Direito Penal - Teoria Da Norma

1
DIREITO
PENAL
PARTE GERAL
PAG. 90
2018
2
SUMÁRIO
6.4 Tempo do crime ............................. Erro! Indicador não definido.
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL ................................................ 10
1.1 Conceito de Direito Penal .......................................................... 10
1.2 Posição do Direito Penal na Teoria Geral do Direito ................... 10
1.3 Terminologia ............................................................................. 11
1.4 Características do Direito Penal ................................................ 11
1.5 Funções do direito penal ........................................................... 12
1.6 A ciência do Direito Penal ......................................................... 14
1.7 Classificação do Direito Penal ................................................... 15
2. FONTES DO DIREITO PENAL ........................................................ 17
2.1 Conceito ................................................................................... 17
2.2 Classificação ............................................................................. 17
3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ................................................... 20
3.1 Introdução ................................................................................ 20
3.2 Espécies de interpretação ....................................................... 20
3.2.1 Quanto ao sujeito .................................................................. 20
3.2.2 Quanto aos meios ou métodos ............................................. 21
3.2.3 Quanto ao resultado ........................................................... 21
4. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ................................................... 23
4.1 Conceito de Princípios ............................................................... 23
4.2 Princípios em Espécie ............................................................... 23
4.2.1 Princípio da Reserva Legal ................................................... 23
4.2.2 Princípio da anterioridade ................................................... 26
4.2.3 Princípio da Alteridade ........................................................ 27
4.2.4 Princípio da lesividade ou da ofensividade ........................... 27
4.2.5 Princípio da proporcionalidade ............................................ 28
4.2.6 Princípio da responsabilidade penal pelo fato ...................... 29
4.2.7 Princípio da intervenção mínima ......................................... 29
4.2.7 Princípio da Fragmentariedade ............................................ 30
4.2.8 Princípio da subsidiariedade ............................................... 31
4.2.9 Princípio da Insignificância ................................................. 31
4.2.10 Princípio da Bagatela imprópria ........................................ 34
3
4.2.11 Princípio da vedação do bis in idem ................................... 34

5. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO PENAL ............................ 36
5.1 Funcionalismo Penal ................................................................. 36
5.1.1 Introdução .......................................................................... 36
5.1.2 Características fundamentais .............................................. 36
5.1.3 Espécies de funcionalismo .................................................. 36
5.2 Direito de Intervenção (ou Intervencionista) ............................... 37
5.3 Velocidades do Direito Penal ..................................................... 38
5.4 Direito Penal do Inimigo ............................................................ 39
5.4.1 Introdução .......................................................................... 39
5.4.2 Efeitos da aplicação do Direito Penal do inimigo .................. 41
5.4.3 O Direito Penal do Inimigo no Brasil .................................... 41
5.5 Escolas penais .......................................................................... 42
5.6 Histórico do direito penal no Brasil ........................................... 43
6. APLICAÇÃO DA LEI PENAL ............................................................ 44
6.1 Lei Penal ................................................................................... 44
6.2 Classificação das Leis Penais .................................................... 44
6.3 Características da lei penal ....................................................... 45
6.4 Tempo do crime ........................................................................ 46
6.5 Lugar do crime.......................................................................... 47
7. LEI PENAL NO ESPAÇO ................................................................. 49
7.1. Introdução ............................................................................... 49
7.2 Princípio da Territorialidade ...................................................... 49
7.3 Princípios complementares ....................................................... 50
7.4 Extraterritorialidade ................................................................. 52
7.5 Lei penal em branco .................................................................. 54
7.6 Aplicação da Lei Penal no Templo.............................................. 55
7.6.1 Introdução .......................................................................... 55
7.6.2 Conflito de leis penais no tempo: Direito Penal Intertemporal
.................................................................................................... 56
7.6.3 Lei penal benéfica: retroatividade e ultratividade ................. 56
7.6.4 Lei penal benéfica e “vacatio legis” ....................................... 58
4
7.6.5 “Novatio legis” incriminadora (neocriminalização) “novatio legis

in pejus” ...................................................................................... 58
7.6.6 Lei penal intermediária ....................................................... 59
7.6.7 Combinação de leis penais (“lex tertia” ou lei híbrida) .......... 59
7.6.8 Lei temporária e lei excepcional ........................................... 60
7.6.9 Lei penal em branco e conflito de leis no tempo ................... 61
7.7 Conflito Aparente de Normas..................................................... 61
7.7.1 Introdução .......................................................................... 61
7.7.2 Distinção com o concurso de crimes e com o conflito de leis no
tempo .......................................................................................... 62
7.2.3 Finalidades do conflito aparente de normas ......................... 62
7.8 Eficácia da sentença estrangeira ............................................... 62
7.9 Contagem de prazo ................................................................... 63
7.10 Frações não computáveis da pena ........................................... 64
7.11 Legislação especial .................................................................. 64
7.12 Eficácia da lei penal em relação às pessoas ............................. 64
8. TEORIA GERAL DO CRIME............................................................ 67
8.1. Conceito .................................................................................. 67
8.1.1 Introdução ............................................................................. 67
8.1.2 Critério material ou substancial .......................................... 67
8.1.3 Critério legal ....................................................................... 67
8.1.4 Conceito formal, analítico ou dogmático .............................. 68
8.2 Sistemas Penais ........................................................................ 69
8.2.1 Sistema Clássico ................................................................. 69
8.2.2 Sistema Neoclássico ............................................................ 69
8.2.3 Sistema Finalista ................................................................ 70
9. FATO TÍPICO ................................................................................. 73
9.1 Introdução ................................................................................ 73
9.1.1 Conceito.............................................................................. 73
9.1.2 Elementos ........................................................................... 73
9.2 Classificação ............................................................................. 73
9.2.1 Crimes materiais “causais” ou “crimes de resultados” .......... 73
9.2.2 Crimes formais - “crimes de consumação antecipada” ou
“crimes de resultado cortado” ....................................................... 73
5
9.2.3 Crime unissubsistente ........................................................ 74

9.3 Conduta ................................................................................... 74
9.3.1 Introdução .......................................................................... 74
9.3.2 Características da Conduta .............................................. 75
9.2.3 Formas de conduta ............................................................. 76
9.2.4 Teorias da Omissão ............................................................. 77
9.2.5 Exclusão da conduta ........................................................... 77
9.3 Resultado ................................................................................. 78
9.3.1 Introdução .......................................................................... 78
9.3.2 Relação de Causalidade....................................................... 78
9.4 Relevância da Omissão ............................................................. 80
9.4.1 Introdução .......................................................................... 80
9.4.1 Hipóteses do dever de agir ................................................... 80
9.5 Concausas ................................................................................ 80
9.5.1 Introdução .......................................................................... 81
9.5.2 Concausas Independentes ................................................... 81
9.6 Tipicidade ................................................................................. 82
9.6.1 Introdução .......................................................................... 82
9.6.2 Adequação Típica ................................................................ 84
9.6.3 Tipo penal ........................................................................... 84
9.6.4 Classificação doutrinária do tipo penal ................................ 87
9.7 Crime Doloso ............................................................................ 88
9.7.1 Introdução .......................................................................... 88
9.7.2 Elementos do dolo ............................................................... 88
9.7.3 Espécies de dolo .................................................................. 89
9.8 Crime Culposo .......................................................................... 91
9.8.1 Introdução .......................................................................... 91
9.8.2 Fundamento da punibilidade da culpa ................................ 91
9.8.3 Conceito de Crime Culposo ................................................. 91
9.8.4 Elementos do crume culposo ............................................... 92
9.8.5 Espécies de culpa................................................................ 93
9.8.6 Compensação e Concorrência de culpas .............................. 94
9.8.7 Caráter excepcional do crime culposo .................................. 95
6
9.8.8 Exclusão da culpa ............................................................... 95

9.9 Crime Preterdoloso.................................................................... 96
9.9.1 Conceito.............................................................................. 96
9.9.2 “Versari in re illicita” - versar com coisa ilícita ..................... 96
9.9.3 Crimes qualificados pelo resultado ...................................... 96
10. “ITER CRIMINIS” ......................................................................... 98
10.1 Introdução .............................................................................. 98
10.2 Fase Interna ........................................................................... 98
10.3 Fase externa ........................................................................... 98
10.4 Execução ................................................................................ 98
10.5 Consumação ........................................................................... 99
10.6 Exaurimento ........................................................................... 99
10.7 Crime tentado ....................................................................... 100
10.8 Desistência voluntária e arrependimento eficaz ..................... 100
10.8.1 Conceito .......................................................................... 100
10.8.2 Desistência voluntária e distinção com a tentativa ........... 101
10.9 Arrependimento posterior...................................................... 101
10.9.1 Introdução ...................................................................... 101
10.9.2 Aplicabilidade ................................................................. 102
10.10 Crime impossível ................................................................. 103
10.10.1 Introdução .................................................................... 103
10.10.2 Espécies de crime impossível ......................................... 104
10.10.3 Crime impossível e aspectos processuais ....................... 105
11. ILICITUDE ................................................................................. 106
11.1 Introdução ............................................................................ 106
11.1.1 Conceito .......................................................................... 106
11.1.2 Ilicitude formal e ilicitude material .................................. 106
11.1.3 Nomenclatura ................................................................. 106
11.1.3 Ilicitude genérica e ilicitude específica ............................. 107
11.2 Causas de exclusão da ilicitude............................................. 108
11.2.1 Introdução ...................................................................... 108
11.2.2 Classificação ................................................................... 108
7
11.3 O Consentimento do ofendido – causa supralegal de exclusão da

ilicitude ........................................................................................ 109
11.3.1 Introdução ...................................................................... 109
11.3.2 O consentimento do ofendido .......................................... 109
11.4 Estado de necessidade .......................................................... 111
11.4.1 Introdução ...................................................................... 111
11.4.2 Teorias ............................................................................ 111
11.5 Legitima Defesa .................................................................... 115
11.5.1 Introdução ...................................................................... 115
11.5.2 Requisitos legais (cumulativos) ........................................ 116
11.5.3 Distinção ........................................................................ 117
11.5.4 Espécies de legítima defesa ............................................. 118
11.5.5 Distinção entre legítima defesa e estado de necessidade .. 119
11.5.6 A relação entre a legítima defesa com outras excludentes 119
11.6 Estrito cumprimento do dever legal ....................................... 120
11.6.1 Introdução ...................................................................... 120
11.6.2 Destinatários da excludente ............................................ 120
11.6.3 Limites da excludente...................................................... 120
11.6.4 Comunicabilidade da excludente ..................................... 121
11.7 Exercício regular de direito.................................................... 121
11.7.1 Introdução ...................................................................... 121
11.7.2 Limites da excludente...................................................... 121
11.7.3 O Costume como exercício regular de um direito ............. 122
11.7.4 Questões praticas............................................................ 122
11.8.5 Ofendículos ..................................................................... 122
11.8 Teoria do Excesso ................................................................. 123
11.8.1 Introdução ...................................................................... 123
11.8.2 Espécies .......................................................................... 123
12. CULPABILIDADE ....................................................................... 125
12.1 Introdução ............................................................................ 125
12.1.1 Natureza jurídica ............................................................ 125
12.1.2 Conceito de culpabilidade................................................ 125
12.1.3 Teoria Normativa Pura .................................................... 125
8
12.1.4 Coculpabilidade .............................................................. 126

12.1.5 Coculpabilidade às avessas e suas perspectivas
fundamentais............................................................................. 126
12.2 Elemento da Culpabilidade ................................................... 127
12.2.1 Imputabilidade ................................................................ 127
12.2.2 Inimputabilidade ............................................................. 128
12.2.3 Menoridade ..................................................................... 129
12.2.4 Doença mental ................................................................ 129
12.2.5 Efeitos da inimputabilidade ............................................. 131
12.3 Semi imputabilidade ............................................................. 131
12.3.1 Introdução ...................................................................... 131
12.3.2 Efeitos............................................................................. 132
12.4 Emoção e paixão ................................................................... 133
12.4.1 Introdução ...................................................................... 133
12.4.2 A emoção e a paixão patológicas ...................................... 133
12.4.3 Distinção ........................................................................ 134
12.5 Embriaguez .......................................................................... 134
12.5.1 Introdução ...................................................................... 134
12.5.2 Fases da embriaguez ....................................................... 135
12.5.3 Espécies de embriaguez................................................... 135
12.5.4 Prova da embriaguez ....................................................... 136
12.5.5 Teoria da “actio libera in causa” ...................................... 137
12.6 Potencial consciência da ilicitude .......................................... 138
12.6.1 Introdução ...................................................................... 138
12.6.2 Exigibilidade de conduta diversa ..................................... 138
12.6.3 Coação moral irresistível ................................................. 139
12.6.4 Coação moral resistível.................................................... 140
12.6.5 Temor reverencial ............................................................ 141
12.6.6 Obediência hierárquica ................................................... 141
12.6.7 Causas supralegais de exclusão da culpabilidade ............ 142
13. TEORIA DO ERRO ..................................................................... 143
13.1 Erro de tipo........................................................................... 143
13.1.1 Introdução ...................................................................... 143
9
13.1.2 Erro de tipo escusável e erro de tipo inescusável ............. 144

