Universidad Católica Argentina

LA MATRIZ IUSPUBLICÍSTICA ROMANO-

LATINA EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL

LUIS MARÍA BANDIERI

2008

Nueva edición corregida y aumentada, para el Curso de Doctorado UCA

2010
 Ex praeterito
praesens prudenter agit
ni futurum actionem deturpet ∗

∗
Desde el pasado/ El presente prudentemente actúa/Para que el futuro no
arruine la acción –Leyenda en un óleo del Tiziano (National Gallery, Londres)
1560/70 conocido como “Alegoría del Tiempo Gobernado por la Prudencia”.

2
 ISBN 978-987-05-8029-4

Copyright by Luis María Bandieri-2008

Todos los derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial sin cita de la fuente.-

3
 Preliminar

La presencia de lo jurídico, especialmente bajo la forma

de reivindicaciones y exigencias de derechos subjetivos
(“tengo derecho a”), se hace cada patente en el trajín
cotidiano de nuestro tiempo. Los cultores y operadores
del derecho como disciplina advertimos un campo de
acción que se ensancha continuamente ante nosotros. Al
mismo tiempo, nos encontramos cada vez más inseguros
del terreno que pisamos y de los fundamentos y
finalidades de nuestra tarea. En la práctica de todos los
días, negociando un contrato o argumentando ante un
tribunal, o redactando una resolución judicial, o en el
ajetreo de las clases dictadas o al redactar un artículo o
formular un comentario a un colega, nos asaltan algunas
preguntas recónditas y basales –como, por ejemplo, si no
estaremos provocando más conflictos que los que
pretendemos componer o si con las nociones que
enseñamos no estaremos caminando en círculos y ellas
deberían ser puestas a prueba y analizadas en sus
mismas raíces-, pero estamos obligados a huir hacia
adelante y postergar nuestros interrogantes para un
momento más calmo que casi nunca llega. Estas
inquietudes resaltan especialmente para quienes dedican
sus afanes al derecho político y constitucional. La
progresiva “constitucionalización” de las más diversas

4
ramas del derecho; el examen previo e ineludible que todo
abogado o juez, ante un caso, debe hacer de sus
proyecciones constitucionales; la continua invocación de
normas constitucionales o de tratados internacionales
con igual jerarquía a que se echa mano para enfrentar los
sucesivos haces de problemas y conflictos de la
posmodernidad, apuntan a respuestas cada vez más
urgentes del constitucionalista. Pero, ¿qué significa en
nuestro tiempo el constitucionalismo? ¿hasta dónde los
conceptos básicos del constitucionalismo resultan hoy
adecuados? ¿cuál es el cimiento de este
constitucionalismo del que usamos y abusamos en
superficie?

El constitucionalismo, en su base, responde a una matriz

de derecho público que podemos llamar germano-
anglosajona, elaborada en la modernidad, de cuna
británica y referencia mítica a la primitiva Germania,
cuya expresión más relevante es la Constitución
norteamericana de 1787. De ella ha surgido el Estado de
Derecho, hoy de difusión planetaria, aunque
transcurriendo su cuarto menguante. En la enseñanza
de los rudimentos del derecho constitucional, y en la
labor doctrinaria desenvuelta a partir de ellos, parece
suponerse que aquella matriz iuspublicística, con su
ideología subyacente, y tan enquistada que muchas
veces ni siquiera se la trae a la luz, es la única
académicamente invocable y globalmente aplicable.

5
Sin embargo –y hasta rastreable en algunas instituciones
aceptadas en los actuales Estados constitucionales, como
los referendos y demás formas de democracia directa o
semidirecta- existe otra matriz de derecho público, que
podemos llamar romano-latina, de cuna en la Roma
republicana y que, fuera de institutos como los
referendarios, ya referidos, tuvo expresión, por ejemplo,
en la constitución de Bolivia de 1826, redactada por
Simón Bolívar. El derecho público constitucional de la
república romana resulta ausente de la reflexión de los
constitucionalistas, eliminándose así el conocimiento de
unas prácticas en las que prevalecía la participación real
de los ciudadanos, del populus, de gran actualidad en
nuestro tiempo. Aquellas prácticas romanas no eran
”estatalistas” y nuestro aporte pretende, como señalaba
Álvaro d’Ors 1 , recordar las fuerzas de tensión antiestatal
que Occidente y sus constelaciones políticas y culturales
relacionadas heredaron de la tradición romana y que hoy
resultan de suma actualidad, en la fase crepuscular de la
forma Estado. Ellas resultan propicias, en orden a
enfrentar nuestros problemas de crisis de la
representación, ocaso de la “división de poderes”,
hipercracia presidencialista, etc.

El trabajo parte de un examen de la crisis del

constitucionalismo clásico en los finales de la
1
) “Ensayos de Teoría Política”, EUNSA, Pamplona, 1979, p. 67

6
modernidad; continúa con una referencia a otras
matrices iuspublicísticas con manifestaciones en nuestro
tiempo, como la teocrática o hierocrática con expresiones
en países de religión islámica; se concentra, a
continuación, en el examen de la obra de Montesquieu,
especialmente en cuanto a la llamada división o
separación de poderes; revisa luego las bases
iuspublicísticas de la Roma republicana, su plasmación
de de la matriz romano-latina y su recepción, en parte,
en el pensamiento de Rousseau. Se cierra con un cuadro
de la situación actual de ambas matrices iuspublicísticas
en cruzamiento.

7
 La matriz iuspublicística romano-latina en el
Derecho Constitucional

1.- Los constitucionalistas enseñamos el derecho

constitucional, rama del derecho compuesta, en
sustancia, por principios y normas constitucionales o,
más simplemente, por la constitución. En esta
afirmación rudimental, las expresiones “derecho
constitucional” y “constitución” pueden considerarse, en
principio, neutras y meramente descriptivas.

2.- Si declaro que los constitucionalistas enseñamos el

constitucionalismo, frase que podemos considerar que
guarda sinonimia con la formulación anterior, el vocablo
“constitucionalismo” viene teñido inexorablemente de una
constelación de valores que corresponden a una etapa
histórica y cultural que llamamos “modernidad” y,
dentro de ella, a un momento que arranca a finales del
siglo XVIII, prefigurado a su vez desde un siglo atrás, y
que se extiende hasta nuestros días. Ya no nos servimos
de expresiones neutras y descriptivas, sino de giros
valorativos y prescriptivos.

3.- Los fundamentos doctrinarios e ideológicos del

constitucionalismo moderno los encontramos con cuna

8
británica desde mediados del siglo XVII, y los asociamos
a nombres como los de John Locke, Charles Louis de
Secondat, barón de Montesquieu, su exportador al
continente, e Immanuel Kant, su filósofo más conspicuo.
Normalmente, engarzamos una historia cuyos hitos
principales se encuentran en el Instrumento de Gobierno
de Cromwell de 1653, el Acta de Habeas Corpus de 1679,
la Declaración de Derechos de 1689, cuando la
Revolución Gloriosa, antecedentes ingleses que
vinculamos a la Declaración de Virginia de 1776 y la
independencia norteamericana, la Constitución de
Filadelfia de 1787 y la Constitución francesa del año I
(1791). La ideología de ese constitucionalismo naciente,
desarrollado desde aquella matriz ya reseñada, es el
liberalismo político y económico. Los principios jurídico-
políticos derivados de aquella situación histórica y de
este encuadre ideológicos resultan, básicamente, dos: la
“división de poderes” y la proclamación y garantización de
los derechos individuales. Con ellos se construiría lo que
se ha llamado una “técnica jurídica de la libertad”, que –
se afirma- impide la opresión desde el poder y tutela los
derechos fundamentales, mediante un gobierno de leyes y
no de hombres. Se trata de una “libertad negativa”,
libertad de la persona de hacer esto o aquello, de echar
mano a esta o aquella posibilidad, sin otro criterio que el
de su propia decisión. Va implícito allí que, fuera de tal
matriz constitucional, la libertad así entendida no
resultaría alcanzable. En otras palabras, la matriz

9
constitucionalista germano-anglosajona se postula como
la única posible.

4.- Para mejor situar, aun de modo compendiado, el

sustrato ideológico y doctrinario del constitucionalismo
clásico, reitero conceptos ya expuestos en otro trabajo2 :

5.- El constitucionalismo clásico resulta contemporáneo

del complejo proceso de:

secularización 3 ,
predominio de la ley racional y abstracta sobre la
tradición y la costumbre,
sustitución del núcleo de la legitimación política del
monarca y su dinastía por la nación y la soberanía
popular
nacionalización y concentración del poder en el
aparato estatal.

Este proceso fue producto de los procesos revolucionarios

de Inglaterra (1688), los EE.UU. (1776), Francia (1789) y
España (1808-1812) 4 , que fundan hasta los tiempos

2
) Luis María Bandieri, “El Poder Constituyente: su sentido y alcance actual”, ED
22/II/07
3 ) Carl Schmitt, en su “Glossarium” dice: “el derecho al error religioso se

transformó en fundamento del derecho constitucional”. Cit. por Pietro Giuseppe

Grasso, “El Problema del Constitucionalismo después del Estado Moderno”,
Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 30
4 ) Conforme la observación que me formulara el distinguido jurista colombiano

Andrés Botero Bernal, correspondería agregar a estos procesos fundadores el del

constitucionalismo haitiano, el primero en Latinoamérica, a partir de de 1801,
con Toussaint Louverture, 1805 y 1807 con Dessalines y 1816 con Pétion.
Aunque para los líderes criollos de la Independencia el ejemplo de la isla, con su

10
actuales la legitimidad y la concepción misma del mundo
político, hoy en crisis. El problema nuclear, entonces, era
dar un fundamento objetivo al orden jurídico sin recurrir
a la fe en un Dios creador y ordenador del Universo.
Hasta entonces, el poder constituyente pertenecía sólo a
Dios 5 . La secularización de la idea, muchas veces
implícita, de potestas constituens divina, fue el empeño
principal del constitucionalismo clásico, provisto para
ello de los instrumentos intelectuales suministrados por
la Ilustración. Podemos agregar que fue, como en la
Traviata, su “cruz y delicia”, esto es, a la vez su más
acariciado objetivo y su mayor dificultad. Hoy, cuando se
habla de un “desquite de Dios” 6 , el constitucionalismo de
cuño clásico se encuentra en crisis, potenciada, a su
turno, por la crisis de la constelación de ideas que en el
siglo XVIII encendieron las Luces y, entre ellas,
especialmente, el impulso a la secularización.

6.- Es interesante situar esta crisis sirviéndonos de la

periodización propuesta por Carl Schmitt 7 en un trabajo

revolución social y racial resultaba inoportuno que se extendiese al continente

–de hecho Bolívar desechó invitar a Haití al Congreso Anfictiónico de Panamá de
1826- instituciones haitianas como la presidencia vitalicia serán incorporadas
por el Libertador al texto de la constitución de Bolivia de 1826, que aquél
redactó.
5
) Ver Carl Schmitt, “Teoría de la Constitución”, traducción de Francisco Ayala,
Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 92 y sgs.
6 ) Título de un libro de Gilles Kepel, “La Revanche de Dieu: chrétiens, juifs et

musulmans à la reconquête du monde”, ed. Seuil, 1991

7 ) Se trata de una conferencia pronunciada en Barcelona en 1929, publicada

luego como “Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitsierungen”, literalmente

“La Época de las Neutralizaciones y de la Despolitización”, traducida por
Francisco Javier Conde como “La Época de la Neutralidad”, en “Estudios
Políticos”, ed. Doncel, Madrid, 1975, p. 11/31.

11
de juventud, de 1929. Según el jurista renano, el
pensamiento europeo había pasado por cuatro estadios o
esferas sucesivas:

El siglo XVI tuvo como centro la teología.

El siglo XVII la metafísica.
El siglo XVIII la moral humanitarista.
El siglo XIX la técnica y la reducción a lo económico de
los demás órdenes de la vida.

En cada una de estas esferas se plantea un principio

central y categórico que pretende regir la vida de las
sociedades, con el objeto de neutralizar la politicidad,
esto es, la conflictualidad marcada por la relación
amigo/enemigo. Resultan sucesivos fracasos de estos
intentos de neutralización política, hasta que el Estado
técnico-económico desemboca en el nihilismo. El
constitucionalismo nace hacia el siglo XVIII y conlleva la
aspiración ética humanitarista, pero se desarrolla
durante la expansión técnica, signada fundamentalmente
por la economía capitalista. El constitucionalismo
procura la paz por medio de la neutralización de la
conflictualidad política y, en especial, de la situación
excepcional. La última categoría de esta neutralización,
como se desarrolla más abajo, tiene su núcleo en una
constitucionalización universal de los derechos humanos
y se expresa en lo “políticamente correcto”. Al mismo
tiempo, resurgen teologías –o “choque de civilizaciones”-

12
que en sus versiones maximalistas proponen trazar la
distinción entre amistad y enemistad sobre la separación
máxima entre el Bien y el Mal absolutos.

7.- Tal el subsuelo que lleva consigo el constitucionalismo

clásico y su “principio general”, que resulta casi siempre
postulado sin examen, de un modo acrítico y con
categoría dogmática.

8.- Una circunstancia epocal invitan a un examen de ese

principio general y a formularse la pregunta acerca de si
no existen otras matrices de derecho público, alternativas
a la del constitucionalismo clásico, que permitirían
también poner en acto una “técnica jurídico-política de la
libertad”, pero bajo otros supuestos y con otras
consecuencias. Esa libertad apuntaría, ante todo, a la
libertad positiva a la manera clásica, esto es, la libertad
de participación, medida en el grado de posibilidad del
ciudadano de tomar parte efectivamente en los órganos
del poder político y contribuir, desde ellos, a la toma de
decisiones.

9.- Si bien existe en cada generación la tendencia a

suponer como excepcionales las vicisitudes por las que le
toca atravesar, lo cierto es que se percibe, en nuestro
tiempo, de modo generalizado, la sensación de atravesar
un cambio epocal. En términos muy amplios, podríamos

13
resumir esa sensación como la de final de una época, la
de la modernidad –que acunó y arropó al
constitucionalismo- y los pródromos de otra, que todavía
no sabe su nombre. La modernidad supuso que todos los
enigmas del mundo y de la vida quedarían descifrados a
la luz de la razón razonante, y que los problemas que la
especie humana arrastraba en su larga peripecia, serían
resueltos satisfactoriamente por la técnica, ella misma
racionalmente iluminada, en una escala incesante e
indefinida de progreso. La cosmovisión de la modernidad
resulta hoy insatisfactoria y se la ataca desde diversos
ángulos, mostrando la insuficiencia y hasta la sinrazón
de la razón de las Luces, la no linealidad y la falacia del
progreso indefinido, y el vacío del sinsentido y la
inconsistencia general de la vida histórica, caracterizado
como relativismo absoluto y nihilismo. En cuanto
sentimos que una época se va cerrando y que otra aún
innominada se abre, la expresión “posmodernidad”
resulta muy ilustrativa, ya que apenas podemos
caracterizar el interregno que nos toca atravesar como
aquello que no es la modernidad y que viene después de
ella, pero sin poder connotarla aún con ningún rasgo
positivo.

10.- Se afirma, con el margen de arbitrariedad inevitable,

que el cambio epocal puede datarse a partir de 1989
(caída del Muro de Berlín) y 1991 (implosión del imperio
soviético). Esas fechas marcarían el final real, no

14
cronológico, del llamado “siglo breve” (1914-1991), esto
es, el XX o Novecientos 8 . Todo interregno (inter-regnum,
espacio de tiempo sin autoridad reconocida que
transcurre entre el oscurecimiento de un Nomos
planetario 9 y la aparición de otro) encierra un
componente de incertidumbre. Se está ante una falta de
certeza, ante una situación móvil y fluida.

11.- En este marco general se da la circunstancia

antedicha, que invita a reflexionar sobre los supuestos,
generalmente obviados, del constitucionalismo. Ella es la
notoria crisis del Estado nacional como forma política
única o, cuando menos, predominante.

12.- Hagamos aquí un excursus, obligadamente algo

extenso, para aclarar conceptos. “Formas políticas”, en
este contexto, son las figuras en que, a lo largo de la
historia, se ha ido desplegando y concretando
dinámicamente la politicidad natural del hombre. Cada

8 ) La periodización histórica tiende a establecer, más allá del fechado

cronológico lineal, los ciclos de nuestra peripecia colectiva.. Al fijar los límites
del siglo XX entre 1914 ó 1917 y 1989 ó 1991, el historiador Eric Hobsbawm, a
quien pertenece la frase “siglo breve”, establece como núcleo del Novecientos el
ciclo del comunismo soviético. Si estableciéramos una periodización sobre el
ciclo norteamericano, a partir, por ejemplo, de la guerra de Cuba, en 1898, el
siglo XX podría convertirse en un “siglo largo”, que dure hasta bien entrado el
XXI. De todos modos, en el texto se adopta la denominación de Hobsbawm
(“siglo breve”), generalmente aceptada.
9
) Carl Schmitt llama Nómos de la Tierra (entendida aquí como conjunto de los
espacios del planeta) a la "ley orgánica", "principio fundamental" o "acto
fundamental" ordenador y distributivo. Este Nómos que ordena, asigna y
distribuye desde un "dónde" determinado, funda o refunda las categorías de lo
político y de lo jurídico para las sucesivas representaciones simbólicas del
mundo y del cosmos. Ver “El Nomos de la Tierra en el derecho público del jus
publicum europaeum”, ed Struhart, Buenos Aires, 2005, con introducción de
Luis María Bandieri.

15
forma expresa un orden de relaciones de la convivencia
política, fundada en una cosmovisión, asentada en un
principio unificador y expresada en un simbolismo
propio. En cada una de ellas se despliega “un modo de
organización que el hombre ha forjado en su caminar político” 10 . Las formas

políticas no son tipos ideales sino concreciones de la

realidad política. La circunstancia de que algunas de
ellas no tengan manifestación al presente no significa que
no subsistan “como posibilidades subyacentes a la realidad política
presente” 11 . En un cuadro que simplifica las principales,
encontramos:

FORMAS POLÍTICAS

NOMBRE ELEMENTO SÍMBOLO

UNIFICADOR
Poder divino del
DESPOTISMO dominante Pirámide
(TEOCRACIA)
Isomorfismo de cielo y
tierra

POLIS GRIEGA NOMOS Ágora

CIVIITAS ROMANA JUS

Foro
(res publica)

10 ) Francisco Javier Conde, “Teoría y Sistema de las Formas Políticas”, Instituto

de Estudios Políticos, Madrid , 1953, p. 88
11 ) Francisco Javier Conde, op. cit., loc. cit.

16
 RES PUBLICA
CHRISTIANA FUERO Corpus Mysticus
MEDIEVAL (Subsidiariedad)

ESTADO LEY positiva Leviatán

FEDERALISMO PACTUM FOEDERIS Laberinto

(Subsidiariedad)

GLOBALIZACIÓN COMUNICACIÓN en Red

MUNDIALIZACIÓN tiempo real

“Forma de gobierno” es el modo y manera en que se

obtiene y se ejerce el poder una unidad política. La
tipología clásica de las formas de gobierno –monocracia,
aristocracia, democracia- tomaba criterios cuantitativos
según que el disfrute del poder gubernativo fuese por
uno, por unos pocos o por muchos y establecía límites de
legitimación y pureza según que la finalidad del ejercicio
de aquel poder fuese el bien común o, por el contrario, el
interés grupal. Estas “formas de gobierno” clásicas, con
su tripartición, se presentaban, para los pensadores
griegos, como subformas de la polis, a su juicio la única
forma política posible. Pero “a cada forma política corresponden formas de
gobierno, que pueden ser cualesquiera de aquellas tres y sus variantes simples o
mixtas” 12 . La discusión sobre la mejor forma de gobierno

parece haber quedado en nuestro tiempo cerrada. En

1921, James Bryce decía que “un no pequeño y significativo cambio ha

) Dalmacio Negro Pavón, “Gobierno y Estado”, Marcial Pons, Madrid, 2002, p.

12

16

17
sido la universal aceptación de la democracia como la forma normal y natural de gobierno
(…) la vieja cuestión de cuál es la mejor forma de gobierno resulta prácticamente
obsoleta” 13 . Esta conclusión sufrió poco después fuertes

sacudones, pero le cabe actualidad al día de hoy. A

condición de tener en cuenta que en el momento en que
la democracia se planetariza, en su teoría y en su
práctica el pueblo, el demos que integra la palabra, se ha
perdido y nadie sabe bien dónde está.

Julián Freund, tomando como punto de partida el poder,

clasifica las formas de gobierno en: a) hipercracia, donde
el exceso de poder echa por tierra las relaciones de
autoridad, necesariamente bidireccionales en cuanto
requieren reconocimiento y aceptación, sustituyéndoselas
por el puro arbitrio y hasta el terror; b) acracia, donde el
poder está repudiado en cuanto tal, volviéndose así vano
el intento de cualquier equilibrio social; c) mesocracia, la
forma de la “medida”, en la cual el poder resulta ejercido
y aceptado como una función normal en provecho del
individuo y de la sociedad 14 . Montesquieu había

13 ) Modern Democracies, 1921, vol, I, p. 4. Debe agradecerse a Google books que

este clásico esté al alcance de cualquier computadora. La muy interesante obra

de lord Bryce se contentaba, en aquel tiempo, con el examen a fondo de seis
formas de gobierno democráticas: la de Australia, Nueva Zelanda, Canadá.
EE.UU., Francia y Suiza. En el primer volumen, el capítulo 17 está dedicado a
las formas de gobierno en Hispanoamérica y allí la Argentina, si bien señalada
por cierto grado de corrupción en sus órganos institucionales, especialmente el
poder judicial, sale bastante bien parada del examen, junto con Uruguay, Chile y
Brasil. Decía el vizconde que, en nuestro caso: “the constitutional machine works,
imperfectly but works”.
14
) Le Nouvel Age. Eléments pour la théorie de la démocratie et de la paix, Paris, 1970, p.
107/141

18
afirmado: “el bien político, como el bien moral, se encuentra siempre entre dos
límites” 15 .

13.- Nuestro tiempo es el de la declinación de la forma

política Estado, que tomó vigor hacia el siglo XVI. Por lo
tanto, en este contexto, no debe confundirse el Estado,
forma histórica con un nacimiento, crecimiento, apogeo y
decadencia, como cualquier otra forma política, con la
forma política por antonomasia, incluso llegándola a
considerar "natural" y eterna. Para la allgemeines
Staatslehre o Teoría General del Estado (TGE) alemana
decimonónica, "Estado", en mayúscula obligatoria, se
tomaba como sinónimo de forma de organizar el poder
político en todo y cualquier tiempo 16 . Esta identificación
no debe inducirnos a error cuando asistimos al período
crepuscular de los Estados naciones. Tal identificación
errónea lleva a la confusión entre “Estado” y “sociedad
política”, porque la sociedad política sólo podría
organizarse bajo la forma estatal. Confusión a la que se
agrega otra: la de “Estado” con “gobierno”. Mientras el
Estado, como forma política elaborada por la racionalidad
moderna, resulta un ente artificial, una “persona moral”

15
) De l’Esprit des Lois, L. XXIX, cap. I.
16
) Un obstáculo a esta comprensión del Estado como forma política particular
se encuentra en las traducciones habituales de los términos que designan
formas históricas sucesivas de la organización de las comunidades humanas.
Así, πολιs suele traducirse como “ciudad-estado” o “Estado”. Las expresiones
latinas civitas o respublica también se traducen como “Estado”. Y donde los
autores medievales escriben regnum, los traductores suelen colocar “Estado”.
También hay referencias al Estado de los faraones o a los Estados azteca o inca.
Ello ha contribuido a la idea errónea de considerar al Estado como forma
universal de la organización política.

19
que cubre una máquina (machina machinarum, lo llamó
Hobbes), esto es, un aparato técnico cuya descripción
exige metáforas mecánicas, el “gobierno” es una
institución orgánica del cuerpo político llamado
tradicionalmente “pueblo” y está constituido por
hombres. El Estado es una forma histórica, aparato
concebido como “dios mortal” con la finalidad de evitar la
guerra civil. El gobierno resulta de la “naturaleza de las
cosas” políticas y deriva del carácter de animal cívico
(zoon politikon) que reviste el hombre, según el antiguo
dicho aristotélico, y de la finalidad de mantener el orden
y procurar la concordia interna de la unidad política y su
seguridad exterior. No hay ni puede haber sociedad
política sin gobierno. El gobierno responde al tercero de
los tres presupuestos de lo político planteados por Julien
Freund, a través de los consiguientes pares de opuestos:
amistad/enemistad; público/privado;
mando/obediencia 17 . El gobierno, institución
permanente, organiza el poder político con vistas al
orden. En la terminología al uso, cuya imprecisión ha
obligado a extenderse en estas definiciones y
caracterizaciones, se identifica gobierno con Estado y,
más precisamente, con el órgano ejecutivo dentro del
aparato institucional estatal. Esta identificación gobierno
= Estado no resulta patente en el área anglo-
norteamericana, menos influida por la estatalidad
continental, donde Government engloba la estructura
17
) L’Essence du Politique, Sirey, Paris, 1965, introducción, n° 21, p. 94.

20
institucional general para la toma de decisiones, mientras
que al ejecutivo suele denominárselo “administración”.

14.- En la predominancia de la forma política estatal,

toda nación debe asumir la forma Estado, concretamente
“Estado de Derecho”, para lo cual debe contar con una
constitución escrita. A cada nación corresponde un
Estado; a cada Estado, una constitución. En la
posmodernidad alumbra, en cambio, una constitución
cosmopolítica supraestatal y prácticamente
desterritorializada; en otras palabras, un
constitucionalismo universal sin Estado, que considera al
planeta como tendiendo a ser una única polis. O, en todo
caso, a un constitucionalismo universal
compartimentado en diversos “Estados constitucionales”,
cuyos instrumentos jurídicos fundamentales coinciden en
el núcleo dogmático de los “derechos humanos” y
presentan sólo algunas divergencias en cuanto a la parte
orgánica (p. ej., regímenes presidencialistas o
parlamentaristas; órganos legislativos unicamerales o
bicamerales, etc).

15.- Esta constitución cosmopolítica está ligada al

reconocimiento de los derechos humanos, los
“derechos del hombre y del ciudadano” en su versión

21
original 18 , esto es, al reconocimiento de la humanidad
del individuo como un valor en sí mismo, por la sola
pertenencia a la especie humana, independientemente de
la voluntad de Dios, de la naturaleza del mundo o del
orden de la sociedad.

16.- Hay otra noción epocal moderna, aunque con raíces

más lejanas, que es el reconocimiento del principio de
la soberanía del pueblo, esto es, la idea de que sólo la
voluntad expresada por una comunidad de individuos
puede, en última instancia, justificar el ejercicio del
poder, imponer la coerción y fundamentar la obligación
política (¿por qué obedezco? porque la voluntad de la ley
se identifica con mi voluntad, en cuanto identificada a su
vez con la voluntad general).

17.- Estos dos principios están en tensión recíproca.

18.- El primero reposa sobre una determinada

consideración del valor de la condición humana
individual, que no puede ser modificada por un acto de
voluntad, ya sea ésta personal o colectiva.

19.- El segundo supone la plenitud de la libertad de un

pueblo, en cuya virtud la voluntad general no pueda ser
limitada por una supuesta naturaleza del hombre y de

) ver Luis María Bandieri, “Derechos del Hombre y Derechos Humanos, ¿son lo
18

mismo?”, E.D. 18/09/2000

22
las cosas. Los individuos cuentan sólo en la medida en
que se identifican con la voluntad general 19 .

20.- En este contexto, la juridización de los derechos

humanos juega un rol nuclear, a la vez político y
pedagógico.

21.- El constitucionalismo clásico de base individualista

aseguraba en sus textos canónicos los “derechos del
hombre y del ciudadano”, hoy llamados derechos
humanos de “primera generación”, para facilitar al
individuo, en especial al ciudadano, ciertos ámbitos de no
ingerencia estatal (libertad de cultos, libertad de prensa,
habeas corpus, etc.), en textos constitucionales
destinados a regir dentro del territorio de un Estado
determinado. Los ”derechos sociales”, de segunda
generación, que encuentran su primer enunciado en la
Constitución de Querétaro (México) de 1917 20 , fueron
considerados al principio como un catálogo programático
sin eficacia jurídica, llamados a tener una “eficacia
simbólica”.

La idea de otorgarles una plena, directa y operativa

eficacia jurídica, de manera de refrenar al gobernante

19 ) Quienes se oponen a ella “ce sont des étrangers parmi les citoyens” son
extranjeros entre los ciudadanos, Juan Jacobo Rousseau, Du Contrat Social, L.
IV, cap. II
20
) Anterior a la Constitución de Weimar de 1919, que se considera comúnmente
como origen del “constitucionalismo social”

23
ejecutivo, al legislador y también al constituyente, es
reciente, y se impuso lentamente, ante el auge de los
derechos fundamentales de “tercera generación”, esto es,
derechos a la autorrealización personal y difusa. Su
expansión horizontal y su efecto irradiante resultan hoy
inexorables 21 . Obsérvese que la misma expresión de
“generaciones” sucesivas de derechos humanos,
apareciendo regularmente y conviviendo las unas con las
otras, cada una aportando un plus a la anterior, implica
la idea –ínsita en la comparación con el engendramiento
humano- de una secuencia sin fin de nuevos derechos y
de “subsiguientes” generaciones de tales, bajo un hilo
conductor que podría definirse como el “derecho a tener
(indefinida y acumulativamente) derechos”.

22.- Las normas de fondo y de forma deben subordinarse

a la constelación de los derechos humanos extendidos,
que ya no resultan sólo derechos subjetivos
fundamentales, sino que se entienden como valores
objetivos fundamentales del humanismo posmoderno.
La tensión antedicha entre derechos humanos y
soberanía del pueblo se ha hecho sentir en casi todos los
debates políticos durante los dos últimos siglos y, en
nuestro tiempo, se ha resuelto en favor de los derechos
humanos, que ponen un límite infranqueable a esa

21 ) La doctrina alemana ha acuñado las expresiones Drittwirkung der

Grundrechte (tercer efecto –horizontal- de los derechos fundamentales) y
Ausstrahlungswirkung (efecto irradiante)

24
soberanía popular. Los pasos de este proceso pueden
resumirse así:

Globalización de los valores fundamentales

occidentales modernos, entendidos como
universales y atemporales, y consecuente
subordinación de los ordenamientos jurídicos
nacionales a un orden jurídico global, lo que
Kant llamó “derecho cosmopolítico”,
Weltbürgerrecht. 22

Transformación progresiva del derecho inter-

nacional, o inter-estatal, destinado a regir los
derechos y deberes de los Estados naciones en
su mutua interrelación, en un derecho global,
supranacional y supraestatal, cuyos sujetos
activos son primordialmente los individuos y
cuyos sujetos pasivos resultan los Estados,
justificándose así el “derecho a la ingerencia
humanitaria” en los órdenes jurídicos nacionales
y el establecimiento de una especie de

22) Ver Immanuel Kant, “La Paz Perpetua”, sección 2ª., tercer Artículo Definitivo
de la Paz Perpetua.. El folleto es de 1795 y, al publicarse en 1797 los “Principios
Metafísicos de la Doctrina del Derecho”, sus principales conceptos, bajo el título
de “Derecho Cosmopolítico”, integran la sección tercera de la parte segunda de
dicho tratado.

25
 jurisdicción universal (expansión global del poder
judicial).

23.- Se plantea así un nuevo Nómos del planeta cuyo

centro de gravedad no resulta ya el derecho
constitucional estatal sino el derecho global
humanitario .

El nuevo Nómos de la tierra que a partir de 1919

comienza a despuntar al lado y contra el antiguo Nómos,
termina imponiéndose definitivamente a partir de la
segunda mitad del siglo pasado. El eje de este Nómos es
un derecho planetario globalizado (no inter-nacional),
derecho cosmopolítico, según la expresión de Kant,
centrado en los individuos antes que en los Estados, en
todo caso sujetos pasivos de sus obligaciones y que
Norberto Bobbio, con eco kantiano, definió como un
derecho de hospitalidad: “derecho de todo hombre a ser tratado como
amigo y no como enemigo” 23 . El núcleo básico está constituido por

23
) Así este autor parafrasea y refresca la propuesta kantiana en la introducción
a L’età dei diritti: «Diritti de l’uomo, democrazia e pace sono tre momenti necessari
dello stesso movimento storico: senza diritti de l’uomo riconosciuti e protetti non c’è
democrazia; senza democrazia non ci sono le condizioni minime per la soluzione
pacifica dei conflitti. Con altre parole, la democrazia è la società dei cittadini, e i
sudditi diventano cittadini quando vengono loro riconosciuti alcuni diritti
fondamentali; ci sarà pace stabile, una pace che non ha la guerra come
alternativa, solo quando vi saranno cittadini non piú soltanto di questo o quello
stato, ma del mondo» Derechos humanos, democracia y paz son tres momentos
necesarios del mismo movimiento histórico: sin derechos humanos reconocidos
y protegidos no hay democracia; sin democracia no se dan las condiciones
mínimas para la solución pacífica de los conflictos. En otras palabras, la
democracia es la sociedad de los ciudadanos, y los súbditos devienen
ciudadanos cuando les son reconocidos algunos derechos fundamentales; habrá
paz estable, una paz que no tenga la guerra como alternativa, solamente cuando

26
los human rights y su efecto horizontal irradiante (art. 75,
inc. 22 CN).

24.- Estamos, pues, ante una constitución dogmática

universal, sin Estado, en trabajosa construcción. Ella es,
hoy, la máxima regla constitucionalizadora. La
constitución aspira a ser planetaria, abarcando lo que
Kant llamaba el “domicilio común del hombre”, esto es, el globus
terraqueus.

