§5 Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und Aktiengesellschaft (AG)

A. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) wurden erstmals durch das am 20.4.1892
erlassene Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)
ermöglicht.

Die GmbH war weltweit die erste Form einer haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaft und
ist die in Deutschland mit Abstand häufigste Gesellschaftsform für Kapitalgesellschaften.
Derzeit gibt es wohl über eine Million GmbH, die Zahlen sind unterschiedlich und
schwanken (zum Vergleich dazu: gegenüber etwa 15.000 Aktiengesellschaften und 3.000
Europäische Aktiengesellschaften).

Aufgrund der Rechtsprechung des EuGH (Fälle „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“)
war es in Deutschland ab der Jahrtausendwende möglich geworden, hier ansässige
Unternehmen auch nach EU-Rechtsformen zu betreiben. Dies hatte insbesondere zu einem
starken Anstieg der Zahl englischer Limited geführt, was dem deutschen Gesetzgeber ein
Dorn im Auge war.

Mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von
Missbräuchen (MoMiG) vom 1.11.2008 wurde daher die Unternehmergesellschaft
(haftungsbeschränkt), umgangssprachlich auch „Mini-GmbH“ genannt, eingeführt - eine
existenzgründerfreundliche Variante der GmbH mit reduziertem Stammkapital, für die
einige Sonderregelungen gelten.

Seitdem ist die Zahl an Limited deutlich rückläufig.

[ Geplant war zudem auch eine Societas Privata Europaea (SPE) – Europäische Privatgesellschaft als
„Europäische GmbH“ zum 1.7.2010,
vgl. den VO-Entwurf der EU von 2008 mit einem Mindestkapital von l bis 8.000 Euro, dieser ist aber nicht in
Kraft getreten und wird weiter überarbeitet. ]

Die GmbH gilt als (Kapital-)Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs und ist
damit Formkaufmann, §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 2 HGB.

Sie führt eine Firma mit dem Rechtsformzusatz GmbH, § 4 GmbHG.

I. Die Gründung der GmbH

Eine GmbH wird von mindestens einem Gesellschafter gegründet, § 1 GmbHG. Für eine
„Ein-Personen-GmbH" gelten dabei dieselben Bestimmungen wie für eine „normale“ GmbH.

Gesellschafter können sowohl natürliche als auch juristische Personen oder

Personengesellschaften sein.

Alle Rechte bei: Dr. Gernot Wirth HdGesR FSS 2019

Der Gesellschaftsvertrag (oft fälschlich als Satzung bezeichnet) muss notariell beurkundet
werden, §§ 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG, 128 BGB.

Das beurkundungspflichtige Material umfasst dabei drei Dokumente

 Gesellschaftsvertrag,
 Geschäftsführerbestellung
 und Gesellschafterliste

und muss zumindest die folgenden Punkte regeln:

 Firma, Sitz und Gegenstand des Unternehmens der GmbH
 sowie Höhe des Stammkapitals und Übernahme von Stammeinlagen durch
Gesellschafter.
Sowie falls Sacheinlagen vereinbart sind (dazu gleich) auch einen
Sachgründungsbericht und Unterlagen darüber, dass der Wert der Sacheinlagen den
Betrag der dafür übernommenen Stammeinlagen erreicht.

Das Mindeststammkapital, das in die Gründung einer GmbH einzubringen ist, beträgt 25.000
Euro, vorher kann die Anmeldung nicht erfolgen.

Die Anmeldung zum Handelsregister muss notariell beglaubigt werden, §§ 7 Abs. 1 GmbHG,
12 HGB, 129 BGB.

Auf jeden Geschäftsanteil muss mindestens ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt sein, § 7
Abs. 2 S. 1 GmbHG.
Und insgesamt muss mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 7 Abs. 2 S. 2
GmbHG erreicht sein.

Jeder Geschäftsanteil muss auf einen Betrag von mindestens einem Euro lauten. Ein
Gesellschafter kann nach § 5 Abs. 2 GmbHG mehrere Geschäftsanteile übernehmen und
Geschäftsanteile können auch verschieden hoch sein.

Auch eine Sachgründung, also die Einbringung eines Grundstücks oder einer Maschine etc.
ist möglich, § 5 Abs. 4 GmbHG, oder durch gemischte Einlagen (Bar- und Sacheinlagen).

Nach der Anmeldung erfolgt die Überprüfung durch das Registergericht und schließlich die
Eintragung in das Handelsregister Abt. B (HRB).

Bei der UG (haftungsbeschränkt) genügt ein Mindeststammkapital von 1 Euro, § 5a

GmbHG.
Sacheinlagen sind bei der UG (haftungsbeschränkt) ausgeschlossen, § 5a Abs. 2 S. 2
GmbHG.

Das Mindeststammkapital von 25.000 Euro wird bei einer UG (haftungsbeschränkt) dann
gemäß § 5a Abs. 5 GmbHG durch Kapitalaufholung erreicht.

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Die Gründung einer GmbH gliedert sich in Anbetracht der Vielfalt der einzuhaltenden
Entstehungsvoraussetzungen in drei Phasen:

1. Vorgründungsgesellschaft (Vorgründungsstadium):
ab Entschluss bis zum Satzungsentwurf

Diese Vorgründungsgesellschaft hat den Zweck einer GmbH-Gründung, ist also auf den
Abschluss des Gesellschaftsvertrags der GmbH gerichtet.

Rechtsverhältnisse, insbesondere Haftung und Vertretung dieser Gesellschaft, richten sich in

diesem Stadium nicht nach dem GmbH-Recht, sondern nach dem Recht der
Personengesellschaften. Je nachdem, ob in dieser Phase bereits ein Handelsgewerbe im
Sinne von § 1 Abs. 2 HGB betrieben wird oder (noch) nicht, handelt es sich um eine
Gesellschaft bürgerlichen Rechts GbR oder eine Offene Handelsgesellschaft OHG. Letzteres
ist der Fall, wenn die Vorgründungsgesellschaft zur Vorbereitung der Gründung schon
kaufmännisch tätig werden soll und damit die Voraussetzungen von § 123 Abs. 2 HGB erfüllt
sind.

Die Vorgründungsgesellschaft besteht vom Zeitpunkt des Zusammenschlusses der Gründer

bis zum Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages der späteren GmbH.
Im Unterschied zum Regelfall (Formfreiheit bei GbR und OHG), bedarf der
Gesellschaftsvertrag einer Vorgründungsgesellschaft der notariellen Beurkundung,
wenn/weil sich die Gesellschafter darin verpflichten, eine GmbH zu gründen.

Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis

sowie die Haftung der Vorgründungsgesellschaft und ihrer Gesellschafter

richten sich nach den allgemeinen Regeln

 je nachdem, ob es sich um eine GbR (dann §§ 709, 714 BGB: Gesamtgeschäftsführung
und -vertretung sowie akzessorische Haftung der Gesellschafter analog §§ 124, 128
HGB)
 oder eine OHG handelt (dann §§ 114, 125 HGB: Einzelgeschäftsführung und -
vertretung sowie akzessorische Haftung der Gesellschafter gemäß §§ 124, 128 HGB).

Bei der Vertretung sind dabei insbesondere die Regeln über unternehmensbezogene Geschäfte
zu beachten. Die Vorgründungsgesellschaft wird deshalb auch dann verpflichtet, wenn schon
im Namen der GmbH gehandelt wird.

Die Vorgründungsgesellschaft endet wegen Zweckerreichung nach § 726/§ 105 Abs. 3

BGB, sobald der notarielle Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und damit die Vor-GmbH
entstanden ist.

Mangels Identität zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der Vor-GmbH verbleiben die
Aktiva und Passiva bei den Gründern und müssen, sofern dies anderes gewünscht ist,

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durch Einzelübertragung bzw. Schuldübernahme auf die Vor-GmbH bzw. die entstandene
GmbH übergeleitet werden (keine Vermögenskontinuität!).

2. Vor-GmbH (Gründungsstadium):
ab notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrags bis zur notariell beglaubigten
Anmeldung Handelsregister

Auch als „GmbH in Gründung/GmbH i.G.“ bezeichnet, diese besteht vom Zeitpunkt des
Abschlusses des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages bis zur konstitutiven
Eintragung der GmbH ins Handelsregister.

Nach dem Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages vergehen bis zur Eintragung
ins Handelsregister in der Praxis regelmäßig drei Monate bis zu einem Jahr.

In dieser Zeit besteht die GmbH in diesem Zeitraum als solche nicht § 11 Abs. 1 GmbHG.
Die Eintragung ist also konstitutiv.

Die Rechtsnatur der Vor-GmbH war lange Zeit unklar. Denn einerseits entsteht die GmbH
erst durch Eintragung ins Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG), andererseits kann man ihr
vorher nicht (mehr) den Status einer GbR oder OHG zusprechen, da die Gesellschafter
durch den bereits geschlossenen Gründungsvertrag eine Kapitalgesellschaft gründen wollen.

Heute ist daher anerkannt, dass die Vor-GmbH eine Organisationsform eigener Art (sui
generis) ist, die bereits körperschaftliche Strukturen aufweist und zumindest
teilrechtsfähig ist (insbesondere ist die Vor-GmbH grundbuch- und firmenrechtsfähig) sowie
durch ihren Geschäftsführer als Vertretungsorgan bereits handlungsfähig ist.

Auf diese Vorgesellschaft sind die Regelungen der GmbH anwendbar, soweit diese nicht
gerade die Eintragung ins Handelsregister voraussetzen oder ihre Anwendung sonst mit dem
Gründungsstadium nicht vereinbar ist.

Die Vor-GmbH bildet bereits ein eigenes Vermögen, nämlich das Mindestkapital, das aus den
Mindesteinlagen bzw. den entsprechenden Einlageforderungen besteht. Träger dieser
eingebrachten Vermögenswerte ist die Vorgesellschaft als solche und nicht jeder einzelne
Gesellschafter oder die Gesamtheit ihrer Gesellschafter.

Die Beschlussfassung im Innenverhältnis erfolgt durch Mehrheitsbeschluss nach § 47 Abs.

1 GmbHG

und die Vertretung der Vor-GmbH durch ihre Geschäftsführer, deren Vertretungsmacht
allerdings durch den Gesellschaftszweck beschränkt wird. Sie besteht folglich nur für solche
Geschäfte, die zur Eintragung erforderlich sind. Die Gründer können aber die
Vertretungsmacht der Geschäftsführer erweitern. Diese Ermächtigung ist nicht formbedürftig,
da sie nur für die Dauer der Vorgesellschaft Bedeutung hat.

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 a) Haftung der Vor-GmbH als solche

Bei der Haftung im Rahmen der Vor-GmbH ist zwischen der Gesellschaft, dem Handelnden
(regelmäßig der oder die Geschäftsführer) und den Gesellschaftern zu unterscheiden:

Zunächst haftet die Vor-GmbH als rechtsfähiges Gebilde selbst für ihre Verbindlichkeiten
mit ihrem Stammkapital, soweit dieses bereits gebildet ist.

Schon bei der Vor-GmbH ist dann aber bei der Haftung weiter zwischen dem Handelnden
(regelmäßig: Geschäftsführer) und den Gesellschaftern zu unterscheiden:

b) Haftung des Handelnden der Vor-GmbH (§ 11 Abs. 2 GmbHG)

Die frühere Rechtsprechung ging davon aus, dass die Gründungsgesellschafter einer GmbH
schon durch das Einverständnis der Geschäftsaufnahme die Handelndenhaftung des
§ 11 Abs. 2 GmbHG auslösten (sog. weiter Handelndenbegriff).

Heute wird die Handelndenhaftung als reine Organhaftung verstanden. Handelnder ist also
nur derjenige, der als oder zumindest wie ein Geschäftsführer und damit wie ein
vertretungsberechtigtes Organ handelt. Als Handelnde kommen nur noch die
Geschäftsführer oder solche Personen in Betracht, die wie diese auftreten (faktischer
Geschäftsführer), nicht aber die Gründungsgesellschafter, die lediglich der
Geschäftsaufnahme schon vor Eintragung zugestimmt haben.

Um die Geschäftsführer zu einer möglichst raschen Anmeldung zu bewegen, müssen

daher Personen, die als Vertreter oder wie ein Vertreter der Gesellschaft vor der Eintragung in
das Handelsregister rechtsgeschäftlich handeln, unbeschränkt, unmittelbar und solidarisch
mit ihrem Privatvermögen für die Schulden der Vor-GmbH einstehen.

Entgegen der früheren Rechtsprechung schließen sich ein Handeln im Namen der Vor-GmbH
(etwa mit dem Zusatz GmbH i.G.) und die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG
nicht mehr gegenseitig aus.

