Especial Del Mes 18 - Prueba Ilícita

Diciembre 2015
Año 2 Volumen 18
ESPECIAL DEL MES

La prueba ilícita.
Análisis doctrinal y jurisprudencial
Actualidad
Área
Penal Especial
Especial del
del mes mes La prueba ilícita. Análisis doctrinal
y jurisprudencial
Contenido
Mercedes Herrera Guerrero: Prueba prohibida y ponderación de intereses.
Comentario 1 30
Una primera aproximación
Comentario 2 Manuela Rosana Villar Ramírez: La prueba ilícita 50
Comentario 3 Allan Arburola Valverde: La prueba ilícita o espúrea en materia penal 70
Roberto Cáceres Julca: La prueba ilícita y los instrumentos procesales para
Comentario 4 96
su exclusión probatoria
COMENTARIO
Comentario
Prueba prohibida y ponderación de intereses

Una primera aproximación
Mercedes Herrera Guerrero*
1. Introducción
2. Concepto de prueba prohibida
3. Fundamento de la prueba prohibida
SUMARIO
4. La teoría de ponderación de intereses

5. Excurso: ¿hay diferencias en el tratamiento de la prueba prohibida en
función del sujeto público o privado?
6. Referencias bibliográficas
1. Introducción me a la ya clásica cita del principio

La búsqueda de la verdad mate- proclamado por el Tribunal Supremo
rial es uno de los principales fines del Federal alemán (BGH), en su senten-
cia de 14 de junio de 1960 (BGHS
proceso penal. Sin embargo, confor-
14, 358, 365) no hay principio alguno
del ordenamiento procesal penal que
* Abogada por la Universidad de Piura, Dra. por
la Universidad de Navarra. Profesora de Derecho imponga la investigación de la verdad
Procesal Penal de la Universidad de Piura. a cualquier precio.
30 Instituto Pacífico Volumen 18 • Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero Comentario
Tan importante como descubrir la
verdad sobre el hecho aparentemente de- RESUMEN
lictivo y sancionar al eventual culpable,
En esta oportunidad, la autora aborda el
es el respeto de los derechos del impu- tema de la prueba prohibida. Identifica,
tado y de los demás sujetos procesales. bajo la lupa de la jurisprudencia cons-
Ahora bien, no puede negarse que en titucional nacional e internacional y de
todo proceso penal es posible identificar la mano con la experiencia del Derecho
una suerte de pugna entre ese interés comparado, cuales son los presupuestos
y/o requisitos necesarios que se deben
público en la investigación y persecución satisfacer a fin de limitar cualquier clase
de delitos de una parte, y la plena vigen- de derecho fundamental. Entre ellos, el
cia de los derechos del imputado y de los de ponderación de intereses, por el cual
demás sujetos procesales, de otra parte. concluye que el material probatorio
cuestionado en los casos “petroaudios”
El tema de la prueba ilícitamente y “agendas de Nadine” resulta perfec-
adquirida o prueba prohibida constituye tamente viable de valorar por el órgano
hoy por hoy una de las cuestiones más jurisdiccional.
debatidas en el ámbito del Derecho pro-
cesal penal. Es evidente que nos encon- PALABRAS CLAVE
tramos frente a una tensión constante. Prueba prohibida / Regla de exclusión
De una parte, parece haber consenso a probatoria / Ponderación de intereses /
nivel comparado de que la vulneración Proporcionalidad
de normas que regulan la recolección de
pruebas por parte del Estado no puede Recibido: 04-12-15
ser ignorado, y que al menos ciertas cla- Aprobado: 14-12-15
ses de pruebas no deberían ser valoradas. Publicado online: 04-01-16
No obstante, no hay consenso respecto
a los supuestos en los que siempre debe
aplicarse la exclusión probatoria1. un componente colectivo o interés pú-
blico: la integridad constitucional que se
Como señala Ambos, “las prohi- concreta en la realización de un proceso
biciones probatorias no tutelan úni- justo o debido (fai trail)” 2.
camente al individuo, al garantizar el
respeto de sus derechos fundamentales La institución de la prueba pro-
al proscribir la utilización de pruebas ilí- hibida no puede aplicarse de modo
citamente obtenidas que le incriminan, mecánico, como una regla general; por
con esta institución también se preserva el contrario, normalmente hace falta
una valoración pormenorizada en el caso
1 Vid. Guariglia, Fabricio, Concepto, fin y alcance
de las prohibiciones de valoración probatoria en 2 Vid. Ambos, Kai, “Las prohibiciones de utili-
el procedimiento penal. Una propuesta de funda- zación de pruebas en el proceso penal alemán.
mentación. Editores del Puerto, Buenos Aires, Fundamentación teórica y sistematización”, en
2005, pp. 249 y ss. Política Criminal, N.° 7, A1-7, 2009, p. 3.
Volumen 18 • Diciembre 2015 Actualidad Penal 31

Actualidad
Penal Especial del mes

concreto, a fin de establecer si se está o décadas y que obliga a la autora que
no frente o medio de prueba que deba pretenda un tratamiento acabado de
considerarse ilícita o inexistente para el la cuestión a revisar la prolija literatura
ordenamiento; o por el contrario, deter- germana sobre la materia.
minar que aun cuando se hubiese vul-
nerado un derecho fundamental (y esta 2. Concepto de prueba prohibida
conducta se sancione por la vía penal,
En el modelo europeo continental
civil y/o administrativa), no es posible
fue Beling el primero en hablar de las
prescindir de esta, y en tal supuesto,
prohibiciones probatorias. En 1902,
aplicando un test de proporcionalidad
en su lección inaugural, abordó el tema
sobre el derecho fundamental lesionado,
de las prohibiciones probatorias como
su contenido en el hecho concreto y el
límites a la investigación de la verdad
interés público en la persecución de un
en el proceso penal3.
delito, se puede estar frente a una prueba
lícita, válida para iniciar o impulsar una La prueba prohibida podría defi-
investigación penal y para fundar una nirse como aquella fuente de prueba o
sentencia de condena. medio de prueba contaminado por la
infracción de un derecho fundamental4.
En el presente artículo nos ocu-
pamos especialmente de la doctrina de La ilicitud de la prueba es un límite
ponderación de intereses, hasta ahora extrínseco del derecho a la prueba, de tal
poco conocida en nuestro país, y en suerte que la prueba prohibida o ilícita5
cambio, más extendida en Europa, tiene como efecto procesal inmediato
especialmente en Alemania, país donde la ineficacia de esta, ya sea a través de la
surgió esta doctrina. En las próximas
líneas se intenta recoger de manera muy 3 Vid. Beling, Ernst, Die Beweisverbote al Gren-
sucinta —dada la complejidad, ampli- zen der Wahrheitserforschung im Strafprozess,
tud del tema, y de la cantidad de autores Schletter, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft
46, Breslau, 1903.
alemanes que participan activamente en 4 Vid. Picó i Junoy, Joan, “La prueba prohibida
el debate— algunos aspectos generales y su control judicial en el proceso civil” en Abel
de esta teoría, con la finalidad de sacar Lluch, Xavier y Joan, Picó i Junoy (directores),
algunas conclusiones útiles a nuestra en Aspectos prácticos de la prueba civil, Bosch,
Barcelona, 2005, p. 20.
realidad nacional. 5 Es interesante la distinción que propone Muñoz
Como bien se expresa en el título Conde, quien distingue la prueba prohibida de
la prueba ilícita. Para este autor será prohibida
de este artículo, se trata de una primera aquella prueba que no puede ser objeto de
aproximación a la teoría de ponderación valoración en ningún caso. Por el contrario,
de intereses. Sería ingenuo pretender en es prueba ilícita la que sí puede ser valorada
unas breves líneas agotar una cuestión en determinadas circunstancias (Vid. Muñoz
Conde, Francisco, Valoración de las grabaciones
que ha sido arduamente debatida —so- audiovisuales en el proceso penal, Hammurabi,
bre todo en Alemania— durante varias Buenos Aires, 2004, p. 31.

nulidad, u otro mecanismo, el mismo algunos casos convalidarse7. En cambio,
que debe ser controlado por el propio la denominada prueba prohibida carece
juez, pero que también puede ser invo- de eficacia probatoria, es una suerte de
cado por el afectado. prueba inexistente.
Cuando hablamos de derechos
fundamentales lesionados con la prueba ¿SABÍAS QUE?
prohibida nos referimos a los de conte-
[L]a denominada prueba prohibida
nido material, tales como: derecho a la carece de eficacia probatoria, es una
inviolabilidad de domicilio y de las co- suerte de prueba inexistente.
municaciones, a la integridad corporal, a
la libertad; pero también a derechos que
La validez de una prueba depende
determinan el carácter justo o debido del
principalmente de que en su obtención
proceso penal, tales como: el derecho
o actuación se hayan respetado los
de defensa, el derecho el de asistencia
derechos fundamentales. Sin embargo,
letrada, el derecho a utilizar los medios
la eficacia de la prueba también está
de pruebas pertinentes, el derecho a la
supeditada al cumplimiento de normas
no autoincriminación6.
que regulan el modo de incorporar
Se trata de una regla de exclusión válidamente la prueba, las que están
probatoria que se aplica a 1) ciertos contenidas en el CPP del 2004.
aspectos que forman parte de la intimi-
Frente al interés privado de respeto
dad familiar y personal; 2) a los medios
de los derechos y garantías individuales y
utilizados en la investigación del delito,
fundamentales de rango constitucional,
excluyendo a todos aquellos que supon-
también encontramos el interés público
gan una vulneración de derechos funda-
de investigación y sanción de un hecho
mentales y garantías procesales básicas.
delictivo. El quid de la prueba prohibida
Prueba irregular en cambio, es reside precisamente en determinar en
aquella obtenida con vulneración de qué casos debe prevalecer uno u otro
normas procesales o procedimentales, interés.
sin que se afecte el contenido esencial de
La doctrina alemana dominante
un derecho fundamental (por ejemplo
distingue bajo el concepto general de
valorar un acta que no ha sido suscrita
“prohibiciones probatorias” entre pro-
por el fiscal). Este tipo de prueba está
hibiciones de producción de pruebas
sometida al régimen de nulidad de los
(Beweiserhebungsverbote) y prohibiciones
actos procesales, y por tanto podrá en
de utilización de pruebas (Beweisverwer-
tungsverbote). Las primeras limitan el
6 Vid. Miranda Estrampes, Manuel, “La prueba modo de obtención de las pruebas, las
prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus
excepciones”, en Revista catalana de Seguretat
Pública, mayo de 2010, p. 133. 7 Ibídem, p. 133.

Actualidad

segundas conciernen al uso judicial de apareció en un inicio vinculado a la IV
las pruebas ya obtenidas8. No obstante, y V Enmiendas de la Constitución de
en cualquier caso la prueba prohibida, EEUU (se prohíben registros, deten-
ilícita o prohibiciones probatorias de- ciones arbitrarias, sin que exista causa
signa un concepto que comprende una probable y las autoincriminaciones invo-
serie de cuestiones dentro del ámbito luntarias). Sin embargo, posteriormente
de la prueba9. la Corte Suprema Federal norteamerica-
No es posible dar una respuesta na estableció que su verdadero y único
general sobre esta cuestión. Es necesario fundamento era disuadir a la policía de
analizar cada caso concreto, sobre todo llevar a cabo actividades de investigación
porque si se considerase la primacía ilícitas: el deterrence effect. A tal punto
absoluta del interés privado sobre el que se llega a reconocer que esta regla
público, se asumiría con ello el fracaso tiende a garantizar los derechos general-
de muchos procesos penales. Más aún, mente reconocidos en la IV Enmienda a
si se tiene en cuenta, que todo proceso través de un efecto disuasorio, y no tanto
penal implica restricción de derechos como expresión de un derecho constitu-
fundamentales10 y que por lo tanto, la cional subjetivo de la parte agraviada11.
investigación de la verdad supone nor- En esta línea, el Tribunal Supremo
malmente una serie de injerencias en los Federal norteamericano ha descartado
derechos del imputado. la aplicación de la propia regla de la
exclusión cuando las pruebas se obten-
3. Fundamento de la prueba prohibida gan por particulares (caso Burdeau vs
McDowell, 256 US, 465, 1921) o por
Las prohibiciones probatorias en-
agentes policiales extranjeros fuera del
cuentran en el Derecho comparado dos
territorio estadounidense, o finalmente
fundamentos distintos: por un lado,
cuando la policía hubiese actuado de
encontramos el modelo norteamericano
buena fe (good faith exception).
de la exclusionary rule. Este concepto
De este modo, la regla de la ex-
8 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
clusión solo se aplica al Estado y a sus
zación de pruebas en el proceso penal alemán. funcionarios, no a particulares.
Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
pp. 6 y 7.
Por otro lado, en los países eu-
9 En este sentido, Vid. Rogall, Klaus. “Grund- ropeos, en los latinoamericanos con
satzfragen der Beweisverbote”, en Höpfel, influencia europeo-continental y en
Frank y Bárbara, Huber, Beweiverbote in Län- Gran Bretaña la doctrina de la prueba
dern der EU und vergleichbaren Rechtsordunun-
gen. Europ äisches Kolloquium, Wien, Iuscrim,
Freiburg, september 1997, p. 125. 11 Sobre estos dos fundamentos de la regla de la
10 Vid. Asencio Mellado, José María, La prueba exclusión, Vid. Miranda Estrampes, Manuel,
prohibida y prueba preconstituida en el proceso “La prueba prohibida: la regla de exclusión
penal, INPECCP, Lima, 2008, p. 107. probatoria y sus excepciones”, cit., pp. 134 y ss.

prohibida se sitúa en el marco de los la prueba se obtenga sin vulneración de
límites de la búsqueda de la verdad en el derechos fundamentales.
proceso penal, el respeto del principio de
legalidad y la protección de los derechos ¿SABÍAS QUE?
individuales, entre los que ocupan un
lugar privilegiado los derechos funda- [La] regla de exclusión probatoria
mentales y los derechos y garantías que se aplica a 1) ciertos aspectos que
forman parte de la intimidad fa-
permiten calificar a un determinado miliar y personal; 2) a los medios
proceso penal de justo12. utilizados en la investigación del
Se reconoce en sus orígenes un delito, excluyendo a todos aquellos
componente no solo ético, sino constitu- que supongan una vulneración de
derechos fundamentales y garantías
cional. Es del propio concepto de Estado procesales básicas.
de derecho, del que deriva la exigencia de
subordinar todos los poderes públicos al
También se ha considerado como
servicio de los derechos fundamentales.
fundamento de las prohibiciones pro-
En cuanto a la razón o fundamento batorias el derecho a la tutela procesal
concreto que garantiza la inadmisibi- efectiva y el debido proceso.
lidad, inutilización o exclusión de la
Un tercer sector considera que el
prueba prohibida no existe ni en la
fundamento de la exclusión probatoria
dogmática constitucional comparada ni
reside directamente en el derecho fun-
en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
damental vulnerado, normalmente el
Constitucional un criterio unívoco13.
derecho a la vida privada15.
Así de una parte se afirma que el funda-
mento de las prohibiciones probatorias En algunas ocasiones estos fun-
reside en el derecho a la presunción damentos concurren al motivar una
de inocencia14, el cual exige suficiente determinada sentencia que se pronun-
prueba de cargo para desvirtuar tal cia sobre la prueba prohibida. Así, por
presunción, pero también requiere que ejemplo el TC español en la sentencia
del Alto Tribunal N.° 81/98 señala lo
siguiente: “[…] A partir de estas pre-
12 Vid. Armenta Deu, Teresa, La prueba prohibida misas, ha de afirmarse que, al valorar
(un estudio comparado), 2.a ed., Marcial Pons, pruebas obtenidas con vulneración de
Madrid, 2011, pp. 25 y ss.
derechos fundamentales u otras que
13 Al respecto Vid. Castillo Alva, José Luis. “La
prueba prohibida en la jurisprudencia constitu- sean consecuencia de dicha vulnera-
cional peruana”, en Actualidad Jurídica, t. 257, ción, puede resultar lesionado, no solo
Gaceta Jurídica, abril de 2015, pp. 12 y ss.
14 En ese sentido, Vid. Resolución de la Tercera
Sala Penal Liquidadora del 8 de septiembre del 15 Así por ejemplo en el proceso penal uruguayo,
2015 recaída en el Exp. N.° 105-2008, caso Vid. Armenta Deu, Teresa, La prueba prohibida
Petroaudios, f. j. n.° 2. (un estudio comparado), cit., p. 56.

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el derecho a un proceso con todas las proceso equitativo o debido proceso, y
garantías, sino también la presunción ha resaltado la necesidad de efectuar un
de inocencia. Ello sucederá si la condena juicio ponderativo, a efectos de dilucidar
se ha fundado exclusivamente en tales si efectivamente se ha vulnerado el de-
pruebas; pero, si existen otras de cargo recho a un proceso justo. No se vincula
válidas e independientes, podrá suceder la exclusión probatoria a la presunción
que, habiéndose vulnerado el derecho de inocencia.
a un proceso con todas las garantías, Aunque no exista consenso en
la presunción de inocencia no resulte, cuanto al concreto fundamento cons-
finalmente infringida […]”16. titucional de la prueba prohibida, en
Recientemente, la Tercera Sala Pe- los países que siguen el sistema europeo
nal Liquidadora, mediante Resolución continental, en cualquier caso, se tiene
del 8 de septiembre de 2015, recaída en claro que el fundamento de esta exclu-
el Exp. N.° 105-2008, ha señalado que sión probatoria reside en el respeto de
la prueba prohibida vulnera la garantía derechos fundamentales, consecuencia
de la presunción de inocencia, así como lógica de un proceso penal propio de
la garantía genérica del debido proceso, un Estado de derecho.
y al mismo tiempo ha reconocido que Partiendo de este anclaje consti-
su utilización significa una infracción a tucional, en principio, debería resultar
los derechos fundamentales o garantías indiferente si la prueba fue obtenida
procesales constitucionalizadas. Pero por una autoridad o por un particular
además ha acogido la postura del Tri- e incluso si la autoridad o sus agentes
bunal Constitucional conforme a la cual actuaron de buena fe, en la creencias
la regla de la exclusión es un derecho de no estar vulnerando un derecho
fundamental17. fundamental19.
Por su parte, el Tribunal Europeo No obstante el fundamento consti-
de Derechos Humanos en diversos tucional antes mencionado, también en
pronunciamientos18 ha reiterado la los países del sistema europeo-continen-
conexión entre prueba prohibida y tal paulatinamente la teoría de la prueba
prohibida ha permitido la ampliación
16 F. j. n.° 3.
de los supuestos en que elementos de
17 Caso Petroaudios, f. j. n.° 2.
18 Vid. caso Adolf vs Austria (26 de marzo de
prueba obtenidos con vulneración de
1982), caso De Cubre vs Bélgica (12 de julio de derechos fundamentales tienen eficacia
1988), caso Schenk vs Suiza (16 de diciembre de probatoria, a tal punto que bien puede
1992), caso Khan vs Reino Unido (12 de mayo afirmarse que hoy por hoy la exclusión
del 2000), caso P.G. y J.H. vs Reino Unido (25
de septiembre del 2001), caso Jalloh vs Alemania
(11 de julio del 2006), caso Copland vs Reino 19 Vid. Miranda Estrampes, Manuel. “La prueba
Unido (3 de abril del 2007) y caso Liberty vs prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus
Reino Unido (1 de julio del 2008), entre otros. excepciones”, cit., p. 136.

probatoria es más bien una excepción a obtener la prueba y aquella otra frente a
la regla que emana de la doctrina de la la cual la prueba pretende hacerse valer
prueba prohibida20. en el proceso […]”.
En Alemania existe consenso en el
¿SABÍAS QUE? hecho de que una prohibición probato-
ria no depende de su expresa regulación
[E]n los países que siguen el siste-
ma europeo continental, en cual- legal (aspecto formal), de tal suerte que
quier caso, se tiene claro que el la exclusión de una prueba en sentido
fundamento de esta exclusión pro- material se determina de acuerdo con
batoria reside en el respeto de dere- la norma vulnerada y los intereses en la
chos fundamentales, consecuencia investigación de la verdad de los hechos.
lógica de un proceso penal propio Se entiende que el fundamento de esta
de un Estado de derecho.
interpretación reside en los aspectos po-
lítico-criminales y dogmático-procesales
En los últimos años se está asen- que subyacen al conflicto (de una parte,
tando la tesis conforme a la cual no la vulneración de un derecho fundamen-
toda prueba obtenida o actuada con tal o de una norma procesal, según sea el
vulneración de derechos fundamentales caso; y de otra parte, el interés del Estado
es prueba prohibida. En este sentido la en perseguir y sancionar un hecho de-
Sentencia del TC español N.° 114/84, lictivo), los mismos que no pueden ser
del 29 de noviembre: “[…] En realidad, desplazados de manera automática por
el razonamiento del actor parece descan- las disposiciones legales, que pueden ser
sar en la equivocada tesis de que existe algunas veces equívocas21.
una consecutividad lógica y jurídica
entre la posible lesión extraprocesal de 4. La teoría de ponderación de intereses
su derecho fundamental y la pretendida
irregularidad procesal de admitir la prue- En Alemania, la doctrina de la
ba obtenida a partir de aquella lesión. ponderación (Abwägungslehre) concreta
Sin embargo, el acto procesal podrá los intereses a ponderar, tomando en
haber sido o no conforme a derecho cuenta la gravedad del hecho imputado
pero no sabe considerarlo como atenta- y la infracción al derecho fundamental
torio, de modo directo, de los derechos o garantía procesal22.
reconocidos en el art. 18.3 CE. Ello es
claro si se tiene en cuenta que pueden 21 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
no coincidir la persona cuyo derecho zación de pruebas en el proceso penal alemán.
se conculca extraprocesalmente para p. 9.
22 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
20 Vid. Miranda Estrampes, Manuel. “La prueba zación de pruebas en el proceso penal alemán.
prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
excepciones”, cit., pp. 136 y ss. p. 27.

Actualidad

La limitación de los derechos fun- 1) Teoría del ámbito o esfera de dere-
damentales para fines de investigación chos (Rechtskreitstheorie) sostenida
del delito y determinación de la verdad por poco tiempo por la jurispruden-
en el proceso penal debe hacerse salva- cia.
guardando un conjunto de garantías. Es 2) Doctrina del fin de protección de la
verdad que los derechos no son absolu- norma (Schutzzweckkehre) cuestiona
tos, y ello implica que a veces pueden si el sentido y el fin de una disposi-
prevalecer otros fines, como por ejemplo ción procesal infringida demandan
el interés público en la persecución pe- explícitamente una prohibición
nal de los delitos. Es preciso, por tanto de utilización. Para ello, es preciso
examinar los diferentes presupuestos acudir a la norma de producción
y requisitos que deben concurrir para probatoria, de la cual se puede inferir
limitar un derecho fundamental cuando el fin de protección.
se trate de ponderar las necesidades de La teoría del fin de protección se
tutela del derecho afectado en cuestión23. trata en realidad de una ponderación en-
Si bien la teoría de ponderación de tre los intereses estatales de persecución
intereses ha encontrado desde sus inicios penal y la averiguación de la verdad por
numerosos detractores en Alemania (en- una parte, y los intereses individual es
tre otras críticas, se afirma que carece de del ciudadano, por otra. De esta forma,
racionalidad y que produce inseguridad la doctrina se encuentra con la dominan-
jurídica24), esta teoría ha evolucionado y te teoría de ponderación, la cual concreta
goza actualmente de una mayor solidez los intereses a ponderar, tomando en
y precisión, aun cuando aún existan cuenta —al referirse a la doctrina del
autores que la rechazan25. propósito de protección—, la gravedad
Diversas teorías disputan la so- del hecho imputado y la entidad de la
lución correcta de los conflictos de infracción procesal .
26
ponderación: Rogall27, el principal defensor de la

teoría durante mucho tiempo llamada
“teoría de ponderación de intereses” ha
propuesto denominar a esta doctrina
23 Vid. Armenta Deu, Teresa. La prueba prohibida como “teoría de las consecuencias de
(un estudio comparado), cit., p. 97. los errores normativos”, ya que postula
24 Crítico con esta teoría Ambos, Kai. “Las
prohibiciones de utilización de pruebas en el que con esta nueva denominación puede
proceso penal alemán. Fundamentación teórica
y sistematización”, cit., pp. 28 y ss. 26 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
25 Vid. Rogall, Klaus,“Abwägungen im Recht zación de pruebas en el proceso penal alemán.
der Beweisverbote”, en Ebert, Udo y otros Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
(coords), Festchrift für Ernst-Walter Hanack zum p. 26 y ss.
70. Geburtstag, Walter de Gruyter, Berlin, 1999, 27 En este sentido, Vid. Rogall, Klaus, “Grund-
pp. 294 y ss. satzfragen der Beweisverbote”, cit., p. 137.

entenderse mejor el contenido de esta chos humanos. En estos casos, no cabría
tema. ponderación, ni excepción alguna. Por
ejemplo no podría aplicarse la teoría del
¿SABÍAS QUE? curso causal hipotético de investigación,
toda vez que estamos ante una infracción
Prueba irregular […] es aquella ob- procesal grave que afecta el contenido
tenida con vulneración de normas nuclear del debido proceso legal30.
procesales o procedimentales, sin
que se afecte el contenido esencial En esta línea, el Tribunal Constitu-
de un derecho fundamental (por cional alemán ha reconocido interpre-
ejemplo valorar un acta que no ha tando la Ley Fundamental que hay un
sido suscrita por el fiscal). ámbito intangible dentro de la vida pri-
vada del ciudadano, del cual se excluye
Rogall postula que a fin de valorar toda intervención del poder público. En
si estamos o no frente a una prohibición este ámbito no es posible aplicar el prin-
probatoria deben considerarse diversos cipio de proporcionalidad (y por tanto,
factores: a) en primer lugar la gravedad la doctrina de ponderación de intereses)
de la infracción procesal, b) la intensi- para justificar injerencias en ese núcleo
dad de la infracción a la norma, c) la irreductible de la vida privada de una
concreta afectación al sujeto protegido persona. No obstante, en la medida que
por la norma28. no se afecte esa parcela intangible puede
ponderarse entre el interés del proceso en
Es legítima pues la pregunta acer-
la protección de su ámbito privado y el
ca de cuándo estamos frente a una
interés en la averiguación de la verdad31.
prohibición de valoración de carácter
absoluto. La respuesta a esta cuestión la Dentro de las prohibiciones proba-
encontramos en los atentados graves a torias, la doctrina y fundamentalmente
las normas procesales, cuando se afecta la jurisprudencia alemana, han con-
el contenido esencial o nuclear de un siderado de un modo especial ciertos
derecho fundamental29. aspectos que conducen a la exclusión de
su validez, bajo la denominación de la
En sentido general se podrá deducir
teoría del “ámbito esencial” que incluso
una prohibición de utilización cuando
tuvo repercusiones en otros países. Así,
se trate de una infracción a los derechos
el Tribunal Constitucional Federal de
fundamentales o garantías procesales
básicas que tengan una especial gravedad
conforme a los estándares de los dere- 30 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
zación de pruebas en el proceso penal alemán.
28 Vid. Rogall, Klaus. “Grundsatzfragen der p. 31.
Beweisverbote”, cit., pp. 143 y ss. 31 Vid. Roxin, Claus. La evolución de la política
29 Vid. Rogall, Klaus. “Grundsatzfragen der criminal, el derecho penal y el proceso penal.
Beweisverbote”, cit., p. 144. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 149.

