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19
Art 3 da constituição –
Os órgãos do estado exercem os poderes constituídos para garantir os fins do estado (art 9 da
CRP);
Diferente papel do tribunal normal (desaplica a lei art204) enquanto o tribunal constitucional
pode declarar a inconstitucionalidade através da aplicação do 282);
Povo – comunidade política, limitado pela nacionalidade, : conjunto de cidadãos que tem vinculo
jurídico de cidadania com o estado;
Nação – não é um conceito jurídico que não deve ser confundido em constitucional – tem um
património cultural comum. Um conjunto de traças históricos comuns.
Lei da nacionalidade:
Antigo testamento;
Novo testamento,
Platão
Agostinho
Aristóteles
Tomás de aquino;
Marsilio de padoa
Maquievel
Hobbes
Montesquieu
Rosseau
Kant
Hegel
Locke
Como é que estas ideias se conciliam nos sistemas britânico, americano e português.
O estado é único – tem a ver com a forma de poder do estado sobre o território – tem
a ver com o número de centros de poder – existe apenas um centro de poder constituinte – só
tem uma autoridade para decretar uma constituição.
As regiões autónomas não têm uma constituição, mas sim um estatuto – que decorre
da CRP e que se aplica à região autónoma.
Estados compostos – com vários centos de poder constituintes (várias normas constitucionais):
1) Federativos:
a. Sobreposição vertical entre a constituição da federação e a constituição do
estado federado
i. Cada estado federado recebe o poder de se auto-organizarem, define o
seu próprio sistema político;
ii. O poder da auto-regulação encontra limites na própria constituição
federal;
1. Tudo o que contrariar a constituição federal é inválido;
iii. Embora tenha um poder constituinte não é um estado soberano – pois
tem sempre limite numa constituição.
2) União real:
a. Existe uma monarquia que é apoiada em órgãos constitucionais comuns aos
vários territórios que convivem com órgãos próprios de cada território.
i. Este é o exemplo do UK (segundo alguma doutrina);
1. Existe um monarca, mas depois existem regiões com
parlamentos;
Confederação – o tratado (que poder ter natureza constituintes) determina em que termos os
estados confederados transmitem poderes soberanos dos estados confederados; a
confederação não é um estado pois não tem estabilidade; os estados unidos antes de serem
formados como estado federado, eram uma confederação.
Ume estado confederado é semi-soberano – o estado manterá a soberania que não transitou
para a confederação.
União pessoal não é estado, é um conjunto de estados que tem o mesmo chefe de estado, mas
mantém absolutamente a sua independência.
Numa democracia o poder é exercido pelo povo – os governantes são os mesmos que os
governados; (soberania popular e pluralismo democrático);
1) Parlamentarismo
2) Presidencialismo
3) …
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Antigo Testamento:
Novo Testamento:
1) Desenvolve a noção de que a dignidade humana reside no facto de ser criatura feita à
imagem de deus;
2) Cada humano (pelo simples facto de ser) tem um valor sagrado, que o distingue dos
demais seres;
3) A cada homem é reconhecido um espaço de liberdade irrenunciável;
4) Essa liberdade exige dignidade; (uma liberdade espiritual – mesmo que não física- como
defende S Agostinho)
5) A cada homem pertence um conjunto de direitos inatos e inderrogáveis;
6) Referência à existência da limitação do poder ou de intervenção pública ou privada
sobre esta esfera de direitos e liberdades irrenunciáveis ou inderrogáveis da pessoa
humana;
7) Como Cristo veio para salvar toda a humanidade, e salva todos porque todos são iguais,
imprime a regra de igualdade entre todos os homens;
8) A igualdade de todos os homens perante Deus, coloca todos os homens em situação de
igualdade;
9) Com a doutrina de Cristo a conceção de poder sofre uma alteração profunda:
a. Existência de limitações intransponíveis ao Poder Político;
b. Comporta todo um novo fundamento para o Poder Político;
10) Com a expressão “dai a Cesar o que é de Cesar, e a Deus o que é de Deus” o novo
testamento procura retirar o poder político da intromissão da esfera do Divino;
11) São Paulo refere ainda:
a. Não nenhum poder que não venha de Deus;
b. Defendendo que reside em deus todo o fundamento do poder político;
c. Apresentando-se a teoria de justiça como limitação ao poder
12) Em suma:
a. Todos os homens são iguais perante Deus e iguais perante a lei (art. 13);
b. Desta forma Cristo morreu para salvar todos (art 15) para todos ;
c. Cada pessoa humana é dotada de um espaço de liberdade interior ou espiritual,
sendo esta realidade limitativa do poder político
Platão:
Mais tarde entende que as leis servem para programar toda a vida do homem.
