GENERALIDADES DE LA TEORÍA DE LA PENA

El derecho en términos generales junta al deber ser, esto en el entendido de que se

trata de instrumentalizar un conjunto de normas para construir el tipo, para
determinar la pena compatible con el bien jurídico y el proceso de aplicación, un
supuesto de hecho que está contenido en un tipo penal que conlleva a una pena
conminada. la potestad de criminalizar corresponde al estado a través de su órgano
legislativo y su proceso aplicativo corresponde también al estado a través de su
órgano jurisdiccional, quien gradúa la pena es el juez teniendo en cuenta:
a) el bien jurídico afectado
b) la proporcionalidad de la pena o sanción
La pena supone imputación penal. La potestad de imputar penalmente se atribuye a
las acciones públicas a través del Ministerio Público y cuando es privado a la
persona que aparece como pretensor(agravante, querellante en las que inclusive el
ofendido tiene la facultad de proponer la pena”acción popular”)
acción popular permite a cualquier ciudadano que conozca el delito penalizar y
queda simplemente como testigo sino tiene algún interés.
El juicio de imputación se basa en la concurrencia de los elementos de la
imputabilidad.Toda regulación jurídica tiene que proveerse de un sistema de
consecuencias jurídicas con el fin de asegurar su vigencia, la consecuencia jurídica
de esas regulaciones es la sanción y en caso penal la pena.
La pena está en función a una institución las que son la culpabilidad o la
reprochabilidad porque la culpabilidad actúa como fundamento de la responsabilidad
penal y de la pena.
El tema en debate es: el fundamento, el sustento y la imposición de la pena. Cuál es
el fundamento, pues es la legislación de un interés o bien jurídico esto tiene que ser
en función a los intereses o bienes protegidos, ya sea bienes patrimoniales
relacionados con el honor o intereses difusos(que son los intereses de todos y de
cada uno al mismo tiempo).
En la doctrina penal se trata de determinar el fundamento de la pena y los fines de
la pena: en cuanto a los fundamentos es el principio de legitimación lo que sustenta
una pena y en el segundo caso,fines, la necesidad de que las consecuencias lesivas
merezcan una sanción o una pena.¿para qué y por qué debe aplicarse una pena?
se establecen 3 dimensiones
1. La pena se justifica por el delito cometido y en consecuencia tiene carácter
retributivo, es decir la compensación de lo injusto y de la culpabilidad del
autor.
2. La pena se justifica de acuerdo a su necesidad para evitar la omisión de
hechos delictivos en el futuro y funciona aquí como mecanismo de
prevención y se afirma que los efectos corrigen al delincuente, lo intimidan y
implica la segregación del delincuente a la vida social.
3. La pena se justifica por su necesidad para evitar la omisión del delito, por
cualquier miembro de la comunidad social que pudiera tener el deseo de
comisionar o cometer una conducta delictiva en este caso la pena actúa
 como una prevención general que tiene sustento en la intimidación y debe
producir la sola existencia de una ley que califica el comportamiento como
delictivo y esencialmente la pena está insertada en ese tipo penal, esta pena
se llama pena conminada.
En consecuencia la función del derecho penal y las teorías de la pena tienen
una relación estrecha con la teoría de la función de la pena, que debe cumplir
a través del derecho penal. Se trata de establecer si esta función de
prevención general a través de la pena y la prevención especial
corresponden, ambos, al derecho penal o si puede a otro órgano atribuirse
esta facultad.
En consecuencia la teoría de la pena no pretende contestar a que si la pena
es un mecanismo solo de prevención sino en qué condiciones es legítima o si
resulta legítima la aplicación de la pena, para responder a este propósito se
conoce:
I. La teoría absoluta de la pena:- sostiene que la pena será legítima si es la
retribución a un acto lesivo, es decir a una lesión cometida culpablemente,
entonces la conducta atribuida a una persona que comete un hecho se
entiende como una forma de abuso de la libertad de quien comete el hecho,
por tanto la teoría absoluta legítima, reconoce la pena justa(que es aquella
que produce disminución de los derechos en el autor y en el delito) y la
compensación que se manifiesta en la imposición de la pena, por tanto la
equivalencia entre el hecho delictivo y el fundamento jurídico de la misma
solo se legitima a través de la pena justa aunque no sea útil.(KANT, HEGEL)
En favor a esta teoría de Kant, sostiene que la utilización de la pena o fines
de intimidación a la generalidad de los ciudadanos y esencialmente a quienes
ya han cometido el delito.La peticion de la pena del fiscal no tiene carácter
vinculante quiere decir que la pena que solicita el fiscal no obliga al juez de
buscar la pena, quien determina la pena es el juez para eso usa elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal y finalmente los elementos convictivos de
la pena.

II. La teoría relativa de la pena

III. La teoría de la unión