Die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG ist vielmehr akzessorisch zur

Verpflichtung der Vorgesellschaft und greift nur bei rechtsgeschäftlich und
rechtsgeschäftsähnlich begründeten Verbindlichkeiten ein.
Gesetzliche Verpflichtungen wie Sozialversicherungsbeiträge und Steuern umfasst die
Handelndenhaftung dagegen nicht, andere gesetzliche Schuldverhältnisse nur dann, wenn
sie ihre Grundlage auf einer rechtsgeschäftlichen Beziehung haben.

Im Haftungsfall hat der Geschäftsführer der Vor-GmbH jedoch Regressansprüche gegen die
Gesellschaft gemäß §§ 611, 675 und 670 BGB oder im Wege der Unterbilanzhaftung.

Die von der Gesellschafterhaftung zu unterscheidende Handelndenhaftung soll den

Gläubigern einen Ausgleich dafür bieten, dass die Kapitalgrundlage der zunächst haftenden
Vorgesellschaft noch nicht in gleichem Maße wie bei der eingetragenen GmbH vorhanden
ist. Daraus folgt, dass die Handelndenhaftung dann aber auch mit der Eintragung der

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Gesellschaft ins Handelsregister wieder erlischt und folglich nur im Falle eines Scheiterns
der GmbH bedeutsam wird.

Die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG beginnt daher mit Abschluss des notariell
beurkundeten Gesellschaftsvertrages und erlischt mit Eintragung der GmbH in das
Handelsregister.
Denn -im Unterschied zur Vorgründungsgesellschaft- ist die Vor-GmbH identisch mit der
späteren durch die Eintragung entstehenden GmbH. Daher gehen mit der
Handelsregistereintragung alle Rechte und Pflichten und damit alle Ansprüche und
Verbindlichkeiten der Vor-GmbH auf die entstandene GmbH über, ohne dass es eines
gesonderten Übertragungsaktes bedarf. Daher erlischt auch die vorherige Handelndenhaftung
des § 11 Abs. 2 GmbHG mit Eintragung der GmbH in das Handelsregister)

c) Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH

Gesellschaftsgläubiger können während der Gründungsphase somit

 auf das bis dahin gebildete Gesellschaftsvermögen zurückgreifen

 und im Übrigen die Geschäftsführer nach § 11 Abs. 2 GmbHG in Anspruch nehmen,
sofern sie von der Vor-GmbH nicht befriedigt werden.

Das Gesellschaftsvermögen der Vor-GmbH bietet den Gesellschaftsgläubigern aber

regelmäßig keine mit dem Vermögen der vollendeten GmbH vergleichbare Sicherung.
Vielmehr besteht die Gefahr, dass die Gläubiger leer ausgehen, wenn die Mindesteinlagen
bereits in der Gründungsphase verbraucht wurden und die Geschäftsführer zu einer Zahlung
nicht in der Lage sind.

Als Ausgleich für die noch nicht abgeschlossene Eigenkapitalbildung sind daher auch die
Gründer mit ihrem im Gesellschaftsvertrag übernommenen Geschäftsanteil anteilig der
Gesellschaft gegenüber behaftet.

Die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG auf das Gesellschaftsvermögen ist

auf die Vor-GmbH nicht ohne Weiteres anwendbar!

Die beschränkte Haftung der Gesellschafter soll erst dann greifen, wenn die GmbH im
Handelsregister eingetragen und damit sichergestellt ist, dass insbesondere das Stammkapital
zur Verfügung steht.

Daher wurde bei der Vor-GmbH das Hinzutreten einer weiteren Haftungsmasse in Form
des Privatvermögens der Gesellschafter als erforderlich angesehen. Es fehlten jedoch
gesetzliche Haftungsregeln. Daher musste die Ausgestaltung der Haftung der Gesellschafter
von der Rechtsprechung geklärt werden:

Die Gläubiger sollen sich deshalb die Forderungen der Vor-GmbH gegen ihre Gründer
pfänden und sich überweisen lassen, §§ 829 und 835 ZPO.

Denn liegt zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister das Nettovermögen der
Gesellschaft unter der Kapitalziffer (Unterbilanz), sind die Gesellschafter der GmbH in
Höhe dieser Unterbilanz materiell verantwortlich.

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Dabei werden drei Fallvarianten unterschieden:

aa) Die Eintragung ist erfolgreich:

unbeschränkte Unterbilanzhaftung als Innenhaftung

Für Kapitalgesellschaften gilt das ungeschriebene Prinzip der Kapitalaufbringung und

Kapitalerhaltung. Das Stammkapital ist die wirtschaftliche Grundlage der GmbH. Die
Gesellschaft muss daher mit ihrem garantierten Mindestkapital als unerlässlicher Betriebs-
und Haftungsgrundlage ins Leben treten. Es darf deshalb nicht durch von der Vor-GmbH
eingegangene Verbindlichkeiten aufgezehrt werden (Unversehrtheitsgrundsatz). Dadurch
soll gesichert werden, dass (zumindest zum Entstehungszeitpunkt) das Stammkapital
vorhanden ist.

Da das satzungsmäßige Stammkapital aber zwischen Errichtung und Eintragung ganz oder
teilweise verbraucht worden sein kann, müssen die Gesellschafter anteilig für die Differenz
haften, die sich zum Zeitpunkt der Eintragung ergibt. Bereits verbrauchte Mittel sind daher
nachzuschießen.

Dies wird dadurch erreicht, dass die Gründungsgesellschafter für die durch die GmbH
entstandenen Anlaufverluste zwar anteilig („pro rata“) aber unbeschränkt im Wege einer
Innenhaftung gegenüber der Vor-GmbH haften (BGHZ 80, 129).

Sie müssen dafür einstehen, dass zum Zeitpunkt der Registereintragung die Gesellschaft
über das bezifferte Stammkapital verfügt, selbst wenn sie ihren Beitrag zum Stammkapital
schon geleistet hatten. Diese sog. Unterbilanzhaftung ist damit auf Auffüllung des
Stammkapitals gerichtet.

Da der Anspruch auf Erbringung des Stammkapitals mit dem Registereintrag fällig wird und
ab diesem Zeitpunkt die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter des § 13 Abs. 2 GmbHG
gilt, ist der Anspruch als Innenhaftung der (Vor-)GmbH gegen die Gesellschafter
ausgestaltet.

Gläubiger können deshalb die Forderungen der Vor-GmbH gegen ihre Gründer pfänden und
sich überweisen lassen, §§ 829 und 835 ZPO.