La “constitucionalización del derecho” es un efecto de

esta situación y produce, tanto en el ámbito del derecho
común como del derecho penal, del derecho público como
del privado, un efecto irradiante y expansivo que se
refleja en un constante cambio de la interpretación, es
decir, de la concreción del derecho, en un movimiento de
difusión constante hasta hace unos años impensable. A
la cabeza, Cortes Supremas o Tribunales
Constitucionales –las diferencias resultan cada vez
menores entre control “difuso” y control “concentrado” de
constitucionalidad- que son los intérpretes calificados de
este movimiento; en otras palabras, el poder
constituyente contramayoritario 24 . No sólo se expresa a

tengamos ciudadanos, no de este o aquel Estado, sino del mundo. (Ver

introducción a “Teoría General de la Política”; Madrid Trotta, 2002).
24
) Woodrow Wilson, cuando fue presidente de los EE.UU., comentó que la Corte
Suprema funcionaba como “una convención constituyente en sesión
permanente”. Este comentario crítico, que debe tomarse cum grano salis, ha sido
extrañamente interpretado como una afirmación seria y dogmática por gran
parte de nuestra doctrina constitucionalista, que repite el aserto sin considerar,
cuando menos, su colisión con la doctrina de la soberanía popular afirmada en
la propia Constitución (art. 33). Un jurista perspicuo, y ministro de la Corte,

27
través de sentencias “interpretativas” sino –como las
llama la doctrina italiana- por medio de sentencias
“manipulativas”, buscando adecuar las normas a la
constitución cosmopolítica –el bloque de
constitucionalidad- a fin de hacerlas compatibles con
ella. Interpretar ya no es revelar un único sentido
correcto, oculto en la norma, sino encontrar, entre varias
interpretaciones o sentidos posibles, el más adecuado a
la compatibilidad constitucional (nacional y
cosmopolítica) en atención al principio básico directriz de
la interpretación pro homine (que encierra los de pro
libertatis, pro reo y pro victima) 25 . La interpretación debe
ser la más protectora de la persona, la más extensa en
cuanto a sus derechos y la más restrictiva en cuanto a
sus limitaciones.

25.- Aunque los constitucionalistas, en general, intentan

ver en este constitucionalismo cosmopolítico una simple
y natural expansión del constitucionalismo clásico, las
grietas producidas por aquél en este último son ya
visibles y notables, con riesgo de derrumbe. De manera
muy rápida, podemos enumerar algunas de las

como Carlos S. Fayt, llega a parafrasear “La Argentina tiene en su Corte

Suprema una convención constituyente en sesión permanente” (prólogo a “La
Corte Suprema y la Evolución de su Jurisprudencia: Leadings Cases y Holdings”,
ed. La Ley, Bs. As., 2004)
25
) El principio pro homine, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos
implica, de un lado la interpretación extensiva de los derechos humanos, por
otro, la interpretación restrictiva de sus limitaciones. En caso de conflicto entre
derechos humanos o diversa regulación de un mismo derecho, contenido en
distintos pactos del “derecho cosmopolítico” o en la constitución y en un
instrumento internacional con valor constitucional, el intérprete debe optar por
el que le reconozca mayor alcance y le permita mayor efectividad.

28
cuestiones centrales en que se manifiesta actualmente la
crisis del constitucionalismo clásico:

i) Poder constituyente: ¿quién hace –quién puede

hacer- hoy una constitución?
ii) Representación política-Gobierno representativo:
revelación de la “ficción representativa” 26 , crisis
de los partidos políticos, crisis en la
representación del Estado ¿el Estado representa
toda la política?, en el Estado (vacío institucional,
movilizaciones, piquetes, acción directa) y ante el
Estado (ONGs, “sociedad civil”).
iii) División e independencia de los poderes, órganos
o funciones del Estado (hipercracia
presidencialista, populismo, Congreso
“escribanía” 27 , jueces legisladores)
iv) ¿Presidencialismo o parlamentarismo? ¿Resultan
diferenciables hoy?
v) Centralismo y concentración del poder vs.
federalismo. ¿Cuál es el alcance actual de esta
distinción?

26
) La expresión es de Hans Kelsen, “Esencia y Valor de la Democracia”, Labor,
Madrid, 1977, p.52/53. Consiste en “la idea de que el Parlamento no es más que
el lugarteniente del pueblo, y que el pueblo puede exteriorizar su voluntad
solamente dentro y por el Parlamento”. “La ficción de la representación ha sido
instituida para legalizar el parlamentarismo bajo el aspecto de la soberanía del
pueblo”, prosigue Kelsen, que más adelante reitera que se trata de una “patente
ficción”.
27
) Se trata de una crítica habitual en los últimos tiempos en nuestro país: el
Congreso reducido a una oficina notarial para asentar y legalizar la voluntad del
Ejecutivo.

29
 vi) Constitución cosmopolítica supraestatal –
constitucionalismo universal sin Estado

26.- Una posible actitud, ante este giro epocal, es la de la

corriente mayoritaria de los constitucionalistas. Una
actitud del tipo “aquí no ha pasado nada”: postulación de
una continuidad sin fisuras entre el constitucionalismo
clásico y los desenvolvimientos posmodernos. A mi juicio,
de ese modo los puntos críticos arriba señalados se
magnifican y se produce –del modo en que Max Weber, a
propósito de la modernidad, hablaba de un “desencanto
del mundo”- un “desencanto” del constitucionalismo, de
la constitución y del derecho público en general. Otra es
la que aquí se intenta, y es la investigación de modelos
iuspublicísticos alternativos.

27.- Debe aclararse que esta “alternativa” se busca entre

modelos iuspublicísticos provenientes de la cultura
occidental. Nociones como “derecho” y “derecho público”,
aunque de alcance planetario, resultan productos del
Occidente 28 . Queda fuera de los límites de este trabajo la
indagación sobre otros enfoques político-jurídicos
provenientes de culturas no occidentales.

A título de ejemplo, el dharma de la tradición hinduista,

que coexiste en la India al lado de un derecho fundado en
el common law británico, considera –por ejemplo- la

28
) Ver Luis María Bandieri, “Ojeada al Globalismo Jurídico”, E.D. 25/3/09, nº 12.222

30
totalidad de deberes que pesan sobre un individuo según
su casta y la etapa de su vida. Se perpetúa así un orden
del mundo considerado inmutable y perfecto, expresado
particularmente en el sistema de castas29 .

En la tradición china, de raíz confuciana, aparecen los

ideogramas fa –la ley, el orden coactivo- y li, el ritual. El
valor del rito es que se anticipa para evitar los ilícitos que
la ley castiga. El derecho es el conjunto de obligaciones
agrupadas en el ritual. La noción de derecho subjetivo –fa
quan- fue establecida muy posteriormente, bajo
influencia occidental.

La charia es la ley islámica, contenida en la letra del

Corán, que regla la fe y la vida cotidiana, sin separación
entre lo temporal y lo espiritual, y marca los deberes en
ambas esferas. Ello da lugar a lo que podríamos,
imperfectamente, llamar un modelo constitucional
teocrático o –con más especificidad en el caso iraní-
hierocrático. Para señalar claramente las diferencias se
efectuarán algunas apuntaciones respecto de la
constitución iraní 30 . Resulta necesario proporcionar esta
información, aún a nivel de rudimentos, tanto porque
aquel modelo tiene presencias vivaces en varios Estados
actuales, de religión islámica, que deben ser objeto de
29
) ver Louis Dumont, "Homo hierarchicus, le système des castes et ses
implications", Gallimard, Paris, 1966
30
) Más teocrática aún es la constitución del reino de Arabia Saudita, donde los
tres “poderes” residen en el monarca hereditario, que gobierna a nombre del
Corán y de la Tradición, en tanto servidor de los dos lugares santos del Islam,
Medina y La Meca. No hay elecciones ni partidos políticos, al contrario de la
república islámica de Irán. .

31
estudio al mismo título que los ordenamientos
constitucionales occidentales, como porque, de este
modo, se disipa el espejismo de que la matriz del
constitucionalismo clásico es única, universal y
extensible erga omnes.

28.- La fuente del poder, en el Islam, proviene de Dios. La

ley no es de origen humano sino divino, y por lo tanto es
eterna, perfecta, infalible, revelada en el Corán. El
principio 56 de la Constitución de la República Islámica
de Irán 31 , señala lo siguiente:

"La soberanía absoluta sobre el hombre y el universo pertenece a Dios y es Él quien hace
al hombre soberano sobre su destino social. Nadie puede privar al ser humano de este
derecho divino ni ejercerlo para beneficio de un individuo o de un grupo específico pues el
pueblo ejerce este derecho otorgado por Dios, de acuerdo con los artículos que a
continuación siguen".

La república iraní tiene a su cabeza un líder religioso, el

faqih. El “justo faqih” o “justo jurista” es la autoridad
máxima de la República de Irán (principio 107). Este
guía supremo –ayer el ayatolá Jomeini; hoy el ayatolá
Jamenei-, que preside un Consejo de Guardianes, está
encargado de la vigilancia aprobatoria de las leyes y actos
de gobierno, a fin de que se ajusten a los mandatos
islámicos, nombra la máxima autoridad judicial, posee el
comando en jefe de las fuerzas armadas y puede, incluso,
destituir al presidente de la república. Originariamente,

31 ) Las citas pertenecen al texto que se halla en el sitio oficial iraní

http://www2.irna.ir/occasion/iran86/index.htm

32
el faqih era un defensor de niños y desvalidos. Su
importantísimo papel actual es una creación de Jomeini.
Junto a él, y sujeto a su vigilancia, está el rais o
presidente de la República. Si bien la república iraní se
define como democrática, la voluntad popular no
determina las leyes, pues la voluntad de Dios, revelada
en el Corán, es el principio legitimador del régimen
político. La diferencia fundamental entre el gobierno
islámico y las repúblicas o monarquías constitucionales
occidentales reside en que el poder legislativo pertenece
en exclusiva a Dios, mientras que en las otras son los
representantes del pueblo quienes establecen la
legislación. El único poder legislativo en el Islam es Dios
Legislador. Si bien la voluntad popular participa en la
determinación de las autoridades gubernamentales, no
puede oponerse a los preceptos de la charia,
expresamente consagrada en la constitución iraní, cuyo
principio 4° establece que "todas las leyes y decretos civiles, penales,
fiscales, económicos, administrativos y culturales, deben estar basadas en los preceptos
islámicos. Este principio tiene absoluta prioridad sobre todos los principios de la
constitución y sobre otras leyes y decretos". La salvaguarda de esta

primacía de la charia está a cargo del Consejo de

Guardianes, que morfológicamente, en su estructura
institcional, se corresponde con los tribunales supremos
de control constitucional en los países de tradición
jurídica occidental 32 .

32
) Esto es, el Consejo de Guardianes es “homólogo” en la forma institucional

33
29.- Para completar esta sumaria información sobre el
derecho constitucional de matriz teocrática, debe
señalarse que existen Estados islámicos (Marruecos,
Túnez, Egipto) donde, en la práctica, prevalece una
corriente de juristas que podríamos llamar “moderados”,
para los cuales puede existir una fórmula de
compatibilización entre el constitucionalismo clásico y el
Islam, bajo la condición de separar la religión de la
política, sin chocar contra la fe. Según estos juristas, el
Corán no habla de Estado, ni de Estado islámico. La
condición de islámica de una unidad política sería, ante
todo, una cuestión de conciencia. Ello no excluye que el
legislador se inspire en la religión musulmana y que, por
lo tanto, el Corán resulte una fuente del derecho, al
mismo nivel que otras.

30. En puridad, la noción de “Estado”, creación de la

modernidad occidental, no existe en vocabulario político
de las culturas del Mediterráneo oriental. El nombre
oficial de Israel, por ejemplo, es Medinát Israel, que se
traduce por “Estado de Israel”. Ahora bien, la expresión
mediná, probablemente de origen arameo, tiene una raíz,
din, tanto en árabe como en hebreo, que equivale, en el
primer caso, a “religión” y a “ley”, en el segundo. Mediná
es ante todo, en ambas lenguas, el distrito o ámbito de
jurisdicción de un juez. Los traductores árabes de las

iraní a a la Corte Suprema de los EE.UU. o tribunales constitucionales, lo cual

no quiere decior que resulten “análogos”. El brazo humano y el ala del ave son
homólogos, pero no análogos.

34
obras griegas adoptaron el sustantivo femenino mediná
para rendir el significado de la expresión griega pólis. De
allí pasó a significar ciudad, y el oasis adonde se instala
el profeta Muhammad, luego de la hégira o salida de La
Meca, es llamado de ese modo y, de allí, su
denominación, ya como ciudad, y pasada a nombre
propio, de Medina 33 .

En esas condiciones, la separación entre religión y

política, y que esta última se desenvuelva en un ámbito
“laico”, dentro de una constelación cultural donde la
Ilustración nunca tuvo lugar, no resulta fácil y, más bien,
sólo puede resultar impuesta a la fuerza, como la
modernización turca bajo Mustafá Kemal. El autor que
sirve de inspiración a estos juristas moderados es un
teólogo egipcio, Alí Abd al-Raziq (1888-1996), cuya obra
“El Islam y los fundamentos del poder político” (1925),
produjo un inmenso escándalo, siendo su autor juzgado y
condenado, expulsándoselo de las cátedras que ocupaba
en la universidad de al-Azhar, y prohibiéndosele de por
vida ocupar cargos civiles o religiosos 34 . La crítica
principal de nuestro autor iba enderezada contra el
régimen del Califato. El califa, como descendiente y
vicario del Profeta, reivindicaba un poder absoluto en las

33
) La hégira, en 622, marca el origen del calendario islámico, conmemorando la
expulsión del profeta Muhammad o Mahoma de la Meca. Medina fue llamada
Madinat al salam, ciudad de la paz. Bernard Lewis, “Le langage Politique de
l’Islam”, Gallimard, Paris, 1988, p. 110
34
) Ver Abdou Filali-Ansary, “Repensar el Islam: los discursos de la reforma”,
Bellaterra,, Barcelona 2004

35
cuestiones religiosas, políticas y sociales, sólo limitado
por los principios de la ley canónica. Para Abd al-Raziq,
frente a quienes propiciaban el retorno al régimen califal
(como hoy al-Qaeda, por ejemplo), el califato fue una
autocracia de hecho, impuesta por las armas a la
comunidad islámica, luego de muerto el Profeta. El Islam
–decía- no justifica ni legitima ni el califato ni cualquier
forma de Estado islámico. Quien es reconocido como
profeta resulta un guía espiritual, no un monarca de este
mundo. La mezcla de la ley islámica, esencialmente
religiosa, con lo político, sólo puede traer confusiones y
desgracias en ambas esferas.

Añadamos, para cierre de esta reseña, que la idea de un

Estado teocrático o hierocrático, si bien predominante en
la esfera de influencia del Islam, no resulta exclusiva de
esta religión, como lo demuestran los planteos de los
partidos integristas religiosos en el Estado de Israel 35 .

31.- El modelo iuspublicístico alternativo a que aquí se

hará referencia es el romano latino, distinto al germano
anglosajón que permeó al constitucionalismo clásico,
contando ambos con nacimiento, dinámica, categorías y

35
) El Estado de Israel carece de constitución formal escrita en un texto único.
Se rige por un conjunto de leyes básicas, algunas de las cuales resultan la
legislación otomana sobre Palestina antes de 1917 y las dictadas durante el
mandato británico y otras fueron establecidas por la Knéset o Parlamento. Una
fuerte corriente sostiene que la ley fundamental de Israel es la Halajá, esto es, la
ley oral que según la tradición judía fue comunicada por Yavé a Moisés, junto
con la ley escrita, y que dio origen al Talmud. Ver Lazaro Schallman, “Diccionario
de Hebraísmos y Voces Afines” ed. Israel, Bs. As, 1952.

36
principios propios, pero filiados uno y otro dentro de la
cultura jurídica de Occidente.

32.- En una primera aproximación, y simplificando en

extremo, podríamos distinguirlos del siguiente modo. El
modelo romano-latino-rousseauniano defiende el ideal de
organización republicana (de la república romana con la
libertad de los antiguos), con un fuerte poder legislativo
popular, participación del pueblo -sujeto de la soberanía
popular-, y la tutela y defensa de los derechos del
ciudadano frente al gobierno mediante el tribunado, o lo
que en la modernidad se ha dado en llamar como
instrumentos de poder negativo 36 . Presupone un gobierno
mixto, donde se combinen mando personal, presencia de
élites y fuerte participación popular.

Por su parte, el denominado modelo constitucional

germano-anglosajón-montesquieuiano se sustenta en la
institución de la representación y la división (tripartición)
de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), como garantía
del ejercicio democrático del poder y límite a los abusos
del mismo (libertad de los modernos37 ), poniendo

36) Acerca del poder negativo los romanistas italianos han desarrollado una
prolífera producción intelectual y doctrinal, destacándose en este sentido los
trabajos de los profesores Pierangelo Catalano, Giovanni Lobrano y Sandro
Schipani.
37
) Libertad de los antiguos, libertad de los modernos. Transcribamos, para
mayor claridad, las ideas fundamentales del trabajo de Benjamín Constant, que
planteó esa dicotomía: “La consecuencia (...) es que nosotros ya no podemos
disfrutar de la libertad de los antiguos, que consistía en la participación activa y
continua en el poder colectivo. Nuestra libertad debe consistir en el disfrute
apacible de la independencia privada (...) La consecuencia de todo ello es que

37
difusamente en la administración judicial o
concentradamente en un órgano institucional, la función
del control constitucional, en cuyo ejercicio esa instancia
puede actuar como legislador negativo e, incluso, como
positivo.

Una de las notas más distintivas del “encantamiento” que

la ideología del constitucionalismo de matriz germano-
anglosajona ha producido en generaciones sucesivas de
constitucionalistas (hoy, como apuntamos, en proceso de
“desencanto”), es que el rastreo de la matriz romano-
latina ha estado a cargo, fundamentalmente, de
romanistas. Los constitucionalistas, como el emblemático
búho de Minerva, en este punto nos hemos enterado y
levantado vuelo algo tarde.

33.- Ocurre que, del derecho romano, ha prevalecido el

estudio de su derecho privado, del ius privatum quod ad
singulorum utilitatem spectat. En tal sentido, ha sido
fons et origo del derecho civil, tanto en el área del
common law como del derecho continental europeo y
latinoamericano, llamado propiamente romanista.

nosotros debemos sentirnos más apegados que los antiguos a nuestra

independencia individual; pues los antiguos, cuando sacrificaban esta
independencia a los derechos políticos, sacrificaban menos para obtener más;
mientras que nosotros, haciendo el mismo sacrificio, daríamos más para obtener
menos. El objetivo de los antiguos era el reparto del poder social entre todos los
ciudadanos de una misma patria; a eso era a lo que llamaban libertad. El
objetivo de los modernos es la seguridad en los disfrutes privados, y llaman
libertad a las garantías concedidas por las instituciones a esos disfrutes”.

38
Cualquier mediano estudiante sabe, por lo menos, que
de aquél se originaron casi todos los institutos que
conforman el derecho privado común actual, con mayor
intensidad en los aspectos relacionados con la
regulación de los derechos patrimoniales, y en especial
las obligaciones. En cambio, el derecho público político
romano quedó relegado a unas nociones históricas que
se pasan a la disparada, exponiéndoselas como objetos
algo exóticos y fuera de moda.

Este confinamiento a lo pasado y superado del estudio

del derecho público político romano, esto es, del sistema
político de la res publica romana como constitución mixta
con fuerte participación popular, sólo se explica porque
en Occidente triunfó una matriz iuspublicística ajena a
aquella tradición, que terminó arrinconándola –aunque
no totalmente, como veremos. Los romanistas saben que
esta exclusión no se justifica, ya sea en atención a la
unidad lógica del ordenamiento jurídico, ya por la
necesidad de explicar el ius en el contexto político y
socioeconómico en el que nace y por las múltiples y
variadas enseñanzas que nos deja el estudio de los
principios y normas constitucionales que caracterizaron
a la Romana gens.

El olvido de la constitución política romana puede

atribuirse, ante todo, a su carácter a designio
asistemático, ya que para el sentido práctico del romano

39
una codificación estricta de sus instituciones habría
conspirado contra su éxito. La praxis constitucional
ocupó el lugar de la doctrina. Pero puede hablarse
también de un “olvido intencionado” de las instituciones
políticas participativas romanas, como hace Ribas Alba 38 ,
a quien seguimos en estos análisis. Dicho olvido se
remonta a la Reforma protestante, a partir de la cual, por
motivos polémicos respecto del catolicismo, los conceptos
políticos fundamentales, que hasta ese momento
reconocían una fuente romana, especialmente
ciceroniana, se recubren de ropajes griegos. Por ejemplo,
el vocablo demokratía sustituyó a la expresión romana
correspondiente, civitas popularis39 (ciudad o
constitución popular) 40 . La libertas romana, con sede en
el populus y entendida como un conjunto de de
potestades y derechos subjetivos de naturaleza pública
fue olvidada y las libertades modernas se entroncaron
con la libertad de conciencia nacida a partir de la libertad
religiosa extendida a todos los aspectos de la vida
individual. Retornando exclusivamente al modelo griego
de la polis, donde el predominio de lo público era casi
absoluto y desaparecía la esfera personal, se abandona –
del punto de vista político- la distinción muy clara del ius

38
) José María Ribas Alba, “Libertad, la Vía Romana hacia la Democracia”,
Comares, Granada, 2009, passim.
39
) Marco Tulio Cicerón, República, 1, XXVI, 432. Y añade “in qua in populo sunt
omnia”, en la cual todos los poderes están en el pueblo.
40
) La palabra “democracia” resulta introducida –o, más bien, reintroducida- en
Europa por la traducción de Guillermo de Moerbeke de la “Política” de
Aristóteles, realizada hacia 1260, y de la que habrá de servirse Tomás de Aquino
para sus comentarios.

40
entre lo público y lo privado y el veto a sacrificar lo último
a lo primero. Ello llevó, además, a transformar la
maiestas, propia del populus, y sometida a límites, en
soberanía del Estado, absoluta y perpetua. Con ello, se
abandonó la concepción del gobierno mixto (visible
todavía en el propio Montesquieu, como veremos) por la
noción “geográfica” de la separación o división de
poderes, que se encuentra hoy en crisis.

34.- La constitución romana a que haremos referencia en

este trabajo es, fundamentalmente, la correspondiente a
la república y, dentro de ella, la del estadio que el
recordado Ángel Lapieza Elli llamaba del “equilibrio y
apogeo de la civitas” 41 , entre el 287 AC (ley Hortensia) y
218 AC (inicio de la segunda guerra púnica) 42 . Para
recordar nociones básicas, la Ley Hortensia, dictada
mientras Roma se aprestaba a la lucha contra Pirro, rey
del Epiro, por el dominio de la Magna Grecia, suprimió el
requisito de la auctoritas patrum respecto de las
resoluciones de las asambleas. En adelante, las
resoluciones de comiciales de la Asamblea tribal pasaron
a tener por sí mismas fuerza obligatoria, sin necesidad
de ser ratificadas o posibilidad de ser rechazadas por el
Senado. Además, se le otorgaba a los tribunos el

41
) Lapieza Elli, Angel E., “Historia del Derecho Romano”, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1975, p. 110.
42
) Esta constitución romana puede considerarse vigente aún a partir de
Augusto y la etapa imperial llamada del “Principado” (27 AC a 284 DC), hasta la
asunción de Diocleciano. Sólo puede dejarse esta circuntancia apuntada, ya que
desarrollarla obligaría a salir de los límites del presente trabajo.

41
derecho a proponer leyes. Desde allí se consolidó la
civitas republicana, haciéndose “más democrática de lo que había sido
hasta entonces” 43 , hasta que los acontecimientos que
acompañaron y siguieron a la segunda guerra púnica,
transformaron la constitución real en el predominio de
una oligarquía más o menos cerrada.

35.- Aunque resulte socorrido, quien se asoma a la

historia romana debe reconocer la excepcionalidad de
que un pequeño pueblo fortificado, centro de una
comunidad agroganadera, prácticamente de chacareros,
se hubiera hecho dueño de toda Italia a los cuatro siglos
de su fundación. Dos siglos más tarde controlaba las
costas del Mediterráneo y una gran parte del imperio de
Alejandro. Sus colinas insignificantes habían logrado
tanta fama como las Pirámides o la Acrópolis y el
riachuelo montañoso que mojaba sus muros había
alcanzado un nombre tan familiar como el del Nilo. Lo
más asombroso, a primera vista, provenía del campo
jurídico-político, ya que un observador puede suponer
muy extraño que un municipio intentase gobernar buena
parte del mundo conocido a partir de la antigua
constitución, teóricamente inviolable, de la civitas rural.
Sin embargo, cuando el curioso observador se adentra en
los entresijos de aquella constitución, más extrañado
aún, concluye que, en todo caso, el fracaso de la

43 ) La frase es de Dionisio de Halicarnaso y viene reportada en Léon Homo, “La

Italia primitiva y los comienzos del Imperio romano”, ed. Cervantes, Madrid, 1926,
p. 33

42
República para gobernar una ecúmene imperial no fue
debida ni a la doctrina ni a los principios sino, en todo
caso, a defectos en la maquinaria administrativa. Por
eso, anotemos al pasar, el derecho público político de la
res publica romana puede seguir siendo ejemplar para la
matriz iuspublicística alternativa que buscamos.

36.- La constitución romana no surge en un momento

dado como un estatuto definitivo. Según Cicerón, “fue una
obra larga y laboriosa de muchas generaciones” 44 . Tomando como culmen

la Ley Hortensia, su período formativo abarca desde el

509 al 287 AC. No en vano, como solía machacar Carlos
A. Disandro, la insistencia ciceroniana expresada en los
verbos condere, fundar, y tueri, mantener o conservar:
condere urbem, tueri urbem. Virgilio lo condensó en el
famoso “tantae molis erat Romanam condere gentem” 45 . Tan difícil era
fundar la estirpe romana.

37.- La res publica romana, la “cosa” romana, para la

acepción de su derecho público político comenzaba –en
tanto res- por no ser una abstracción o un enunciado de
tipo ideal, sino la procura concreta de un arreglo
ordenado, de un “buen orden” de la vida cívica por medio
de una serie de actos institucionales con tendencia a
perdurar 46 . Mantuvo los mismos instrumentos

44 ) Marco Tulio Cicerón, De Re Publica, III, 23

45 ) Eneida, I, XXXIII
46 ) Pierangelo Catalano, en “Choque de Sistemas Jurídicos en la Perspectiva

Romana Latinoamericanista” XV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano,

Morelia 16-18 de agosto de 2006, 2500º aniversario de la secreción de la plebe al

43
institucionales básicos de la primitiva constitución regia:
magistraturas, Senado, Asambleas. Pero se planteó una
antinomia básica entre el regnum y la respublica: “donde
existe el rey no existe el pueblo y donde existe el pueblo no existen reyes” 47 . Lo

público de la república es la cosa del pueblo, del populus.

Respublica, de publica rerum es, como enseñaba Di
Pietro 48 , “todo aquello que concierne al populus”. Ello fue el principio
cardinal de la república desde la Ley de las XII Tablas. De
allí los dos rasgos básicamente republicanos, que habrán
de transmitirse a las repúblicas posteriores, incluida la
nuestra: a) el ejercicio de la soberanía corresponde al
pueblo; b) la magistratura debe ser electiva, temporal y
responsable.

Una nota fundamental de la respublica romana como

forma política, que debe ponerse de manifiesto –y que le
otorga actualidad- es su “antiestatalismo”. La forma
política Estado no se entronca históricamente con la
civitas romana. La filiación de este último, más bien,
engarza con la polis griega. Álvaro d’Ors 49 ha mostrado
muy bien esta diferencia con esta fórmula: la polis es
territorial, la civitas es personal. La polis, único ámbito
donde la vida humana puede alcanzar su plenitud es un

Monte Sacro, señala la ausencia de abstracciones del tipo “soberanía estatal”,

“Estado”, “sujeto de derecho”, “persona jurídica”, etc.
47 ) Giovanni Lobrano, “Del Defensor del Pueblo al Tribuno de la Plebe: regreso al

Futuro”, trad. de Judith Valentina Núñez Merchán del texto publicado en “Da
Roma a Roma”, Dal Tribuno della plebe al Difensore del Popolo. Dallo jus gentium
al Tribunale Penale Internazionale”, P. Catalano-G. Lobrano-S. Schipani, Roma
2002
48 ) Alfredo Di Pietro, “Derecho Privado Romano”, Depalma, Bs. As., 1996. p. 103.
49
) Op. cit.n. 1, p. 57 y sgs.

44
recinto territorial cerrado; la polis supone,
derivadamente, unos politai, unos ciudadanos. La civitas
no es un territorio, sino la agrupación de quienes están
unidos por el nomen romanus. Los cives, los ciudadanos,
dan lugar, a la existencia de una civitas. El Estado
moderno, en la construcción de Hobbes y en el análisis
de Bodino, es un ámbito territorial cerrado donde se
asienta una población (concepto colectivo, no personal), y
regido por la ley positiva. El Estado moderno, y la idea de
soberanía, descienden de la polis griega –cuyo prestigio
resulta exaltado por la intelectualidad germánica del siglo
XIX, seducida por el modelo helénico. La herencia de la
respublica es personalista y antiestatalista.

38.- Como caracteres generales de la constitución de la

res publica romana, pueden señalarse: no formalmente
escrita, consuetudinaria; establecida de acuerdo con la
forma política de la ciudad, ligándose a las otras
ciudades y pueblos por medio del pacto de federación
(pactum foederis); instituyéndose un régimen de gobierno
equilibrado, mixto de monocracia, aristocracia y
democracia; de ejercicio directo de la soberanía (maiestas)
popular y con “poderes” confundidos y en tensión
recíproca.

39.- El carácter de la civitas romana como constitución

no formalizada en un único texto escrito, cuyo único
parangón actual puede encontrarse en la constitución

45
británica 50 , no nos remite solamente a una antigüedad
más que bimilenaria, ampliamente superada, como
podría suponer un estudiante hojeando los manuales al
uso. Por cierto que esa idea –más aún, creencia- de que el
derecho en general, y específicamente lo que hoy
llamamos derecho público político y constitucional, se
produce y reproduce por repetición antes que por
creación supuestamente ex nihilo, es de muy larga data y
prevaleció hasta las postrimerías del siglo XVIII 51 . José
de Maistre, refiriéndose a la respublica romana, se
preguntaba hasta dónde alcanzaba el poder del Senado y
hasta cuánto alcanzaba el del populus. Lo ignoramos, se
contestaba: lo que sí sabemos es que ambos se
equilibraban sin dejar de combatirse. La crítica del
saboyano, claro está, se enderezaba contra las
constituciones dictadas en Francia a partir del año I, bajo
la égida de la Razón, dando con ellas carpetazo definitivo
a la continuidad de lo recepto. Agregaba nuestro buen
conde que si los romanos se hubiesen servido de textos
legales muy precisos “no habrían durado ni seis meses o
habrían destruido la república” 52 . La amistad política
entre los miembros de una Confederación no es
consecuencia de la creación constitucional, sino que debe

50 ) Además del Estado de Israel, citado en la n. 18, que carece de constitución

formal, Nueva Zelanda, cuya reina y Jefa de Estado es Isabel II, carece de ella
igualmente, al modo británico.
51 ) El derecho de creación legisla para el instante de la colectividad presente; el

derecho de repetición acudía, para las cuestiones del presente, a la autoridad de

la colectividad pasada.
52 ) José de Maistre, “Ensayo sobre el Principio Generador de las Constituciones

Políticas”, IV, 1814, cit. por Juan Fernando Segovia, “Derechos Humanos y
Constitucionalismo”, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 16.

46
resultar aposentada previamente para que la “gran obra”
de la constitución confederal resulte válida y viable, y lo
que cimenta toda unión es el tiempo y el hábito: así
argumentaría Juan Manuel de Rosas a Facundo Quiroga
veinte años después del texto demaistreano 53 . Y en el
complejo entramado de poderes en el período hispánico,
primero bajo los Austrias y luego bajo los Borbones, ente
virreyes, Reales Audiencias y cabildos, puede advertirse
un patrón constitucional romano-latino no formalizado
de indudable interés actual.

40. Estos argumentos premodernos o antimodernos,

según se prefiera, han encontrado en nuestros días una
curiosa contraprueba de que reflejan una sabiduría
política prudencial no desdeñable. En efecto, en la
famosa pirámide que imaginó Adolf Merkl a partir del
planteo kelseniano, bajo el ápice de la Grundnorm
hipotética van escalonando normas desde la constitución
allá arriba hasta la base diseminada en los actos
jurídicos de los particulares. La validez de cada uno de
los tramos de este sólido normativo resulta establecida
por las normas de competencia, es decir, por aquéllas
que fijan procedimientos para emitir normas. La validez
de una norma deriva de que el órgano que la crea esté
habilitado para ello por la norma de competencia
superior. En otras palabras, la validez no depende de

53
) Carta de la Hacienda de Figueroa, en San Antonio de Areco, del 20 de
diciembre de 1834.

47
ninguna cualidad de la norma en sí, como ocurría con
aquellas leyes que eran producto de la repetición y la
costumbre, buenas porque eran viejas, aceptadas,
probadas y, por ello, tenidas por justas. Pero esta validez
procedimental, aceptable para ciertas esferas normativas,
no resulta satisfactoria cuando hablamos de la
constitución de una unidad política. Porque allí está en
juego la validez de la obligación política en los términos
de la modernidad: ¿por qué manda (es decir, por qué
puede crear la norma) y por qué debo obedecer?, que en
una razón procedimental sólo encuentra una respuesta
vacua. Por ello, en la posmodernidad, se intenta, siempre
dentro de la estricta y exclusiva racionalidad, enriquecer
esa respuesta con el “consenso” 54 , la acción comunicativa
habermasiana con la cual se obtendría la “verdad
constitucional” 55 , el recurso a la constitución como
fuente de valores y la consiguiente apelación a una
constitución cosmopolítica, a lo que se ha hecho
referencia más arriba, que en el “gran relato” del
neoconstitucionalismo actual cumpliría el rol de los
mores maiorum para el tiempo de Cicerón. En definitiva,
como afirma Ignacio de Otto, se trata de “establecer en el interior
del ordenamiento mismo una norma que cumpla las funciones antes asignadas al derecho
natural o a la historia” 56 . Menuda tarea –tarea de romanos,

54 ) Tomado de la sociología funcionalista, ha dado lugar a formas apresuradas

de “fabricarlo”
55 ) Sobre este planteo de Peter Haberle ver Luis María Bandieri, “Sobre la verdad

en el derecho y el Estado constitucional”, ED 15-09-2006

56
) “Derecho Constitucional-Sistema de Fuentes”, Ariel derecho, 1989, en
http:www.der.uva.es

48
literalmente- sobre la que se fatigan incesantemente los
juristas y contra la cual se estrellan constantemente las
Cortes y tribunales constitucionales.