Actualidad

Alemania declaró conceptual y genéri- uno de los interlocutores o por parte
camente que la valoración probatoria de un tercero, corresponde al ámbito
es absolutamente imposible cuando ella nuclear de la personalidad o no33.
lesiona el núcleo esencial intangible de
la personalidad y con ello la dignidad IMPORTANTE
humana (Bverfge 34, 238).
Tan importante como descubrir
En Alemania —en nuestra opinión,
la verdad sobre el hecho aparen-
con acierto— la doctrina rechaza una temente delictivo y sancionar al
prohibición probatoria absoluta de uti- eventual culpable, es el respeto de
lización solo con base a la protección de los derechos del imputado y de los
la intimidad del sujeto afectado y postula demás sujetos procesales.
la necesidad de atender al contenido del
documento, del audio, etc. Por ejemplo Ergo, no toda interceptación tele-
si un diario personal consigna infor- fónica de un tercero, y mutatis mutandi
mación jurídico-penalmente relevante tampoco toda irrupción en la intimidad
podría utilizarse como prueba válida en de una persona o en su domicilio cons-
el proceso penal32. tituye prueba prohibida34.
Es preciso tener en cuenta que los La existencia de una vulneración
derechos fundamentales que conciernen de un derecho fundamental y su rela-
a la intimidad, a la inviolabilidad de do- ción con un proceso penal se rige por
micilio y al secreto de las comunicacio- el principio de proporcionalidad, o
nes (por poner algunos ejemplos), tienen ponderación en cada caso particular de
un contenido material, no meramente los hechos, los delitos imputados y otras
formal, en la medida que se orientan a circunstancias.
la protección de determinados ámbitos
No es lógico exigir que las fuentes
de la vida familiar y personal, espa-
de prueba como realidades anteriores
cios en los que se excluye a los demás.
al proceso, que preexisten a este, deban
Dentro de estos ámbitos, hay algunos
cumplir requisitos que la ley impone a
que conciernen más directamente a la
actos procesales, tales como la autoriza-
dignidad humana y al desarrollo de la
ción judicial. Este no es un argumento
personalidad. De modo que, interesa
suficiente para rechazar liminalmente
determinar si el ámbito lesionado, por
ejemplo cuando se trata de una conver- 33 Vid. Asencio Mellado, José María. La prueba
sación grabada sin consentimiento de prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, cit., p. 57.
34 Una opinión distinta a la nuestra: Espinoza
32 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili- Ivancovich, Ángela. “Aplicación de la regla de
zación de pruebas en el proceso penal alemán. la exclusión de la prueba prohibida”, en Gaceta
Fundamentación teórica y sistematización”, cit., Penal & Procesal penal, t. 73, Gaceta Jurídica,
p. 29. julio de 2015, Lima, p. 254.

toda prueba obtenida con vulneración los desafíos principales del Estado de
de derechos fundamentales35. Habrá que Derecho. Pero la definición de dicha co-
atender en cada caso concreto, tal como lisión queda en principio resuelta por las
postula la teoría de ponderación de in- decisiones del constituyente, al trazar los
tereses al ámbito del derecho vulnerado, principales límites de actuación de per-
a su gravedad, a la concreta afectación secución penal, y del legislador común,
para el particular, a la gravedad de la al regular las facultades de investigación
conducta presuntamente delictiva y a e injerencia estatal: tarea del juez, en este
los medios con los que cuenta el Estado ámbito, es analizar, desde el atalaya de
para perseguir el delito en concreto. Así los principios fundamentales del Estado
por ejemplo, no se adecua al principio de derecho, si esta última decisión legis-
de proporcionalidad valorar una fuente lativa constituye una reglamentación
de prueba adquirida vulnerando el de- razonable de aquellos límites. Es decir,
recho al secreto de las comunicaciones la capacidad funcional de la persecución
aun cuando se trate de un delito grave penal es una cuestión ya resuelta por el
cuando el Estado tiene otros medios para legislador”36.
conseguir esos elementos de convicción. Ahora bien, según Guariglia, al
En este ejemplo no se cumpliría con el tratarse de una decisión del legislador
subprincipio de necesidad. establecer los límites a la injerencia esta-
En la doctrina existen diversas tal en los derechos fundamentales en el
críticas a la aplicación del criterio de ámbito de la investigación y adquisición
ponderación. Así por ejemplo Guariglia de la prueba, en lugar de realizar una
sostiene que esto solo podría hacerse interpretación amplia de esas fronteras
cuando el legislador lo autoriza: “Es sin en detrimento de la protección de los
duda correcta la afirmación de que la derechos de los ciudadanos, se debería
discusión en torno a las prohibiciones convencer al legislador de incrementar
de valoración probatoria tiene un fuerte las facultades de intervención estatal en
carácter valorativo. Es una trampa inge- estos ámbitos37. A nuestro juicio, con
niosa, sin embargo, el presentar como esta acotación, se evidencia que Guari-
“valores en juego” a la capacidad funcio- glia se opone a la ponderación de inte-
nal del sistema penal, por un lado, y a la reses fundamentalmente por una razón
protección de intereses individuales, por
otro. Esta tensión, en verdad, constituye
una de las características fundamentales 36 Vid. Guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance
de las prohibiciones de valoración probatoria en
del derecho procesal penal y la armo- el procedimiento penal. Una propuesta de funda-
nización de valores en pugna, uno de mentación, cit., p. 71.
37 Vid. Guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance
35 Vid. Asencio Mellado, José María. La prueba de las prohibiciones de valoración probatoria en
prohibida y prueba preconstituida en el proceso el procedimiento penal. Una propuesta de funda-
penal, cit., pp. 54 y ss. mentación, cit., p. 72.

Actualidad

formal: el respeto a la legalidad, y tam- tucional impiden utilizar como prueba
bién por motivos de seguridad jurídica. grabaciones, conversaciones, videos,
Consideramos que son fundamentos etc., cuando se lesione la intimidad o la
válidos, pero no suficientes para rechazar privacidad de las conversaciones telefó-
esta teoría. Simplemente nos encontra- nicas o no. Si estas se valorasen —señala
mos frente a aspectos conceptuales que el penalista español— se provocaría un
son susceptibles de perfeccionamiento efecto criminógeno importante en la
y concreción. medida que cualquier persona se incli-
No puede negarse que la pondera- naría a buscar pruebas de este modo39.
ción de intereses lleva implícita algunos Y advierte de los peligros que implica
riesgos, como el de la indeterminación dilatar excesivamente los supuestos en
o el de la arbitrariedad. Precisamente los que se puede admitir la validez de
por ello, es necesario concretar aún más pruebas obtenidas con vulneración de
esta teoría, establecer algunos criterios derechos fundamentales, sobre todo bajo
más generales y seguros; sobre todo fundamentos de “seguridad nacional” o
porque la ponderación supone siempre de “políticas de aseguramiento”, en las
un análisis casuístico, en el que sin los que se abandone el Estado de derecho
principios correctos se puede incurrir y en un determinado ordenamiento se
en una injusticia38. La ponderación de adopta más bien un Derecho procesal
hecho resulta problemática en la medida penal del enemigo40.
que puede convertirse en un criterio Si bien aquí no se comparten los
postulados del Derecho penal del ene-
subjetivo del juzgador, o si fuera el caso
del fiscal, en virtud del cual estos de migo, ni su fundamento; si considera-
concedan una especie de licencia para mos que las situaciones excepcionales
admitir indiscriminadamente fuentes también exigen por parte del Estado
o medios de prueba obtenidos con una respuesta más drástica, una mayor
flagrantes vulneraciones a los derechos injerencia en el ámbito de sus derechos
fundamentales. individuales. Esta desigualdad en la ley
En España Muñoz Conde ha no constituye una injusticia. Tal como
planteado la cuestión de si la teoría de explica Asencio Mellado , toda persona
41
ponderación de intereses es una clase de

“Derecho penal del enemigo”. Este autor 39 Vid. Muñoz Conde, Francisco. “De las prohi-
biciones probatorias al Derecho procesal penal
considera que tanto razones de índole del enemigo”, en Revista Penal, N.° 23, enero
jurídico-penal, como también consti- de 2009, pp. 99 y ss.
40 Vid. Muñoz Conde, Francisco. “De las prohi-
biciones probatorias al Derecho procesal penal
38 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili- del enemigo”, cit., p. 114.
zación de pruebas en el proceso penal alemán. 41 Vid. Asencio Mellado, José María. La prueba
Fundamentación teórica y sistematización”, cit., prohibida y prueba preconstituida en el proceso
pp. 30 y 31. penal, cit., p. 25.

tiene derecho a ser procesada en libertad; opta por no tomar postura al respecto,
sin embargo, no se vulnera el principio y concluye que conceptos como “orden
de igualdad cuando se recluye preven- público” y “Seguridad nacional” se ca-
tivamente a un sujeto que, de acuerdo racterizan por su vaguedad, razón por
con los elementos de convicción con la cual no pueden prevalecer frente a la
los que se cuenta, va a fugarse. Asegurar vulneración de un derecho fundamental,
preventivamente la sanción exige en este como en el caso de la interceptación de
caso limitar su libertad personal de una comunicaciones42.
manera más grave.
IMPORTANTE
No obstante, sí compartimos la
preocupación de fondo de Muñoz La validez de una prueba depende
Conde en lo que atañe a la necesidad principalmente de que en su obten-
de delimitar la intervención estatal y ción o actuación se hayan respeta-
la restricción de derechos en general. do los derechos fundamentales. Sin
embargo, la eficacia de la prueba
Aunque nos encontremos frente a también está supeditada al cumpli-
supuestos especialmente graves, como miento de normas que regulan el
por ejemplo, delitos de terrorismo, estas modo de incorporar válidamente la
circunstancias no habilitan al Estado a prueba, las que están contenidas en
eliminar o inobservar las garantías pro- el CPP del 2004.
cesales básicas, tales como el derecho de
defensa, el derecho de contradicción, el Tampoco Hamilton Trigoso en su
derecho a guardar silencio, entre otros. monografía sobre la prueba prohibida
En este mismo sentido, consideramos en el proceso penal peruano se decanta
que aún en estos casos debe —tal como por la ponderación de intereses43. Es
señalamos supra— respetarse también más, este autor cuestiona la utilización
un ámbito intangible dentro de la vida del principio de proporcionalidad en
privada del ciudadano, incluso aunque delitos graves o de criminalidad orga-
se trate de un sujeto extremadamente nizada, en la medida que considera que
peligroso. De lo contrario se incurriría ello supondría un importante recorte de
la regla de la exclusión y de la preemi-
en una justificación de medios ilegales
nencia de los derechos fundamentales.
e inconstitucionales en razón del fin, y
entonces si se estaría frente a un Derecho
procesal penal del enemigo. 42 Vid. Cabrera Freyre, Alonso. “Los requisitos
de legitimidad de las interceptaciones telefóni-
En la doctrina nacional, la teoría de cas. Su incidencia en el marco de la teoría de
la ponderación de intereses aún no ha te- la prueba prohibida”, en Actualidad Jurídica, t.
257, Gaceta Jurídica, abril de 2015, p. 42.
nido acogida. Así, por ejemplo Cabrera
43 Vid. Castro Trigoso, Hamilton, La prueba
Freyre después de analizar brevemente prohibida en el proceso penal peruano, Jurista,
la teoría de ponderación de intereses Lima, 2009, pp. 117 y ss.

Actualidad

Incluso, advierte: “Implicaría también acuerdo plenario sobre la ponderación
aceptar la validez de aquellas posiciones de intereses resultan a todas luces exi-
que postulan expresiones autoritarias del guos para comprender a profundidad
derecho procesal penal como reflejo de esta doctrina, y más aún insuficientes
un derecho penal del enemigo para el para discernir cuándo y cómo aplicar
que ciertos individuos no deben gozar esta teoría.
de las garantías inherentes al Estado de A nuestro juicio, la ponderación ha
Derecho”44. de aplicarse sobre todo para la admisión
y valoración de pruebas en casos graves
IMPORTANTE como los de corrupción o los delitos
cometidos en el ámbito de la criminali-
[D]ebe […] respetarse […] un ám-
bito intangible dentro de la vida dad organizada. Este ha sido el criterio
privada del ciudadano, incluso aun- recogido por La Sala Penal Permanente
que se trate de un sujeto extrema- de la Corte Suprema en el Recurso de
damente peligroso. De lo contrario Nulidad N.° 4826-2005-Lima, caso
se incurriría en una justificación de El Polo (f. j. n.° 10), en el que la Sala
medios ilegales e inconstitucionales aplicó la doctrina de la ponderación
en razón del fin, y […] se estaría
frente a un Derecho procesal penal de intereses, junto con la teoría del
del enemigo. “caso probable”, doctrina aplicada en
el caso Souza vs. Estados Unidos (1984),
Esta doctrina nacional a través del conforme a la cual, se atenúa la regla
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de la exclusión cuando una prueba se
Penal realizado en Trujillo el año 2004 obtenga sin orden judicial, siempre
se acogió la teoría de ponderación de que se acredite que en el momento del
intereses en los siguientes términos: registro ya existían indicios suficientes
“Esta doctrina ha sido desarrollada para que el juez la hubiera emitido de
fuertemente por el derecho continental haberla solicitado: “[…] en el caso de
europeo, y sostiene que la aplicación de la acusada Anaya Nalvarte, es de tener
la exclusión de la prueba prohibida está en cuenta que el derecho constitucional
supeditada a la relación de importancia de inviolabilidad del domicilio no es
y gravedad que tengan el acto ilegal (vio- absoluto, el mismo que establece en
lación constitucional) y las consecuen- qué casos y con qué justificativos podrá
cias negativas de su eventual ineficacia procederse a la entrada y registro a un
(inexclusión) […]”45. Lógicamente los predio, por consiguiente, la propia Carta
escasos dos párrafos que contiene el Magna autoriza restringir la libertad
domiciliaria en supuestos excepcionales
44 Cfr. Castro Trigoso, Hamilton, La prueba y calificados, el artículo dos parágrafo
prohibida en el proceso penal peruano, cit., p. 123. nueve dice: Toda persona tiene derecho
45 Ver consideración VIII del citado acuerdo. ‘a la inviolabilidad de domicilio. Nadie

puede ingresar en él ni efectuar investi- de puntualizar como sustento inicial de esa
gaciones o registros sin autorización de línea teórica que ante un incumplimiento
la persona que la habita o sin mandato de un requisito de producción de un ele-
judicial salvo flagrante delito o muy mento probatorio —ausencia de flagrancia
grave peligro de sus perpetración’ [Es] delictiva en el caso de un allanamiento o
así que la irrupción de las autoridades entrada y registro— no necesariamente
en un recinto resguardado por la invio- sigue una prohibición de valoración, pues
labilidad domiciliaria solo puede darse en esos casos, sin perjuicio de reconocer
sin mandato judicial cuando en aquel que en la generalidad de los mismos la
lugar hay una situación de flagrancia o es regla de exclusión tendrá plena operati-
inminente la consumación de una con- vidad, es de tener en cuenta, de un lado,
ducta punible […] que de autos aparece el peso de la infracción de procedimiento
que miembros de la DIRCOJE venían incurrida —en este caso, la inviolabilidad
efectuando un sigiloso seguimiento a los domiciliaria—, su importancia para la
acusados Meza Majino y a su convivien- esfera jurídicamente protegida del afectado
te Anaya Nalvarte, al punto que con el y la consideración de que la verdad no
objetivo de la búsqueda y obtención de debe ser investigada a cualquier precio,
evidencias o elementos de prueba que los cuanto por otro lado, los intereses de una
vinculara o asociara con el atentado te- efectiva persecución penal-que no merme
rrorista en el Centro Comercial ‘El Polo’, la confianza ciudadana en el proceso penal
contando con la anuencia y presencia del y la propia justicia, de suerte que en casos
representante del Ministerio Público y singularmente graves y excepcionales es
por la urgencia del caso, en función a los posible reconocer validez de valoración
signos evidentes o percepción sensorial a una fuente de prueba obtenida en
de su vinculación delictiva en función esas circunstancias cuando, al final de
del seguimiento efectuado, decidieron cuentas, la vulneración denunciada, en
ingresar a la vivienda, oportunidad en el caso concreto, importe una afectación
que fueron atendidos por la acusada de menor entidad frente a la gravedad
Anaya Nalvarte quien por registrar una del delito objeto de acreditación —su
orden de captura (por delito de traición propia dimensión como consecuencia
a la patria) fue aprehendida. Que en el del estrago generado— y, en especial, a
registro domiciliario se halló evidencia las circunstancias que determinaron su
pertinente y relevante, entre otros, ropa obtención, en la que la noción de urgen-
de Meza Majino, diversa documenta- cia o inevitabilidad y el comportamiento
ción de claro contenido y vinculación y niveles de seguridad adoptados por la
terrorista y un costal con nitrato de amo- autoridad legítima para la consecución
nio, que convertido en anfo se utiliza de la evidencia será determinante; que en
en acciones de sabotaje o estragos; que el presente caso, a posteriori, no solo se
si se asume la concepción o ‘teoría de la tiene el concurso del Ministerio Público
ponderación de los intereses en conflicto’, es —que concede garantía de limpieza en el

Actualidad

acto de intervención domiciliaria— sino como prueba grabaciones de privados
que con anterioridad los factores que cuando se trataba de delitos leves, tales
determinaron la incursión domiciliaria como perjurio o difamación46.
—lugar y tiempo de ejecución— y, en
especial, las diligencias de seguimiento IMPORTANTE
previo y lo ya obtenido en la propia in-
vestigación hacen aplicable la doctrina [L]a ponderación ha de aplicarse
sobre todo para la admisión y va-
del denominado ‘caso probable […]’ (las
loración de pruebas en casos graves
cursivas y negritas son nuestras). como los de corrupción o los de-
En Alemania, los tribunales ale- litos cometidos en el ámbito de la
manes han hecho prevalecer el interés criminalidad organizada.
público o interés de averiguar la verdad
frente al derecho del particular cuando Llegados a este punto es legítima
se ha estado frente a delitos graves. En la pregunta de si los políticos y todos
cambio, en los delitos menos graves se aquellos que desempeñan una función
ha hecho prevalecer la protección del pública están o no obligados a tolerar
ámbito privado. En esta línea, un caso mayores intromisiones en sus derechos
muy famoso sobre el que se pronunció que los demás ciudadanos. Una respues-
el Tribunal Supremo Federal el año ta positiva a esta cuestión parte de datos
1989 valoró como prueba la conver- que se pueden verificar fácilmente: estos
sación que mantenían dos hombres de sujetos tienen mayor poder, y por tanto,
negocios, en la que planeaban un gran facilidad para eludir su responsabilidad
incendio. Esta fue grabada por uno de penal y las consecuencias jurídicas a
los interlocutores de forma secreta y imponer, su capacidad de ocultar tales
aportada más adelante como prueba. hechos delictivos es mayor, y por último,
El argumento principal que expuso el es también significativa su responsa-
Tribunal para justificar su eficacia pro- bilidad frente a los ciudadanos47. Sin
batoria fue que tal conversación no se embargo, a nuestro juicio, una mayor
encontraría en el ámbito intangible por limitación de sus derechos en el ámbito
antonomasia de la vida personal, y res- de las prohibiciones probatorias, solo se
pecto a la consiguiente lícita valoración justifica cuando se trate de delitos graves,
consideró que frente a la protección y no cuando estemos frente a ilícitos de
de la vida privada del imputado debía
privilegiarse el interés en investigar la 46 Vid. Roxin, Claus, La evolución de la política
criminal, el derecho penal y el proceso penal, cit.,
verdad sobre un hecho considerado en p. 153.
la legislación alemana como delito gra- 47 Esta es la posición asumida por Asencio Me-
ve. En cambio, en diversos casos tanto llado, en Asencio Mellado, José María y
el Tribunal Supremo Federal como José Carlos, Ugaz Sánchez-Moreno, Prueba
prohibida y lucha anticorrupción, Grijley, Lima,
tribunales superiores han rechazado 2008, p. 7.

escasa gravedad, tales como, por ejem- fundamentales para fundamentar su
plo delitos contra el honor, omisión de tesis incriminatoria.
asistencia familiar; y siempre que los
delitos cometidos tengan relación con la 5. Excurso: ¿hay diferencias en el tra-
función pública que desempeñan. tamiento de la prueba prohibida en
función del sujeto público o privado?
Siendo coherentes con la postura
adoptada, consideramos que la teoría de En la doctrina comparada, un sector
ponderación de intereses es plenamente distingue entre sujetos públicos o priva-
aplicable a los dos casos actualmente dos, limitando o no la admisibilidad de
más relevantes en nuestro país, en los la prueba prohibida a la obtenida por
que se suscita la cuestión de la prueba funcionarios o autoridades públicas,
prohibida: el caso de los “petroaudios” suscitando, además cuestiones como
y el de las “agendas de Nadine”. Se trata las referentes a los agentes encubiertos,
delitos de gran relevancia pública, en los del agente provocador o de los sujetos
que la afectación del derecho al secreto privados que operan a instancias de la
de las comunicaciones, la inviolabilidad policía. A este tenor, por ejemplo Muñoz
de domicilio y la intimidad personal Conde señala: “[…] evidentemente no
y familiar no ha sido grave (según los es lo mismo que se trate de valoración
datos que se conocen hasta la fecha), como prueba de grabaciones realizadas
la información que los audios y las directa o indirectamente, por órganos
agendas proporcionan no pertenece a del Estado, en cumplimiento de su mi-
un ámbito estrictamente personal, y su sión de averiguar y castigar el delito, que
difusión no lesiona el ámbito nuclear de de la valoración de esas mismas graba-
esos derechos fundamentales protegidos. ciones realizadas entre o por particulares,
En ambos casos, además aplicando el incluso con finalidades delictivas. Por
principio de proporcionalidad, se trata razones fáciles de comprender, la distin-
de elementos de convicción necesarios ción tiene consecuencias importantes,
para combatir la corrupción y hacer tanto en lo que se refiere a la validez de
frente a conductas delictivas de gran la prueba misma y a la forma en que se
dañosidad social. El Estado no tiene practique, como a su valoración como
acceso, precisamente por el contexto de prueba […]” .
48
clandestinidad en el que normalmente También en esta línea Asencio

se cometen los delitos de corrupción Mellado, afirma que la finalidad política
y de lavado de activos, a otras fuentes de la prueba prohibida es establecer la
que puedan dar razón de estos hechos. autolimitación de los poderes del Estado
Si así fuera —conforme a lo expuesto
supra— no cabría legitimidad su utili-
48 Cfr. Muñoz Conde, Francisco. Valoración de
zación, porque el Estado contaría con las grabaciones audiovisuales en el proceso penal,
medios menos lesivos para los derechos cit., p. 37.

Actualidad

en la persecución penal; y precisamente unas cuantas páginas y por tanto, la
por ello, la prueba prohibida comprende toma de postura no resulta sencilla.
fundamentalmente los supuestos en los No se puede ignorar que también en
que son los propios órganos de inves- países del sistema europeo-continental,
tigación los que vulneran un derecho más que sostener una distinción amplia
fundamental. Por el contrario, según —como la que postulan Muñoz Conde
este autor, cuando se trate de particulares o Asencio Mellado—, plantean algunas
en pocas ocasiones la infracción de de- matizaciones que se fundamentan no
rechos fundamentales por parte de estos en exigencias diversas del respeto hacia
constituirá prueba prohibida49. los derechos fundamentales por parte
A esta distinción puede objetarse del Estado y del particular, sino en la
el efecto erga omnes de los derechos naturaleza de las cosas. Así, por ejemplo,
fundamentales, como ha sucedido en en Francia los particulares se encuentran
España con la STC N.° 11/1984, de sometidos a prohibiciones probatorias
29 de noviembre, en la que negó la relativas a la tortura y a los medios que
distinción entre acto público y acto suprimen la voluntad, en cambio, se ha
privado. Fundamento que comparten valorado prueba ilícitamente obtenida
los ordenamientos que siguen el sistema en otros supuestos, en los que se ha
europeo-continental, no así los ordena- considerado que el particular no está
mientos que acojan el deterrence effect o vinculado por el principio de lealtad50.
efecto disuasorio como fundamento de Ahora bien, a nuestro juicio no es
posible hacer una distinción51 ab initio,
las exclusiones probatorias, tal como se
no es legítimo —de modo general y
explicó supra. Así, en EE.UU. la exclu-
sión de validez de pruebas obtenidas con
sin perjuicio de tener en cuenta las
vulneración de derechos fundamentales
matizaciones a las que antes hacíamos
tiene como único fundamento disuadirreferencia— dar un tratamiento distinto
a los agentes del Estado de obtener este
a la institución de la prueba prohibida
tipo de pruebas. Ergo, las prohibiciones
según sea el Estado o un ciudadano el
probatorias no rigen para particulares,
que lesione un derecho fundamental
quienes en principio siempre estarían
concreto. La razón de ello es que todo
legitimados para ofrecer la prueba Estado de derecho tiene el deber de
obtenida con vulneración de derechosrespetar y hacer respetar los derechos y
fundamentales. garantías del imputado y de los demás
Estamos frente a un tema también sujetos procesales . Solo con un proceso
52
complejo, que no puede agotarse en

50 Vid. Armenta Deu, Teresa. La prueba prohibida
(un estudio comparado), cit., pp. 77 y ss.
49 Vid. Asencio Mellado, José María. La prueba 51 Confieso que en este aspecto he rectificado una
prohibida y prueba preconstituida en el proceso postura antes asumida.
penal, cit., pp. 25 y 26. 52 Vid. Ambos, Kai, “Las prohibiciones de utili-

penal justo o debido es posible tener por Espinoza Ivancovich, Ángela. “Aplicación de la
legítima una sentencia de condena. regla de la exclusión de la prueba prohibida”,
en Gaceta Penal & Procesal penal, t. 73, Ga-
ceta Jurídica, Lima, julio de 2015.
6. Referencias bibliográficas Guariglia, Fabricio, Concepto, fin y alcance de
Ambos, Kai, “Las prohibiciones de utilización las prohibiciones de valoración probatoria
de pruebas en el proceso penal alemán. en el procedimiento penal. Una propuesta
Fundamentación teórica y sistematización”, de fundamentación. Editores del Puerto,
en Política Criminal, N.° 7, A1-7, 2009. Buenos Aires, 2005.
Armenta Deu, Teresa, La prueba prohibida (un Miranda Estrampes, Manuel, “La prueba
estudio comparado), 2.a ed., Marcial Pons, prohibida: la regla de exclusión probatoria
Madrid, 2011. y sus excepciones”, en Revista catalana de
Asencio Mellado, José María, La prueba pro- Seguretat Pública, mayo del 2010.
hibida y prueba preconstituida en el proceso Muñoz Conde, Francisco, Valoración de las
penal, INPECCP, Lima, 2008. grabaciones audiovisuales en el proceso penal,
Asencio Mellado, José María y José Carlos, Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
Ugaz Sánchez-Moreno, Prueba prohibida Muñoz Conde, Francisco. “De las prohibicio-
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Beling, Ernst, Die Beweisverbote al Grenzen der del enemigo”, en Revista Penal, N.° 23,
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Breslau, 1903. su control judicial en el proceso civil” en
Cabrera Freyre, Alonso. “Los requisitos de le- Abel Lluch, Xavier y Joan, Picó i Junoy
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257, Gaceta Jurídica, abril de 2015. verbote”, en Höpfel, Frank y Bárbara,
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Castro Trigoso, Hamilton, La prueba pro- Rogall, Klaus,“Abwägungen im Recht der
hibida en el proceso penal peruano, Jurista, Beweisverbote”, en Ebert, Udo y otros
Lima, 2009. (coords), Festchrift für Ernst-Walter Hanack
zum 70. Geburtstag, Walter de Gruyter,
Berlin, 1999.
zación de pruebas en el proceso penal alemán. Roxin, Claus. La evolución de la política criminal,
Fundamentación teórica y sistematización”, cit., el derecho penal y el proceso penal. Tirant lo
p. 15. Blanch, Valencia, 2000.