Die wertmäßige Unversehrtheit des Kapitals wird somit durch die Eröffnungsbilanz
festgestellt und der Ausgleich eines etwaigen Verlustes dadurch gesichert,
 dass eine Unterbilanz zwar im Verhältnis ihrer Anteile (pro rata)
 aber unbeschränkt von den Gesellschaftern aufzufüllen ist.

Der (von allen Gründungsgesellschaftern zusammen) auszugleichende Fehlbetrag ist daher

nicht auf die Höhe des Stammkapitals begrenzt, sondern umfasst jede darüber
hinausgehende Überschuldung.

bb) Die Eintragung scheitert:

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 Verlustdeckungshaftung als unbeschränkte Innenhaftung

Die vorgenannte Unterbilanzhaftung greift nur den Fall, dass die GmbH überhaupt zur
Eintragung gelangt.

[ Wird der Gründungsvorgang zuvor abgebrochen oder scheitert er, hatte die frühere Rechtsprechung (BGHZ
72, 45) eine auf die Stammeinlage beschränkte persönliche Außenhaftung der Gesellschafter der Vor-
GmbH für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft angenommen. Weil der Geschäftsführer im Namen der Vor-
GmbH handele, komme deutlich der Wille der Gesellschafter zum Ausdruck, nur bis zur Höhe ihrer Einlage
haften und die Vertretungsmacht des Geschäftsführers entsprechend begrenzen zu wollen. ]

Die heutige Rechtsprechung (BGHZ 134, 333) vertritt hingegen auch in diesem Fall in
Analogie zur obigen Unterbilanzhaftung das Konzept der Verlustdeckungshaftung als
anteilige unbeschränkte Innenhaftung der Gesellschafter.

Gesellschafter der Vor-GmbH haften unbegrenzt, aber nicht direkt den Gläubigern gegenüber,
sondern nur im Verhältnis zur Gesellschaft. Es sei ein Strukturprinzip des
Kapitalgesellschaftsrecht, dass die Gesellschafter nur intern und „pro rata“ haften (sog.
Innenhaftungskonzept der GmbH) und die Gläubiger lediglich auf das Gesellschaftsvermögen
zugreifen können. Daher sei ein Gleichlauf zur unbeschränkten Gesellschafterhaftung im
Rahmen der oben genannten pro rata-Unterbilanzhaftung geboten.
Da die Verlustdeckungshaftung im Falle der Eintragung der GmbH völlig in der
Unterbilanzhaftung aufgeht, wird sie nur im Falle des Scheiterns der Eintragung selbständig
relevant.

Bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH findet somit keine Durchgriffshaftung auf die
Gesellschafter statt. Gläubiger müssen erst durch Klagen einen Titel gegen die Vor-GmbH
erwirken, dann die pro rata-Haftungsansprüche derselben gegen die Gründer gemäß §§ 829
und 835 ZPO pfänden und sich überweisen lassen, um dann Zwangsvollstreckungen gegen
die Gründer zu realisieren.

Wegen dieser Umständlichkeit werden, wenn die Vor-GmbH vermögenslos ist, zwei
Ausnahmen der anteiligen Innenhaftung zugunsten einer gesamtschuldnerischen
Außenhaftung anerkannt:
 Ist nur ein Gläubiger vorhanden
 oder eine Einmann-Vor-GmbH gegeben,

wird dem Gläubiger oder den Gläubigern der unmittelbare Zugriff auf die oder den
Gesellschafter gestattet. Denn es wäre bloßer Formalismus, wenn ein Gläubiger sich dann
Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter pfänden und sich überweisen lassen
müsste oder Gläubiger sich Ansprüche der Gesellschaft gegen ihren alleinigen Gesellschafter
pfänden und sich überweisen lassen müssten.

cc) Die Absicht der Eintragung wird aufgegeben (sog. „unechte Vorgesellschaft“):
Persönliche unbeschränkte Außenhaftung

Vom Scheitern der Eintragung abzugrenzen ist die Haftung im Rahmen einer unechten
Vorgesellschaft. Von einer solchen spricht man dann, wenn die Gesellschafter die Absicht

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aufgeben, die Gesellschaft ins Handelsregister eintragen zu lassen, aber gleichwohl den
Geschäftsbetrieb des Unternehmens fortsetzen (also „weiter werbend tätig“ sind).

Nach der Rechtsprechung des BGH sind die Grundsätze der oben dargestellten
Verlustdeckungshaftung nur dann anwendbar, wenn die Geschäftstätigkeit nach Aufgabe der
Eintragungsabsicht unmittelbar beendet und die Vorgesellschaft abgewickelt wird.

Die Vor-GmbH kann nicht fortbestehen, wenn der Zweck der Eintragung nicht mehr
verfolgt wird. Dadurch wandelt sich diese in eine GbR oder OHG um, je nachdem, ob der
neue Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist oder nicht (§ 705 BGB/§§ 1
Abs. 2, 123 Abs. 2 HGB). Diese Gesellschaft ist Rechtsnachfolger der Vor-GmbH und haftet
für deren Verbindlichkeiten.

Damit sei der Grund dafür entfallen, den Gläubigern der Vorgesellschaft eine persönliche
Inanspruchnahme der Gründer zu versagen, der darin liegt, dass die Vorgesellschaft ein
notwendiges Durchgangsstadium zur GmbH ist. Das äußerliche Auftreten der Gesellschaft als
„GmbH“ begründet in diesem Fall keine Haftungsbeschränkung mehr. Denn dieser Fall steht
der Gestaltung nahe, in der die Gründer von Anfang an keine Absicht hatten, die Gesellschaft
eintragen zu lassen.

Werden die Geschäfte nach Aufgabe der Eintragungsabsicht werbend fortgeführt, haben die
Gründer für sämtliche Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft nach
personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen unbegrenzt persönlich einzustehen. Daher tritt
eine persönliche unbeschränkte akzessorische Außenhaftung der Gesellschafter für alle
Schulden der Gesellschaft nach (§ 128 HGB bzw. § 128 HGB analog). Sie haften den
Gläubigern gegenüber dann als Gesamtschuldner §§ 421 ff. BGB unmittelbar und in
voller Höhe für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft; mithin auch für solche, die zu der
Zeit begründet wurden, als sie noch eine Vor-GmbH und gerade keine GbR/OHG war.