41.- Poco puede agregarse al carácter de la constitución

romana como gobierno mixto, esto es, una mezcla hábil
de monocracia, aristocracia y democracia, que producía
un conjunto de equilibrio, como el griego Polibio había
sostenido, Panecio de Rodas (185-110) transmitiera y
Cicerón recogiera 57 . Los magistrados, con su derecho de
iniciativa en las leyes y la proposición de las listas de
candidatos en las asambleas, que sólo podían votar las
leyes y candidatos que les fuesen propuestos, tenían
amplios poderes ejecutivos. Ellos eran moderados por el
Senado, en cuyo recinto se discutían los proyecto de ley y
los candidatos que los magistrados presentarían a la
asamblea, que representaba la sabiduría colectiva, la
experiencia y la habilidad aquilatada por la romana gens.
Los tribunos, con el poder negativo de su veto, como se
desarrollará más adelante, protegían al populus en una

57 ) Cicerón, si nos atenemos a De Republica, II, 56, cree que la máxima

aproximación al gobierno mixto se dio en la República pre-graquiana: “tenuit

igitur hoc in statu senatus rem publicam temporibus, illis ut in populo libero pauca
per populu, pleraque senatus auctoritate et instituto ac more gererentur, atque uti
consules potestatem haberent tempore dumtaxat annuam genere ipso ac jure
regiam”. ¨{Tal fue entonces, hacia ese tiempo, la política y la influencia del
Senado, que en un pueblo libre pocas cosas se hacían por el pueblo y la
autoridad del Senado disponía de casi todo; en cuanto a los cónsules, elegidos
por un año, estaban dotados de un poder semejante a los reyes”}. A
continuación, nuestro autor resalta que, para ese tiempo, regía aún la auctoritas
patrum como requisito de validez para las decisiones de las asambleas
populares. Como se ve, el gobierno mixto para Cicerón representa el triunfo de
la concordia ordinum entre los optimates y los equites sobre las pretensiones de
los populares de ampliar la presencia asamblearia del populus.

49
suerte de control de constitucionalidad. El ejercicio
directo de la soberanía por el populus –el ciudadano debía
ejercitar personalmente sus derechos políticos en las
asambleas, siendo desconocido el régimen representativo-
aunque reducido a quienes se encontraban dentro de los
límites de la urbe, proporcionaba, en la elección de los
magistrados, un medio constitucional de hacerse oír.

42.- Lo que suponía la clase ilustrada romana, cuyos

diálogos nos transmite Cicerón 58 , es que el gobierno
mixto si no prevenía definitivamente, por lo menos
retrasaba de modo conveniente el eterno retorno a la
corrupción de todo régimen político, la famosa
anakyklosis59 . La ventaja del gobierno mixto era la de
preservar –con aquel efecto de obstáculo a la fatalidad
corruptora- la meritocracia donde habían confluido el
patriciado y los homines novi, los optimates y los equites,
cuyas virtudes cardinales en el ejercicio de la vida activa,
política, Cicerón enumera y desarrolla. El populus –que
en el pensamiento ciceroniano fungía a modo de
figurante- era la última autoridad, titular de la maiestas,
y más bien reinaba que gobernaba (Roma no conoció la
democracia en sentido estricto). Todo ello resultaba de la
experiencia histórica de la ciudad, que había sido y
continuaba siendo un ruedo donde se enfrentaban

58
) De Re Publica, escrito entre el 54 y el 51 AC, figura como un diálogo entre
Escipión Emiliano, Lelio y otros intervinientes, supuestamente ocurrido hacia
129 AC
59
) Ciclo de decadencia de las formas de gobierno descripto por Polibio

50
optimates y populares, debiendo recurrir en las
situaciones excepcionales a una magistratura de
urgencia, la dictadura. El efecto benéfico del gobierno
mixto se logra a través del equilibrio. El equilibrio no
tiene nada que ver con una división mecánica o
geográfica de “poderes” de igual naturaleza, sino que
estriba especialmente en que “los magistrados tengan la
suficiente potestad, el consejo de los hombres principales
tenga la suficiente autoridad, y el pueblo tenga la
suficiente libertad” 60 . Una separación y continuo
enfrentamiento de los “poderes, estructurados, concretos
y fuertes” 61 , el monocrático, el aristocrático y el popular,
que va encontrando su cambiante equilibrio. El populus
con su maiestas, el Senado con su auctoritas y los
magistrados con su imperium. Todo ello, por cierto, en la
óptica ciceroniana, conducido por la concordia ordinum
de los senadores y los caballeros. Nada de concentración
o de homogeneización del poder, sino perpetua tensión
entre poderes relativos o mediatizados, con límites y
alcance variables, nunca del todo establecidos de
antemano.

43.- En la teoría del gobierno mixto, los “poderes”

separados no son funciones u órganos, sino potestades

60) Cicerón, De Re Publica, II, 57: “potestatis satis in magistratibus et auctoritatis

in principum consilium et libertatis in populo sint”
61 ) “La separación de los poderes es la condición de la libertad. No la separación

formal y frágil de Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, sino la

separación de los tres poderes estructurales, concretos y fuertes: el poder
monárquico, el poder aristocrático y el poder popular”. Nicolás Gómez Dávila,
“Escolios a un Texto Implícito”, tº I, Villegas Editores, Bogotá, 2005,p. 130.

51
sociales, en una dinámica de confrontación y equilibrio.
Nicolás Maquiavelo va a redondear esta idea siglos más
tarde. Para él, la república romana “rimanendo mista fece una
repubblica perfetta” 62 , permaneciendo mixta estableció una república

perfecta. Y agrega el florentino que “alla quale perfezione venne per la

disunione della plebe e del senato”, a cuya perfección llegó por la desunión

de la plebe y el Senado. Aquí Maquiavelo se aparta del

marco humanista del texto ciceroniano clásico, centrado
en las virtudes cardinales de la aristocracia del mérito, y,
en búsqueda de la verdad efectiva, nos dice que fue el
conflicto nunca zanjado del todo entre optimates y
populares el que prohijó el gobierno mixto. El florentino
agrega que “sono (...) in ogni repubblica due umori 63 diversi, quello del popolo e
quello de’grandi”, existen, en toda república, dos facciones diversas, la

del pueblo y la de los poderosos. Este conflicto entre pueblo y

poderosos, esta tensión recíproca entre facciones,

Maquiavelo, contra el parecer corriente, y de un modo
muy romano, la ve como positiva, como abono fértil para
la constitución mixta y agrega que “tutte le legge che si fanno in
favore della libertà, nascono della disunione loro” 64 , todas las leyes que se

sancionan a favor de la libertad, nacen de aquella desunión. Para

él, una constitución que favorezca decididamente a una u

otra de las facciones, conducirá la república a una segura
corrupción de su forma, momento en que cada uno
persigue su propio interés y nadie hace el bien sino por

62) “Discorsi sopra la Prima Deca di Tito Livio”, ed. italo-argentina San Marco,
Bs. As., s/f Libro I, cap. II, p. 124.
63
) “Umori” vale aquí por inclinaciones o tendencias que dan lugar a dos
facciones enfrentadas: la del pueblo y la de los poderosos.
64
) Op. cit. loc. cit

52
necesidad. En cambio, la tirantez constante entre estas
dos fuerza o poderes sociales, donde cada una vigila a la
otra y le impide recaer en su forma viciosa propia, hace
que ambas se comprometan con el gobierno y su
engrandecimiento, desarrollando la libertad cívica y
retardando, por consiguiente la anakyklosis. Quentin
Skinner –fino conocedor de Maquiavelo- señala que aquí
el florentino entabla una discusión póstuma con
Cicerón 65 . Ambos son partidarios del gobierno mixto,
pero para el Arpinate debe cimentarse sobre la concordia
ordinum o, con lenguaje más cercano al actual, sobre el
consenso de la gente de bien, consensum omnium
bonorum, esto es los senatoriales más lo hombres nuevos,
los equites. Para el secretario florentino, en cambio, el
gobierno mixto opera sobre el conflicto entre poderes
sociales, y si bien la amistad política resulta su finalidad,
proclama, antes que el consenso fabricado de Cicerón, la
libertas, la libertad cívica, desenvuelta como
consecuencia del antagonismo básico que plantea y
poniendo en juego, como uno de los actores conflictuales,
frente a los optimates de cualquier época, al populus.

La inserción de un tercer término entre los antagonistas

principales –tercero que podría, según el caso, oficiar de
moderador, de aliado de una de las partes

65) Quentin Skinner, “Maquiavelo”, Alianza Editorial, Madrid, 1991, p. 86. Carl
Schmitt, en cambio, considera que Maquiavelo, a quien reconoce estar por
entero dentro de la tradición clásica, era partidario, sin embargo, de la
constitución pura, no mixta, “Teoría de la Constitución”, Alianza Editorial,
Madrid, 1982, p. 203

53
(desbalanceando la situación) o de tercero aprovechador
(tertius gaudens), podría facilitar o dificultar el resultado
previsto por Maquiavelo en su hipótesis dicotómica, de
acrecimiento de la libertad cívica.

44.- Aquí se nos aparece el gobierno mixto entendido en

paralelo con la “división del poder” como garantía básica
del ciudadano. No es un balance de “poderes” (funciones
u órganos), sino de intereses reflejados en potestades
sociales. Y estos intereses y potestades sociales
encontradas pueden mostrar una gama más rica que la
dicotomía básica planteada por Maquiavelo entre pobres
y poderosos. Hablamos de los “poderes” sociales
intermedios –media, empresas, sindicatos, ONGs, grupos
de presión y acción directa en general- cuya distribución
particular impediría a un poder monocrático derivar en
despotismo.

45.- El principio de este balance de intereses fue fijado

por Montesquieu en una fórmula famosa: “il faut que, par la
disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir” 66 ; es necesario que, por

una disposición de las cosas, el poder frene al poder. Ante todo,

observemos que nuestro barón posee una concepción de

la unidad muy próxima a la que Descartes sostuvo para
pensar la unidad de los organismos vivientes: la unidad
del todo se entiende como el resultado de un equilibrio
dinámico entre partes no espontáneamente armónicas
66 )De l’esprit des lois, parte II, Libro XI, cap. 5.

54
que logran contrapesarse. A continuación, registremos
que lo que puede contrapesar a un poder, al grado de
poder de una parte, es un poder de signo contrario, un
poder de otra de las partes. Montesquieu, hombre de
toga, presidente de Parlamento de Burdeos, no dice que
la “ley” es freno o contrapeso, ni cedant arma togae 67 o
frase parecida. Plantea un mecanismo hecho de
oposiciones directas entre partes o piezas que disponen
de una cierta cuota de poder político. Pero mejor
transcribamos el muy breve capítulo por entero:

“La démocratie et l’aristocratie ne sont point des États libres par leur nature. La liberté
politique ne se trouve que dans les gouvernements 68 modérés. Mais elle n’est pas toujours
dans les États modérés ; elle n’y est que lorsqu’on n’abuse pas du pouvoir ; mais c’est une
expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu’à
ce qu’il trouve des limites. Qui le diroit ! la vertu même a besoin de limites.

Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le
pouvoir arrête le pouvoir. Une constitution peut être telle que personne ne sera contraint
de faire les choses auxquelles la loi ne l’oblige pas, et à ne point faire celles que la loi lui
permet.” 69

La democracia y la aristocracia no son de ningún modo Estados

libres por naturaleza. La libertad política se encuentra tan sólo en
los gobiernos moderados. Pero tampoco se la encuentra siempre en
los Estados moderados, sino tan sólo cuando no se abusa del
poder. Aunque resulta una experiencia eterna que todo hombre
que tiene poder es llevado a abusar de él, yendo hasta donde
encuentre límites. ¡Quién lo diría! La virtud misma necesita de
límites. Para que no se pueda abusar del poder es necesario que,
por una disposición de las cosas, el poder frene al poder. Una
constitución puede ser tal que nadie sea obligado a hacer lo que la
ley no obliga y a no hacer las que permite.

67
) Cedant arma togae,cedan las armas a la toga, primera parte de un veso
autolaudatorio de Cicerón, que repite en “De officis”, I, 27. Desde luego que esta
referencia a su consulado y al desbaratamiento de la conjuración de Catilina, es
puramente lírica, porque en la verdad efectiva hubo un ejercicio del poder,
incluso abusivo, del cónsul Cicerón.
68
) En la terminología de Montesquieu “gobierno” y “Estado” resultan casi
siempre sinónimos.
69 ) “De L’Esprit des Lois”Lº XI, cap. IV.,

55
Quien tiene poder querrá más poder –esto está en la
naturaleza de las cosas políticas. Irá hasta donde
encuentre un límite. La cuestión, entonces, es el freno al
poderoso expansivo. Lo único que frena al poder es un
contrapoder. El juego de poderes y contrapoderes
permite la libertad, definida por nuestro barón con los
términos que recoge el art. 19, in fine, de nuestra CN:
nadie “será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohibe”. Aquí Montesquieu –
como, por otra parte, se observa a lo largo de toda su
obra clásica- juega simultáneamente sobre dos tableros:
el de lo que conocemos como “división del poder”, para lo
que propone el modelo británico, y el del gobierno mixto.
En ambos rige el mismo principio –el poder frena al
poder- pero, en el primer caso, se trata de un mecanismo
impeditivo de irregularidades y violaciones a la ley, y en
el segundo un mecanismo activo de intervención en el
conflicto de intereses sociales. En la práctica posterior, el
primero se ha conducido preponderantemente por los
carriles jurídicos y el segundo por los más notoriamente
políticos. Podría agregarse que, para nuestro barón, es
más bien este último plano, y no el jurídico, el que más
cuenta a los efectos de superar el despotismo.

Montesquieu, un noble, quería detener la deriva hacia el

absolutismo del antiguo régimen mediante la

56
introducción del modelo británico en el juego de los tres
estamentos sociales que formaban la base de la
constitución prerrevolucionaria: nobleza, clero y Tercer
Estado. Los tres “poderes” (funciones y órganos) estarían
distribuidos entre estos tres estamentos. La “división del
poder”, a su juicio, expresaba el gobierno mixto, con
contrapoderes como freno. A ese efecto, se manejaba con
tres partes morfológicamente delimitadas de un
mecanismo en donde las oposiciones conducirían a un
equilibrio dinámico: el elemento monárquico, el
componente aristocrático y el conjunto republicano («el
pueblo»).

46.- En la civitas romana, como se indicó más arriba, los

“poderes”, en el sentido de competencias y funciones
atribuidas a órganos, estaban confundidos y no
separados, en indiferenciación e interferencia continua.
Los cónsules, por ejemplo, a la par de sus atribuciones
ejecutivas, administraban justicia y proponían las leyes a
las asambleas. El pretor dirigía el procedimiento judicial
y, en ausencia de los cónsules, presidía las asambleas,
proponía leyes y ejercitaba funciones militares. El
Senado, formado por miembros vitalicios, respecto del
populus, tuvo la función de control de las decisiones
comiciales (auctoritas patrum); respecto de los
magistrados mantenía el consilium –asesoramiento- y
proponía las listas de candidatos para las magistraturas;
en otro orden, nombraba los comandantes, otorgaba

57
triunfos, ordenaba sobre los impuestos y el culto y en
intervenía en el manejo de las relaciones exteriores. Las
Asambleas votaban las leyes, elegían los magistrados y, a
veces, actuaba como tribunal de apelación, como en la
provocatio ad populum, cuando se trataba de la
imposición de la pena capital. Estas competencias y
funciones no estaban estrictamente delimitadas y los
órganos de gobierno se configuraban a la medida de la
personalidad y autoridad de quien lo ejercía. Ihering
sintetiza esta particularidad constitucional de la res
publica afirmando que, contrariamente al dicho “el cargo
hace al hombre”, en la Roma republicana era el hombre
quien hacía al cargo 70 . Y, en otra parte, agrega que las
garantías no consistían tan sólo en la responsabilidad a
la terminación del cargo, en la intervención tribunicia u
otros modos de control, sino en lo que llama “el espíritu
de la época”, que conformaba la civitas, en cuya virtud el
magistrado se encontraba siempre expuesto a la luz
pública, a las miradas de todos, sujeto a la controversia y
a la crítica y bajo el peso constante de la tradición71 .

47. Confusión, indeterminación e interferencia de

“poderes” no deben interpretarse como caminos al
despotismo, porque los mecanismos de equilibrio, el
balance de intereses, como vimos, provenía del juego
conflictual de aquellos mismos entrelazamientos y de los

70
) Ihering, Rudolf von, “El Espíritu del Derecho Romano”, tº II, p. 318
71 ) Op. cit n. 46, p. 299

58
controles mutuamente establecidos. Montesquieu, que
conocía muy bien el asunto, escribió: “le gouvernement de Rome fut
admirable, en ce que, depuis sa naissance, sa constitution se trouva telle, soit par l’esprit
du peuple, la force du sénat ou l’autorité de certains magistrats, que tout abus de pouvoir y
put toujours être corrigé” 72 El gobierno de Roma fue admirable desde su
nacimiento, porque su constitución funcionó de tal modo, sea por
el espíritu del pueblo, la fuerza del Senado o la autoridad de
algunos magistrados, que todo abuso de poder pudo ser corregido.

Allí nuestro barón –en 1734, catorce años antes de

“L’Esprit des Lois”- está hablando del balance de los
poderes sociales, no de la “división del poder”. Y poco
más adelante agrega: “le gouvernement d’Angleterre est un des plus sages de
l’Europe, parce que il y a un corps qui l’examine continuellement, et qui s’examine
continuellement lui-même; et telles sont ses erreurs, qu’elles ne sont jamais longues, et
que, par l’esprit d’attention qu’elles donnent à la nation, elles sont souvent utiles” 73 . El
gobierno de Inglaterra es uno de los más sabios de Europa, porque
hay un cuerpo que lo examina continuamente y se examina
continuamente a sí mismo; sus errores suceden de tal modo que
jamás se prolongan y con el espíritu de apreciación que dan a la
nación, resultan a menudo útiles.

El “cuerpo” es, obviamente, el Parlamento y lo que se

exalta es su función de control, no la propiamente
legislativa.

72 ). “Considérations sur les Causes de la Grandeur de Romains et de leur

Décadence”, Classiques Garnier, Paris, 1954, p. 46
73 ) Ibidem n. anterior

59
En “De l’Esprit des Lois”, Montesquieu efectúa numerosas
referencias a la constitución romana, tanto a la de la
época de los reyes como a la republicana. Es muy
interesante su examen de la civitas republicana, ya que
aplica la grilla tripartita de “poderes” (ejecutivo,
legislativo, judicial) al intrincado juego institucional del
que venimos hablando 74 . Tomemos un párrafo
esclarecedor:

“Il faut remarquer que les trois pouvoirs peuvent être bien distribués par rapport à la liberté
de la constitution, quoiqu’ils ne le soient pas si bien dans le rapport avec la liberté du
citoyen. A Rome, le peuple ayant la plus grande partie de la puissance législative, une
partie de la puissance exécutrice, et une partie de la puissance de juger, c’étoit un grand
pouvoir qu’il falloit balancer par un autre. Le sénat avoit bien une partie de la puissance
exécutrice ; il avoit quelque branche de la puissance législative; mais cela ne suffisoit pas
pour contrebalancer le peuple. Il falloit qu’il eût part à la puissance de juger ; et il y avoit
part lorsque les juges étoient choisis parmi les sénateurs. Quand les Gracques privèrent
les sénateurs de la puissance de jugar, le sénat ne put plus résister au peuple. Ils
choquèrent donc la liberté de la constitution, pour favoriser la liberté du citoyen ; mais
celle-ci se perdit avec celle-là” 75 .

Debe advertirse que los tres poderes pueden estar bien distribuidos
con relación a la libertad de la constitución, aunque no lo esté tan
bien con relación a la libertad del ciudadano. En Roma el pueblo
tenía la mayor parte de la potestad legislativa, parte de la potestad
ejecutiva y parte de la potestad judicial; era un gran poder que
había que equilibrar con otro. El Senado tenía, por cierto, una
parte de la potestad ejecutiva y alguna rama de la potestad
legislativo, pero no era suficiente para contrabalancear al pueblo.
Era necesario que participase en la potestad de juzgar y lo hizo
mientras los jueces se elegían entre los senadores. Cuando los
Gracos privaron a los senadores de la potestad de juzgar, el Senado
ya no pudo frente al pueblo. De este modo dañaron la libertad de la
constitución para favorecer la libertad del ciudadano; pero ésta se
perdió con aquélla.

Aquí el balance de fuerzas sociales aparece claro,

analizado a partir de la tríada de la “división del poder”
74
) Parte 2ª., Libro XI, caps. 14 a 20.
75 ) Lº XI, cap- XVIII

60
(en este caso aplicada preferentemente al “poder” judicial”
y al “poder” legislativo”). Cuando el populus, según
nuestro autor, predominó en los tres “poderes”, el
desbalance, originado en la búsqueda de garantizar la
libertad del ciudadano, dañó la libertad constitucional,
esto es, el freno del despotismo.

Si bien del punto de vista del rigor terminológico, la

clásica obra de nuestro barón no sobresale –disculpemos
a Montesquieu recordando que está haciendo los pininos
de una construcción teórica 76 y ensayando una
terminología adecuada- observemos que utiliza, y no
como sinónimos exactos, la expresión pouvoir, por un
lado, y el vocablo puissance, por otro. En nuestra lengua,
suele traducirse a ambos, indistintamente, como
“poder” 77 . Sin embargo, un matiz puede establecerse.
Porque la puissance, que traducimos “potestad” y
literalmente corresponde a “potencia”, es la capacidad o
posibilidad de hacer algo. La potestad, la potencia, para
Montesquieu parece aludir a las fuerzas sociales –la
nobleza y la burguesía- que deben manifestarse en las
instituciones políticas para impedirla concentración
despótica del poder en el monarca absoluto. El “pouvoir”
pareciera ser, para nuestro barón, más bien el órgano por

76
) Por ejemplo, la expresión exécutif aplicada a la función de ejecutar la ley , que
Montesquieu utiliza, según el Larousse de la langue française se impondrá a
partir de 1764, ya fallecido nuestro autor.
77
) Así, por ejemplo, en la versión de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, de la
edición de “Del Espíritu de las Leyes” de Alianza Editorial, 2003, Madrid, con
prólogo de Enrique Tierno Galván, en donde también se identifican ambos
términos franceses vertiéndolos indistintamente como “poder”.

61
donde aquella potentia se actualiza. Esta asimilación de
“poder” y “órgano” es propia del lenguaje jurídico: “poder
legislativo”, “poder ejecutivo”, “poder judicial”, sin que
importe si este órgano puede, en ocasiones, cumplir otras
funciones propias de otro “poder”, esto es, puede
actualizar una potencialidad de juzgar en un órgano
legislativo, de legislar en un órgano ejecutivo o judicial,
etc 78 .

48.- A esta altura conviene un excursus terminológico. Al

hablar de la obra de Montesquieu, se utilizan
indistintamente las expresiones “división de poderes”,
“división del poder”, “separación de poderes”,
“independencia de poderes”.

La primera expresión equívoca es el plural “poderes”, que

singularizamos en “poder ejecutivo”, “poder legislativo” y
“poder judicial”. Como decía bien Jorge Tristán Bosch 79 ,
“para emprender el estudio de la doctrina de la separación de los poderes se impone,
rigurosamente, la necesidad de abandonar las expresiones genéricas poder legislativo,
poder ejecutivo y poder judicial”. El poder político es uno en su
sustancia; hablamos, en todo caso, de porciones del
mismo poder y confundimos, bajo el sustantivo “poder”
78 ) Puissance, potestad, debe entenderse como una facultad potencial y
cualitativa del agente político para poseer y dominar (de transformar o someter
cosas). Pouvoir, poder, como un ejercicio activo y cuantitativo de dicha facultad
potencial.

79) “Ensayo de Interpretación de la Doctrina de Separación de los Poderes”,

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1944, p. 49.

62
funciones u órganos del gobierno. Se impone, pues,
entender las expresiones “poder ejecutivo”, “poder
legislativo” y “poder judicial” como referencias figuradas
a diversas ramas de la actividad gubernamental y la
expresión “poderes” como referencia figurada al conjunto
de esas ramas. En singular, el “poder” es el poder
político, que puede poseerse en diversos y variables
grados, dentro o fuera de las instituciones
gubernamentales, pero cuya naturaleza es una.

En cuanto a “gobierno”, abarca aquí a los tres órganos

del Estado que llamamos, figuradamente, “poder
ejecutivo”, “poder legislativo” y “poder judicial” y no sólo
al ejecutivo, como suele suceder en la práctica, como
consecuencia de su hipertrofia. “Gobierno” y “Estado”
resultan sinónimos en casi toda la literatura jurídico-
política. La expresión “gobierno” es, por cierto, más
correcta, y la que el autor prefiere. Resulta difícil, sin
embargo, corregir constantemente aquella sinonimia
apuntada. El gobierno es una institución necesaria y
permanente, resultado de la naturaleza de las cosas
políticas y derivada orgánicamente del concepto de
“pueblo” o cuerpo político. En el gobierno se expresa una
de las regularidades de lo político, que Julien Freund
marcaba como uno de sus presupuestos: el ejercicio del
poder a través de la relación mando/obediencia.
Gobernar es el aspecto activo de la obligación política

63
fundamental 80 . “Estado” hace referencia a una forma
política determinada, a un producto histórico dentro de
cuyo aparato se realiza esa obligación política básica y se
gobierna, a través de tres órganos, que llamamos
figuradamente los tres “poderes”. Con estas salvedades,
retomaremos esta última expresión.

Cuando hablamos de “órgano”, nos referimos,

normalmente a las partes de un ser vivo que cumplen
alguna función. Llamamos “órganos”, por extensión, a las
porciones o ramas de la actividad gubernamental y a las
instituciones que las desempeñan: Ejecutivo, Congreso,
tribunales. Estos órganos pueden cumplir diversas
funciones –el ejecutivo administra y tiene ciertas
funciones legislativas (veto, DNU 81 ) y judiciales (indulto);
el Congreso acusa y juzga en el juicio político; los
tribunales, por vía del control difuso de
constitucionalidad, operan como legisladores negativos y
hasta positivos (sentencias manipulatorias). El órgano no
se define por su función principal, pero así los reconoce
la práctica: órgano ejecutivo, órgano legislativo, órgano
judicial. A estos órganos, definidos por su función
principal, aunque no exclusiva, los llamamos habitual e
impropiamente “poderes”.

80
) Quede en claro que quien gobierna necesita una potentia activa, la capacidad
de hacerlo, que requiere, como necesario correlato, una potentia oboedentialis,
una potentia pasiva, en los gobernados.
81
) Decretos de Necesidad y Urgencia

64
El sintagma “división de poderes” presenta, pues, a
primera vista, la idea errónea de que existe más de un
poder. Apuntaría, más bien, a una división de funciones
o, más propiamente una división de tareas, que admite
interrelaciones, como vimos. Por otra parte, como señala
Schmitt, “división” significa propiamente una distinción
en el seno de uno de los varios poderes; por ejemplo, la
división del poder legislativo en dos cámaras 82 . “División
del poder” puede aceptarse con las salvedades
expresadas.

“Separación de poderes” 83 encaja en preocupación básica

de Montesquieu sobre que las tres ramas del poder no se
concentren en una sola mano, en otras palabras, que la
potestad esté siempre diversificada y dispersa. La
expresión indica, en principio, una incomunicación
completa (separado es lo que no está junto con otro), lo
cual resulta fáctica, política y jurídicamente imposible.
De ocurrir, los mutuos controles no podrían tener lugar,
los contrapoderes no podrían obrar y el tinglado
protectivo se derrumbaría, dejando lugar a tres “poderes”
absolutos encerrados en su espléndido aislamiento. La
separación alude, entonces, a que los órganos, en

82
) Carl Schmitt, “Teoría de la Constitución”, Alianza Ediorial, Madrid, 1989, p.
189.
83 ) La expresión, que no se encuentra literalmente en Montesquieu, está

contenida de modo enfático en la Declaración de Derechos del Hombre y del

Ciudadano que la Asamblea Constituyente Francesa estableció en 1789, art. 16:
“toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la
séparation des pouvoirs determinée, n’a point de constitution”, toda sociedad
donde la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes
establecidas, no tiene en absoluto constitución.

65
principio, están compuestos por personas distintas en
cada caso, y que –también en principio- tienen un
ámbito de funciones y competencias propias sin mutuas
injerencias. Por cierto, el ejemplo de los sistemas
parlamentaristas (y hasta de nuestros ministros que son
diputados, jueces o fiscales con licencia en sus cargos
originarios) relativiza la primera afirmación y, en cuanto
al aspecto funcional, la misma relatividad ya ha sido
señalada. No refiriéndose nunca literalmente
Montesquieu a la “separación” geográfica de “poderes”,
cabe apreciar que esta idea se refiere más bien a su
concepción dinámica del gobierno mixto o moderado,
habiéndola trasliterado el pensamiento juridicista a la de
separación orgánica Con estas reservas debe entenderse
la expresión “separación de los poderes”.

“Independencia de los poderes” sugiere las mismas

reflexiones que se efectuaron sobre separación de ellos.
Esta no dependencia pareciera aludir a algo positivo;
esto es, a la manera en que cada “poder” puede
desplegar su potencialidad. Es una independencia
relativa, como afirmación de principio y luego
enumeración de sus excepciones. Si la independencia se
absolutizase, nos escontraríamos ante una una mera
yuxtaposición de “poderes”. Afirmaremos polémicamente
esta noción de independencia de un órgano o de
institución dentro de un órgano, cuando la designación
de sus componentes, en su totalidad o mayoría decisiva,

66
quede a cargo de otro. Es la crítica que, con fundamento,
se ha realizado a la actual composición del Consejo de la
Magistratura, por ejemplo. La independencia alude,
también, a la especialización funcional, tampoco
absoluta, como se ha visto.

49.-La “independencia” que, como vimos, aplicada en

términos absolutos a los “poderes” ejecutivo y legislativa
deriva en absurdo, resulta más claramente invocable
respecto del “poder” o administración judicial. Cabe aquí
realizar un distingo.

50.- Por un lado, los jueces, integrantes del órgano

judicial, tienen la facultad de judicare, esto es, de juzgar
y adjudicar lo suyo de cada uno, concretando lo justo del
caso 84 . Esta facultad no es propiamente un poder, una
potestas, sino que corresponde a la autoridad, a la
auctoritas. Forma parte de la función atribuida al órgano
judicial, pero no resulta ejercicio de poder. Volviendo al
viejo barón de Montesquieu, el “poder” de la magistratura
(“potestad ejecutiva” de las cosas que dependen del
derecho civil, la llama), tomado desde este ángulo,

84
) Montesquieu afirma. “il y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs: la
puissance législative, la puissance exécutrice des choses que dépendent du droit
des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil ” (De
l’Esprit des Lois, libro XI, cap. VI). Hay en cada Estado tres clases de poderes: la
potestad legislativo, la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho
de gentes y la potestad ejecutiva de aquéllas que dependen del derecho civil. El
“poder” judicial, pues, es denominado de esta última y particular manera. La
función de este poder la describe así: “il punit les crimes ou juge ls différends des
particuliers” (ibidem). Castiga los crímenes o juzga las diferencias entre
particulares.

67
resulta prácticamente nulo 85 . Nulidad, bien entendida,
como poder político. La autoridad de los jueces se funda,
a su vez, en la independencia con la cual puedan juzgar y
concretar así el derecho en los conflictos interpersonales.
Su juicio requiere libertad íntima e independencia
práctica de los poderes en juego, sean estos
institucionales o indirectos. Por eso, si corresponde que
los jueces sean perseguidos en caso de inconducta, no
deben ser juzgados por los fallos que a ciencia y
conciencia han considerado rectos. Esta garantía de la
independencia del juez, en su función judicativa, respecto
del entorno político que rodea al caso sub judice,
sostiene la libertad del ciudadano, como advertía en su
tiempo el viejo barón y percibe continuamente la
conciencia pública. La actual crisis en la consideración
ciudadana de la magistratura, que registran las
encuestas 86 , reside en una pérdida considerable de
autoridad, ya que se la supone muy limitada en cuanto
su independencia.

85) “De cette façon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n’étant
attachée ni à un certain état ni à une certaine profesión devient, pour ainsi dire,
invisible et nulle. On n’a point continuellement des juges devant les yeux; et l’on
craint la magistrature, et non pas les magistrats” (ibidem nota anterior). De esta
manera, la potestad de de juzgar, tan terrible entre los hombres, al no estar
ligado a determinado estado social o profesión, se convierte, por así decirlo, en
invisible y nulo; se teme a los magistratura, pero no a los magistrados. Y agrega:
“des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon
nulle. Il n‘en reste que deux..”. De las tres potestades de las que hemos hablado,
la de juzgar resulta de alguna manera nula. No quedan más que dos (debe
entenderse: que requieren contrapoderes que los atemperen).
86 ) El Índice de Confianza en la Justicia elaborado por el FORES (Foro de

Estudios para la Administración de Justicia) marca que el 83% de la población

tiene poca o ninguna confianza en la imparcialidad de la administración de
justicia

68
51.- Hasta aquí hemos hablado de autoridad. La
judicatura tiene, además, una potestas, por la cual puede
considerársela propiamente “poder” judicial, esto es,
participante en el poder político. Hay una forma
patológica de ejercicio de este poder, que se manifiesta en
una también patológica “judicialización de la política”,
donde el enemigo debe ser estigmatizado con un
procesamiento o una condena, para lo cual debe contarse
con jueces proclives a despacharlos. Pero hay también
una forma fisiológica de ejercicio del “poder” judicial, y
por consiguiente una normal judicialización de la política
que, de todos modos, conduce inevitablemente a la
politización de la justicia. Es el poder que se ejerce a
través del control de constitucionalidad, donde la
judicatura, y en especial la Corte Suprema de Justicia,
en nuestro caso, cumple una función intrínsecamente
política: establecer en última instancia lo que la
Constitución dice. En el desenvolvimiento de su poder,
la magistratura ha ido expandiéndose de supremo
intérprete a legislador contramayoritario negativo, y de
este último carácter a legislador contramayoritario
positivo, en especial a través de las sentencias
“manipulativas” –como las denomina la doctrina italiana-
en las que se amplía y transforma por los tribunales el
radio de acción normativa de las disposiciones
recurridas. Entonces, con el objetivo de controlar esta
función y, también, de inclinar la balanza de la
judicialización política, se asiste a la injerencia,

69
entrometimiento y maniobreo en los procesos orgánicos
de selección, designación y remoción de los jueces. A
modo de ejemplo tenemos el reciente “caso Bisordi”. Una
mayoría automática conformada en el Consejo de la
Magistratura exigió la cabeza del presidente de la Cámara
de Casación Penal y de los tres integrantes de la sala IV
de dicho tribunal, por presunta lentitud en el tratamiento
de las causas a ex represores. Lo hizo a pedido del CELS
(Centro de Estudios Legales y Sociales), un poder
indirecto. En fin, el presidente de la República, primero
en Córdoba ("yo empujo, pero se hacen los distraídos") y luego desde la
Casa Rosada se sumó a la partida. El 10 de abril de
2007, el presidente de la Corte Suprema de Justicia,
doctor Ricardo Lorenzetti, según declaraciones recogidas
por el diario "La Nación" del día siguiente, afirmó: "si un juez
se siente presionado (por el Poder Ejecutivo) debería renunciar" 87 .

