Los Derechos de los Niños y los Límites del

Sistema Penal
Miguel Cillero*
_________________________________________________________________________
__________________________

1.- Límites y Funciones del Sistema Penal.

Es característico de los Estados democráticos que el ejercicio del
ius punieni se encuentre limitado por un conjunto de garantías que,
desde la ilustración en adelante, constituyen el núcleo central del
Derecho penal. Se afirma, en síntesis, que el Derecho penal moderno se
constituye para ser la "tutela del ciudadano ante el arbitrio público".1
Por su parte, el fundamento de la actividad jurídico-penal
paulatinamente se ha desplazado desde criterios de reprobación ética,
hacia fines sociales expresados en la necesidad de resolver conflictos
que han afectado bienes jurídicos fundamentales.2
W. Hassemer sostiene, en este sentido, que el "fundamento de la
actividad jurídico-penal no es que una persona sea culpable, sino más
bien que se ha producido un conflicto que no puede elaborarse con
medios menos intensivos que los del Derecho Penal.3
Estos conflictos a los que el sistema de reacción jurídico-penal
pretende moderar o cancelar son los derivados de la violencia y de la
venganza. Se trata en palabras de Girard de intentar detener la
venganza interminable: `el sistema judicial aleja la amenaza de la
venganza. No la suprime: la limita efectivamente a una represalia única,

*
Abogado, Consultor de Unicef y del ILANUD.
1
Ferrajoli, L. "Derecho y Razón`. Trotta, Madrid, 1995, p.21.
2
Ver Mir Puig, S. `Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y
Democrático de Derecho', En `Política Criminal y Reforma del Derecho Penal` Varios
Autores, Temis, Bogotá, p. 75.
3
Hassemer W "Fundamentos del Derecho Penal". Bosch, Barcelona, 1984, p. 300
cuyo ejercicio queda confiado a una autoridad soberana y especializada
en la materia."4
Esta autoridad es el sistema de administración de justicia penal
que "se justifica por la formalización de la elaboración del conflicto, por
su capacidad para desarrollar y elaborar graves conflictos
interpersonales con una tranquilidad relativa, con distanciamiento y
garantizando los derechos de los protagonistas."5
Por último, también se reconoce que el "derecho penal de un
Estado social y democrático no puede... renunciar a la misión de la
incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe
conducirla por y para el ciudadano"6 Es decir, el derecho penal debe
cumplir una misión vinculada a la prevención del delito, la preservación
de la paz social y la seguridad de los ciudadanos en el ejercicio de sus
derechos fundamentales.
Al considerar conjuntamente estas tres funciones del sistema
penal corno garantía ante el arbitrio del poder, como modo de solución
de conflictos y corno mecanismo de prevención del delito- es necesario
desprender que cualquier sistema que pretenda regular las relaciones
entre los niños y adolescentes con el delito, debe hacerse cargo de
limitar la arbitrariedad, suspender la solución violenta de los conflictos y
prevenir la propagación de la criminalidad.
En este artículo pretenderé dar cuenta de cómo el nuevo modelo
de responsabilidad juvenil por infracciones a la Ley Penal derivado de la
Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño puede hacerse
cargo mejor que el sistema tutelar, de cumplir estas funciones
resecadas.

2.- De la CrÍtica a la reformulación de los ideales

ilustrados por un derecho penal mínimo.
Ciertamente los ideales ilustrados que dieron origen al derecho
penal moderno, y que constituirían los fundamentos legitimadores del
sistema penal, están lejos de realizarse. Al contrario, según lo muestran
diversos enfoques críticos, las propuestas del derecho penal ilustrado,
han cedido ante múltiples presiones de la estructura social y
económica.7