13.1.3 Erro de tipo espontâneo e erro de tipo provocado ............. 144
13.1.4 Erro de tipo acidental ...................................................... 145
13.2 Erro de proibição .................................................................. 148
13.2.1. Introdução ..................................................................... 148
13.2.2 Desconhecimento da lei e erro de proibição ..................... 149
13.2.3 Erro de proibição inevitável e erro de proibição evitável ... 149
13.2.4 Efeitos............................................................................. 150
13.2.5 Espécies de erro de proibição .......................................... 150
13.2.6 Erro de proibição e crime putativo por erro de proibição .. 150
13.2.8 Distinções entre erro de tipo e erro de proibição .............. 151
14. Concurso de pessoas ................................................................. 154
14.1 Introdução ............................................................................ 154
14.2 Requisitos em espécie ........................................................... 154
14.2.1 Pluralidade de agentes culpáveis ..................................... 154
14.2.2 Relevância causal das condutas ...................................... 155
14.2.3 Vínculo subjetivo (liame psicológico/concurso de vontades)
.................................................................................................. 156
14.2.4 Unidade de infração penal para todos os agentes ............. 156
14.2.5 Existência de fato punível................................................ 157
14.3 Formas de concurso de pessoas ............................................ 157
14.3.1 Introdução ...................................................................... 157
14.3.2 Autoria............................................................................ 157
14.3.3 Coautoria ........................................................................ 159
14.3.4 Participação .................................................................... 160
14.3.5 Participação de menor importância ................................. 161
10
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL
1.1 Conceito de Direito Penal
Direito Penal é o conjunto de regras e princípios destinadas a combater

as infrações penais (crimes e as contravenções penais), mediante a
imposição de uma sanção penal (pena ou medida de segurança).
Infração penal é gênero, do qual são espécies crimes e contravenções

penais.
Sanção penal é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de

segurança.
1.2 Posição do Direito Penal na Teoria Geral do Direito
O Direito Penal é um ramo do direito público, porque suas normas são

indisponíveis, impostas e dirigidas a toda e qualquer pessoa.
Além disso, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir. O Estado

figura como sujeito passivo em todo e qualquer crime ou contravenção
penal.
No Direito Penal o sujeito passivo é classificado em imediato (direto) e

mediato (indireto).
 Sujeito passivo imediato ou direto: é aquele sujeito diretamente

prejudicado;
 Sujeito passivo mediato ou indireto: é o Estado em todo e

qualquer crime.
11
Em todo e qualquer crime o Estado será no mínimo o sujeito passivo

mediato, mas existem delitos em que, além de ser sujeito passivo
mediato, será também sujeito passivo imediato, a exemplo dos crimes
contra a Administração Pública.
Nesses crimes o Estado será tanto sujeito passivo mediato como

também sujeito passivo imediato.
1.3 Terminologia
A expressão “direito criminal” é mais abrangente, pois enfatiza o

“crime”, enquanto a expressão “direito penal” tem um alcance
menor, pois enfatiza a “pena”.
No Brasil existiu um Código Criminal do Império de 1830. Hoje o mais

correto é se falar em Direito Penal, por dois motivos:
a) O nosso diploma normativo é denominado de “Código Penal”. Esse

diploma foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei
ordinária;
b) O art. 22, I, da CF/88 prevê que compete a União legislar

exclusivamente sobre “Direito Penal”.
1.4 Características do Direito Penal
O Professor Magalhães Noronha leciona que: “O Direito Penal é uma

ciência cultural, normativa, valorativa e finalista”.
É uma ciência, porque ele está sistematizado em um conjunto de

normas jurídicas que formam a chamada “dogmática penal”.
O Direito Penal é uma ciência cultural, porque ele integra a classe das
ciências do dever ser, ou seja, como as pessoas devem se comportar e
como elas devam ser punidas caso cometam uma infração penal.
Trata-se de uma ciência normativa, porque o seu objeto de Estudo é a

norma jurídica.
O Direito Penal é uma ciência valorativa, porque tem a sua própria

escala de valores na apreciação dos fatos que lhe são submetidos.
É uma ciência finalista, porque tem uma finalidade prática e não

meramente acadêmica. A finalidade do Direito Penal é a proteção de
bens jurídicos (Claus Roxin).
12
O Direito Penal é constitutivo ou sancionador? Para Zaffaroni, “O

direito penal é predominantemente sancionador e excepcionalmente
constitutivo”.
O Direito Penal não cria novos bens jurídicos. Ele apenas reforça essa
proteção conferida por outros ramos do Direito.
Exemplo: o Direito Civil não deu conta de proteger a posse

adequadamente, razão pela qual o Direito Penal criou o crime de furto.
Zaffaroni diz que o Direito Penal é também “excepcionalmente

constitutivo”. Isso porque de forma excepcional o Direito Penal cria
novos institutos jurídicos que não existem nos demais ramos do Direito,
a exemplo do “sursis”.
1.5 Funções do direito penal
A- Proteção de Bens Jurídicos: Não são todos e quaisquer bens

jurídicos que merecem a proteção do Direito Penal, mas apenas os
mais relevantes.
O legislador penal realiza uma tarefa seletiva, isto é, ele faz um juízo de
valor positivo quando irá criar um crime ou cominar uma pena.
A função de proteção de bens jurídicos é a função precípua do direito

penal.
B- Instrumento de controle social: O Direito Penal deve colaborar na

preservação da paz pública, ou seja, na ordem que deve reinar na
coletividade.
O Direito Penal se dirige a todas as pessoas, embora apenas uma

minoria da população cometa infrações penais.
C- Garantia: Franz Von Liszt dizia: “O Código Penal é a Magna

carta do delinquente”.
Antes do que prejudicar as pessoas, o Código Penal serve para

protegê-las do arbítrio do Estado.
Essa é uma manifestação do princípio da reserva legal, isto é, só a lei

pode criar um crime e cominar uma pena.
Antes do princípio da reserva legal, todo o poder estava na mão de um

governante, de um rei, de um soberano, assim ele poderia punir
qualquer pessoa ao seu bel-prazer.
13
Com isso, a partir do momento em que temos leis penais, a partir do

momento em que se consagra o princípio da reserva legal o ser humano
apenas poderá ser punido se praticar uma conduta descrita na lei
penal.
D- Função ético-social do Direito Penal: Essa função também poderá

aparecer com o nome de “função criadora dos costumes” ou ainda
como “função configuradora dos costumes”.
Essa função tem origem na estreita relação entre o Direito Penal e os

valores éticos reinantes de uma determinada sociedade.
A função ético-social busca o chamado “efeito moralizador”. O Direito

Penal busca assegurar o mínimo ético que deve existir em toda e
qualquer sociedade. Essa expressão “mínimo ético” foi criada por
Georg Jellinek.
O grande exemplo dessa função ético-social está nos crimes ambientais,

pois eticamente falando não se podem maltratar animais, jogar lixo na
rua, poluir parques, etc.
A função ético-social também é alvo de criticas, porque ela confere ao

Direito Penal um papel educativo (ajudar na educação das pessoas).
A crítica que se faz aqui é que o papel do Direito Penal é proteger bens
jurídicos e não educar pessoas, pois a educação das pessoas é uma
tarefa da família, da escola, do Estado, mas não do Direito Penal.
E- Função motivadora: Entende-se como função motivadora a ameaça

de sanção penal que motiva as pessoas a respeitarem o Direito Penal.
F- Função de redução da violência estatal: Essa função é proposta

pelo jurista Jesus Maria Silva Sanchéz, para quem a aplicação de uma
sanção penal pelo Estado, embora legítima, representa uma violência do
Estado contra o cidadão e contra a sociedade.
14
Atenção: O Direito Penal deve ser cada vez mais pautado pela
intervenção mínima, ou seja, reservada somente para os casos
estritamente necessários.
G- Função Promocional: Cuida-se de reconhecer o Direito Penal como

instrumento de transformação social, ou seja, uma ferramenta para a
evolução da sociedade.
1.6 A ciência do Direito Penal
A Ciência do Direito Penal também pode ser denominada de

“Enciclopédia das Ciências Penais”.
Essa foi uma expressão criada pelo espanhol José Cerezo Mir, e
compreende as ciências que estudam o crime, o criminoso e a sanção
penal. Podemos acrescentar um quarto ponto, qual seja, a vítima.
A- Dogmática Penal: É a interpretação, sistematização e aplicação

lógico-racional do Direito Penal.
Atenção: Quando falamos em racional, estamos nos referindo ao

Direito Penal movido pela razão, pela cautela, e não pela paixão ou
emoção. Não se pode confundir dogmática (lado cientifico) com
dogmatismo (aceitação cega e sem críticas de uma verdade tida como
absoluta e imutável). O dogmatismo deve ser eliminado, pois é
incompatível com a ideia de ciência.
B- Política criminal: A política criminal nada mais é do que o filtro

entre a letra da lei e a realidade social. Permite adaptar uma lei feita
décadas atrás aos dias de hoje. É o que ocorre com o Código Penal de
1940.
Destina-se a possibilitar a interpretação da lei em sintonia com os

valores e interesses de uma determinada sociedade.
C- Criminologia: Trata-se de ciência auxiliar do Direito Penal. Antônio

García-Pablos de Molina diz que “a criminologia é uma ciência
empírica e interdisciplinar”.
A Criminologia é uma ciência empírica, porque estuda “o que é”.
A Criminologia também é interdisciplinar, porque leva em conta fatores

políticos, sociais, econômicos, religiosos, etc.
Qual é a grande diferença entre o direito penal e a criminologia?

15
O direito penal se preocupa com as consequências jurídicas da infração

penal.
A Criminologia é uma ciência que busca auxiliar o direito penal. A

criminologia se preocupa com as causas das infrações penais. A
primeira obra de criminologia na história da humanidade foi escrita
pelo italiano Cesare Lombroso, com o título “O cretinismo na
Lombardia”.
D- Vitimologia: A vitimologia em um primeiro momento diz respeito à

contribuição da vítima para a prática do crime (cuidado com visões
machistas!). Como exemplo, a pessoa que conta vantagem (ostentação)
em redes sociais acaba colaborando para a prática de delitos contra o
seu patrimônio.
A vitimologia moderna se preocupa com a proteção da vítima depois que

o crime foi praticado.
E- As vias do Direito Penal
Claus Roxin apresenta as chamadas “vias do Direito Penal”:
 A primeira via é a pena;
 A segunda via é a medida de segurança;
 A terceira via é a reparação do dano causado à vítima.
Nessa terceira via, o Estado abre mão do seu direito/poder/dever de

punir em troca da reparação do dano causado à vítima.
Exemplo: A composição dos danos civis (art. 74, § único, da Lei

9.099/95).
Outro exemplo de terceira via é a chamada justiça restaurativa, isto é, a

restauração do dano entre o agressor e a vítima (o Estado não interfere).
1.7 Classificação do Direito Penal
 Direito Penal Fundamental: é também chamado de “Direito

Penal primário”. O Direito Penal fundamental ou primário é o
Código Penal, porque nele estão as regras básicas do Direito Penal;
 Direito Penal Complementar: é chamado de “Direito Penal

secundário”. O Direito Penal complementar ou secundário consiste
na legislação penal especial;
16
 Direito Penal Comum: é aquele aplicável a todas as pessoas, como

exemplo, o Código Penal, a Lei de Drogas, etc;
 Direito penal Especial: é aquele aplicável somente a determinadas

pessoas que preencham as condições exigidas em lei, tais como o
Código Penal Militar (aplicável apenas aos militares), e o Decreto-lei
201/1967 (aplicável somente aos prefeitos);
 Direito Penal Geral: é aquele produzido pela União e com incidência

em todo o território nacional. Está previsto no art. 22, I, da CF/88;
 Direito Penal Local: é aquele produzido por um determinado

Estado, e aplicável exclusivamente em seu território.
Art. 22, § único da CF: “Lei complementar poderá autorizar os

Estados a legislar sobre questões específicas das matérias
relacionadas neste artigo”.
 Direito penal Objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor;
 Direito penal Subjetivo: é o direito de punir, exclusivo do Estado.

Esse direito de punir modernamente deve ser encarado por uma
tripla ótica (direito, poder e dever);
 Direito penal Material: é também chamado de direito penal

substantivo, nada mais é do que o direito penal propriamente dito
(são as leis penais);
 Direito Penal Formal: é também chamado de direito penal adjetivo,

que são as leis processuais penais.
17
2. FONTES DO DIREITO PENAL

2.1 Conceito
As fontes do direito penal dizem respeito à sua criação e manifestação.

Essas fontes se dividem em dois grandes grupos:
 Fontes Formais;
 Fontes Materiais.
2.2 Classificação
A- Fontes materiais, substanciais ou de produção: Dizem respeito à

criação do Direito Penal.
Quais são elas? Em regra, a fonte material é a União (art. 22, I da

CF/88), mas as exceções encontram-se na própria constituição(art. 22,
§ único da CF/88). Com efeito, os Estados podem legislar sobre as
matérias enumeradas no art. 22, entre elas o Direito Penal, desde que
presentes dois requisitos:
 Deve ser tratado matéria específica (interesse específico) daquele

Estado;
 Autorização da União, por lei complementar.
B- Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento: Dizem respeito à

aplicação do Direito Penal. Depois de criado pela União, o Direito Penal
precisa ser aplicado. Dividem-se em dois grupos:
 Fonte Formal Imediata: É a Lei, como corolário do princípio da

reserva legal ou da estrita legalidade (“só a lei pode criar
crimes e cominar penas”). No Brasil essa tarefa é da lei ordinária.
A Lei Complementar pode criar crimes e cominar penas? Em tese

sim, mas não deve. As hipóteses de lei complementar são
expressamente indicadas na Constituição Federal, e a criação de crimes
e a cominação de penas não está nesse grupo. Se uma lei complementar
desempenhar esse papel, ela receberá o status de lei ordinária.
 Fontes Formais Mediatas: São as seguintes:
 Constituição Federal: embora não crie crimes e comine penas, a

Constituição possui diversos dispositivos relacionados ao direito
18
penal. É muito comum o STF utilizar a expressão “Constituição

Penal”, referindo-se à parte da Lei Suprema que contém assuntos
ligados ao Direito Penal.
Atenção: Os dispositivos relacionados ao direito penal previstos na

CF/88 que estão relacionados a tipos penais, como por exemplo, os
crimes hediondos, são denominados pela doutrina de mandado de
criminalização.
 Princípios Gerais do Direito: (serão estudados separadamente);
 Atos administrativos: funcionam como complemento de normas

penais em branco;
 Costumes: é a repetição de um comportamento em face da crença

na sua obrigatoriedade. Espécies de costumes:
 “Secundum legem” ou interpretativo: é aquele que auxília o

intérprete a entender o conteúdo do Direito Penal;
 “Contra legem” ou negativo: também chamado de “desuetudo”, é

aquele que contraria uma lei, mas não a revoga;
Exemplo: Jogo do Bicho e Casa de Prostituição.
 “Praeter legem” ou integrativo: é aquele que supre a lacuna da lei.