Posiblemente, el doctor Lorenzetti no pudo rematar su

frase 88 , como seguramente habría sido su deseo,
afirmando en términos republicanos que si un juez se
veía presionado por el Poder Ejecutivo, tanto él como el
cuerpo que preside le garantizarían poder cumplir con su
cometido de establecer lo justo del caso, contra esas

87
) El entonces ministro del Interior, Aníbal Fernández, dirigiéndose a Bisordi, le
dijo “doctor, haga un favor a la patria: váyase” y la consejera Diana Conti,
actualmente diputada y miembro del Consejo de la Magistratura, se manifestó
en el mismo sentido: “si renunciara, nos ahorraría mucho trabajo”
88 ) En declaraciones posteriores (“La Nación”, 17/06/07), el presidente de la

Corte Suprema exigió un poder judicial “fuerte e independiente”. Obtenerlo,

según el doctor Lorenzetti, recae en los hombros de la ciudadanía, que debe ser
“menos tolerante” ante el avasallamiento de los tribunales.

70
presiones y a pesar de ellas 89 . El “caso Bisordi” puso de
manifiesto el malestar, la intranquilidad y la aprensión
que producía en muchos jueces, funcionarios y
operadores jurídicos la abierta intromisión en la esfera de
la independencia judicial para el juicio en conciencia,
tanto del Ejecutivo monocrático, de la mayoría maquinal
del Consejo de la Magistratura –obtenida mediante su
reforma por la ley 26.080- y del CELS, poder indirecto.
En esta cancelación a sabiendas de la garantía de la
independencia judicial en cuanto a su libertad íntima de
juicio, hay un gravísimo menoscabo. Un gobernante
legislador puede, excepcionalmente, resultar un Alfonso
el Sabio. En un congreso genuflexo o perezoso puede
levantarse insólitamente una voz inspirada. Pero que no
quepa recurso contra la injusta decisión de un
gobernante, o contra el juego de influencias de los
poderes indirectos, porque los jueces han sido
doblegados por el temor o elegidos por su sumisión, es
declarar al ciudadano impotente ante la arbitrariedad.

52.- Ahora bien, esta potestad política de la magistratura

judicial no cabe en lo absoluto para nuestro barón. La
potestad judicial debe ser nula e invisible del punto de
vista del poder político. Por otro lado, deben subrayarse
especialmente los resguardos que Montesquieu establece
para que la función judicativa de los jueces, y el

89 ) Sobre estas declaraciones me he extendido en “Sobre la independencia

judicial, el pesebre y la cieguita de Plaza Lavalle”, “La Nueva Provincia”, 2/IV/07

71
afianzamiento consiguiente de su autoridad, pueda
ejercerse eficazmente. Vamos a una larga transcripción
del texto, a riesgo de repetir alguno ya referido:

“Il n’y a point encore de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance
législative et de l’exécutrice. Si elle étoit jointe à la puissance législative, le pourvoir sur la
vie et la liberté des citoyens seroit arbitraire : car le juge seroit législateur. Si elle étoit
jointe à la puissance exécutrice, le juge pourroit avoir la force d’un oppresseur.

Tout seroit perdu si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou
du peuple, exerçoient ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d’exécuter les
résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers.

Dans la plupart des royaumes de l’Europe, le gouvernement est modéré, parce que le
prince, qui a les deux premiers pouvoirs, laisse à ses sujets l’exercice du troisième. Chez
les Turcs, où ces trois pouvoirs sont réunis sur la tête du sultan, il règne un affreux
despotisme.

Dans les républiques d’Italie, où ces trois pouvoirs sont réunis, la liberté se trouve moins
que dans nos monarchies. Aussi le gouvernement a-t-il besoin, pour se maintenir, de
moyens aussi violents que le gouvernement des Turcs ; témoin les inquisiteurs d’État, et le
tronc où tout délateur peut, à tous les moments, jeter avec un billet son accusation.

Voyez quelle peut être la situation d’un citoyen dans ces républiques. Le même corps de
magistrature a, comme exécuteur des lois, toute la puissance qu’il s’est donnée comme
législateur. Il peut ravager l’État par ses volontés générales, et, comme il a encore la
puissance de juger, il peut détruire chaque citoyen par ses volontés particulières.

Toute la puissance y est une ; et, quoiqu’il n’y ait point de pompe extérieure qui découvre
un prince despotique, on le sent à chaque instant.

Aussi les princes qui ont voulu se rendre despotiques ont-ils toujours commencé par réunir
en leur personne toutes les magistratures ; et plusieurs rois d’Europe, toutes les grandes
charges de leur État.

Je crois bien que la pure aristocratie héréditaire des républiques d’Italie ne répond pas
précisément au despotisme de l’Asie. La multitude des magistrats adoucit quelquefois la
magistrature ; tous les nobles ne concourent pas toujours aux mêmes desseins ; on y
forme divers tribunaux qui se tempèrent. Ainsi, à Venise, le grand conseil a la législation ;
le prégadi, l’exécution ; les quaranties, le pouvoir de jugar. Mais le mal est que ces
tribunaux différents sont formés par des magistrats du même corps ; ce qui ne fait guère
qu’une même puissance.

La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par
des personnes tirées da corps du peuple, dans certains temps de l’année, de la manière

72
prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu’autant que la nécessité le
requiert.

De cette façon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n’étant attachée ni à
un certain état, ni à une certaine profession, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On
n’a point continuellement des juges devant les yeux ; et l’on craint la magistrature, et non
pas les magistrats.

Il faut même que, dans les grandes accusations, le criminel, concurremment avec la loi, se
choisisse des juges ; ou du moins qu’il en puisse récuser un si grand nombre, que ceux qui
restent soient censés être de son choix.

Les deux autres pouvoirs pourroient plutôt être donnés à des magistrats ou à des corps
permanents, parce qu’ils ne s’exercent sur aucun particulier ; n’étant, l’un, que la volonté
générale de l’État, et l’autre, que l’exécution de cette volonté générale.

Mais, si les tribunaux ne doivent pas être fixes, les jugements doivent l’être à un tel point,
qu’ils ne soient jamais qu’un texte précis de la loi. S’ils étoient une opinion particulière du
juge, on vivroit dans la société, sans savoir précisément les engagements que l’on y
contracte.

Il faut même que les juges soient de la condition de l’accusé, ou ses pairs, pour qu’il ne
puisse pas se mettre dans l’esprit qu’il soit tombé entre les mains de gens portés à lui faire
violence 90 .

No hay tampoco libertad si la potestad de juzgar no está separada

de la potestad legislativa y de la ejecutiva. Si va reunida a la
potestad legislativa, el poder sobre la vida y la libertad de los
ciudadanos resultaría arbitrario, pues el juez sería al mismo
tiempo legislador. Si va reunido a la potestad ejecutiva, el juez
podría alcanzar la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido si el
mismo hombre, o el mismo cuerpo de personajes principales, o de
los nobles o del pueblo, ejerciese los tres poderes: el de hacer las
leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los
crímenes y las diferencias entre los particulares. En la mayor parte
de los reinos de Europa el gobierno es moderado porque el
príncipe, que retiene los dos primeros poderes, deja a sus súbditos
el ejercicio del tercero. En Turquía, donde los tres poderes están en
cabeza del sultán, reina un horrendo despotismo. En las
repúblicas italianas, los tres poderes están reunidos y hay menos
libertad que en nuestras monarquías. Por eso, el gobierno necesita,
para mantenerse, de medios tan violentos como el dominio turco.
Testimonio de ello son los inquisidores de Estado (en Venecia) o la
alcancía donde cualquier delator puede, en todo momento,
depositar un anónimo acusatorio. Adviértarse cuál puede ser la
situación de un ciudadano en esas repúblcias: el mismo cuerpo de

90 ) “De L’esprit des Lois”, L. XI, cap. VI.

73
magistrados tiene, como ejecutor de las leyes, toda la potestad que
se ha otorgado como legislador; puede devastar el Estado por sus
voluntades generales y, como encima tiene la potestad de juzgar,
puede destruir a cualquier ciudadano por sus voluntades
particulares. Allí la potestad es es única, y aunque no haya pompa
externa que ponga de manifiesto a un príncipe despótico, se lo
siente a cada momento. Por eso, siempre que los príncipes han
querido tornarse déspotas, han comenzado por reunir en su
persona todas las magistraturas y varios reyes de Europa, en el
mismo sentido, todos los cargos de Estado. Creo, por cierto, que la
aristocracia hereditaria de las repúblicas italianas no se equivale,
precisamente, al despotismo asiático. Una gran cantidad de
magistrados modera a menudo la magistratura, pues no todos los
nobles comparten las mismas vistas y se forman distintos
tribunales que atemperan su poder. Así, en Venecia el consejo
supremo se ocupa de la legislación, el Pregadi de la ejecución y los
Quaranti del poder de juzgar. Pero el mal finca en que estos
diferentes tribunales están formados por magistrados del mismo
cuerpo social, por lo cual no conforman más que una sola
potestad. La potestad judicial no debe darse a un Senado
permanente, sino que lo deben ejercer personas salidas del pueblo
(como en Atenas) nombradas en ciertas épocas del año del modo
prescripto por la ley, para integrar un tribunal que dure solamente
el tiempo que la necesidad lo requiera. De esta manera, el poder de
juzgar, tan terrible entre los hombres, al no estar ligado a
determinado estado social o profesión, se convierte, por así decirlo,
en invisible y nulo; se teme a la magistratura, pero no a los
magistrados. Es preciso, incluso, que las acusaciones más graves,
de conformidad con la ley, el imputado pueda elegir a sus jueces o,
cuando menos, que pueda recusar tantos que, los que queden,
puedan considerarse como de su elección Los otros dos poderes
podrían más bien ser otorgados a magistrados o a cuerpos
permanentes, porque no se ejercen sobre ningún particular y son,
el uno la voluntad general del Estado, y el otro, la ejecución de
dicha voluntad general. Pero, si los tribunales no deben ser fijos, sí
deben serlo los fallos, hasta el punto de que no resulten otra cosa
que el texto expreso de la ley. Si fuesen una opinión particular del
juez, se viviría en una sociedad sin saber con exactitud los
compromisos contraídos con ella. Es necesario, también, que los
jueces sean de la misma condición que el acusado, o sus pres,
para que éste no llegue a creer que ha caído en manos de gentes
dispuestas a dañarlo.

74
En el mismo lugar, respecto de los jueces, agrega: “les juges
de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche que prononce les paroles de la
loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur” 91 .

Pero los jueces de la nación, como hemos dicho, no son más que la
boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que
no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor.

53.- Montesquieu, en su articulación tripartita de las

funciones del poder según un principio orgánico de
distribución, establece la visibilidad de dos “`poderes”, el
legislativo y el ejecutivo, propiamente políticos, y postula
la invisibilidad y casi nulidad en el plano político del
“poder” judicial, limitado a la función judicativa, para lo
cual los jueces no deben formar un cuerpo profesional -
muestra preferencia por los jurados populares- ni
resultar otra cosa que portavoces de la ley. Este principio
orgánico de distribución de las funciones entre dos
visibles y una invisible es lo que distingue los gobiernos
moderados de los gobiernos despóticos que, como dirá
nuestro barón, resultan “corrompues non par accident mais par sa nature
même”. Corruptos no por accidente sino por su misma naturaleza

En otras palabras, para nuestro autor, la independencia

de los jueces (que sería independencia de designación y
de ejercicio), sin la cual no puede concebirse un gobierno
“moderado” –en otros términos, sin la cual impera el
despotismo- resulta, en propiedad, de que el órgano cuya
manifestación son los tribunales y al que corresponde la
91
) Ibídem nota anterior.

75
función judicativa no resulte un “poder” político. En el
sistema de Monstesquieu no es posible hablar de un
“poder judicial” 92 . El juego de equilibrio dinámico entre
poderes y contrapoderes, a juicio de nuestro barón, debe
darse entre los órganos cuyas funciones corresponden a
la legislación y a la ejecución, con las particularidades
que se anotan más abajo. La nota preponderante en lo
judicial es la de independencia judicativa, relacionada
con la paridad social entre quienes juzgan y quienes son
juzgados.

La lectura directa de Montesquieu resalta cómo se lo

desvirtúa generalmente en la enseñanza jurídica. No sólo
nuestro barón no quiere un “poder” judicial autónomo,
sino tampoco una corporación judicial concentrada y
jerarquizada. Instituciones como la del Consejo de la
Magistratura le resultarían repugnantes. También, como
es obvio, la potestad resultante del control constitucional,
sea difuso o concentrado. La judicatura, a su juicio –
sobre el que cabe reflexionar antes de desterrarlo como
antigualla, ya que podría tener imprevista actualidad-,
sólo puede resultar independiente a fuerza de la
invisibilidad que otorgan la dispersión y la
impermanencia. Mientras las otras potestades requieren
la concreción en un cuerpo, la función judicativa, a su
juicio, la rechaza.

92
) Jorge Tristán Bosch, op. cit. n. 53, p. 86.

76
54.- Un excursus necesario respecto de la función
judicativa en Montesquieu. Como vimos, la plantea como
automática y exenta de toda discrecionalidad: los jueces
son inanimadas bocas de la ley. “El juez (se entiende que en
nuestro barón) no es sino un signo matemático que expresa la relación entre la
regla general y el caso particular” 93 . Es la garantía del ciudadano, en

la causas de derecho común y diferencias entre

particulares, de que el tribunal no se convierta en un
déspota del caso. El juez –preferentemente, repetimos, un
jurado popular- debe expresar la continuidad de la
certeza de la ley. Ni siquiera puede atenuar su rigor, y
nuestro autor atribuye esta posibilidad, en apelación, a la
parte del cuerpo legislativo que puede tener funciones
judiciales –está pensando en los “lores judiciales” de la
House of Lords94 : “Il pourroit arriver que la loi, qui est en même temps
clairvoyante et aveugle, seroit, en de certains cas, trop rigoureuse. Mais les juges de la
nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi ;
des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur. C’est donc la partie
du corps législatif, que nous venons de dire être, dans une autre occasion, un tribunal
nécessaire, qui l’est encore dans celle-ci ; c’est à son autorité suprême à modérer la loi en
faveur de la loi même, en prononçant moins rigoureusement qu’elle” 95 .

93 ) Edouard Fuzier Herman, “La séparation des pouvoirs d’après l’histoire et le

droit constitutionnel”, Paris, 1880, p. 296, cit. por Bosch, op. cit. p. 64, n. 70
94
) Un grupo de componentes de la Cámara de los Lores, los law lords,
funcionaban a la manera de una Corte Suprema en el sistema británico. Una de
sus más recientes y y clamorosas intervenciones fue en 1998, cuando la
detención en Londres de Augusto Pinochet por mandato de un juez español.
Desde octubre de 2009, los law lords dejaron de formar parte de la Cámara de
los Lores y conforman ahora una Corte Suprema de Justicia, esto es, un órgano
diferenciado del Parlamento, conforme los lineamientos de la ley de reforma
constitucional (Constitutional Reform Act) de 2005.
95 ). (De l’Esprit des Lois, lº XI, cap. VI)

77
Podría ocurrir que la ley, que es clarividente y, al mismo tiempo,
ciega, resulte, en ciertos casos, demasiado rigurosa. Los jueces de
la nación no son, como hemos dicho, otra cosa que el instrumento
que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no
pueden morigerar ni su fuerza ni su rigor. La parte del cuerpo
legislativo que consideramos como tribunal necesario,
anteriormente, lo es también en este caso; a su autoridad suprema
corresponde atemperar la ley a favor de la propia ley, fallando con
menos rigor que ella.

Esto es, sólo a un órgano que interviene en la sanción de

la ley, aunque en función judicial en este caso, puede
corresponder la aplicación lenitiva del summum ius,
summa iniuria.

Esta función judicativa maquinal debe entenderse, sin

embargo, no con el concepto propio de ley de nuestro
estadio pospositivista, esto es, norma escrita
regularmente sancionada, sino con el que le daba nuestro
autor, por cierto más amplio.

55.- Vamos a recoger, lo más sintéticamente posible, la

definición y precisiones que nuestro autor realiza, en el
arranque de su libro, sobre el concepto de “ley”, y que
desarrolla en varios pasajes de su extenso y a veces
deshilvanado texto. La extensión de la cita se justifica en
la posibilidad de que el lector advierta lo lejos de la
realidad que resulta la idea de un Montesquieu como

78
propugnador de la mecánica traslación de un molde legal
de un país a otro:

“Les lois, dans la signification la plus étendue, sont les rapports nécessaires qui dérivent
de la nature des choses et, dans ce sens, tous les êtres ont leurs lois ; la Divinité a ses lois
; le monde matériel a ses lois ; les intelligences supérieures à l’homme ont leurs lois ; les
bêtes ont leurs lois ; l’homme à ses lois.

(...)

Il y a donc une raison primitive ; et les lois sont les rapports qui se trouvent entre elle et les
différents êtres, et les rapports de ces divers êtres entre eux.

(…)

Les êtres particuliers intelligents peuvent avoir des lois qu’ils ont faites ; mais ils en ont
aussi qu’il n’ont pas faites. Avant qu’il y eût des êtres intelligents, ils étoient possibles ; ils
avoient donc des rapports possibles, et par conséquent des lois possibles. Avant qu’il y eût
des lois faites, il y avoit des rapports de justice possibles. Dire qui il n’y a rien de juste ni
d’injuste que ce qu’ordonnent ou défendent les lois positives, c’est dire qu’avant qu’on eût
tracé de cercle ; tous les rayons n’étoient pas égaux.

Il faut donc avouer des rapports d’équité antérieurs à la loi positive qui les établit: comme,
par exemple, que supposé qu’il y eût des sociétés d’hommes, il seroit juste de se
conformer à leurs lois ; que, s’il y avoit des êtres intelligents qui eussent reçu quelque
bienfait d’un autre être, ils devroient en avoir de la reconnoissance ; que, si un être
intelligent avoit créé un être intelligent, le créé devroit rester dans la dépendance qu’il a
eue dès son origine ; qu’un être intelligent, qui a fait du mal à un être intelligent, mérite de
recevoir le même mal, et ainsi du reste.

Mas il s’en faut bien que le monde intelligent soit aussi bien gouverné que le monde
physique. Car, quoique celui-là ait aussi des lois qui, par leur nature, sont invariables il ne
les suit pas constamment comme le monde physique suit les siennes. La raison en est que
les êtres particuliers intelligents sont bornés par leur nature, et par conséquent sujets à
l’erreur ; et, d’un autre côté, il est de leur nature qu’ils agissent par eux-mêmes. Ils ne
suivent donc pas constamment leurs lois primitives ; et celles, même qu’ils se donnent, ils
ne les suivent pas toujours.

(…)

L’homme, comme être physique, est, ainsi que les autres corps, gouverné par des lois
invariables. Comme être intelligent, il viole sans cesse les lois que Dieu a établies, et
change celles qu’il établit lui-même.

(...)

79
Sitôt que les hommes sont en société, ils perdent le sentiment de leur foiblesse ; l’égalité,
qui étoit entre eux, cesse, et l’état de guerre commence.

Chaque société particulière vient à sentir sa force ; ce qui produit un état de guerre de
nation à nation. Les particuliers, dans chaque société, commencent à sentir leur force : ils
cherchent à tourner en leur faveur les principaux avantages de cette société ; ce qui fait
entre eux un état de guerre.

Ces deux sortes d’état de guerre font établir les lois parmi les hommes. Considérés
comme habitants d’une si grande planète, qu’il est nécessaire qu’il y ait différents peuples,
ils ont des lois dans le rapport que ces peuples ont entre eux ; et c’est le Droit des Gens.
Considérés comme vivants dans une société qui doit être maintenue, ils ont des lois dans
le rapport qu’ont ceux qui gouvernent, avec ceux qui sont gouvernés ; et c’est le Droit
Politique. Ils en encore dans le rapport que tous les citoyens ont entre eux ; et c’est le
Droit Civil.

(...)

Le gouvernement le plus conforme à la nature est celui dont la disposition particulière se

rapporte mieux à la disposition du peuple pour lequel il est établi.

(...)

La loi, en général, est la raison humaine, en tant qu’elle gouverne tous les peuples de la
terre ; et les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent être que les cas
particuliers où s’applique cette raison humaine.

Elles doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites, que c’est
un très grand hasard si celles d’une nation peuvent convenir à une autre.

Il faut qu’elles se rapportent à la nature et au principe du gouvernement qui est établi, ou

qu’on veut établir ; soit qu’elles le forment, comme font les lois politiques ; soit qu’elles le
maintiennent, comme font les lois civiles.

Elles doivent être relatives au physique du pays ; au climat glacé, brûlant ou tempéré ; à la
qualité du terrain, à sa situation, à sa grandeur ; au genre de vie des peuples, laboureurs,
chasseurs ou pasteurs ; elles doivent se rapporter au degré de liberté que la constitution
peut souffrir ; à la religion des habitants, à leurs inclinations, à leurs richesses, à leur
nombre, à leur commerce, à leurs moeurs, à leurs manières. Enfin elles ont des rapports
entre elles ; elles en ont avec leur origine, avec l’objet du législateur, avec l’ordre des
choses sur lesquelles elles sont établies. C’est dans toutes ces vues qu’il faut les
considérer.

C’est ce que j’entreprends de faire dans cet ouvrage. J’examinerai tous ces rapports : ils
forment tous ensemble ce que l’on appelle l’Esprit des lois 96 .

96
) De l´Esprit des Lois, Lº I a III. NB: la bastardilla es del autor y el destacado en
negrita, del traductor.

80
Leyes, en su sentido más amplio, son las relaciones necesarias
que derivan de la naturaleza de las cosas y, en ese sentido, todos
los seres tienen sus leyes: las tiene la Divinidad, el mundo
material, las inteligencias superiores al hombre, los animales y
también el hombre (...) Hay, entonces, una razón primordial. Y las
leyes son las relaciones entre esa razón originaria y los distintos
seres, así como la relación de los diversos seres entre sí (...) Los
seres particulares inteligentes pueden tener leyes hechas por ellos
mismos, pero tienen también otras que no hicieron. Antes de que
hubiese seres inteligentes, estos ya eran, de este modo, posibles,
pues tenían relaciones posibles y, en consecuencia, leyes posibles.
Antes de que hubiese leyes ya había relaciones de justicia posibles.
Decir que sólo puede considerarse justo o injusto lo que ordenan o
prohíben las leyes positivas, sería como,decir que antes de que se
hubiera trazado un círculo, todos sus radios eran desiguales. Hay
que admitir, pues, la existencia de relaciones de equidad anteriores
a la ley positiva que las establece. Así, por ejemplo, si hubiera
sociedades humanas, reconocer como justo actuar conforme con
sus leyes; si hubiera seres inteligentes que hubieran sido
beneficiados por otro ser, deberían estarles agradecido; si un ser
inteligente hubiese creado a otro, este último debería permanecer
en la dependencia que tuvo desde su origen; un ser inteligente que
hubiera producido algún mal a otro ser inteligente merecería
recibir el mismo mal, y así sucesivamente. Mas no puede afirmarse
que el mundo inteligente esté tan bien gobernado como el mundo
físico, pues aunque el primero tiene también leyes invariables por
naturaleza, no las observa siempre, como el mundo físico observa
las suyas. La razón de ello finca en que los seres particulares
inteligentes son limitados por naturaleza, y, por ello, están sujetos
a error. Por otra parte, corresponde a su naturaleza el poder obrar
por sí mismos, de modo que no sólo no siguen constantemente sus
leyes primordiales, sino que tampoco las que se dan ellos mismos
las cumplen siempre (...) El hombre, como ser físico, está
gobernado, como los demás cuerpos, por leyes invariables. En
cuanto ser inteligente transgrede, sin cesar, las leyes fijadas por
Dios y cambia las que él mismo establece (...) Tan pronto como los
hombres se reúnen en sociedad, pierden el sentimiento de su
debilidad. La igualdad en que se encontraban cesa y comienza el
estado de guerra. Cada sociedad particular se vuelve consciente de
su fuerza, lo que produce un estado de guerra de nación contra
nación. Los particulares, dentro de cada sociedad, comienzan a
darse cuenta de su fuerza y tratan de volver en su beneficio las
principales ventajas de la sociedad, lo que crea entre ellos el estado
de guerra. Estos dos tipos de guerra son el motivo de que se
establezcan leyes entre los hombres. Considerados como
habitantes de un planeta tan grande que debe abarcar publos
diferentes, los hombre stienen leyes que rigen las relaciones de
estos pueblos entre sí: es el Derecho de Gentes. Si se los considera

81
como seres que viven en una sociedad que debe conservarse,
tienen leyes que rigen las relaciones entre gobernantes y
gobernados: es el Derecho Político. Del mismo modo, tiene leyes
que regulan las relaciones existentes entre todos los ciudadanos:
es el Derecho Civil (...) el gobierno más conforme con la naturaleza
es aquel cuya disposición particular se adapta mejor a la
disposición del pueblo al cual va destinado (...) La ley, en general,
es la razón humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la
tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser sino
los casos particulares a los que se aplica la razón humana. Por
ello, dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el cual
fueron dictadas, de tal modo que sólo por una gran casualidad
las de una nación pueden convenir a otra. Es necesario que las
leyes mencionadas se ajusten a la naturaleza y al principio del
gobierno establecido, o que se quiera establecer, sea para formarlo,
como hacen las leyes políticas, sea para mantenerlo, como hacen
las leyes civiles. Deben adaptarse al físico del país, al clima helado,
caluroso o templado, a la calidad del terreno, a su situación, su
tamaño, al género de vida de los pueblos, según sean labradores,
cazadores o pastores. Deben estar adaptadas al grado de libertad
que permita la constitución, a la religión de los habitantes, a sus
inclinaciones, a su riqueza, a su número, a su comercio y a sus
maneras. Por último, las leyes tienen relaciones entre sí: con sus
orígenes, con el objeto del legislador y con el orden de las cosas
sobre las que se legisla. Las consideraremos bajo todsos estos
puntos de vista. Lo que me propongo hacer en esta obra es
examinar todas estas relaciones que, en conjunto, forman lo que se
llama el Espíritu de las Leyes.

56. “Relaciones necesarias que derivan de la naturaleza

de las cosas”, dice la famosa definición de ley de nuestro

barón. Ello nos remonta a la natura rerum, la naturaleza
de las cosas que, a más de su eco clásico, en nuestro
autor, a mi juicio, deriva más cercanamente de la obra de
Juan Bautista Vico 97 .

97) Ver Luis María Bandieri, “Naturaleza de las ccosas, sentido y alcance actual
de una vieja expresión” , en “Vivencia y pervivencia del Derecho Natural”, Andrés
Botero Bernal, compilador, Universidad de Medellín, 2007

82
“Naturaleza de las cosas” es una expresión que nos está
diciendo que las “cosas”, entendidas como todo aquello
que hay en nuestro mundo, tienen una cierta complexión
y se presentan en una estructura que les es propia,
conforme su objeto y función. La naturaleza de las cosas
es su manera específica de estar en el mundo. Y, en el
mundo, las cosas se integran en diversos órdenes. Esta
expresión “orden”, nos acerca al derecho, en su acepción
más amplia, ya que resulta principal su función
“ordenante”, por donde le viene su carácter de relativa
constancia y, en consecuencia, de certeza. La función
ordenante del derecho, el orden que pretende restablecer,
resulta, en consecuencia, del orden previo en que las
cosas sobre las que aquél se aplica se presentan y están
en el mundo. El orden del derecho se conforma al orden
de la naturaleza de las cosas. Este último precede al
primero; el derecho, en procura de lo justo concreto, se
pone –se positiviza- a partir de la realidad previa en
donde el conflicto se ha suscitado. El orden del derecho
y el orden de la naturaleza de las cosas tienden a una
cierta invariablidad, pero no resultan en ninguna medida
inmutables. “Natura di cose –define Vico- altro non è che nascimento di
esse in certi tempi e con certe guise, le quali sempre che sono tali, indi tale e non altre
nascon le cose” 98 . La naturaleza de las cosas no es sino su nacimiento

98 ) Giambattista Vico, “Principi di una Scienza Nuova d’Intorno alla Comune

Natura delle Nazioni”, Lº I, secc. 2ª, degnità XIV, La Scuola editrice, Brescia,
1978, p. 16. }. Obsérvese la relación inmediata entre natura y nascor (nacer), que
establece el filósofo. Las “dignidades” son axiomas, bajo forma de enunciados
generales o particulares con los que Vico interpreta el material histórico de su
obra. Axios, en griego, de donde deriva “axioma”, significa “digno”.

83
en un cierto tiempo y de cierta manera; permaneciendo éstas
iguales, nacen siempre iguales y no distintas.

Entendida así, dinámicamente, la naturaleza de las cosas

puede, pese a su constancia, cambiar en el curso de la
historia y, conforme con ello, habrá de cambiar el
derecho. La “naturaleza” de la “naturaleza de las cosas”
no es natura naturans, fuerza generadora, sino natura
naturata, producto generado y sujeto al devenir. De ella,
que se presenta por sí misma como fons et origo
ineludible, y a partir del hecho jurídico, se hace patente
y positivo el derecho.

57.- De acuerdo con nuestro barón, las leyes, conforme la

naturaleza de las cosas, deben ser relativas a las
costumbres, usos y maneras, suelo, clima y “genio
nacional” de un pueblo 99 . La suprema manifestación del
arte político, pues, consiste en establecer leyes positivas
conformes con esos elementos de la naturaleza de las
cosas. Difícilmente, agrega nuestro autor, como vimos,
las de una nación puedan convenir a otra. En este punto,
Montesquieu se apartó del espíritu general de las Luces.
Tanto, que el buen marqués de Condorcet, gran
matemático y astrónomo, partidario de los girondinos en
la Revolución y “suicidado” por los jacobinos –se
envenenó en la cárcel ante la inminencia de la guillotina-

99
) Montesquieu utilizó la expresión “genio nacional”: “llamo genio de una nación
a las costumbres y los caracteres propios de los diferentes pueblos dirigidos por
el mismo gobierno y desde la misma capital” (en “Mes Pensées”, cit. por Enrique
Tierno Galván, introd.. a “Del Espíritu de las Leyes”, Alianza Ed., 2003, p. 27.

84
escribió en unas “Observations sur le XXIXe. Livre de
l’Esprit des Lois”: “como la verdad, la razón, la justicia, los derechos humanos,
el interés de la propiedad, de la libertad, de la seguridad, son los mismos en todos lados,
no se ve por qué todas las provincias de un Estado, o hasta todos los Estados, no podrían
tener las mismas leyes criminales, las mismas leyes civiles, las mismas leyes comerciales,
etc. Una buena ley debe ser buena para todos los hombres, como una proposición
verdadera es verdadera para todos” 100 . Es el pensamiento de quienes

prohijan, actualmente, la constitución cosmopolítica.

58.- Hemos visto que, según nuestro barón, el culmen del

arte político es el de reconocer y concretar la ley
adecuada, para una comunidad, conforme la naturaleza
de las cosas. Los tres “poderes” se organizan y
desenvuelven sus funciones de acuerdo con la ley. Pero
uno de ellos, el legislativo, es el que estatuye la ley
(incluso la norma constitucional, ya Montesquieu está
reflexionando a partir de la constitución británica). Aquí,
nuestro autor señala:

“Si la puissance exécutrice n’a pas le droit d’arrêter les entreprises du corps législatif,
celui-ci sera despotique ; car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu’il peut
imaginer, il anéantira toutes les autres puissances.

Mais il ne faut pas que la puissance législative ait réciproquement la faculté d’arrêter la
puissance exécutrice. Car, l’exécution ayant ses limites par sa nature, il est inutile de la
borner ; outre que la puissance exécutrice s’exerce toujours sur des choses
momentanées 101 ”.

Si la potestad ejecutiva no tiene el derecho de frenar las apetencias

del cuerpo legislativo, éste se vuelve despótico; porque, como podrá
revestirse de todo el poder imaginable, aniquilará a las demás
potestades. Pero no es necesario que la potestad legislativa tenga,
recíprocamente, la facultad de frenar la potestad ejecutiva. Porque,

100
) Ver Luis María Bandieri, op. cit. n.77
101 ) De l’Esprit des Lois, L° XI, cap. VI.

85
teniendo la ejecución sus límites naturales, es inútil limitarla y,
por otra parte, la potestad ejecutiva se ejerce siempre sobre cosas
momentáneas.