Actualidad
COMENTARIO
Comentario
La prueba ilícita*
Manuela Rosana Villar Ramírez**

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción
2. Constitucionalización del derecho procesal penal y la prueba ilícita
3. La prueba ilícita y el conflicto de intereses
4. Criterios racionales del control de la valoración de la prueba
5. Exclusión de la prueba ilícita
6. Excepciones de la prueba ilícita
7. Casos relevantes recientes de prueba ilícita en el Perú
SUMARIO
7.1 Caso Rómulo León Alegría y Alberto Quimper

7.2 Caso Nadine Heredia
8. Conclusiones
1. Introducción y democrático de derecho se manifiesta

El control social1 ejercido a través objetivamente en la aplicación de la pena
del derecho penal en un Estado social en cada caso concreto a través del respeto
de la norma (nulla pena sine lege), de la
pena impuesta (nulla crime sine culpa),
* En la STC N.° 2053-2003-HC/TC, caso Lastra
Quiñonez, f. j. n.° 3, el TC definió a la prueba
y su ejecución propiamente dicha. Y
ilícita como “aquella en cuya obtención o ac-
tuación se lesionan derechos fundamentales o en todo el proceso de criminalización […] El
se viola la legalidad procesal, de modo que esta derecho penal y los mecanismos de control so-
deviene procesalmente en inefectiva e inutiliza- cial tienen las mismas finalidades: buscan evitar
ble”. aquellas conductas que la sociedad considera
** Abogada por la Universidad Nacional Mayor indeseables y en contrapartida estimular otras
de San Marcos. Fiscal provincial de la Primera conductas que se ajustan a las normas de convi-
Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especiali- vencia social. También responden siempre a un
zada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida sistema de valores que están en concordancia
de Dominio. con el ordenamiento constitucional […]” (Vi-
1 “En el orden social, el derecho penal es un llavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal,
instrumento de control social para ser usado Grijley, Lima, 2006, p. 8).

Manuela Rosana Villar Ramírez Comentario
para ejercer legítimamente el derecho
a sancionar (ius puniendi estatal), la RESUMEN
aplicación de la pena debe fundarse en
La prueba ilícita es aquella que se intro-
prueba lícita o constitucional que ade- duce al proceso penal vulnerando dere-
más otorgará seguridad jurídica al siste- chos fundamentales. La autora plantea
ma penal; es decir, aquella prueba que que, a pesar de estar proscrita por nuestra
solo tiene valor si ha sido obtenida con legislación, su utilización en los procesos
respeto a los derechos fundamentales (y penales de nuestro país —principalmente
en los casos mediáticos—, ha generado
por tanto de la dignidad humana), carac- que exista una tendencia a plantear ex-
terizados por ser inviolables2, además de cepciones a la regla de la exclusión de la
irreversibles, obligatorios, indivisibles, prueba ilícita.
interdependientes y complementarios;
sin embargo, los derechos constituciona- PALABRAS CLAVE
les no son absolutos cuando colisionan
Prueba ilícita / Valoración de la prueba /
con otros derechos, es decir en su zona Reglas de exclusión
no esencial3.
Así lo tiene claro nuestra Constitu- Recibido: 04-12-15
ción (en adelante, CPE)cuando a tono Aprobado: 14-12-15
con las normas internacionales, señala Publicado online: 04-01-16
explícitamente supuestos de invalidez
probatoria4 si se vulnera el derecho a la
inviolabilidad y secreto de documento
2 El TC español en la STC N.° 50/2000, del 28 privado (art. 10.2 de la CPE) , o si se
5
de febrero del 2000, ha destacado que “la inter- acciona contra el derecho a una declara-
dicción de la admisión de la prueba prohibida ción libre y espontánea, es decir sin que
por vulneración de derechos fundamentales
deriva directamente de la Constitución, por la medie violencia moral, psíquica o física,
colisión que ello entrañaría con el derecho a un
proceso con todas las garantías y a la igualdad nen efecto legal los documentos privados que
de las partes”, y se basa asimismo “en la posición han sido abiertos, incautados, interceptados o
preferente de los derechos fundamentales en el intervenidos sin la existencia de un mandato
ordenamiento y de su afirmada condición de judicial debidamente motivado. Y en sentido
inviolables”. similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2
3 En la STC N.° 1014-2007-HC, caso Salas de la Constitución reconoce que carecen de valor
Guevara Schultz, f. j. n.° 12, el TC ha precisado las declaraciones obtenidas por: a) la violencia
que la constitucionalidad de la actividad pro- moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los
batoria “[...] implica la proscripción de actos tratos humillantes o denigrantes.
que violen el contenido esencial de los derechos 5 “La naturaleza ejecutiva y la autoperatividad de
fundamentales o transgresiones al orden jurídico los derechos fundamentales no requieren de una
en la obtención, recepción y valoración de la norma legal de segundo orden […]” (Edwards,
prueba”. Carlos Enrique, citado por Castillo Alva, José
4 Expresamente se señala, conforme al inciso Luis, La motivación de la valoración de la prueba
10) del artículo 2 de la Constitución, no tie- en materia penal, Grijley, 2013, Lima, p. 121).

Actualidad

torturas o tratos humillantes (art. 2.24.h (art. 2.24.e de la CPE); porque el refe-
de la CPE), y claro implícitamente en rido principio tiene incidencia decisiva
el caso de los demás derechos como el en el modelo constitucional del proceso
secreto de las comunicaciones (art. 2.10 penal7 acusatorio (o no) especialmente
de la CPE); contrario sensu si la prueba como regla probatoria más que como
violenta un derecho constitucional regla de tratamiento del imputado y
estaremos frente a prueba ilícita; que como regla de juicio; de manera que
dicho sea de paso nació de la reflexión, los presupuestos que condicionan las
del análisis judicial como creación ju- características del material probatorio a
risprudencial en su afán de subrayar las ser valorado rechazan de plano la prueba
consecuencias de la prueba anticonsti- ilícita directa (regla de la exclusión) y sus
tucional si el Estado de derecho (statuo derivaciones por contaminadas (teoría
quo) desea en verdad forjar un Estado de los frutos del árbol envenenado),
democrático. por violentar el contenido esencial de
En la STC N.° 02333-2004-HC/ los derechos fundamentales, por des-
TC se destacó que el literal h del inciso naturalizar un derecho fundamental o
24) del artículo 2 de la Constitución hacerlo impracticable8, así entonces se
prescribe que “el derecho a que se esta- atenta contra la presunción de inocencia
blezca la invalidez de las declaraciones (y por supuesto el debido proceso) si se le
obtenidas mediante el uso de la violencia niega en la práctica con la consideración
en sentido lato” tiene “como fin enervar de prueba prohibida para motivar una
el valor jurídico de aquellas revelaciones
1966; artículo 8.2 de la Convención Americana
o exposiciones alcanzadas mediante de Derechos Humanos de 1969 o Pacto de San
cualesquiera de las formas de agresión José de Costa Rica; y, artículo 6.2 del Convenio
anteriormente señaladas”. Y es que la Europeo de Derechos Humanos.
forma más antigua de prueba ilícita es 7 Cfr. Miranda Estrampes, Manuel, La valo-
la tortura. ración de la prueba a la luz del nuevo Código
Procesal Penal peruano de 2004, Instituto de
A partir de la Constitución, el es- Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 8.
tándar probatorio exigido entonces a los 8 “[…] dos caminos interpretativos son posibles
[…] el primero está referido a la naturaleza
actos de prueba en juicio conforme a la jurídica del derecho en cuestión que permite
teoría del caso que señale la responsabili- identificar aquellas facultades o posibilidades
dad del acusado es intenso o debe ir más de actuación que lo hacen reconocibles como
allá de toda duda razonable para poder tal y sin las cuales quedaría desnaturalizado. El
segundo está referido a los intereses que jurídica-
revertir el derecho a la presunción de mente protege, que le dan vida; en consecuencia
inocencia6 que protege a los investigados se rebasa el contenido esencial cuando se lo
limita de tal manera que queda impracticable,
más allá de lo razonable […]”. San Martin
6 Artículo 11.1 de la Declaración Universal de Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones,
los Derechos Humanos; artículo 14.2 del Pacto Instituto Peruano de Criminología y Ciencias
internacional de Derechos Civiles y Políticos de Penales, Lima, 2015, p. 622.

sentencia condenatoria; siempre dentro limitaciones o necesidades de control
del contexto racional de valoración de la de los agentes del Estado (destacando en
prueba y del sistema de libre valoración relación a la prueba indirecta o derivada
de nuestro sistema penal9. las excepciones de la buena fe, fuente
independiente y hallazgo inevitable)
¿SABÍAS QUE? raigambre que la diferenciaría en grado
de nuestra motivación constitucional;
“La prueba prohibida como insti- pero también tenemos excepciones a la
tución jurídica procesal constitu- regla de expulsión de la prueba ilícita en
cionalmente relevante fue creada en
la jurisprudencia estadounidense jurisprudencia europea en relación a la
a partir del caso Weeks vs. USA en prueba directa u original con la ponde-
1914 […] como un remedio judi- ración de intereses12 13.
cial para disuadir vulneraciones Lo que pretendemos con este ar-
constitucionales, no como un dere-
cho constitucional personal […]”. tículo es señalar prima facie que existe
una tendencia a plantear excepciones
a la regla de la exclusión de la prueba
Pero el fundamento interpretativo
ilícita —tema no agotado— por la
de la regla procesal penal de exclusión
naturaleza específica desde el punto de
del proceso de toda prueba ilícita,
vista casuístico que plantea el freno al
también ha planteado una pléyade de
uso de la prueba ilícita y paralelamente
excepciones desarrolladas a propósito
el dinamismo en la interpretación del
de la jurisprudencia10 y si somos exactos
derecho con respeto a la Constitución.
propiamente, estas excepciones pro-
Esta tendencia, por supuesto debe ser
vienen de la jurisprudencia o doctrina
limitadísima para no relativizar la regla
jurisprudencial norteamericana11 (com-
de evitar el poder arbitrario de probar
mom law) que presentó el contenido
y la consecuente vulneración de los
de la prueba ilícita en relación a las
derechos del hombre en atención a los
valores ciudadanos (Lasalle señalaba
9 “El juez ha de ser libre en la valoración de la que la Constitución era la expresión del
prueba pero no puede ser libre en observar una
metodología racional en la fijación de los hechos
controvertidos” (Taruffo, Michele, “Libero 12 Ponderación de intereses, luego desarrollado en
convincimento del giudice”, en Enciclopedia el balancing test norteamericano.
Giuridica, Roma, 1990, p. 2). 13 En Suiza se aplicó el principio de proporciona-
10 “Se inicia con la jurisprudencia norteamericana lidad para condenar a una persona que contrató
con el caso Boyd vs. USA” (Talavera Elguera, un sicario para matar a su esposa, lo que se
Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal, Aca- conoció por intercepción telefónica sin orden
demia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 154). judicial. Se definió que “el interés público, en
11 La doctrina de la destrucción de la mentira del que la verdad fuese establecida, prevalecía fren-
imputado, fue introducida por la jurisprudencia te al interés de una persona al secreto de una
americana, a partir de los casos Walder vs. US, conversación telefónica que no atacó su esfera
contra la veracidad. íntima”.

Actualidad

poder predominante en una sociedad, a constitucional no solo sobre las normas
lo que podemos agregar que la elección sino propiamente sobre los procesos
del poder constituyente debe ser la penales a los que además les alcanza el
expresión del poder de la sociedad que control de convencionalidad16 (art. 8
legitime una Constitución, sin perder de la Convención Americana), lo que
de vista nuestras obligaciones interna- constituye en sentido amplio una doble
cionales) considerando que todo análisisnecesidad de control de los operadores
interpretativo trasciende lo meramente del derecho en la observancia del debido
jurídico14 sin dejar de ser jurídico, más
proceso conforme a las características
aún si, a decir de Gössel, “las pruebas de los tratados internacionales de de-
rechos humanos y su jurisprudencia1718
ilícitas son límites de la averiguación de
la verdad en un proceso penal”15, por lo(incluidas las opiniones consultivas), si
que los operadores del derecho conocen fallara el control constitucional nacional
que toda interpretación si no es de apli-
en defensa del debido proceso señalado
cación simple (directa) de la ley, debe ser
en el artículo 139.3 de la CPE, que
siempre ponderada. incluye la expulsión de la prueba ilícita
como mecanismo de garantía o segura
2. Constitucionalización del derecho consecuencia jurídica constitucional por
procesal penal y la prueba ilícita la vulneración del derecho fundamental
En realidad se trata del proceso de en mención.
constitucionalización del derecho, que
entiende que en todas sus manifesta- 16 En el caso Cantoral Benavides, sentencia del 18
de agosto del 2000, párr. 120, la Corte Inte-
ciones, digamos a través del derecho ramericana de Derechos Humanos “exige que
penal o procesal penal, debe estar una persona no pueda ser condenada mientras
presente la Constitución o ser aplica- no exista prueba plena de su responsabilidad
do en armonía con esta debido a que penal. Si obra contra ella prueba incompleta o
insuficiente, no es procedente condenarla, sino
permanentemente se ejerce un control absolverla”.
17 En el caso Ivcher Bronstein vs. Perú: “La Corte
14 “[...] la problemática de la prohibición de la estima que tanto los órganos jurisdiccionales
prueba no es un mero problema jurídico pro- como los de otro carácter que ejerzan funciones
cesal-penal, sino que antes bien constituye una de naturaleza materialmente jurisdiccional,
cuestión que responde a la comprensión general tienen el deber de adoptar decisiones justas
de las relaciones entre el Estado y el ciudada- basadas en el pleno respeto a las garantías del
no” (Gössel, Karl-Heinz, “Las prohibiciones debido proceso establecidas en el artículo 8 de
de prueba como límites de la búsqueda de la la Convención Americana […]”.
verdad en el proceso penal. Aspectos jurídico- 18 En el caso Salinas Sedó y otros vs. Perú, Informe
constitucionales y político-criminales”, en El N.° 27/94, se dijo lo siguiente: “[…] pruebas
proceso penal ante el estado de derecho estudios periciales grafológicas se tomaron antes de la
sobre el Ministerio Público y la prueba penal, instructiva sin la presencia de los abogados
Grijley, Lima, 2004, p. 63). defensores […]” (Castillo Alva, José Luis,
15 Citado por Talavera Elguera, Pablo, La prueba La motivación de la valoración de la prueba en
en el nuevo proceso penal, cit., p. 148. materia penal, cit., p. 114).

el proceso21,(cuya finalidad es asegurar
IMPORTANTE
o no la funcionalidad de la prueba y un
Para ejercer legítimamente el dere- proceso justo22. Por lo que podríamos
cho a sancionar (ius puniendi esta- decir que existen derecho fundamenta-
tal), la aplicación de la pena debe les sustantivos y procesales (art. 3 de la
fundarse en prueba lícita o consti- Constitución Política del Estado, 139
tucional que además otorgará segu- de la CPE y normas internacionales)
ridad jurídica al sistema penal. que relacionados con el debido proceso
y correlativa afectación al derecho a la
Así, la prueba ilícita está íntima- presunción de inocencia hacen necesaria
mente relacionada con varios derechos la expulsión de cualquier atentado a su
constitucionales sujetos a control a par- esencialidad, lo que es identificado con
tir de su pertenencia al derecho marco prueba ilícita.
del debido proceso constitucional. Por
ejemplo si se apoyara una condena sobre […] Los procedimientos judiciales basados en
el resultado de una prueba ilícitamente violencia, la astucia o el engaño no son admisi-
obtenida debería considerarse vulnerado bles […]”.
Asimismo, en la sentencia del TC español N.°
el derecho a la presunción de inocen- 64/1986, se dijo que “la ilicitud de las pruebas
cia19, lo que significa subrayar la garantía obtenidas con vulneración de derechos funda-
relativa a la libertad individual (también mentales se refiere al momento de su obtención
están el derecho a la integridad, derecho no a la producida en su admisión al proceso o de
su práctica en él pues los problemas derivados de
a la intimidad, al secreto de las comu- estas últimas cuestiones se reconducen a la regla
nicaciones, derecho a la imagen, entre de la interdicción de la indefensión” (Cfr. De
otros); pero además la ilicitud de una Urbano Castillo, Eduardo, La prueba ilícita
prueba confronta al derecho de defensa penal, cit., p. 37).
si se afecta el derecho a ser informado 21 Sentencia del TC español N.° 64/1986 “[…]
la ilicitud de las pruebas obtenidas con vulne-
sobre la acusación, a la defensa del abo- ración de derechos fundamentales se refiere al
gado defensor, al derecho a no declarar momento de su obtención no a la producida
contra uno mismo, a no declararse en su admisión al proceso o de su práctica en él
pues los problemas derivados de estas últimas
culpable, a no declarar por razones de cuestiones se reconducen a la regla de la interdic-
parentesco o secreto profesional y su ción de la indefensión” (De Urbano Castillo,
garantía de igualdad entre las partes o Eduardo, La prueba ilícita penal, cit., p. 37).
igualdad de armas a lo largo de todo
20 22 “[…] implica un uso fraudulento del proceso,
o mejor de una parte tan esencial del mismo
como la prueba, en cuyo trasfondo late un
19 De Urbano Castillo, Eduardo, La prueba comportamiento inaceptable en un estado de
ilícita penal, Aranzadi, Navarra, 2010, p. 37. derecho porque supone atentar contra la digni-
20 El TEDH, en el caso Edwards vs. Reino Unido, dad personal y situar a la parte afectada en un
manifestó lo siguiente: “La exclusión de las plano de desigualdad procesal Contrario a la
pruebas ilegales es consecuencia de la garantía a noción de proceso justo del TEDH […]” (De
un proceso equitativo […] Se viola la noción de Urbano Castillo, Eduardo, La prueba ilícita
proceso equitativo si se impide la contradicción penal, cit., p. 70).

Actualidad

La validez en la obtención23 (ilici- ineficaces; pero indudablemente ambas
tud24) y en la incorporación (ilegalidad constituyen una constante de medición
o irregularidad) del material probatorio de la legitimidad de un Estado de dere-
está íntimamente relacionada en sentido cho de manera que solo la primera la que
amplio con la denominada ilegitimidad genera el efecto reflejo de invalidez sobre
de la prueba prohibida25 o en el primer prueba derivada, es decir, da consistencia
caso, impedida de ser valorada resultando al fundamento jurídico consensuado con
por tanto inexistente por ausencia del el que actúa un Estado y cuyos niveles
respeto a los derechos fundamentales democráticos solo pueden ser medidos
señalados en la Constitución Política en proporción precisamente a los conte-
del Estado (la mayoría de los autores nidos constitucionales que lo sustentan.
identifica a la prueba prohibida solo con Lo cierto es que por sus consecuen-
la ilícita) y en el segundo caso impedida cias la prueba ilícita o la ilicitud conta-
de ser valorada por ausencia del respeto mina y debe ser expulsada del proceso,
a la formalidad de las normas procesales mientras que la prueba irregular o la
reputándoseles nulas resultando entonces irregularidad, no, y solo queda afectada
en cuanto no puede ser objeto de va-
23 “[…] la norma restringe los supuestos de ilicitud loración; además, la primera no puede
a la vulneración de derechos fundamentales, ser convalidada y solo permite que los
términos que son más específicos toda vez que
a los efectos de la regla, la ilicitud no viene de- hechos se prueben a través de una línea
terminada por la infracción de cualquier norma de investigación independiente; mien-
jurídica […] la fuentes de prueba obtenidas con tras que la segunda permite su reapari-
violación de otros derechos sin la relevancia
constitucional de derecho fundamental, no
ción en otro tipo de prueba subsidiaria,
pueden ser privados de eficacia probatoria […]” confesión y testifical, normalmente26, en
(Alcaide Gonzales, José Manuel, La prueba todo caso la prueba irregular con defecto
ilícita penal, Ley 57, Marbella, 2013, p. 12). absoluto no podrá ser revertida27.
24 “[…] cuando la ilicitud sea de rango inferior,
en cuyo supuesto es posible que tenga que pre- El derecho a la presunción de ino-
valecer el principio de verdad material […]” (la cencia se proyecta a la norma adjetiva
verdad material no tendría que ir por encima penal y exige que todas las pruebas se
de un derecho personal sino sería ilícita en el
caso del uso del medio de prueba cuestionado practiquen conforme a las garantías
en juicio oral) […] (De Urbano Castillo, constitucionales (art.VII.2 y 159 del
Eduardo, La prueba ilícita penal, cit., p.37). CPP)28 y sea obtenida en forma lícita
25 “La prueba prohibida como institución jurídica
procesal constitucionalmente relevante fue crea-
da en la jurisprudencia estadounidense a partir 26 Cfr. De Urbano Castillo, Eduardo, La prueba
del caso Weeks vs. USA en 1914 […] como un ilícita penal, cit., p.71.
remedio judicial para disuadir vulneraciones 27 Artículo 150 y ss del CPP.
constitucionales, no como un derecho consti- 28 El artículo VIII.2 del Título Preliminar del Có-
tucional personal […]” (San Martin Castro, digo Procesal Penal del 2004, señala lo siguiente:
César, Derecho procesal penal. Lecciones, cit., p. “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas,
626). directa o indirectamente, con violación del con-

que debe ser medida en tres ámbitos a apenas sea invocada en juicio o previa-
decir de San Martin Castro: 1) Las prue- mente durante el control de acusación,
bas deben ser obtenidas —búsqueda, incluso antes o durante la realización
identificación y recojo o incautación de de la investigación preparatoria en el
fuentes de prueba— con respeto absolu- caso de determinada estrategia de la
to del contenido esencial de los derechos defensa se puede pedir su expulsión
constitucionales de las personas; 2) las que incluso puede también ser de oficio
pruebas deben ser practicadas con ob- judicial; o lo que es lo mismo oficializar
servancia del principio de contradicción el reconocimiento de su invalidez como
y los principios procedimentales de in- consecuencia jurídica o sanción procesal
mediación, publicidad y oralidad; y, 3) en cualquier etapa del proceso.
respeto de las normas procedimentales
que disciplinan la actividad probatoria, IMPORTANTE
siempre y cuando cumplan una función
de garantía para el protegido con ella y [La] prueba ilícita […] nació de la
sirvan de garantía a un derecho funda- reflexión, del análisis judicial como
mental. creación jurisprudencial en su afán
de subrayar las consecuencias de la
Indudablemente, que al no tener prueba anticonstitucional si el Es-
efectos jurídicos una prueba ilícita, tado de derecho (statuo quo) desea
tal ineficacia ya sea en el momento de en verdad forjar un Estado demo-
la admisión de la prueba o en el mo- crático.
mento de su valoración propiamente,
será finalmente inutilizable29 30, es decir
3. La prueba ilícita y el conflicto de
tenido esencial de los derechos fundamentales
intereses
de la persona”, completada con el artículo 159 El proceso penal suele estar presidi-
que indica lo siguiente: “el juez no podrá utilizar,
directa o indirectamente, las fuentes o medios de do en principio por saber que aconteció.
prueba obtenidos con vulneración del contenido Para Ferrrajoli: “El juicio penal —como
esencial de los derechos fundamentales de la por demás toda la actividad judicial— es
persona”. un saber poder, es decir una combina-
29 STC N.° 655-2010-PHC/TC, caso Quimper
Herrera, f. j. n.° 7: “La prueba prohibida es
ción de conocimiento (veritas) y decisión
un derecho fundamental que no se encuentra (auctoritas)”. El saber otorga al poder
expresamente contemplado en la constitución, seguridad y esta a su vez legitimidad31,
que garantiza a todas las personas que el medio
probatorio obtenido con vulneración de algún
derecho fundamental sea excluido de cualquier Quiñones: “[…] La prueba ilícita es aquella en
clase de procedimiento o proceso para decidir cuya obtención o actuación se lesionan derechos
la situación de una persona o que prohíbe que fundamentales o se viola la legalidad procesal,
este tipo de prueba sea utilizada o valorada de modo que la misma deviene procesalmente
[…]”. inefectiva e inutilizable […]”.
30 STC EXP. N.° 2053-2003-HC/TC, caso Lastra 31 Cfr. Ibañez, Perfecto Andrés, La prueba y convic-

Actualidad

que en el caso del proceso penal se tra- por lo que cualquier quiebre al para-
duce en el interés por conocer la verdad digma de legitimación del ius puniendi,
de un hecho que aunque no llegue al significará ineludiblemente inutilizar el
extremo de alcanzar la verdad absoluta conocimiento35.
por lo utópico del caso, si mediante la
aplicación de principios alcanzaría lo IMPORTANTE
que Taruffo denomina verdad relativa
(en la última conferencia en la escuela [L]a prueba ilícita está íntimamen-
del Ministerio Público agosto del 2015) te relacionada con varios derechos
sujeta por ejemplo a la contradicción y constitucionales sujetos a control a
bajo el control judicial, es decir que el partir de su pertenencia al derecho
marco del debido proceso constitu-
camino a la verdad relativa debe estar cional.
sujeto a ciertos presupuestos o reglas y de
su debida aplicación resultará la calidad
de la verdad32 que se desea alcanzar. Por tal circunstancia, la valoración
de la prueba con el sistema de la libre
“[…] Las reglas procesales son pre- valoración de la prueba y las reglas de
supuesto necesario de la tutela de los la sana crítica con las reglas de la lógi-
fines del proceso y su incumplimiento ca significan la adopción del modelo
tendría inevitable repercusión en la racionalista de valoración de la prueba
calidad del juicio […]”33. La potestad en la que la verdad de los hechos está
punitiva entonces implica el uso de sujeta a acondicionamientos, siendo solo
garantías en la aplicación del derecho aproximativa y/o probable no absoluta,
penal en respuesta al principio de lega- no se trata de meros procesos mentales
lidad cuyo respeto legitima la función o subjetivos sino verdadera aplicación
jurisdiccional unido a la promoción de lógica sujeta a fiscalización objetiva, que
los derechos fundamentales, ya que es propugna más que el convencimiento
la única forma de acreditar su tutela du- judicial la declaración racional de los
rante la adquisición del conocimiento de hechos válidamente probados, con ver-
los hechos investigados en el proceso34, dad justificada. Tomas S. Vives Antón
diferencia al proceso penal de la presun-
ción judicial en el proceso, Hammurabi, Buenos ción de inocencia por contraposición del
Aires, 2009, p. 182. proceso penal de la verdad material, en
32 Tomas S. Vives Antón destaca al proceso penal
de la presunción de inocencia por contraposi- el prólogo al libro de Muñoz Conde.
ción del proceso penal de la verdad material.
Vives Antón, Tomas, “Prólogo” al libro de derechos que delimiten su espacio en relación
Muñoz Conde, Enrique, Valoración de las con el de la acusación, que es lo que hará posible
grabaciones audiovisuales en el proceso penal, la dialéctica del contradictorio […]” (Ibáñez,
Hammurabi, Buenos Aires, 2004. Perfecto Andrés, La prueba y convicción judicial
33 Ibídem, p. 185. en el proceso, cit., p. 190).
34 “El juez solo será tercero si el imputado goza de 35 Ibídem, p. 191.