Só pode ser utilizado para favorecer o agente.
A doutrina é fonte do direito penal? Não, porque não tem força

cogente, ou seja, não se reveste de obrigatoriedade.
Os tratados internacionais são fontes do direito penal? Em princípio

não, pois não basta existir um tratado internacional, o Brasil precisa
incorporá-lo ao direito interno.
Mas, depois da sua incorporação, um tratado pode ser classificado

como fonte do Direito Penal. Como por exemplo, a realização das
Audiências de Custódia no âmbito Processual Penal.
Observação: Se um tratado internacional versar sobre Direitos

Humanos, sendo aprovado seguindo o procedimento das emendas
constitucionais, terá força de norma constitucional. Caso seja aprovado,
sem o procedimento das emendas constitucionais, terá força de norma
supralegal, abrindo espaço ao chamado “controle de convencionalidade”.
19
A jurisprudência é fonte do Direito Penal? Em regra, não, pois não é

obrigatória, salvo em dois casos: na decisão do caso concreto; e quando
resultar em Súmula Vinculante.
20
3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

3.1 Introdução
Para Carlos Maximiliano, interpretação é a atividade mental que busca

identificar o conteúdo da lei, isto é, seu alcance e o seu significado.
A interpretação sempre deve buscar a chamada mens legis (vontade da

lei), que não se confunde com a vontade do legislador. Em outras
palavras, pouco importa o propósito de quem a criou.
Não se pode confundir hermenêutica com exegese.
 Hermenêutica: é a ciência que estuda a interpretação das leis;
 Exegese: é a atividade prática de interpretar uma lei.
Atenção: A interpretação da lei sempre é obrigatória, por mais clara ou

simples que ela seja.
3.2 Espécies de interpretação
3.2.1 Quanto ao sujeito
A- Interpretação Autêntica: Também é chamada de legislativa, é

aquela realizada pelo legislador, quando edita uma norma com a
finalidade de esclarecer o significado de outra norma.
Temos aqui a chamada norma interpretativa, que tem natureza cogente,

ou seja, é obrigatória. Tem eficácia retroativa, ainda que prejudique o
réu.
 Norma interpretativa contextual: quando editada no corpo da

própria lei que também tem a norma interpretada;
 Norma interpretativa posterior: quando criada depois da norma

interpretada.
Exemplo: art. 327, caput, do CP (faz previsão do conceito de

funcionário público para fins penais).
Atenção: a norma interpretativa tem eficácia retroativa, ainda que

prejudique o réu, em razão de explicitar/esclarecer a forma de
interpretar uma norma que já está em vigor.
21
B- Interpretação Doutrinária: Também chamada de científica, é

aquela realizada pelos estudiosos do Direito Penal (doutrinadores em
geral).
Atenção: A Exposição de Motivos do Código Penal é classificada como

interpretação doutrinária, e não autêntica.
C- Interpretação Judicial: Também chamada de jurisprudencial, é

aquela realizada pelos magistrados nas decisões dos casos que lhe são
submetidos. Não se reveste de obrigatoriedade, salvo no caso concreto
(coisa julgada) e quando consiste em súmula vinculante.
3.2.2 Quanto aos meios ou métodos
A- Interpretação gramatical: Também chamada de literal ou sintática,

é aquela que decorre do mero sentido léxico das palavras;
B- Interpretação lógica: Também chamada de teleológica, é aquela que

busca a finalidade da lei.
3.2.3 Quanto ao resultado
A- Interpretação declaratória: Também conhecida como declarativa ou

estrita, é aquela em que há perfeita sintonia entre o texto da lei e a sua
vontade;
B- Interpretação extensiva: É aquela que corrige a timidez da lei, ou

seja, a lei disse menos do que queria;
C- Interpretação Restritiva: É aquela que busca a diminuição do

alcance da lei, ou seja, a lei disse mais do que queria.
D- Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva: Busca

adaptar o texto da lei à realidade atual. Essa interpretação evita
constantes reformas legislativas.
E- Interpretação analógica ou intra legem: Verifica-se quando a

norma penal é construída com base em uma fórmula casuística
(fechada), seguida de uma fórmula genérica (aberta), que funciona como
uma verdadeira válvula de escape.
O legislador se utiliza dessa interpretação porque é impossível a

previsão de todas as situações que podem surgir no caso concreto. Além
22
disso, as leis penais seriam enormes, e precisariam de constantes

reformas.
Atenção: A analogia não é uma forma de interpretar o direito penal,

mas sim te integrar. A analogia tem a finalidade de suprir uma lacuna
no ordenamento jurídico utilizando uma lei semelhante ao caso
concreto.
23
4. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

4.1 Conceito de Princípios
A palavra “princípio” dá ideia de começo, ou seja, aquilo que

inaugura a ordem jurídica. Princípios são valores fundamentais que
inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal.
Observação: O Direito é formado por normas jurídicas, sendo essas

subdivididas em: regras; e princípios. As regras são rígidas, enquanto
os princípios são voláteis, flexíveis.
O que podemos extrair desse conceito “são valores fundamentais

que inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal”? Em primeiro
lugar, os princípios se manifestam tanto no momento da criação do
Direito Penal (alcançam o trabalho do legislador), como também
alcançam o trabalho do operador do Direito Penal no momento de sua
aplicação prática.
Alguns princípios estão previstos expressamente na legislação

brasileira, a exemplo da reserva legal e da individualização da pena.
Mas também existem princípios que, embora não previstos

expressamente na nossa legislação, são extraídos da globalidade do
sistema jurídico, tal como o princípio da insignificância.
Qual o papel dos princípios? Os princípios se destinam a limitar o

poder punitivo do Estado.
4.2 Princípios em Espécie
4.2.1 Princípio da Reserva Legal
A- Origem histórica:
O princípio da reserva legal também é conhecido como Princípio da

Estrita Legalidade: “nullum crimen nulla poena sine lege”.
Esse princípio surge no ano de 1.215, na Inglaterra. Nesse tempo temos

a “Magna Carta do rei João sem Terra”.
Posteriormente é desenvolvido pelo alemão Feuerbach, com base na

teoria da coação psicológica. Para essa teoria somente a lei pode
intimidar o cidadão com a ameaça de imposição de sanção penal.
24
B- Previsão Legal: O Princípio da Reserva Legal ou da Estrita

Legalidade está previsto no art. 1° do CP, e também no art. 5°, XXXIX,
da CF/88.
Art. 1 do Código Penal “Não há crime sem lei anterior que o

defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Mais do que uma regra legal, trata-se de uma cláusula pétrea (direito
fundamental), integrante do núcleo imutável da CF/88.
Atenção: Esse princípio estatui que apenas a lei pode criar o crime e
cominar a respectiva pena. A lei é a fonte formal imediata do Direito
Penal.
C- Fundamentos:
 Fundamento Jurídico: é a taxatividade, ou seja, é a certeza de

determinação. A Lei deve prever com precisão o conteúdo mínimo da
conduta criminosa.
Atenção: No âmbito do Direito Penal não é admitido a analogia “in

malam partem”.
 Fundamento Político: Os direitos fundamentais de primeira

geração são aqueles instrumentos de proteção do ser humano contra
o arbítrio do Estado.
Existe uma frase dita pelo alemão Franz von Liszt, dizendo que “O
Código Penal é a Magna Carta do delinquente”. Nada mais é do que a
chamada função de garantia do direito penal, isto é, o Código Penal,
antes de prejudicar, servirá para proteger o ser humano do arbítrio do
Estado.
 Fundamento democrático ou popular: O STF se utiliza dessa

expressão. A lei cria o crime e comina a pena. Quem faz a lei são os
legisladores, parlamentares eleitos pelo povo para representá-lo e,
assim, ditar os rumos do Direito Penal.
D- A utilização de medidas provisórias no Direito Penal: Existem

duas posições sobre o assunto.
Não, pois o art. 62, §2º, I, alínea “b” da CF/88 veda a edição de medida
provisória sobre matéria de Direito Penal incriminador e não
incriminador.
25
1ª Corrente: Com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida

Provisória não pode versar sobre Direito Penal (incriminador ou não
incriminador). Esse posicionamento prevalece entre os
constitucionalistas.
2ª Corrente: Entende que a EC 32/01 reforça a proibição da Medida

Provisória sobre Direito Penal Incriminador. Porém permite que matéria
Medida Provisória verse sobre Direito Penal não incriminador (desde
que seja mais benéfica ao acusado).
O STF antes da EC 32/01 admitiu que uma Medida Provisória versasse

sobre Direito Penal não Incriminador. A MP 1571/97 disciplinou que a
reparação dos danos nos crimes ambientais e tributários ocasiona a
extinção da punibilidade.
Após a EC 32/01 o STF admitiu a MP 417/08, que impedia a tipificação

de determinados comportamentos relacionados com a posse de armas
de fogo.
Atenção: O Estatuto do Desarmamento é uma lei que tem cunho

administrativo e penal. Quando uma medida provisória aumentou o
lapso temporal para a regularização do registro ela repercutiu na esfera
pela de forma indireta, por essa razão a medida provisória foi aceita
naquela oportunidade.
O princípio da reserva legal (ou estrita legalidade) e o princípio da

legalidade são sinônimos? Existe duas correntes.
1ª Corrente: O princípio da reserva legal reclama lei em sentido estrito

(lei em sentido formal e material);
 Lei em sentido formal: é aquela que tem forma de lei, ou seja, foi
criada de acordo com o processo legislativo previsto na CF;
 Lei em sentido material: é aquela que trata de conteúdo (matéria)

constitucionalmente reservado a lei. Por isso o nome reserva legal
vem de reserva de lei.
2ª Corrente: O princípio da legalidade se contenta com a chamada lei

em sentido amplo (qualquer espécie normativa prevista no art. 59 da
CF/88 (lei delegada; decreto legislativo, resolução, etc.).
E- Mandado de criminalização: São ordens emitidas pela CF ao

legislador ordinário, no sentido da criminalização de determinados
comportamentos. A Constituição manda o legislador criar um crime e
cominar a respectiva pena. Trata-se de dever imposto ao legislador.
Quais são as espécies de mandado de criminalização?

26
 Mandados de criminalização Expressos: A ordem está explícita

(expressa) no texto constitucional;
Art. 225, § 3º da CF/88 “As condutas e atividades

consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais,
administrativas, independentemente da obrigação de reparar
os danos causados”.
 Mandados de criminalização Tácitos: Estão implícitos na CF/88,

ou seja, a ordem não é direta, e sim extraída da interpretação da
CF/88. Como exemplo, temos o combate à corrupção no poder
público.
O que são mandados de criminalização por omissão? Tais institutos

ocorrem nas hipóteses em que a CF determina ao legislador a
criminalização de um comportamento omissivo, a exemplo que se
verifica no art. 5º, XLIII da CF/88.
Art. 5º, XLIII da CF/88 “a lei considerará crimes inafiançáveis

e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem”.
4.2.2 Princípio da anterioridade
A- Previsão Legal: Está previsto no art. 1º do CP e também no art. 5o,

XXXIX, da CF.
Art. 1 do CP “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não

há pena sem prévia cominação legal”.
Art. 5, XXXIX, da CF “não há crime sem lei anterior que o

defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Os princípios da reserva legal e da anterioridade são inseparáveis entre

si. Este complementa aquele.
B- Conceito: A lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se

pretende, ou seja, a lei penal apenas poderá ser aplicada para os fatos
praticados após a sua entrada em vigor.
C- Consequência lógica de aplicação do princípio anterioridade: É a

irretroatividade da lei penal (art. 5, inciso XL, da CF).
27
Atenção: A vacância da lei é o intervalo que medeia a publicação da lei

até sua entrada em vigor.
Para se respeitar o princípio da anterioridade, basta que a lei exista

(tenha sido publicada), ou é necessário que esteja em vigor? Não há
crime quando o fato foi praticado durante o período de vacância da lei.
Apenas haverá crime a partir do momento da entrada em vigor da lei
penal.
4.2.3 Princípio da Alteridade
A- Origem: Foi criado por Claus Roxin, esse princípio estabelece que
não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou.
Segundo Stuart Mill “nenhuma lei criminal deve ser usada para
obrigar as pessoas a atuar em seu próprio benefício; o
único proposito para o qual o poder público pode exercitar-
se com direito sobre qualquer membro da comunidade
civilizada, contra sua vontade, e para prevenir danos a
outros. Seu próprio bem, seja físico ou moral, não é uma
razão suficiente”.
B- Consequência lógica de aplicação: Por essa razão, a conduta da

pessoa que utilizou uma droga não pode ser considerada crime. A Lei de
Drogas proíbe o porte de entorpecente para uso pessoal, pois coloca em
risco a saúde da coletividade.
4.2.4 Princípio da lesividade ou da ofensividade
A- Conceito: Não há crime, quando a conduta não é capaz de causar

lesão ou no mínimo perigo de lesão ao bem jurídico.
Esse princípio funciona como fator de legitimação do Direito Penal, e

está diretamente relacionado com o princípio da exclusiva proteção de
bens jurídicos.
B- Consequência lógica de aplicação: Segundo o Princípio da

Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos o Direito Penal não deve se
ocupar de questões políticas, éticas, morais, econômicas, religiosas,
filosóficas, etc.
C- Bens jurídicos: são valores ou interesses relevantes para a

manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.
Qualquer bem jurídico pode ser classificado como bem jurídico

penal? Não, apenas os bens jurídicos fundamentais (indispensáveis)
para o individuo e a coletividade interessam ao Direito Penal.
28
Quem faz essa escolha dos bens jurídicos mais importantes? Essa
escolha é feita única e exclusivamente pela CF/88. É o que se
convencionou chamar de teoria constitucional (ou constitucionalista) do
Direito Penal.
Atenção: A criação de crimes e a cominação de penas só é legitima

quando protege valores consagrados na Constituição Federal.
Para essa teoria, o Direito Penal só é legítimo quando protege valores

consagrados na Constituição Federal. Em outras palavras, todo crime
deve ter seu fundamento de validade na Lei Suprema.
Nesse contexto, o homicídio é crime porque o art. 5º, caput, da CF
assegura a todos o direito à vida.
Claus Roxin “um conceito de bem jurídico vinculante político-

criminalmente só pode derivar dos valores garantidos na lei fundamental,
do nosso Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo, através
dos quais são marcados os limites da atividade punitiva do Estado”.
D- Espiritualização de bens jurídicos: é também chamada de

liquefação ou desmaterialização de bens jurídicos. É mais uma criação
de Claus Roxin.
Para Roxin, o Direito Penal, em sua origem, ocupava-se somente dos

crimes de dano (ou lesão) contra bens jurídicos individuais. Com a
evolução dos tempos, o Direito Penal antecipou sua tutela, assumindo
um papel preventivo, ou seja, passou a punir os crimes de perigo contra
bens supraindividuais (bens jurídicos difusos).
Exemplo: pune-se o porte ilegal de arma de fogo para evitar roubos,

latrocínios, etc.
4.2.5 Princípio da proporcionalidade
A- Origem: O nome “proporcionalidade” tem raízes na Alemanha.