El órgano donde se manifiesta por excelencia la función

legislativa, esto es, las voluntades generales, se nos
presenta, pues, como el más propenso a la ilimitación 102 .
En el caso de la Francia del Antiguo Régimen, el órgano
legislativo era el monarca, que también poseía la función
ejecutiva. Se trataba, pues, conforme el modelo británico,
de separar la función legislativa de la esfera del monarca
y transferirla a un Parlamento constituido por dos
cámaras, una –eleccionaria- del estado llano y otra –
hereditaria- de la nobleza, a imagen de la House of
Commons y de la House of Lords. Montesquieu llama

102 ) John Locke, cuyo “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil” fue objeto de

atenta lectura por nuestro barón, llama al “poder” legislativo “supremo” y aún
“sagrado”: “this legislative is not only the supreme power of the common-wealth,
but sacred and unalterable in the hands where the community have once placed
it; nor can any edict of any body else, in what form soever conceived, or by what
power soever backed, have the force and obligation of a law, which has not its
sanction from that legislative which the public has chosen and appointed: for
without this the law could not have that, which is absolutely necessary to its being
a law,* the consent of the society, over whom no body can have a power to make
laws, but by their own consent, and by authority received from them (cap. XI).
[Este poder legislativo no es sólo el poder supremo de la república sino que es
también sagrado y no puede ser arrebatado a quienes lo han recibido; no hay
edicto, cualquiera que sea y sea cual fuere el modo en que esté concebido o el
poder que lo sostenga, que tega fuerza de ley y obligue si no ha sido sancionado
por este legislativo que la sociedad ha elegido y establecido; de no ser así, esa ley
no tendría lo que le es absolutamente necesario para ser tal: el consentimiento
de la sociedad, fuera del cual nadie tiene el poder de establecer leyes, válidas en
virtud del consentimiento de esta sociedad y por la autoridad que ella concedió].
Pero el capítulo se refiere, precisamente, a la extensión de este poder, para
señalar que está limitado por aquellos derechos que el hombre posee en su
estado de naturaleza. Esta reserva no está presente en Montesquieu, ya que los
derechos fundamentales, en todo caso, son para él “franquías” que cada estado
social o grupo puede obtener, amén de los derivados de la naturaleza de las
cosas sociales, como el rechazo de la tortura Lº VI, cap. XVII), o sus ejemplos de
“leyes civiles contrarias a la naturaleza de las cosas” (Lº XXVI, caps. III y IV). La
esclavitud le parece a nuestro barón que “no es buena por naturaleza”, pero el
desenvolvimiento de sus argumentos apunta más bien a su inutilidad en un
gobierno moderado (Lº XV, caps. I a XVIII).

86
literalmente “poderes” –potestades- al cuerpo eleccionario
de representantes y al cuerpo hereditario de nobles:

Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le corps

législatif y étant composé de deux parties, l’une enchaînera l’autre par sa faculté mutuelle
d’empêcher. Toutes les deux seront liées par la puissance exécutrice, qui le sera elle-
même par la législative.

Ces trois puissances devroient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le
mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d’aller, elles seront forcées
d’aller de concert 103 .

He aquí, pues, la constitución fundamental del gobierno del que

hablamos. Estando allí el cuerpo legislativo compuesto de dos
partes, cada una de ellas sujetará a la otra por su mutua facultad
de impedir, y ambas estarán frenadas por la potestad legislativa,
que lo estará a su turno por la legislativa. Estas tres potestades
deberían permanecer así en reposo o en inacción. Pero, como por el
movimiento necesario de las cosas están compelidas a moverse, se
verán forzadas a hacerlo de común acuerdo.

Obsérvese que la referencia es aquí al equilibrio de tres

“poderes” visibles (ejecutivo monárquico, cámara
eleccionaria y cáamara hereditaia), del cual queda
excluido el “poder” judicial, invisible y nulo, políticamente
hablando. La tríada está formada por dos “poderes”, uno
de los cuales, a su vez, subdividido

El órgano ejecutivo, controlado a su turno por el

legislativo, operaría como contrapoder de este último. A
esos efectos, distingue entre la “facultad de estatuir” y la
“facultad de impedir”:

J’appelle faculté de statuer, le droit d’ordonner par soi-même, ou de corriger ce qui a été
ordonné par un autre. J’appelle faculté d’empêcher, le droit de rendre nulle une résolution

103 ) De l’Esprit des Lois, L° XI, cap. VI.

87
prise par quelque autre ; ce qui étoit la puissance des tribuns de Rome. Et quoique celui
qui a la faculté d’empêcher puisse avoir aussi le droit d’approuver, pour lors cette
approbation n’est autre chose qu’une déclaration qu’il ne fait point d’usage de sa faculté
d’empêcher, et dérive de cette faculté. 104 .

Llamo facultad de estatuir el derecho de ordenar por sí mismo, o

de corregir lo que ha sido ordenado por otro, y llamo facultad de
impedir, el derecho de anular una resolución tomada por otro, lo
que constituía la potestad de los tribunos en Roma. Y aunque
aquél que tiene la facultad de impedir, tenga además el derecho de
aprobar, esta aprobación no resulta, en tal caso, otra cosa que una
declaración de que no usará su facultad de impedir, y deriva de
ella.

La función legislativa se reparte entre las dos cámaras,

que funcionan por separado y con independencia una de
la otra, prácticamente –según hemos visto- como
“poderes” diferenciados. La eleccionaria comparte la
facultad de estatuir con la hereditaria 105 , que a la vez
puede revisar o corregir a la primera (facultad
impeditiva). El monarca, cuya función esencial es la
ejecutiva, tiene inmixión en la función legislativa por
medio del veto absoluto. En la convención de Filadelfia, el
criterio “federalista” hamiltoniano procurará, también,
establecer un cerco de contrapoderes a la asamblea de
representantes. En este caso, será el triple cerrojo de la
prerrogativa presidencial, el Senado federal y la Corte
Suprema con la función contramayoritaria de control
constitucional. Este último contrapoder, a través de la
judicial review, postulado por Hamilton en “El

104) Ibidem n. anterior.

105) Salvo algunos casos, como por ejemplo la recaudación de tributos, donde la
hereditaria sólo ejerce la facultad impeditiva, esto es, meramente revisora.

88
Federalista” 106 , será finalmente remachado por el Chief
Justice Marshall en Marbury vs. Madison. Aquí el órgano
judicial incorpora una función política y se coloca como
tercer “poder”. El mismo orden clásico de las
constituciones decimonónicas, que se inauguraba con el
poder legislativo, seguía con el ejecutivo y culminaba con
el poder judicial (en el caso de incluirlo); mostraba a este
último fungiendo de garantizador de los derechos
proclamados en la parte dogmática frente a los dos
“poderes” descriptos en la parte orgánica. Pero ya no es,
como vimos, el tríptico de Montesquieu.

59.- ¿Por qué tres “poderes” y no cinco? ¿Cuáles son los

fundamentos de semejante proposición? Nos asalta la
tentación del símil orgánico: ningún organismo
viviente, suponiendo que pudiésemos comparar la
constitución política con un ser vivo, podría ser
106 ) Cap. LXXVIII. Recordemos el principio de la argumentación hamiltoniana:
“the complete independence of the courts of justice is peculiarly essential in a
limited Constitution. By a limited Constitution, I understand one which contains
certain specified exceptions to the legislative authority; such, for instance, as that
it shall pass no bills of attainder, no ex-post-facto laws, and the like. Limitations of
this kind can be preserved in practice no other way than through the medium of
courts of justice, whose duty it must be to declare all acts contrary to the manifest
tenor of the Constitution void. Without this, all the reservations of particular rights
or privileges would amount to nothing”. [La independencia de los tribunales de
justicia es particularmente esencial en una Constitución limitada. Por
Constitución limitada entiendo la que contiene ciertas prohibiciones expresas
aplicables a la autoridad legislativa, como, por ejemplo, la de no dictar decretos
que impongan penas e incapacidades sin juicio previo, leyes ex post facto y otras
semejantes. Las limitaciones de esta índole sólo pueden mantenerse en la
práctica a través de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el de declarar
nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución. Sin esto,
todas las reservas que se hagan con respecto a determinados derechos o
privilegios serán letra muerta] (trad. Gustavo R. Velasco) Aunque en este punto
se cita en nota al celebrated Montesquieu, con respecto a su afirmación de que la
potestad judicial resulta en cierto modo nula, lo cierto es la vía elegida devuelve
a la administración judicial una porción real de poder político, sacándola de la
invisibilidad en la que quería custodiarla nuestro barón y concentrándola contra
su criterio de dispersión y desmigajamiento.

89
reducido una única función determinante (por ejemplo,
la locomoción o la reproducción), sino que es preciso
asignarle más de una, y más de un órgano para
cumplirlas. Pero tampoco nos arroja este símil la
necesidad de que sean tres y sólo tres. Por otra parte,
Montesquieu está mucho más cercano a la metáfora
mecánica que a la orgánica para describir la sociedad
política. ¿Por qué, en ellas, tres funciones, potestades
o poderes, y no cinco o nueve? La inmensa dificultad
para responder a esta pregunta nos conduce situar en
el campo del dogma la teoría de los tres poderes 107 .

Considerada como dogma, la sugestión del ternario 108 se

nos aparece clara al examinarse la “división del poder”.
Tres “poderes” obrando como una suerte de tri-unidad en
busca de equilibrio, ya que muy pocos pensadores dejan
de reconocer que la noción de poder político es
sustancialmente una. John Locke había había señalado
tres poderes: legislative, executive and federative
powers109 . Kant irá más lejos: para él, la ciudad como

107
) Dejemos de lado lo confuso de la teoría en el propio Montesquieu, donde
aparece como un dualismo de dos “poderes” visibles, condenando al tercero
a la invisibilidad y a la nulidad, para que reaparezca el tríptico cortando por
el medio uno de los “poderes”.
108
) Sería imposible resumir en nota las repercusiones simbólicas del número 3,
el ternario o la tríada. “El número más perfecto de todos, como imagen sensible
de la divinidad”, decía Eusebio de Cesarea. Como vimos en otro pasaje del texto,
recurriendo a Simmel, es el número que pone en marcha la dinámica social. Y
es emblema de equilibrio, donde se funden los opuestos al surgir un tercero
(madre, padre e hijo), fundamento de toda expresión generativa y regenerativa en
la naturaleza. Mayores elementos en Luis María Bandieri, “La Mediación Tópica”,
El Derecho, Buenos Aires, 2007, p. 88 y sgs.
109 ) La lectura de Locke revela que, en realidad, son cuatro: legislativo,
ejecutivo, federativo (relaciones exteriores) y prerrogativo (poderes de excepción).
El poder federativo y el ejecutivo deben estar reunidos en la misma persona o

90
idea, de acuerdo con el deber ser y los principios del
derecho puro, encierra una voluntad universalmente
conjunta en una triple persona, que llama la trias
(trinidad) política, compuesta de un poder soberano en la
persona del legislador, un poder ejecutivo en la persona
del gobernante y un poder en la persona del juez
(potestas legislatoria, rectoria et judiciaria) 110 . Para Kant,
esto tres “poderes” debían funcionar con rígida
independencia y ejercidos por personas distintas en
órganos distintos. Así se consolidaba lo que dos siglos
después Nicola Matteucci 111 llamaría “dogma ambiguo y misterioso
(...) y no sólo eso: éste es un dogma peligroso porque no nos permite garantizar con
verdadera eficacia la libertad del ciudadano”.

No estaba lejos aquella afirmación kantiana sobre la

trias, y su vasta tipografía subsidiaria, de una teopolítica
de la división del poder. Recuérdese la afirmación de Carl
Schmitt: “todos los conceptos sobresalientes de la moderna teoría del Estado son

cuerpo “Though, as I said, the executive and federative power of every

community be really distinct in themselves, yet they are hardly to be separated,
and placed at the same time, in the hands of distinct per sons: for both of them
requiring the force of the society for their exercise, it is almost impracticable to
place the force of the common-wealth in distinct, and not subordinate hands; or
that the executive and federative power should be placed in persons, that might
act separately, whereby the force of the public would be under different
commands: which would be apt some time or other to cause disorder and ruin”
(cap. XII). Aunque, como dije, el ejecutivo y el federativo, en cualquier sociedad,
son realmente distintos en sí mismos, con todo resulta muy dificultoso
separarlos,y colocarlos, al mismo tiempo, en manos de personas diferentes,
porque requiriendo ambos la fuerza de la sociedad para ser ejercidos, es casi
imposible colocar una sociedad política en manos diferentes y no subordinadas a
otras. Si el poder ejecutivo y el federativo se remitieran a manos de quienes
obrasen por separado, las fuerzas del cuerpo politico se encontrarían bajo
diferentes mandos al mismo tiempo, lo que causaría desorden y ruina.

110 ) Immanuel Kant “Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho”, UNAM,

1978, p. 142
111
) Voz “Constitucionalismo” en “Diccionario de Política”, ed. Siglo XXI, México,
1981, tº 1 p. 390

91
conceptos teológicos secularizados” 112 . Léon Duguit se extendió en

esta derivación de la trinidad política desde la trinidad

teológica. Dios es uno y trino. La soberanía (el poder
político) es una y trina, formada por tres personas
distintas igualmente soberanas, igualmente “poderes”. El
padre engendra eternamente al Hijo, que se encarna
como hombre y entra así en relación directa con la
humanidad. El poder legislativo engenra al poder
ejecutivo, encargado de la relación directa con el pueblo.
El Espíritu Santo procede eternamente del Padre y del
Hijo, trayendo su soplo divino al mundo. Del poder
legislativo y del poder ejecutivo procede el poder judicial,
que se trae a los ciudadanos el soplo inspirador de
aquellos. Y así siguen las coincidencias desenvueltas por
el decano de Burdeos 113 .

60.- Montesquieu mismo quizás no desarrolló las bases

de la trinidad de poderes como un dogma, pero sentó las
bases para su proclamación y difusión posterior. No tuvo
una revelación fulminante camino a Damasco, pero así lo
ha venido interpretando el grueso de los tratadistas del
constitucionalismo clásico y se transmite rutinariamente
al estudiante de nuestra disciplina.

Como señala bien Jorge Tristán Bosch: “Montesquieu, que no fue

un revolucionario, que perteneció él mismo a la nobleza y que era miembro de la casta

112 ) Carl Schmitt, “Teología Política”, con introducción de Luis María Bandieri,
Ed. Struhart, Bs. As., 1998, p. 54.
113
) Léon Duguit, “Traité de Droit Constitutionnel”, tº II, p. 669/671) cit. en
Bosch, op. cit. p. 106/107.

92
judicial, no pensó en destruir la organización dela nación francesa del antiguo régimen,
sino transformarla siguiendo el mdoelo inglesa, sin eliminar ninguna de sus partes
constitutivas, más bien contando con cada una de ellas: corona, nobleza y pueblo o más
bien, buerguesía. Su doctrina de la separación de poderes se adapta perfectamente a la
realidad social inigualitaria, jerarquizada, dividida en clases, de la Francia de entonces; su
pluralismo político coincide perfectamente con su pluralismo social” 114 .

61.- Montesquieu estuvo en Inglaterra de 1729 a 1731.

Reinaba Jorge II, un Hannover. A partir de la Glorius
Revolution de 1688, se instauró en la isla británica lo que
en los libros se llama un parlamentarismo dualista,
donde, en teoría, el gobierno es responsable
simultáneamente ante la Corona y ante el Parlamento.
Sobre la base de esta teoría, los norteamericanos
inventarían años más tarde el régimen presidencial. La
función ejecutiva, volviendo al caso británico, se delega
en un primer ministro, responsable –a la vez- ante la
Corona y ante el Parlamento o, más propiamente
hablando, ante la House of Commons, que posee el arma
poderosa del impeachment. Lo importante aquí es la
capacidad del primer ministro para obtener la
cooperación de los Comunes en materia financiera y
legislativa. Este equilibrio se obtuvo, bajo los Hannover y,
en especial, a partir del fracaso, en 1716, del intento de
Jacobo III Estuardo de recuperar por las armas el trono
que consideraba, no sin razón, usurpado, a través de una
alianza entre el primer ministro gobernante y la

114 ) Jorge Tristán Bosch, op. cit., p. 127

93
oligarquía comercial y financiera que se había impuesto a
la vieja Inglaterra rural.

El primer ministro emblemático de esta alianza

inescindible ente la clase política (especialmente los
whigs), de origen terrateniente, la oligocracia especulativa
y la corona silente –que al exterior se mostraba como
equilibrio de tres “poderes”: la monarquía, los Comunes y
los Lores, tiene una figura emblemática en el primer
ministro Roberto Walpole (1676-1745). Veamos un
retrato que de él traza Hilaire Belloc:

“Su nombre es de suma importancia histórica, no porque poseyera un talento notable, ni

siquiera un carácter digno de estimación, menos aún por sus realizaciones, puesto que no
realizó nada, salvo la realización negativa de la inmovilidad. Ocupa una posición
importante en la historia inglesa porque era un símbolo exacto de la época, que parece
resumir en su persona. Era un caballero en un gobierno oligárquico de terratenientes:
típico, aficionado al deporte y con el temperamento promedio de su clase. Comprendía
con claridad una sola cosa: la importancia de la sucesión hannoveriana para esa clase.
Espiritualmente nulo, salvo en lo referente al patriotismo (que era en él razonablemente
fuerte, aunque no una pasión) poseía una sola habilidad, y muy rara: el arte d emanejar
una asamblea. Fue el primero en una larga línea de primeros ministros ingleses:
caballeros por nacimiento o por educación, que gobernaron por intermedio de la Cámara
de los Comunes en reemplazo de la monarquía, línea que no concluyó hasta después de
iniciada la Gran Guerra Europea” 115 .

Agreguemos que fue, también, un notable representante

de la honda corrupción que la alianza arriba referida
produjo en la clase dirigente británica. A ese respecto,

) Hilaire Belloc, “Historia de Inglaterra desde los orígenes hasta el siglo XX”,
115

CS ediciones, Bs. As., 2005.

94
cabe recordar sun intervención en el escándalo financiero
que se conoce como la “burbuja de los Mares del Sur” –
semejante, en su modalidad, a muchos affaires
contemporáneos. Se trataba de una compañía que, a
cambio de monopolios comerciales en los mares del Sur
se hacía cargo de la deuda consolidada nacional. La
promesa de un gran reparto de beneficios hizo que el
público adquiriese masivamente las acciones. Walpole,
valido de su información privilegiada, fue titular de un
grueso paquete, que vendió al tope de su cotización,
inmediatamente antes de la estrepitosa caída de los
títulos al estallar the South Sea Bubble (1720) 116 . Pese a
que la opinión pública lo fulminó como timador, pudo
hacer que otros pagasen por él con cárcel y ruina, y
posteriormente se recicló a la espectabilidad política.

62.- Otro de los personajes políticos británicos de ese

tiempo, opuesto a Walpole, fue Enrique, conde de
Bolingbroke (1672-1751). Perteneció a los tories y fue fiel
a los Estuardos, lo que le valió una condena a muerte del
primer Hannover, Jorge I, y el destierro a Francia, de
donde volvería años después, para dirigir desde el
Parlamento la oposición a Walpole. Bolingbroke quería un
rey fuerte, el “rey patriota”, como se titula una de sus

116 ) La cotización bajó de £ 1000 a £ 159 por acción. El dinero en giro en la

burbuja –para que se aprecien los alcances de este crash- era superior a todo el
circulante europeo de la época. Téngase en cuenta que los monopolios
concedidos en los “Mares del Sur” –esto es, nuestra Suramérica- lo eran en
territorios bajo el dominio de la corona española. Por cierto, luego del Tratado de
Utrecht, en 1713, había relaciones comerciales entre ambas monarquías, pero
ello no quita que el monopolio se concedía sobre el dominio de otro…

95
obras, capaz de contrapesar efectivamente el poder de los
Comunes y de la oligarquía financiera que allí se
enseñoreaba. “Este hombre fue el mayor genio político y el mejor orador que
Inglaterra produjo en el siglo XVIII” 117 . Bollingbroke, según Carl

Schmitt, es el primero que formula la interpenetración

entre la doctrina clásica de la constitución de gobierno
mixto (mixed gouvernment, que se transformará en el
gouvernement modéré de Montesquieu), y la división del
poder. Será la fuente directa de nuestro barón, que
acepta estas ideas y las “modifica a su manera discreta” 118 .
Prepondera allí la idea de un balance o equilibrio entre el
“rey patriota”, cabeza de un Ejecutivo fundado en la
confianza del pueblo, la House of Lords como presencia
del elemento aristocrático y la House of Commons como
presencia democrática.

Téngase en cuenta que estas ideas de Bolingbroke (no

bien advertidas por el constitucionalismo posterior, ya
que desparramadas en escritos polémicos y de ocasión,
pero no en obra sistemática) planteaban la distinción,
pendulación y balance de poderes y contrapoderes contra
la constitución británica real de su tiempo, donde la
mayor suma de poder residía de la alianza oligocrática,
ya señalada, entre los whigs y las altas finanzas.
Montesquieu mantuvo amistad con lord Stanhope, conde
Chesterfield, hombre del círculo de Walpole, por medio de
quien éste último logró introducir el régimen del gabinete,
117 ) Hilaire Belloc, op. cit. p. 472.
118 ) Carl Schmitt, “Teoría de la Constitución”, cit. p. 187/88 y 204/205

96
esto es, una mayor concentración de poder en el primer
ministro, a la cabeza de un conjunto ministerial unido,
reduciéndose el Parlamento a un instrumento de
ratificación y caja de resonancia de las políticas
gubernamentales.

63.- Hay una vieja discusión acerca de si Montesquieu,

en el Libro VI, cap. VI de su obra, varias veces citado en
este trabajo, aplicó simplemente un espejo a la
constitución material británica de su tiempo o si, en
cambio, se sirvió de la práctica inglesa para elaborar a su
sombra un modelo particular destinado a atemperar el
absolutismo francés. Madison decía que “the British Constitution

was to Montesquieu what Homer has been to the didactic writers on epic poetry” 119 . La

Constitución británica fue para Montesquieu lo que Homero para

los estudiosos de la poesía épica.

El mismo Montesquieu dice, aunque el párrafo ha sido

objeto de encontradas interpretaciones:

“Il y a aussi une nation dans le monde qui a pour objet direct de sa constitution la liberté
politique. Nous allons examiner les principes sur lesquels elle la fonde. S’ils sont bons, la
liberté y paroîtra comme dans un miroir.

Pour découvrir la liberté politique dans la constitution, il ne faut pas tant de peine. Si on
peut la voir où elle est, si on l’a trouvée, pourquoi la chercher ?120 ”.

Hay también una nación en el mundo que tiene por directa

finalidad de su constitución la libertad política. Vamos a examinar
los principios sobre los cuales ella se funda. Si son buenos, la
libertad se reflejará allí como en un espejo. Para descubrir la

119 ) James Madison, “El Federalista”, cit., nº XLVII.

120 ) De L’Esprit des Lois, L° XI, cap. V.

97
libertad política en la constitución no hace falta tanto trabajo. Si se
la ha hallado, si se la puede ver donde está, ¿por qué buscarla?

Otros autores, como Carré de Malberg, por ejemplo, se

esforzaron en demostrar que nuestro barón habría hecho
una adaptación particular y original de las instituciones
británicas 121 . Si examinamos la cuestión desde los datos
históricos y echando una mirada a la constitución real de
la Gran Bretaña en el primer cuarto del siglo XVIII,
veremos que Montesquieu, más que en la práctica
walpoliana, que vio de primera mano, parece fundarse en
la crítica bolingbrokiana, a la que también tuvo acceso
directo. El equilibrio y balance de “poderes”, según una
frase de Léon Faucher, parece haber sido en ese tiempo
más la novela que la historia de la constitución
británica 122 . Y Montesquieu –fiel, talvez, a su convicción
de la difícil transitividad de las leyes de un pueblo a otro-
parece haber recogido, “a su manera discreta”, más la
propuesta crítica que la receta práctica, más la versión
romanceada que la cruda realidad, a fin de aplicarla a
temperar la constitución francesa del antiguo régimen.

64.- De todos modos, por más reservas que puedan

efectuarse, para la posteridad constitucionalista quedó
121 )Cit. en Jorge Tristán Bosch, op. cit., p. 116.
122 ) Ibídem, 117. La frase completa dice: “l’équilibre des pouvoirs, cette théorie
qu’on croirait inventée tout exprès pour marquer les empiétements de plus sur le
terrain du plus faible a été le roman de la constitution [anglaise] au lieu d’en
exprimer l´histoire”. El equilibrio de los poderes, esta teoría que se supondría
inventada a propósito para justificar las usurpaciones del más fuerte en el
terreno del más débil, ha sido más bien la novela de la constitución en lugar de
expresar su historia.

98
desde allí en claro que la libertad debe buscarse
únicamente por la vía de la matriz iuspublicística
anglosajona, con sus dos pilares de derechos
fundamentales y división del poder. Incluso el propio
Montesquieu remacha esta conclusión cuando agrega:

“Si l’on veut lire l’admirable ouvrage de Tacite sur les moeurs des Germains, on verra que

c’est d’eux que les Anglois ont tiré l’idée de leur gouvernement politique. Ce beau système
a été trouvé dans les bois” 123 .

Si se decide leer la admirable obra de Tácito sobre las costumbres

de los Germanos, se verá que los ingleses extrajeron de ellos la idea
de su gobierno político. Este bello sistema fue encontrado en los
bosques.

Del fondo de los bosques germánicos –en una versión

europea del “buen salvaje” 124 - los anglosajones trajeron la
libertad para incrustarla definitivamente en las
constituciones. Es el sello de la matriz iuspublicística
germano-anglosajona –y , también, la marca del “olvido
intencional” de la fuente romana. Ya los partidarios de la
Glorious Revolution, en 1688, habían invocado a los
germanos como ancestros de la libertad. Benjamín
Franklin, en un artículo de 1773, fundamentaría la
ruptura con la metrópoli acudiendo al recuerdo de la

123
) De L’Esprit des Lois, L° XI, cap. VI.
124
) La “Germania” de Cayo Cornelio Tácito –en puridad, De origine et situ
germanorum, del origen y territorio de los germanos-, obra muy importante del
punto de vista histórico, describe a los germanos como “buenos salvajes” que
practican en los bosques las virtudes simples, contraponiéndolas así,
críticamente, desde un enfoque estoico, a las costumbres supuestamente
corruptas del tiempo del autor (55-117).

99
partida de los anglosajones de los bosques germánicos
para conquistar la Gran Bretaña. Jefferson, por su parte,
también recurriría al ancestro germano para justificar un
nuevo comienzo americano 125 .

Aunque el prudente Montesquieu tampoco creyó eterna

ni insuperable esta matriz germano-anglosajona:

Comme toutes les choses humaines ont une fin, l’État dont nous parlons perdra sa liberté,
il périra. Rome, Lacédémone et Carthage ont bien péri. Il périra lorsque la puissance
législative sera plus corrompue que l’exécutrice 126 .

Como todas las cosas humanas tienen un final, el Estado del que
hablamos perderá su libertad y perecerá. Roma, Esparta y Cartago
murieron. Aquel desaparecerá cuando la potestad legislativa sea
más corrupta que la ejecutiva.

65.- Sin embargo, el producto más preclaro de esta

matriz iuspublicística germano-anglosajona no habría de
darse en Europa, sino en la constitución norteamericana
de 1787. La Convención de Filadelfia, que la produjo, se
colocó revolucionariamente como poder constituyente,
por medio de una suplantación, ya que fue
originariamente convocada no para dictar una
constitución sino para revisar el pacto confederal de los
Artículos de Confederación y Perpetua Unión de 1777. Un
hábil y subterráneo cabildeo condujo a constituir la

125 ) Ver Élise Marienstras, “Les Mythes Fondateurs de la Nation Américaine”,

Maspero, Paris, 1977. p.56/60
126 ) De L’Esprit des Lois, L° XI, cap. VI.

100
república federativa 127 . El conflicto quedaría en sordina
hasta estallar en 1861 con la guerra civil entre
confederados y unionistas.

A pesar de que los autores de “El Federalista” -prospecto

culminante, a la vez, de la teoría política y del marketing
de un producto constitucional- se refieren debidamente al
celebrated Montesquieu, no lo siguieron dogmáticamente,
como resulta, en cambio, en la Asamblea Francesa de
1789, sino que lo adaptaron, contornearon y
tergiversaron conveniente y pragmáticamente. Ello es
más patente actualmentem, cuando se tiene acceso a los
documentos críticos “antifederalistas” 128 , generalmente
desconocidos por los expositores del constitucionalismo
clásico. Jorge Tristán Bosch, mucho tiempo atrás, con
agudeza señalaba: “la doctrina de la separación de los poderes, como tal, vale
decir, como doctrina, en cuanto expuesta por Montesquieu en su obra De l’Esprit des Lois
careció de verdadera influencia en la formación de la Constitución de los Estados
Unidos” 129 . Ello no implica que, pragmáticamente, no se
haya buscado un sistema particular de checks and

127 ) “El movimiento se hizo con gran habilidad. No tomó la forma de una
agitación, sino la de una conspiración, o si se quiere, la de un hábil cabildeo.
Jorge Washington habló con algunos amigos suyos en Mount Vernon, su
hermosa casa a orillas del Potomac, y esta conversación dio por resultado la
reunión de la Convención Comercial de Anápolis, en septiembre de 1786. La
Convención, un pretexto. Pidió al congreso que convocase una reunión
semejante. Ya estaba todo preparado, y el congreso votó la célebre resolución de
febrero de 1787, convocando delegaciones de los Estados para que, reunidas en
Filadelfia, revisaran los Artículos de la Confederación, y diesen un informe al
congreso. Nada se decía de adoptar una nueva constitución”. Carlos Pereya, “La
Constitución de los Estados Unidos como instrumentos de dominación
plutocrática” ed. América, Madrid, s/f, p. 60
128 ) Ver Alberto Benegas Lynch-Carlota Jackisch, “Límites al Poder – Los

Papepels Antifederalistas”, Ed. Lumiere, Bs. As., 2004

129 ) Jorge Tristán Bosch, op. cit. p. 133.

101
balances, frenos y contrapesos, eficaz para dicho ámbito
político y cultural. Entendían, a partir, entre otras, de las
referencias míticas al ancestro germano en estado
silvestre, inaugurar una experiencia inédita en la
historia.

66.- Ante todo, como ya hemos señalado, se buscaba

frenar las eventuales demasías de la función legislativa,
preeminente en los ordenamientos de los trece estados
originarios. Era la contraposición entre la democracia y el
liberalismo, cuyo contraste, incluso hasta hoy, la
proclamación oficial norteamericana insiste en presentar
como compatible, hasta el punto de exportar
“democracia”. República –o democracia- imperial, como
la llamó Raymond Aron, y anunciaba ya en los primeros
párrafos de “El Federalista”, el padre fundador
Alelexander Hamilton: “the fate of an empire in many respects the most
interesting in the world”. 130 El destino de un imperio que resulta, en
muchos aspectos, el más interesante del mundo

El principio y finalidad de la teoría democrática, esto es,

la identidad entre gobernantes y gobernados, el gobierno
del pueblo, permanecía y permanece como referencia
ideal. En los hechos, se aceptó, como un mal menor e
inevitable, la versión representativa de la democracia,
una interpretación “débil” pero eficaz, que James

130
) “El Federalista”, I

102
Madison llamó “república” 131 para diferenciarla
debidamente de la democracia “pura” en la interpretación
“fuerte” de filiación rousseauniana.

Veamos el texto madisoniano:

From this view of the subject it may be concluded that a pure democracy, by which I mean
a society consisting of a small number of citizens, who assemble and administer the
government in person, can admit of no cure for the mischiefs of faction. A common passion
or interest will, in almost every case, be felt by a majority of the whole; a communication
and concert result from the form of government itself; and there is nothing to check the
inducements to sacrifice the weaker party or an obnoxious individual. Hence it is that such
democracies have ever been spectacles of turbulence and contention; have ever been
found incompatible with personal security or the rights of property; and have in general
been as short in their lives as they have been violent in their deaths. Theoretic politicians,
who have patronized this species of government, have erroneously supposed that by
reducing mankind to a perfect equality in their political rights, they would, at the same time,
be perfectly equalized and assimilated in their possessions, their opinions, and their
passions.

A republic, by which I mean a government in which the scheme of representation takes

place, opens a different prospect, and promises the cure for which we are seeking. Let us
examine the points in which it varies from pure democracy, and we shall comprehend both
the nature of the cure and the efficacy which it must derive from the Union.

The two great points of difference between a democracy and a republic are: first, the
delegation of the government, in the latter, to a small number of citizens elected by the
rest; secondly, the greater number of citizens, and greater sphere of country, over which
the latter may be extended.

Este examen del problema permite concluir que una democracia

pura, por la que entiendo una sociedad integrada por un reducido
número de ciudadanos, que se reúnen y administran
personalmente el gobierno, no puede evitar los peligros del espíritu
sectario. En casi todos los casos, la mayoría sentirá un interés o
una pasión comunes; la misma forma de gobierno producirá una
comunicación y un acuerdo constantes; y nada podrá atajar las
circunstancias que incitan a sacrificar al partido más débil o a
algún sujeto odiado. Por eso estas democracias han dado siempre
el espectáculo de sus turbulencias y sus pugnas; por eso han sio
siempre incompatibles con la seguridad personal y los derechos de
propiedad, y por eso sobre todo, han sido tan breves sus vidas
como violentas sus muertes. Los políticos teóricos que han

131 ) En “El Federalista”, X.

103
patrocinado estas formas de gobierno, han supuesto erróneamente
que reduciendo los derechos políticos del género humano a una
absoluta igualdad, podrían igualar e identificar por completo sus
posesiones, pasiones y opiniones. Una república, o sea un gobierno
en que tiene efecto el sistema de la representación, ofrece distintas
perspectivas y permite el remedio que buscamos. Examinemos en
qué puntos se distingue de la democracia pura y entonces
comprenderemos tanto la índole del remedio cuanto la eficacia que
ha de derivar de la Unión. Las dos grandes diferencias entre una
democracia y una república son: primera, que en las segunda se
delega la facultad de gobierno en un pequeño número de
ciudadanos, elegidos por el resto; segunda, que la república puede
comprender un mayor número de ciudadanos y una mayor
extensión de territorio (trad. Gustavo R. Velasco).

Montesquieu había defendido también el principio

representativo por razones prácticas:

Comme, dans un État libre, tout homme qui est censé avoir une âme libre doit être
gouverné par lui-même, il faudroit que le peuple en corps eût la puissance législative. Mais
comme cela est impossible dans les grands États, et est sujet à beaucoup d’inconvénients
dans les petits, il faut que le peuple fasse par ses représentants tout ce qu’il ne peut faire
par lui-même.