Veamos los antecedentes de los fines la determinación de quiénes sean los
del proceso en relación al conflicto de responsables de las infracciones crimi-
intereses, donde “el fin o función del nales, para su enjuiciamiento y para la
proceso […] oscila en saber si se trata de imposición de las penas en función de
resolver un conflicto material (sociológi- tal responsabilidad, debe de ponerse
co) o de actuar el derecho (jurídico); si el acento en el carácter instrumental
se persigue un fin individual, solucionar y necesario del proceso, pero no cabe
un conflicto subjetivo, o un fin público, perder de vista en ningún momento que
la actuación de la ley, del derecho y, en el ejercicio coactivo de la fuerza posee
último término, los fines de este: paz y como fin último la salvaguarda del orden
justicia”36. Lo importante también es público entendido como pilares básicos
que las partes en el caso del derecho que permiten la pacífica convivencia38.
procesal penal constitucionalizado halle Esta debe ser la meta de toda sociedad
en el proceso la posibilidad de expresar democrática.
en similares condiciones o términos sus
intereses, igualdad desequilibrada si una 4. Criterios racionales del control de la
prueba ilícita (sin excepciones) es utiliza- valoración de la prueba
da para condenar. La posición de Guasp Para Gascón Abellán, citado por
indica que lo más aceptable es entender Castillo Alva, “la racionalidad en la valo-
que la función del proceso es jurídica, ración de las pruebas exige la elaboración
aunque se origina en un proceso social37. de una serie de criterios de control y
Nosotros consideramos que el quid del fiscalización del razonamiento del juez
asunto estará siempre en la interpreta- y se expresa de manera cardinal en la
ción de la norma sustantiva que a través motivación de los hechos y el material
del proceso se debe materializar y que no probatorio”39. En el caso de la prueba
puede ser ajena a los fines del mandato ilícita resulta válido que antes de que la
como a la realidad receptora del mismo. misma sea incorporada al acervo proba-
El ejercicio del derecho a castigar no torio en juicio sea controlada, sin llegar
se cimenta de forma caprichosa, al libre a la motivación del juicio del hecho, por
albur de quien lo ejercita en nombre lo que para Taruffo es necesario desde
del Estado, ni sometido a considera- el punto de vista ex ante, que el juez ya
ciones de oportunidad en determinado
momento. Cuando se define el proceso
penal como conjunto de normas jurí-
38 Cfr. Planchat Teruel, José María, “Prueba
dicas que regulan la investigación para ilícita. Fundamento y tratamiento”, en Estudios
sobre la prueba penal, vol. I, La ley, Madrid,
36 Véscovi, Enrique, Teoría del proceso penal, 2010, p. 87.
Temis, 2.a ed., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 39 Castillo Alva, José Luis, La motivación de la
1999, p. 89. valoración de la prueba en materia penal, cit., p.
37 Ibídem, p. 91. 99.

Actualidad

controle racionalmente la prueba40 en dos y los criterios adoptados” (art. 158.1
atención a los valores imperantes y la CPP); y, 5) respetar las reglas de la sana
denominada discrecionalidad guiada y crítica, especialmente los principios de
progresiva. la lógica, la ciencia o los conocimientos
El nuevo Código Procesal Penal no científicos y las máximas de experiencia.
solo desarrolla el sistema de libre valo-
ración sino que subraya una valoración 5. Exclusión de la prueba ilícita
racional de la prueba porque presenta un El derecho de ofrecimiento de
conjunto de normas generales y especí- pruebas marcha paralelo a la regla de
ficas que constituyen pautas racionales, la exclusión en sujeción al principio
adjetivas y controlables que garantizan de inadmisión procesal de las pruebas
un estándar de suficiencia probatoria que se consideran ilícitas, ya sean estas
compatible con el derecho fundamen- directas o derivadas. Los fundamentos
tal a la presunción de inocencia a decir “existenciales” de la regla de la exclusión
del Pablo Talavera Elguera41. Entre las de la prueba ilícita son los siguientes:
normas aludidas tenemos las siguientes: 1) fundamento garantista: protección
1) solo pueden ser objeto de valoración eficaz de los derechos humanos que
las pruebas incorporadas legítimamente es la que propugna el caso peruano;
en el juicio oral (art. 393.1 CPP); 2) no y, 2) fundamento disuasorio: sujeción
pueden ser utilizadas para la valoración, constitucional del proceso a través de
las pruebas obtenidas directa o indirec- la conducta de las autoridades (USA, la
tamente con violación esencial de los regla de la exclusión nacería en el caso
derechos fundamentales (art. VIII.2 Budeu vs. Mc Dowell42).
CPP); 3) para la valoración de las prue-
A nuestra realidad le corresponde
bas, en primer lugar, el juez procederá
orientarse conforme al primer caso en
a examinarlas individualmente y luego
sujeción al sistema romano germánico
conjuntamente (art. 393.2 CPP); 4) “el
al que estamos adscritos, para lo cual
juez […] expondrá los resultados obteni-
no es necesario el señalamiento expreso
de la norma constitucional respecto a la
40 Cfr. Castillo Alva, loc cit. “La función de prueba ilícita dado que en todo proceso
racionalidad de la valoración de la prueba se penal significa un atentado contra los
explica de dos formas. Desde el punto de vista derechos fundamentales que permi-
ex ante, el juez debe controlar el análisis sobre
la prueba mediante criterios racionales, tanto ten la invocación directa de la norma
de manera individual como conjunta. Desde
la perspectiva ex post, el razonamiento del juez
puede ser controlado luego por otros sujetos 42 “[…] sustentada en la integridad judicial es difí-
con el uso de criterios racionales a través de la cil no rechazar una evidencia ilegítima obtenida
motivación del juicio de hecho”. por un particular, artículo VIII 3.3 del CPP, que
41 Cfr. Talavera Elguera, Pablo, La prueba en el consagra la admisión de la prueba prohibida in
nuevo proceso penal, cit., p. 109. bonam partem”.

constitucional. Sin embargo, como se subrayaría en un caso concreto, el de-
tiene dicho, el legislador constitucional recho a la intimidad frente a su vulne-
si se ha referido expresamente respecto ración para justificar un despido45. Se
a las consecuencias de prueba obtenida conoce jurisprudencialmente en el caso
violentando el derecho a la declaración de la prueba ilícita directa u originaria
espontánea de los investigados y la las siguientes excepciones recopiladas en
inviolabilidad de documentos privado
señalando su ineficacia. prueba ilícita para terceros, bajo argumento que
no existe identidad entre el titular del derecho
violado y el sujeto que se condena (tercero) […]
6. Excepciones de la prueba ilícita Admitir la doctrina de la Ponderación de intere-
El derecho a probar, implícito tam- ses, entendiendo que un interés mayor prevalece
sobre un interés menor. Y si bien, toda violación
bién el debido proceso y el derecho a la a derechos fundamentales, por si ya es grave y
tutela jurisdiccional efectiva43, pone de acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia
manifiesto y en contraste, las excepcio- si lo sometemos a la ponderación de interés
nes a la regla de expulsión de la prueba de mayor intensidad, como los que se valoran
cuando de por medio están los bienes jurídicos
ilícita, lo que es preocupación jurisdic- concurrentes en la criminalidad organizada o
cional manifiesta en el Perú desde el en delitos de estructura compleja […] Admitir
200444; luego el Tribunal Constitucional la doctrina de la destrucción de la mentira del
imputado, pues la prueba ilícita no se usa para
probar su culpabilidad, sino para acreditar
43 STC Exp. N.° 010-2002-AI/TC, caso Tineo la falsedad de la coartada del procesado […]
Silva y otros, acción de inconstitucionalidad Admitir la Teoría del riesgo, como excepción
contra los decretos leyes N.os 25475, 25659, en casos como confesiones extra judiciales e
25708 y 25880, sobre terrorismo y traición a intromisiones domiciliarias y sus derivaciones,
la patria. logrados por medio de cámaras y micrófonos
44 Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior ocultos, escuchas telefónicas y grabaciones
Nacional Penal “Problemática en la aplicación de conversaciones sin autorización judicial,
de la norma penal, procesal y penitenciaria”, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su jus-
realizado en la ciudad de Trujillo, 2004: “[…] tificación reside en el riesgo a la delación que
Admitir la valoración de una obtención ilícita voluntariamente asume toda persona que ante
de acuerdo a la doctrina de la buena fe en el caso otra hace revelaciones sobre un delito o realiza
de flagrancia y siempre que esté bajo el control actividades relacionadas con este. Si el propio
de la fiscalía o el juez penal, y se utilice las re- individuo no cuida sus garantías, no pretenda
glas de la experiencia, entendiéndose por esta, que lo haga un juez. Se admite la validez de la
la apreciación razonada que hace el juez, de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores
justificación dada por los funcionarios policiales lo consiente, pues su posterior testimonio es
sobre la forma y circunstancias en 204 que fue válido. Similar posición se da en el caso que
obtenida la prueba ilícita, por haberse alegado uno de los interlocutores por el teléfono grabe
que han actuado de buena fe […] Admitir la la conversación, o, sea origen o destinatario de
valoración de la prueba obtenida con infracción una carta o comunicación privada. Con esta
constitucional, siempre y cuando resulte bene- teoría se otorga valor a las pruebas obtenidas
ficiosa para el imputado, pues las prohibiciones por particulares a través de cámaras ocultas […]”
probatorias son garantías a favor del imputado y (sin carácter vinculante).
en ningún caso su inobservancia puede ser usada 45 STC N.° 1058-2004/AA/TC, García Mendoza
en su contra […] Admitir la valoración de la vs. SERPOST.

Actualidad

nuestra doctrina por San Martín Castro, c) Ponderación de intereses. Cuando dos
entre otros: derechos constitucionales entran en
a) Buena fe. La expulsión de la prueba conflicto, deben contrastarse y/o
no se produce debido a que quien someterse a balancing test analizado
violentó un derecho fundamental a través los principios concurrentes
actuó (razonablemente) en la creen- de idoneidad, necesidad o de inter-
cia que su conducta lo respetaba; vención mínima y proporcionali-
por ejemplo intervención policial en dad47 propiamente, para justificar
sujeción a una orden judicial válida la excepción. Por ejemplo la vida
para el agente pero que no ostentaba humana y el derecho de un investi-
la firma del juez sino del secretario gado a no se maltratado; la Policía,
judicial. En general, se trata de un en un intento desesperado, amenazó
error o ignorancia producto de la con torturar al autor si no revelaba
negligencia o desconocimiento del el lugar en el que se encontraba el
agente como hecho aislado. En el menor, obviamente con el propósito
caso León vs. US de 1984 “se admitió de salvar su vida.
la prueba ilícita obtenida a través d) Teoría del riesgo. Propiamente el
de un allanamiento realizado por la imputado se expone a ser grabado
policía con una autorización judicial cuando confiesa un delito, entonces
aparentemente válida pero defectuo- asume un riesgo y no puede preten-
sa, de tal manera que se consideró der que si no cuida sus garantías lo
que los agentes policiales actuaron haga un juez. Por ejemplo, grabacio-
de buena fe”. nes entre coimputados, confesión de
b) Seguridad pública . No se fuerza al
46 delito ante periodista, etc; cuando
imputado a la autoincriminación una persona se reúne voluntariamen-
pero sin señalársele su derecho a te con otra para revelar o contar sus
abstenerse a declarar se obtiene la actividades delictuosas o realiza de-
información relativa a una fuente de terminadas acciones relacionadas con
daño público por ejemplo ubicación el delito, está asumiendo el riesgo de
de una bomba. En el caso Quarles vs. ser delatada.
New York se justificó la excepción a
la exclusión de prueba obtenida con
violación de derecho constitucional 47 “[…] consiste en hacer valer una prueba ilícita
en base a criterios de proporcionalidad, dados
cuando el imputado reveló donde en la relación existente entre la gravedad de la
se encontraba un arma de fuego sin infracción a las reglas probatorias, la entidad del
previa lectura de sus derechos. hecho objeto del proceso y el daño que derivaría
de su extirpación” (Irabedián, Maximiliano,
Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el
46 Talavera Elguera, Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pp.
proceso penal, cit., p. 158. 95 y 96).

en un segundo allanamiento se
IMPORTANTE
obtuvieron pruebas de cargo, con
El ejercicio del derecho a castigar un procedimiento de allanamiento
no se cimenta de forma caprichosa, independiente del primero. En el
al libre albur de quien lo ejercita en caso Bynum vs. USA se obtuvieron
nombre del Estado, ni sometido a huellas de un sospechoso detenido
consideraciones de oportunidad en inconstitucionalmente pero dichas
determinado momento. huellas estaban también en los archi-
vos policiales que resultaron ser una
e) La doctrina de la eficacia de la prueba fuente independiente de la inicial
ilícita para terceros o la infracción viciada.
constitucional ajena. Un sector im- b) Conexión atenuada. Según Miranda
portante de la judicatura nacional Estrampes, la existencia, con poste-
se ha planteado la posibilidad de rioridad a la inconstitucionalidad en
utilizar válidamente prueba obtenida la obtención de una evidencia, de
directamente con violación de dere- un acto independiente sanador que
chos fundamentales para condenar rompía la cadena causal con la lesión
a imputados que no hayan sufrido inicial es la base de esta excepción.
dicha afectación. Ello significa que el nexo causal
Excepciones en el caso de la prueba resulta por débil inexistente ya sea
derivada: por el transcurso del tiempo entre
a) Fuente independiente. Cuando la el acto ilícito y la prueba derivada
prueba proviene de dos fuentes una como por los diferentes actos que se
viciada y otra no resultará válida la interponen entre uno y otro, hacién-
prueba porque no hay relación causal dola independiente. Se inició, con el
entre el acto inconstitucional y la caso Nardone vs. USA, la obtención
prueba que se cuestiona, derivan de inconstitucional de prueba material
una fuente independiente o nueva y su relación con la confesión o
en la que se respetan los requisitos testimonio de los investigados. En
legales, “[…] suprimiendo el acto el caso Wong Sun vs. United States
viciado se puede igualmente arribar se valoró una confesión posterior al
a sus consecuencias por vías legales arresto ilegal por TID.
[…]” . En el caso Segura vs. USA, c) Descubrimiento inevitable. Sostiene
48
se obtuvieron pruebas de un primer que la informa ingresada por con

allanamiento inconstitucional, pero lesión de un derecho fundamental
puede ser incorporada al proceso o
hubieran sido inevitablemente des-
48 Irabedián, Maximiliano, Eficacia de la prueba cubiertas por otras vías lícitas, lo que
ilícita y sus derivadas en el proceso penal, cit., p.
155. significa que indefectiblemente se

Actualidad

llegaría al descubrimiento de los he- la que admite los cargos, que luego
chos. En el caso Nix vs. Williams, por el fiscal pretende reproducir en el
interrogatorio ilegal a un detenido juicio para desacreditar la versión
que confesó donde enterró el cuerpo exculpatoria del imputado en este
de su víctima, que inevitablemente último escenario y probar que está
iba a ser descubierta con el registro mintiendo. O cuando se interviene
del lugar. Son supuestos derivados por razones de seguridad pública.
registro sin orden judicial pero con En el caso americano se permite su
causa probable49 y el hallazgo casual. uso en otro juicio para establecer
d) Otros casos son: La infracción cons- ausencia de credibilidad (caso USA
titucional beneficiosa para el im- vs. Havens).
putado o prueba ilícita in bonam
partem. El legislador lo ha señalado 7. Casos relevantes recientes de prueba
expresamente en el artículo VIII.3 ilícita en el Perú
del Título Preliminar del Código
Procesal Penal si en un allanamien- 7.1. Caso Rómulo León Alegría y Alberto
Quimper
to ilegal (sin autorización judicial)
se encuentra documentación que a. Hechos50: La difusión de los audios
acredita la inocencia del imputado que registraron la discusión entre
o aporta elementos de descargo, di-
cha evidencia no podría ser excluida 50 Pontificia Universidad Católica del Perú,
debido a su origen ilícito porque la Crónica Judicial, marzo del 2012: En octubre
inviolabilidad del domicilio es una del 2008 un reconocido programa dominical
garantía constitucional establecida sacaba a la luz una muy seria denuncia perio-
dística sobre actos de corrupción al interior de
en favor del procesado. la administración pública. Específicamente se
e) La destrucción de la mentira del denunciaba irregularidades respecto del proceso
imputado. Solo está dirigida a desde concesión para la exploración y explotación
de hidrocarburos que la entidad estatal Perúpe-
acreditar al imputado en juicio, no tro SA convocara y diera como postor ganador
para acreditar su culpabilidad. Por al consorcio conformado por la empresa estatal
ejemplo, una declaración efectuada Petroperú SA y la empresa noruega Discover
Petroleum International SA (en adelante DPI).
por el acusado antes del juicio, sin El resultado del concurso público fue cuestio-
la participación de su abogado y en nado no solo por lo incorrecto que una empresa
estatal se alíe con una privada para un proceso
de licitación, sino porque el proceso mismo ha
49 Caso El Polo, N.° 4826-2005/ Lima: “Registro estado viciado por actos irregulares y presunta-
sin orden judicial pero con causa probable, que mente delictivos cometidos por los funcionarios
la corte Suprema peruana aplicó esta concep- de Perupetro y otras personas vinculadas al
ción, agregando la noción de urgencia derivada gobierno anterior (2006-2011). 2. En efecto,
de la situación de peligro para la integridad de de las grabaciones telefónicas que se hicieran
los agentes oficiales y del riesgo de desaparición públicas el 05 de octubre de 2008 se aprecia
de evidencias […]”. una serie de conversaciones donde participan,

Rómulo León Alegría y Alberto de investigación contra los involu-
Quimper51 (miembro del directorio crados por delitos por los delitos de
de Perú-Petro encargada de la pro- asociación ilícita para delinquir (art.
moción de la inversión extranjera 317 CP), tráfico de influencias (art.
en el sector petrolero que denotaría 400 CP), negociación incompatible
un modus operandi en la obtención (art. 399 CP) y otros. Mientras la Se-
de licitaciones en el rubro de hidro- gunda Sala Especializada en lo Penal
carburos) sobre cobros por el favo- para Procesos con Reos en cárcel de
recimiento a la empresa “Discover Lima sentenció a Elías Manuel Pon-
Petroleum”, y los allanamientos ce Feijoo y otros como autores del
con inmovilización y recepción de delito contra la Libertad: Violación
documentos realizados a partir de del secreto a las comunicaciones-
este registro en audio sin autoriza- interceptación telefónica (con R. N.
ción judicial, que motivó el inicio N.° 1317-2012 que declaró no haber
nulidad en la sentencia).
principalmente, el ex ministro de Pesquería del b. Exclusión: Aconteció dentro del
primer gobierno aprista Rómulo León Alegría,
el ex director (vicepresidente) de Perupetro
control de legalidad de la prueba
Alberto Quimper, el empresario Rafael For- antes de su oralización y debate por
tunato Canaán Fernández, entre otros altos carecer de efecto legal las pruebas
funcionarios de la administración pública. Allí, obtenidas directa o indirectamente
por un lado, se deja ver el interés del empresario
Canaán quien en su calidad de patrocinador de con violación del contenido esencial
los intereses de la empresa noruega Discover de los derechos fundamentales de la
Petroleum International S.A. solicita la interce- persona (art. VIII.2 del CPP), por-
sión del ex ministro aprista Rómulo León ante que la dignidad humana de la que
los funcionarios más importantes del gobierno
anterior referidos a la producción y explotación dimanan es más importante para la
de hidrocarburos. sociedad que el castigo del autor52,
51 El TC, el caso Alberto Quimper, condenado agregando que la condena penal
por el caso de los Petroaudios, el Tribunal fundada en prueba ilícita implicaría
Constitucional estableció en la sentencia Exp.
N.º 00655-2010-PHC/TC, que la figura de una incongruencia axiológica porque
la prohibición de la prueba prohibida es un los valores ideológicos de los dere-
derecho fundamental, pese a no estar en la chos fundamentales priman sobre
Constitución. Es decir, es un derecho exigible
y de cumplimiento obligatorio por todos. No
la averiguación de la verdad con
obstante, el TC precisó que esta garantía no era fines penales. La Tercera Sala Penal
absoluta y en la misma sentencia indicó que en Liquidadora de la Corte Superior de
el caso de los medios de comunicación estos po- justicia de Lima en el Exp. N.° 105-
drían divulgar o difundir interceptaciones y gra-
baciones de conversaciones telefónicas siempre 2008, a través de la Resolución de fe-
que “exista la autorización de los interlocutores
grabados para que sea conocida por terceros o
un mandamiento judicial motivado que permita 52 En el f. j. n.° 1 del Exp. N.° 105-2008, con cita
su difusión por ser de interés público”. al Dr. José Antonio Neyra Flores.

Actualidad

cha 8 de setiembre de dos mil quince cial, que ello sea compatible con la
que tuvo como vocal ponente al juez tarea de investigar el delito y obtener
superior Brousset Salas, resolvió: De- pruebas que puedan fundamentar
clarar inadmisible la incorporación una condena penal54. Por ello, si en
al acervo probatorio del juicio, por este caso no existe vulneración a la
alcanzarles prohibición probatoria intimidad propiamente, resultaría
al: 1) acta fiscal de allanamiento y factible entender que no es imposible
descerraje practicado en un inmueble dejar de valorar prueba ilícita pro-
de propiedad de Rómulo Augusto ducto de una grabación, sin embargo
León Alegría; 2) el acta manuscrita sucede que en el caso específico pre-
de recepción de CPU y otros de sentado, esta grabación es producto
propiedad de Rómulo Augusto León de un delito respecto de lo cual no
Alegría. hay posibilidad de revertir la ilicitud,
ninguna de las partes involucradas
IMPORTANTE autorizo la difusión del audio sino
que terceros lo habrían hecho con
El derecho a probar, implícito tam- fines comerciales o compatibles con
bién el debido proceso y el derecho lesión al bien jurídico protegido
a la tutela jurisdiccional efectiva, respecto del cual no se halló causal
pone de manifiesto y en contraste,
las excepciones a la regla de expul- de justificación y si ponderación y
sión de la prueba ilícita, lo que es proporcionalidad es sinónimo de
preocupación jurisdiccional mani- respeto al núcleo esencial de los
fiesta en el Perú desde el 2004. derechos fundamentales55 a decir de
Alexy (posición relativa)56 no hay
c. Posición: Compartimos la posición
de Muñoz Conde en el sentido de contenido esencial o, en su caso, los principios
que la jurisprudencia en los últimos de razonabilidad y proporcionalidad […]”.
54 Muñoz Conde, Francisco, Valoración de las
años ha venido elaborando pautas grabaciones audiovisuales en el proceso penal, cit.,
interpretativas, en las que como p. 10.
punto de partida, se le da prioridad al 55 La protección por el contenido esencial de los
derecho a la intimidad especialmente derechos fundamentales se positivizó en Alema-
nia, artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn
en su vertiente de intimidad estricta, de 1949: “[…] (1) Cuando de acuerdo con la
procurando a través de la aplicación presente Ley Fundamental un derecho funda-
de principios generales, como el de mental pueda ser restringido por ley o en virtud
la proporcionalidad y control judi-
53 de una ley, esta deberá tener carácter general y
no estar limitada al caso individual. Además,
la ley deberá mencionar derecho fundamental
53 “[…] pueden establecerse otra clase de límites, indicando el artículo correspondiente. (2) En
derivados esta vez de la necesidad de armonizarse ningún caso un derecho fundamental podrá ser
su ejercicio con otros derechos o bienes consti- afectado en su contenido esencial”.
tucionales, siempre que con ellos no se afecte su 56 “[…] Existen dos diferentes teorías sobre el con-

forma de no sindicar de ilícita un el caso de establecer desconexión
prueba que es producto de un deli- antijurídica en relación a la prueba
to; por lo que en este caso la prueba refleja o derivada5859. En todo caso
prohibida se vislumbra inexistente también se debió explicar por qué
por ineficaz al afectar un derecho se cerró la posibilidad de utilizar la
constitucional como la reserva de prueba excluida por el tribunal en
las comunicaciones57; por lo que relación a terceros cuyos derechos
solo nos queda pensar que no se han constitucionales no fueron direc-
acabado las excepciones posibles en tamente afectados en la obtención
de la prueba, es decir porque solo
tenido esencial de los derechos fundamentales: podía salvarse la prueba derivada
la absoluta y la relativa, que con algunas varie- entre cuyas excepciones no aparece
dades han sostenido diversos autores pero que la excepción antes expuesta por per-
pueden caracterizarse esquemáticamente de ese tenecer a las pruebas derivadas.
modo. La teoría absoluta, imaginando el ámbito
normativo de los derechos fundamentales como
el área de dos círculos concéntricos, entiende 7.2. Caso Nadine Heredia
la parte forma da por el círculo interior como Indudablemente, en el caso de la
un núcleo fijo e inmutable de esos derechos
y, la sección circunferencial exterior, como la primera dama, Nadine Heredia, resulta-
parte accesoria o contingente de los mismos; rá gravitante determinar si se cometió o
dicho núcleo sería la parte intocable de estos y no se cometió algún delito en su agravio
cualquier afectación a su respecto sería ilícita,
en cambio, en la parte contingente se pueden
y si no existe causa de justificación o que
establecer las restricciones y limitaciones que efectivamente este resultaría sancionado
se consideren necesarias y justificadas. Para considerando la motivación del agente
la teoría relativa del contenido esencial de los del delito en relación a la sustracción
derechos fundamentales afirma que este no es
preestablecido y fijo, sino determinable solo
casuísticamente en atención de las circunstancias 58 “[…] la clave para saber en qué casos, excep-
del caso y luego de ponderarse los beneficios y cionalmente, puede ser utilizada como prueba
perjuicios que se produzcan en él, tanto para el la grabación audiovisual realizada por un par-
derecho intervenido como para el bien protegido ticular, la da a mi juicio, la situación en la que
a través de su limitación […]” (Nogueira Alca- se encuentre el particular que hace la grabación
lá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos (que naturalmente puede ser también un de-
fundamentales, Instituto de Investigaciones tective privado contratado por el particular),
Jurídicas, UNAM, México, 2003, pp. 177 y ss). pues evidentemente no es lo mismo que la haga
57 “No se trata de si la grabación de una conversa- alguien que en ese momento está siendo víctima
ción por uno de los interlocutores sin consenti- de un delito y con la grabación […]” (Muñoz
miento del otro, realiza el tipo del artículo 197.2 Conde, Francisco, Valoración de las grabaciones
del CP, lo que está fuera de toda duda, sino de audiovisuales en el proceso penal, cit., p. 75).
si en algún caso, excepcionalmente, puede esta 59 “Ductibilidad es la característica del derecho
conducta quedar amparada por una causa de que consigue evitar que la Constitución se haga
justificación, que tratándose de un particular incompatible con la base material pluralista de
puede ser el estado de necesidad o el ejercicio nuestras sociedades democráticas” (Zagrebels-
legítimo de un derecho si está siendo víctima de ky, Gustavo, El derecho dúctil, 4.a ed., Trotta,
un delito […]”. Madrid, 2002, p. 9).