A bíblia defende que o homem é único – a alma e corpo são sum só;
Algoria da caverna – quem está na sombra não sabe que está, e tem de ser retirado por quem
ve a luz. E essa retirada tem de ser pela força.
Livro V da republica – quando aos caes de caça, aves de estimação e restantes animais e por isso
não se faz criação de todos, cria-se apenas os melhores, de igual forma deverá ser em relação
ao homem.
Aristóteles-
1) O homem é um ser social
2) o melhor governo é o governo das leis Porque a lei é isenta de paixão.
3) A lei é neutra.
4) Aristóteles é o pai do conceito de constituição.
5) Apenas a lei garante a justiça
6) Aristóteles assenta o conceito de justiça na relação de proporcionalidade e igualdade
7) Para ariistótels a injustiça acontece quando alguém tem (ou quer) mais do que lhe é
devido.
8) Introduz o principio da justiça distributiva e de justiça corretiva
9) Justiça distributiva na relação entre o estado e cidadãos – a cada um segundo o seu
mérito (art 104 a );
10) Justiça corretiva – relação entre indivíduos – proporcionalidade dos contributos
individuais;
11) Desenvolve o conceito de equidade como forma da lei (da justiça) ceder perante os
casos concretos que, não tendo sido previstos pelo legislador, têm de ser corrigidos para
evitar injustiças.
12) A base do entendimento do estado de direito (estado limitado pelo direito).
13) A importância proporcionalidade e da equidade.
14) Não prevê o direito da pessoa como pessoa.
15) Aristoteles defendia a escravatura com base na conceção dum estatuto natural.
16) Defende o pluralismo social e político (art 2), art 114
17) Defende que o fim do estado é que os homens vivam bem, segundo os critérios da
igualdade e da justiça (art 9, d)
18) Defende a separação entre Estado e Sociedade Civil;
19) É ceptico dizendo que a maioria obedece mais à força do que à palavra, e mais ao castigo
que aos bons exemplos;
20) Para Aristóteles eram cidadãos aquele que tinham o poder de sufrágio nas assembleias
e que participavam no exercício do poder público;
21) Retirava os escravos da noção de cidadão, e assim de todos os direitos.
22) Par Aristóteles não existe pessoa fora do estado;
23) Retira toda a liberdade individual, o principio de legalidade é resumido como “o que a
lei não ordena é porque proíbe”;
24) A pessoa como ser livre e com sentido em si mesmo, não existe ainda em Aristóteles.
25) Defende que a escravatura resulta da lei natural, há homens que nascem para mandar
outros para obedecer;
26) O homem separa-se dos restantes animais pela razão;
27) A democracia é qualificada como a degeneração da republica;
28) A democracia é o resultado da liberdade de participação;
29) Um sistema em que os pobres e livres, por maioria, governam, são donos do Estado (art
48) participação na vida pública);
30) Esta realidade poderia levar os pobres (o povo simples) a fazer da sua vontade lei
31) Existe o perigo do estado cair nas mãos duma multidão indigente e subtraída ao domínio
das leis – o que nada o diferenciaria da tirania;
32) Assim as leis, e o seu poder de limitar o poder, impediria esta maioria indigente de se
tornar tirana (art 3) (art 21 – resistência)
33) A constituição é assim o limite à tirania (art 3);
34) Defendia a propriedade privadas e a família, assente na liberdade individual.
35) A liberdade humana deve ser valorizada, muito embora em caso de conflito com o
estado, prevalece o interesse do estado.
36) Diferenciação entre lei e juiz, e a valorização do papel do juiz.