Alguns autores têm inspiração no direito italiano, e utilizam a
nomenclatura “razoabilidade”.
Nos EUA o nome mais utilizado é “convivência das liberdades

públicas”.
A pena imposta ou cominada a pratica de um delito deve ser de acordo

com a gravidade da conduta (bem jurídico).
29
B- Consequência lógica de aplicação: é a proibição do excesso

(garantismo negativo), pois não se admite a punição exagerada, é dizer,
além da necessária à proteção do bem jurídico.
Esse princípio representa a proibição da proteção insuficiente (ou

deficiente) de bens jurídicos (garantismo positivo).
O que é garantismo hiperbólico monocular? É o garantismo

exagerado, voltado exclusivamente aos interesses do réu.
C- Espécies de proporcionalidade:
 Proporcionalidade abstrata: também chamada de

proporcionalidade legislativa, é que aquela que diz respeito ao
legislador no momento da criação do crime e da cominação da pena.
 Proporcionalidade concreta: também chamada de

proporcionalidade judicial ou jurisdicional, fica a cargo do
magistrado, no momento da dosimetria da pena.
 Proporcionalidade executória: também chamada de administrativa,

é a que se manifesta durante o cumprimento da pena.
F- Princípio da confiança: Foi criado na Espanha, ele é

especificamente aplicado no âmbito dos crimes de trânsito.
A ideia é a de que aquele que respeita as regras de trânsito tem o direito

de confiar que as demais pessoas também as respeitarão.
No Brasil esse princípio foi ampliado para abranger qualquer crime que
envolve as regras da sociedade. No Brasil a aplicação do princípio da
confiança é aplicado de forma geral, para toda e qualquer espécie de
crime.
4.2.6 Princípio da responsabilidade penal pelo fato
A- Conceito: O direito penal moderno é um direito penal do fato

(preocupa-se exclusivamente com o fato típico e ilícito praticado pelo
agente).
B- Consequência lógica de aplicação: O afastamento do direito penal

do autor, o qual é ultrapassado, pois rotula determinadas pessoas como
indesejadas aos interesses da sociedade. Um exemplo moderno deste
direito penal do autor é o Direito Penal do Inimigo.
4.2.7 Princípio da intervenção mínima

30
A- Origem e conceito: também é chamado de princípio da necessidade

do Direito Penal.
Esse princípio surge em 1789, na França, na época da Revolução

Francesa, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão, dispondo que a lei deve prever somente as penas
estritamente necessárias.
Como podemos trazer o princípio da intervenção mínima para a

atualidade? O Direito Penal só deve ser utilizado quando não há outra
forma de proteção do bem jurídico.
Desse princípio decorre o Direito Penal Mínimo, reservado para os casos

realmente necessários.
B- Consequência lógica de aplicação: A função do princípio da

intervenção mínima é orientar a criação de leis incriminadoras e a
cominação das penas.
O princípio da intervenção mínima também tem a finalidade de orientar

a aplicação da lei penal.
Qual a relação entre o princípio da intervenção mínima e o

princípio da reserva legal? Figura como reforço ao princípio da reserva
legal, no sentido de que o legislador não deve usar seu poder legiferante
ao seu bel prazer.
Atenção: O princípio da intervenção mínima subdivide no princípio da

fragmentariedade e da subsidiariedade.
4.2.7 Princípio da Fragmentariedade
A- Conceito: O referido princípio também chamado de “caráter

fragmentário do Direito Penal”.
No universo da ilicitude, apenas alguns poucos fragmentos

caracterizam ilícitos penais.
Esse princípio preceitua que o Direito Penal é a última etapa de

proteção do bem jurídico, ou seja, um crime apenas pode ser criado se
os demais ramos do Direito não foram suficientes para a proteção do
bem jurídico.
B- Consequência lógica de aplicação: Nem tudo o que é ilícito,

também é ilícito penal. Porém, todo ilícito penal também é ilícito perante
os demais ramos do Direito.
31
Esse princípio se manifesta no plano abstrato, ou seja, tem como

destinatário o legislador.
O que é o Princípio da Fragmentariedade às avessas? Em um

primeiro momento, o crime era necessário. Mas, ao longo do tempo, a
relevância penal do fato deixa de existir, a exemplo do que ocorreu com
o adultério, operando-se a abolitio criminis.
4.2.8 Princípio da subsidiariedade
A- Conceito: O Direito Penal é a “ultima ratio” (última razão). Funciona

como executor de reserva. Na prática, o Direito Penal só pode ser
utilizado quando um problema não puder ser solucionado pelos demais
ramos do Direito.
B- Consequência lógica de aplicação: Segundo a Jurisprudência o

Direito Penal deve ser encarado de acordo com a principiologia
constitucional. Dentre os princípios constitucionais implícitos figura o da
subsidiariedade, por meio do qual a intervenção penal somente é
admissível quando os demais ramos do direito não conseguem bem
equacionar os conflitos sociais. In casu, tendo-se apurado, em verdade,
apenas um ilícito de colorido meramente contratual, relativamente à
distribuição da água, com o equacionamento da quaestio no plano civil,
não se justifica a persecução penal.
4.2.9 Princípio da Insignificância
A- Origem e conceito: Este princípio surgiu no Direito Romano. Em

Roma, foi construído a partir do brocardo “de minimus non curat
praetor”, ou seja, os pretores (Juízes e Tribunais) não se ocupam
daquilo que é mínimo, irrelevante, insignificante.
No Direito Romano, este princípio se destinava exclusivamente ao

direito privado. Este princípio é trazido para o Direito Penal somente na
década de 1970, com os estudos de Claus Roxin, que começa a
desenvolver o “funcionalismo penal”, e uma de suas características é o
princípio da insignificância.
Em síntese, “não há crime quando a conduta se revela como

insignificante, ou seja, incapaz de lesar ou sequer de colocar em perigo o
bem jurídico protegido pela lei penal”.
A conduta é tão irrisória que não se revela capaz de ofender o bem

jurídico protegido pelo tipo penal.
O STF diz expressamente que a finalidade desse princípio consiste na

chamada “interpretação restritiva da lei penal”.
32
B- Consequência lógica de aplicação: Em outras palavras, a lei penal

é muito abrangente, o princípio da insignificância vem para limitar seu
alcance. Destina-se a diminuir a intervenção penal; a restringir a
atuação do Direito Penal – nunca para aumentá-lo.
O princípio da insignificância é causa supralegal (ou seja, não prevista

em lei) de exclusão da tipicidade.
Destarte, quando incide o princípio da insignificância, o fato é atípico,

não há crime.
A tipicidade penal é a soma da chamada tipicidade formal com a

tipicidade material. Tipicidade formal é o mero juízo de adequação entre
o fato e a norma.
 Tipicidade formal: analisa se o fato praticado na vida real se

amolda ao modelo de crime descrito na lei penal.
 Tipicidade material: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
No princípio da insignificância existe tipicidade formal, porém falta a

tipicidade material.
C- Requisitos para aplicação do princípio da insignificância: São de

ordem objetiva e subjetiva.
 Requisitos objetivos: são aqueles ligados ao fato praticado pelo

agente.
 Requisitos subjetivos: dizem respeito ao agente e à vítima.
Os quatro requisitos objetivos, são citados em todos os julgados do STF

que tratam do princípio da insignificância. Os quais são:
 Mínima ofensividade da conduta;
 Ausência de periculosidade social da ação;
 Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
 Inexpressividade da lesão jurídica.
Os requisitos objetivos são próximos entre si para permitir a

flexibilidade na interpretação do princípio da insignificância no caso
concreto. A análise deste princípio deve ser realizada no caso concreto,
pois funciona como instrumento de política criminal (aplicar a lei de
acordo com os interesses da coletividade em que a lei está inserida).
33
D- Aplicação do princípio:
Aplica-se o princípio da insignificância para o reincidente?
No STF, prevalece que não se aplica o princípio da insignificância para o

reincidente. Isto porque o princípio é um benefício que se dá para quem
merece. Se o agente já tem uma condenação definitiva e insiste em
violar a lei penal, não se pode conceder-lhe este benefício.
Por outro lado, no STJ prevalece o entendimento em sentido contrário,

pois o princípio da insignificância exclui a tipicidade do fato. Ou seja, se
o fato é atípico, não há crime – tanto para o primário quanto para o
reincidente. A reincidência é uma agravante genérica, que só será
utilizada no momento da dosimetria da pena, quando o crime já foi
reconhecido.
Aplica-se o princípio da insignificância para criminoso habitual?
Criminoso habitual é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de

vida, dedicando-se ao cometimento de infrações penais. Nesse caso, a
jurisprudência é tranquila ao entender que não se aplica o princípio da
insignificância para o criminoso habitual.
Aplica-se o princípio da insignificância nos Crimes Militares?
O entendimento amplamente dominante, tanto no STF quanto no STJ, é

de que não se aplica o princípio da insignificância, porque os militares
são regidos, em suas atuações, por valores elevados como hierarquia e
disciplina; e os militares representam uma parcela do poder do Estado,
não se podendo valer do prestígio de seu cargo para praticar crimes.
.
Atenção: Na aplicação do princípio da insignificância o operador do
direito deve analisar a extensão do dano e a existência de valor
sentimental do bem.
A aplicação do princípio da insignificância a todo e qualquer crime que

seja com ele compatível, e não somente aos crimes patrimoniais
(exemplo: descaminho).
No entanto, há crimes que são incompatíveis com o princípio da

insignificância (exemplo: crimes hediondos e equiparados, homicídio,
latrocínio, estupro, roubo, crimes praticados com violência à pessoa ou
grave ameaça, etc).
Quem pode aplicar o princípio da insignificância? Quem pode

analisar o seu cabimento no caso concreto?
34
A jurisdição é do membro do Poder Judiciário (Juízes,

Desembargadores).
Delegado de Polícia pode aplicar o princípio da insignificância?
O STJ entende que não. Para aquela Corte, a análise do princípio da

insignificância compete exclusivamente ao Poder Judiciário. O STF
ainda não se pronunciou diretamente sobre a questão. A Autoridade
Policial pode e deve aplicar o princípio da insignificância.
4.2.10 Princípio da Bagatela imprópria
A- Conceito: o fato e típico e ilícito, no entanto, o agente não é culpável

(não há justa causa para mover a ação penal).
Exemplo: furto simples. Instaura-se ação penal contra o agente e, por

alguma falha do Judiciário, ou do MP, ou da Polícia, apenas quatro
anos depois ocorre à audiência de instrução e julgamento.
O Juiz, ao analisar o caso concreto, observa que dos quatro anos entre
a prática do crime e a data da audiência o agente não cometeu mais
nenhum delito; casou-se, tornou-se pai de família, abriu uma empresa,
tem cem empregados, paga os tributos em dia, etc.
B- Consequência lógica de aplicação: Diante deste cenário, a

aplicação da pena não traria nada de útil, apenas prejudicando o
agente, sua família, os empregados, o Poder Público e a sociedade.
Assim, o Juiz deixa de punir o réu em razão da chamada
desnecessidade da pena no caso concreto.
O fundamento da bagatela imprópria, portanto, é a desnecessidade da

pena. Este princípio funciona como causa supralegal (não prevista em
lei) de extinção da punibilidade. Quem admite este princípio o aplica
com fundamento no art. 59, caput, do Código Penal (“O juiz, atendendo
à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”).
4.2.11 Princípio da vedação do bis in idem
A- Conceito: o agente somente pode ser punido uma única vez pelo
mesmo fato.
B- Consequência lógica de aplicação:

35
Art. 8, § 4 do Pacto de São Jose da Costa Rica “O acusado absolvido

por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido
a novo processo pelos mesmos fatos”.
Súmula 241 do STJ “A reincidência penal não pode ser

considerada como circunstância agravante e, simultaneamente
como circunstância judicial”.
36
5. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO PENAL
5.1 Funcionalismo Penal
5.1.1 Introdução
Surge na Alemanha na década de 1970, com a finalidade de discutir a

função do Direito Penal. Não existe, todavia, um único funcionalismo
penal. Os conceitos funcionalistas são inesgotáveis. Cada estudioso do
Direito Penal tem um modo de pensar diverso sobre esse assunto.
5.1.2 Características fundamentais
A- Proteção do bem jurídico: o funcionalismo defende que o Direito