4
Girard R `La Violencia y lo Sagrado`. Anagrama, Barcelona,1995, p.23

5
Hassemer. Op. Cit. P 300.
6
Mis Puig, S. Op. Cit P 75.

2
 Tampoco la teoría penal ha permanecido intacta ante las críticas
metodológicas surgidas desde la criminología que ha mostrado la
indisoluble -y perniciosa- ligazón entre dogmática penal y criminología
positivista,8 hecho que ha conducido a develar las contradicciones entre
los postulados fundamentales del Derecho penal y sus funciones reales.
La validez de estas críticas no ha restado, sin embargo, vigencia a
los postulados fundamentales del clasicismo penal. Ni Foucault o
Baratta, por ejemplo, han dirigido sus argumentos contra los principios
fundamentales sostenidos por Beccaria, sino que han sostenido su
crítica en el incumplimiento de las promesas del llamado legalismo
penal, en que los límites previstos resultaron ilusorios ante la expansión
del uso arbitrario del poder por aquellos que lo detentan.
En suma se ha atacado al sistema penal moderno por su ineficacia
para limitar la expansión del poder y por otorgar una falsa cobertura de
legitimidad al poder punitivo, al no corresponder sus fines declarados
con su funciones reales.
Ha sido L. Ferrajoli quien, a través de su propuesta de un `Derecho
penal minino" se ha destacado en el esfuerzo de restablecer -corregido y
más maduro- el ideal ilustrado del sometimiento del poder punitivo a la
Constitución, a los derechos fundamentales y a la ley. El esfuerzo
intelectual de Ferrajoli es descrito por el mismo como la 'constitución de
un Derecho penal mínimo y la reformulación garantista de la jurisdicción
penal".9
Ante la pregunta de Foucault de cómo fue posible que la `teoría
legalista fuese duplicada en un primer momento y posteriormente
encubierta y totalmente oscurecida por el panoptismo que se formó al
margen de ella,10 se puede encontrar respuesta en la afirmación de
Ferrajoli de que 'la idea del juicio como silogismo perfecto y del juez
como boca de la Ley, tiene una intrínseca debilidad política, debida
entre otras cosas, a que es totalmente inaceptable desde el punto de
vista epistemológico y, por consiguiente, impracticable'. Razón por la
que el esquema garantista ` a partir de la segunda mitad del S.XIX pudo
7
De entre las múltiples investigaciones ver Rusche e Kirchheimer "Pena y Estructura
Social" Temis, Bogotá, 1984; y la obra de Foucault M., en especial, "Vigilar y Castigas.,
Siglo XXI.
8
Ver Baratta A. Para una visión resumida de esta tesis ver "Criminología y Dogmática
Penal. Pasado y Futuro del Modelo Integral de Ciencia Penal` En 'Política Criminal y
Reforma del Derecho Penal" Varios Autores, ed. Temis , Bogotá, 1982, pp. 28 y ss.
Una versión extensa en "Criminología. Crítica y Crítica al Derecho Penal`. Siglo XXI.
9
Ferrajoli L. Op. Cit. p.10.
10
Foucauk M. "La Verdad y las Formas Jurídicas" , Gedisa, Barcelona, 1995, quinta
conferencia, p. 118.

3
ser descalificado en el plano teórico y aplastado en el institucional por
modelos autoritarios de derecho penal."11

3.- El sistema penal autoritario y el control de la

infancia.
Tanto Foucault como Ferrajoli, aunque desde enfoques distintos,
tienen como punto de encuentro su preocupación por la verdad o la
formación del conocimiento jurídico-penal. La epistemología de Ferrajoli
remite a los mecanismos a través de los cuales se construye
racionalmente la verdad penal; las preguntas de Foucault tienen que ver
con su preocupación permanente de descubrir los nexos históricos entre
saber, verdad y poder.
Para Ferrajoli la forma de acceder al conocimiento en un proceso
penal marcará el carácter autoritario o garantista del modelo y, por
consecuencia, del tipo de control que, por medio de él, se realice sobre
la población.
Foucault, como agudo observador, reconoce que `entre las
prácticas sociales en las que el análisis histórico permite localizar la
emergencia de nuevas formas de subjetividad, las prácticas jurídicas, o
más precisamente, las prácticas judiciales están entre las más
importantes (y que) ciertas formas de verdad pueden ser definidas a
partir de la práctica penal".12
Estas reflexiones son especialmente relevantes para la categorías
de infancia y adolescencia ya que éstas son, en gran medida, definidas
por la Ley y los procedimientos judiciales. Además fueron ellos una de
las víctimas más indefensas del aplastamiento del garantismo y la
primacía de los modelos autoritarios. Para los niños se desarrolló un
sistema especial de control, vigilancia y corrección, que, bajo el nombre
de justicia de Menores, encubrió un sistema de aplicación de penas
ampliado e ilimitado y constituyó un saber o verdad supuestamente
científico, basado en las ideas de observación, tratamiento y contención.
Ciertamente los niños y adolescentes no fueron considerados en
un plano de igualdad por el movimiento ilustrado y se quedaron al
margen de su beneficios y a merced de toda forma de control, ya sea
estatal o familiar. Se aplastaron las garantías y los límites sin que nadie