S. Tomás de Aquino
1) Pessoa significa relação – o homem é um ser social
2) Cada pessoa é distinta; possui racionalidade existência independente e distinta
3) Reside o principio de individualidade
4) A pessoa enquanto pessoa;
5) Que devido À sua racionalidade e livre arbítrio, tornando-se sujeito ativo no âmbito da
ordem do universo;
6) O homem é dono dos seus próprios atos (responsável por eles)
7) A sua criação divina dota-o de dignidade e consequentemente de direitos e garantias
fundamentais;
8) A lei tem um fim do bem comum;
9) A lei justo é aquela:
a. Visa o bem comum;
b. Todos são obrigados a cumprí-la, até o autor;
c. A lei deve ser proporcional, e distribuir dessa forma o esforço por todos – só
assim atinge o bem comum.
10) Surge em são tomas de aquino o prinicipio do direito À resistência perante uma lei
injusta (art 21).
11) Existe uma lei natural que regula a lei divina, lei positiva, lei eterna;
a. Lei divina – lei que deus aprova e que está na bíblia;
b. lei eterna – diz o que é o bem – aprovada por deus, o homem não consegue
compreender a lei eterna, porque é imperfeito
c. Lei natural – deus coloca na nossa natureza um sentido de justiça – está na
natureza do humana na consciência;
d. A lei positiva – que respeita a lei natural - e que é uma obrigação do legislador
para assegurar que a lei positiva obedece à lei natural. Se a lei positiva violar a
lei natural então é : injusta, e por ser injusta é invalida. A lei positiva tem um
parâmetro de validade, que neste caso é a lei natural, à qual tem de submeter
para poder ser aplicada. Assim o juiz pode desaplicar a lei. Lei 204 da CRP.
Desaplicação da lei; o juiz, dotado de razão, consegue aceder à lei natural, então
consegue aplicar ao caso concreto a lei tão claramente com o legislador. Assim
o juiz consegue criar direito, dado que, conhecendo a lei natural, consegue
compreender qual a lei justa par ao caso, e desaplicando a lei positiva, aplicar
uma outra.
i. A este modelo chama-se constituição social judiciária. Na sociedade
qualquer pessoa consegue fiscalizar a validade da lei. E em função disso,
o juiz surge como centro do poder. O centro do poder não está na lei,
está no juiz.
ii.
Marsilio de Padoa
1, antecipa o que será dito e discutido nos sec xviii, o entendimento de que res pública do Papa
tem limites, o princípio da liberdade religiosa tem de ser respeitado; 2, precursor da defesa da
liberdade e ao mesmo tempo um precursor da defesa da democracia; 1, a cidade, a polis, o
estado, tem um prepósito do bem-viver das pessoas. A ideia de solidariedade substancia-se na
ideia de que os mais têm ajudarem quem menos tem. 3, o poder deve estar limitado pela lei,
recuperando o pensamento de Aristóteles; 4, a lei é a expressão do consenso social, apurado
pelo princípio da prevalência da maioria (rosseau buscou destas ideias no sec xviii); 5, dentro dos
poderes do estado o poder principal é o poder legislador, Locke assume mais tarde a supremacia
do poder legislativo, já dito por Pádua;
1) Cristão aristotélico;
2) Obra defensor pacis – condenada pelo papa joão xxii em 1327
3) A sua obra antecipa a idade moderna;
4) Contraria a conceção teocrática da cúria papal que intrometia o poder da igreja
à do estado;
5) Restaura a descrição critã entre o poder temporal e o poder espiritual;
6) Considera a paz o bem supremo do homem; que quem não a tem a deve
procurar, e que quem a tem tudo deve fazer para a manter;
7) A paz de que marsilio fala, está associada à liberdade individual; aplicada aos
cidadãos (excluindo escravos, mulheres e estrangeiros);
8) A sociedade deve ter em atenção o bem comum; vinculando o governante a esta
missão de preservar e lutar pelo bem comum, no qual inclui a liberdade
individual;
9) O governante criaria assim na cidade a finalidade do viver bem e com dignidade
de cada cidadão,
10) Muito embora defenda que o ser humano se inclina mais para o mal do que para
o bem, elas se encontram impelidas pelos laços de sangue a presetar auxílio
reciproco (Cicero); - um principio de solidariedade – de um direito quase natural
a alicerçar os deveres de amizade e solidariedade humana;
11) Obrigação do ser humano em não praticas atos injustos contra terceiros, assim
como de impedir outras pessoas de praticarem tais atos injustos.