Actualidad

de tres agendas; pudiéndose incluso acarrea necesariamente la exclusión
cuestionar el contenido patrimonial de la prueba así obtenida o admitida.
de las mismas (valor intrínseco de las • La constitución, a tono con las
referidas agendas) para determinar si normas internacionales, señala ex-
efectivamente aconteció un delito o plícitamente supuestos de invalidez
falta y la relevancia correspondiente probatoria si se vulnera el derecho a
para concluir en su expulsión o no del la inviolabilidad y secreto de docu-
proceso instaurado. Lo cierto es que mento privado (art. 10.2 de la CPE),
racionalmente el Ministerio Público no o si se acciona contra el derecho a
puede ofrecer prueba ilícita a menos que una declaración libre y espontánea,
este revestido de la excepcionalidad en su es decir sin que medie violencia mo-
valoración, porque “las comunicaciones, ral, psíquica o física, torturas o tratos
telecomunicaciones o sus instrumentos humillantes (art. 2.24.h de la CPE).
solo pueden ser abiertos, incautados, y claro implícitamente en el caso de
interceptados o intervenidos por man- los demás derechos como el secreto
damiento motivado del juez, [...] Los de las comunicaciones (art. 2.10 de
documentos privados obtenidos con la CPE).
violación de este precepto no tienen • Los presupuestos que condicionan
efecto legal”, precisa el artículo 2 inciso las características del material proba-
10 de la Constitución, como derecho de torio a ser valorado rechazan de pla-
todo peruano. no la prueba ilícita directa (Regla de
la exclusión) y sus derivaciones por
8. Conclusiones contaminadas (Teoría de los frutos
• La aplicación de la pena debe fundar- del árbol envenenado), por violentar
se en prueba lícita o constitucional el contenido esencial de los derechos
que además otorgará seguridad jurí- fundamentales, por desnaturalizar
dica al sistema penal es decir, aquella un derecho fundamental o hacerlo
prueba que solo tiene valor si ha sido impracticable, porque se atenta
obtenida con respeto a los derechos contra la presunción de inocencia y
fundamentales y por tanto de la por supuesto el debido proceso (art.
dignidad humana, caracterizada por 139.3 CPE) si se considera de prueba
ser inviolable. Por la fórmula abierta prohibida para motivar una senten-
del artículo 3 de la Constitución, es cia condenatoria; siempre dentro del
posible sostener que la vulneración contexto racional de valoración de la
de derechos fundamentales de índole prueba y del sistema de libre valora-
procesal, tales como la defensa técni- ción de nuestro sistema penal, ante
ca, a no declarar contra sí mismo o la imposibilidad material de alguna
contra ciertos parientes, entre otros excepción a la regla.

• Existe una tendencia a plantear ex- Irabedián, Maximiliano, Eficacia de la prueba
cepciones a la regla de la exclusión ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2002.
de la prueba ilícita —tema no ago-
Miranda Estrampes, Manuel, La valoración de
tado— por la naturaleza específica la prueba a la luz del nuevo Código Procesal
desde el punto de vista casuístico que Penal peruano de 2004, Instituto de Ciencia
platea el freno al uso de la prueba Procesal Penal, Lima.
ilícita y paralelamente el dinamis- Muñoz Conde, Francisco, Valoración de las
mo en la interpretación del derecho grabaciones audiovisuales en el proceso penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
con respeto a la constitución, que
Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmáti-
no relativice la regla de la exclusión ca de los derechos fundamentales, Instituto de
guardando equilibrio con el derecho Investigaciones Jurídicas, UNAM, México,
a probar. 2003.
Planchat Teruel, José María, “Prueba ilícita.
9. Referencias bibliográficas Fundamento y tratamiento”, en Estudios
sobre la prueba penal, vol. I, La ley, Madrid,
Alcaide Gonzales, José Manuel, La prueba 2010.
ilícita penal, Ley 57, Marbella, 2013.
San Martin Castro, César, Derecho procesal
Castillo Alva, José Luis, La motivación de la penal. Lecciones, Instituto Peruano de Cri-
valoración de la prueba en materia penal, minología y Ciencias Penales, Lima, 2015.
Grijley, Lima, 2013.
Talavera Elguera, Pablo, La prueba en el nuevo
De Urbano Castillo, Eduardo, La prueba proceso penal, Academia de la Magistratura,
ilícita penal, Aranzadi, Navarra, 2010. Lima, 2009.
GÖSSEL, Karl-Hein, “Las prohibiciones de Taruffo, Michele, “Libero convincimento del
prueba como límites de la búsqueda de la giudice”, en Enciclopedia Giuridica, Roma,
verdad en el proceso penal. Aspectos jurídi- 1990.
co-constitucionales y político-criminales”,
en El proceso penal ante el estado de derecho Véscovi, Enrique, Teoría del proceso penal, Temis,
estudios sobre el Ministerio Público y la prueba 2.a ed., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
penal, Grijley, Lima, 2004. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal,
Ibañez, Perfecto Andrés, La prueba y convicción Grijley, Lima, 2006.
judicial en el proceso, Hammurabi, Buenos Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, 4.a ed.,
Aires, 2009. Trotta, Madrid, 2002.

Actualidad
COMENTARIO
Comentario
La prueba ilícita o espúrea

en materia penal
Allan Arburola Valverde*

Universidad de San José de Costa Rica
1. Antecedentes históricos: La sentencia Miranda

2. Definición de prueba ilícita o espúrea
3. Momento de producción de la ilicitud
4. Causas de ilicitud
5. La teoría del fruto del árbol venenoso
6. La teoría de la fuente independiente
7. La teoría del descubrimiento inevitable
8. La teoría de la supresión hipotética
9. La excepción de la buena fe
10. La excepción de la atenuación
11. La regla del Standing
12. La regla de exclusión probatoria: argumentos a favor o en contra
13. Pruebas expresamente prohibidas por la ley
14. Pruebas irregulares o defectuosas
15. Pruebas obtenidas o practicadas con violación de derechos fundamentales
16. Prohibiciones probatorias.
SUMARIO
17. Inutilizabilidad de las pruebas ilícitas: como prohibición de admisión y

valoración de la prueba
18. El efecto psicológico de la prueba ilícita
19. Excepción a la prohibición de valoración: la prueba ilícita a favor del reo
* Abogado por la Universidad de San José de Costa Rica, Mg. en Derecho penal por la Universidad
Latina de Costa Rica, Dr. en Ciencias de la Educación con concentración en Investigación Científica
y Evaluación Institucional por la Universidad Católica de Costa Rica. Miembro fundador de la Red
Nacional de Expertos Forenses de México.

Allan Arburola Valverde Comentario
1. Antecedentes históricos: La senten-
cia Miranda RESUMEN
El 13 de marzo de 1963, Miranda La utilización de la prueba ilícita en el
fue arrestado por secuestro y violación. proceso penal sigue generando mucha
Fue identificado por la víctima. Interro- controversia a nivel doctrinal y jurispru-
dencial. Al respecto, el autor describe su
gado durante dos horas por dos oficiales,
naturaleza, las causas de su ilicitud, y las
firmó una confesión que decía que la teorías que legitiman de alguna manera
declaración que rindió fue dada volun- su valoración; asimismo, da a conocer las
tariamente con “pleno conocimiento de diversas posturas que argumentan a favor
mis derechos legales entendiendo que y en contra de su utilización en el marco
de un proceso penal.
cualquier declaración que yo haga puede
ser usada en mi contra”. La confesión
PALABRAS CLAVE
se admitió como evidencia, sobre las
objeciones que hizo su abogado defen- Prueba ilícita / Regla de exclusión
sor y los oficiales testificaron sobre una probatoria / Derechos fundamentales /
confesión verbal anterior. El jurado lo Garantías constitucionales / Impunidad.
encontró culpable y fue sentenciado de
20 a 30 años. Recibido: 27-11-15
Aprobado: 04-12-15
En su apelación, la Suprema Corte
Publicado online: 04-01-16
de Arizona sostuvo que los derechos
constitucionales de Miranda, no fueron
violados al obtenerse su confesión y a un sospechoso sin la presencia de
se confirmó su convicción. Para llegar un consejero legal, cuando dicha
a esta decisión, la Corte enfatizó que persona está bajo custodia policiaca
Miranda no había solicitado especí- o privado de otro modo de su liber-
ficamente un consejo legal. Miranda tad de acción; en cualquier forma
entonces apeló a la Suprema Corte de determinada, deberá advertirle:
los Estados Unidos y en una decisión − que tiene el derecho de perma-
de 5 a 4 la convicción fue rechazada. necer callado;
La mayoría de la Corte especificó los − que cualquier cosa que diga, pue-
requerimientos y procedimientos que de usarse y se usará en su contra,
deben seguir los interrogatorios de un en la Corte;
sospechoso. − que tiene el derecho de consultar
• Requerimientos para un interrogatorio a su abogado y que él lo acom-
bajo custodia pañe durante su interrogatorio;
La sentencia Miranda lo establece − que si él no tiene para pagar un
como mandatario. Todos los oficia- abogado, se le designará uno de
les de Policía que deseen interrogar oficio para representarlo.

Actualidad

Después de las advertencias ante- constitucionales, ya que tal respeto se
riormente indicada que se han hecho fundamenta en un Estado de derecho.
y que se hayan hecho todas y que el Consecuentemente cuando se violentan
sospechoso las comprenda, él deberá las garantías constitucionales de una
renunciar a estos derechos en forma persona, todos los demás miembros de
voluntaria, con pleno conocimiento e una sociedad corren el riesgo de que
inteligentemente antes de hacer ninguna sus derechos también sean conculcados;
declaración que se admita en su contra. allí juega precisamente el concepto
La decisión indica claramente que de prueba ilegal, impidiendo que se
en cualquier caso donde la prosecución valoren en el proceso penal pruebas
trata de presentar cualquier declara- que se obtuvieron de manera ilícita.
ción ya sea oral o escrita, exculpatoria De esta forma la prueba ilegal tutela el
(excusándose a sí mismo del cargo) la respeto de las garantías constituciona-
prosecución tendrá dificultad en probar les. Paralelamente, cualquier sociedad
que al sospechoso se le advirtió debi- tiene derecho a la seguridad pública;
damente sus derechos, que él entendió sin embargo las políticas de seguridad
esos derechos y que entonces voluntaria deben respetar en forma irrestricta las
y con conocimiento y entendimiento garantías que consagra la Constitución
renunció a los mismos. La renuncia no Nacional2.
se debe asumir o inferir. Si el sospechoso La finalidad de privarle efectos ju-
renuncia a sus derechos, deberá hacerlo rídicos a la prueba ilícita en el proceso
expresa y preferiblemente por escrito. El penal radica en la necesidad del respeto
escrito debe indicar una declaración de de las garantías constitucionales; es
que el sospechoso las entendió y que vo- decir, que el objetivo perseguido es la
luntariamente está renunciando a ello1. transparencia del proceso penal, que
no se vea contaminado con la recepción
2. Definición de prueba ilícita o espúrea de elementos logrados por medio del
quebrantamiento de garantías consti-
De previo a realizarse un aborda-
tucionales3.
je de la definición de prueba ilícita o
espúrea, es importante tener de previo Veamos algunas definiciones:
algunas consideraciones en materia de - Es cualquier elemento de prueba que
garantías constitucionales. se haya obtenido o incorporado al
Para todos los integrantes de una proceso en violación a una garantía
comunidad, resulta importante que
se respeten sus derechos y garantías
2 Cfr. Edwards, C., La prueba ilegal en el proceso

1 Cfr. Vanderbosh, CH., Investigación de delitos, penal, Marcos Lerner , Córdoba, 2000, p. 21.
Limusa, México, 1991, pp. 201 y 202. 3 Ibídem, p. 13.

constitucional o de las formas proce- humana o violan sus derechos fun-
sales dispuestas para su producción4. damentales que la Constitución y
la ley amparan7.
IMPORTANTE - Es aquella que circunscribe exclu-
sivamente el concepto de pruebas
[L]as pruebas ilícitas como aque- ilícitas a las obtenidas o practicadas
llas que están expresa o tácitamente
prohibidas por la ley o atentan con- con violación de derechos funda-
tra la moral y las buenas costumbres mentales. Solo pueden ser tachados
del respectivo medio social o contra de ilícitos y no admisibles en el pro-
la dignidad o libertad de la persona ceso aquellos medios de prueba en
humana o violan sus derechos fun- cuya obtención se hubieren violado
damentales que la Constitución y la un derecho fundamental del mismo
ley amparan.
rango al menos o superior que el
derecho a la prueba8.
- Pruebas ilícitas son aquellas que
han sido recabadas e incorporadas El concepto de prueba ilegal implica
al proceso penal por medio de una la obtención de elementos de prueba en
transgresión a una norma constitu- violación de las garantías constituciona-
cional o procesal5. les; el investigador sí se vale de un medio
ilícito para lograr la prueba, como por
- Es aquella que se encuentra afec-
ejemplo cuando obtiene la confesión
tada por una conducta dolosa en
del hecho, por parte del imputado, bajo
cuanto a las formas de obtención,
apremios o tormentos, o cuando se alla-
es decir, aquella que ha sido obteni-
na un domicilio sin orden judicial. Así la
da de forma fraudulenta a través de
ilegalidad puede derivar de: a) la prueba
una conducta ilícita6. Se definen las
que en si misma está prohibida; b) la
pruebas ilícitas como aquellas que
prueba que está permitida, pero cuyo
están expresa o tácitamente prohi-
procedimiento para obtenerla es ilícito.
bidas por la ley o atentan contra la
moral y las buenas costumbres del En el primer supuesto está en
respectivo medio social o contra la presencia de un medio de prueba que
dignidad o libertad de la persona directamente se encuentra vedado por el
ordenamiento procesal, como por ejem-
4 Cfr. Jauchen, E., Tratado de la prueba en materia plo la interceptación de comunicaciones
penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002,
p. 614.
5 Cfr. Echandía, H., “Pruebas judiciales”, 7 Echandía, H., Teoría general de las pruebas, 5.a
Compendio de derecho procesal, t. II, Biblioteca ed., t. I, Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1981.
Jurídica DIKE, Medellín, 1994, p. 177. 8 González Montes, J. L., “La prueba obteni-
6 Montón Redondo, A., Los medios de prueba y da ilícitamente obtenida con violación de los
la posibilidad de su uso en el proceso, Salamanca, derechos fundamentales”, Revista de Derecho
1977, p. 174. Procesal, N.° 1, 1990, p. 31.

Actualidad

entre el imputado y su defensor técnico; solo se excluirá del proceso penal aquella
en estos casos la ilegalidad de esta prueba prueba obtenida directamente de mane-
surge por que esta prohibida en la ley ra ilegal, sino también las pruebas que
procesal penal. En cambio, en la segunda deriven, aun directamente de la primera
hipótesis la prueba está permitida por ilegalidad9.
el ordenamiento procesal; sin embargo,
el método para obtener ese medio de IMPORTANTE
prueba resulta ilícito.
[L]a ilegalidad puede derivar de: a)
Los códigos procesales autorizan la prueba en si misma está prohibi-
el registro domiciliario cuando existen da; b) que la prueba que está permi-
fundadas sospechas de que en un deter- tida, pero cuyo procedimiento para
minado lugar se encuentra el imputado obtenerla es ilícito.
o cosas relacionadas con el delito que es
necesario; es decir, que el allanamiento
es una prueba autorizada por los digestos 3. Momento de producción de la ilici-
procesales; no obstante, para practicar tud
un allanamiento las leyes procedimen- Se puede distinguir entre ilicitud
tales exigen el cumplimiento de ciertas extraprocesal y una ilicitud intraprocesal.
formalidades como puede ser una orden
- La ilicitud extraprocesal es aquella
judicial para el registro domiciliario,
producida fuera de la esfera o marco
salvo de que se trate de algunos supues-
del proceso propiamente dicho, en
tos de urgencia en los cuales se puede
prescindir de dicha orden. el momento de la obtención de la
fuente de prueba. Afecta por tanto,
El allanamiento será ilegal y por a la labor de investigación de los he-
ende también el secuestro de los ele- chos, es decir, a la búsqueda, recogida
mentos convictivos, cuando se carezcan y obtención de la fuente de prueba
de la autorización judicial y no se trate (por ejemplo, los documentos que
de una supuesta excepción. En este caso se han obtenido delictivamente y
la ilegalidad deviene no del medio de después son incorporados al proceso.
prueba en sí mismo, sino del método A estos efectos carece de importancia
para obtener esa prueba. Dos criterios el carácter de la persona (funcionario
respecto al alcance de la prueba ilegal: público o particular que obtiene la
a) la regla de exclusión; y b) la doctrina
fuente de prueba de forma ilícita.
del fruto del árbol envenenado.
- La ilicitud intraprocesal es aquella
La regla de la exclusión implica que que afecta a un acto procesal, es de-
no podrá utilizarse en el proceso penal cir, cuando afecta a la proposición,
la prueba obtenida en violación de ga-
rantías constitucionales; la doctrina del 9 Edwards, C., La prueba ilegal en el proceso penal,
fruto del árbol venenoso indica que no Marcos Lerner, Córdoba, 2000, pp. 14-16.

admisión y práctica de la prueba reflejo o derivado, será ilegítima como
durante el proceso (por ejemplo: el el quebrantamiento que la originó. La
empleo en los interrogatorios del exclusión de la prueba abarca no solo
inculpado de medios coactivos)10. a la prueba en sí, sino el fruto de la
misma. Esta tesis se fundamenta en la
4. Causas de ilicitud preponderancia que debe existir en el
Atendiendo a la causa que origina respeto de los derechos fundamentales
su ilicitud, se puede distinguir entre de las personas, lo que no se lograría en
forma efectiva, si se le da validez al fruto
pruebas expresamente prohibidas por
de la violación constitucional.
la ley, pruebas irregulares y/o ilegales y
pruebas obtenidas con infracción de los La doctrina del árbol venenoso
derechos fundamentales de las personas proyecta la invalidez a la prueba derivada
(pruebas inconstitucionales). del acto ilegal inicial. Implica extender
la invalidez probatoria a la prueba de-
− Pruebas expresamente prohibidas por
rivada de la ilegalidad inicial. Lo único
la ley: Toda prueba ilícita es una
que hace esta garantizadora doctrina es
prueba prohibida por cuanto al juez
proyectar esa legalidad inicial a toda la
o tribunal le está vedada su admisión
prueba restante, ya que se encuentra
valoración como prueba.
contaminada con el quebrantamiento
− Pruebas irregulares o defectuosas: Son de la garantía fundamental. Es decir,
aquellas en cuya obtención se ha que la doctrina del árbol venenoso está
infringido la legalidad ordinaria y/o tutelando las garantías constitucionales,
se ha practicado sin las formalidades ya que para que opere esta doctrina
legalmente establecidas para la ob- se requiere imprescindiblemente el
tención y práctica de la prueba. quebrantamiento de alguna garantía.
− Pruebas obtenidas o practicadas con Cuando los jueces advierten la imperiosa
violación de derechos fundamentales: necesidad de extender la invalidez de las
Son aquellas obtenidas o realizadas con pruebas derivadas de la ilegalidad inicial,
infracción de derechos fundamentales. surge el concepto de la doctrina del árbol
venenoso.
5. La teoría del fruto del árbol venenoso Esta doctrina puede ser concep-
Esta doctrina postula el principio tualizada como una modalidad de la
que toda prueba obtenida mediante el prueba ilegal, que consiste en considerar
quebrantamiento de una norma consti- inválida en el proceso penal, aquella
tucional, aun cuando lo sea por efecto prueba que sea derivada de una ilegali-
dad inicial.
El concepto de la doctrina del
10 Silva Melero, V., “La prueba procesal”, t. I,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pp. árbol venenoso tiene su sustento en la
67 y 68. doctrina norteamericana, de modo que

Actualidad

el procedimiento inicial es violatorio de contexto: si el agente de policía ingresa
garantías constitucionales cuya ilegali- ilegalmente en el domicilio de una
dad se proyecta a todos aquellos actos persona o si interroga a un sospechoso
que son su consecuencia y que se ven por medio de apremios. Los elementos
así alcanzados o tenidos por la misma le- encontrados en el domicilio allanado,
galidad. De tal manera, no solo resultan los dichos vertidos por quién coercio-
inadmisibles en contra de los titulares nado no serán admisibles como prueba
de aquellas garantías las pruebas direc- en contra de quiénes han padecido tales
tamente obtenidas del procedimiento violaciones de sus garantías constitu-
inicial, sino además toda aquella otra cionales.
evidencia que es fruto de la ilegalidad
originaria11. IMPORTANTE
La moderna tendencia procesal
consiste en reconocer procesalmente a [L]a regla de exclusión significa la
la doctrina del fruto del árbol venenoso, inaprovechabilidad de la prueba
obtenida en violación de una ga-
a través de disposiciones expresas. Por rantía constitucional; es decir que
otro lado, al ser el procedimiento inicial la prueba ilegal tutela en definitiva
violatorio de garantías constitucionales, a todas las garantías que consagran
en los ejemplos, el allanamiento o la la Constitución Nacional
confesión coactiva, tal ilegalidad se pro-
yecta en todos aquellos actos que son su
6. La teoría de la fuente independiente
consecuencia y que se ven así alcanzados
o tenidos por la misma ilegalidad. De tal Como consecuencia del costo social
manera, no solo resultan inadmisibles en que causó la doctrina del fruto del árbol
contra de los titulares de aquella garantía venenoso, en la sociedad estadounidense,
las pruebas directamente obtenidas del se comienzan a introducir por parte de la
procedimiento inicial, en los ejemplos, Suprema Corte, algunas atenuantes a la
los objetos secuestrados en el allana- regla. De este modo, surge la excepción
miento y la confesión misma, sino ade- de la fuente independiente, que consiste
más todas aquellas otras evidencias que en que si la fiscalía logra demostrar que la
son “fruto” de la ilegalidad originaria. evidencia alegada como contaminada fue
producto de una fuente independiente
En los ejemplos, los demás testimo-
(obtenidas de otros medios distintos a
nios, las pruebas materiales encontradas
los ilegales) la evidencia será admisible.
en poder de los interrogados o en otro
lugar, etc. La doctrina anteriormente Así en el caso EU vs. Crews, la Su-
indicada funcionaría en el siguiente prema Corte declaró que un reconoci-
miento judicial de un imputado no era
11 Carrió, A., Garantías constitucionales en el fruto del árbol envenenado de su arresto
proceso penal, 3.a ed., Hammurabi, 1997, p. 90. ilegal, sino al momento del arresto, la

policía ya tenía suficiente información Para responder a la anterior interrogante
sobre las identidades tanto del testigo se presentan dos alternativas. Por un
como del imputado y el reconocimiento lado puede considerarse que basta con la
llenó las formalidades legales. También simple “posibilidad” de lograr esa prueba
se podría entender esta excepción, en un autónoma a través de una vía diferente
caso en que el imputado mediante una a la que se reputa ilegal, por otro, puede
confesión policial efectuada mediante interpretarse que debe existir concreta-
engaño, le indique a la policía donde mente en la causa la vía independiente
se encuentra el botín, pero a su vez la que permita obtener la prueba, distinta
policía tenga un testigo que también les de la lograda ilegalmente. La segunda
indique donde están los objetos robados posición es la que mejor conduce con la
por el acusado, de tal manera que aun filosofía que inspira en la prueba ilegal
cuando la evidencia lograda mediante la y a la existencia de una excepción a la
declaración policial obtenida mediante misma; llevaría a un peligroso camino
engaño es nula, se podría introducir al considerar solamente la mera posibilidad
proceso por existir una fuente indepen- de adquirir la prueba independiente;
diente, mediante la cual se obtuvo la para con ello solo bastaría excepcionar
evidencia. al principio de prueba ilegal; no puede
Se define la teoría de la fuente inde- depender de una mera hipótesis, sino
pendiente como la existencia de un cauce que debe existir una constancia explícita
investigativo diferente que permite ob- en la causa de las diligencias autónomas
tener pruebas por una vía distinta de la practicadas por el investigador que con-
empleada para colectar los elementos de duzcan al mismo resultado13.
prueba considerados ilegales. La finalidad que persigue la prueba
Se trata de una fuente autónoma, es ilegal indudablemente radica en supri-
decir, una vía distinta de adquisición de mir aquella prueba que fue obtenida en
la prueba, que aquella que se considera quebrantamiento de garantías estableci-
ilícita; la autonomía implica la existencia das en la Carta Magna. Sin embargo se
de otras vías de investigación que permi- plantea la interrogante, de si el principio
ten llegar a la obtención de medios de de la prueba ilegal con sus modalidades
prueba que acrediten la existencia del pueden admitir algún tipo de excepción;
hecho delictivo12. es decir, si a pesar de haberse obtenido
una prueba violentando una garantía
La fuente independiente hace surgir constitucional, por ejemplo de un estu-
la interrogante sobre si la prueba autó- pefaciente allanando un domicilio sin
noma debe existir concretamente o basta la pertinente orden judicial, el proce-
con la mera posibilidad de su obtención. dimiento igualmente puede ser válido,
12 Edwards, C., La prueba ilegal en el proceso penal,
cit., p. 127. 13 Ibídem, pp. 128 y 129.