11
Ferrajoli L. Op. Cit., pp. 23, 24.

12
Foucault, M. Op. Cit Primera Conferencia, pp. 17,18.

4
reclamara, porque los niños eran -para casi todos- sujetos subordinados
y sometidos a distintas formas de control y dominio.
Los diferentes estudios sobre los medios de control sobre la
infancia muestran que el encierro en instituciones fue utilizado
asiduamente como forma de castigo o de corrección desde antes de la
aparición del derecho penal clásico.
Se puede decir que luego se pretendió extender a todos los
hombres, "aplastando" el movimiento garantista, el sistema de control
que habitualmente se aplicaba a los niños y, en general a los "desviados
o anormales". Hay que recordar, por ejemplo, que como señala Foucault
"los encarcelamientos que se practicaban en los Siglos XVI y XVII
estaban al margen del sistema penal" y que sólo a partir de las reformas
de 1780-1820, las distintas formas de encierro fueron incorporadas al
sistema penal formal13 y que al incorporarse terminaron por desfigurar el
proyecto ilustrado.
El sistema penal se transformó en un mecanismo de vigilancia que
confluyó con un conjunto de prácticas "para-penales y no penales": "un
sistema general de vigilancia-encierro penetra a través del espesor del
tejido de la sociedad, adoptando formas que van desde las grandes
prisiones construidas a partir del modelo del Panopticon hasta las
sociedades filantrópicas dirigidas a socorrer no solo a los delincuentes
sino también a los niños abandonados, a los huérfanos, a los aprendices,
los estudiantes de los liceos, los obreros, etc".14
Este nuevo sistema se basa en que la '"vigilancia sobre los
individuos no se ejerce al nivel de lo que se hace sino de lo que se es o
se puede hacer".15
El castigo penal se transforma de reproche al acto a reproche del
autor y de su particular forma de vida. En la esfera del tiempo el
reproche se desplaza del pasado al futuro, siendo más importante que la
prueba del acto realizado, el pronóstico de la peligrosidad del sujeto.
Finalmente también se desarrolla en el ámbito del conocimiento una
`particular forma de saber... que yo llamaría examen... es éste un saber
que no se caracteriza ya por determinar si algo ocurrió o no, sino que
ahora trata de verificar si un individuo se conduce o no como debe, si
cumple con las reglas".