12) Nega que cristo tenha confiado à igreja o poder coercivo de submeter todos à lei
divina;
13) Defende que só o governante através da autoridade da lei legislada, possúí
capacidade coerciva; nega à igreja qualquer poder de tipo coativo;
14) Inicia o principio de liberdade religiosa;
15) Seguindo o principio aristotélico do governo das leis – encontra limites ao
legislador – nem tudo se pode regular pelas leis – limita o poder do governante
à lei – num principio de legalidade, ou de constitucionalidade: todos os
governantes devem exercer o seu cargo de acordo com a lei e não além do que
ela determina”;
16) Impõe ao governante o dever de ordenar aquilo que é justo, dado que o
governante deve ser alguém com atributo de prudência e bondade moral e
justiça.
17) Reconhece o direito de quem foi sujeito a uma injustiça obtenha uma reparação
– de modo a que tudo retorne ao equilíbrio ou à igualdade proporcional;
18) Reconhecendo a importância da vontade dos súbditos, a sua liberdade dada por
Deus em função da razão humana, destaca que os subtidos se devem reger pelo
governante, mas que, simultaneamente o governo eleito é superior aquele que
não o é;
19) Dá elevada importância à eleição do governante;
20) Prefere a monarquia eletiva à monarquia sucessória;
21) Defende que a lei deve ser resultado da vontade do povo na tua totalidade ou
na sua parte preponderante;
22) Que a lei feita pelo povo torna-se mais facilmente aceite por este;
23) Defende a separação entre quem faz a lei e quem a aplica,
24) Fazer as leis competiria ao povo e o fazer cumprir as leis cumpriria aos principe;
25) Dando ao povo/legislador o poder de depor o principe;
26) Atribui ao povo/legislador a causa eficiente primária, e ao princípe, por ter
recebido a autoridade do legislador, a causa secundária, executora ou
instrumental;
27) Colocando no povo a prevalência da titularidade da soberania, Marsilio torna-se
precursor de Locke;
28) Ao defender a soberania popular, e a inexistência de diferenças dentro do povo
de cidadãos, marcilio é precursor de rosseau na ideia de que a vontade geral do
povo não pode nunca ser em causa e na qual se centram todos os poderes (a
maioria nunca se engana).
29) É o pai da modernidade constitucional
Marsilio, platão e rosseau – preocupam-se com quem deve ser o titular do poder. A
pergunta certa seria como é que se deve limitar o poder. A questão não é saber em
quem depositar o poder, mas sim como limitar o poder do governante. Os três
identificam o inimigo a quem tiram o poder (Marsilio Igregja; Platão corruptos; Rosseau,
Monarca Absoluto) e dá ao seu “amigo”.
Marsilio de padoa – percursor duma corrente positivismo. Hobes diz o mesmo.
Maquiavel
1, a crueldade pode ser boa! ( O rei deve preferir ser temido que ser amado), 2, os fins justificam
os meios, e o poder deve usar todos os meios para alcançar os fins pretendidos – incluindo a
guerra; 3, a propriedade é mais importante do que a vida (ex: os Homens esquecem mais quem
lhes matou os pais do que quem lhes roubou uma propriedade); 4, os fins justificam os meios –
a ideia de razão de estado – pela primeira se encontra a expressão estado como hoje se entende.
Ou seja, há imperativos do estado que se impões contra aquilo que é a regra normal. Artg 282,
nº4 da CRP – consagra a ideia da razão de estado – “Há situações em que normas
inconstitucionais podem ser aplicadas”.
Maquiavel cria a ideia de estado – statu – jean Boudin vem referir depois a soberania,
perante o qual o monarca só responde perante deus
HOBBES
1) o ser humano tem direitos alienáveis; 2) o poder existe para garantir a segurança, tudo
se justifica em nome da segurança. 1) Os direitos naturais do Homem são alienáveis,
decorrem do seu próprio nascimento a que não pode renunciar, direitos que
caracterizam a própria natureza Humana; todos somos racionais por natureza, e cada
um de nós tem o direito natural de julgar, em cada momento, quais são os melhores
meios para defesa da sua própria vida. Hobbes justifica a legitima defesa. Cada ser
humano tem o direito a um mínimo de existência, o mínimo para sobreviver
(alimentação e vestuário); o homem é por natureza livre, e defende que o homem é
essencialmente mau, invejoso. Desta forma, aqueles que mais força têm, tendem a mal
tratar os mais fracos, a maldade é uma característica típica da natureza humana. Assim
a vivencia em sociedade, seria uma vivencia em guerra civil, de fortes contra fracos.