3. GmbH (endgültiges Stadium): ab Eintragung ins Handelsregister

(§§ 11 Abs. 1 und 13 Abs. 2 GmbHG

Die GmbH als solche entsteht mit der Eintragung ins Handelsregister, § 11 Abs. 1 GmbHG.

Für Gesellschaftsschulden haftet den Gläubigern dann nur noch die Gesellschaft als solche,

während die persönliche Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden nach § 13

Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen ist.

Jeder Gesellschafter hat im Gesellschaftsvertrag nur die Verpflichtung zur Leistung eines
Anteils am Stammkapital übernommen (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Seine Hauptpflicht
besteht daher darin, seine Stammeinlagepflicht zu erfüllen (§ 19 Abs. 1 GmbHG).

Gesellschafter haften daher Dritten grundsätzlich nicht selbst mit ihrem privaten
Vermögen, allerdings gibt es Ausnahmen:
 bei persönlichen Krediten oder Bürgschaften
 bei Verstößen gegen die strengen Regeln über das GmbH-Kapital

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 sowie bei der so genannten Durchgriffshaftung (z.B. bei bestimmten
Schadenersatzansprüchen).

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 II. Die Organe der GmbH

Eine GmbH hat zwei oder drei Organe:

 zwingend den/die Geschäftsführer

 und die Gesellschafterversammlung
 sowie ggf. fakultativ einen Aufsichtsrat.

1. Geschäftsführer:

Die GmbH muss mindestens einen Geschäftsführer haben, § 6 Abs. 1 GmbHG,

 der im Innenverhältnis die Geschäfte nach den Weisungen der

Gesellschafterversammlung und im Rahmen von Gesetz und Satzung (§ 37 Abs. 1
GmbHG) der Gesellschaft führt, seine Kompetenzen im Verhältnis zur
Gesellschafterversammlung bestimmen sich dabei nach dem Gesellschaftsvertrag, § 45
Abs. 1 GmbHG,
 und der sie nach außen organschaftlich gerichtlich und außergerichtlich gegenüber
Dritten vertritt (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist
Dritten gegenüber dabei unbeschränkt und unbeschränkbar (§ 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG).

Neben der Vertretung ausschließlich durch einen Geschäftsführer

 besteht auch die Möglichkeit der Gesamtvertretung der GmbH entweder durch die
Geschäftsführer gemeinschaftlich
 oder der gemischten Gesamtvertretung analog zu § 78 Abs. 3 AktG auch durch einen
Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen (§ 48 HGB) als
rechtsgeschäftlichen Vertreter.
Analog zu § 125 Abs. 3 S. 1 HGB bei einer OHG muss einer oder mehrere
Geschäftsführer einer GmbH dabei aber stets immer auch ohne Mitwirkung eines
Prokuristen handeln und die organschaftlichen Rechte und Pflichten (z.B. Buchführung
§ 41 GmbHG) wahrnehmen können.

Geschäftsführer können nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen sein,

§ 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG.

Geschäftsführer können, müssen aber nicht Gesellschafter sein (sog. extern eingesetzte
Geschäftsführer. Geschäftsführer werden bei der Gründung der Gesellschaft durch den
Gesellschaftsvertrag, später durch einen Gesellschafterbeschluss bestellt. Sie können
grundsätzlich durch einen bloßen Gesellschafterbeschluss jederzeit ohne Angabe von
Gründen abberufen werden, § 38 Abs. 1 GmbHG (anders nach § 84 Abs. 3 AktG bei
Vorständen einer Aktiengesellschaft: nur durch den Aufsichtsrat und nur bei wichtigem
Grund).

Insichgeschäfte zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer sind nur zulässig, wenn sie
im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss ausdrücklich gestattet sind (§ 181
BGB).

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Die vertraglichen Rechte und Pflichten des Geschäftsführers werden in einem Dienstvertrag
geregelt. Für das Anstellungsverhältnis gelten für ihn die vertraglichen und gesetzlichen
Rechte und Pflichten, allerdings nicht die Vorschriften aus dem Arbeitsrecht im Bürgerlichen
Gesetzbuch oder die arbeitsrechtlichen Sondergesetze wie das Arbeitszeitgesetz, etc.

Der Geschäftsführer erfüllt damit regelmäßig drei Funktionen. Er ist organschaftlicher

Vertreter der GmbH, per Dienstvertrag ihr Angestellter und er übt zugleich deren Rechte als
Arbeitgeber gegenüber den Mitarbeitern der GmbH aus.

Haftungsrisiken des Geschäftsführers:

Verletzt ein Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns (§§ 347
HGB, 43 HGB), ist zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. In diesem Fall haftet
er
 gegenüber der GmbH
 den Gesellschaftern
 sowie gegenüber Dritten.

Haftungssituationen gegenüber der GmbH („Pflichtverletzungen“) werden von der

Gesellschafterversammlung und nicht von einzelnen Gesellschaftern geltend gemacht.

Typische Haftungssituationen gegenüber den Gesellschaftern der GmbH sind

– der Geschäftsführer unterlässt die Einberufung der Gesellschafterversammlung,
obwohl die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (Unterbilanzhaftung),
– der Geschäftsführer stellt „verfrüht“ Antrag auf Insolvenzeröffnung
(Kreditgefährdung und Rufschädigung).

Typische Haftungssituationen gegenüber Dritten sind

– der Geschäftsführer hat in besonderem Maße gegenüber Kunden, Lieferanten oder
Banken Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die
Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst, aber die
Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils nicht berücksichtigt (sog.
Prospekthaftung bei falschen Prospektangaben),
– die Aufnahme neuer Kredite, ohne die völlige Überschuldung oder
Zahlungsunfähigkeit der GmbH zu offenbaren,
– die Rechtsschein-/Durchgriffshaftung bei Unklarheit, ob ein Geschäft denn nun für
ihn oder aber für die GmbH gelten soll (der Geschäftsführer ist zugleich
Gesellschafter, trennt aber Firmen- und Privatkonten nicht hinreichend).
– Bei Verstößen der GmbH gegen das Wettbewerbs- und Kartellrecht müssen auch
Geschäftsführer persönlich gegenüber den Wettbewerbern einstehen
– und im Steuerrecht haften Geschäftsführer, wenn durch sie vorsätzlich oder grob
fahrlässig Steuern der GmbH oder Lohnsteuer der Mitarbeiter hinterzogen oder
verkürzt werden,
– das Gleiche gilt bei Nichtabführung von Sozialversicherungsabgaben
– und der Geschäftsführer haftet insbesondere für die verspätete Beantragung der
Insolvenzeröffnung mit seinem persönlichen Vermögen (sog.
Insolvenzverschleppung).