13
Foucault, M. 'La Vida de los Hombres Infames`. La Piqueta, Madrid, 1990, pp. 47-50.

14
Foucault, M. Op. Cit. 1990 p.61
15
Foucault, M Op. Cit. 1995, quinta conferencia p.118

5
 Se trata de reconocer a los que vigilan la posibilidad, el poder, de
"constituir un saber sobre aquellos a quienes vigilan" 16. Este es
típicamente un caso de producción de conocimiento autoritario o en
palabras de Ferrajoli, una epistemología inquisitiva o autoritaria"17
Los desplazamientos antes enunciados, permiten efectivamente
aplicar a los niños y adolescentes gran parte del nuevo sistema de
control. Especialmente relevante es el desplazamiento en el tiempo, ya
que el pronóstico sobre peligrosidad desplaza al juicio de culpabilidad
basado en la exigibilidad de otra conducta del autor al momento de
realizar el acto del pasado al futuro. Lo determinante no es lo que
ocurrió sino lo que podría llegar a ocurrir en la vida del niño y del
adolescente.
El individuo debe ser considerado en "función de sus virtualidades
y no de sus actos18 y será la observación, Especialmente durante el
encierro, el método ideal de producir conocimiento para las decisiones
judiciales. El sistema de vigilancia ya había desarrollado, y
perfeccionará hacia adelante, diversos sistemas de "examen y
observación" de los niños que combinan técnicas de encierro con
observación "científica del comportamiento".
Los niños y adolescentes serán objeto privilegiado de estas nuevas
ideas al amparo de la creación de un sistema judicial nuevo,
desprendido de los límites de la justicia y confundido con la
administración. En los Tribunales de Menores se observa claramente un
debilitamiento del principio de separación de poderes cuando no una
franca subordinación de las funciones jurisdiccionales a funciones de
control social y asistencia social, propias de la administración.
Con la consolidación del sistema tutelar, se sobreponen dos tipos
de respuestas que pese a parecer contrapuestas, se convierten en
complementarias: la respuesta punitiva y la tutelar. Este complejo
punitivo-tutelar es el resultado, como se dijo, de la aplicación de
técnicas de vigilancia que se desarrollan a partir del S XiX si la sociedad
que Foucault llama de la vigilancia, heredera directa del panoptismo de
Bentham, tuvo concreción histórica en algún sistema jurídico, fue en el
aplicado a los llamados menores, categoría de niños segregada del resto
por considerárseles en situación de irregularidad o peligro material o
moral.
En las legislaciones de menores, especialmente en América, al
amparo del positivismo naturalista19 se fundamenta la aplicación de
métodos propios del sistema punitivo con fines de corrección y
16
Foucault, L. Op. Cit 1995, cuarta conferencia 99. 99,100.
17
Ferrajoli, L. Op. Cit. P. 41
18
Foucault, M. Op. Cit. 1995, cuarta conferencia p. 97.

6
enmienda, que se administran en el marco de una jurisdicción centrada
en la autoridad del juez y la aplicación discrecional del criterio de
peligrosidad social.
Un reflejo de la tendencia dominante en el Derecho Tutelar de
Menores es la afirmación de Cuello Calón de que «tratándose de niños a
quienes no se va a imponer una pena, a hacer un mal, sino a tomar una
medida de protección y tutela, a tomar una medida buena, no cabe
exceso ni abuso. En el bien no hay exceso »20
En un mismo sentido se pronunciaba Jiménez de Asúa, afirmando
que «debe abolirse toda solemnidad y publicidad en el proceso... como
no se trata de una litis no hay intervención de abogados, no cabe
aquello de que haya un defensor, de que exista un juez que oiga a
ambas partes. Allí no hay más que un hombre que estudia a los
menores y que trata de ayudarles (al que) debe darse el más amplio
arbitrio o para determinar la forma en que haga las investigaciones. (El
juez) no va a investigar hechos, no va a dilucidar si el crimen se cometió
en tal o cual forma, si existía esta o aquella otra causa de justificación, si
habían circunstancias agravantes o atenuantes. Lo que va a hacer es
estudiar la personalidad del menor».21
Este tipo de argumentos dominó la discusión jurídica sobre el tema
e incluso logró superar las dudas de constitucionalidad que se
plantearon ante la flexibilidad de los procedimientos. 22 Sólo en 1967, con
la resolución de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso
Gault, se objetó, entre otras materias claves, la falta de garantías en el
procedimiento y, en particular, la ausencia de defensa jurídica.23
Esta resolución marca un hito decisivo para el inicio del desarrollo
de una nueva época consagrada a fortalecer la protección de los
derechos de los niños.
19
Al hacer referencia al positivismo naturalista, se alude a la corriente de pensamiento
que se estructura a partir del evolucionismo sociológico de corte organicista y a las
explicaciones del fenómeno de la criminalidad de la denominada antropología criminal.
Tanto en Europa como en Estados Unidos de Norte América existe evidencia de la
influencia de las teorías de autores como Herbert Spencer, Cesare Lombroso, Enrico
Ferri Rafael Garófalo y otros en el surgimiento de la legislación especial de menores a
fines del S. XiX y comienzos del XX. Ver Platt, A. `Los Salvadores del Niño o La
Invención de la Delincuencia" S XXI, México, 1982, pp. 44 y ss. para Estados Unidos y
De Leo, G, "La justicia de Menores" Ed Teide Barcelona 1985, para Italia.
20
Cuello Calón, C. «Tribunales para Niños». Madrid, 1917, p.38.
21
Jiménez de Asúa, L "Cuestiones de Derecho Penal", Talleres Gráficos Nacionales»,
Quito 1953 p.85.
22
En este sentido ver Platt, A . Op Ci.t. p. 153 que cita casos de la Corte de Pensilvania
y de Illinois respaldando la constitucionalidad de la ley.
23
In Re Gault, 378, USA, 1967, citada por Platt, A. Op cit. Pp. 173 ss.