Assim a única forma de corrigir é no caso de cada um abdicar de parte da sua liberdade
a favor do estado soberano. 2) a criação da autoridade social, obedece a um contrato.
Em que cada um cede parte da sua liberdade em favor da segurança. Assim se cria um
poder soberano, total sobre todos, quando se renuncia o direito de liberdade em favor
do estado, o poder tende a ser absoluto e totalitário. Daí nasce a dúvida permanente
Liberdade Vs Segurança.
O homem é naturalmente mau, por observação da guerra civil. Cada elemento da sociedade
prefere abdicar de parte da sua liberdade para o estado, para garantir a segurança – assim o
contrato social que forma o estado, coloca a liberdade de cada um na mão do soberano(s).
O Soberano não é parte do contrato, logo o contrato não é parte do contrato, é beneficiário do
contrato, e por isso não o pode violar. Não resulta daqui um estado totalitário, no sentido em
que o povo, ao celebrar um contrato com o soberano para a sua segurança (garantido os meios
de subsistência) pode romper com o contrato quando o soberano não fizer as suas funções.
Hobbes diz que a soberania é o poder de aprovar leis que não encontram nenhum limite sem ser
os direitos alienáveis das pessoas (vida e acessórias à vida).
Primeira consequência: positivismo – antes da lei nada pode ser injusto, justo e injusto não pode
ter lugar, sem estado não há lei, sem lei não há injusto nem justo.
Montesquieu (no tempo de monarquia absolutista França Luís XIV): o Homem tem o
direito alienável de Liberdade e estabelece a relação entre a garantia da liberdade e a divisão de
poderes. 3 poderes do Estado: Legislativo, Executivo, Judicial. A melhor forma de garantir a
liberdade é limitar o poder. Autor da separação de poderes. Ele (francês) observa a constituição
britânica, que conclui que o poder deverá ser divido, pela sua natureza. Esta separação tem
interdependências. A limitação de poder é a única forma de garantir a liberdade.
Num estado, numa sociedade dotada de leis a liberdade política não consiste em cada
um fazer o que quer mas sim de “fazer tudo o que a lei permite”.
A existência dum estado livre necessita que todos tenham o poder de se autogovernar,
afirmando que o poder legislativo é a expressão da vontade do povo. – como Marsílio de Pádua;
Refere que a escravatura é um ato desumano, afirmando que num estado de soberania
popular, nenhum homem se pode vender ou tornar-se escravo.
Kant:
2) principio da humanidade – o ser humano não é uma coisa, e por isso cada um de nós é
sempre um fim em si mesmo. [uma criança nasceu com problema de sangue, não sendo
transplantada a medula, a criança morria, a única forma era a criança ter um irmão
compatível. O irmão foi concebido para este fim. A jurisprudência disse que nunca é
concebível que nasça uma nova vida com o propósito de salvar uma vida, se a esta
couber uma desvantagem futura, deficiência ou morte. Isto porque esta criança (a nova)
é sempre um fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como objeto ou meio para
algo. secXXI USA];
a. O ser humano fica vinculado à sua humanidade não podendo dispor da sua
humanidade, a ponto de se reduzir a objeto ou a meio, ou de sujeitar outra a
desumanizar-se (tornar-se objeto ou meio).
Sociabilidade insociável:
A paz perpétua trata que o direito deve circunscrever-se às condições de uma hospitalidade
universal. A pessoa que está em seu território, no seu domínio, pode repelir o visitante se este
interfere em seu domínio.
No entanto, caso o visitante mantenha-se pacífico, não seria possível hostilizá-lo. Também, não
se trata de um direito que obrigatoriamente o visitante poderia exigir daquele que o tem assim,
mas sim, de um direito que persiste em todos os homens, o do direito de apresentar-se na
sociedade.
O direito de cada um na superfície terrestre pode ser limitada no sentido da superfície. Já o
indivíduo deve tolerar a presença do outro, sem interferir nele, visto que tal direito persiste a
toda espécie humana. Então, o direito da posse comunitária da superfície terrestre pertence a
todos aqueles que gozam da condição humana, existindo uma tolerância de todos a fim de que
se alcance uma convivência plena.