L’on connoît beaucoup mieux les besoins de sa ville que ceux des autres villes ; et on juge
mieux de la capacité de ses voisins que de celle de ses autres compatriotes. Il ne faut
donc pas que les membres du corps législatif soient tirés en général du corps de la nation ;
mais il convient que, dans chaque lieu principal, les habitants se choisissent un
représentant.

Le grand avantage des représentants, c’est qu’ils sont capables de discuter les affaires. Le
peuple n’y est point du tout propre ; ce qui forme un des grands inconvénients de la
démocratie. 132

Como en un Estado libre, todo hombre, reputado como poseedor de

un alma libre, debe gobernar por símismo, sería preciso que el
pueblo, en cuerpo, tuviese la potestad legislativa. Pero como esto es
imposible en los grandes Estados, y está sometido a mil
inconvenientes en los pequeños, el pueblo deberá realizar por
medio de sus representantes lo que no puede desempeñar por sí
mismo. Se conocen mejor las necesidades de la propia ciudad que
las de las demás ciudades y se juzga mejor acerca de la capacidad
de sus vecinos que sobre la de sus otros compatriotas. No es

132 ) De l’Esprit des Lois, Lº XI, cap. VI.

104
necesario, pues, que los miembrpos del cuerpo legislativo sean
extraídos, en general, del cuerpo de la nación, sino que conviene
que, en cada lugar principal, los habitantes elijan un
representante. La gran ventaja de los representantes es que tiene
la capacidad para discutir las cuestiones. El pueblo, en cambio, no
es el más preparado para ello, lo que constituye uno de los grandes
inconvenientes de la democracia.

67.- Las circunstancias que rodearon la adopción por lo

founding fathers de un triple cerrojo institucional –
prerrogativa presidencial, Senado, judicial review por la
Corte Suprema- a las decisiones asamblearias, fueron
desarrolladas tiempo ha por el historiador mexicano
Carlos Pereyra 133 , quien, a su turno se sirvió de la obra
de Charles Austin Beard 134 , cita imprescindible para
colocarse, críticamente, fuera del círculo de sacralización
que rodea a los comentarios constitucionalistas sobre el
documento norteamericano de 1787. Citemos las
conclusiones de Beard, de acuerdo con las cuales los
founding fathers también podrían calificarse de forceful
fathers:

The movement for the Constitution of the United States was originated and carried
through principally by four groups of personalty interests which had been adversely
affected under the Articles of Confederation: money, public securities, manufactures,
and trade and shipping.

The first firm steps toward the formation of the Constitution were taken by a small
and active group of men immediately interested through their personal possessions
in the outcome of their labours.

133) Carlos Pereyra, op. cit. n. 97

134) Charles Austin Beard, “An Economic Interpretation of the Constitution of the
United States”, The Free Press, Mvc Millan, 1961. La primera edición es de 1913.
.

105
 No popular vote was taken directly or indirectly on the proposition to call the
Convention which drafted the Constitution.

A large propertyless mass was, under the prevailing suffrage qualifications,

excluded at the outset from participation (through representatives) in the work of
framing the Constitution.

The members of the Philadelphia Convention which drafted the Constitution were,
with a few exceptions, immediately, directly, and personally interested in, and
derived economic advantages from, the establishment of the new system.

The Constitution was essentially an economic document based upon the concept
that the fundamental private rights of property are anterior to government and
morally beyond the reach of popular majorities.

The major portion of the members of the Convention are on record as recognizing
the claim of property to a special and defensive position in the Constitution.

In the ratification, of the Constitution, about three-fourths of the adult males failed to
vote on the question, having abstained from the elections at which delegates to the
state conventions were chosen, either on account of their indifference or their
disfranchisement by property qualifications.

The Constitution was ratified by a vote of probably not more than one-sixth of the
adult males. It is questionable whether a majority of the voters participating in the
elections for the state conventions in New York, Massachusetts, New Hampshire,
Virginia, and South Carolina, actually approved the ratification of the Constitution.

The leaders who supported the Constitution in the ratifying conventions represented
the same economic groups as the members of the Philadelphia Convention; and in a
large number of instances they were also directly and personally interested in the
outcome of their efforts.

In the ratification, it became manifest that the line of cleavage for and against the
Constitution was between substantial personalty interests on the one hand and the
small farming and debtor interests on the other.

The Constitution was not created by “the whole people” as the jurists have said;
neither was it created by “the states” as Southern nullifiers long contended; but it
was the work of a consolidated group whose interests knew no state boundaries and
were truly national in their scope 135 .

135 ) La obra de Beard (1874-1948) ha sido largamente discutida, pero nunca

impugnada en lo sustancial, pese al largo tiempo transcurrido desde su
formulación.

106
El movimiento en pro de la Constitución de los Estados
Unidos fue organizado y llevado a cabo principalmente por
cuatro grupos de intereses mobiliarios particulares, los cuales
habían sido adversamente afectados bajo los Artículos de
Confederación: finanzas, títulos públicos, manufacturas y
comercio y navegación. El primer paso hacia la formación de
la Constitución fue tomado por un pequeño y activo grupo de
hombres, inmediatamente interesados en el éxito de sus
trabajos a causa de sus posesiones personales. No fue
consultado ni directa ni indirectamente el voto popular para
convocar la Convención que redactó la Constitución. Las
masas desposeídas, bajo el sistema de calificaciones del
sufragio, fueron excluidas desde el comienzo de toda
participación (por medio de representantes) en la tarea de
establecer la Constitución. Los miembros de la Convención de
Filadelfia que redactaron la Constitución estuvieron, con
pocas excepciones, inmediata, directa y personalmente
interesados y derivaron ventajas económicas del
establecimiento del nuevo sistema. La Constitución fue
esencialmente un documento económico, basado sobre el
concepto de que los derechos privados fundamentales de
propiedad son anteriores al gobierno y moralmente están
fuera del alcance de mayorías populares. La mayor parte de
los miembros de la Convención registran el reconocimiento
del reclamo de la propiedad como una formulación
especialmente defendida en la Constitución. Cerca de tres
cuartos de los hombres adultos no votaron la ratificación de la
Constitución habiéndose abstenido en las votaciones en las
cuales las convenciones estaduales fueron elegidas, o por
causa de su indiferencia o por razón de las calificaciones del
censo. La Constitución fue ratificada por el voto,
probablemente, de no más de un sexto de los hombres
adultos. Es discutible si la mayoría de los votantes que
participaron en las convenciones estaduales de Nueva York,
Massachusetts, Nueva Hampshire, Virginia y Carolina del Sur
realmente aprobaron la ratificación de la Constitución. Los
líderes que sostuvieron la Constitución en las convenciones
estaduales ratificadoras representaron los mismos grupos
económicos que los miembros de la Convención de Filadelfia;
y en gran número de casos estuvieron directa y personalmente
interesados en el éxito de sus esfuerzos. En la ratificiación, se
puso de manifiesto que la línea de separación a favor y en
contra de la Constitución corrió entre los grandes intereses
sustancialmente mobiliarios, por una parte y los pequeños
granjeros y deudores, por otra. La Constitución no fue
establecida por “todo el pueblo”, como han dicho los juristas;
ni fue creada “por los Estados”, como los sudistas partidarios
de la nulificación sostuvieron largo tiempo, sino que fue la

107
 obra de un grupo compacto cuyos intereses no reconocían
límites estaduales y que, en su extensión, resultaron
realmente nacionales.

68.- La versión representativa –“débil”- de la democracia

se enraiza así con la tradición política –romanceada- de
los pueblos germánicos y anglosajones, mientras que la
versión directamente participativa busca enlazarse con la
tradición política de los pueblos greco-romano-latinos.
Montesquieu habrá de ser convertido en el difusor
continental de la interpretación “débil” de la democracia,
y del modelo británico de la división del poder. La
interpretación “débil” consuena, según vimos, con las
llamadas “libertades de los modernos”, es decir, las que
pertenecen al ámbito de la vida privada y alcanzan su
culminación, actualmente, en la expansión de los human
rights. Las constituciones escritas, desde la
norteamericana de 1787 (adoptada en lo fundamental por
la nuestra de 1853), habrán de consagrar esta versión
débil de la democracia, como expresión del triunfo, en el
campo de las ideas del liberalismo y de la imposición del
modelo liberal burgués moderado 136 La interpretación
“fuerte” de la democracia, planteada por Rousseau, que
puede llegar a lo que Talmon 137 llamó “democracia

136) Giovanni Lobrano, “Modelo Romano y Constitucionalismo moderno”,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1990, p. 43/53
137 ) J.L. Talmon, “Les Origines de la Démocratie Totalitaire”, Calmann-Levy,
Paris, 1966. La crítica de Talmon apunta a la democracia de masas, de raíz
rousseauniana y desemboque totalitario. Curiosamente, la democracia, hoy,
como la monarquía en el Antiguo Régimen, es absoluta. No hay posibilidad de
reabrir la clásica discusión sobre la mejor forma de gobierno, porque ya la
tenemos: la democracia (teórica). No hay una democracia totalitaria, en general,
pero sí una versión totalizante de la democracia. Ello, paradójicamente, al
mismo tiempo que hemos perdido la noción política de pueblo.

108
totalitaria”, se relaciona, en cambio, con las “libertades
de los antiguos”, esto es, libertades positivas, que
responden a la pregunta ¿por quién soy gobernado? y
referidas, por ello, a la participación directa en la cosa
pública y en la toma de decisiones respecto de ella. Sus
manifestaciones en la modernidad se pueden advertir en
la Confederación Helvética y las Provincias Unidas 138 , con
formas de democracia directa por procedimientos
referendarios múltiples e iniciativas del pueblo
“soberano”. Su influencia en el constitucionalismo
decimonónico será muy tenue, prestándose atención a
fórmulas de democracia directa o semidirecta, dentro de
esquemas originariamente representativos, sólo a partir
de la segunda mitad del siglo pasado. La fundamentación
jurídica reposa, desde la interpretación “fuerte”, más que
en la constitución en el pacto (foedus), preexistente a
aquélla y que le sirve de zócalo.

69.- Los finales del siglo XVIII y principos del siglo XIX
podrían enfocarse, desde la perspectiva del jurista
orientado al derecho público político, como un debate en
torno las categorías que sustentan los esquemas
interpretativos de las dos matrices constitucionales
expuestos. Debate que se centra en las interpretaciones
sobre dos pensadores del siglo XVIII, Montesquieu y

138 ) Confederación que unía a ciudades, condados y ducados de los Países Bajos
(actuales Holanda, Bélgica y Luxemburgo), definitivamente independientes desde
la Paz de Westfalia de 1648.

109
Rousseau, y en dos de sus obras más famosas: El
Espíritu de las Leyes (1748) y El Contrato Social (1764).

Alrededor de estos autores y estas obras se plantean

también las directrices principales del debate
contemporáneo de índole iuspublicista, las que podemos
enunciar del siguiente modo: de una parte, la
contradicción latente entre la teoría de la representación
y la democracia, y de la otra, entre el ejercicio del poder y
la necesidad de imponerle límites.

La matriz romano-latina, que Rousseau en buena parte

recoge, como señalamos, defiende el ideal de democracia
republicana (de la república romana de los antiguos), con
un fuerte poder legislativo popular, participación
democrática del pueblo -sujeto de la soberanía popular-,
y la tutela y defensa de los derechos resultantes de la
libertas mediante el tribunado, o lo que en la modernidad
se ha dado en llamar como instrumentos de poder
negativo 139 .

Por su parte, la matriz constitucional germano-

anglosajona-montesquieuiana se sustenta en la trinidad
de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), como garantía

Acerca del poder negativo los romanistas italianos han desarrollado, como
139[7]

dijimos, una prolífera producción intelectual y doctrinal, destacándose en este

sentido los trabajos de los profesores Pierangelo Catalano, Giovanni Lobrano y
Sandro Schipani. Ver, sobre todo, de Pierangelo Catalano, “Un concetto
dimenticato –potere negativo”, Aggiornamenti Sociali, 9/X/1994

110
del ejercicio democrático del poder y límite a los abusos
del mismo, y en la afirmación de los derechos
fundamentales como previos a la institución del gobierno,
tutelados por los órgamos a los cuales se defiere el
control constitucional.

En puridad, la matriz germano anglosajona se expresa en

téminos de “constitucionalismo”, “Estado de derecho”,
“Estado Constitucional” y no “democracia”. Este último
término es revindicado, en cambio, por los sostenedores
de la matriz romano-latina, que buscan una mayor
intensidad participativa, aunque bajo la impostación
propiamente latina, no estatalista.

70.- Juan Jacobo Rousseau había fundado la posibilidad

de que el pueblo fuese su propio soberano en la “voluntad
general”. El hombre, a su juicio, poseía dos voluntades:
una, como individuo, apuntada a su interés particular,
otra, como ciudadano, enderezada al interés general.
Como ambas voluntades se expresan en un solo acto,
imaginó que la suma algebraica de las voluntades
particulares manifiesta la “voluntad general” 140 . Ahora
bien, si la “voluntad general” expresa la soberanía del
pueblo por el pueblo, es evidente, para Rousseau, que
esa soberanía no puede delegarse, ya que la voluntad
resulta intransferible. Si la soberanía se delega,

140
) Jean-Jacques Rousseau, “Du Contrat Social ou Principes de Droit Politique”,
Lº I, cap. VII; Lº II, cap. IIº; Lº III, cap. IV.

111
automáticamente se pierde y la voluntad general pasa,
irrevocablemente, del pueblo al representante. Por otra
parte, para Rousseau la “voluntad general” debe
expresarse respecto de las cuestiones públicas, conflictos
de la res publica, no sobre la elección de personas.
Cuando, por medio del referendo o del plebiscito, se
interroga al pueblo sobre cuestiones que atañen a todos,
se expresa por la mayoría la “voluntad general” soberana.
Para el ginebrino, en cambio, cuando se convoca al
pueblo para elegir entre listas de candidatos, no se
expresa “voluntad general” alguna sino, simplemente,
una “superstición estadística” mayoritaria acerca de
cuáles, entre los candidatos, resultarían los más aptos
para asumir como propia y expresar en adelante aquella
voluntad soberana.

Rousseau –para quien la democracia sólo convendría a

un pueblo de dioses- no resolvió este problema de la
abdicación del pueblo soberano en sus representantes,
pero tuvo el mérito de dejarlo bien planteado. Lo cierto es
que, por medio de lo que Kelsen llamó –recordemos- la
“ficción de la representación”, se produce el primer y
básico escamoteo del pueblo en el ejercicio de la
democracia efectiva.

71.- El problema actual de la democracia es que se le ha

perdido el pueblo y no acierta a recobrarlo. Desde luego,
la noción de “pueblo” dista de ser unívoca. Aquí se utiliza

112
el vocablo referido al cuerpo cívico. No estrictamente
como sinónimo de padrón electoral, elenco de todos
aquellos que, en una organización política determinada,
están habilitados como electores para votar por quienes
se postulen como candidatos a magistraturas públicas.
Más precisamente, lo consideraremos como el conjunto
de hombres 141 libres que se dan entre sí el trato de
ciudadanos y que pueden debatir y decidir también
libremente sobre los asuntos públicos. Es su más pura
acepción y, por otra parte, la más próxima a lo que se
entendía por populus en el mundo antiguo. Es, asimismo,
la que se ha perdido en nuestro tiempo y nadie sabe
dónde está.

La democracia no se caracteriza porque el pueblo así

definido sea gobernado (“gobierno del pueblo”), o porque
quienes gobiernan afirmen que lo hacen en beneficio del
pueblo (“gobierno para el pueblo”). Un grupúsculo
oligárquico o un tirano, ejerciendo el mando político,
proclamarían de seguro ambas afirmaciones. Lo que
identifica a la democracia es que el pueblo gobierne al
propio pueblo (“gobierno por el pueblo”). Es el kratos del
demos, la autocracia del pueblo. Carl Schmitt precisa:
identidad de gobernantes y gobernados 142 , de los que

141) “Hombres”, a entender como decía hace siglos ya Gayo en el Digesto (L XVI)::
“no se duda que en la palabra hombre se incluye tanto a la mujer como al
varón”.
142 ) Ver “Teología Política –Cuatro Ensayos sobre la Soberanía”, trad. de

Francisco Javier Conde, introducción de Luis María Bandieri, Editorial Struhart

& cía,, Bs. As. 1998, p. 70 y, del mismo autor, “Sobre el Parlamentarismo “, trad.

113
mandan y de los que obedecen. He ahí la inmensa
dificultad de la democracia y, a la vez, su profundo y
permanente atractivo.

72.- Recordemos algunos textos básicos del pensamiento

rousseauniano. Así, ante todo, la inalienabilidad de la
voluntad general soberana, según Rousseau. De allí, la
imposibilidad de la representación:

“Je dis donc que la souveraineté n'étant que l'exercice de la volonté générale ne peut
jamais s'aliéner, et que le souverain, qui n'est qu'un être collectif, ne peut être représenté
que par lui-même; le pouvoir peut bien se transmettre, mais non pas la volonté (...) si donc
le peuple promet simplement d’obéir, il se dissout par cet acte; à l’instant qu’il y un maître,
il n’ya plus de souverain, et dès lors le corps politique est détruit´” 143 .
Digo, pues, que no siendo la soberanía sino el ejercicio de la
voluntad general, no puede enajenarse, y que el soberano, que es
un ser colectivo, no puede representarse sino por sí mismo,
pudiendo el poder transmitirse, pero no la voluntad (...) si, pues, el
pueblo promete simplemente obedecer, se disuelve como tal en ese
acto, pierde su calidad de pueblo; en el instante en que acepta un
amo, no hay más soberano y el cuerpo político queda desde ese
momento destruído.

La observación rousseauniana tiene su miga y su

relevancia actual. Nos recuerda que, en su origen la
representación política (la “ficción representativa”) fue un
medio para impedir el pronunciamiento directo del
pueblo. No surge, según repiten algunos manuales, como
una adaptación de la democracia a las grandes
poblaciones y a los espacios vastos. La representación es

de Thies Nelson y Rosa Grueso, estudio preliminar de Manuel Aragón, Tecnos,

Madrid, 1999, p. 19.
143
) Du Contrat Social, Lº II, cap. I.

114
lo menos democrático de la democracia y aparece –como
el texto de Madison anteriormente citado enseña- a
manera de un obstáculo para aquélla. “La ‘democracia
representativa’ –señala un autor- puede aparecer hoy como un pleonasmo,

pero al inicio fue un oxímoron” 144 .

73. Según el ginebrino, sólo pueden designarse

mandatarios políticos, “comisarios”, personas que son
elegidas directamente por el pueblo, que le rinden cuenta
y que, en caso de que se alejen del mandato, puedan ser
revocados en cualquier momento del período de ejercicio
de su función pública:

“La souveraineté ne peut être représentée, par la même raison qu'elle ne peut être aliénée;
elle consiste essentiellement dans la volonté générale, et la volonté ne se représente
point: elle est la même, ou elle est autre; il n'y a point de milieu. Les députés du peuple ne
sont donc ni ne peuvent être ses représentants, ils ne sont que ses commissaires; ils ne
peuvent rien conclure définitivement. Toute loi que le peuple en personne n'a pas ratifiée
est nulle; ce n'est point une loi. Le peuple anglais pense être libre; il se trompe fort, il ne
l'est que durant l'élection des membres du parlement; sitôt qu'ils sont élus, il est esclave, il
n'est rien. Dans les courts moments de sa liberté, l'usage qu'il en fait mérite bien qu'il la

perde” 145 .

La soberanía no puede representarse por la misma razón que no

puede enajenarse; consiste esencialmente en la voluntad general, y
la voluntad no se representa; es la misma o es otra, y en esto no
hay punto medio. Los diputados del pueblo no son, pues, ni
pueden ser, sus representantes; no son sino sus comisarios, que

144
) Jacques Rancière, “La Haine de la Démocratie”, La Fabrique, Paris, 2005, p.
60/61. Oxímoron es la figura consistente en reunir en una expresión dos
palabras contradictorias; p. ej.: silencio elocuente.
145
) Du Contrat Social, Lº III, cap. XV. Obsérvese la dura crítica rousseauniana al
parlamentarismo británico

115
nada pueden concluir definitivamente. Toda ley que el pueblo en
persona no ha ratificado es nula, no es unaley. El pueblo inglés
piensa ser libre y se engaña mucho; no lo es más que durante la
elección de los miembros del Parlamento, una vez elegidos, es
esclavo, no es nada. En los cortos momentos de su libertad, el uso
que de ella hace bien merece que la pierda.

El veto del ejecutivo a la legislación resulta impensable

en Rousseau. Para nuestro autor, el mejor límite a la
supremacía del poder legislativo reside en su concepto
de ley, como mandato no sólo derivado regularmente del
poder legislativo, esto es, fruto de la voluntad general,
sino que atinente siempre al interés general, que
identifica con el bien común. No podrían contener
excepciones y, de perjudicar, perjudicarían a todos por
igual, hasta a los que las sancionasen. Generalidad y
aplicación universal y uniforme son los resguardos que
piensa Rousseau para las demasías del legislativo.

74.- Añade, como característica de la voluntad general

soberana su indivisibilidad ¿”División de poderes”? El
poder, que deriva de la soberanía, es uno, porque el
pueblo, que expresa la voluntad general, es uno.
Mientras Montesquieu ve detrás de la división de poderes
fuerzas sociales, cuerpos intermedios e interpuestos
entre el rey y la nación Rousseau concibe una voluntad
general resultante de la suma algebraica de voluntades
atomizadas e iguales. El poder reside indivisiblemente en
esa voluntad general :

116
“Par la même raison que la souveraineté est inaliénable, elle est indivisible. Car la volonté
est générale, ou elle ne l'est pas; elle est celle du corps du peuple ou seulement d'une
partie. Dans le premier cas cette volonté déclarée est un acte de souveraineté et fait loi.
Dans le second, ce n'est qu'une volonté particulière, ou un acte de magistrature, c'est un
décret tout au plus. Mais nos politiques ne pouvant diviser la souveraineté dans son
principe la divisent dans son objet, ils la divisent en force et en volonté, en puissance
législative et en puissance exécutive, en droits d'impôts, de justice, et de guerre, en
administration intérieure et en pouvoir de traiter avec l'étranger: tantôt ils confondent toutes
ces parties et tantôt ils les séparent; ils font du souverain un être fantastique et formé de
pièces rapportées; c'est comme s'ils composaient l'homme de plusieurs corps dont l'un
aurait des yeux, l'autre des bras, l'autre des pieds, et rien de plus. (…) Cette erreur vient
de ne s'être pas fait des notions exactes de l'autorité souveraine, et d'avoir pris pour des
parties de cette autorité ce qui n'en était que des émanations. (…) En suivant de même les
autres divisions on trouverait que toutes les fois qu'on croit voir la souveraineté partagée
on se trompe, que les droits qu'on prend pour des parties de cette souveraineté lui sont
tous subordonnés, et supposent toujours des volontés suprêmes dont ces droits ne
donnent que l'exécution” 146 .

Por la misma razón que la soberanía es inalienable, resulta

indivisible. Porque la voluntad es general o no lo es: es la de todo
un pueblo o solamente la de una parte. En el primer caso esta
voluntad declarada es un acto de soberanía y hace ley. En el
segundo, es tan sólo una voluntad particular, un acto de
magistratura o, a lo más, un decreto. Pero nuestros políticos, no
pudiendo dividir la soberanía en su principio, la dividen en fuerza y
voluntad, en potestad legislativa y en potestad ejecutiva, en
derechos de impuestos, de justicia y de guerra, en administración
interior y en poder tratar con el extranjero; tan pronto confunden
estas partes como las separan, haciendo del soberano un ser
fantástico formado de diversas piezas.reunidas. Es como si
compusieron un hombre a partir de muchos cuerpos, de uno de
los cuales tuviera los ojos, de otro los brazos y de otro los pies, y
nada más (...) Procede este error de carecer de nociones exactas
acerca de la autoridad soberana y de haber tomado por partes de
esta autoridad las que no son sino sus emanaciones (....) Siguiendo
el examen de las demás divisiones se hallará que siempre que se
cree encontrar la soberanía dividida, hay palpable error y que los
derechos que se toman como partes de esta soberanía le son todos
subordinados y suponen siempre voluntades supremas de las
cuales no reciben estos derechos sino la ejecución.

75. Ahora Rousseau va a tratar acerca del principio

orgánico de atribución de funciones. No de la división

146
) Du Contrat Social, Lº II, cap. II.

117
del poder, sino del ejercicio de la voluntad, de donde
deriva el poder legislativo, el poder por antonomasia, y de
la puesta en marcha de la fuerza aplicadora de esa
voluntad, de donde brota el poder ejecutivo. La voluntad
(la soberanía) reside en el pueblo y es indelegable, pero
éste no posee la ejecutoriedad o la fuerza para llevar
adelante algo, por lo que delega la ejecutoriedad de la
función. El Poder Legislativo expresa la voluntad general
y la fuerza está delegada en el ejecutivo. Este último es
el gobierno propiamente dicho: un cuerpo intermediario
entre la voluntad soberana y el conjunto de los
ciudadanos: esto es, entre el pueblo como voluntad
soberana y el pueblo como cuerpo regido. Rousseau
llama, pues, gobierno al legítimo ejercicio de la potestad
ejecutiva y príncipe o magistrado al hombre o al cuerpo
que se halla a su cabeza:

“Le corps politique a les mêmes mobiles; on y distingue de même la force et la volonté,
celle-ci sous le nom de puissance législative, l'autre sous le nom de puissance exécutive.
Rien ne s'y fait ou ne s'y doit faire sans leur concours.

Nous avons vu que la puissance législative appartient au peuple, et ne peut appartenir

qu'à lui. Il est aisé de voir au contraire, par les principes ci-devant établis, que la puissance
exécutive ne peut appartenir à la généralité comme législatrice ou souveraine; parce que
cette puissance ne consiste qu'en des actes particuliers qui ne sont point du ressort de la
loi, ni par conséquent de celui du souverain, dont tous les actes ne peuvent être que des
lois.

Il faut donc à la force publique un agent propre qui la réunisse et la mette en oeuvre selon
les directions de la volonté générale, qui serve à la communication de l'Etat et du
souverain, qui fasse en quelque sorte dans la personne publique ce que fait dans l'homme
l'union de l'âme et du corps. Voilà quelle est dans l'Etat la raison du gouvernement,
confondu mal à propos avec le souverain, dont il n'est que le ministre.

Qu'est-ce donc que le gouvernement? Un corps intermédiaire établi entre les sujets et le
souverain pour leur mutuelle correspondance, chargé de l'exécution des lois et du maintien

118
de la liberté, tant civile que politique.
Les membres de ce corps s'appellent magistrats ou rois, c'est-à-dire gouverneurs, et le
corps entier porte le nom de prince. (...) J'appelle donc gouvernement ou suprême
administration l'exercice légitime de la puissance exécutive, et prince ou magistrat l'homme
ou le corps chargé de cette administration.

C'est dans le gouvernement que se trouvent les forces intermédiaires, dont les rapports
composent celui du tout au tout ou du souverain à l'État. On peut représenter ce dernier
rapport par celui des extrêmes d'une proportion continue, dont la moyenne proportionnelle
est le gouvernement. Le gouvernement reçoit du souverain les ordres qu'il donne au
peuple, et pour que l'Etat soit dans un bon équilibre il faut, tout compensé, qu'il y ait égalité
entre le produit ou la puissance du gouvernement pris en lui-même et le produit ou la
puissance des citoyens, qui sont souverains d'un côté et sujets de l'autre.

De plus, on ne saurait altérer aucun des trois termes sans rompre à l'instant la proportion.
Si le souverain veut gouverner, ou si le magistrat veut donner des lois, ou si les sujets
refusent d'obéir, le désordre succède à la règle, la force et la volonté n'agissent plus de
concert, et l'Etat dissous tombe ainsi dans le despotisme ou dans l'anarchie. Enfin comme
il n'y a qu'une moyenne proportionnelle entre chaque rapport, il n'y a non plus qu'un bon
gouvernement possible dans un Etat. Mais comme mille événements peuvent changer les
rapports d'un peuple, non seulement différents gouvernements peuvent être bons à divers
peuples, mais au même peuple en différents temps” 147 .

El cuerpo político tiene los mismos móviles: se distinguen en él la

fuerza y la voluntad, ésta bajo el nombre de potestad legislativa,
aquélla bajo el de potestad ejecutiva. Nada se hace y nada debe
hacerse sin su concurso. Hemos visto que la potestad legislativa
corresponde y debe corresponder sólo al pueblo. Se comprende, por
los principios antes establecidos que, por el contrario, la potestad
ejecutiva no puede ser propia de la generalidad como legisladora o
soberana, porque esta potestad consiste en actos particulares que
no son propios de la ley, y por tanto del soberano, todos cuyos
actos son leyes. Es necesario, pues, a la fuerza pública, un agente
propio que la reúna y aplique según las direcciones de la voluntad
general; que comunique al Estado y al soberano; que haga, de
algún modo, en la persona social lo que hace en el hombre la unión
del alma con el cuerpo. He ahí cuál es, en el Estado, la razón del
gobierno, mal confundido con el soberano, del que es sólo un
ministro. ¿Qué es, pues, el gobierno? Un cuerpo intermediario
establecido entre los súbditos y el soberano, para su mutua
correspondencia, encargado de la ejecución de las leyes y del
mantenimiento de la libertad, tanto civil como política. Los
miembros de este cuerpo se llaman magistrados o reyes, es decir,
gobernantes y el cuerpo entero lleva el nombre de príncipe (...)
Llamo, pues, gobierno o suprema administración, al ejercicio
legítimo de la potestad ejecutiva y príncipe o magistrado, al hombre
o al cuerpo encargado de esta administración. En el gobierno es

147
) Du Contrat Social, Lº III, cap- IV..

119
donde se hallan las fuerzas intermediarias cuyas relaciones forman
las del todo al todo, o del soberano al Estado. Puede representarse
esta última relación por la de los extremos de una proporción
continua, cuya media proporcional es el gobierno. Éste recibe del
soberano los mandatos que da el pueblo, y para que el Estado esté
en perfecto equilibrio, es preciso que exista la igualdad entre el
resultado o potestad del gobierno tomado en sí mismo, y el
resultado o potestad de los ciudadanos, que son soberanos de un
lado y súbditos de otro. Además, no podrían alterarse estos tres
términos sin deshacer al instante la proporción. Si el soberano
quiere gobernar o el magistrado dar leyes, o los súbditos dejar de
obedecer, el desorden sucede a la regla, la fuerza y la voluntad no
obran de concierto y, disuelto el Estado, cae de este modo en el
despotismo o en la anarquía. En fin, así como no hay más que una
media proporcional en cada relación, no hay tampoco más que un
buen gobierno posible en un Estado. Pero como mil
acontecimientos pueden cambiar las circunstancias de un pueblo,
no solamente diferentes gobiernos pueden ser buenos en diversos
pueblos, sino que también en el mismo pueblo en diferentes
épocas”

76.- De la soberanía, esto es, del pueblo, depende la

elección de la forma de gobierno, que puede ser
democracia, aristocracia o monarquía. De la monarquía,
afirma que es el gobierno más enérgico, pero también
aquél en donde la voluntad particular priva con mayor
facilidad y la fuerza misma del gobierno se encauza en
perjuicio del Estado. Prefiere la forma intermedia de la
aristocracia, con tal que lo sea del mérito, manteniendo,
con firmeza, la idea de que el gobierno emana siempre de
la soberana voluntad general. Recordemos ahora, lo
principal del capítulo dedicado a la democracia:

“À prendre le terme dans la rigueur de l'acception, il n'a jamais existé de véritable

démocratie, et il n'en existera jamais. Il est contre l'ordre naturel que le grand nombre
gouverne et que le petit soit gouverné. On ne peut imaginer que le peuple reste

120
incessamment assemblé pour vaquer aux affaires publiques, et l'on voit aisément qu'il ne
saurait établir pour cela des commissions sans que la forme de l'administration change.

En effet, je crois pouvoir poser en principe que quand les fonctions du gouvernement sont
partagées entre plusieurs tribunaux, les moins nombreux acquièrent tôt ou tard la plus
grande autorité; ne fût-ce qu'à cause de la facilité d'expédier les affaires, qui les y amène
naturellement.
D'ailleurs que de choses difficiles à réunir ne suppose pas ce gouvernement?
Premièrement un État très petit où le peuple soit facile à rassembler et où chaque citoyen
puisse aisément connaître tous les autres; secondement une grande simplicité de moeurs
qui prévienne la multitude d'affaires et les discussions épineuses; ensuite beaucoup
d'égalité dans les rangs et dans les fortunes, sans quoi l'égalité ne saurait subsister
longtemps dans les droits et l'autorité; enfin peu ou point de luxe; car, ou le luxe est l'effet
des richesses, ou il les rend nécessaires; il corrompt à la fois le riche et le pauvre, l'un par
la possession, l'autre par la convoitise; il vend la patrie à la mollesse, à la vanité; il ôte à
l'Etat tous ses citoyens pour les asservir les uns aux autres, et tous à l'opinion.
Voilà pourquoi un auteur célèbre a donné la vertu pour principe à la République; car toutes
ces conditions ne sauraient subsister sans la vertu: mais faute d'avoir fait les distinctions
nécessaires, ce beau génie a manqué souvent de justesse, quelquefois de clarté, et n'a
pas vu que, l'autorité souveraine étant partout la même, le même principe doit avoir lieu
dans tout État bien constitué, plus ou moins, il est vrai, selon la forme du gouvernement.

Ajoutons qu'il n'y a pas de gouvernement si sujet aux guerres civiles et aux agitations
intestines que le démocratique ou populaire, parce qu'il n'y en a aucun qui tende si
fortement et si continuellement à changer de forme, ni qui demande plus de vigilance et de
courage pour être maintenu dans la sienne. C'est surtout dans cette constitution que le
citoyen doit s'armer de force et de constance, et dire chaque jour de sa vie au fond de son
coeur ce que disait un vertueux Palatin dans la Diète de Pologne: Malo periculosam
libertatem quam quietum servitium.S'il y avait un peuple de dieux, il se gouvernerait

démocratiquement. Un gouvernement si parfait ne convient pas à des hommes 148 ”.