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Sind mehrere Geschäftsführer bestellt und die Aufgaben aufgeteilt, bleibt dennoch
grundsätzlich jeder für alles verantwortlich (solidarische Haftung). Wurde jedoch eine
schriftliche Ressortverteilung vorgenommen, haftet der Ressortverantwortliche voll, der
Ressortfremde dagegen nur, wenn er seinen Überwachungspflichten nicht hinreichend
nachkommt.

2. Gesellschafterversammlung

Die Gesellschafterversammlung ist das oberste, beschließende Organ der GmbH. Sie stellt
den Jahresabschluss fest und trifft die Entscheidung über dessen Verwendung u.a.

Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresüberschuss, § 29 Abs. 1 GmbHG. Jeder
Gesellschafter kann von dem/n Geschäftsführer/n verlangen, dass ihm unverzüglich Auskunft
über die Angelegenheiten der GmbH gegeben und Einsicht in die Bücher gestattet wird, § 51a
Abs. 1 GmbHG.

Bei der Ein-Personen-GmbH besteht die Gesellschafterversammlung nur aus einem

Gesellschafter, der in der Regel auch Geschäftsführer ist.

Ein Geschäftsanteil kann gemäß § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG durch notariell

beurkundeten Vertrag veräußert (verkauft/ggf. getauscht/verschenkt und übertragen)
werden.

Ein Gesellschafter kann soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist über
seinen Geschäftsanteil frei verfügen. Ausnahmen bestehen aber bei sog. „Vinkulierung“, also
der Abhängigkeit der Übertragung eines Geschäftsanteils von der Zustimmung der übrigen
Gesellschafter.

3. Aufsichtsrat

Der Gesellschaftsvertrag kann einen Aufsichtsrat vorsehen, der die Geschäftsführung

überwacht.

Ein Aufsichtsrat muss gebildet werden, wenn die GmbH mehr als 500 Arbeitnehmer
beschäftigt (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 Drittelbeteiligungsgesetz = Verhältnis der Vertreter der
Arbeitnehmer im Aufsichtsrat zu denen der Arbeitgeber von 1 zu 2).

Beschäftigt eine GmbH mehr als 2.000 Arbeitnehmer gilt das Mitbestimmungsgesetz
(paritätische Besetzung von bei 1 zu 1, wobei die Stimme des Vorsitzenden bei
Pattsituationen den Ausschlag gibt).

In der Montanmitbestimmung (AG und GmbH in den Bereichen Bergbau, Eisen und Stahl
mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern) gilt echte Parität der Arbeitnehmer- und
Arbeitgeberseite ohne deren Doppelstimmrecht, allerdings ist ein elftes weiteres Mitglied zu
bestellen (zudem muss ein Arbeitsdirektor im Vorstand bzw. in der Geschäftsführung bestellt
werden, für den die Stimmen der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat notwendig sind).

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 III. Die Auflösung und Liquidation der GmbH

1. Eine GmbH wird unter anderem aufgelöst:

 durch Ablauf der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit

 durch Beschluss der Gesellschafter (mehr als 3/4 der Gesellschafterversammlung)
 durch gerichtliches Urteil
 durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens; dabei muss der Zusatz „i.In.“ für „in
Insolvenz“ der Firma der GmbH angefügt werden
 mit Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens
mangels Masse abgelehnt worden ist.

Eine Liste der Auflösungsgründe befindet sich in § 60 GmbHG. Die Auflösung der
Gesellschaft muss zur Eintragung im Handelsregister angemeldet werden.

Gemäß § 71 GmbHG hat die GmbH in diesem Stadium in ihrer Firma anzugeben hat, dass
sich die Gesellschaft in Liquidation („i.L.“) befindet.

Dabei sind die Geschäftsführer die „geborenen“ Liquidatoren § 66 GmbHG, wenn nichts
anderes bestimmt ist. Sie werden im Handelsregister eingetragen und haben die laufenden
Geschäfte der GmbH zu beendigen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen
(§ 70 GmbHG).

Wird ein Insolvenzverfahren eröffnet, erfolgt die Liquidation der GmbH jedoch nicht durch
die Geschäftsführer, sondern durch den Insolvenzverwalter. Wird das Insolvenzverfahren
aber mangels Masse abgewiesen, so sind die Geschäftsführer die Liquidatoren, wenn nichts
anderes bestimmt ist.

2. Liquidation der GmbH

Nach der Auflösung (dem „Tod“) erfolgt die Liquidation/das Abwicklungsverfahren (die
„Erbauseinandersetzung“).

Ist auch dieses beendet, haben die Liquidatoren den Schluss der Liquidation zur Eintragung in
das Handelsregister anzumelden. Die Gesellschaft ist im Handelsregister zu löschen (§ 74
GmbHG).

Die bisherigen Liquidatoren können nur bis zur Löschung aus dem Handelsregister noch tätig
werden. Tauchen nach Löschung der GmbH aus dem Handelsregister noch
Vermögensgegenstände auf oder sind andere Maßnahmen wie bei Verbindlichkeiten
notwendig, muss eine sog. Nachtragsliquidation durchgeführt werden.

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 B. Aktiengesellschaft

Eine Aktiengesellschaft (AG) ist eine Kapitalgesellschaft, deren Grundkapital in Aktien

zerlegt ist. Sie gilt als die typische Unternehmensform von Wirtschaftsunternehmen mit
großem Kapitalbedarf. Bei der AG ist die kapitalgesellschaftliche Konzeption, die auf
Vermögensvereinigung und Vermögensmehrung gerichtete Zielsetzung, am deutlichsten
ausgeprägt.

Aktiengesellschaften, vor allem, wenn die Anteile börsennotiert sind, können sich durch
Ausgabe neuer Aktien leichter neues Kapital beschaffen als andere Unternehmensformen.

Die AG ist eine juristische Person, die selbst Träger von Rechten und Pflichten ist und zwar in
Form einer Körperschaft (also aus Mitgliedern bestehend, den Aktionären).

Die AG ist eine Kapitalgesellschaft (also auf ein Grundkapital gestützt, so dass die Haftung
der Aktionäre grundsätzlich auf dieses Kapital beschränkt ist). Bei Misserfolg des
Unternehmens besteht daher zwar das Risiko des Totalverlustes des eingesetzten Kapitals,
jedoch keine darüber hinausgehende Nachschusspflicht.