Veja que o ato de hostilidade está presente no ato do direito de hospitalidade. Mesmo que o
espaço seja limitado, os indivíduos devem se comportar pacificamente com o intuito de se
alcançar a paz de convívio mútuo.
O relacionamento entre as pessoas está na construção dos direitos de cada um, sendo
indispensável para a compreensão do direito cosmopolítico de modo a garantir as condições
necessárias para termos uma hospitalidade universal.
Por fim, a não violação do direito cosmopolitano e o direito público da humanidade criará
condições para o favorecimento da paz perpétua, proporcionando a esperança de uma possível
aproximação do estado pacífico.
1. Lei Universal: "Aja como se a máxima de tua ação devesse tornar-se, através da tua
vontade, uma lei universal." Variante: "Age como se a máxima da tua ação fosse para ser
transformada, através da tua vontade, em uma lei universal da natureza."
2. Fim em si mesmo: "Aja de tal forma que uses a humanidade, tanto na tua pessoa, como na
pessoa de qualquer outro, sempre e ao mesmo tempo como fim e nunca simplesmente
como meio."
3. Legislador Universal (ou da Autonomia): "Aja de tal maneira que tua vontade possa
encarar a si mesma, ao mesmo tempo, como um legislador universal através das tuas
máximas." Variante: "Age como se fosses, através das tuas máximas, sempre um membro
legislador no reino universal dos fins."
Kant define a palavra esclarecimento como a saída do homem de sua menoridade. Segundo esse
pensador, o homem é responsável por sua saída da menoridade. Kant define essa menoridade
como a incapacidade do homem de fazer uso do seu próprio entendimento autonomamente,
ou seja, sem a tutela de uma razão alheia.
A permanência do homem na menoridade se deve ao fato de ele não ousar pensar. A covardia
e a preguiça são as causas que levam os homens a permanecerem na menoridade. Um outro
motivo é o comodismo. É bastante cômodo permanecer na área de conforto. É cômodo que
existam pessoas e objetos que pensem e façam tudo e tomem decisões em nosso lugar. É mais
fácil que alguém o faça, do que fazer determinado esforço, pois já existem outros que podem
fazer por mim. Os homens quando permanecem na menoridade, são incapazes de fazer uso das
próprias pernas, são incapazes de tomar suas próprias decisões e fazer suas próprias escolhas.
Em seu texto "O que é o Iluminismo?", Kant sintetiza seu otimismo iluminista em relação à
possibilidade de o homem seguir por sua própria razão, sem deixar enganar pelas crenças,
tradições e opiniões alheias (Daí ser defensor, inicialmente da revolução Francesa, pela
secularização do Estado – até o reio da Prussia o impedir de comentar atos políticos). Nele,
descreve o processo de ilustração como sendo "a saída do homem de sua menoridade", ou
seja, um momento em que o ser humano, como uma criança que cresce e amadurece, se torna
consciente da força e inteligência para fundamentar, sob o conhecimento à priori, a sua
própria maneira de agir, sem a doutrina ou tutela de outrem.
A humanidade, como um todo, precisa, então, sair do estado de natureza (status naturalis)
através do Direito cosmopolita, que há de se realizar, segundo Kant, por uma federação de
nações (Foedus Amphictyonum), obtendo aí um Direito derivado de uma vontade geral
universal. Esse Direito tem de ser permanente, significando o fim das hostilidades, logo, a paz
a ser fundada na liberdade dos membros (os Estados) desta sociedade – enquanto cidadãos –,
não na dependência de todos os membros à legislação comum – enquanto súditos –, e no
respeito mútuo (direito de hospitalidade), que possibilitem a coexistência de todos no mundo,
um mundo que é finito.
O fim do Direito – da obrigação moral, cujo princípio a priori é dado pela razão pura – é
conservar-se supremo para fomentar a paz. Paz é muito mais do que o fato da inexistência de
violência, ela é um valor, expressando o bem do mundo.
Direito Público:
Direito Interno
Esta saída (do estado natureza menoridade humana) é marcada pelo pactum societatis,
a formação de uma comunidade, e pelo pactum subjectionis, a submissão dos cidadãos a um
soberano (ainda que o soberano seja o próprio povo).