148
) Du Contrat Social Lº III, cap. IV,. NB: el autor célebre es Montesquieu, a
quien Rousseau –que lo ha leído a fondo- aprovecha para criticar
tangencialmente; la frase latina significa: “prefiero una libertad peligrosa una

121
De tomar el término democracia en su acepción rigurosa, jamás ha
existido verdadera democracia, ni existirá nunca. Es contra el
orden natural que el mayor número gobierne y el menor sea
gobernado. No se puede imaginar que el pueblo esté
incesantemente reunido para atender a los asuntos públicos, y
fácilmente se comprende que no podrían establecerse comisiones
sin que la forma de administración cambiase. En efecto, creo poder
afirmar en principio que, cuando las funciones de gobierno se
dividen entre muchas magistraturas, los menos numerosos
adquieren tarde o temprano la mayor autoridad, por la facilidad
que naturalmente encuentran para despachar los asuntos
públicos. Además, ¿cuántas cosas difíciles de reunir supone este
gobierno? Primeramente, un Estado muy pequeño en que el pueblo
sea fácil de reunir y en el que cada ciudadano pueda conocer a
todos los demás; una gran sencillez de costumbres que prepare a
la multitud para resolver los asuntos espinosos; mucha igualdad
en las clases y en las fortunas, sin la cual no podría subsistir la de
los derechos y la autoridad; por último, poco o ningún lujo, porque
el lujo es efecto delas riquezas o las hace necesarias y corrompe ala
vez al rico y al pobre, a uno por la posesión y al otro por la codicia;
vende la patria la molicie, a la vanidad y quita al Estado todos sus
ciudadanos para hacerlos esclavos unos de otros y todos de la
opinión. Ved por qué un autor célebre ha dado a la virtud por
principio de la república; porque todas las demás condiciones no
podrían subsistir sin ella; pero no habiendo hecho las distinciones
necesarias este gran ingenio, ha sido a veces injusto, otras oscuro,
y no ha visto que siendo igual dogma la autoridad soberana, el
mismo principio debe realizarse en todo Estado, más o menos, en
verdad, según la forma de gobierno. Agreguemos que no hay
gobierno tan expuesto a las guerras civiles como el democrático,
porque no hay otro alguno que tienda más fuerte y continuamente
a cambiar de forma, ni que exija más vigilancia y valor para
mantenerse en la suya. En esta constitución, sobre todo, el
ciudadano debe armarse de fuerza y de constancia y decir cada día
de su vida, en el fondo de su corazón, lo que decía un virtuoso
palatino en la dieta de Polonia: malo periculosam libertatem quam
quietum servitium. Si hubiese un pueblo de dioses, se gobernaría
democráticamente. Un gobierno tan perfecto no convienen a los
hombres.

77. Hay una magistratura que puede situarse entre el

legislativo y el ejecutivo, entre la voluntad y la fuerza.
Preserva las leyes y protege al pueblo soberano del
servidumbre tranquila”. Tanto Tomás Jefferson como nuestro Mariano Moreno
se sirvieron de este lema.

122
gobierno y –a veces- al gobierno del pueblo regido, en un
ejercicio de equilibrio. No puede participar del poder
legislativo ni del ejecutivo (al no poder hacer nada, puede
hacerlo todo, fórmula exacta del poder negativo). No debe
ser permanente, para evitar los abusos:

“Quand on ne peut établir une exacte proportion entre les parties constitutives de l'Etat, ou
que des causes indestructibles en altèrent sans cesse les rapports, alors on institue une
magistrature particulière qui ne fait point corps avec les autres, qui replace chaque terme
dans son vrai rapport, et qui fait une liaison ou un moyen terme soit entre le prince et le
peuple, soit entre le prince et le souverain, soit à la fois des deux côtés s'il est nécessaire.

Ce corps, que j'appellerai tribunat, est le conservateur des lois et du pouvoir législatif. Il
sert quelquefois à protéger le souverain contre le gouvernement, comme faisaient à Rome
les tribuns du peuple, quelquefois à soutenir le gouvernement contre le peuple, comme fait
maintenant à Venise le conseil des Dix, et quelquefois à maintenir l'équilibre de part et
d'autre, comme faisaient les éphores à Sparte.

Le tribunat n'est point une partie constitutive de la cité, et ne doit avoir aucune portion de la
puissance législative ni de l'exécutive, mais c'est en cela même que la sienne est plus
grande: car ne pouvant rien faire il peut tout empêcher. Il est plus sacré et plus révéré
comme défenseur des lois que le prince qui les exécute et que le souverain qui les donne.
(...)
Le tribunat sagement tempéré est le plus ferme appui d'une bonne constitution; mais pour
peu de force qu'il ait de trop il renverse tout. A l'égard de la faiblesse, elle n'est pas dans
sa nature, et pourvu qu'il soit quelque chose, il n'est jamais moins qu'il ne faut.

Il dégénère en tyrannie quand il usurpe la puissance exécutive dont il n'est que le

modérateur, et qu'il veut dispenser les lois qu'il ne doit que protéger. (…)”.

Le tribunat s'affaiblit comme le gouvernement par la multiplication de ses membres (...)

Le meilleur moyen de prévenir les usurpations d'un si redoutable corps, moyen dont nul
gouvernement ne s'est avisé jusqu'ici, serait de ne pas rendre ce corps permanent, mais
de régler des intervalles durant lesquels il resterait supprimé. Ces intervalles, qui ne
doivent pas être assez grands pour laisser aux abus le temps de s'affermir, peuvent être
fixés par la loi, de manière qu'il soit aisé de les abréger au besoin par des commissions
extraordinaires.

Ce moyen me paraît sans inconvénient, parce que, comme je l'ai dit, le tribunat ne faisant
point partie de la constitution peut être ôté sans qu'elle en souffre; et il me paraît efficace,
parce qu'un magistrat nouvellement rétabli ne part point du pouvoir qu'avait son
prédécesseur, mais de celui que la loi lui donne 149 .

149 ) Du Contrat Social Libro IV cap. V.

123
Cuando no se puede establecer proporción entre las partes
constitutivas del Estado, o causas indestructibles alteran sin cesar
sus relaciones, se instituye una magistratura particular que no
forma cuerpo con las demás, que restablece cada término a su
verdadero lugar formando una ligazón o término medio, sea entre
el prícipe y el pueblo, sea entre príncipe y el soberano, o entre
ambos. Este cuerpo, que yo llamaría tribunado, es el conservador
de las leyes y del poder legislativo. Sirve algunas veces para
proteger al soberano contra el gobierno, como hacían en Roma los
tribunos de la plebe; otras para sostener el gobierno frente al
pueblo, como en Venecia el Consejo de los Diez; y otras para
mantener el equilibrio entre ambos, como los éforos en Esparta. El
tribunado no es parte constitutiva de la ciudad y no debe
participar ni dela potestad legislativa ni de la ejecutiva; pero, por
esto mismo, la suya es más grande, porque no pudiendo hacer
nada puede impedirlo todo; esmás sagrado, como defensor de las
leyes, que el príncipe que las ejecuta y que el soberanos que las
dicta (...). El tribunado, templado prudentemente, es el más firme
apoyo de una buena constitución. Degenera en tiranía cuando
usurpa la potestad ejecutiva, de la que es sólo moderador, y quiere
disponer de las leyes que sólo debe proteger (...) El tribunado se
debilita, como el gobierno, por la multiplicación de sus miembros
(...) El mejor medio para prevenir las usurpaciones de este cuerpo,
emdio que hasta aquí no han tenido en cuenta los gobiernos, es no
hacer este cuerpo permanente, sino determinar los intervalos en
que debe ser suprimido. Estos intervalos, que no deben ser lo
bastante grandes para dejar a los abusos tiempo de afirmarse,
peuden fijarse por la ley, de manera que sea fácil abreviarlos en
caso de necesidad por comisiones especiales. Creo que este medio
carece de inconvenientes porque, como ya he dicho, no formando
parte el tribunado de la constitución, puede suprimirse sin que ella
padezca, y me parece eficaz porque un magistrado nuevamente
designado no parte del poder de su antecesor, sino del que quiera
darle la ley”.

78. El gran problema con el que nos topamos

actualmente los juristas es que “en ningún Estado democrático se da
un sistema real de división de poderes al estilo del descripto abstractamente en la

124
Constitución” 150 . Este foso insalvable entre proclamación y

realidad exige a los especialistas en derecho

constitucional o desconocer esta situación práctica y
basar su enseñanza en el dogma incumplido sin tener en
cuenta la verdad efectiva, o asumirla bajo el signo del
lamento por la violación constante de lo que debería ser y
no se cumple. Entonces, como resume Giovanni
Lobrano, nos encontramos ante la conclusión catastrófica
de un silogismo jurídico cuya premisa mayor es “no hay
constitución sin la división o separación y el equilibrio de
los tres poderes”, cuya menor es “la división o separación
y el equilibrio de los tres poderes –sustancialmente- no
existen”, de donde resulta (y he ahí lo catastrófico) que
“no hay sustancialmente constitución” 151 .

Otros, ante tan continuas tergiversaciones del dogma,

realizadas aquí y en el resto del mundo, para mayor
escarnio por vías constitucionales, lo consideran a esta
altura una ficción. Hace unos cuantos años, Alfonso
Guerra, cuando acompañaba a Felipe González en el
gobierno español, lo puso negro sobre blanco:
“Montesquieu ha muerto”. Tanto en el presidencialismo
como en el parlamentarismo, el ejecutivo suele gobernar
no según la norma sino por medio de la continua
creación de normas (delegación legislativa, decretos de
necesidad y urgencia, veto total o parcial, etc.) y el

150 ) Leopoldo Schiffrin, E.D. 1/VI/07

151 ) Giovanni Lobrano, op. cit. n. 28

125
legislativo, abandonada desde hace mucho tiempo su
función de control, tiende a transformarse en oficina de
certificación de la actividad ejecutiva. El ejecutivo y el
legislativo, por otra parte, resultan autorreferenciales,
esto es, apuntan a representarse sólo a sí mismos. Se
da, pues, en paralelo con la crisis de la división de
poderes, el descascaramiento de lo que Kelsen llamó la
“ficción de la representación”, y el pulular simultáneo de
los “poderes indirectos”, nutridos por la actividad del
propio Estado. El recurrente asunto de la corrupción
política se encuentra indisolublemente emparentado con
este proceso. Entonces, parece que el dogma, que todos
advierten agotado, sobrevive, literalmente a título de
superstición, porque no hay otro que lo substituya.

79. Los romanistas que han rescatado el modelo

iuspublicístico romano-latino –Giovanni Lobrano,
Pierangelo Catalano, entre otros- sostienen que hay una
alternativa, y es el tribunado, sobre el que Rousseau se
extendiera del modo arriba citado.

Se trata, como se ve, de una magistratura que está fuera

tanto del “poder” legislativo” como del “poder ejecutivo” y
que ejerce una potestad negativa: como no es nada puede
hacerlo todo. Ese poder negativo se debe utilizar,
preferentemente, para defender al pueblo del gobierno.
Apenas se describen estos rasgos característicos surge
una réplica. Este “poder negativo” no sería otra cosa que

126
el que ejercen los difusamente los tribunales de justicia
o, en otros casos, un órgano concentrado, de jurisdicción
constitucional cuando, como “legisladores negativos”,
fulminan una ley o un acto como inconstitucional.

La contrarréplica podría ser la siguiente: es precisamente

con este supremo control de constitucionalidad deferido a
jurisdicciones difusas o concentradas, a partir de la
vuelta de tuerca hamiltoniana sobre el esquema original
de Montesquieu, que se han puesto los últimos clavos al
féretro donde descansa el dogma de la división de
poderes ¿Por qué? Porque el órgano al cual se ha
encargado la función de oráculo de la constitución y al
cual se le ha dado la suprema palabra en materia
constitucional (hoy estas supremacías resultan incluso
recortadas por jurisdicciones superiores, continentales o
internacionales) forma parte del mismo Estado y hasta se
lo suele definir como un “poder” dentro de éste. El
nombramiento, promoción, monitoreo de ejercicio y
destitución de sus miembros está a cargo de los
“poderes” ejecutivo y legislativo. La propia sentencia de
un tribunal requiere, para hacerse efectiva, que el poder
ejecutivo ponga para cumplirla la fuerza pública. El
cumplimiento de una sentencia del poder judicial sólo
queda garantizado por el poder ejecutivo. Por supuesto,
los jueces no encarcelan ni, donde hay pena de
muerte, ponen en funcionamiento el aparato letal. Este
relajamiento del condenado al brazo secular, ejecutivo,

127
refuerza la impresión de «independencia judicial», como
si sus sentencias flotasen en un topos uranos
intemporal, sin perder por ello su fuerza mágica de
obligar. Emanadas del seno de la ley pasan a flotar en
el empíreo de la justicia, y parecen así cumplirse ex
opere operato, en virtud de su poder intrínseco. Es una
pura ilusión. Su fuerza de obligar procede de fuera de
ellas mismas, a saber, del poder ejecutivo. Por ello, y
salvo dotar al poder judicial de instrumentos ejecutivos
propios (lo que implicaría, de hecho, crear un Estado
dentro de otro Estado) tendríamos que concluir que las
sentencias emanadas del poder judicial sólo existen
realmente cuando son llevadas a efecto por el poder
ejecutivo, por lo que habrá que afirmar que no son
existencialmente independientes de él. Resulta
evidente, por lo tanto, que la ejecución de una
sentencia que ponga en peligro la existencia misma del
poder ejecutivo y, con ello, en el límite, la existencia
misma del Estado, tendrá que ser estorbada por este
poder; y las sentencias que no pueden ser cumplidas
resultan puras ficciones jurídicas.

Se propone entonces, desde el constitucionalismo, la

doctrina de que una agencia, actuando con las forma
procesales de la administración de justicia debe tener la
última palabra en asuntos de constitucionalidad,
soslayándose que esta agencia debe ser, en el análisis
final, parte del mismo gobierno. Mientras la aparente

128
independencia del aparato judicial ha jugado un papel
decisivo en convertir sus acciones en oráculo
constitucional, también es cierto que la judicatura es
una parcela del aparato gubernamental y es nombrada
por las ramas ejecutiva y legislativa. Esto significa que el
Estado se ha convertido en juez de su propia causa,
violando en consecuencia un principio jurídico básico en
la búsqueda de decisiones justas.

El control constitucional por la agencia judicial o el

tribunal al efecto, ha logrado hasta ahora el propósito de
que se reduzca a un mínimo tolerable la objeción que el
gobierno es juez de su propia causa. Habiendo logrado lo
anterior, sólo se puede esperar que esta objeción, aunque
teóricamente válida, pierda en la práctica suficiente
fuerza, al no existir otra alternativa. En definitiva, se ha
operado un milagro. Parafraseando en otro contexto a
Carl Schmitt, podríamos decir que el control
constitucional sobre el gobierno, a cargo de una agencia
propiamente gubernamental, tiene para el derecho
constitucional la misma significación que el milagro para
la teología.

Es cierto que este milagro ha jugado algunas pocas veces

en contra del gobierno. Pero son la excepción y, luego, la
misma agencia controladora se ha encargado de volver
las cosas a su cauce normal. Invito a examinar desde
esta óptica las decisiones de nuestra Corte Suprema
sobre la emergencia, desde los casos “Ercolano” (1922),

129
“Avico” (1934), “Peralta” (1990), “Smith” (2002),
“Provincia de San Luis” (2003), “Cabrera” (2004),
“Bustos” (2004) y “Massa” (2006) 152 . Lo cierto es que la
labor de la agencia judicial en materia de control
constitucional no ha sido, preponderantemente, un
medio de detener o balancear el grado de poder que ha
ido acumulando entre nosotros el Ejecutivo, sino, al
contrario, ha funcionado como suprema instancia
legitimatoria de la acumulación de poder de esa rama del
gobierno. La principal función histórica de la revisión

152
) Podría afirmarse que los gobiernos argentinos, durante el siglo XIX,
acudieron sistemáticamente a la noción de “facultades extraordinarias” como
programa de Estado que les diera sustentabilidad y, durante el siglo XX (y lo
que va del presente) a la noción de “emergencia”, con la misma finalidad,
estableciendo, en ambos casos, una suerte de “excepcionalidad permanente”. La
doctrina de la “emergencia”, en sede judicial, arranca con el caso “Ercolano
c/Lanteri de Renshaw”, de 1922, donde se declaró la constiticionalidad de dos
leyes por las que se congelaban los precios de los alquileres destinados a
vivienda y se suspendían los desalojos, que fueron atacadas por afectar el
derecho de propiedad. En 1934, por el fallo “Avico c/De la Pesa”, la Corte
convalidó una ley que recortaba los intereses pactados en los préstamos con
garantía hipotecaria, limitándose el derecho de propiedad, otra vez, en nombre
del bienestar general. En 1990, en el fallo “Peralta c/Estado Nacional” la Corte
convalidó un decreto, dictado durante el receso del Congreso, por el cual se
privaba a los ahorristas de los plazos fijos que tenían depositados, canjeándolos
por bonos de la deuda pública a largo plazo (al momento de ser entregados,
estos bonos cotizaban a la mitad de su valor nominal). Se invocaron, para
justificar la emergencia, “los poderes del Estado para proveer todo lo conducente
a la prosperidad del país y al bienestar de los habitantes”. En “Smith”, del 1º de
febrero de 2002, y en “Provincia de San Luis”, de 2003, la Corte fulminó como
inconstitucionales los decretos que habían impuesto restriccionaes a los
depósitos bancarios de cualquier tipo (“corralito”) y su posterior “pesificación”
(expresión en pesos de los depósitos en dólares, a un valor muy inferior al de
plaza), invocándose en ambos casos que los mecanismos para superar la
emergencia habían superado toda razonabilidad. Se iniciaron entonces “juicios
políticos”, conforme los arts, 53, 59 y 60 de la Constitución Nacional, primero
contra la Corte en bloque y luego contra cada uno de los ministros. Fueron
destituidos dos de ellos por esa vía y renunciaron los demás. Con una nueva
composición se dictaron los fallos “Cabrera” y “Bustos” donde se convalidó la
pesificación, volviéndose en sustancia a la doctrina establecida en el precedente
“Peralta”. Como el fallo “Bustos”, en rebeldía inédita, no fue acatado por los
tribunales inferiores, que continuaron aplicando la doctrina anterior, se dictó el
fallo “Massa” (2006) en el que se aplicó a la relación peso/dólar, con ciertos
retoques en los intereses, un valor aproximado al de su cotización de ese
momento en plaza, pero manteniendo la mayoría la constitucionalidad del
bloque de decretos de la emergencia, esto es, ratificándose otra vez “Peralta”.

130
judicial a la luz de la Constitución es la de asegurar ante
el cuerpo político que la acumulación de poder resulta
legítima. Una rama gubernamental ha sacramentado las
acciones de otra. Esta afirmación no alcanza sólo para
nuestro país, sino también a los demás donde rige, por
uno u otro método, la revisión constitucional por una
rama gubernativa, incluidos los EE.UU 153 .

80.- Por cierto, la puntada decisiva en el tejido del control

constitucional la dio Hans Kelsen, con la propuesta del
Tribunal Constitucional, que se plasmó en la
Constitución austríaca de 1920 154 . El jurista de Praga
consideraba su creación como el eje del mecanismo
constitucional y medio de poner en acto lo esencial de la
democracia, esto es, la transacción constante entre los
partidos representados en el Parlamento 155 . Por medio de
este supertribunal, las minorías podrían protegerse de los
excesos de las mayorías y se pondría coto, también, a las
demasías de las burocracias estatales, por su tendencia
a modalidades autocrática en el proceso de aplicación de

153 )“La función primaria y más necesaria de la Corte [Suprema] ha sido la de

validación no la de invalidación. Lo que un gobierno de poderes limitados
necesita al prinicipio y para siempre es un medio para satisfacer a la gente en
que ha dado todos los pasos humanamente posibles para mantenerse dentro de
sus límites. Esta es la condición de su legitimidad, y su legitimidad es, en el
largo plazo, la condición de su vida. Y la Corte, a lo largo de su historia ha
actuado como la legitimadora del gobierno”. Charles L. Black jr , The People and
the Court. NY, MacMillan, 1960, p. 35
154 ) Kelsen lo integró como juez vitalicio y relator permanente. Fue reformado en

1929, pasando a ser sus integrantes designados por el Ejecutivo y haciéndose

cesar la designación por vida. Al poco tiempo, Kelsen renunció a su cargo.
155 ) Consecuencia, a su turno, del meollo democrático, según Kelsen, que es el

relativismo. Todas las opiniones y doctrinas son iguales para la democracia y,

por lo tanto, el ejercicio político democrático por excelencia es la transacción
(ver. op. cit. n. 14 , p. 156)

131
la ley. Democracia y control constitucional por un
tribunal concentrado formaban, a juicio de Kelsen, un
matrimonio indisoluble.

Kelsen lo describió como un “legislador negativo”, que

realiza el acto contrario al de la producción jurídica,
propia de la rama legislativa. Insistió en que no cumplía
una función política, sino judicial, como cualquier otro
tribunal, aunque en este caso para anular una norma
general. Kelsen insistió en este aspecto, aunque no
dejaba de reconocer que las facultades de su
supertribunal excedían la función propiamente
jurisdiccional 156 , ya que resultaba el último garante de la
paz interna, función neta de la política. Sostenía que,
siendo sus miembros elegidos por el Parlamento (y, por
tanto, agregamos, producto de la transacción entre
partidos) tendrían mayor independencia que si los
designase el Ejecutivo (curiosamente, fue lo que luego
sucedió)

Más tarde, como sabemos, los tribunales

constitucionales, por vía de las sentencias llamadas por
la doctrina italiana “manipulativas”, han llegado a
expulsar del ordenamiento una norma o parte de ella por
“infecta” de inconstitucionalidad (los constitucionalistas
son muy afectos a estas comparaciones extraídas del
156
) Este desbalanceo no preocupaba a Kelsen desde el punto de vista de la
doctrina de la división del poder, ya que para él tal doctrina no resultaba
compatible con la democracia y el dogma de la soberanía popular. Consideraba
la doctrina de Montesquieu como “piedra angular en la ideología de la
monarquía constitucional” (op. cit. n. 14 , p. 113)

132
campo de la patología médica). Llenan el vacío
consiguiente con normas creadas de modo pretoriano,
por vía aditiva, integradora, sustitutiva y, a veces, para
cubrir la inacción del legislativo. Arriban, así, a cumplir
la función de legisladores positivos que, de todos modos,
estaba ínsita en los alcances funcionales que les
asignaba Kelsen, ya que les bastaba con descartar, como
legisladores negativos, los alcances “infectos” de una
norma, para que se concluyera positivamente, por
descarte, con la interpretación normativa deseada por el
tribunal.

Entre 1929 y 1931, Carl Schmitt produjo tres trabajos 157 ,

el último de ellos llamado Der Hüter der Verfassung, “El
Guardían de la Constitución”, donde el jurista renano
sometió a crítica la posicición kelseniana, especialmente
en su aspecto de apoliticidad del tribunal constitucional.
El oráculo de la constitución sólo puede pronunciar
decisiones políticos en conflictos políticos, y que lo haga
con el ritual de los procedimientos judiciales no
neutraliza y despolitiza su pronunciamiento, como
suponía el jurista de Praga. Montesquieu había buscado,
poniendo las bases del dogma de la división de poderes,
un remedio político a un problema político, el
despotismo. Ahora, ciertos valores políticos que se
consideran evidentes y atemporales –los del Estado

) Reunidos los tres en “La Defensa de la Constitución”, ed. Tecnos, Madrid,

157

1998

133
liberal de Derecho- van a ser custodiados por un
alambrado de púas exclusivamente jurídico.

Para Schmitt, Los tribunales de justicia pueden controlar

las leyes ordinarias comparándola con la ley
constitucional, pero no pueden defender ni proteger la
Constitución. El jurista renano distingue entre control
(función judicial) y protección (función política). Esta
distinción surge de otra, previa y fundamental, entre
constitución en sentido positivo, como decisión de un
pueblo, a través del poder constituyente, sobre el modo y
forma de su existencia como unidad política, y ley
constitucional, que es su formulación normativa, y
presupone aquélla como su fundamento de validez.

Schmitt señala que los tribunales constitucionales

desvirtúan y tergiversan la función judicativa. Si lo propio
de la naturaleza de la función judicial es que pueda ser
derivada, ante un caso, de la norma que le sirve de
fundamento, cuando expulsamos el contenido de la
norma, se vuelve imposible la subsunción fáctica y
desaparece la base del decisorio. En otras palabras, para
usar una expresión familiar entre nosotros, la función
judicial consiste en juzgar según las leyes y no en juzgar
las leyes. Puede que, en excepcionales ocasiones, la

134
función judicial debe ir más allá y penetrar en un campoo
creativo de la norma. Pero –dice este maestro de la
excepcionalidad política- la excepción no puede
convertirse en regla, porque se destruirían los
fundamentos de la certeza jurídica. Por otra parte,
Schmitt critica lo que advierte como avance sobre la
doctrina de la judicial review, que estaba en el centro del
debate jurídico alemán de entonces. Un juez, ante una
contradicción entre una ley ordinaria y una ley
constitucional puede, por el principio de supremacía
constitucional bien definido en nuestro art. 31, dejar de
lado la ley ordinaria, en la función judicial de control ya
explicada. Pero no puede expulsarla del ordenamiento
jurídico, en una abrogación que sólo cabe al legislador.
Un tribunal solemente puede ser protector de la
constitución, esto es, cumplir una función política,
“únicamente en un Estado judicialista que someta la vida pública entera al control de los
tribunales ordinarios” 158 . Obviamente, este era el caso de los

EE.UU. de Norteamérica.

Aquí Schmitt introduce una importante distinción

tipológica. Según el jurista renano, los Estados pueden
ser clasificados, de acuerdo con la función estatal que
predomina en ellos, en tres tipos: Estado legislativo,
Estado ejecutivo y Estado judicialista. Si bien no existen
formas puras, cada Estado histórico presenta una forma
preponderante. El Estado judicialista tiene en la doctrina

158 ) Op. cit. n. 135, p. 46

135
anglosajona es su expresión teórico-conceptual y en el
common law, donde el juez aplica un derecho
consuetudinario judicial, su práctica. El Estado
absolutista es una unidad política concentrada en el
ejecutivo, predominantemente monocrático y el Estado
liberal burgués decimonónico es un Estado legislativo.
En sólo un Estado judicialista donde la función política
de la protección o defensa constitucional puede recaer
supremamente en una agencia judicial, que –como en el
caos norteamericano- vigilará los posibles excesos de la
Cámara de representantes. Por el contrario, en un
Estado legislativo no puede haber "justicia
constitucional", dice nuestro jurista, ya que la justicia no
decide por ella sola, sino a través las normas que le dicta
el legislativo, a las cuales está subordinada. En un
Estado legislativo, por lo tanto, sería el parlamento el
guardián de la constitución y su defensa estará enfocada
a frenar los eventuales abusos del ejecutivo.
(Observemos, por nuestra parte, que la trasposición del
judicial review a los países latinoamericanos, cuya
herencia borbónica los predisponía a la hipercracia
presidncialista, fallaría por la base, de acuerdo con el
jurista de Plettenberg, yendo a desembocar en una
manipulación del Ejecutivo sobre la Corte o tribunal que
tuviera el control constitucional, esto es, en una
politización de la justicia)

136
En fin, yendo a la situación concreta de su tiempo,
Schmitt se pregunta hasta qué punto la función de
“guardián de la Constitución”, en un Estado de partidos,
pueda ser asumida con efectiva independencia por un
Tribunal cuya designación va a provenir de una
negociación o loteo entre estos mismos partidos. Los
partidos políticos se convierten en representantes de
intereses, clases y religiones, y el parlamento se reduce a
un escenario de luchas y repartos que ya no garantizan
la unidad de la voluntad del pueblo. Se levanta aquí otra
vez la eterna cuestión: quis custodiet custodes ipsos? Por
eso, en definitiva, nuestro autor propone como guardián
de la Constitución al Jefe de Estado según el texto de
Weimar, esto es, al Presidente del Reich, elegido por el
voto popular. Se requiere, dice Schmitt, que sigue en esto
los pasos de Benjamín Constant 159 , instituir un poder
neutral e intermediario, al nivel de los demás poderes
constitucionales, pero independiente de éstos, con
facultades mediadoras y reguladoras del equilibrio entre
los demás poderes, y tutelares de la Constitución. Aquí
Schmitt, teniendo en cuenta las circunstancias de la
Alemania de su tiempo, propone junto a los demás
“poderes” un poder moderador o arbitral, custodio de la
Constitución y eminentemente político, aunque por sobre
los partidos. En los antecedentes cita la constitución
159
) Benjamín Constant, caído Napoleón, propuso un monaca que actuase como
pouvoir neutre, intermédiaire et régulateur, poder neutro, intermediario y
regulador, en cuya propuesta puede reconocerse, según Schmitt, la distinción
entre auctoritas y potestas, interpretada en el sentido del principio decimonónico
que el monarca "reina pero no gobierna".

137
portuguesa de 1826, art. 71 –el rey como poder
moderador, “clave de toda la organización política”- y la brasileña de

1824, art. 98, donde esa función es asumida por el

Emperador “para que vele incesantemente por la conservación, la independencia,
el equilibrio y la armonía de los otros poderes políticos”. En la constitución

francesa de 1958, en gran parte sugerida por René

Capitant, influido por el pensamiento schmittiano 160 , el
art. 5º establece: “le Président de la République veille au respect de la
Constitution; il assure par son arbitrage le fonctionnement régulier des pouvoirs publics
ainsi que la continuité de l’État”. El presidente de la República vela por el
respeto a la Constitución y asegura por su arbitraje tanto el
funcionamiento regular de los poderes públicos como la
continuidad del Estado.

La española de 1978, en su art. 56, dice que el rey, como

Jefe de Estado, “arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones”.

81.- Schmitt, en la misma obra 161 , enumera otras

instituciones propuestas para el arduo problema del
control constitucional, que resulten independientes de los
“poderes” institucionales. Desfilan así el eforado
espartano, el tribunado romano, recogido en la
constitución francesa del año VIII (1799) 162 y el “síndico

160
) René Capitant tuvo felices intercambios intelectuales con Schmitt,
compartió planteos del renano y, especialmente, el relativo al guardián de la
Constitución. Su comentario favorable de Der Hüter así lo atestigua.
161
) op. cit. p. 34/39. Ver también Lobrano, op. cit. n. 28

162 ) Este sistema fue ideado por Sieyès, quien, inspirándose en la institución del
tribunado acuñada por Rousseau (Contrato social, libro IV, 5) propuso la
creación de un jurie constitutionnaire, esto es, «un verdadero cuerpo de
representantes... con la misión especial de juzgar las reclamaciones contra todo
atentado a la Constitución». La tesis de Sieyès cuajó en el Sénat conservateur
establecido por la Constitución bonapartista del año VIII, del que fue una

138
de los comunes” -de donde descendía el “síndico
procurador” de nuestros cabildos. Agregaré, siguiendo a
Lobrano en este punto, que el movimiento de los
“monarcómacos” 163 tuvo importante participación en el
planteamiento de instituciones con “poder negativo”
frente al monarca absoluto. El más destacado de los
monarcómacos católicos fue el jesuita Juan de Mariana,
más conocido por proponer el regicidio como forma
extrema del derecho de resistencia a la opresión, en el
tratado De Regno et de regis institutione (1599). Mariana
propugna como institución de control, derivada del
pueblo, el tribunado/eforado y funda su autonomía
institucional considerándolo continuación del Justicia
Mayor de Aragón. En el campo protestante se destaca
Juan Altusio (1557-1638) que retoma las ideas
medievales de soberanía popular (el pueblo, en todos
estos casos, estaba constituido por los mejores, “la parte
sana del vecindario”, para usar una fórmula local),
relanza en función de defensa de aquélla la necesidad de
la magistratura del tribunado/eforado/sindicatura,

prolongación el Senado de la Constitución de 1852; en la misma idea se inspiran

el Comité Constitucional de la Constitución de 1946 y el Conseil Constitutionnel
creado por la Constitución de 1958. Con respecto al tribunado, cabe agregar
que, hacia el siglo IV de nuestra era reaparece en la Roma imperial bajo la
denominación de defensor civitatis.

163 ) Se llamó así a un conjunto de pensadores que, en la segunda mitad del siglo

XVII, dirigió una cerrada crítica a la monarquía absoluta en que se manifestaba

el Estado moderno (forma política entonces en auge), centralizador y
burocrático. El rasgo común era proponer el resurgimiento de los cuerpos
intermedios, arrastrados por el empuje unitario del absolutismo y plantear
magistraturas de control y, de últimas, el derecho a la rebelión frente al monarca
convertido en déspota. Podemos enumerar, además de los que citarán en el
texto, a los reformadores Melanchton y Calvino y al jurista François Hotman,

139
habiendo sido él mismo síndico de la ciudad libre de
Emden. Entiende la sociedad política como una espiral
ascendente que conduce, de abajo hacia arriba, del
conjunto de los ciudadanos, a través de los comunes, las
familias, las provincias, los reinos, a la unidad imperial
en la cima, todo ello regido por un principio de
subsidiariedad. Llama a esta construcción ascendente
desde la base “federalismo societario” y es el primer
pensador que introduce el componente federativo como
limitación horizontal al poder político. Esta línea de
pensamiento –además de Rousseau- culmina en el
filósofo alemán Johann Gottlieb Fichte. El “Estado
popular según el derecho natural”, que propugna, gira
sobre la antítesis entre el “poder de estatuir” –absolut
positive Macht- y el “poder de impedir” –absolut negative
Macht, que se manifestaría en el tribunado, surgido de la
soberanía popular. Por cierto, Hegel habrá de criticar
duramente esta postura fichteana.

En esta enumeración, necesariamente rápida, cabe

referirse ahora a las propuestas de restauración del
tribunado, en función de control constitucional,
realizadas en el ámbito de la cultura política
latinoamericana.