Penal só é legítimo na medida em que protege um bem jurídico. O papel
do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos. O Direito Penal não
pode ir além do necessário para a proteção do bem jurídico.
B- Desapego da técnica jurídica excessiva: o Direito Penal não pode

ficar preso a formalismos desnecessários. O Direito Penal pode quebrar
este formalismo, se o bem jurídico não precisa de proteção.
C- Prevalência do jurista sobre o legislador: no Direito Penal os

operadores do direito são mais importantes do que os legisladores. A lei
é um ponto de partida no Direito Penal, mas não poderá engessar o
movimento do operador do direito, que terá liberdade para aplicá-la ou
não, na medida da necessidade da proteção do bem jurídico.
5.1.3 Espécies de funcionalismo
A- Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal: O

funcionalismo de Roxin é moderado por defender que o Direito Penal
tem limites: aqueles impostos pelo próprio Direito Penal, pelos demais
ramos do Direito e também pela sociedade.
O funcionalismo de Roxin é dualista, por compreender que o Direito

Penal é um sistema próprio de regras e de valores, que convive em
harmonia com os demais ramos do Direito.
O funcionalismo de Roxin é também de política criminal – que nada

mais é do que aplicar a lei de acordo com os anseios da sociedade. É
aplicar a letra fria da lei em conformidade com os valores da sociedade.
37
O funcionalismo de Roxin é denominado, no Brasil, de funcionalismo

racional-teleológico, pois se trata de um Direito Penal movido pela
razão, equilibrado, centrado no bom senso.
Além disso, busca uma finalidade, que consiste na proteção de bens

jurídicos.
B- Funcionalismo radical, monista ou sistêmico: Para Günther

Jakobs o Direito Penal “só deve respeitar os limites impostos
pelo próprio Direito Penal”. Considera-se monista, ademais, pois
o Direito Penal vive isolado dos demais ramos do Direito.
Jakobs alicerça seu funcionalismo com base na Teoria dos Sistemas

(Niklas Luhmann). Para ele, o Direito Penal, enquanto sistema, é
autônomo, autorreferente e autopoiético.
O Direito Penal é autônomo, pois vive por si só, isolado dos demais
ramos do Direito.
O Direito Penal é autorreferente porque todas as definições, conceitos e

referências de que precisa estão no próprio Direito Penal. As referências
do Direito Penal estão alojadas no próprio Direito Penal.
O Direito Penal é autopoiético pois se renova, se atualiza por conta

própria.
Exemplo: o Direito Penal cria novos institutos de que necessita, e

descarta as partes superadas.
Para Jakobs, a função do Direito Penal “é a proteção da norma”. O

Direito Penal só adquire respeito quando a norma penal é aplicada de
forma severa e reiterada. Não é o Direito Penal que se adapta à
sociedade, e sim o contrário.
5.2 Direito de Intervenção (ou Intervencionista)
Esta é uma proposta doutrinária criada por Winfried Hassemer, o qual

entende que, sendo o Direito Penal muito amplo, saturado, ele terá
pouca (ou nenhuma) utilidade prática. Nesse sentido, seria preciso
esvaziar o Direito Penal, diminuindo o seu tamanho.
Deve-se deixar no Direito Penal apenas o seu núcleo fundamental, ou

seja, os crimes de dano e de perigo contra bens individuais.
O restante (crimes de perigo contra bens difusos e coletivos) deveria ser

levado para o chamado Direito de Intervenção. O que sai do Direito
Penal e ingressa no Direito de Intervenção deixa de ser crime, é dizer,
perde sua natureza penal.
38
O Direito de Intervenção equivale, no Brasil, ao que se denomina Direito

Administrativo Sancionador. A sanção, que até então era aplicada pelo
Poder Judiciário, passa a ser aplicada pela Administração Pública.
5.3 Velocidades do Direito Penal
A- Introdução: Teoria criada por Jesús-Maria Silva Sánchez, no livro

chamado “A expansão do Direito Penal”.
Para Silva Sánchez, o Direito Penal sempre se desenvolveu em duas

velocidades. Assim, há um Direito Penal de primeira velocidade e um
Direito Penal de segunda velocidade.
B- Primeira Velocidade: é o chamado Direito Penal da prisão. É

composto pelos poucos crimes que inevitavelmente levam seu
responsável à perda da liberdade. No caso brasileiro, por exemplo, são
exemplos o homicídio qualificado e o latrocínio, entre outros delitos.
O Direito Penal de primeira velocidade pode ser representado por um

círculo pequeno, pois poucos crimes entram neste grupo. O Direito
Penal de primeira velocidade é lento, porque é um Direito Penal
garantista. A liberdade do ser humano está em jogo.
Assim sendo, é preciso tramitar com toda a cautela. É por isto que há
prazos processuais dilatados, diversas oportunidades para defesa, um
número grande de testemunhas a serem ouvidas, etc.
C- Segunda velocidade: é o chamado Direito Penal sem prisão. É o

Direito Penal das penas restritivas de direitos e da pena de multa. É a
fuga da prisão.
Nesse Direito Penal de segunda velocidade pode-se traçar um círculo

muito maior, pois a grande maioria dos crimes entra nesse grupo.
Então, este Direito Penal de segunda velocidade é extremamente rápido,

pois flexibiliza os direitos e garantias do ser humano.
Tanto o Direito Penal de primeira velocidade quanto o Direito Penal de

segunda velocidade são aplicados pela justiça penal (Poder Judiciário).
É diferente do Direito de Intervenção, aplicado pela Administração

Pública.
C- Terceira velocidade do Direito Penal: O Direito Penal do Inimigo

também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito Penal”.
39
Isto porque se aplica a pena de prisão (até mesmo aquela por tempo
indeterminado) e, ao mesmo tempo, é extremamente célere, já que
suprime direitos e garantias.
D- Quarta velocidade do Direito Penal:
A teoria é criação do penalista argentino Daniel Pastor. Esta quarta

velocidade é o que Pastor chama de “neopunitivismo” ou
“panpenalismo”. Neopunitivismo é uma nova forma de punir.
Panpenalismo é um Direito Penal absoluto, totalitário.
Trata-se de um Direito Penal mais arbitrário, mais autoritário até

mesmo do que o Direito Penal do Inimigo. É aplicado para antigos
chefes de Estado pela prática de crimes de guerra.
Viola-se o princípio da reserva legal e também o princípio da

anterioridade. Viola-se também o princípio do juízo natural, pois são
criados tribunais de exceção (tribunais “ad hoc”) para efetuar os
julgamentos.
O Direito Penal de quarta velocidade ofende o sistema acusatório, em

que as funções de acusar, defender e julgar são exercidas por pessoas e
órgãos diferentes.
5.4 Direito Penal do Inimigo
5.4.1 Introdução
Alguns pesquisadores e historiadores do Direito Penal sustentam que o

Direito Penal do Inimigo faz parte da história do Direito Penal.
O criador desta teoria foi o alemão Günther Jakobs, que começa a

escrever sobre o Direito Penal do Inimigo na década de 1980, no
contexto da queda do Muro de Berlim e da unificação das Alemanhas
(Oriental e Ocidental).
Mas nessa época, e também na década de 1990, a teoria não recebeu

muita simpatia dos estudiosos do Direito Penal.
Contudo, com os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, volta à

tona a teoria do Direito Penal do Inimigo.
Em 2003, Jakobs escreve o livro “Direito Penal do Inimigo”, nascendo,

para valer, esta teoria.
Para Jakobs, o inimigo é a antítese do cidadão. Todos nascem com o

status de cidadão. O ponto é saber como algumas pessoas abandonam
o status de cidadão e se tornam inimigos.
40
Em primeiro lugar, o sujeito pratica um crime grave (ex: latrocínio).
Mesmo assim, ainda é um cidadão. Em segundo lugar, o agente repete o

crime grave.
Em terceiro lugar, o agente se torna um criminoso habitual, fazendo da

prática de crimes o seu meio de vida.
O sujeito apenas se transforma em inimigo quando ingressa em uma

organização criminosa, enquanto uma estrutura ilícita de poder. Agora,
o inimigo, por excelência, é o terrorista. Os inimigos do Direito Penal
têm em comum: o fato de serem imprevisíveis; a insubmissão às regras
do Estado, submetendo-se a um comando próprio, com regras próprias.
Nem todo criminoso é inimigo; apenas uma parcela reduzida de

criminosos é que entra neste rol.
O sujeito não precisa passar por todas as etapas acima descritas para
se tornar inimigo.
Jakobs, após separar os cidadãos dos inimigos, identifica a existência

de dois Direitos Penais: de um lado, o Direito Penal do Cidadão
(representado por um grande círculo, pois a grande maioria das pessoas
pertence a este grupo, inclusive os criminosos) e, do outro, o Direito
Penal do Inimigo (representado por um pequeno círculo, pois poucas
pessoas são consideradas inimigos).
O Direito Penal do Cidadão é garantista, porque respeita os direitos e

garantias do ser humano. Este Direito Penal do Cidadão é retrospectivo,
porque se baseia na culpabilidade do agente. É aquele que olha para o
passado: o agente é punido por aquilo que fez ou o deixou de fazer.
O Direito Penal do Cidadão é, também, “do fato”, porque julga o fato

típico e ilícito praticado pelo agente. As condições do agente vão
interferir na dosimetria da pena, mas não caracterizarão o crime.
O Direito Penal do Inimigo é autoritário porque suprime direitos e

garantias do ser humano. É, também, prospectivo, porque olha para o
futuro, amparando-se na periculosidade do agente. Por esta razão, é um
Direito Penal do autor, que vai estereotipar determinadas pessoas como
indesejáveis para o convívio social.
O que importa, na verdade, é o que o inimigo pode vir a fazer. O inimigo

terá uma defesa meramente formal, no lugar de uma ampla defesa; não
terá acesso ao duplo grau de jurisdição; pode ficar incomunicável; para
ele se admitem somente penas indeterminadas.
41
5.4.2 Efeitos da aplicação do Direito Penal do inimigo
O Direito Penal do Inimigo propõe a chamada antecipação da tutela

penal: no Brasil, a punibilidade é possível a partir do momento em que
o sujeito pratica atos de execução do crime.
O Brasil pune o crime consumado e o crime tentado. A antecipação da

tutela penal é a punição de atos preparatórios: o Direito Penal do
Inimigo pune atos preparatórios, para evitar um dano maior.
No Direito Penal Brasileiro e no Processo Penal Brasileiro adota-se o

sistema do livre convencimento motivado, da persuasão racional ou da
liberdade de prova.
O Juiz pode absolver ou condenar o réu utilizando qualquer prova,

desde que o faça fundamentadamente. No Direito Penal do Inimigo,
admite-se o emprego da tortura como forma de obtenção da confissão,
considerando-se lícita a prova assim extraída.
Essa autorização deriva do princípio da proporcionalidade: de um lado,

há a integridade física e moral de um sujeito que quer destruir o
Estado; de outro, há bens jurídicos de pessoas inocentes.
O Direito Penal do Inimigo defende o fortalecimento, a ampliação dos

poderes da Polícia. Então, é contra a chamada reserva de jurisdição:
tudo o que a Polícia deve fazer deverá ser solicitado anteriormente ao
Juiz. Para Jakobs, isto somente tornaria o trabalho burocrático,
dificultando a apuração dos crimes e favorecendo o inimigo. O
Judiciário deveria fazer um controle apenas posterior, e não prévio.
5.4.3 O Direito Penal do Inimigo no Brasil
É possível aplicar, no Brasil, o Direito Penal do Inimigo? Na forma

proposta por Jakobs, a resposta é não: o art. 5º, caput, da CRFB/88,
consagra o princípio da isonomia formal e material.
Se todos são iguais perante a lei, não há como dividir as pessoas em

dois grupos (cidadãos e inimigos). Além do mais, diversos incisos do art.
5º da CF vedam a tortura, tratamento desumano ou degradante,
consagram a ampla defesa, o devido processo legal, etc. Tudo isto vai
contra o Direito Penal do Inimigo.
Todavia, é indiscutível que, no plano informal, o Direito Penal do

Inimigo existe no Brasil. Exemplos: grupos de extermínio, chacinas,
execuções sumárias. É o Estado aplicando este Direito Penal de uma
forma clandestina. É o chamado Direito Penal Subterrâneo: trata-se dos
crimes cometidos por agentes públicos na clandestinidade, muitas vezes
apoiados pela sociedade.
42
Todavia, há situações em que o Direito Penal do Inimigo acaba existindo

formalmente no Brasil.
Exemplo: caso Carandiru.
5.5 Escolas penais
A- Introdução: O Estudo das Escolas Penais começou a ser estudado

no Século XVIII e teve termino no Século XX. O Estudo das Escolas
Penais, trata-se do conjunto harmônico de ideias com embasamento
cientifico, versando sobre o conceito de crime, a finalidade da pena e os
fundamentos do direito de punir Estatal.
B- Escola Clássica: A Escola Clássica se divide em dois períodos.
 Período Humanitário: O primeiro autor que se remonta é Cesare

Bonesana (Marquês de Beccaria). A obra que ele publicou foi “Dos
delitos e das Penas”. Beccaria transpunha uma visão humanitária e
racional ao direito penal (período humanitário). O modelo de direito
penal da época era o Direito Penal do terror, pródigo em aplicar pena
de morte; protegia homens em detrimento mulheres e os escravos
eram considerados coisas. A obra de Beccaria foi uma crítica a esse
modelo do “terror”.
 Período Científico: Dentro da escola clássica há o período científico.