Com efeito, a separação entre sociedade civil e Estado, ligados por uma suposta
representação do primeiro no segundo através de uma constituição civil (entendida como um
pacto originário dos cidadãos), a qual objetiva (em todos os seus sentidos), como diria Kant,
princípios a priori obtidos pela razão.
A necessidade desta separação está na idéia moderna de imparcialidade, isto é, não se
pode confiar no próprio sujeito que cria, age e julgar a si mesmo
República:
há que se afirmar que a harmonia (ou a ordem), frente aos princípios da liberdade e da
igualdade, ocorre por meio de um sistema representativo, constituído por meio da política.
Kant entende, que esta relação entre cidadãos e governo, por alcançar a objetividade, é
dada pela a priori pela razão.
Logo, o governo, investido do poder executivo (potestas executoria), é tido como uma
pessoa. A este sistema representativo Kant atribuiu o nome de república.
Contributos de KANT:
A construção de dignidade da pessoa humana – uma pessoa que não tem preço – artº 1
da CRP;
Cristo, Locke, Aquino pensaram na questão da pessoa sem preço, mas não a ligaram à
dignidade, esta ligação resulta no estatuto jurídico da pessoa.
Kant tem uma estrutura Platónica – baseado na dignidade da pessoa humana – mas o
homem tem de ser tirado da minoridade -o homem ter de viver segundo princípios éticos –
quando se guia por princípios de valor ético – o homem tem de se elevar, sair da menoridade, e
viver como um verdadeira homem, que se guia pela razão. Quando Kant diz que o homem é
digno, aquele que é dono de si mesmo, e que se domina a si mesmo. Homem que reprime os
seus desejos.
Hegel:
O estado como centro da constituição;
Rosseau:
Opõe-se à separação de poderes, no sentido que apenas na representação do povo
poderá haver a elaboração de leis.
A lei, enquanto expressão duma maioria, está sempre certa, pelo que não é possível
opor-se a ela. A minoria, que erradamente não concorda com a maioria, deverá ser ignorada.
Quebra assim com a ideia da democracia plural.
Ponto de partida- o homem já era feliz no estado de natureza, a propriedade privada é que o
corrompeu; contudo este estado natural não é um homem em si, é um bom selvagem, não se
concretiza enquanto homem. Para Rosseau o homem só se realiza dentro do estado.
O homem realiza-se no estado através da liberdade que é garantida por um Estado forte, mas
que é baseado na soberania do poder legislativo.
Um sistema coativo que impede qualquer resistência ao poder legislativo (inicio do estado
totalitário). O Juiz não poderia desaplicar a lei, pois esta é perfeita (enquanto Montesquieu não
entende bem ser esta razão para a não desaplicação).
O cidadão não é o juiz da lei, quando o soberano lhe diz que ele deve morrer por funções de
estado, então deverá fazer, a sua vida não é um bem de natureza, mas sim um bem que lhe é
configurado pelo estado.
Rosseau – ele vai perceber que nenhum estado resiste se se basear apenas no terror. É assim
necessário fazer uma transformação do homem. Assim faz uso da educação, propaganda,
religião, culto da personalidade; assim deve criar-se a transformação da pessoa. Emilio – manual
de educação – o estado deve desnaturalizar o homem, cada individuo deve querer-se como
parte da unidade dum todo. O modelo de educação é copiado pelo modelo de esparta, educação
para os fins do estado. “uma cidadã tem 5 filhos no exercito de esparta, a mãe vê um escravo e
pergunta como foi a guerra; o escravo diz que os filhos morreram; ela diz que não foi isso que
perguntou, e o escravo acrescenta que se ganhou a guerra; então a ciddã corre para o templo e
dá graças aos deuses, isto sim é uma cidadã”.
Este pensamento criou a convenção Francesa no momento da Revolução, e ainda nos momentos
da União Soviética ( Soviética – convenção). Sistema Convencional – nega a separação de
poderes, e concentra todos numa só convenção. Daqui sai um sistema francês que
historicamente vai atribuir poderes ao parlamento, recusando a separação de poderes que
Montesquieu tinha previsto.
“todos os homens nascem com estas direitos, têm direitos que não podem despojar nem
provar por qualquer contrato”
Em 1776 – declaração de independência USA – que tornam como verdades autoevidentes (ius
cogent) a constituição existe para proteger a pessoa.
Constituição americana – jonh medisson – que diz que o poder mais perigoso é o poder
legislativo.