7
 El Comité de Derechos Humanos, en 1979, reafirma esta nueva
doctrina disponiendo que lo que determina la aplicabilidad de los
derechos y garantías reconocidos a las personas frente al sistema penal
no es el hecho de que el derecho interno lo reconozca como derecho
penal, ni que éste califique las conductas como delictuales, sino las
consecuencias que su aplicación puedan implicar para el interesado24.
Por ello, las garantías penales sustantivas y procesales deberán
respetarse en todo proceso en que pueda afectarse la libertad personal
o aplicarse -al interesado alguna otra consecuencia de tipo punitivo.
De este modo, no será posible excluir al menor de las garantías
procesales aduciendo que respecto de él no se aplican penas sino
medidas de protección, poniendo término al fraude o estafa de etiquetas
en que había caído la legislación de menores.
También se pronuncia en favor de las garantías el Tribunal
Constitucional español que, en Sentencia 36/1991, declaró
inconstitucional el artículo 15 de la Ley Tutelar de Menores, que sustraía
la aplicación de las garantías procesales de rango constitucional en los
procesos seguidos a menores infractores.25
En América Latina a las críticas constitucionales y doctrinarias se
suma la existencia de un conjunto de investigaciones sobre el sistema
penal, que abordan desde una perspectiva multidisciplinaria los
sistemas de justicia en la región. Estas investigaciones revelan como
uno de los sectores más deficitarios a la justicia de menores.
En 1985 el Instituto Interamericano de Derechos Humanos emite
un informe26 sobre los sistemas de justicia penal que destaca como una
característica fundamental de la legislación tutelar de menores su
dispersión y falta de coherencia, existiendo grandes diferencias entre los
fines que se proclaman para la justicia de menores y los medios para
realizarlos. Un ejemplo característico es que, pese a que desde hace
mucho tiempo se han consagrado los Tribunales de Menores, ellos no se
encuentran suficientemente extendidos.

24
Así se resolvió el problema de la aplicación de las garantías procesales a los menores
que, por ser inimputables, no podían ser «personas acusadas de delito». Comité de
Derechos Humanos interpretando el art 14.2. del Pacto sobre Derechos Civiles y
Políticos en Salgar de Montejo con Colombia (No. 64/1979) pán 10.4. Citado por
O'Donnel D. «Protección Internacional de los Derechos Humanos, Lima 1989, p. 327.
González Zorrilla, C. «Los Menores entre Protección y justicia. El Debate Sobre la
25

Responsabilidad». En «Un Derecho Penal del Menor» J. Bustos Ramírez, director

Conosur, Santiago, 1992, p, 133.
26
Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina». Informe Final.
Coordinador Eugenio Zaffaroni IIDH, Depalma 1986, pp. 239 y ss.