Actualidad

si puede ser acreditada la materialidad una fuente independiente, entonces esa
de ese delito a través de otras pruebas prueba será válida15.
independientes de ese procedimiento
ilegítimo. –Fuente independiente de ad- 7. La teoría del descubrimiento inevi-
quisición del material probatorio que viene table
a operar con una excepción al principio Consiste en que si se demuestra que
de prueba ilegal. Efectivamente debe la evidencia excluida por derivar de un
contemplarse la existencia de un cauce quebrantamiento constitucional, se ha-
de investigación distinto que permita bría descubierto en forma casi inevitable
obtener pruebas independientes de de acuerdo con las investigaciones que ya
aquellas obtenidas ilegalmente a través se estaban llevando a cabo por parte de
de la violación de una garantía consti- la policía, la evidencia es válida.
tucional. Esta fuente independiente se
convierte en una verdadera excepción La Suprema Corte de los Estados
a la prueba ilegal, ya que en virtud de Unidos admitió esta excepción en el caso
ella debe declararse inválida la prueba Nix vs Williams. En este caso la condena
lograda ilícitamente; no obstante, puede de Williams por homicidio se basó en
existir un cauce investigativo diferente la evidencia recogida del cadáver de una
que aporte otras pruebas que igualmente mujer, localizado luego de que el impu-
acrediten el delito14. tado aparentemente influenciado por
un detective, quién le prometió que no
Se considera la fuente independien- sería interrogado por ningún abogado;
te a la regla de la exclusión en caso de le indicó, dónde estaba el cuerpo. La
existir un cauce de investigación distinto Corte Suprema anuló el fallo la prime-
del que culmina con el procedimiento ra vez por considerar que se violaba la
ilegítimo de resultas, de lo cual puede Cuarta Enmienda, al extraer el detective
afirmarse que existirá la posibilidad de la información sin contar el acusado con
adquisición de la prueba cuestionada un defensor. La Corte hizo notar que la
por una fuente distinta o autónoma. evidencia sobre el lugar donde se encon-
Advirtiéndose que esta excepción no traba el cuerpo y su condición, hubiera
requiere la efectiva adquisición por un sido admisible, si el cuerpo se hubiera
medio independiente, sino tan solo la podido localizar de todos modos, aun
posibilidad de que hubiese ocurrido en cuando no se hubieran extraído las de-
el caso concreto. Si existe en un proceso claraciones de Williams.
un cauce de investigación distinto del
que se tenga por ilegítimo de manera Posteriormente Williams es nueva-
poder afirmarse que existía la posibilidad mente condenado al demostrarse que al
de adquirir la prueba cuestionada por momento en que daba sus declaraciones,
15 Carrió, A., Garantías constitucionales en el
14 Ibídem, pp. 125 y 126. proceso penal, cit., pp. 174-176.

ya una cuadrilla de la policía buscaba 9. La excepción de la buena fe
el cuerpo a solo dos millas media del Consiste en que cuando en un
lugar dónde se encontró y procederían
registro o secuestro ilegal se comete sin
a revisar esa zona en las próximas horas,
que la policía sepa que se está violando la
de tal manera que el cuerpo sería locali-
cuarta enmienda, la regla de la exclusión
zado de todas maneras y en las mismas
no tendrá ningún efecto de descorazo-
condiciones. Admitió la Corte Suprema
namiento y por lo tanto; tomando en
por votación de 7 a 2, que incluso no se
cuenta el enorme costo asociado como
requería probar la buena fe de los poli-
la exclusión, no debe operar la regla para
cías en sus actuaciones, ya que el policía
excluir la evidencia en juicio. Dicha ate-
nunca estará en posición de calcular si la
nuante de la regla de exclusión parte del
evidencia buscada será inevitablemente
principio de que la finalidad de la regla
descubierta.
resulta inútil en estos casos, por cuanto
la exclusión de la evidencia no hará que
8. La teoría de la supresión hipotética el policía en el futuro varíe su conducta,
Utilizando este instrumento de ya que actuó creyendo que cumplía con
valoración de la prueba se puede en su deber.
cada caso, brindar una solución a la Es precisamente en el fallo de la
exclusión o no del material probatorio, Corte Suprema de los Estados Unidos,
obtenido aparentemente con vulnera- en el caso Michigan vs. De Fillipo de
ción de garantías constitucionales. Para 1978, en el cual se reconoce esta ate-
que la nulidad del acto ilícito prospere, nuante. De Fillipo fue arrestado luego
debe existir una dependencia jurídico- de incumplir la ordenanza “deténgase e
procesal y esta existe cuando entre el identifíquese” conforme a la cual un ofi-
acto nulo y el que es su consecuencia, cial de Policía podrá detener a interrogar
existe una mera dependencia cronoló- a un sujeto si existió causa razonable para
gica o circunstancial, o a pesar de que creer que el comportamiento del sujeto
existe una derivación causal táctica. La justificaba una mayor investigación de
solución pretende atemperar la doctrina una posible actividad criminal. De Filli-
de los frutos del árbol envenenado, por po se encontraba drogado y al negarse a
lo menos pretende evitar algunos casos identificarse fue detenido y al ser requi-
límite que se han conocido en los Esta- sado se encontraron drogas en su poder,
dos Unidos16. por lo que fue acusado de posesión de
estupefacientes. Ante la apelación del
acusado, la Corte de Apelaciones de
Michigan declaró inconstitucional la
16 Armijo, Gilbert, Garantías constitucionales, ordenanza “Deténgase e identifíquese”
prueba Ilícita y la transición al nuevo proceso
penal, Colegio de Abogados de Costa Rica, San e invalidó el arresto y secuestro de la
José, 1997, p. 154. droga, pues habían sido obtenidos por la

Actualidad

aplicación de la ordenanza. Al ser replan- antes de la confesión, el imputado estaba
teado el asunto ante la Suprema Corte, en su casa, en un ambiente familiar con
esta consideró que no había razón para varios acompañantes presentes, cuando
que los oficiales debieran saber que la hizo la declaración. La declaración fue
ordenanza iba a ser declarada inconstitu- espontánea y sin preguntas directas,
cional. Al no existir ningún precedente por lo que la Corte consideró que su
anterior, la ordenanza se presumía válida declaración no obstante ser producto de
y los oficiales actuaron de buena fe. un arresto ilegal, era válida por haberse
atenuado la contaminación.
10. La excepción de la atenuación
Constituye una de las excepciones 11. La regla del Standing
de la tesis o teoría del fruto del árbol La regla del Standing o legitimación
envenenado. La misma establece que la procesal para poder atacar la prueba
evidencia fruto de la información ilegal, ilícitamente obtenida, es otra de las
también puede ser desenvenenada si el atenuantes sufridas por la regla de la
Gobierno puede demostrar que la cone- exclusión especialmente en la jurispru-
xión entre la prueba ilícita y la evidencia dencia estadounidense. El Standing
de la fiscalía se ha vuelto tan atenuada se hace depender, en principio de la
que se la ha disipado la contaminación. coincidencia entre el sujeto imputado
En otras palabras entre más débil, sea la e interesado en la admisibilidad de la
relación entre la conducta ilegal inicial y prueba ilícita y el sujeto titular del de-
el subsiguiente descubrimiento legal de recho constitucionalmente vulnerado.
evidencia como resultado de la conducta
inicial, hay menos probabilidades de que De manera que la prueba ilícita po-
la doctrina de los frutos del árbol enve- drá ser producida válidamente contra el
nenado sea invocada. Esta excepción imputado, si el acto de ilícita obtención
ha sido aplicada en algunos casos por tuvo incidencia sobre los derechos cons-
la jurisprudencia de la Suprema Corte titucionales garantizados a un tercero.
de los Estados Unidos, sin embargo no
tiene en realidad principios generales 12. La regla de exclusión probatoria:
bien definidos, por lo que ha sido muy argumentos a favor o en contra
casuística su aplicación. Se define la regla de exclusión como
Uno de los casos resueltos por la ju- aquella que impide utilizar en el proceso
risprudencia norteamericana mediante penal toda prueba obtenida en violación
ésta excepción, es el caso Rawhings vs. de una garantía constitucional; si se
Kentucky, en el cual luego del arresto ile- efectúa un allanamiento sin la respectiva
gal del acusado, se consideró admisible orden judicial y se procede al secuestro
su confesión, por cuanto se le habrían de un objeto, la aplicación de la regla
hecho las advertencias Miranda justo de la exclusión probatoria implicará que

se ha violado la garantía que consagra de registro reúnan ciertos requisitos para
nuestra Constitución Nacional sobre ser considerados válidos y finalmente
la inviolabilidad domiciliaria y que el se refiere al secuestro de personas, que
secuestro practicado deviene inválido. generalmente llevan a su arresto. Existen
dos razones para la existencia de esta
IMPORTANTE regla; que los oficiales de Gobierno, y
especialmente la Policía, sean disuadidos
[L]a doctrina del fruto del árbol ve- de utilizar medios ilegales para obtener
nenoso indica que no solo se exclui- evidencias al no poder utilizarse la mis-
rá del proceso penal aquella prueba ma para fundamentar una condenatoria
obtenida directamente de manera
ilegal, sino también las pruebas que y, en segundo lugar; que los jueces no
deriven, aun directamente de la pri- sean parte o legitimen la ilegalidad
mera ilegalidad. cometida por otra rama del Gobierno.
Dicha regla ha alcanzado gran desarrollo
La ilicitud de los medios significa en la jurisprudencia de la Suprema Corte
que en la investigación de un delito no de los Estados Unidos.
pueda emplearse “vías ilegítimas” para Sin embargo, las consecuencias de
obtener una prueba, como resultaría su aplicación, que siempre son alar-
practicar un allanamiento sin orden mantes para la comunidad dado que
judicial o lograr una confesión bajo su efecto principal consiste en que un
apremios. La afectación de una ga- hecho punible en las que existe evidencia
rantía constitucional implica que con para fundamentar la culpabilidad del
medios ilícitos se vulnera una garantía imputado, deban quedar impunes al
consagrada en la Constitución, como excluirse esa evidencia por vicios cons-
la inviolabilidad del domicilio, no una titucionales en su recolección; hizo que
mera disposición procesal17.
la Corte introdujera algunas atenuantes
La regla de exclusión se define tam- en su aplicación.
bién como aquella que consiste en pro-
Entre los argumentos a favor se
hibir el uso de la evidencia o testimonios
obtenidos por oficiales del Gobierno a tienen los siguientes:
través de medios violatorios de la Cuarta, − Tutela las garantías constitucionales.
Quinta y Sexta Enmienda. La Cuarta − Prohíbe el empleo de medios ilícitos.
Enmienda garantiza el derecho de los − Presenta un efecto disuasivo.
ciudadanos a tener seguridad sobre
sus cuerpos, casas, papeles y efectos en − Resulta insuficiente para sancionar
contra de registros y secuestros irrazo- el abuso.
nables. Asimismo exige que las órdenes − Es preferible la impunidad .
18
17 Edwards, C., La prueba ilegal en el proceso penal, 18 Edwards, C., La prueba ilegal en el proceso penal,
cit., pp. 45 y 46. cit., p. 51

Actualidad

Por otro lado, entre los argumentos en prueba obtenida en transgresión a
contra se señalan los siguientes: garantías constitucionales sostienen,
− Que un delito no puede justificar naturalmente, que esa exclusión es
otro. un imperativo constitucional. Argu-
− El alto costo social que presenta esta mentan que es un régimen donde se
regla social. consagran derechos fundamentales
de los ciudadanos ante una violación
12.1. Argumentos a favor de la regla de de tales derechos la respuesta no pue-
exclusión probatoria de limitarse a sancionar al oficial de
policía responsable de esa violación.
A continuación se expondrán las
Limitar la respuesta estatal a eso y al
reglas a favor de la exclusión probatoria:
mismo tiempo aprovechar la prueba
a. Tutela de las garantías constitucio- ilegítimamente obtenida implicaría
nales algo así como “vaciar de contenido”
Por definición la regla de exclusión a la garantía de que se trate20.
significa la inaprovechabilidad de la b. Prohibición de emplear medios
prueba obtenida en violación de una ilícitos
garantía constitucional; es decir que Toda la tarea investigativa tendiente
la prueba ilegal tutela en definitiva a recopilar los elementos de prueba
a todas las garantías que consagra la debe efectuarse de manera transpa-
Constitución Nacional. rente, es decir, respetando las garan-
Por ende, el primer argumento tías que la Constitución Nacional
que justifica la conveniencia de la consagra a favor del imputado; esa
aplicación de la regla de exclusión labor de compilar la prueba los
radica precisamente en proteger las investigadores no pueden valerse de
garantías vulneradas. De nada sirve ningún medio ilícito que implique
la consagración de las garantías tan- violentar una garantía constitucional
to en nuestra Carta Magna como y, paralelamente, contaminar al pro-
en tratados internacionales sobre ceso penal, con una prueba obtenida
derechos humanos que gozan de ilegalmente; la ilicitud del medio
garantías constitucionales, si luego empleado radicará precisamente en
podrían hacerse valer en el proceso no haberse cumplimentado lo que
penal los elementos de prueba logra- determina la garantía constitucional;
dos a partir del quebrantamiento de así en un allanamiento sin contar con
algunas garantías19. la correspondiente orden judicial.
En ese sentido se afirma que los de-
fensores de la regla de exclusión de
20 Carrió, A., “Las reglas de exclusión relativa a
19 Ibídem, p. 52. la prueba”, cit., p. 4.

un objetivo trascendente: desalentar
IMPORTANTE
los abusos funcionales en la inves-
[L]as prohibiciones probatorias se tigación de delitos. El mecanismo
agrupan en dos grandes apartados disuasorio operaría de la siguiente
a saber: a) aquellas derivadas de manera: si el investigador sabe que
restricciones relativas a la investi- si obtiene una prueba violando una
gación de los hechos, búsqueda y garantía constitucional, la misma no
obtención de la fuente de prueba y podría ser aprovechada en el proceso
b) las que resultan de restricciones
relacionadas con la incorporación penal para el futuro, tanto él como
de las fuentes de prueba al proceso, sus colegas observarán la ley en su
admisión y práctica de medios de labor de recopilar la prueba respe-
prueba. tando las garantías constitucionales,
a fin de que su tarea tenga valor en
En este sentido, la regla de exclusión el procedimiento penal.
vendría a jugar como una especie de Si la consecuencia de la prueba
estímulo para desalentar el empleo ilegal es excluir del proceso aquella
de medios ilícitos durante la investi- prueba obtenida en violación de
gación de un delito, ya que la prueba una garantía constitucional no tiene
lograda mediante esas circunstancias lógica continuar logrando pruebas
carece de todo valor jurídico. Desde de manera ilícita, ya que las mismas
otra perspectiva, la no aplicación de no tendrían eficacia jurídica alguna.
medios ilícitos en la investigación Es la función docente que cumple
criminal implica una verdadero com- la regla de exclusión para con los
portamiento por parte del Estado, operadores del sistema penal tanto
por un lado, descartar que el fin (en investigadores como fiscales y tam-
nuestro caso determinar la existen- bién jueces que deben procurar la
cia de un delito y su autor) puede trasparencia del proceso penal.
justificar la aplicación de cualquier El efecto disuasorio también preten-
medio, aún los ilícitos por otro, que de lograr una ejemplaridad en las
el Estado, en la persecución penal de conductas, concientizar a los inves-
ninguna manera pueda beneficiarse tigadores sobre la innecesariedad de
de una ilicitud21. obtener pruebas de manera ilegal, al
c. Efecto disuasorio carecer de valor probatorio22.
Consiste en evitar las prácticas abusi- Una efectiva forma de garantía
vas por parte de los investigadores en contra los abusos cometidos en la
la tarea de recopilar la prueba. Tiene actividad de búsqueda de prueba,
21 Edwards, C., La prueba ilegal en el proceso penal, 22 Edwards, C., La prueba ilegal en el proceso penal,
cit., p. 56. cit., pp. 59 y 60.

Actualidad

está representado por la valoración solamente el abuso y aprovechar la
procesal negativa, ya que el saber que prueba obtenida si nos limitáramos
la prueba obtenida mediante un acto solamente a ello, las garantías cons-
ilegítimo no podrá ser usada para titucionales no tendrían verdadera
probar la culpabilidad del indagado, tutela, que es otro de los argumentos
hace perder al sujeto ejecutor todo que legitima la regla de exclusión.
incentivo en separarse de la disciplina Si únicamente sancionara la viola-
dictada por la ley para su actividad23. ción de domicilio, que operatividad
d. Insuficiencia de sancionar el abuso concreta y práctica tendría la garantía
Una de las alternativas que ofrece el constitucional de la inviolabilidad
tema de la ilegalidad probatoria con- del domicilio; para que esta garantía
siste en que en el supuesto de obtener no se convierta en una entelequia,
una prueba violentando una garantía no solo se debe castigar la violación
constitucional, la solución radicaría domiciliaria, sino también prescindir
en sancionar al investigador que de la prueba obtenida en esas ilícitas
cometa el abuso pero manteniendo condiciones24.
la validez de los elementos de prueba e. Es preferible la impunidad
logrado en esas circunstancias. La inaprovechabilidad de la prueba
Es decir, que la cuestión se limitaría obtenida de manera ilegal implica
únicamente a sancionar al funciona- una consecuencia lógica; que esa
rio que violó la garantía constitucio- prueba no servirá para acreditar ni
nal, pero la prueba lograda será ple- la existencia del hecho delictivo ni
namente aprovechable en el proceso la eventual responsabilidad penal del
penal; así por ejemplo, si se practica imputado; es decir que ese delito no
un allanamiento sin orden judicial, y podrá ser sancionado penalmente.
si se secuestra algún objeto, se deberá Entre las dos alternativas, es decir
sancionar al investigador por el delito aprovechar la prueba y castigar el
de violación de domicilio, pero el delito o privarla del efecto jurídico y
secuestro efectuado tendrá validez consagrar la impunidad de ese hecho,
probatoria. la regla de la exclusión opta por la
Surge entonces el interrogante de segunda.
si dicha sanción es suficiente a fin Obviamente el fundamento de esa
de darle respuesta a la problemática elección por la impunidad radica
de la regla de exclusión. Resultaría en que se quebrantó una garantía
por ende insuficiente con sancionar constitucional; teniendo en consi-
deración la importancia que tiene
23 Minville, B., La prueba ilícita en el derecho
procesal penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1987, 24 Edwards, C., La prueba ilegal en el proceso penal,
p. 40. cit., pp. 61 y 62.

nuestro sistema penal el respeto por los delitos del Código Penal. Así, si se
las garantías que consagra nuestra violentó la garantía de inviolabilidad
Carta magna, es que se debe recurrir de domicilio se subsumiría en la figu-
a esta extrema solución: la impuni- ra penal de la violación de domicilio.
dad del delito. Esta preferencia por Los críticos de la regla de exclusión
la impunidad es otro argumento que probatoria utilizan la tipificación de
justifica plenamente la aplicación de estos delitos para plantear esta ecua-
la regla de exclusión. ción: el delito que surge del abuso
Dicha preferencia está subyacente en funcional no puede justificar el delito
todos los fallos que receptan a la regla que se está investigando. Es decir que
de exclusión. Efectivamente, cada el delito cometido por el investiga-
vez que los tribunales invalidan una dor no transforma en lícito el delito
prueba obtenida de forma ilegal y que se investiga. Lo que la regla de
absuelven al imputado están optando exclusión probatoria nos plantea es
a favor de la impunidad del delito. simplemente declarar ilegal aquella
En realidad la preferencia por la im- prueba obtenida en violación a una
punidad del delito es la “sanción” que garantía constitucional. La tenencia
el ordenamiento jurídico impone de estupefaciente o de un arma de
cuando se obtiene una prueba vio- fuego, seguirá siendo un delito, pero
lando una garantía constitucional; la prueba obtenida en esas ilícitas
la impunidad del delito es el “costo” circunstancias no será aprovechable
por la obtención ilegal de las pruebas en el proceso penal. Es decir, que la
en el proceso penal25. regla de exclusión no produce nin-
guna conversión, sino que cada cosa
12.2. Argumentos en contra de la regla sigue siendo lo que es pero con un
de exclusión probatoria agregado; la prueba ilegal no tendrá
Se tienen como argumentos en con- validez; la consecuencia de esa invali-
tra de la regla de exclusión probatoria, dez, que será la impunidad del delito,
los siguientes: no debe confundirse con su licitud,
a. Un delito no justifica otro delito estaremos siempre ante un delito,
aunque no podrá ser castigado26.
La dinámica de la regla de exclusión
implica necesariamente, la violación b. Costo social
de una garantía constitucional; a Otro argumento que invocan los
su vez, esta violación configura un detractores de la regla de exclusión
delito por parte del investigador que radica en el supuesto “alto precio”
la quebrantó, tipificando algunos de que debe pagar la sociedad al liberar
un delincuente por la aplicación de
cit., pp. 64-66. 26 Ibídem, p. 67.

Actualidad

esta regla. Es decir, por un mero tec- implica la aplicación de la regla de
nicismo procesal un peligroso delin- exclusión, llegará a liberar a peligro-
cuente puede recuperar su libertad; y sos delincuentes; el dato sociológico
este segundo argumento de la crítica nos refiere a delitos graves, sino por
de la regla de exclusión también se el contrario a delitos leves, tenemos
encuentra profundamente enraizado en consideración las escalas penales
en la opinión pública, alarman a la en los delitos previstos en la parte
comunidad cuando se produce la especial; a su vez desde el punto de
liberación de algún imputado por vista cualitativo, la aplicación de la
la invalidez en la obtención de la regla de exclusión se reduce a una
prueba, del peligro social que ello escasa cantidad de causas sobre el
significa con una ignorancia total de total de las que se registran. Cuando
lo que significan las garantías consti- están en juego las garantías consti-
tucionales y de las pruebas obtenidas tucionales no podemos hablar de
a partir de su violación. costos (ni grandes ni mínimos), sin
Sin embargo, este argumento es más la necesidad imperiosa de respetar
efectivista que real por dos razones: esas garantías27.
En primer lugar, porque no existen
dos intereses contrapuestos, el in- 13. Pruebas expresamente prohibidas
terés de la sociedad de castigar un por la ley
delito y los intereses del imputado Toda prueba ilícita es una prueba
a que se respeten sus garantías fun- prohibida, por cuanto el juez o tribunal
damentales, sino que ambos deben le está vedado su admisión y valoración
complementarse; además se habla como elemento probatorio. La prohibi-
de un alto costo social, ello implica ción haría referencia a las consecuencias
que es más importante castigar el que derivan de la ilicitud. Las prohibi-
delito que respetar los derechos del ciones probatorias pueden dimanar de
imputado y como se señaló estos dos la propia consagración constitucional
intereses no están en pugna, sino que de los derechos fundamentales y de los
deben equilibrarse armónicamente. principios constitucionales, de tal forma
Si se trata de pagar costos, resultaría que aun no existiendo una disposición
un precio muy alto el que tendrá que legal expresa de carácter prohibitivo,
pagar la sociedad si privilegia la ob- quedaría vedada toda actuación o prác-
tención ilegal de la prueba sobre las tica de prueba que violase tales derechos
garantías del imputado, ya que ello fundamentales. Nos encontramos, en
supondrá concretar el antiético de este caso, ante lo que podríamos llamar
que el fin justifica cualquier medio.
En segundo término tampoco es
correcto que el “alto precio” que cit., pp. 71-74.

prohibiciones probatorias implícitas o Resulta totalmente inadmisible la
tácitas, no especificadas expresamente utilización de cualquier medio o
como tales en la ley28. procedimiento que tienda a limitar
la libertad y/o espontaneidad de la
HERNANDO DAVIS ECHANDÍA dice: declaración del imputado o acusa-
do. La prohibición absoluta de la
tortura y de los tratos inhumanos
“Pruebas ilícitas o degradantes supone la ilicitud de
son aquellas que
han sido recabadas todo tipo de conductas o normas que
e incorporadas al impliquen o permitan una actuación
proceso penal por de este corte por cualquier poder del
medio de una Estado29.
transgresión a una
La prohibición implica cualquier me-
norma constitucional o procesal”.
dio de investigación o medio probato-
rio, que de algún modo anule, limite
Dentro de las prohibiciones proba- o disminuya la libertad y capacidad de
torias recogidas específicamente en la ley, autodeterminación de la persona que
se suele distinguir entre prohibiciones emite una declaración; aun contando
legales de carácter general y prohibi- con su autorización. De ahí que se
ciones de carácter singular, según las pueda concluir que en el marco del
cuales vayan referidas a un medio de actual proceso penal tanto la hipno-
prueba con carácter abstracto o general sis como el narcoanálisis e incluso el
o, por el contrario, tengan un alcance detector de mentiras son métodos de
más limitado. investigación prohibidos.
- Prohibiciones que afectan la materia Para realizar los interrogatorios de
objeto de investigación o de prueba las personas acusadas de un hecho
La doctrina suele mencionar como delictivo no se puede utilizar, ni
ejemplo típico aquellas materias cla- siquiera con la autorización de la per-
sificadas de “secretas” o “reservadas”, sona interesada, métodos o técnicas
como sucede en los secretos oficiales. susceptibles de influir sobre la libre
- Prohibiciones que afectan a determi- determinación de la persona o que
nados métodos de investigación para la alteren la capacidad de recordar o de
obtención de fuentes de prueba valorar la trascendencia del hecho30.
29 Moreno Catena, V., “Garantía de los derechos

28 De Marino, R., “Las prohibiciones probatorias fundamentales en la investigación penal”, en
como límites al derecho a la prueba”, Primeras Poder Judicial, número especial II, 1987, p. 134.
jornadas de Derecho Judicial, Presidencia del 30 Martin Pallín, J.A., “Valor de las pruebas
Tribunal Supremo, Secretaría Técnica, Madrid, irregularmente obtenidas en el proceso penal”,
1983, p. 613. en Poder Judicial, N.° IV, p. 130.