Das Grundkapital ist in Aktien zerlegt.

Diese sind nur noch selten in echten Aktien(papier-)urkunden verbrieft.

Es kann verschiedene Aktien geben:

 Inhaberaktien werden anonym gehandelt (mittels Einigung und Übergabe § 929 BGB).
 Bei Namensaktien sind dagegen der AG die Namen der Aktionäre bekannt (§ 67
AktG). Einfache Namensaktien werden durch Einigung, Indossament (sog.
Begebungsvermerk auf der Rückseite „in dosso“, dass die Rechte aus dem Orderpapier
auf den neuen Begünstigten übergehen) und Übergabe übertragen (§ 68 AktG). Eine
sog. vinkulierte Namensaktie bedarf zur Übertragung der Zustimmung der ausgebenden
AG.

Im Unterscheid zu Stammaktien können Vorzugsaktien mit einem höheren

Dividendenanteil versehen werden, meist jedoch verbunden mit einem Stimmrechtsentzug
(§ 139 AktG).

I. Organe der AG

Eine AG hat drei Organe:

 Den Vorstand,
 die Hauptversammlung
 und den Aufsichtsrat.

Jedes einzelne der Organe hat seine spezifische Funktion. Gemeinsam machen sie die AG
handlungsfähig.

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 1. Der Vorstand der AG (§ 76 AktG

Der Vorstand vertritt (§ 78 Abs. 1 AktG) diese nach außen wie nach und innen und führt die
Geschäfte.

In der Regel besteht er aus mehreren Personen, die jeweils für fünf Jahre vom Aufsichtsrat
bestellt werden. Der Vorstand beschließt grundsätzlich nach dem Mehrheitsprinzip.
Jedes Mitglied hat dabei einen eigenen Verantwortungsbereich, also sein spezifisches
Ressort. Die AG kann diese dabei selbst bestimmen, welche Ressorts eingerichtet werden,
also etwa Finanzen, Personal oder Marketing.

Bei der Geschäftsführung hat der Vorstand grundsätzlich unbeschränkte Befugnisse und
handelt auf eigene Verantwortung. Er unterliegt also nicht den Weisungen der anderen
Organe, des Aufsichtsrates oder der Aktionäre.

2. Die Hauptversammlung der AG (§ 118 AktG)

Die Hauptversammlung ist das Organ, in dem ihre Aktionäre, also die Eigentümer
zusammentreffen. Sie treffen sich einmal jährlich zur ordentlichen Hauptversammlung. Bei
Bedarf kann auch eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen werden.

Auf das Tagesgeschäft hat die Hauptversammlung keinen direkten Einfluss. Den Vorstand
kann auch sie nicht anweisen.

Aufgaben der Hauptversammlung sind die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, der Beschluss
von Satzungsänderungen, Kapitalveränderungen sowie die Verteilung des Bilanzgewinns
(§ 119 AktG) sowie die Entlastung des Vorstands und Aufsichtsrats (§ 120 AktG). Beschlüsse
der Hauptversammlung werden grundsätzlich mit einer Mehrheit von 50 % plus der Stimmen
gefasst (§ 133 AktG)

3. Der Aufsichtsrat der AG (§ 95 AktG)

Der bei einer AG zwingend vorgeschriebene Aufsichtsrat besteht aus einer begrenzten Zahl
von Mitgliedern, mindestens aber aus drei Personen. Die Aufsichtsratsmitglieder werden
von der Hauptversammlung gewählt.

Der Aufsichtsrat einer AG ist deren Kontrollorgan.

Er bestellt aber auch den Vorstand (und überwacht diesen zugleich).

Daneben ist die Prüfung der Geschäftsbücher Angelegenheit des Aufsichtsrats. Er muss der
Hauptversammlung den/die Prüfer vorschlagen, der/die für die Prüfung des Jahresabschlusses
der AG zuständig sein soll/sollen.

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Bei Streitigkeiten mit dem Vorstand vertritt der Aufsichtsrat zudem die AG gegenüber
diesem.

II. Exkurs: Kleine Aktiengesellschaft (Kleine AG)

Die Kleine AG ist eine Gesellschaft mit einer geringen Zahl an Aktionären.

Eine Kleine AG kann auch ein alleiniger Aktionär, der zugleich auch Vorstand, ist
gründen. Er benötigt dann jedoch zusätzlich drei Aufsichtsräte.

Insgesamt sind die Gründungsformalitäten sowie die laufenden Pflichten im Unterschied zu

einer GmbH recht aufwändig.

Im Vergleich zur GmbH bietet die Kleine AG aber folgende Vorteile:

Das Image als AG ist beeindruckender als das einer GmbH.

Aktien lassen sich einfacher übertragen als Geschäftsanteile. Dritte können sich auf diese
Weise leichter mit Kapital am Unternehmen beteiligen und die Möglichkeiten der
Eigenkapitalbeschaffung sind damit größer.
Und durch diese einfache Übertragung der Aktien ist eine Kleine AG damit zugleich sehr
nachfolgefreundlich.

Es gibt allerdings auch Nachteile gegenüber einer GmbH:

Die Gründungsformalitäten sind umfangreicher und das Grundkapital mit 50.000 Euro
höher.

Es muss zwingend ein Aufsichtsrat mit mindestens drei Mitgliedern eingerichtet werden,
dem der Vorstand gegenüber rechenschaftspflichtig ist.

Die Gründung einer AG muss vom Vorstand, dem Aufsichtsrat und von einem Dritten, z.B.
einem Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, geprüft werden. Diese sog. Gründungsprüfer
werden vom Gericht bestellt und sind verpflichtet, einen Prüfungsbericht aufzustellen.

III. Exkurs: Europäische Aktiengesellschaft

Die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea SE) ist eine Rechtsform für
Aktiengesellschaften in der Europäischen Union (EU) und im Europäischen Wirtschaftsraum
(EWR = EU mit Norwegen, Island und Liechtenstein).

Die EU und der EWR ermöglichen seit 2004 damit die Gründung von Kapitalgesellschaften
nach weitgehend einheitlichen Rechtsprinzipien.

Rechtsgrundlage für die Europäische Aktiengesellschaft ist zunächst die Verordnung

2157/2001/EG über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) von 2001/in Kraft seit
2004.

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Als Verordnung der Europäischen Union ist die SE-VO unmittelbar geltendes Recht, sie muss
von den Mitgliedstaaten also nicht gesondert in nationales Recht umgesetzt werden.