8
 El informe de 1985, critica que la legislación se base en el
concepto de "irregularidad social" término vago e impreciso que sirve
para reunir un conjunto de situaciones disímiles y aboga por la
consagración de una legislación dirigida hacia la infancia en su conjunto.
Esta crítica debe unirse a la numerosa evidencia existente en cuanto
que los sistemas tutelares de menores se utilizan para controlar
socialmente a los sectores de niños y jóvenes pertenecientes a los
sectores más marginales de la sociedad.
En los aspectos normativos como principales defectos del sistema
aparecen la falta de garantías procesales y la indeterminación de los
presupuestos y duración de las medidas de protección. En general, los
estudios demuestran que en el sistema tutelar de menores se aplican
nociones abandonadas en la teoría penal por considerárselas contrarias
a los derechos humanos, como la responsabilidad de autor, las medidas
predelictuales, los criterios de peligrosidad y los procesos inquisitivos.27
En síntesis, se puede afirmar que en la década de los ochenta las
críticas al sistema tutelar de menores permitían evidenciar la existencia
de una crisis de legitimidad jurídica, debido a la inconstitucionalidad de
sus preceptos fundamentales; y de una crisis de legitimidad social,
debido a los resultados deficitarios y a la conciencia cada vez más
arraigada de que se trata de un sistema profundamente discriminatorio
y autoritario de control hacia un sector de la infancia.

4.- El Enfoque de Derechos Humanos de la Infancia.

En este contexto legislativo y social, la promulgación como Ley de la
Convención sobre los Derechos del Niño en los países de América Latina
y los procesos de recuperación y transición democrática, son fenómenos
que confluyen hacia fines de los ochenta y comienzos de los noventa.
Ellos provocan un poderoso movimiento de reforma legislativa que
puede caracterizarse como un proceso de expansión de los derechos
humanos que favorece a las personas menores de dieciocho años,
quienes constituyen una importante proporción de los habitantes del
Continente.
2
7 En este sentido ver Cillero, M. «Leyes de Menores, Sistema Penal e Instrumentos de
Derechos Humanos" en «Sistema jurídico y Derechos Humanos. El Derecho nacional y
las obligaciones de Chile en materia de Derechos Humanos» C. Medina y J. Mera
Editores, Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pp. 477-543; Schurmann, R. «El
Grado de Eficiencia en Uruguay del Sistema Penal Minoril como Límite del Control
Social»; Maxera, R. «La Legislación Penal de Menores a la luz de los Instrumentos
Internacionales: el caso de CostaRica». Ambos contenidos en «Del Revés al Derecho,
Varios autores, libro auspiciado por UNICEF, UNICRI e ILANUD, ed. Galerna, B. Aires,
1992.

9
La irrupción del enfoque de los derechos humanos de los niños y
adolescentes, ha significado que aquella concepción basada en
identificar la infancia y la adolescencia con la incapacidad, ceda su lugar
a una concepción del niño y del adolescente como sujeto de derecho.
En el ámbito penal este nuevo derecho pretende asumir algunos
de los postulados de Ferrajoli expuestos anteriormente. Promueve
minimizar la `brutalidad`(tanto en el nivel de la vida social como en el
de la reacción jurídico-penal) y se fundamenta y legitima en el respeto a
las garantías como un modo de mantener y preservar al niño concebido
como persona humana y sujeto de derecho.
Tendrá, entonces, este nuevo derecho funciones de garantía o
límite ante el poder punitivo, de solución de conflictos y de prevención
de la propagación del delito.
En la práctica, esta transformación se expresa en el
reconocimiento de una responsabilidad especial a partir de cierta edad
(inicio de la adolescencia); en el reforzamiento de la posición jurídica del
niño y del adolescente ante la jurisdicción y, en general, en la
incorporación de un conjunto de garantías que limitan el poder punitivo
del Estado y orientan una reacción ante el delito juvenil que promueva la
integración social y la vigencia de los derechos del niño y adolescente.
Es un Derecho que junto a las garantías se encuentra fuertemente
influido por las teorías de la prevención especial, lo que queda de
manifiesto en la denominación de `medidas socioeducativas` que se le
otorga a las consecuencias jurídicas de las infracciones, en gran parte de
las nuevas leyes dictadas a partir de 1990, siguiendo el ejemplo del
Estatuto del Brasil. Es de notar, sin embargo, que esta tendencia antes
hegemónica ha recibido críticas y aparecen nuevas legislaciones como la
de Costa Rica que directamente se refieren a las consecuencias jurídicas
como sanciones y ponen mayor énfasis en evitar los aspectos
desocializadores de las sanciones que en promover los efectos
educativos.28
La clave del nuevo sistema es la incorporación de la idea de
responsabilidad, de la que se colige la legitimidad del reproche jurídico
de los actos constitutivos de infracciones a la ley penal, aunque
simultáneamente se reconozca la ausencia de exigibilidad para efectos
penales propios de los adultos.
El enfoque de los derechos del niño, aplicado al ámbito de las
infracciones a la ley penal, ha llevado a la proposición de un nuevo
modelo jurídico, alternativo al «correccional o proteccional de menores»,