O seu representante foi o Francesco Carrara. Sua obra foi intitulada
“Programa do Curso de direito criminal”, que define as bases da
escola clássica. Sua premissa é de que existem valores fundamentais
que prescindem às leis estatais, que são as leis naturais, que devem
estabelecer as balizas do direito penal. E contra essas leis naturais,
a lei do homem não pode se impor. Carrara dizia que o crime é um
ente jurídico (código penal).
Dessa definição o autor nos revela o método científico empregado, qual

seja, o método dedutivo (parte do geral ao específico) – início da
construção do ordenamento jurídico.
O que legitima o Estado a punir (fundamento do direito de punir) é o

livre arbítrio, de maneira que se deve reprimir os atos moralmente
imputáveis.
A escola clássica, portanto, é um pouco hoje o que se chama

“garantismo negativo”, corpo de doutrina que defende limitações ao
poder de punir do Estado. Esta doutrina concita o direito penal a ser
justo.
43
 Conceito de Crime: Ente jurídico.
 Método Dedutivo: o estudo do direito penal deveria partir do estudo

da lei para a conduta do agente.
 Finalidade da Pena: Retributiva, fundamentada na culpa moral.
 Fundamento do Direito de Punir: Livre arbítrio (escolheu o

caminho errado, vai colher seus frutos).
5.6 Histórico do direito penal no Brasil

44
6. APLICAÇÃO DA LEI PENAL
6.1 Lei Penal
A- Introdução: A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal,

pois só ela pode criar crimes e cominar penas (desdobramento do
princípio da reserva legal).
Qual é a estrutura da Lei Penal incriminadora? A Lei Penal

incriminadora é estruturada pelo preceito primário e secundário.
 Preceito primário: define a conduta criminosa;
 Preceito secundário: define a pena cominada.
Atenção: não é correto falar em “pena cominada em abstrato”. Isso é

redundância, pois a cominação se dá em abstrato.
Nosso Código Penal segue a teoria das normas, desenvolvida pelo

alemão Karl Binding. Para ele, a lei penal é descritiva, ou seja, ela
apenas descreve a conduta criminosa, não proíbe a sua prática, apenas
diz “se cometer determinada conduta, será responsabilizado
com determinada pena”. Cuida-se do chamado “sistema da
proibição indireta”.
6.2 Classificação das Leis Penais
A- Leis Penais Incriminadoras: criam crimes e cominam penas. Estão

previstas na Parte Especial do CP e na legislação extravagante. Não
existem normas penais incriminadoras na Parte Geral.
B- Leis penais não incriminadoras: não criam crimes nem cominam

penas. Estão previstas na Parte Geral, na Parte Especial e na legislação
extravagante. Subdividem-se em:
 Permissivas: são as causas de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP),

também chamadas de “eximentes”, “justificantes” ou “tipos penais
permissivos”.
Em regra estão previstas na Parte Geral do CP, mas também podem ser
encontradas na Parte Especial (ex. art. 128 do CP – aborto) e na
legislação extravagante.
45
 Exculpantes: estabelecem a não culpabilidade do agente. Estão

previstas tanto na Parte Geral (ex. art. 26, caput) como também na
Parte Especial (ex. art. 182 do CP).
 Interpretativas: são as que esclarecem o conteúdo e o significado de

outras leis penais.
Exemplo: art. 327 do CP (“conceito de funcionário público para fins

penais”).
 De aplicação, finais ou complementares: delimitam o campo de

validade da legislação penal.
Exemplo: art. 5° do CP (conceito de território para fins penais).
 Diretivas: apresentam os princípios vetores do Direito Penal.
Exemplo: O art. 1° do CP (princípios da reserva penal e da

anterioridade).
 Integrativas, de extensão ou complementares da tipicidade:

complementam a tipicidade na tentativa, na participação e nos
crimes omissivos impróprios.
C- Leis penais completas ou perfeitas: são as que apresentam todos

os elementos da conduta criminosa.
Exemplo: Art. 121, caput, do CP: “matar alguém”.
D- Leis penais incompletas ou imperfeitas: são as que reservam a

complementação da conduta criminosa a outra lei, a um ato
administrativo ou ao aplicador do Direito.
6.3 Características da lei penal
a) Exclusividade: só a lei penal pode criar crimes e cominar penas

(princípio da reserva legal - art. 1º do CP).
b) Anterioridade: a lei penal deve ser anterior ao fato que pretende

punir. Há uma exceção a isso, consistente na retroatividade benéfica
(art. 5º, XL da CF/88).
c) Imperatividade: o descumprimento da lei penal acarreta na

imposição de uma pena ou de uma medida de segurança.
d) Generalidade: a lei penal dirige-se indistintamente a todas as

pessoas.
46
e) Impessoalidade: a lei penal projeta seus efeitos para fatos futuros,

visando qualquer pessoa que venha a praticá-los. Há duas exceções:
anistia; e a “abolitio criminis”.
Atenção: A Anistia e a abolitio criminis são duas hipóteses, criadas por

leis, que alcançam fatos passados e concretos.
6.4 Tempo do crime
O art. 4º do CP adotou a teoria da atividade.
Art. 4º do CP “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou

omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.
Quais são as consequências dessa teoria? Aplica-se a lei penal que

estava em vigor no momento da conduta, salvo se a lei penal posterior
for mais favorável. A imputabilidade do agente deve ser analisada ao
tempo da conduta.
Atenção: no tocante ao termo inicial da prescrição da pretensão

punitiva, o art. 111, inc. I, do Código Penal adota a teoria do resultado.
Art. 111, inciso I, do Código Penal “A prescrição, antes de

transitar em julgado a sentença final, começa a correr: do
dia em que o crime se consumou”.
A Súmula 711 do STF é aplicada aos crimes e continuados.
Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao

crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência
é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
 Crime permanente: é aquele cuja consumação se prolonga no

tempo, por vontade do agente. O agente deliberadamente mantém a
situação contrária ao Direito Penal.
Exemplo: art. 159 do CP (extorsão mediante sequestro). O crime se

consuma no momento em que o agente priva a vítima da liberdade, mas
continua se consumando até a libertação do ofendido.
Se a vítima foi privada da liberdade quando estava em vigor à lei

“A”, menos grave, mas no período em que ficou em poder do agente
entrou em vigor a lei “B”, mais grave, qual delas será aplicável?
Aplica-se a lei “B”. Tal conclusão não viola o princípio da anterioridade.

E também não se pode utilizar a ultratividade da lei “A”. O fundamento
da súmula é simples: o crime também foi praticado na vigência da lei
mais grave.
47
 Crime continuado: É aquele em que o agente pratica, mediante

mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais delitos da
mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos
como continuação do primeiro (art. 71 do CP).
Art. 71 do CP “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou

omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes,
devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave,
se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.
O Código Penal adota a teoria da ficção jurídica. Imaginemos que o

agente pratique seis crimes, porém os cinco primeiros estavam sob a lei
“A”, mas o 6º crime é praticado na vigência da lei “B”, mais grave. O CP,
de forma fictícia, considera, exclusivamente para fins de aplicação da
pena, que um único crime foi praticado pelo agente.
E qual lei será aplicada para esses seis crimes? A lei “B”. Se, por
ficção jurídica, existe um único crime para fins de aplicação da pena,
ele também foi cometido durante a vigência da lei mais grave.
6.5 Lugar do crime
O art. 6° do CP adota a teoria da ubiquidade.
Art. 6º do CP “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a

ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou
deveria produzir-se o resultado”.
Lembra-se da palavra LUTA, ou seja, Lugar (Ubiquidade) e Tempo

(Atividade).
Essa teoria não é aplicada para todo e qualquer delito, mas apenas para
os crimes à distância ou de espaço máximo, isto é, aos delitos em que
conduta e resultado ocorrem em países diversos.
O fundamento dessa teoria é a soberania dos países envolvidos, pois se

o delito ofende interesses dos dois países, um deles não pode retirar do
outro a possibilidade de processar, julgar e punir quem violou a lei
penal.
Para evitar o bis in idem, o art. 8º do Código Penal diz que a pena
cumprida no estrangeiro será descontada da pena aplicada no Brasil
pelo mesmo crime.
48
Art. 8º do CP “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena

imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou
nela é computada, quando idênticas”.
Não se pode confundir os crimes à distância com os crimes plurilocais

(ou de espaço mínimo).
 Crimes à distância: o CP adota a teoria da ubiquidade. A questão

diz respeito à soberania dos países envolvidos.
Exemplo: Mévio toma um tiro no peito próximo da ponte de amizade em

Foz do Iguaçu. Mévio, ferido, atravessa a ponte da amizade e falece no
solo Paraguaio.
 Crimes plurilocais: são os que ocorrem em comarcas diversas, mas

no mesmo país. A questão não é de soberania, e sim de competência.
Nesse ponto, o art. 70 do CPP acolhe a teoria do resultado.
Art. 70 do CPP “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em

que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que
for praticado o último ato de execução”.
Nos crimes dolosos contra a vida, quando plurilocais, a competência é

firmada pelo local da conduta (e não do resultado). Trata-se de exceção
criada pela jurisprudência, com dois fundamentos: Produção de provas
e a Essência do júri “que é inerente ao Tribunal do Júri que a
sociedade abalada pelo crime julgue quem violou a lei
penal”.
49
7. LEI PENAL NO ESPAÇO
7.1. Introdução
Essa matéria diz respeito ao chamado direito penal internacional. O

Código Penal limita o campo de validade da lei penal com base em dois
vetores fundamentais (territorialidade e extraterritorialidade).
a) Territorialidade (art. 5° do CP): é a regra geral, mas existem

exceções (territorialidade temperada ou mitigada).
As embaixadas e consulados no Brasil não são extensões dos territórios

estrangeiros. De fato, se uma pessoa sem imunidade cometer um crime
em alguma embaixada situada no Brasil, ela deverá responder pela lei
brasileira.
b) Extraterritorialidade: são as exceções. A extraterritorialidade é a

aplicação da lei penal brasileira aos crimes cometidos no estrangeiro.
c) Intraterritorialidade: por sua vez, é a aplicação da lei estrangeira

aos crimes cometidos no Brasil. Ocorre nas hipóteses de imunidades
diplomáticas e de chefes de governo estrangeiro.
7.2 Princípio da Territorialidade
Esse princípio decorre diretamente da soberania do Brasil. Aplica-se a

lei brasileira ao crime praticado no território nacional. No solo brasileiro
incide a lei brasileira.
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e

regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
Art. 5, § 2º do CP “É também aplicável a lei brasileira aos crimes

praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de
propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional
ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil”.
O que é território? Território é o espaço em que o Brasil exerce a sua

soberania política.
O art. 5º do Código Penal, ao mesmo tempo em que reconhece o

princípio da territorialidade, também admite exceções, quando estatui
que “sem prejuízo de convenções, tratadas e regras de
direito internacional” (princípio da territorialidade temperada ou
mitigada).
50
O que se entende de território brasileiro por extensão (art. 5°, §1°,

do CP)?
Art. 5, § 1º do CP “Para os efeitos penais, consideram-se

como extensão do território nacional as embarcações e
aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do
governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar”.
7.3 Princípios complementares
A- Princípio da personalidade ou da nacionalidade:
 Princípio da Personalidade Ativa: O agente é punido de acordo com

a lei brasileira, independentemente da nacionalidade do sujeito
passivo e do bem jurídico ofendido. Esse princípio está previsto no
Art. 7º, I, “d”, do CP e no Art. 7º, II “b”, do CP.
Art. 7º, I, “d”, do CP “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro os crimes: de genocídio, quando o agente for brasileiro ou
domiciliado no Brasil.
Art. 7º, II “b”, do CP “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro os crimes os crimes praticados por brasileiro”.
O fundamento desse princípio é a proibição relativa da extradição de

brasileiro, ou seja, o Brasil não Ficam entrega brasileiros natos ou
naturalizados (em algumas situações o naturalizado pode ser
extraditado). O Brasil não extradita, mas pune o agente aqui.
B- Princípio da personalidade passiva: Ocorre quando o crime é

cometido fora do Brasil contra vítima brasileira. Esse princípio está
contido no art. 7°, § 3°, do CP.
Art. 7°, § 3°, do CP “A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido

por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil”.
O crime deve ser praticado por estrangeiro contra brasileiro, pois se o

agente fosse brasileiro incidiria o princípio da personalidade ativa.
C- Princípio do domicílio: O agente deve ser julgado de acordo com a

lei do país em que for domiciliado, pouco importa a sua nacionalidade.
Atenção: esse princípio vale quando no crime de genocídio quando o

agente é estrangeiro e domiciliado no Brasil.
51
Observação: Caso o agente seja brasileiro, incide o princípio da

personalidade ativa.
Exemplo: Um italiano comete crime de genocídio na Alemanha e está

domiciliado no Brasil, aplica-se a lei brasileira.
D- Princípio da defesa, real ou da proteção: Permite a aplicação da lei

brasileira aos crimes praticados no exterior que ofendam bens jurídicos
pertencentes ao Brasil, pouco importando a nacionalidade do agente e o
local do delito.
Art. 7º do CP “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro:
Dispositivo Legal: Bem jurídico ofendido:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da
Art. 7, I do CP República
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União,
Extraterritorialidade do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Incondicionada Município, de empresa pública, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação
Art. 7, §1º do CP instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está
a seu serviço;
E- Princípio da Justiça Universal: É também conhecido como justiça

cosmopolita, competência universal, jurisdição mundial ou
universalidade do direito de punir.
Esse princípio está ligado à cooperação penal internacional, todos

os países podem julgar os autores de determinados crimes que se
encontrem em seu território, de acordo com as convenções e com os
tratados internacionais, pouco importando a nacionalidade do agente, o
local do delito ou o bem jurídico atingido.
O fundamento desse princípio é o dever de solidariedade na punição de

determinados crimes que a todos os povos interessam, a exemplo do
tráfico de pessoas.
Encontra-se previsto no art. 7°, II, “a”, do CP Art. 7º do CP “Ficam sujeitos à

lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro os crimes que, por tratado ou
convenção, o Brasil se obrigou a reprimir”.
D- Princípio da representação: É também chamado de pavilhão,

bandeira, subsidiário ou da substituição. Aplica-se a lei brasileira aos
crimes cometidos em embarcações ou aeronaves brasileiras mercantes
ou de propriedade privada, quando estiverem em território estrangeiro e
aí não forem julgados.
.
52
Esse princípio tem previsão no art. 7°, II, “c”, do Código Penal “Ficam
sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro os crimes que os crimes
praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam
julgados”.
Se for uma embarcação ou uma aeronave brasileira pública ou a

serviço do governo brasileiro, aplica-se o princípio da
representação?
Não, porque essa embarcação ou aeronave representa uma extensão do

território brasileiro. Desse modo, cai na regra geral, isto é, aplica-se o
princípio da territorialidade.
7.4 Extraterritorialidade
Extraterritorialidade é a aplicação da lei brasileira ao crime praticado no

estrangeiro. Seu fundamento é a adoção, pelo Brasil, do princípio da
territorialidade temperada ou mitigada.
Não se aplica a lei brasileira às contravenções praticadas no exterior

