cambios en
la aptitud de los padres prolongará una ya larga institucionalización a que se ha visto
sujeta la niña, sin embargo, actuar de ese modo permite, de alguna manera, que el
Estado no asuma la responsabilidad que le cabe en el desarrollo de políticas y programas
apropiados para lograr que los niños y niñas que son hijos o hijas de un padre o madre
con discapacidad se mantengan en el núcleo familiar de origen, aceptando, como ocurre
en este caso, que se continúe discriminando a una mujer por el sólo hecho de su
discapacidad, a lo que se suma su situación de pobreza y vulnerabilidad, al impedir que
tenga acceso a programas que le permitan desempeñar las labores de crianza de su hija,
lo que lesiona su dignidad como persona.

Sexto: Que en relación a una eventual infracción del interés superior de la niña, en este
caso concreto, cabe señalar que si bien prima facie podría entenderse que, en las
condiciones actuales, el mayor beneficio lo obtendría haciendo lugar a la susceptibilidad
de adopción, ciado el tiempo de institucionalización y el peligro de que sufra algún daño
involuntario de ser entregada a sus padres, es lo cierto que al no haberse agotado las
posibilidades de trabajar con la familia de origen para que se mantenga a su cuidado,
acoger la susceptibilidad significa hacer cargar a la niña con la negligencia del Estado,
en el sentido que se le priva de la posibilidad de crecer en el seno de su familia y, en
especial junto a su madre, a quien reconoce y con quien ha desarrollado un vínculo de
apego, lo que ciertamente lesiona o es contrario a su interés superior, sobre todo teniendo
presente las especiales condiciones que comparecen en la especie, cual es que los padres
—y fundamentalmente la madre— han demostrado un genuino interés en mantener y
desarrollar el vínculo con su hija, y que la propia sentencia impugnada descarta todas
las causales invocadas por la institución solicitante que dicen relación con la negligencia
de sus padres y sólo valida la última, residual, que se refiere a cualquier otra situación
que ponga en riesgo moral o material a la niña, no obstante advertir que en ningún caso
sería proveniente de la voluntad de sus padres. En consecuencia, apartar a la niña del
cuidado de éstos, no contribuye a satisfacer su interés superior, en la medida que
clausura el desarrollo de una opción que le puede permitir ser restituida a su entorno
familiar, y conectar con sus raíces, siempre que el Estado cumpla con su responsabilidad
de prestarle la asistencia que requiere.

Séptimo: Que las reflexiones anteriores conducen a acoger el recurso de invalidación

sustancial en estudio.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los

artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de
casación en el fondo interpuesto por la Corporación de Asistencia judicial en
representación de doña María Angélica Fuentes González y clon Miguel Ángel Peña
Arias, en contra de la sentencia de tres de enero de dos mil diecinueve, dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago, en autos RIT A-4-2016, RUC N°16-2-0011184-6 del
Segundo Juzgado de Familia de Santiago, la que, en consecuencia, se invalida y se
procede a dictar, acto continuo y en forma separada, la sentencia de reemplazo que
corresponda.

Redactó la ministra Andrea Muñoz S. Regístrese N°4087-2019.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor
Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., María
Angélica Cecilia Repetto G., y la abogada integrante señora Leonor Etcheberry C.
Santiago, diecinueve de febrero de dos mil veinte.

Sentencia de reemplazo.

Santiago, diecinueve de febrero de dos mil veinte.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento

Civil, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción del motivo décimo tercero, que
se elimina.

Y teniendo en su lugar y, además, presente:

Primero: El motivo cuarto, a partir de su párrafo segundo, el quinto, con la

supresión de la oración que comienza diciendo "previo al análisis" y que termina con
"infringidas", y el sexto de la sentencia de casación.

Segundo: Que, resulta indispensable que el Estado, representado en estos autos por
la Casa de Acogida Grada, como organismo acreditado ante el Servicio Nacional de
Menores, donde la niña se encuentra institucionalizada desde el mes de enero de 2015,
en cumplimiento de las obligaciones a que el Estado de Chile se ha comprometido al
suscribir tanto la Convención sobre, los Derechos del Niño como la Convención sobre
los Derechos de las personas con Discapacidad, realice todas las acciones y programas
especiales necesarios tendientes a apoyar a la madre de la niña para que esté en
condiciones de desempeñar el cuidado de su hija, impulsando el desarrollo de una mayor
autonomía e inserción en la comunidad, y/o a través de la asistencia directa del Estado,
en caso de ser necesario. Del mismo modo, velará porque ambos padres se sometan a
una intervención que visibilice la violencia ejercida por el varón en relación a su pareja
y promueva una conducta respetuosa de su condición como mujer y de sus limitaciones
cognitivas, con miras precisamente a generar herramientas que potencien una nueva
forma de relacionarse.

Tercero: Que, considerando el largo tiempo en que la niña ha permanecido

institucionalizada y su derecho a vivir en el seno de una familia que le brinde afecto y
satisfaga sus necesidades, la entidad solicitante dispondrá del plazo de un año a partir
del cúmplase de la presente sentencia para planificar y desarrollar el programa a que se
ha hecho referencia, debiendo informar trimestralmente al tribunal de familia de la
ejecución y estado de avance del mismo.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los

artículos 186 y siguientes del Código Civil y 66 de la ley 19.968, se revoca la sentencia
de veintidós de mayo de dos mil dieciocho, emanada del Segundo Juzgado de Familia
de Santiago, en autos Rit A-4-2016; RUC 16-2-0011184-6, en cuanto hace lugar a la
declaración de susceptibilidad de adopción de la niña de iniciales A.K.P.F., solicitada
por la Casa de Acogida Grada y, en su lugar, se la rechaza.

Redactó la ministra Andrea Muñoz S. Regístrese y devuélvase. N°4087-2019

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor
Ricardo Blanco FI., señoras Gloria Ana Chevesicli R., Andrea Muñoz S., María
Angélica Cecilia Repetto G., y la abogada integrante señora Leonor Etcheberry C.