28
Al respecto ver la completa recopilación y comentarios contenida en García Méndez,
E. Y Beloff M. "Infancia Ley y Democracia` Editoriales. Temis-Depalma, Bogotá, 1998.

10
que es posible denominar como «modelo jurídico de la responsabilidad».
Su fundamento se encuentra en la Doctrina de la Protección Integral de
los Derechos de la Infancia y Adolescencia emanada de la CIDN e
instrumentos afines.29
La evolución actual del pensamiento jurídico, permite afirmar que
tras la noción de derechos humanos subyace la idea de que todas las
personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para
los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar
su efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado
principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas
y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los que
están los niños.
El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América
Latina, pretende ser la concreción de los mecanismos de exigibilidad y
protección efectiva de los derechos contenidos en la Convención. La
rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de
menores, se funda en que los derechos del niño derivan de su condición
de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de
protección de los derechos de la infancia son complementarios nunca
sustitutivos de los mecanismos generales de protección de derechos
reconocidos a todas las personas (véase el art. 41 de la Convención).
Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria
de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección
jurídica general.
En este sentido, cualquier pretensión de autonomía del derecho de
infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo
hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho
de menores autónomo, es contraria a la concepción de los derechos del
niño que emana de la doctrina universal de los derechos humanos.
En consecuencia, el nuevo sistema debe concebirse como un
sistema de garantías del niño ante la pretensión punitiva del Estado. Si
como se ha dicho por tantos autores la pena es una violencia secundaria
ejercida por el Estado, el niño, como todas las personas humanas, debe
gozar del derecho de limitar esta violencia estatal, de oponerse al
castigo, y para ello debe contar con mecanismos legítimos como las
garantías penales y procesales.

5.- Garantías Penales e Interés Superior del Niño.

La más completa explicación de esta doctrina en García Méndez, E. "Infancia de los

29

Derechos y de la justicia` , Ed. Del Puerto, B.Aires, 1998

11
Durante mucho tiempo los modelos autoritarios de control de la infancia
se sustentaron en la supuesta autonomía del Derecho de menores y, por
consecuencia, la inaplicabilidad de las normas del Derecho penal,
incluidas las que consagran las garantías. '
Uno de los argumentos que se utilizan para la formulación del modelo es
la necesidad de estructurar un sistema basado en el principio de interés
superior del niño, que excluía la idea de responsabilidad penal, pero la
sustituía por un control estatal paternalista y discrecional del
comportamiento pasado y futuro del niño.
Hasta antes de la CIDN, la falta de un catálogo de derechos del niño,
hacía que la noción «interés superior» pareciera remitir a algo que
estaba más allá del derecho, una especie de 'interés colectivo o
particular que pudiera imponerse a las soluciones estrictamente de
«derecho». Es cierto que, en ausencia de normas que reconozcan
derechos y ante la precariedad del `status` jurídico de la infancia una
norma que remitiera “al interés superior del niño” podía orientar
positivamente, aunque sólo fuera ocasionalmente, decisiones que de
otro modo quedarían entregadas a la más absoluta discrecionalidad.
En las legislaciones pre-Convención, y lamentablemente en algunas que
siendo post-Convención no han asumido plenamente el enfoque de los
derechos, la interpretación del contenido del interés superior quedaba
entregado a la autoridad administrativa en el plano de las políticas y
programas sociales o a la judicial en el ámbito del control/protección de
la infancia.
Desde la vigencia de la CIDN, en cambio, el interés superior del
niño deja de ser un objetivo social deseable -realizado por una autoridad
progresista o benevolente- y pasa a ser un principio jurídico garantista
que obliga a la autoridad.
En este sentido debe abandonarse cualquier interpretación
paternalista/ autoritaria del interés superior; por el contrario, se debe
armonizar la utilización del interés superior del niño con una concepción
de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los
abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para
regular los temas relativos a la infancia.
En el esquema paternalista/autoritario, el Juez, el legislador o la
autoridad -administrativa «realizaba» el interés superior del niño, lo
«constituía» como un acto potestativo, que derivaba de su investidura o
potestad y no de los derechos de los afectados; la justicia o injusticia de
su actuar dependía de que el juez se comportara de acuerdo a ciertos
parámetros que, supuestamente, reflejaban su idoneidad: el ejemplo
clásico es el juez buen padre de familia presentado como modelo en