Actualidad

En todos los supuestos de prohibicio- nio no será válida y no podrá ser
nes legales, la inadmisión e ineficacia utilizada como medio de prueba,
de la prueba derivada de la infracción de manera que debe reputarse
de la propia norma jurídica que esta- como prueba ilícita.
blece la prohibición. En conclusión, si la declaración
- Prohibiciones concretas que afectan a del testigo-pariente tiene lugar,
determinados medios de prueba sin que previamente haya sido
informado de la no obligación
a) La prueba testifical: los testigos-
de declarar, sus manifestaciones
pariente
no podrán ser utilizadas como
El testigo pariente no podrá elemento probatorio.
ser obligado a declarar, pero b) Los testigos de referencia
nada impide que pueda hacerlo
Existe la prohibición de utili-
voluntariamente, en cuyo caso
zación de la prueba testifical de
los manifestaciones podrán ser referencias, cuando el testigo
valoradas a efectos probatorios. directo que está plenamente
El fundamento del secreto fa- identificado, se encuentra a dis-
miliar como una mera facultad posición del tribunal juzgador y
o derecho y correlativamente no concurre ningún obstáculo
como inexistencia de un deber que le impida prestar declaración
de declarar, que asiste al testigo durante la sesiones de vista oral.
y no como una verdadera pro- El testimonio de referencias, en
hibición de la declaración. Se estos casos, es una prueba de
trata de una facultad cuyo ejer- valoración prohibida.
cicio depende de la sola volun-
tad del pariente-testigo, pero a 14. Pruebas irregulares o defectuosas
su vez actúa como prohibición Podemos definir las pruebas irre-
de la declaración. Se trata de gulares o defectuosas como aquellas
una facultad cuyo ejercicio en cuya obtención se ha infringido la
depende de la sola voluntad legalidad ordinaria y/o practicado sin
del pariente testigo, pero a su las formalidades legalmente estableci-
vez actúa como prohibición de das para la obtención y práctica de la
requerir testimonio dirigido al prueba, esto es, aquellas cuyo desarrollo
juez. no se ajusta a la previsión o al procedi-
Por otro lado en aquellos ca- miento previsto en la ley. Desde una
sos en que el juez requiera al concepción amplia de prueba ilícita, la
testigo-pariente para que preste prueba irregular o defectuosa no es una
declaración sin advertirle de este categoría distinta de la prueba ilícita,
derecho que le asiste su testimo- sino una modalidad de esta última. En

todos aquellos supuestos en que la ley mentales de los ciudadanos garantizados
procesal disciplina la forma de practicar por la Constitución32.
una determinada prueba, la infracción Desde una perspectiva distinta, la
de dicha normativa deberá producir, doctrina viene distinguiendo, según
salvo los supuestos excepcionales, la se trate de derechos fundamentales
inadmisibilidad e ineficacia del medio absolutos y derechos fundamentales
de prueba defectuoso practicado. relativos. Los primeros son aquellos
que no son susceptibles de limitación
15. Pruebas obtenidas o practicadas con o restricción alguna (por ejemplo, el
violación de derechos fundamentales derecho a la vida o integridad física) por
Dentro de las pruebas obtenidas lo que cualquier violación de la misma
o realizadas con infracción de los de- es inconstitucional. Los segundos son
rechos fundamentales de la persona, se aquellos susceptibles de restricción o li-
distinguen entre a) aquellas pruebas cuya mitación, siempre y cuando se cumplan
realización es por sí misma ilícita y b) los presupuestos, condiciones y requeri-
aquellas pruebas obtenidas ilícitamente, mientos exigidos por ley (por ejemplo,
pero incorporadas al proceso en forma el derecho a la intimidad, al secreto de
lícita. Al referirse a las pruebas que por las comunicaciones, a la inviolabilidad
sí misma menciona no solo a aquellas del domicilio. La vulneración de los de-
cuya ilicitud es consecuencia de no estar rechos fundamentales puede tener lugar
previstas en las leyes, sino también aque- no solo en el momento de la obtención
llas cuya misma realización atenta contra de las fuentes de prueba, sino también
los derechos de las personas, pudiendo en el momento de su incorporación y
incluso integrar delito31. producción en el proceso.
En los supuestos de prohibición im-
plícita o tácita se incluyen todas aquellas 16. Prohibiciones probatorias
pruebas en cuya obtención o producción Con las prohibiciones probatorias
se han vulnerado de una u otra forma se pretende no solo establecer límites
alguno de los derechos fundamentales referidos a la práctica o producción de
de las personas consagrados en el textopruebas, sino que excluye en el caso de la
constitucional. confesión, el uso de determinados méto-
Se denominan pruebas inconstitu- dos, lesivos de derechos fundamentales.
cionales a aquellas pruebas adquiridas Por ello la prueba valorada debe ser
con vulneración de los derechos funda- el resultado de una actividad legalmente
31 Serra Domínguez, M., “Comentarios al Có- 32 Allena, G., “Riflessioni sul concetto di inco-
digo Civil y compilaciones forales”, t. XVI, vol. stituzionalitá della prova nel proceso penale”,
II, en Albaladejo, Manuel (director), Revista de en Rivista italiana di diritto e procedura penale,
Derecho Privado, Madrid, 1991, pp. 99 y 100. fas.9, 1989, p. 9.

Actualidad

admitida o permitida, para que la misma − Determinados hechos no pueden
pueda ser válida de conocimiento judi- ser objeto de prueba
cial. La actividad probatoria tiene un En los sistemas procesales pena-
claro límite al mantener en un Estado les se acepta que todo se puede
de derecho, el respeto por la dignidad probar y por cualquier medio.
del ser humano. Tomando como base Sin embargo, el principio no
la distinción entre fuentes y medios de es absoluto porque existen dis-
prueba, las prohibiciones probatorias tintos tipos de limitaciones:
se agrupan en dos grandes apartados a como las normas relativas a los
saber: a) aquellas derivadas de restric- secretos políticos o de seguridad,
ciones relativas a la investigación de concernientes a los medios de
los hechos, búsqueda y obtención de la defensa o de relaciones exteriores
fuente de prueba y b) las que resultan de la Nación. En estos casos, el
de restricciones relacionadas con la in- ordenamiento jurídico elimina
corporación de las fuentes de prueba al de la argumentación judicial los
proceso, admisión y práctica de medios posibles efectos que pudieran
de prueba33. producir. Por ello los rodea de
Veamos a continuación las diversas una protección especial que
prohibiciones probatorias. impide que puedan ser conside-
rados para demostrar un hecho
a) Prohibiciones de obtención de prueba
particular34.
La tutela de las garantías constitu-
− Ciertos métodos de investigación
cionales aseguradas exige que todo
no son admisibles para la práctica
dato o elemento probatorio que
de la prueba
sea el resultado de una violación de
estas, debe ser considerado ilícito. Y Se consideran ilícitas toda aque-
por ende, carece de todo valor para lla formas de coacción directa,
crear en la conciencia del juzgador sea física o psíquica sobre las
un conocimiento cierto acerca de los personas que pueden ser utiliza-
hechos imputados. Basta que exista das para forzarlos a proporcionar
una norma constitucional violada o elementos probatorios.
la norma procesal que la instrumen- Estarían prohibidos algunos
taliza, para que la prueba ilícita deba adelantos técnicos que permitan
ser considerada prohibida y por ende sortear los efectos de la voluntad
inadmisible. del hombre con el fin de extraer-
le una vez eludida o anulada esta,
33 Pastor Borgoñon, B., “Eficacia en el proceso 34 Armijo, Gilbert, Garantías constitucionales,

de la prueba ilícitamente obtenida”, en Justicia, prueba Ilícita y la transición al nuevo proceso
N.° 2, 1986, p. 339. penal, cit., p. 133.

declaraciones o confesiones que sobre aquélla, lo cual deriva
él resistiría dar si conservara el en la creación de obstáculos
pleno imperio de sus faculta- probatorios37.
des. Entre estos instrumentos − Prohibiciones relativas de prueba
tenemos: el polígrafo o detector En determinados casos, la ley
de mentiras, la hipnosis, ciertas procesal establece una forma que
pruebas o test sicotécnicos35. debe ser observada para practicar
El imputado no puede ser una prueba. Por ejemplo, es ne-
obligado a producir pruebas cesaria la autorización judicial
en contra de su voluntad por previa para la entrada y registro
expresa disposición constitucio- del domicilio, interceptación de
nal y legal. La prueba obtenida comunicaciones, etc. En otros
con violación a estos mandatos supuestos, el ingreso del dato
expresos es ilícita y no se podrá probatorio o del proceso deberá
fundamentar legalmente una realizarse respetando ese modo
sentencia condenatoria, porque previsto en la ley o que analó-
sería legalmente inmotivada36. gicamente sea más aceptable,
− Determinados medios de prueba en el caso de que el medio de
no pueden ser utilizados prueba utilizado no estuvieran
La normativa procesal penal expresamente regulado. Cuando
establece determinados la ley impusiera alguna formali-
supuestos en los que los medios dad especial para su producción
de prueba están prohibidos o no relacionada con el derecho de de-
se pueden utilizar bajo concretos fensa de las partes, la observancia
supuestos. La excepción se de ella será condición sine qua
establece en virtud de que non para que la prueba que se
algunos intereses tutelados se obtenga pueda ser regularmente
consideran más importantes que incorporada38.
la búsqueda y descubrimiento de b) Prohibiciones de valoración de prue-
la verdad en el proceso. Dichos ba
intereses determinan, en ciertos − Doctrina Tradicional
casos, la prevalencia de estos En primer lugar, hay una posi-
ción tradicionalista, según la cual
35 Serra Domínguez, M., “El derecho a la prueba deben admitirse y valorarse las
en el proceso civil español”, en Libro homenaje
a Jaime Guasp, Comares, Colmenares, 1984, p.
570. 37 Ibídem, p. 136.
36 Armijo, Gilbert, Garantías constitucionales, 38 Armijo, Gilbert, Garantías constitucionales,
prueba ilícita y la transición al nuevo proceso prueba ilícita y la transición al nuevo proceso
penal, cit., pp. 134 y 135. penal, cit., p. 141.

Actualidad

pruebas ilícitas por considerar Es preferible quizás hablar de “in-
superior el interés de la colec- utilizabilidad” de la prueba ilícita, es
tividad en que no se deje sin decir de la prohibición de valoración
castigo una conducta delictiva; de la misma, cuya consecuencia es la
implica sacrificar los intereses del privación de eficacia probatoria, que de
imputado en el caso concreto39. nulidad.
− Doctrina del fruto del árbol enve- - La inutilizabilidad como prohibición
nenado de admisión de prueba
Se excluye no solo la prueba Cuando los medios de prueba son
ilícita, sino sus frutos. ilícitos no deben ser admitidos y, en
− Doctrina intermedia caso de haberlo sido, no deben ser
Una posición intermedia a las tenidos en cuenta41.
dos tesis anteriores (que admiten La ilicitud debe motivar, por tanto,
o niegan la regla de la exclusión no solo la inapreciabilidad de la
de la prueba indirectamente prueba por el órgano judicial senten-
viciada) la asumen algunos ciador, sino por su inadmisibilidad
autores al afirmar que no es po- procesal42.
sible establecer reglas fijas para La mejor forma de conseguir que las
admitir o realizar la prueba que pruebas ilícitas no surtan efecto es
es generalmente ilícita, sino que impidiendo que entren en la causa
ello debe establecerse caso por y que hayan sido incorporadas a la
caso, tomando en consideración misma, forzando que salgan de ella,
muy diversos factores que deben es decir; procediendo a su exclusión
analizarse en concreto para po- material. En el trámite procesal de
der llegar a esa conclusión40. admisión el juez deberá rechazar
incluso de oficio, la prueba obtenida
17. Inutilizabilidad de las pruebas ilíci- ilícitamente. Se estima que este es el
tas: como prohibición de admisión momento oportuno para examinar
y valoración de la prueba las circunstancias en las que se obtu-
La inutilizabilidad de las pruebas vo la fuente de prueba que trata de
ilícitas como prohibición de otorgar va- incorporarse al proceso, no pudiendo
lidez alguna a la prueba ilícita despliega contentarse con que la prueba sea
sus efectos en dos momentos distintos: relevante, pertinente y útil para el
en el momento de la admisión de la
prueba y en el momento de la valoración 41 Silva Melero, V., “La prueba procesal”, cit., p.
o apreciación judicial. 70.
42 Armijo, G., Garantías constitucionales, prueba
39 Ibídem, p. 142. Ilícita y la transición al nuevo proceso penal, cit.,
40 Ibídem, p. 143. p. 93.

caso en cuestión. La ilicitud de la 18. El efecto psicológico de la prueba
prueba debe actuar como causa de ilícita
inadmisión procesal43. Implica la eventual incidencia que
- La inutilizabilidad como prohibición en la conciencia del juzgador puede
de valoración de la prueba llegar a tener los elementos probatorios
La prueba obtenida ilícitamente ilícitamente obtenidos46.
que haya sido indebidamente in- La simple declaración judicial de
corporada al proceso, así como en ineficacia de la prueba ilícita puede
aquellos supuestos en que la ilicitud resultar insatisfactoria, pues resulta
se hubiera producido en el momento bastante difícil que el juez que ha
de la práctica de la prueba en la fase presenciado la práctica de una prueba
de juicio oral, no deberá ser tenida ilícita o que ha entrado en contacto
en cuenta por el juzgador para dictar con la misma pueda sustraerse a su
sentencia. El juez o tribunal no podrá influjo en el momento de valorar el
basar su convicción en pruebas obte- resto del material probatorio aportado
nidas en forma ilícita. Los resultados a la causa, esto es, en el momento de
probatorios devendrán irrelevantes o formar su convicción47. La declaración
ineficaces para configurar la declara- de ineficacia de la prueba ilícita resulta
ción fáctica de la sentencia, es decir, insuficiente para evitar la incidencia en
no podrán tener la consideración de el subconsciente del juzgador o para
prueba de cargo suficiente. La prueba eliminar toda influencia de la prueba
ilícita es, por tanto, una prueba de ilícita en el grado de convicción de
valoración prohibida44. las demás pruebas practicadas en el
Para el caso en que el juzgador proceso. Una vez que el órgano judicial
hubiera infringido esta prohibición ha tomado contacto con la prueba ilícita
formando su convicción sobre la base resulta muy difícil prescindir consciente
de una prueba obtenida ilícitamente, o inconscientemente de su resultado.
la sentencia de condena que se dicte
se podrá combatir mediante los re- 19. Excepción a la prohibición de valora-
cursos legalmente establecidos45. ción: la prueba ilícita a favor del reo
La regla general de prohibición de
valoración de la prueba ilícita debería
43 Ibídem, p. 94. tener, quizás, como única excepción
44 Gimeno Sendra, Vicente, “El derecho a la aquellos supuestos en que los resultados
prueba: alcoholemia y prueba prohibida”, en
Constitución y proceso, Tecnos, Madrid, 1988,
pp. 132 y 133. 46 Picó I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el
45 Armijo, G., Garantías constitucionales, prueba proceso civil, Bosh, Barcelona, 1996, p. 346.
Ilícita y la transición al nuevo proceso penal, cit., 47 Silva Melero, V., “La prueba procesal”, cit., p.
p. 100. 70.

Actualidad

obtenidos con la misma fuesen favora- Echandía, H., “Pruebas judiciales”, Compendio
bles para el imputado o acusado. de derecho procesal, t. II, Biblioteca Jurídica
DIKE, Medellín, 1994.
No se trata de reconocer con plena Edwards, C., La prueba ilegal en el proceso penal,
eficacia a la prueba de descargo que sirva Marcos Lerner , Córdoba, 2000.
incluso para perseguir penalmente a un Gimeno Sendra, Vicente, “El derecho a la
eventual culpable distinto de la persona prueba: alcoholemia y prueba prohibida”,
en Constitución y proceso, Tecnos, Madrid,
contra la que se dirigía inicialmente el 1988.
procedimiento, sino de otorgarle una González Montes, J. L., “La prueba obtenida
eficacia limitada a acreditar la inocencia ilícitamente con violación de los derechos
del inculpado. fundamentales”, Revista de Derecho Procesal,
N.° 1, 1990.
De todas formas la inadmisibilidad
Jauchen, E., Tratado de la prueba en materia
de la prueba ilícita a favor del imputado, penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
como excepción a la prohibición general 2002.
de valoración, no justifica la utilización Martin Pallín, J.A., “Valor de las pruebas irre-
de determinados métodos prohibidos gularmente obtenidas en el proceso penal”,
en Poder Judicial, N.° IV.
de investigación. No estamos refiriendo
Minville, B., La prueba ilícita en el derecho pro-
al narcoanálisis, hipnosis o detector de
cesal penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1987.
mentiras, son inadmisibles, aun en los
Montón Redondo, A., Los medios de prueba
casos de sometimiento voluntario o y la posibilidad de su uso en el proceso, Sala-
consentido del acusado. manca, 1977.
Moreno Catena, V., “Garantía de los derechos
20. Referencias bibliográficas fundamentales en la investigación penal”,
en Poder Judicial, número especial II, 1987.
Allena, G., “Riflessioni sul concetto di incosti-
Pastor Borgoñon, B., “Eficacia en el proceso de
tuzionalitá della prova nel proceso penale”,
la prueba ilícitamente obtenida”, en Justicia,
en Rivista italiana di diritto e procedura
N.° 2, 1986.
penale, fas.9, 1989.
Armijo, Gilbert, Garantías constitucionales, Picó I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el
prueba Ilícita y la transición al nuevo proceso proceso civil, Bosh, Barcelona, 1996.
penal, Colegio de Abogados de Costa Rica, Serra Domínguez, M., “El derecho a la prueba
San José, 1997. en el proceso civil español”, en Libro home-
Carrió, A., Garantías constitucionales en el proceso naje a Jaime Guasp, Comares, Colmenares,
penal, 3.a ed., Hammurabi, 1997. 1984.
De Marino, R., “Las prohibiciones probatorias Serra Domínguez, M., “Comentarios al Có-
como límites al derecho a la prueba”, Prime- digo Civil y compilaciones forales”, t. XVI,
ras jornadas de Derecho Judicial, Presidencia vol. II, en Albaladejo, Manuel (director),
del Tribunal Supremo, Secretaría Técnica, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991.
Madrid, 1983. Silva Melero, V., “La prueba procesal”, t. I,
Echandía, H., Teoría general de las pruebas, 5.a Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.
ed., t. I, Víctor de Zavalía, Buenos Aires, Vanderbosh, CH., Investigación de delitos,
1981. Limusa, México, 1991.

Actualidad
COMENTARIO
Comentario
La prueba ilícita y los instrumentos procesales

para su exclusión probatoria
Roberto Cáceres Julca*

Universidad de San Martín de Porres
1. La prueba ilícita
2. La regla de exclusión
3. Instrumentos procesales para conseguir la exclusión probatoria de la prueba
ilícita
3.1 La tutela de derechos
SUMARIO
3.2 La inadmisibilidad
3.3 La nulidad procesal
3.4 La inutilizabilidad del medio de prueba
1. La prueba ilícita jeto del proceso puede ser incorporado

Los elementos o medios de prueba al proceso penal, porque tiene como
indican un objeto, una cosa o una perso- condicionamiento que su obtención e
na que puede proporcionar información incorporación sea realizada mediante
útil para esclarecer alguna parte de lo un procedimiento constitucionalmente
que es objeto de debate; sin embargo legítimo y respetuoso de las normas pro-
no cualquier información relativa al ob- cesales o procedimentales que regulen el
acto procesal concreto. De este precepto
podemos identificar dos ámbitos: la
* Abogado por la Universidad de San Martín prueba prohibida y la prueba ilícita.
de Porres, Mg. por la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Dr. por la Universidad de San Como señala Armenta Deu “en
Martín de Porres. Profesor en la Universidad de España, por ejemplo, se utilizan tér-
San Martín de Porres y del Centro de Consul- minos como ‘prueba ilícita’, ‘prueba
toría y Servicios Integrados de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú (INNOVAPUCP).
prohibida’, ‘prueba irregular’ o ‘prueba
Abogado asociado del Estudio Villavicencio, ilegal’, refiriéndolo a circunstancias di-
Meza & Rivera Abogados. versas. Se detecta así un concepto amplio

Roberto Cáceres Julca Comentario
de prueba ilícita, cuya nota común es
configurarla más allá de la obtenida o RESUMEN
practicada con vulneración de dere-
En esta ocasión, partiendo del análisis de
chos fundamentales y otro calificado la naturaleza de la prueba ilícita, el autor
de estricto, que se circunscribe a la se concentra en determinar cuáles serían
infracción de derechos fundamentales. los instrumentos procesales idóneos para
Desde la primera perspectiva, para la lograr su exclusión por parte de aquel
prueba cuya obtención o práctica se que se haya visto afectado por su utili-
zación o admisión en el proceso penal.
infringen derechos fundamentales se Dependiendo de la etapa procesal en que
reserva el calificativo de ‘prueba pro- nos encontremos, se podrá elegir una
hibida’. Esta concepción relega el conde las siguientes instituciones jurídico-
cepto de prueba irregular a las pruebas procesales: tutela de derechos, nulidad
procesal, inadmisibilidad o inutilización
generadas con vulneración de normas del medio de prueba.
de rango ordinario. La corriente mino-
ritaria es la partidaria de una concepción PALABRAS CLAVE
amplia que comprende en la ilicitud
tanto la violación de derechos funda- Prueba ilícita / Exclusión probatoria
mentales cuanto de infracción de la / Derechos fundamentales / Nulidad
legalidad procesal ordinaria; exigencias procesal
que no impiden, sin embargo, a la hora
de valorar los efectos de dicha prueba Recibido: 07-12-15
ilícita, circunscribir la inadmisibilidad Aprobado: 14-12-15
e ineficacia de los medios probatorios Publicado online: 04-01-16
a los casos de violación de derechos
fundamentales”1.
La prueba ilícita es aquel, elemento vando o no respetando el procedimiento
probatorio2, acto probatorio, o medio establecido por el ordenamiento jurídico
probatorio que ha sido obtenido y/o que esté consignado en el Código Proce-
incorporado al proceso penal inobser- sal Penal, en una directiva, en un manual
de procedimientos, en una circular, etc.,
1 Armenta Deu, Teresa, “La verdad en el filo donde se exija cumplir con un determi-
de la navaja (Nuevas tendencias en materia de nado procedimiento.
prueba ilícita)”, en Ius et Praxis, vol. 13, N.° 2,
Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2007,
El incumplimiento del proce-
pp. 355 y 356. dimiento trae como consecuencia la
2 Para cierto sector de la jurisprudencia “la prueba pérdida de los efectos legales de su
ilícita tiene que ver con la fuente de prueba y no incorporación en el proceso, de modo
con el medio de prueba que se utiliza en juicio
oral para comprobar la fiabilidad o validez de la
que no puede ser objeto de actuación
fuente de prueba” (Exp. N.° 5154-2010-Lima probatoria y menos de valoración por
Norte, f. j. n.° 8). órgano funcional alguno, con esto po-

Actualidad

nemos el acento en su exclusión de la da 4 con entidad propia, que tiene su
investigación o del proceso penal3. fundamento en el derecho fundamen-
La inadmisión de la prueba ilíci- tal a la presunción de inocencia, en
ta es una garantía constitucionaliza- su vertiente regla de prueba (art. 2.24
literal “e” de la Constitución) aunque
como señala el Tribunal Constitucional
3 En sentido contrario Sáenz Elizondo señala en el caso Quimper Herrera no existe
que “la prueba ilícita (u obtenida por medios
ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba consenso para incluir la prueba ilícita
prohibida. Por prueba ilícita, en sentido estric- en un único fundamento5.
to, indicaremos por tanto la prueba recogida
infringiendo normas o principios colocados por
la Constitución y por las leyes, frecuentemente 4 Proponiendo una concepción amplia sobre la
para la protección de las libertades públicas fundamentación de este derecho, el Tribunal
y de los derechos de la personalidad y de su Constitucional español en la STC N.° 50/2000,
manifestación como derecho a la intimidad. La del 28 de febrero de 2000, ha destacado que “la
prueba es prohibida siempre que sea contraria a interdicción de la admisión de la prueba prohi-
una específica norma legal, o a un principio de bida por vulneración de derechos fundamentales
derecho positivo. Mas la prohibición puede ser deriva directamente de la Constitución, por la
establecida ya sea por la ley procesal, ya sea por colisión que ello entrañaría con el derecho a un
la norma sustancial (por ejemplo constitucional proceso con todas las garantías y a la igualdad
o penal); puede, también, ser expresa o puede de las partes”, y se basa asimismo en la posición
ser implícitamente deducida de los principios preferente de los derechos fundamentales en el
generales. Así, la prueba ilícita es aquella que ordenamiento y de su afirmada condición de
en sentido absoluto o relativo, niega la forma inviolables” (STC N.º 00655-2010-PHC/TC-
acordada en la norma. Una definición más pre- Lima, 27 de octubre de 2010, caso Quimper
cisa habla no de prueba ilícita, sino de prueba Herrera, f. j. n.° 12).
obtenida por medios ilícitos. La prueba ilegítima 5 “[…] Este Tribunal considera pertinente enfati-
(ilícita) tiene íntima relación con el concepto de zar que también en la dogmática constitucional
medio de prueba prohibido que es aquel medio comparada no existe consenso para concluir
de prueba que resulta, por sí mismo capaz de que el derecho a la inadmisión, inutilización
proporcionar elementos que permitan llegar a o exclusión de la prueba prohibida tiene un
constatar la existencia de un hecho deducido único fundamento. Así, existen posiciones que
en proceso, pero que el ordenamiento jurídico, consideran que la inutilización de la prueba pro-
prohíbe utilizar. La problemática al respecto hibida encuentra sustento en el contenido del
pareciera partir como hemos enunciado, sea de derecho-principio a la presunción de inocencia
una normativa que consagre la prohibición del reconocido en el artículo 8.2 de la Convención
uso de esas pruebas o de una condición derivada Americana sobre Derechos Humanos, que a
de la prueba misma. Ahora bien, la característica decir de la Corte Interamericana de Derechos
de ilícita puede además, obedecer a la formación Humanos, exige que una persona no pueda ser
de la prueba o su utilización. La consecuencia condenada mientras no exista prueba plena de su
directa que resulta es la inadmisibilidad de es- responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
tas pruebas, aspecto que desde luego, se da en incompleta o insuficiente, no es procedente
cualquier tipo de proceso, pero que en el penal condenarla, sino absolverla” (Corte IDH, Caso
se vuelve más dramático” (Sáenz Elizondo, Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de
María Antonieta, “La prueba ilícita en el pro- agosto de 2000, párr. 120).
ceso penal”, en Ciencias Penales, Revista de la En este sentido, se destaca que la presunción de
Asociación de ciencias penales de Costa Rica, inocencia como primera garantía del proceso
N.º 6, diciembre, 1992. penal exige no solo que exista una mínima acti-

Esta posición ha sido reconocida
¿SABÍA USTED QUE?
por el Tribunal Constitucional español
cuando señala que “al valorar pruebas El artículo 151.2 del CPP faculta al
obtenidas con vulneración de derechos juez a declarar la admisibilidad de
fundamentales puede resultar lesionado, los elementos o medios de prueba
no solo el derecho a un proceso con todas postulados por las partes, por lo
las garantías, sino también la presunción que un elemento medio de prueba
de inocencia”6. que fuera adquirido incumpliendo
los presupuestos establecidos en el
Ello porque la valoración de este CPP para su constitución se genera
tipo de medios de pruebas implica una la exclusión de los actos viciados.
ignorancia de las garantías propias del
proceso y una inaceptable confirmación En síntesis, el derecho a la pre-
institucional de la desigualdad entre las sunción de inocencia se lesiona si la
partes en el proceso, que resulta contra- condena se ha fundado en la valoración
rio con la idea de proceso justo. de la prueba obtenida mediante la lesión
de derechos fundamentales, por lo que
entra en juego en la sentencia cuando
vidad probatoria de cargo, sino también que la
esta se ha producido sin la actividad
obtención de las fuentes de prueba se produzca sin probatoria de cargo adquirida y produ-
la violación de algún derecho fundamental. De cida con todas las garantías, dentro de
otra parte, se considera que el fundamento de la las cuales están infracciones a normas
inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba procesales que regulan la búsqueda,
prohibida para decidir la situación jurídica de una
persona, se encuentra contenido en el derecho a la
incorporación y actuación de elementos
tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las o medios de prueba.
garantías judiciales indispensables para la protec-
ción de los derechos fundamentales previstas en 2. La regla de exclusión
el artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En sentido similar, se pone La regla de exclusión comporta
de relieve que el fundamento de la exclusión de la
prueba prohibida descansa en el derecho a la vida
que los elementos o medios probatorios
privada reconocido en el artículo 11 de la Con- obtenidos mediante acciones de investi-
vención Americana sobre Derechos Humanos, gación que vulneren normas procesales o
que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en garantías procesales de incidencia cons-
la vida privada de las personas, enunciando diver-
sos ámbitos de la misma, como la vida privada de titucional, no tienen efectos jurídicos
sus familias, sus domicilios o su correspondencia. para establecer y determinación la res-
Como complemento de lo dicho, también se ha ponsabilidad penal del imputado, cuyos
señalado que el fundamento de la prueba prohi-
bida se encuentra en el derecho al secreto y a la
derechos fueron afectados, consecuencia
inviolabilidad de las comunicaciones” (STC N.º de ello es la invalidez del acto viciado,
00655-2010-PHC/TC-Lima, 27 de octubre de sea este un vicio absoluto o uno relativo.
2010, caso Quimper Herrera, f. j. n.° 11).
6 STC N.º 299/2000, Madrid, 11 de diciembre La regla de exclusión probatoria
2000, f. j. n.° 9. tiene como elemento de justificación el