Ergänzt wird die SE-VO durch die Richtlinie 2001/86/EG zur Ergänzung des Statuts der
Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer von 2001.

Diese entfaltete als Richtlinie der Europäischen Union keine unmittelbare Rechtswirkung. Sie
musste daher von den EG-Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt werden.

Deutschland hat daraufhin das SE-Einführungsgesetz beschlossen, das am 29. Dezember

2004 in Kraft getreten ist.

Dieses besteht im Wesentlichen aus zwei Teilen:

 Gesetz über die Ausführung der Verordnung über das Statut der Europäischen
Gesellschaft (SE-AG). Dieses ergänzt die SE-VO.
 Und Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft
(SE-BG). Dieses transformierte die Richtlinie hinsichtlich der Beteiligung der
Arbeitnehmer (SE-Richtlinie) in deutsches Recht.

Europäische Aktiengesellschaften sind dazu verpflichtet, sich eine Satzung zu geben.

Die Besonderheit bei SE besteht dabei darin, dass ihre Satzung dort, wo die SE-VO
dispositives Recht enthält und damit für Regelungen ausdrücklich einen Freiraum eröffnet,
sogar den nationalen Gesetzen vorgeht.
Sofern die SE-VO dies nicht oder nur teilweise gestattet, muss sich die Satzung allerdings in
den dann ergänzend anwendbaren nationalen Rechtsrahmen einfügen.

Diese ungewöhnliche Normenhierarchie ist in Artikel 9 der SE-VO festgelegt. Sie beruht
schlichtweg darauf, dass es sich bei der SE um eine Rechtsform europäischen Rechts handelt,
auf die das nationale Recht des Sitzstaates nur ergänzend anwendbar ist.

Zur Gründung einer SE bestehen grundsätzlich vier verschiedene Möglichkeiten:

 Zusammenschluss (Verschmelzung/Fusion) von bestehenden Aktiengesellschaften

 Gründung einer Holding-Gesellschaft,
 Gründung einer gemeinsamen Tochtergesellschaft durch mehrere Gesellschaften oder
durch eine bereits bestehende SE
 Umwandlung einer nationalen Aktiengesellschaft

Voraussetzung dafür ist jeweils ein grenzüberschreitendes Element.

 Bei Verschmelzung müssen die beteiligten Aktiengesellschaften aus mindestens zwei
Mitgliedstaaten stammen.
Zur Gründung einer SE durch Verschmelzung sind dabei ausschließlich
Aktiengesellschaften berechtigt.
 Bei Gründung einer Holding-SE sind entweder wie bei der Verschmelzung
mindestens zwei der beteiligten Gesellschaften in verschiedenen Mitgliedstaaten
ansässig und haftungsbeschränkt,
Daneben besteht aber auch die Möglichkeit eines Zusammenschlusses von
Gesellschaften aus demselben Mitgliedstaat, sofern mindestens zwei dieser
19
 Gesellschaften seit mindestens zwei Jahren jeweils über eine Tochtergesellschaft oder
eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat verfügen.
Eine Holding-SE kann dabei von Aktiengesellschaften und/oder Gesellschaften mit
beschränkter Haftung gegründet werden.
 Bei Gründung einer gemeinsamen Tochter-SE: Gleiche Voraussetzungen wie bei
eienr Holding-SE (mindestens zwei aus verschiedenen Mitgliedstaaten oder aus
demselben Mitgliedstaat, sofern mindestens zwei davon jeweils eine
Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat haben).
Und mit der zusätzlichen Besonderheit, dass auch nicht haftungsbeschränkte
Gesellschaften eine SE-Tochter gründen können. Denn eine gemeinsame Tochter-SE
kann von allen Gesellschaften nach Art. 54 Abs. 2 AEUV (also von
Kapitalgesellschaften und/oder Personengesellschaften sowie anderen juristischen
Personen) gegründet werden.
 Beim Formwechsel muss die umzuwandelnde nationale Aktiengesellschaft seit
mindestens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat
haben, eine Zweigniederlassung genügt nicht.
Diese Umwandlung in eine SE ist daher nur durch Aktiengesellschaften möglich.

Als eine Art fünfte Gründungs-Variante sieht die SE-VO noch die Gründung einer
Tochter-SE durch eine bestehende SE vor. Eine solche bereits gegründete SE kann
sich an allen Gründungsformen beteiligen.

Die SE bietet europäischen Unternehmen die Möglichkeit, unionsweit als rechtliche Einheit
mit nationalen Niederlassungen aufzutreten. Daneben ermöglicht die SE, ihre Geschäfte in
einer Holding zusammenzufassen und Tochtergesellschaften mit europaweit geltenden
Normen zu gründen. Die Rechnungslegung und die Behandlung von Insolvenzen erfolgen
indes weiter nach nationalem Recht.

Die SE besitzt eine eigene Rechtspersönlichkeit.

Sie ist eine Kapitalgesellschaft. Ihr Mindestkapital beträgt 120.000 Euro.

Ihr Grundkapital ist in Aktien zerlegt. Jeder Aktionär haftet nur bis zur Höhe des von ihm
gezeichneten Kapitals.

Die SE muss ihren Sitz in einem Staat der EU oder des EWR haben, kann ihn aber auch in
einen anderen Mitgliedsstaat verlegen.

Ihre Aktionäre üben in der Hauptversammlung ihre Rechte aus.

Die Geschäftsführung kann auf folgende zwei Arten ausgeübt werden:

 Entweder führt der Vorstand die Geschäfte und wird vom Aufsichtsrat kontrolliert
(Dualistisches mitteleuropäisches System). Die größten deutschen SE, die Allianz-SE
(2006) und die BASF-SE (2008), haben nach dem Formwechsel dieses dualistische
Leitungssystem beibehalten.
 Oder aber ein Verwaltungsrat übernimmt die Leitung der SE in eigener Verantwortung
(Monistisches angelsächsisches System).
Für die Führung der laufenden Geschäfte sowie für die Vertretung der monistischen
SE muss der Verwaltungsrat geschäftsführende Direktoren bestellen.

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Diese können entweder –als interne geschäftsführende Direktoren (exekutive
Manager)– aus dem Kreis der Verwaltungsratsmitglieder stammen; dann müssen aber
die nicht-geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieder Direktoren (nicht-exekutiven
Manager) in der Mehrheit sein.
Oder es kann sich um dem Verwaltungsrat nicht angehörende Personen handeln, dann
spricht man von externen geschäftsführenden Direktoren.

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