(art. 2º da LCP).
Art. 2º da DL 3.688/41 “A lei brasileira só é aplicável à contravenção

praticada no território nacional”.
A extraterritorialidade pode ser:
a) Incondicionada: não se sujeita a nenhuma condição, ou seja, a

simples prática do crime no exterior já autoriza a incidência da lei
brasileira, independentemente de qualquer outro requisito.
As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada estão no art. 7°, I,

do CP.

estrangeiro:
Dispositivo Legal: Bem jurídico ofendido: Princípio
aplicado:
a) contra a vida ou a liberdade do
Art. 7, I do CP Presidente da República Defesa
b) contra o patrimônio ou a fé
Extraterritorialidade pública da União, do Distrito
Incondicionada Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, Defesa
Art. 7, §1º do CP sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída
pelo Poder Público;
53
c) contra a administração pública, Defesa

por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for
brasileiro ou domiciliado no Brasil Justiça
Universal
Art. 7°, § 1º, do CP “Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a

lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro”.
Atenção: A Lei de Tortura prevê uma outra hipótese de

extraterritorialidade incondicionada (art. 2° da Lei 9.455/1997).
Art. 2º da Lei 9.455/1997: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o

crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima
brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
b) Extraterritorialidade condicionada: está prevista no art. 7°, II, e §

3°, do CP. A extraterritorialidade é condicionada porque é preciso
respeitar as condições cumulativas exigidas pelo Código Penal.
Na extraterritorialidade condicionada a lei penal brasileira é subsidiária,

ou seja, só se aplica a lei brasileira se não foi aplicada a lei estrangeira.

estrangeiro:
Dispositivo Legal: Bem jurídico ofendido: Princípio
aplicado:
a) que, por tratado ou
Art. 7, II do CP convenção, o Brasil se obrigou Justiça
a reprimir; Universal
Extraterritorialidade
Condicionada b) praticados por brasileiro;
Nacionalidade
Art. 7, §2º do CP ativa
c) praticados em aeronaves ou
embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade
privada, quando em território Representação
estrangeiro e aí não sejam
julgados.
Extraterritorialidade
Hipercondicionada Crime cometido contra Nacionalidade
brasileiro fora do Brasil passiva
Art. 7, §3º do CP
54
7.5 Lei penal em branco
A- Conceito: Toda lei penal é formada por um preceito primário

(definição da conduta criminosa) + preceito secundário (pena
cominada).
A norma penal em branco é aquela em que o preceito secundário é

completo, mas o preceito primário depende de complementação.
Franz Von Liszt as chamava de “corpos errantes em busca de

alma”. A estrutura da norma penal é completa, mas lhe falta a alma
(um complemento) para ser aplicada.
A norma penal é também chamada de lei penal cega ou aberta. Já caiu

em concurso a expressão “norma penal em preto”. Trata-se da lei
penal completa, é dizer, aquela que não precisa de complementação.
A Lei Penal em branco não viola o princípio da taxatividade, pois a lei

penal descreve o conteúdo mínimo (preceitos primário e secundário).
B- Espécies:
a) Lei penal Homogênea ou lato sensu: É aquela em que o

complemento é outra lei, ou seja, tem a mesma natureza jurídica da
norma penal a ser complementada. Divide-se em homovitelina e
heterovitelina.
 Homovitelina: A norma penal e o seu complemento estão contidas

no mesmo diploma legislativo.
Exemplo: Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou

alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
 Heterovitelina: A norma penal e seu complemento estão contidos

em diplomas legislativos diversos.
Exemplo: O art. 237 do CP tipifica o crime de contrair casamento com impedimento e

o art. 1.521 do CC/02 estabelece as hipóteses de impedimento para o casamento.
Art. 237 do CP “Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe

cause a nulidade absoluta: Pena - detenção, de três meses a um ano”.
Art. 1.521 CC/02 “Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi
cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais
ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o
55
filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o

condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”.
b) Lei penal heterogênea, stricto sensu ou fragmentária: O

complemento é um ato administrativo, ou seja, tem natureza jurídica
diversa da norma penal a ser complementada.
Exemplo: A Lei 11.343/06 (Lei de drogas) é complementada pela

portaria 344/98 do Ministério da Saúde - Secretária de Vigilância
Sanitária.
c) Ao avesso ou inversa: O preceito primário é completo, mas o

preceito secundário precisa de complementação (existe o crime, mas
falta a pena).
Exemplo: A lei 2.889/56 (Lei de Genocídio) estabelece o conceito de genocídio e

determina que deve ser aplicado a pena do homicídio (art. 121 do CP).
d) De fundo constitucional: O complemento da norma penal é um

dispositivo constitucional.
Exemplo: homicídio institucional, praticado contra os agentes públicos

integrantes dos órgãos das Forças Armadas, Policiais Civis e Militares e
Agentes do Sistema Penitenciário, no exercício de suas funções. É
importante ressaltar que as atribuições de cada instituição estão
definidas na Constituição Federal.
e) Ao quadrado: A norma penal precisa de um complemento, mas esse

complemento também precisa de complementação.
Exemplo: O Art. 38 da Lei 9.605/1998 prevê o crime de Destruir ou

danificar floresta considerada de preservação permanente, no entanto, a
definição de Flores Permanente está prevista no Código Florestal, o qual
remete a uma decisão do Chefe do Poder Executivo (art. 6 do Código
Florestal).
Art. 6º do Código Florestal “Consideram-se, ainda, de preservação

permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do
Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de
vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades[...]”.
7.6 Aplicação da Lei Penal no Templo
7.6.1 Introdução
56
Segundo o princípio da continuidade das leis: depois que uma lei entra
entrada em vigor, a sua vigência subsiste até que ela revogada por outra
lei.
É importante ressaltar que lei só se revoga por outra lei. O costume não
revoga lei. O desuso não revoga a lei – costume contrário à lei
(desuetudo).
As decisões judiciais, ainda que proferida pelo STF em sede de controle

concentrado de constitucionalidade – não revoga a lei.
Revogar a lei é papel de outra lei. É papel do legislativo. O Poder

Judiciário somente pode suspender a eficácia de uma lei.
7.6.2 Conflito de leis penais no tempo: Direito Penal Intertemporal
A- Conflito de leis penais no tempo: é a situação que se verifica

quando uma nova lei entra em vigor, revogando a anterior. A revogação
pode ser absoluta – ab-rogação – ou parcial – derrogação.
B- Direito Penal Intertemporal: é o conjunto de regras e princípios

que solucionam o conflito de leis penais no tempo.
C- Regra geral: “tempus regit actum” (“o tempo rege o ato”), isto é,
aplica-se a lei penal que estava em vigor na data em que o fato foi
praticado – é a regra do direito como um todo. Há exceções ao “tempus
regit actum” - recaem na lei penal benéfica (art. 5º, XL da CF/88).
7.6.3 Lei penal benéfica: retroatividade e ultratividade
A- Características:
 Retroatividade: a lei penal benéfica é aplicável a fatos passados

(praticados antes da sua entrada em vigor).
 Ultratividade: a lei penal mais favorável ao réu continua aplicável

mesmo depois de revogada, se o fato foi praticado quando ela estava
em vigor.
B- Espécies de lei penal benéfica: “abolitio criminis” e “novatio

legis in mellius”.
 “Abolitio criminis”: é a nova lei que torna atípico o fato até então
considerado criminoso.
Art. 2º do CP “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória”.
57
Atenção: Os efeitos extrapenais continuam intactos.
Qual é a natureza jurídica da “abolitio criminis”? Cuida-se de causa

de extinção da punibilidade (art. 107, inc. III do CP).
Existe alguma crítica por essa opção do legislador? Sim. A

“abolitio criminis” exclui a própria tipicidade do fato. Se o fato é
atípico, o Estado acaba perdendo o seu direito de punir.
A “abolitio criminis” depende de dois requisitos (cumulativos):
 Revogação formal do tipo penal.
 Supressão material do fato criminoso.
Exemplo: o art. 240 do CP previa o crime de adultério. Esse artigo foi

formalmente revogado. Igualmente, tivemos a supressão material do
fato criminoso. O adultério deixou de ter relevância penal, seja perante
o art. 240 do CP, seja perante qualquer outro tipo penal.
Se um dos requisitos não estiver presente? Por exemplo, atentado

violento ao pudor era previsto no CP, art. 214 – revogado. No entanto, a
conduta passou a configurar o crime de estupro – não houve a
supressão material do fato criminoso (o fato continua tendo relevância
penal). Não há “abolitio criminis”, e sim a manifestação do princípio da
continuidade normativa ou da continuidade típico-normativa – o tipo
penal é formalmente revogado, mas o crime continua existindo perante
outra norma penal. Haverá um mero deslocamento geográfico do crime
ou transmudação topográfica do tipo penal.
 “Novatio legis in mellius” (“lex mitior”): é a nova lei que de

qualquer modo favoreça o agente. A expressão “de qualquer modo”
deve ser interpretada da forma mais ampla possível.
Exemplos: supressão de uma qualificadora; melhora do regime

prisional; etc.
Art. 2º, § único do CP “A lei posterior, que de qualquer

modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado”.
C- Pontos comuns (“abolitio criminis” e “novatio legis in mellius”):
 A retroatividade benéfica é automática: independe de cláusula

expressa. A lei benéfica não precisa se declarar mais favorável.
58
 A retroatividade benéfica pode ser aplicada de ofício pelo juiz ou,

ainda, mediante provocação de qualquer das partes.
 A retroatividade benéfica alcança, inclusive, fatos já definitivamente

julgados. A coisa julgada não é óbice à retroatividade benéfica. A
coisa julgada é um direito fundamental do ser humano, assim como
a retroatividade benéfica.
Quem aplica a lei benéfica? O juiz. Qual juiz? Depende do momento

em que se encontra a ação penal.
Ação penal tramitando em 1º grau de jurisdição: juiz do 1º grau de

jurisdição.
 Ação penal tramitando em Tribunal: o Tribunal respectivo.
 A condenação já transitou em julgado: o juízo da execução.
Súmula 611 do STF: “Transita em julgado a sentença

condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de
lei mais benigna”.
7.6.4 Lei penal benéfica e “vacatio legis”
A lei penal benéfica pode ser aplicada durante o período de “vacatio

legis”?
Uma parcela da doutrina entende que sim. No entanto, a grande

maioria entende que não.
A corrente majoritária entende que durante a “vacatio legis” não há

como aplicar a lei penal benéfica. Razões:
Se não é possível aplicar a lei durante a “vacatio legis” para prejudicar o

réu, também não é possível aplicá-la para favorecer o réu;
A lei em período de “vacatio legis” poderá não entrar em vigor.
Exemplo: Código Penal de 1969, o qual nunca entrou em vigor.
7.6.5 “Novatio legis” incriminadora (neocriminalização) “novatio legis

in pejus”
 “Novatio legis” incriminadora: é a lei que cria um crime até então

inexistente.
59
 “Novatio legis in pejus” (“lex gravior”): é a nova lei que de

qualquer modo prejudica o agente.
Exemplo: criação de uma qualificadora; piora do regime prisional, etc.
Atenção: A neocriminalização e “novatio legis in pejus” só se aplicam a

fatos futuros, ou seja, praticados após a sua entrada em vigor.
7.6.6 Lei penal intermediária
Para se falar em lei penal intermediária é preciso que existam três leis
se sucedendo no tempo.
Exemplo: lei “a”, lei “b” e lei “c”. O fato ocorreu durante a vigência da lei
“a”; a sentença foi proferida durante a vigência da lei “c”. A lei mais
favorável ao réu é a lei “b”. O processo penal tramitou pela lei “b”.
Na data da sentença, o juiz poderá aplicar a lei “b”? Para o STF, sim.
O Direito Penal admite a lei penal intermediária quando ela é a mais
favorável ao réu. A lei “b” simultaneamente terá retroatividade (abarca
fato passado) e ultratividade (se aplica mesmo depois de revogada).
7.6.7 Combinação de leis penais (“lex tertia” ou lei híbrida)
O juiz pode aplicar uma parte da lei velha e uma parte da lei nova,
para favorecer o réu? Historicamente, no Brasil, surgiram duas
posições sobre o tema.
O Professor Nélson Hungria entende que não é possível fazer a

combinação de leis, o juiz, ao aplicar ao combinar as duas leis, violaria
o princípio constitucional da separação dos poderes, criando uma
terceira lei, o juiz abandona a sua função de julgador e se arvora na
posição de legislador.
Em Portugal, aplicação combinada de leis é denominada pela doutrina

de “ponderação unitária” ou “ponderação global”.
Por outro lado, o Professor José Frederico Marques, entende que é

possível a combinação de leis penais. O juiz, quando combina normas
penais, não está legislando, e sim transitando dentro de limites
previamente impostos pelo legislador. O juiz pode aplicar o todo. Logo
poderá aplicar parte. Em Portugal, a teoria é denominada de
“ponderação diferenciada”.
O STF historicamente sempre se filiou ao entendimento que não admite

a combinação de leis penais. No que tange ao tráfico de drogas, a Lei n.
6.368/76, previa no artigo 12 a pena era de 3 a 15 anos para o tráfico
60
de drogas. Com o advento da Lei 11.343/06, a nova pena cominada

passou a ser de 5 a 15 anos.
Um crime foi praticado na égide da Lei n. 6.368/76. A sentença foi

proferida quando estava em vigor a nova Lei. Qual lei é aplicável?
O art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, prevê uma causa de diminuição da

pena de 1/6 a 2/3 (modalidade privilegiada do tráfico de drogas – não
equiparada a crime hediondo).
O STF entendeu que não é possível a combinação de leis penais.
Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n.