Actualidad

efecto disuasorio que genera la prevalen- citud probatoria, que exige el respeto
cia de los derechos fundamentales sobre y observancia forzada de los derechos
cualquier norma infraconstitucional o fundamentales del imputado.
norma anterior o sobrevenida, y en la La exclusión probatoria es el resul-
imposibilidad de desconocer la condi- tado que se genera de haber incorporado
ción de todo justiciable a que se respeten un elemento o medio de prueba que
sus derechos. afecta una norma legal, en concreto una
garantía que proviene de un derecho
IMPORTANTE fundamental o procesal que regula la
actividad probatoria. Así la exclusión
La inadmisión de la prueba ilícita
es una garantía constitucionalizada probatoria es la sanción procesal por la
con entidad propia, que tiene su infracción de normas con la imposibili-
fundamento en el derecho funda- dad de su uso en el proceso penal7.
mental a la presunción de inocen- “Toda regla de exclusión o, even-
cia, en su vertiente regla de prueba
(art. 2.24 literal “e” de la Consti- tualmente, de extensión por vía de la
tución) aunque como señala el doctrina del fruto del árbol venenoso,
Tribunal Constitucional en el caso debe ser limitada al aspecto probatorio,
Quimper Herrera no existe consen- como principio. Esto es, decretada una
so para incluir la prueba ilícita en invalidez, los actos viciados no podrán
un único fundamento. servir, bajo ningún aspecto, como ele-
mento de cargo (nada impediría que
Los derechos fundamentales operan operaran si favorecen al afectado y este
como derechos de defensa frente a los así lo pretende)8.
órganos de persecución y de adminis-
tración de justicia, salvaguardando la
liberta individual y el debido proceso. 7 “La regla de exclusión es la plasmación del
modelo constitucional de proceso que garan-
El debido proceso limita el principio tiza el derecho al debido proceso: no puede
de liberta probatoria en atención a su entenderse garantizado el debido proceso si se
naturaleza, concordándolo con una admite la prueba lograda a través del menoscabo
de derechos e intereses a los que la Constitución
interpretación unitaria, sistemática y otorga un valor preferente, pues ello implicaría
finalista de la Constitución, por la cual la ignorancia de las garantías propias del pro-
los derechos y principios en los que se ceso” (Gascón Abellán, Marina. “¿Freedom
sustenta la existencia misma de todo of proof? El cuestionable debilitamiento de la
regla de exclusión de la prueba ilícita”, en Fe-
Estado de derecho deben ser protegidos rrer Beltrán Jordi; Marina Gascón Abellán;
sobre cualquier otro, de ello se deriva Daniel Gonzáles Lagier y Michele Taruffo,
que el esclarecimiento de los hechos con Estudios sobre la prueba, Universidad Nacional
contenido penal no es un valor absoluto Autónoma de México, Centro de investigaciones
jurídicas, México D. F., 2006, p. 62).
para el proceso penal, tiene límites, el 8 Di Giulio, Gabriel Hernán, Nulidades procesa-
principal es de interdicción de la ili- les, Hammurari, Buenos Aires, 2005, p. 149.

La exclusión probatoria genera corresponde pedir al juez encargado del
una sanción procesal que puede ser la juicio oral la inutilización probatoria.
ineficacia o la nulidad del elemento o Debemos precisar que la exclusión
medio de prueba, la elección del mé- probatoria del acto viciado no guarda
todo para lograr uno u otro resultado, relación con la pertinencia, utilidad o
dependerá de la fase en que se descubra conducencia, sino con un acto de inves-
y alegue la incorporación del elemento tigación que incurrió en una infracción a
o medio de prueba viciado de ilicitud norma procesal que regula la búsqueda,
probatoria, asimismo del éxito o rechazo actuación e incorporación de un elemen-
que se tenga al postular el instrumento to probatorio o su constitución.
procesal elegido.
En la audiencia de pruebas se dis-
Si el descubrimiento de la ilicitud cutirá la pertinencia, utilidad o condu-
probatoria se descubre en fase de inves- cencia postulada de la prueba catalogada
tigación preparatoria, ya sea en diligen- como ilícita y en paralelo la ineficacia
cias preliminares o en la investigación
y/o la nulidad procesal en caso de ser
preparatoria propiamente dicha, lo que
declarada admisible la prueba calificada
pretenderá quien alegue un vicio o un
como ilícita.
defecto en el procedimiento de los actos
de investigación, es que no sea utilizada La ineficacia se discute mediante
por la parte que lo incorporó a la inves- la inadmisibilidad del elemento que
tigación para sostener la imputación, es se pretende introducir como medio de
decir, lo que se trata es que el elemento prueba o mediante la inutilizabilidad del
de prueba o medio de prueba no sea el medio de prueba en caso de admitirse
sustento de una eventual formalización como medio de prueba.
de la investigación o antes de que se
emita la acusación, en estos casos el 3. Instrumentos procesales para con-
instrumento a utilizar es la tutela de seguir la exclusión probatoria de la
derechos. prueba ilícita
En caso de que estemos ante una A continuación desarrollamos
acusación formalizada, dentro del térmi- cada una de las instituciones procesales
no de 10 días de notificada la acusación, aplicables para conseguir la exclusión
conforme lo establece el artículo 350.1 probatoria:
literal “h” que señala que las partes pue-
den “plantear cualquier otra cuestión 3.1. La tutela de derechos
que tienda a preparar mejor el juicio”, El artículo 71.4 del CPP permite
se debe solicitar la inadmisibilidad y de solicitar al imputado y/o su defensa una
declararse admisible el medio de prueba audiencia de tutela de derechos cuando
corresponde plantear la nulidad proce- el imputado considere que durante las
sal, por último si esto es desestimado diligencias preliminares o en la investi-

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gación preparatoria no se han cumplido - Presencia de abogado defensor en la
estas disposiciones, o que sus derechos declaración y en todas las diligencias
no se han respetado. que requieran su concurso.
El Acuerdo Plenario N.° 4-2010/ - No ser objeto de medios coactivos,
CJ-116, f. j. n.° 11 señala que “la tutela intimidatorios o contrarios a la dig-
de derechos es un mecanismo eficaz nidad, ni ser sometidos a técnicas o
tendiente al restablecimiento del status métodos que induzcan o alteren la
quo de los derechos vulnerados, que libre voluntad.
encuentra una regulación expresa en el - No sufrir restricciones ilegales, y
CPP, y que debe utilizarse única y exclu-
- Ser examinado por un médico legista
sivamente cuando haya una infracción
o por otro profesional de la salud,
—ya consumada— de los derechos que
asiste al imputado”. cuando el estado de salud así lo re-
quiera.
Dentro de los supuestos que pueden
La posibilidad de utilizar la tutela
ser objeto de tutela se encuentran las
de derechos como mecanismo contra las
disposiciones emitidas en las diligencias
diligencias preliminares que afecten el
preliminares o investigación preparato-
ria que afecten los derechos recogidos artículo 71 del CPP es reconocido en la
en el artículo 71 del CPP, que son los Casación N.° 14-2010-La Libertad, en
siguientes: su f. j. n.° 8, señala lo siguiente:
- Conocimiento de los cargos incrimi- “[...] el nuevo Código Procesal Penal esta-
nados. blece en beneficio del imputado la audien-
cia de tutela de derechos, en ese sentido,
- Conocimiento de las causas de la cuando se considere que de las diligencias
detención. preliminares o que en la investigación pre-
- Entrega de la orden de detención paratoria no se ha dado cumplimiento o es-
girada. tas disposiciones (relativas a sus derechos),
o que sus derechos no son respetados, o
- Designación de la persona o insti- que es objeto de medidas limitativas de
tución a la que debe avisarse de la derechos indebidos o de requerimientos,
detención y concreción inmediata puede acudir en vía de tutela el juez de la
de esto. investigación preparatoria para que subsane
la omisión o dicte los medidos de coerción
- Posibilidad de realizar una llamada, o de protección que corresponda según lo
en caso se encuentre detenido. establece el apartado cuatro del artículo
- Defensa permanente por un aboga- setenta y uno del código adjetivo, esta so-
licitud lo resolverá este mismo juez previa
do. audiencia, en la cual el abogado defensor
- Posibilidad de entrevistarse en forma expondrá los argumentos por los cuales
privada con su abogado. cree que su patrocinado ha sido afectado
en sus derechos, le seguirá en turno el fiscal
- Abstención de declarar o declaración con sus alegaciones de descargo y el juez
voluntaria. resolverá al final […]”.

La tutela de derechos es el mecanis- En conclusión, recurrimos a la
mo más eficiente para excluir los casos tutela de derechos a efectos de que se
de prueba ilícita obtenida en la inves- excluya como elemento de prueba del
tigación preliminar o preparatoria. Al proceso aquellos actos que afecten nor-
respecto, el Acuerdo Plenario de las Salas mas infraconstitucionales.
Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia N.° 4-2010- IMPORTANTE
CJ-116, f. j. n.° 17, señala lo siguiente:
[L]a nulidad produce que la prue-
“[...] a través de la audiencia de tutela se ba ilícita no sea valorada directa o
podrá solicitar la exclusión del material indirectamente, es más la actuación
probatorio obtenido ilícitamente —en los probatoria debe ser considerada
casos en que esta sea la base de sucesivas como inexistente, aunque se trate
medidas o diligencias— siempre que no de prueba idónea y pertinente.
exista una vía propia para alcanzar este
propósito y que tenga que ver con la
afectación o vulneración de alguno de los
derechos fundamentales del imputado 3.2. La inadmisibilidad
reconocido en el artículo 71 CPP. La po- Monroy Palacios señala que “[...]
sibilidad de atacar el material probatorio
la inadmisibilidad es una declaración
obtenido ilegalmente deriva del reconoci-
miento del principio de legitimidad de la de invalidez, pero provisional, es de-
prueba —axioma que instruye que todo cir, denuncia la existencia de un vicio
medio de prueba será valorado solo si ha subsanable y, por tanto, sin concluir la
sido obtenido e incorporado al proceso por cuestión, permite al juzgador otorgar
un procedimiento constitucionalmente
un plazo a la parte interesada para que
legítimo, y que carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirec- elimine el defecto. Superada la inadmi-
tamente, con violación del contenido sibilidad nace el derecho de la parte a
esencial de los derechos fundamentales de un pronunciamiento fondal; viceversa,
la persona— que se encuentra establecido concluida la etapa de subsanación sin
en el artículo VIII del Título Preliminar
que esta se haya producido correspon-
del CPP y de la utilización de la prueba
—regulado en el artículo 159 del acotado derá, naturalmente, una declaración de
Código— que establece que el juez no improcedencia”9.
podrá utilizar, directa o indirectamente,
El artículo 151.2 del CPP faculta
las fuentes o medios de prueba obtenidos
con vulneración del contenido esencial de al juez a declarar la admisibilidad de
los derechos fundamentales de la persona. los elementos o medios de prueba pos-
Lo anotado hace viable que en la audien- tulados por las partes, por lo que un
cia de tutela se cuestionen los elementos
probatorios obtenidos mediante procedi- 9 Monroy Palacios, Juan José, “Admisibilidad,
mientos ilegales o viciosos y que una vez procedencia y fundabilidad en el proceso civil
comprobada su ilicitud el juez determine peruano”, en Alerta Informativa, Lima, junio
su exclusión, como medida correctiva o de del 2012, p. 14. Versión en línea: <http://bit.
protección […]”. ly/1wVuFCg>.

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elemento medio de prueba que fuera procesal, esta debe ser usada cuando se
adquirido incumpliendo los presupues- emita la resolución de admisión de los
tos establecidos en el Código Procesal medios de prueba conforme lo establece
Penal para su constitución se genera la el artículo 352.5 literal “a”, por lo que
exclusión de los actos viciados. tan pronto el juez de la investigación
Esta posición ha sido admitida en el preparatoria informe a las partes de
R. N. N.° 342-2001-Lima, del 17 de se- la resolución que declara admisible la
tiembre del 2004, que señaló lo siguiente: incorporación de medios de prueba
“[...] quedando desde esta perspectiva la viciados de ilicitud procesal, se debe
inadmisibilidad e ineficacia de la prueba plantear la nulidad procesal.
ilícita limitada a aquella obtenida con
violación de derechos fundamentales; 3.3. La nulidad procesal
resultando de ello que si la prueba se obtu- Los artículos 150 y 151 del CPP
viera de forma ilícita, pero sin afectar tales desarrollan las nulidades totales o par-
derechos fundamentales, sería admisible ciales y los supuestos de aplicación que
y desplegaría todos sus efectos, por tanto son referenciales, al tener las nulidades
se admite la validez y eficacia de la prueba una cláusula abierta a través de la que se
incorporada al proceso de forma irregular incorporan supuestos no establecidos de
o ilegal sin vulneración de derechos fun- modo expreso en el CPP.
damentales [...]”.
El objeto de la nulidad es denunciar
Desde la perspectiva de la doctrina, aquellos actos que afecten la actividad
“la cuestión de la denominada ‘prueba procesal-procedimental. En el caso de
ilícita’ se ubica, jurídicamente, en la
la prueba ilícita, mediante la nulidad se
investigación respecto de la relación
alega que la resolución ha generado un
entre lo ilícito y lo inadmisible en el
estado de anormalidad en la discusión
procedimiento probatorio y, desde el
de los actos de prueba, como producto
punto de vista de la política legislativa,
de admitirse medios de prueba que
en la encrucijada entre la búsqueda de
contienen vicios existentes sobre ellos,
la verdad en defensa de la sociedad y
y que potencialmente colocan a dichos
el respeto a derechos fundamentales
actos en la situación de ser declarados
que pueden verse afectados por esta
judicialmente inválidos.
investigación”10.
Rigen en este extremo las nulidades
Entre la inadmisibilidad y la in- parciales, esto es que lo que se excluye
utilizabilidad se encuentra la nulidad es el extremo afectado de nulidad y
aquello directamente vinculado, por lo
10 Pellegrini Grinover, Ada, “Pruebas ilícitas”, que el resto de la actividad probatoria es
traducción por Elpidio Ramón Monzón, en independiente para poder ser valorado.
Ciencias Penales, Revista de la Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica, Año 7, N.° 10, Al respecto la ejecutoria suprema en el
septiembre, 1995. R. N. N.° 4944-2008-Arequipa señala lo

siguiente: “Que este Supremo Tribunal ción Política le reconoce al resolver los
en doctrina jurisprudencial reiterada asuntos de su competencia”.
aceptó la concepción de las nulidades
parciales, de suerte que la declaración de IMPORTANTE
nulidad por infracciones de ley —norma
material por vicios o errores de proce- La inutilización del medio de prue-
dimiento, no debe afectar directamente ba, también llamada prohibición de
toda la sentencia, sino exclusivamente valoración dependiente o indepen-
diente, comporta la imposibilidad
aquel ámbito de pronunciamiento juris- de usar el medio de prueba como
diccional que incurrió en una violación instrumento probatorio para soste-
legal”11. ner una condena.
Conforme la concepción desarro-
llada, la nulidad solo es aplicable al Conforme la Resolución Admi-
extremo afectado por un vicio o error nistrativa N.° 002-2014-CE-PJ, Cir-
y aquello sobre el medio de prueba en cular sobre reenvío en los órganos
que se refleja, porque su contenido viola jurisdiccionales, es admisible plantear
una norma jerárquica constitucional o la nulidad procesal cuando se trata de
procesal. casos distintos de valoración de prueba,
la que se hace en juicio oral, por tanto,
La doctrina de la nulidad parcial ha puede ser plantear y discutir la nulidad
sido recogida en la Resolución Adminis- procesal al tratarse de un problema de
trativa N.° 002-2014-CE-PJ, Circular legalidad que afecta un acto formal sin
referida a la regulación del reenvío en el cual no es posible actuarse y valorarse
los órganos jurisdiccionales revisores los medios de prueba.
de fecha 7 de enero del 2014 que en el
Ahora bien, la prueba ilícita al in-
fundamento jurídico quinto señala lo
cumplir un presupuesto establecido en
siguiente: “Que, en este orden de ideas
norma procesal, genera una lesión que
se debe considerar la nulidad como una debe ser alegada por la parte afectada.
medida extrema y solo aplicable a casos Así “la nulidad procesal es la invalida-
como una medida extrema y a casos en ción de actos procesales cumplidos sin
que el supuesto vicio no sea subsanable observarse las exigencias impuestas para
[...] En tal sentido, los supuestos defec- su realización por la ley y como condi-
tos en la motivación como la valoración ción de validez, no es difícil concluir que
de la prueba, aplicación o interpretación también las actuaciones de obtención de
del derecho, no pueden ser causal de fuentes de prueba tienen como exigencia
nulidad, pues además atenta contra la de validez, entre otras, que no vulneren
independencia del juez que la Constitu- derechos fundamentales”12.
11 R. N. N.° 4944-2008-Arequipa, del 4 de no- 12 Velásquez Delgado, Percy, “Prueba prohibida

viembre de 2009, f. j. n.° 8. y nulidad de actuaciones. Su vinculación en el

Actualidad

Di Giulio señala que “las exclusiones en vicios o defectos que se generen
probatorias (exclusionary rule o supresion especialmente en el procedimiento de
doctrine) son nulidades virtuales, en las descubrimiento, de incorporación o de
que actos de obtención de evidencias han actuación probatoria.
tenido lugar mediante la afectación de Los vicios pueden generar infraccio-
garantías constitucionales. Su extensión nes sustanciales o nulidades sustanciales,
a otros actos que le son consecuencia se es decir, que la resolución judicial que
conoce con el nombre de “doctrina del admite el medio probatorio calificado
fruto del árbol venenoso” (fruit of the como ilícito, se muestra incompatible o
poisonous tree o fruit doctrine)13. contrario a los derechos o garantías que
Las nulidades virtuales no se basan la Constitución o los tratados interna-
en un texto expreso, sino en el espíritu cionales prescriben, para ello debemos
de la ley, este tipo de nulidades se aplica remitirnos de modo inmediato al Título
Preliminar e identificar con qué derecho
para casos en los que el acto procesal
o principio podemos relacionar la ilici-
contradice una norma imperativa que
tud probatoria.
se encuentra expresada en forma gené-
rica, pero de la cual es posible extraer Los vicios pueden generar infraccio-
un contenido concreto que pueda ser nes sustanciales cuando se haya dejado
objeto de afectación, tal es el caso de de aplicar un precepto de observancia
la prueba ilícita, en la cual el Código estricta. En este caso estamos ante un
Procesal Penal no establece una vía es- artículo específico del Código Procesal
pecífica para excluir un acto probatorio Penal o de norma extraprocesal o de
norma procedimental que afecta la inte-
viciado de ilicitud, por lo que es posible
gración del procedimiento; sin embargo,
recurrir a la nulidad como instrumento
también pueden darse respecto de situa-
de exclusión probatoria.
ciones que no se vinculan directamente
La nulidad respecto del elemento con el procedimiento, pero que afectan
o medio de prueba puede producirse la actividad probatoria.
sobre alguno de sus elementos: objeto, Desde esta perspectiva, la nulidad
modalidad o procedimiento, de modo produce que la prueba ilícita no sea
que la nulidad a invocar tiene origen en valorada directa o indirectamente, es
la transgresión de la norma que regula más la actuación probatoria debe ser
alguno de estos elementos. Los elemen- considerada como inexistente, aunque
tos o medios de prueba adolecen de se trate de prueba idónea y pertinente.
ineptitud o eficacia, cuando incurren
El plazo para platear la nulidad
procesal varía, si se da lectura de la
nuevo Código Procesal Penal”, en Actualidad resolución en audiencia. Tan pronto
Jurídica, N.° 180, Gaceta Jurídica, Lima, no- se termine la lectura debe deducirse la
viembre de 2008, p. 151.
13 Di Giulio, Gabriel Hernán, Nulidades procesa-
nulidad, en atención al principio de
les, cit., p. 1. inmediación, concentración, pero sobre

todo de preclusión de actos procesales. 3.4. La inutilizabilidad del medio de
En caso de notificarse la resolución que prueba
admite el medio de prueba viciado de La inutilización del medio de prue-
ilicitud, en aplicación del artículo 151.3 ba, también llamada prohibición de va-
del CPP la nulidad deberá plantearse loración dependiente o independiente,
dentro del quinto día de conocido el comporta la imposibilidad de usar el
vicio, esto es antes de vencerse el quinto medio de prueba como instrumento
día de notificada la resolución. probatorio para sostener una condena.
Conforme a esta concepción, la
IMPORTANTE
inutilización del medio de prueba se
[L]a ilegitimidad puede producirse configura en una limitación para que
además cuando se afecta alguna de el juez se forme convicción sobre los
las reglas establecidas por nuestro hechos que se acreditan con este medio
ordenamiento jurídico procesal que de prueba. Como dice Gascón Abellán
deban de aplicarse en forma subsi- “la exclusión de la prueba ilícita supone
diaria ante la inexistencia de norma
procesal expresa, o cuando se afecta
la imposibilidad de admitirla y valorarla;
el orden público, la moral o las bue- o sea, su inutilizabilidad en el proceso, o
nas costumbres. si se quiere, su nulidad. Pero la prueba
ilícita es solo un supuesto particular
Sin embargo, es posible que no se de prueba nula, porque nula puede ser
declare fundada la nulidad deducida, también la prueba obtenida vulnerando
porque los vicios o defectos no son sus- otras reglas legales de14formación y adqui-
tanciales en tanto no alteran el núcleo sición de la prueba” .
central del debate probatorio, o porque El artículo VIII numeral 2 del Títu-
el daño o perjuicio alegado no es sustan- lo Preliminar del CPP establece, como
cial, en estos casos corresponde apelar sanción procesal, que carecen de efecto
la resolución que declara infundada la legal las pruebas obtenidas directa o in-
nulidad procesal. directamente con violación al contenido
esencial de los derechos fundamentales, lo
Así, en estos casos la parte per-
cual comporta que se excluya el medio de
judicada tiene expedito su derecho al
prueba que incurra en una afectación de
recurso, el cual debe ejercer tan pronto
derechos fundamentales o reglas procedi-
es comunicado con la decisión judicial, mentales al momento de recabar o incor-
sin que ello impida continuar con los porar al proceso un elemento de prueba
actos procesales pendientes, pues el in- que luego será introducido al juicio oral
cidente de nulidad se tramita en cuerdas
separadas, y sin que la concesión del re-
14 Gascón Abellán, Marina. “¿Freedom of proof?
curso de apelación suspenda la ejecución El cuestionable debilitamiento de la regla de
provisión de lo resuelto. exclusión de la prueba ilícita”, cit., p. 58.

Actualidad

como un medio de prueba. Consecuencia En conclusión, existen diversas
de ello es la valoración probatoria, a travésalternativas como la tutela de derechos,
de la inutilizabilidad del medio de prueba, la inadmisibilidad, la inutilización para
y por la cual el juez debe ignorar el medio lograr la exclusión probatoria, corres-
de prueba como si este no existiera. La ponde al afectado por la prueba ilícita
inutilización se dirige a: el elegir el o los instrumentos idóneos
i) Las partes para que no incorporen para lograr su cometido.
medios de prueba que sean con-
secuencia de un procedimiento 4. Referencias bibliográficas
irrespetuoso de las formas que Armenta Deu, Teresa, “La verdad en el filo de
el Código Procesal establece, así la navaja. (Nuevas tendencias en materia
como los principios y derechos de de prueba ilícita)”, en Ius et Praxis, vol. 13,
la persona humana establecidos en N.° 2, Universidad de Talca, Santiago de
la Constitución, bajo sanción de no Chile, 2007.
ser excluido en la valoración de los Di Giulio, Gabriel Hernán, Nulidades procesa-
les, Hammurari, Buenos Aires, 2005.
medios de prueba.
Gascón Abellán, Marina. “¿Freedom of proof?
Desde esta perspectiva, la inutilización El cuestionable debilitamiento de la regla de
funciona como una advertencia a exclusión de la prueba ilícita”, en Ferrer
las partes de que en caso de postular Beltrán Jordi; Marina Gascón Abellán;
medios de prueba que adolecen Daniel Gonzáles Lagier y Michele Ta-
de ilicitud probatoria, llegado al ruffo, Estudios sobre la prueba, Universidad
Nacional Autónoma de México, Centro
momento de valorar el medio, será de investigaciones jurídicas, México D. F.,
descartada. 2006.
ii) Al juez para no valorar el medio de Monroy Palacios, Juan José, “Admisibilidad,
prueba viciada de ilicitud, ya sea por- procedencia y fundabilidad en el proceso
que en su incorporación se afectaron civil peruano”, en Alerta Informativa, Lima,
junio del 2012. Versión en línea: <http://bit.
derechos fundamentales, o porque ly/1wVuFCg>.
la ilicitud se produjo en el procedi- Pellegrini Grinover, Ada, “Pruebas ilícitas”,
miento llevado a cabo para obtener traducción por Elpidio Ramón Monzón, en
el elemento o medio de prueba, no Ciencias Penales, Revista de la Asociación de
debe valorar el medio probatorio. Ciencias Penales de Costa Rica, Año 7, N.°
10, septiembre de 1995.
Debemos precisar que la ilegitimi-
Sáenz Elizondo, María Antonieta, “La prueba
dad puede producirse además cuando se ilícita en el proceso penal”, en Ciencias Pe-
afectan alguna de las reglas establecidas nales, Revista de la Asociación de ciencias
por nuestro ordenamiento jurídico pro- penales de Costa Rica, N.º 6, diciembre
cesal que deban de aplicarse en forma de 1992.
subsidiaria ante la inexistencia de norma Velásquez Delgado, Percy, “Prueba prohibida
procesal expresa, o cuando se afecta el y nulidad de actuaciones. Su vinculación en
el nuevo Código Procesal Penal”, en Actuali-
orden público, la moral o las buenas dad Jurídica, N.° 180, Gaceta Jurídica, Lima,
costumbres. noviembre del 2008.

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se obtuvieron pruebas de un primer que la informa ingresada por con