Francisco de Miranda, entre 1798 y 1808 redactó una

serie de proyectos de constituciones para el momento de
la independencia de los virreinatos, con fuerte influencia
del romanismo y del pensamiento de Sièyes. En su

140
“Proyecto de Constitución para las Provincias del Río de
la Plata”, de 1811, propone la introducción del tribunado.
Destaquemos que Miranda establece, en todos los casos,
una organización federal de las nuevas unidades políticas
–lo cual será muy criticado por Bolívar.

El mismo Bolívar tuvo oportunidad de manifestarse a

favor del tribunado como magistratura depositaria de
poder negativo, tanto en el Discurso Inaugural del
Congreso de Angostura (1819), donde propone
lineamientos constitucionales generales, y en la
Constitución que redacta para Bolivia en 1826, en cuyo
art. 26 introduce la Cámara de Tribunos. Bolívar era
partidario del gobierno mixto, esto es, un ejecutivo fuerte
y vitalicio, una aristocracia del mérito y la soberanía
popular en la base. Pese a admirar el federalismo, cree
que la concentración unitaria es la que sirve
adecuadamente a nuestros pueblos. De la lectura de
Montesquieu había extraído que los poderes son dos:
ejecutivo y legislativo. El judicial, que propugnaba
independiente, quedaba implícito en el ejecutivo. Pero
agregaba dos poderes más: el moral y el electoral (la
representación era por elecciones indirectas). Los
tribunos tendrían poder negativo en asuntos económicos
y militares y los censores se ocuparían de mantener el
poder moral, esto es, el depósito de la auctoritas.

Otro antecedente importante del tribunado lo tenemos en

la constitución de la República Federal de Centroamérica,

141
de 1824. Uno de sus inspiradores fue el guatemalteco
José Francisco Barrundia. En el pensamiento de
Barrundia se rechaza la doctrina de separación de
poderes de Montesquieu, porque no resolvía el problema
del despotismo del gobierno sobre el pueblo y dividía la
soberanía. La libertad se defendía por un principio de
separación diferente de poderes entre el gobierno y el
soberano. Barrundia, para evitar el despotismo del
gobierno sobre el pueblo introdujo el cuarto poder que es,
propiamente, un tribunado como el que describe
Rousseau. El Senado Tribunado controlaba al gobierno
en nombre del soberano. En Rousseau, como vimos, hay
separación entre el soberano que legisla y el gobierno.
Este último se halla al servicio del soberano. Por tal razón
el Poder Ejecutivo es irrelevante en la Constitución y se lo
considera corno el sirviente del soberano.

Asi mismo, ciñéndose la misma lógica, no se le dejó el

veto y promulgación de la ley al Ejecutivo, pues hubiera
sido transferencia de soberanía. El veto es atribución del
Senado Tribunado. La misma razón gravita en
considerar que la Corte Suprema era irrelevante en
materia de control constitucional de la legislación.

En 1833 aparece el tribunado en el proyecto de

constitución para el Perú redactado por Manuel Lorenzo
Vidaurre, que había sido delegado al Congreso de
Panamá de 1826, donde se elaboró el Tratado de Unión,
Liga y Confederación Perpetua de las repúblicas

142
americanas, impulsado por Bolívar. En el art. 49 del
proyecto de Vidaurre se establece “una autoridad con el nombre de
Tribuno del Pueblo”. Propone cinco poderes: el electoral (el poder

soberano), legislativo, ejecutivo, judicial y conservador,

deferido este último al Tribuno.

82. Quizás el mayor teórico americano del poder negativo

haya sido John Caldwell Calhoun (1782-1850). Este gran
político de Carolina del Sur fue también un jurista de
vistas originales y profundas. Sin embargo, lo veremos
citado muy poco. Rodea su nombre una suerte de mala
prensa: apologeta del esclavismo (comparaba las
condiciones de vida de las familias esclavas en las
plantaciones con la de los obreros libres) y fuente
predilecta de los sudistas para argumentar sobre los
derechos de nulificación y secesión en la guerra civil
(1861-1865), librada tiempo después de su muerte.

En “A Disquisition on Government”, publicado después de

su muerte, nos ha dejado una pintura rigurosa de la
tiranía de las mayorías en un régimen de gobierno
limitado teóricamente por la constitución.

La solución propuesta por Calhoun fue la doctrina de la

"mayoría concurrente". Si una minoría substancial en el
país, específicamente el gobierno de un estado, pero
podía tratarse de cualquier colectivo relevante, entendía
que el gobierno se estaba excediendo en sus límites y
violando sus derechos, tendría el derecho de vetar este

143
ejercicio de poder por inconstitucional. Este derecho de
veto era recíproco, para impedir, a su turno, que la
minoría paralizase al gobierno. Aplicada a los gobiernos
estaduales en los EE.UU., esta teoría implicaba el
derecho a la "anulación" de una ley o un fallo federal
dentro de la jurisdicción de un estado. La mayoría
numérica, en cambio, resultaba opresiva. Por cierto, en
Calhoun se fundaron los confederados contra los
unionistas en la guerra civil. 164 La derrota confederada
afectó la fama póstuma de Calhoun.

Lo que aquí nos importa es que este veto funcionaba

como un poder negativo. Leamos los fundamentos de
Calhoun:

“It is this negative power –the power of preventing or arresting the acting of the
gouvernment- be it called what term it may –veto, interposition, nullification, check or
balance of powers- which, in fact, forms the constitution. They are all but different names
of the negative power. In all its forms and under all its names, it results from the concurrent
majority. Without this there can be no negative; and, without a negative, no constitution.
The assertion is true, in reference to all constitional governments, be their forms what they
may. It is, indeed, the negative power which makes the constitution –and the positive which
makes the government. The one is the power of acting; and the other is the power of
preventing or arresting action. The two, combined, make constitutional government. But, as

164
) Conocemos esta guerra como “Guerra de Secesión”, justamente porque los
confederados adoptaron el esquema calhouniano, tomado de Roma: fracasado el
remedio del poder negativo, de la nulificación, sólo quedaba a mano la secesión,
como la secessio plebis al Monte Aventino. De todos modos, y aunque exceda los
límites de este trabajo, debe señalarse, en un pantallazo y para evitar la historia
romanceada, que el derecho de secesión puede encontrarse en Jefferson y que el
estado de Massachussets lo había invocado, desde 1776, por lo menos en cuatro
ocasiones antes de la guerra civil.

144
there can be no constitution without the negative power, and no negative power without
concurrent majority; -it follows, necessarily, that were the numerical majority has the sole
control of the government, there can be no constitution; as constitution implies limitation or
restriction –and, of course, is inconsistent with the idea of sole or exclusive power. And
hence the numerical unmixed with the concurrent majority necessarily forms, in all cases,
absolute government. It is, indeed, the single, or one power, which excludes the negative,
and constitutes absolute government; and not the number of the power is vested. The
numerical majority is as truly a single power, and excludes the negative as completely as
the absolute government of one, or the few. The former is as much the absolute
government of the democratic, or popular form, as the latter of the monarchical or
aristocratical. It has, accordingly, in common with them, the same tendency to oppression
and abuse of power. 165 ”

Es este poder negativo, esto es, el poder de prevenir o frenar la

actuación del gobierno, llámeselo como se quiera –veto,
interposición, nulificación, frenos y contrapesos de poder- el que,
en los hechos, constituye la constitución. Aquellas no resultan sino
diversas denominaciones del mismo poder negativo. En todas estas
formas y bajo todas estas denominaciones, deriva de la mayoría
concurrente. Sin ella, no hay poder negativo y, sin poder negativo,
no hay constitución. Este aserto es verdadero respecto de todo
gobierno constitucional, tome éste la forma que se quiera.
Verdaderamente, el poder negativo es el que hace la constitución y
el poder positivo el que hace el gobierno. Uno es el poder activo; el
otro, el poder de prevenir o frenar la actuación. Ls dos,
combinados, constituyen el gobierno constitucional. Pero, como no
puede haber constitución sin poder negativo, y no puede haber
poder negativo sin mayoría concurrente, se sigue de allí,
necesariamente, que donde la mayoría numérica tenga por sí sola
el control del gobierno, no puede haber constitución, porque
constitución implica limitación o restricción y, desde luego, resulta
incongruente con la idea de un único o exclusivo poder. Y, por lo
tanto, la mayoría numérica no integrada con la mayoría
concurrente da lugar, necesariamente, en todos los casos, a un
gobierno absoluto. Resulta, verdaderamente, el poder único,
exclusivo, que excluye el poder negativo, lo que hace absoluto a un
gobierno, y no el número de quienes ejercen ese poder. La mayoría
numérica, como poder único y excluyente resulta tan absoluto
como el gobierno absoluto de uno, o de unos pocos. Aquel es tan
absoluto bajo forma democrática o popular, como este último lo es

) “A Disquisition on Gervernment”, Columbia SC, 1851, texto facsimilar en

165

Google libros

145
bajo forma monárquica o aristocrática. Tienen en consiguiente en
común la misma tendencia a la opresión y el abuso de poder.

Cuando no existe la posibilidad de un “poder negativo”,

esto es, potestad de prevenir o detener un acto de
gobierno, y las decisiones no se toman por un acuerdo
concurrente sino que se imponen por una mayoría
numérica, no existe constitución, no hay gobierno
limitado: sólo hay opresión. El gobierno limitado se
compone de dos elementos: el activo, por el que se actúa,
y el negativo, por el que se puede prevenir o impedir el
acto. El núcleo de la opresión despótica reside en que la
mayoría numérica elimina el poder negativo y se
convierte en el único poder activo, ya sea en una
monarquía, en una aristocracia o en una democracia –
especialmente en esta última. Calhoun nos dice que
aquel poder negativo puede llamarse de muchas
maneras, aunque en otros pasajes lo equipara con el
tribuneship, el tribunado romano. Nuestro autor quiere
aplicar a la constitución norteamericana de 1787 la
matriz iuspublicística romano-latina, pero a través de
una voluntad general que no es la rousseauniana, sino la
resultante de voluntades concurrentes.

83. Pietro Bonfante afirmaba que la soberanía tiene un

lado positivo y otro negativo. El primero consiste en la
forma común y corriente que tiene el pueblo de participar
en las decisiones del Estado; por ejemplo, a través de las
elecciones. El lado negativo, entendido como mecanismo

146
de control popular del poder político, sería un elemento
fundamental en cualquier democracia, ya que contribuye
a recordar a los mandatarios del pueblo que no deben
olvider cual es su función, la que depende, única y
exclusivamente, de la voluntad general. Ello se concreta
en el denominado, por la doctrina iuspublicista
romanista, “poder negativo”, inspirado en el poder de veto
que tenía el tribunado romano – la intercessio –, el que
nada podía hacer y todo lo podía impedir.

Este poder negativo tiene otras maneras de manifestarse.

Por eso, Pierangelo Catalano, manifiesta que existe un
poder negativo directo, refiriéndose al poder ejercitado
por los ciudadanos, sin intermediarios, como sería la
secesión, la huelga, es decir el derecho de resistencia del
que hablaran Rousseau y Calhoun, y denomina poder
negativo indirecto el que se ejerce a través de la
intercessio o veto. Si analizamos el poder de veto de forma
general, como la facultad de impedir la realización de un
acto, una política o la puesta en vigor o aplicación de un
acto normativo, nos damos cuenta de que pudiéramos
verlo desde dos puntos de vista. Este poder negativo
indirecto puede ser ejercido a través de mecanismos ya
implementados dentro del sistema político, como, por
ejemplo, consultas populares obligatorias para el Estado.
En estos casos no es indispensable para iniciar el
mecanismo la acción o recurso de los ciudadanos.

147
Sin embargo, el poder negativo indirecto también puede
realizarse por iniciativa popular, según las circunstancias
histórico concretas en un contexto político dado. El
pueblo puede querer decidir una cuestión en
determinado momento, por su trascendencia, a través de
una solicitud de referendo o de plebiscito. Todas las
variantes de convocatorias referendarias o plebiscitarias
remiten a recursos políticos de tipo tribunicio y, en
general, resultan un ejercicio de poder negativo. Formas
incipientes, y todavía muy restringidas de ello
encontramos en la inicativa popular del art. 39 y en la
consulta popular –vinculante y no vinculante- del art. 40
de la CN. Señalemos, de paso, que el art. 120 establece el
Ministerio Público como un “órgano independiente con
autonomía funcional” del resto de los poderes, un órgano
que ha sido llamado “extrapoder” que, en cierto modo,
pone en jaque la clásica trias política.

Señalemos, por último, que siguiendo los pasos de

Pierangelo Catalano, se postula el resurgir del tribunado
a partir de la institución del Defensor del Pueblo,
ampliándole competencias como las que tuvo en la época
imperial romana el Defensor Civitatis. 166 . Nuestra
Constitución, se sabe, lo establece en el art. 86, en el
ámbito del “poder” legislativo y designado por éste,

166
) Además del trabajo del profesor Giovanni Lobrano, puede conslultarse al
respecto el trabajo del profesor Norberto Darío Rinaldi “La Resurrección del
Derecho Público Romano”, ponencia en el XIII Congreso Latinoamericano de
Derecho Romano, La Habana, Cuba, 2002

148
aunque el texto lo califique de “órgano independiente”
dentro de aquel poder. “Si bien no tienen aún ninguna de las prerrogativas,
facultades ni características que tenía el tribuno romano, implica el reconocimiento de la
necesidad de proteger los derechos constitucionales del pueblo de los actos u omisiones
de los gobernantes”, como señala Rinaldi 167 .

84. La ficción representativa, esto es, la versión “débil” de

la democracia, funcionó exitosamente mientras que la
instauración de prácticas democráticas efectivas fue
apenas un anhelo de la mayor parte de los países, a
excepción del algunos pocos en el arco del Atlántico norte
y en Europa continental. La planetarización de la
democracia representativa, que ha seguido como una
sombra a la red globalizadora tendida por la razón
tecnológica, ha terminado por desnudar aquella ficción
basilar. Los órganos de la democracia representativa,
especialmente los parlamentos, han dejado de ser la caja
de resonancia de la voluntad popular para transformarse
en el reñidero donde disputan, por interpósito legislador,
los “poderes indirectos”, que nadie elige, pero que casi
todo pueden ganar, arriesgando muy poco. Un reino de
antecámaras por donde se pasea el lobby feroz. Los
partidos políticos se han convertido en máquinas para
adquirir y gestionar la renta política, esto es, el botín de
cargos y despojos; el reparto de planes asistenciales entre
la clientela; prebendas y sinecuras; el cobro de un “peaje”
por el dictado de las normas orientadas al incremento de

167 ) Op. cit. nota anterior

149
la renta económico-financiera, etc. Una ideología básica y
autorreferencial une al “partido único de los políticos”,
más allá de la dicotomía de antigualla entre izquierda y
derecha, y consiste en asegurar su reproducción y
supervivencia. Todo ello bañado en una emulsión
corruptiva, ya que sobrevivir en la lucha en el barro de la
competencia interpartidaria exige, ante todo, “hacer caja”.

85. Plantearse, del punto de vista jurídico-político, el

problema de la democracia en nuestros días, parece
tiempo perdido. La discusión sobre la mejor forma de
gobierno ha sido clausurada hace mucho a favor de ella.
Pero, en su mayor momento expansivo, se vuelve más
claro aquello que señalaba con propiedad Pierre
Rosanvallon: la democracia no es una solución sino, ante
todo, un problema. Advertimos que la versión
representativa de la democracia está lejos de responder a
la teoría democrática. Y que las formas de democracia
directa sucumben ante una masa clientelística, reducida
a servidumbre por una gruesa trama de planes y
repartos, que llega a las plazas y estadios en caravanas
de vehículos alquilados con los vueltos del botín. Así se
produce el efecto perverso de que los marginados y
excluidos deben ser congelados en su caída de la
sociedad, para formar, ellos y sus hijos, las huestes de
reserva de la clientela.

150
Por otra parte, democracia implica soberanía del pueblo,
reinado de la voluntad general soberana. Los juristas no
nos sentimos ya muy cómodos con esta soberanía
popular. Señalábamos al inicio que el principio de la
voluntad general entra en choque con el derecho
cosmopolítico centrado en los human rights. En ese
choque, prevalecen los segundos sobre la primera. Que
de todos modos, reaparece en nuestro ámbito político y
cultural más cercano –Suramérica- queriendo asumir la
forma del poder constituyente originario, otra mención
fastidiosa para los juristas 168 .

86. Preferimos hablar, entonces, de “Estado de Derecho”,

“Estado Democrático de Derecho”, “Estado liberal
burgués de Derecho” (hasta el siglo pasado) o “Estado
Constitucional”, con sus dos pilares fundamentales:
derechos fundamentales y distinción de poderes –Locke y
Montesquieu del brazo y por la calle- todo ello más o
menos bien encajado en la matriz iuspublicística
anglosajona. Si queremos colorear más el cuadro,
agreguemos a los pilares citados unos buenos
travesaños: gobierno representativo, limitación del poder
gubernamental e independencia judicial.

168
) Ver Luis María Bandieri, art. cit.

151
Desde luego, si pudiésemos dialogar con quienes 169
generaron la idea de un Rechtstaat allá por el primer
cuarto del siglo XIX, no reconocerían a su criatura. Los
presupuestos de los que brota la idea de Estado de
Derecho resultan del impacto, en los reinos o ducados
alemanes, de las ideas revolucionarias francesas que
Napoleón fue extendiendo por Austria, Baviera,
Sajonia, Prusia, en su designio de incorporar toda
Europa a los “inmortales principios” de la revolución.
Pero la confluencia de estos principios con las diversas
naciones existentes determinó en cada caso resultados
diferentes y característicos: en Alemania uno de estos
resultados fue precisamente la idea del Estado de
Derecho, Rechtstaat como opuesto a Machtstaat,
imperio de la fuerza. Un «Estado de Derecho» que
estaba concebido en función de la unidad de la
sociedad política alemana en un Reich. Pero la única
forma política en la que podía llevarse a cabo el Reich
es la forma del Estado, tal como Hegel la había
expuesto (aunque Hegel había sido muy crítico con la
doctrina de la separación de poderes). En cualquier
caso, lo decisivo comenzaba a ser la concepción del
derecho, dentro de ese Estado viviente. Es el derecho
germánico, «heredado del pueblo de Arminio», -otra vez
el buen salvaje germano saliendo de su bosque

) La expresión fue urtilizada oficialmente por primera vez en 1832 por Robert
169

von Mohl en su obra Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des

Rechtstaates, La Ciencia Política según los Principios de los Estados de Derecho.
Su uso se registra en los ambientes culturales germánicos desde 1813.

152
familiar- llamado a unificar a los reinos, principados y
grandes ducados alemanes, y a todos los hombres,
considerados ante todo como alemanes, dentro de una
democracia hecha posible por quienes comparten, ante
todo, la condición de miembros de una cultura común.
Sólo por esto, y no por su condición de seres humanos,
abstractos y universales, impulsados por un imperativo
categórico kantiano los individuos podrán considerar
como propias las normas jurídicas. Ahora bien, cuando
en el transcurso del siglo, y por la influencia del
prestigio alemán, principalmente entre los juristas
españoles, italianos y franceses, la idea del Estado de
Derecho se desprenda de su matriz histórico
germánica, cuando comience a ser tratada como una
idea abstracta, pura, casi axiomática, entonces es
cuando comenzarán a mostrarse sus contradicciones y
sus ambigüedades, porque estas contradicciones o
ambigüedades sólo podrán ser resueltas retrotrayendo
la idea a una sociedad política dada, germana o latina;
sólo entonces cobrarán significado sus principios, y se
despejarán las ambigüedades, aunque a costa de
desvanecerse la pretendida pureza de la idea. Sin
embargo, es en esta situación abstracta y formal como
la idea de Estado de Derecho será acogida por los
juristas no alemanes. Se hablará del Estado de Derecho
a toda costa, como garantía formal de la libertad, de la
democracia y de la paz; se apelará una y otra vez al
Estado de Derecho como remedio de todos los

153
problemas, olvidando que sólo una ideología
«profesional», propia de juristas en el poder efectivo –
jueces, abogados, profesores de derecho– hablarán del
Estado de Derecho como si él tuviese sentido pleno
político por sí mismo, como si el derecho constituyese
un sistema formal abstracto de normas válido para
cualquier sociedad política.

Estado de Derecho, a través de esta transformación,

presupone una identificación entre justificación de la
actividad estatal y legitimidad legal, esto es, que la
primera sólo puede ser regida por leyes y ejercida de
conformidad con la última. La voluntad del soberano
estatal se impersonaliza en el acatamiento a la
generalidad de la ley. La teoría política se comprime a
teoría del Estado y la teoría jurídica a teoría de la
legalidad, y ambas acaban confundiéndose. Con ello, se
procura obtener para el ciudadano una zona de libertad
amurallada por la norma legal. Entonces, todo cuanto
en la vida política pueda reconocerse como actuante o
existente habrá de poder ser formalizado jurídicamente.
La teoría del Estado de Derecho se modulará en formas
muy diversas, pero inspiradas siempre por el mismo
ideal: el entendimiento del sistema jurídico como un
ordenamiento consistente (sin contradicciones),
saturado (sin posibilidad de incorporar axiomas
nuevos, puesto que ellos comprometerían la
consistencia del sistema) y completo (total, sin lagunas).

154
Ello condujo de la mano a la asimilación entre Estado de
Derecho y Constitución escrita, por ser ésta última la
norma que regula la producción de la legalidad en un
sistema jurídico dado. La constitución se transformó así
no sólo en el ápice de la geometría legal, sino en una
suerte de norma moral superior de la cual, con cierto
arte, se extraen los principios destinados a regir tanto la
vida jurídica y política como, de modo genérico, la
coexistencia entre quienes habiten un determinado
territorio, incluido el ámbito privado. La constelación de
valores básicos de aquella norma moral superior, se
condensó en los “derechos humanos” y sus sucesivas
declaraciones a partir de la universal del 10 de diciembre
de 1948. Se fue conformando así, en una nueva vuelta de
tuerca en esta serie de transformaciones, una suerte de
“parte dogmática” constitucional universal, apenas
diferente en matiz de ordenamiento a ordenamiento,
formada por los “derechos humanos”. Ellos no son ya
“derechos del ciudadano” 170 sino derechos válidos desde
siempre y en todas partes, invocables por la sola
pertenencia a la especie humana, a la Humanidad,
incluso antes de entrar en relación con otro ser humano
y desprendidos, por consiguiente, de la noción correlativa
de deber. Al mismo tiempo, en el proceso de globalización
impulsado por la razón tecnológica, entra en un cono de
170
) La Asamblea Constituyente francesa en de 1789, en sus sesiones del 20 al
26 de agosto, estableció la “Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen”.
Sobre el matiz diferencial entre “derechos del hombre y del ciudadano” y human
rights ver Luis María Bandieri, “Derechos del Hombre y Derechos Humanos,
¿son lo mismo?”, E.D. ¡8/IX/2000

155
sombra la noción de Estado nacional, producto de la
modernidad. Se desfiguran así los dos términos en la
expresión “Estado de Derecho”. Del Estado, nos queda
una sociedad global, formada por la muchedumbre
solitaria de los titulares individuales de human rights,
enfocados por el colimador 171 del consumo y bajo la
lógica del costo/beneficio, que los vincula en una red
virtual. Del derecho, nos queda la citada “parte
dogmática” como constitución planetaria. Es la base de
un “derecho cosmopolítico” que tiene como sujeto al
individuo de la especie, en tanto miembro de la
Humanidad. Del Estado de Derecho, pasando por el
Estado Constitucional, hemos llegado a unas
declaraciones constitucionales sin Estado.

87. En todo este proceso, el pueblo, como cuerpo político

formado por hombres libres, está ausente. Se lo ha
convertido en la “gente”, esto es, en percentil estadístico
de los incesantes sondeos de opinión. Ha quedado
reducido a público del espectáculo político. Un público
condenado a soportar la reiteración de ese espectáculo
monótono, atornillado a su sitio.

Alberto Buela, aborda en un trabajo reciente 172 el

problema del populismo y ensaya un distingo entre el

171 ) Colimador es el instrumento que, en los telescopios, espectroscopios,

goniómetros, etc., tiene por objeto apuntar los rayos luminosos en un punto.
172 ) “Sobre el Popularismo o Populismo”. Es un artículo escrito a propósito de

las declaraciones de la secretaria de Estado de los EE.UU. Condoleeza Rice, que

156
populismo europeo, que se manifiesta actualmente bajo
un registro preponderantemente xenófobo, y lo que
denomina el “popularismo” periférico, fundamentalmente
latinoamericano, cuyo zócalo basilar es el mito integrador
del pueblo como fuerza regeneradora, centro de
inspiración y referencia y depositario exclusivo de valores
positivos.

Creo que todas las formas de populismo, muy diversas

entre ellas, de este o de aquel lado del charco atlántico, el
“popularismo” de Buela incluido, tienen una nota en
común y es la concepción romántica del pueblo –primero
revolucionaria con Rousseau, luego reaccionaria con
Adam Müller- según la cual aquél, como un gran
individuo colectivo, con su espíritu generoso, noble,
bueno y su instinto infalible, expresa el inconsciente

señaló los peligros derivados del “populismo latinoamericano”, para ella

políticamente incorrecto, en cuyo elenco dirigente incluyó a Juan Domingo
Perón. Lo curioso en estas declaraciones de la secretaria Rice, que proviene del
mundo académico, no resulta de incluir a Perón como líder populista, lo que ha
provocado ciertas reacciones locales a pesar de su obviedad. Más bien reside en
que haya citado como ejemplos de populismos “correctos” el de Andrew Jackson
en los EE.UU y el de Nelson Mandela en Sudáfrica. Jackson, el séptimo
presidente norteamericano, (1829-1837), proveniente de los sectores agrarios del
Oeste, fue el primer titular del Ejecutivo no perteneciente al círculo de los
gentlemen anteriores, fuesen estos “federalistas” (republicanos actuales), como
John Adams, o “republicanos” (demócratas actuales), como Thomas Jefferson.
Llegó al poder con el lema de que el botín –es decir, los puestos administrativos
y sus prebendas- pertenece íntegramente al vencedor, extendiendo de un modo
fulminante lo que entre sus antecesores estaba reducido a los happy few de un
m círculo distinguido. Es lo que se conoce como “sistema de despojo”, spoil
system. Para sus contemporáneos, Jackson extendió la corrupción pública a
niveles que hoy diríamos bananeros. Desde luego, para una visión “usacéntrica”,
como la de la Rice, los populistas “malos” siempre son los otros. En cuanto a
Mandela, su liderazgo resulta de un complejo equilibrio entre los privilegios de
su etnia, la Xhosa (que permite hoy que una nueva clase de ese origen viva en
barrios cerrados en Soweto, codeándose con la miseria), con el encierro de las
otras (sobre todo la zulú), incluida la blanca, en una suerte de nuevos
“bantustanes” o zonas acotadas.

157
colectivo de una nación determinada. Esta concepción
romanceada del pueblo, anotaba Carl Schmitt 173 ,
obstruye la recta decisión política y lleva a la inoperancia
o al simple oportunismo. El pueblo romántico, como
masa, aureolado con un espíritu particular –Volkgeist- se
hizo un supraindividuo histórico donde se manifiesta la
identidad nacional, encarnada necesariamente en el
Estado. La Nación personifica al Pueblo y el Estado
expresa a la primera. El pueblo concreto se pierde en esta
expropiación sucesiva en beneficio del Estado Nacional,
que hoy se nos cae a pedazos 174 . En el camino, se le
perdió el rastro a ese pueblo concreto, que ahora sólo
puede ser imaginado como “populismo”.

Frente a esta concepción políticamente romántica del

pueblo, se levanta una concepción clásica, romana, del
populus. El populus, conjunto de hombres libres
organizados en familias, integrado por los ciudadanos
con capacidad para la vida pública, comicial y militar, y
para la gestión de sus negocios privados, poseía la
maiestas, esto es, la dignidad y la soberanía no porque
fuera más sabio, más estoico o más bueno, sino porque
aquélla era el atributo propio de los hombres libres. La
maiestas popular se conjugaba con el imperium de los
magistrados, la auctoritas del Senado y la intercessio o

173 ) “Romanticismo Político”, Universidad Nacional de Quilmes ed., 2201, p.

127/28
174 ) Ya en su tiempo, Nietzsche –en “Así Habló Zaratustra”- señalaba que el

Estado moderno era el más frío de los monstruos fríos, que miente fríamente
diciendo: “Yo, el Estado, soy el Pueblo”.

158
poder de veto de los tribunos, que obraban como un
poder negativo, que nada puede hacer pero todo puede
impedir. Tal el cuadro de la democracia de la respublica
romana, que conforma el modelo constitucional latino,
diverso del modelo constitucional germano-anglosajón
fundado en la representación y en la división de poderes.

El populismo es la ilusión romántica del pueblo

plebiscitando en la plaza pública a un césar, como
describe Buela: “esa especie de democracia directa que es la movilización
popular convocada por un líder carismático”. Pero ya no hay césares sino

mediocres outsiders del partido único de los políticos, a

los que se proveen dosis de carisma envasadas por medio
del marketing político. Y los movilizados son elementos
clientelísticos pagos al efecto.

88. Ahora bien, nos encontramos, por un lado, que –en

buena parte gracias al constitucionalismo- Dios ha
muerto en el universo de lo político -y cuando resurge, lo
hace a la sombra de los sables agitados en el desierto.
Por otra parte, se nos ha perdido el pueblo, fuente
«racional» de la soberanía y aun de las leyes del Estado
Democrático de Derecho. Porque este pueblo-fuente (y
esto parecen olvidarlo tenazmente muchos
constitucionalistas y hasta iusfilósofos) fue sólo un
modo metafísico de designar algo muy similar a lo que
el Antiguo Régimen llamaba Dios, al modo teológico.
En este proceso, claro está, se fue perdiendo la noción

159
de auctoritas 175 . Los actuales Estados Democráticos de
Derecho, al quedar deslegitimados desde sus fuentes de
poder, acumulan potestas y están en débito permanente
de auctoritas. Característica que se observa
dramáticamente en la relación entre gobiernos y “poderes
indirectos” 176 , desde las grandes trasnacionales de las
finanzas, las comunicaciones o la explotación energética
hasta los grupos piqueteros, los asambleístas de
Gualeguaychú o el sindicalismo salvaje. Para más,
surgen fuentes alternativas de autoridad: las
provenientes de la burocracia tecnocientífica. Dice Alain
Supiot:

“La razón del poder ya no se busca más en una instancia soberana que trasciende a la
sociedad, sino en reglas de funcionamiento inherentes a ésta. A partir de allí, la cuestión
del poder ya no se plantea en términos de gobierno soberano, sino de gobernabilidad
eficaz (...) Desde un punto de vista jurídico, se trata de un intento de síntesis de dos
figuras de la Norma que se oponen en Occidente a partir del apogeo de la ciencia
moderna. Por un lado, la norma jurídica que extrae su fuerza de una fe compartida en un
deber ser que pretende poner en práctica; y por otro lado, la norma técnica que extrae su
fuerza del conocimiento científico de un ser que se pretende utilizar” 177 .

175 ) La perspectiva positivista, que enraiza sus remotos orígenes en cierto

voluntarismo medieval, siempre consideró la ley como un producto de la
voluntas de una determinada potestas y no como resultado de una auctoritas.
176
) Poderes indirectos, para Carl Schmitt, son aquellas organizaciones que
tienen poder de decisión política, sin asumir el riesgo y la responsabilidad del
mando. Se quiebra así la ecuación protección/obediencia, protego ergo obligo,
que justifica la obligación política dentro del Estado.
177
) Alain Supiot, “Homo Juridicus”, Siglo XXI,Buenos Aires, 2007, p.212/213

160
Aquí Supiot apunta a lo que se denomina actualmente –
con una expresión derivada de los economistas y el
management empresario- gouvernance o gobernanza.
Bajo el pretexto de mejorar los mecanismos de decisión y
de hacer lugar a la “complejidad” de los fenómenos, la
gouvernance, fundada en la eficacia, vacía de contenido la
posibilidad de una real participación popular en los
asuntos públicos y, más aún, apunta a despolitizar la
política y borrar definitvamente la distinción entre lo
público y lo privado, sujetando la acción de gobierno a
reglas y prácticas de gestión empresarial, a cargo de una
“expertocracia” que pasa sin transición de la empresa al
Estado, y vivceversa 178 .

El poder se desplaza así cada vez a los poderes

indirectos, mientras el poder político institucionalizado se
concentra para que una clase –el “partido único de los
políticos”- puede gozar y repartir la renta política. El
derecho tiene como horizonte la eficacia y de la “sociedad
civil” –que ha reemplazado al pueblo- se hacen cargo una

178
) La expresión “gobernanza” o sus equivalentes en otras lenguas romances
(gouvernance, governança) o en inglés (gouvernance) expresaban hacia el siglo
XIV la idea de gobierno. El vocable desaparece prácticamente desde fines del
siglo XVIII y reaparece en el siglo XX como “gobernanza de empresa” (corporate
gouvernance), a partir de un artículo del economista norteamericano Ronald
Coase, titulado The Nature of the Firm (1937) como un método de gestión no
jerárquico de las empresas, en una perspectiva de tipo fordista de asociaciuón
de los asalariados a los objetivos corporativos. A partir de los años 60 del siglo
pasado, “gobernanza” es tomada por los politólogos norteamericanos,
preocupados en sostener la posibilidad del pluralismo político a través de una
gestión que asocie y permita negociar intereses contrapuestos, ya que de otro
modo los gobiernos no podrían gestionar la sobrecarga de demandas de la
sociedad. Gouvernance, hoy, se opone, pues, a la ingobernabilidad que
resultaría de la gestión puramente política.

161
tecnoburocracia seudo profesional: coachers, expertos en
autoayuda, personal trainers, etc. En ese mundo de
decisores sin rostro donde tiende a cumplirse la profecía
de Marx de que la administración de las cosas sustituirá
al gobierno de los hombres, el molde iuspublicístico
anglosajón ha quedado reducido a superstición y el
romano-latino, quizás, a recuerdo que hasta aquí se ha
querido traer a la memoria.-

EXERGO

Las traducciones de los textos ofrecidos en lenguas extranjeras, salvo aviso

en contrario, son del autor.-

162
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