11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas
disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da
aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.
Atenção: Em suma, é proibida a combinação de leis penais – em

hipótese alguma e não somente em relação ao crime de tráfico de
drogas.
7.6.8 Lei temporária e lei excepcional
A- Lei temporária: é aquela que tem o prazo de vigente previamente

definido no tempo. Em outras palavras, a lei temporária possui um
prazo de validade.
Exemplo: Lei da Copa (12.663/2012) – art. 36: “Os tipos penais

previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de
2014”.
B- Lei excepcional: é aquela cuja vigência só existe em uma situação

de anormalidade.
Art. 3º do CP “A lei excepcional ou temporária, embora

decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência”.
C- Características fundamentais das Leis temporárias e

excepcionais:
 Autorrevogáveis: término do prazo ou da situação de anormalidade;
 Ultratividade: aplicáveis mesmo depois de revogadas, pois o fato foi

praticado quando ela estava em vigor;
61
 Função: evitar que os expedientes protelatórios e a morosidade da

justiça levem à impunidade do agente.
7.6.9 Lei penal em branco e conflito de leis no tempo
Na lei penal em branco o preceito secundário (pena) é completo, mas o preceito

primário precisa de complementação – lei ou ato administrativo.
A alteração ou a revogação do complemento da norma penal em branco exclui o

crime?
Exemplos:
 Indivíduo preso por tráfico de drogas – venda de maconha. Durante o

trâmite da ação penal a maconha é excluída da relação de drogas.
 Crime contra a economia popular (Lei 1.521/51). Década de 80:

hiperinflação – tabelamento de preços. Vendedor preso em flagrante
em razão da venda de produtos acima do preço tabelado. No curso
da ação penal a economia estabiliza-se e o tabelamento é extinto.
Os autores dos crimes devem ser responsabilizados pela pratica dos delitos?
Depende, deve ser analisado, se o complemento da norma penal em branco estava

inserido em um contexto de normalidade ou anormalidade. Em relação ao tráfico de
drogas, a retirada do tráfico de drogas ocorreria em um contexto de normalidade (após
passeatas, discussões, etc. o Brasil decide modificar o curso da política pública em
relação às drogas). Nesse caso, a alteração do complemento exclui o crime.
Em relação ao crime contra a economia popular. No momento em que o crime foi

praticado havia um contexto de anormalidade – medidas drásticas para conter a
inflação. Quando a situação de anormalidade desaparece tudo volta ao normal. O
vendedor que violou o sistema de tabelamento de preços, mesmo com a normalização
da economia, responderá pelo crime. A revogação desse complemento – excepcional –
não excluirá o crime, pois o que vale é o tempo do crime (ultratividade) – no contexto
vigorava uma situação de anormalidade.
Analisar a natureza do complemento, ou seja, o contexto em que esse complemento foi

editado: se editado em situação de normalidade não há ultratividade. Se editado em
situação de anormalidade: há ultratividade.
7.7 Conflito Aparente de Normas
7.7.1 Introdução
A- Conceito Conflito aparente de normas é o instituto que se verifica

quando a um único fato praticado pelo agente duas ou mais normas
penais se revelam aparentemente aplicáveis. Há unidade de fato e
pluralidade de normas aparentemente aplicáveis.
62
B- Alocação: É um instituto que diz respeito à interpretação da lei

penal.
C- Requisitos:
 Unidade de fato;
 Pluralidade de normas aparentemente aplicáveis;
 Vigência simultânea de todas elas.
7.7.2 Distinção com o concurso de crimes e com o conflito de leis no

tempo
A unidade de fato é o que vai diferenciar o conflito aparentemente de

normas do concurso de crimes. No conflito aparente há um único fato –
único crime. No concurso de crimes há dois ou mais crimes.
A vigência simultânea de todas elas é o que vai diferenciar o conflito

aparente de normas do conflito de leis no tempo. No conflito aparente
de normas todas estão vigentes no momento da prática do fato. No
conflito de leis no tempo só existe uma norma em vigor – a outra foi
revogada.
7.2.3 Finalidades do conflito aparente de normas
Finalidade ligada ao direito penal, é evitar o “bis in idem”. Se o agente

praticou um único fato, a ele deverá ser aplicada uma única lei penal.
O Conflito aparente de norma, tem o objetivo de manter a unidade e a

coerência do sistema penal. Antinomias é o conflitos entre normas, no
entanto, o sistema jurídico não tolera antinomias, o direito possui
critérios para solucionar essas antinomias.
O Conflito aparente de normas é solucionado pela observância dos

princípios da especialidade, subsidiariedade, consunção (absorção) e da
alternatividade. Os princípios da especialidade, subsidiariedade e
consunção são unânimes (aceitos por toda a doutrina e a
jurisprudência). No entanto, o princípio da alternatividade é alvo de
críticas (não é unânime). É importante ressaltar que o Código Penal
Brasileiro não disciplina a solução do conflito aparente.
7.8 Eficácia da sentença estrangeira
Art. 9º do CP “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei

brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser
63
homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano,

a restituições e a outros efeitos civis; A homologação de sentença
estrangeira é matéria de competência do STJ (art. 105, I, i, da CF). II -
sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único - A homologação
depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte
interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de
extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença,
ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça”.
Em regra, a sentença é executada no país de sua prolação, mas existem

hipóteses em que a sentença estrangeira é aplicada no Brasil.
Súmula 420 do STF “Não se homologa sentença proferida no estrangeiro

sem prova do trânsito em julgado”.
Art. 515, inciso VIII do CPC “São títulos executivos judiciais, cujo
cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: a
sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça”.
Para gerar reincidência basta a prova da condenação definitiva de um

crime praticado no estrangeiro (a sentença não precisa ser homologada).
7.9 Contagem de prazo
Prazo é o intervalo dentro do qual se estabelece a prática de um

determinado ato.
 Termo inicial (a quo);
 Termo final (ad quem).
Art. 10 do CP “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se

os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”.
Essa regra destina-se a favorecer o agente. Se, exemplificativamente, o

agente começa a cumprir a pena às 23h59min de um dia, o minuto
desse dia será computado como um dia de pena (inclui-se o dia do
começo e exclui-se o dia do final).
Exemplo: Mévio foi condenado a pena de reclusão de um ano no dia 10

de Novembro de 2010, começou a cumprir a pena no mesmo. Ele
cumprirá a pena até o dia 09 de Novembro de 2011.
No Processo Penal (art. 798) a contagem do prazo é diferente (exclui o

dia do começo e inclui-se o dia final). O fundamento é o favorecimento
do réu, pois permite o exercício da ampla defesa (prazo mais dilatado
para se defender da imputação contra ele lançada).
64
Súmula 310 do STF: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a

publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial
terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente,
caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.
Se o prazo for misto (Penal e Processual Penal)? Sempre que afetar o

direito de punir, o prazo será contado pelas regras do Direito Penal.
7.10 Frações não computáveis da pena
Art. 11 do CP “Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas

restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações
de cruzeiro (real)”.
Exemplo: Pena de 10 dias, com aumento de um terço. A pena será de

13,33 dias. Como o Direito Penal despreza as frações de dia, a pena a
cumprir será de 13 dias.
Na hipótese da imposição de pena de multa, como fica? São

desprezadas as frações de reais (centavos).
7.11 Legislação especial
Art. 12 do CP “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos

incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”.
O Código penal é o direito penal fundamental ou primário, e convive em

harmonia com a legislação penal especial.
O dispositivo legal contempla o princípio da convivência das esferas

autônomas, isto é, se tem uma regra específica na LPE, ela que é
aplicada. Se não há disposição específica, aplicam-se as regras contidas
no Código Penal.
7.12 Eficácia da lei penal em relação às pessoas
A lei aplica-se a todos, por igual, não existindo privilégios pessoais. Há,
no entanto, pessoas que, em virtude das suas funções ou em razão de
regras internacionais, desfrutam de imunidades.
Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa
funcional.
Privilégio: Prerrogativa de função:

65
Exceção da lei comum deduzida Conjunto de precauções que

da situação de superioridade das rodeiam as funções;
pessoas que as desfrutam;
Possui caráter objetivo que deriva
Possui caráter subjetivo e anterior da lei;
a lei;
Possui essência no órgão que
Possui essência na pessoa; representa;
Demonstra poder frente à lei; E um salvo conduto para que a lei

seja cumprida;
Evidencia a aristocracia das
ordens sociais. Evidencia a aristocracia das
instituições governamentais.
A- Imunidades diplomáticas: Trata-se de prerrogativa de direito

público internacional de que desfrutam:
 Os Chefes de Governo estrangeiro ou de Estado, sua família e os

membros de sua comitiva;
 Embaixador e sua família;
 Funcionários do corpo diplomático;
 Funcionários das organizações internacionais.
Atenção: Para aprofundamento estudar a convenção de Viena sobre as

relações diplomáticas (art. 31 e seguintes) de 1961.
 Natureza jurídica da imunidade diplomática:
1ª Corrente: Prevalece o entendimento que trata-se de uma causa

pessoal de isenção de pena;
2ª Corrente: Trata-se de uma causa impeditiva da punibilidade.
 Obediência à lei: por força da característica da generalidade da lei

penal, os agentes diplomáticos devem obediência ao preceito
primário do país em que se encontram.
Observação: Os diplomatas não estão sujeito às consequências

jurídicas do preceito secundário da lei penal brasileira, permanecendo
66
sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem

(intraterritorialidade).
B- Imunidades dos Agentes Consulares: Os agentes consulares têm

imunidade relativa (são imunes nos crimes cometidos no exercício de
suas funções).
Atenção: É vedado ao seu destinatário abdicar da prerrogativa (pois

esta é do cargo e não da pessoa). Poderá haver renúncia por parte do
Estado de origem, ficando o diplomata sujeito à lei do país em que
ocorreu o crime.

Direito Penal - Teoria Da Norma

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1

4.2.11 Princípio da vedação do bis in idem ................................... 34

7.6.5 “Novatio legis” incriminadora (neocriminalização) “novatio legis

9.2.3 Crime unissubsistente ........................................................ 74

9.8.8 Exclusão da culpa ............................................................... 95

11.3 O Consentimento do ofendido – causa supralegal de exclusão da

12.1.4 Coculpabilidade .............................................................. 126

13.1.2 Erro de tipo escusável e erro de tipo inescusável ............. 144

1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

1.1 Conceito de Direito Penal

Direito Penal é o conjunto de regras e princípios destinadas a combater

Infração penal é gênero, do qual são espécies crimes e contravenções

Sanção penal é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de

1.2 Posição do Direito Penal na Teoria Geral do Direito

O Direito Penal é um ramo do direito público, porque suas normas são

Além disso, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir. O Estado

No Direito Penal o sujeito passivo é classificado em imediato (direto) e

 Sujeito passivo imediato ou direto: é aquele sujeito diretamente

 Sujeito passivo mediato ou indireto: é o Estado em todo e

Em todo e qualquer crime o Estado será no mínimo o sujeito passivo

Nesses crimes o Estado será tanto sujeito passivo mediato como

A expressão “direito criminal” é mais abrangente, pois enfatiza o

No Brasil existiu um Código Criminal do Império de 1830. Hoje o mais

a) O nosso diploma normativo é denominado de “Código Penal”. Esse

b) O art. 22, I, da CF/88 prevê que compete a União legislar

1.4 Características do Direito Penal

O Professor Magalhães Noronha leciona que: “O Direito Penal é uma

É uma ciência, porque ele está sistematizado em um conjunto de

Trata-se de uma ciência normativa, porque o seu objeto de Estudo é a

O Direito Penal é uma ciência valorativa, porque tem a sua própria

É uma ciência finalista, porque tem uma finalidade prática e não

O Direito Penal é constitutivo ou sancionador? Para Zaffaroni, “O

Exemplo: o Direito Civil não deu conta de proteger a posse

Zaffaroni diz que o Direito Penal é também “excepcionalmente

1.5 Funções do direito penal

A- Proteção de Bens Jurídicos: Não são todos e quaisquer bens

A função de proteção de bens jurídicos é a função precípua do direito

B- Instrumento de controle social: O Direito Penal deve colaborar na

O Direito Penal se dirige a todas as pessoas, embora apenas uma

C- Garantia: Franz Von Liszt dizia: “O Código Penal é a Magna

Antes do que prejudicar as pessoas, o Código Penal serve para

Essa é uma manifestação do princípio da reserva legal, isto é, só a lei

Antes do princípio da reserva legal, todo o poder estava na mão de um

Com isso, a partir do momento em que temos leis penais, a partir do

D- Função ético-social do Direito Penal: Essa função também poderá

Essa função tem origem na estreita relação entre o Direito Penal e os

A função ético-social busca o chamado “efeito moralizador”. O Direito

O grande exemplo dessa função ético-social está nos crimes ambientais,

A função ético-social também é alvo de criticas, porque ela confere ao

E- Função motivadora: Entende-se como função motivadora a ameaça

F- Função de redução da violência estatal: Essa função é proposta

G- Função Promocional: Cuida-se de reconhecer o Direito Penal como

1.6 A ciência do Direito Penal

A Ciência do Direito Penal também pode ser denominada de

A- Dogmática Penal: É a interpretação, sistematização e aplicação

Atenção: Quando falamos em racional, estamos nos referindo ao

B- Política criminal: A política criminal nada mais é do que o filtro

Destina-se a possibilitar a interpretação da lei em sintonia com os

C- Criminologia: Trata-se de ciência auxiliar do Direito Penal. Antônio

A Criminologia é uma ciência empírica, porque estuda “o que é”.

A Criminologia também é interdisciplinar, porque leva em conta fatores

Qual é a grande diferença entre o direito penal e a criminologia?

O direito penal se preocupa com as consequências jurídicas da infração