12
legislaciones y literatura basada en la doctrina tutelar o de la situación
irregular.
En aquella orientación teórica, el «interés superior> tiene sentido
en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les reconocen
derechos y en su lugar se definen poderes/deberes (potestades) a los
adultos que deben dirigirse hacia la protección de estos objetos jurídicos
socialmente valiosos que son los niños.
La función del interés superior del niño en este contexto es
iluminar la conciencia del juez o la autoridad para que tome la decisión
correcta, ya que está huérfano de otras orientaciones jurídicas más
concretas y específicas.
La CIDN propone otra solución; formula el principio del interés
superior del niño como una garantía de la vigencia de los demás
derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción
de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida que existen
derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se
encuentran limitadas por esos derechos.
El principio le recuerda ala autoridad que ella no «constituye»
soluciones jurídicas desde la nada, sino que en estricta sujeción, no sólo
en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños
sancionados legalmente.
El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza
jurídica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurídico
le reconoce al niño. En este sentido, se puede afirmar que el principio
del interés superior del niño puede ser concebido como un límite al
paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-
autoritarias en situaciones difíciles en que el conflicto entre derechos del
niño, exige utilizar una regla compleja para la construcción de una
decisión que proteja efectivamente los derechos amenazados o
vulnerados.
Este es el caso de las infracciones a la Ley penal. Un sistema que
ponga el énfasis en las facultades de la autoridad para el uso de la
fuerza, tenderá hacia formas autoritarias de control reactivo que se
centran en la idea del poder de la autoridad para inhibir o censurar
conductas de los sujetos; por el contrario un sistema que se base en las
ideas de ciudadanía, de los derechos de los individuos, tenderá hacia
formas de control social activo, que buscan producir un comportamiento
en lugar de prohibirlo.30

30
Sobre el control social activo y reactivo ver Melossi, D. “El Estado del Control Social”,
S. XXI, México, p. 17.

13
 A los niños y los adolescentes, el sistema tutelar de menores, les
ha negado o debilitado su carácter de ciudadanos, por lo que se han
encontrado, en general, sometidos sin contrapeso ante un sistema
autoritario centrado en reprimir sus actos ilícitos y promover por la vía
de tratamientos coactivos, la modificación de su conducta.31
El elemento fundante en el contexto Latinoamericano de una
política específica destinada a los adolescentes infractores, se
encuentra, entonces, en estimular la construcción del orden pacífico -en
oposición al orden del violencia que impone la criminalidad- y consolidar
el orden democrático, en oposición al orden autoritario impuesto por
legislaciones basadas en la idea del niño como un sujeto incapaz. Se
trata de una política jurídica, basada en el reconocimiento del derecho
de todas las personas a la protección jurídico-estatal frente a actos de
violencia y en el reconocimiento del derecho de los niños a limitar y
oponerse jurídicamente a la pretensión estatal de castigarlos o
corregirlos. En síntesis, se trata de la creación de un sistema de
garantías, tanto para los autores, como para las víctimas.

6.- La integración del Interés Superior del Niño y las

Garantías del Derecho Penal.
Una segunda consideración es que, efectivamente, el interés superior
del niño tiende a realizar al máximo los derechos del niño y por ello debe
ser una barrera para la aplicación de restricciones de derechos propias
del sistema penal. En consecuencia, siempre que se aplica a un niño
una consecuencia derivada del poder de control y castigo del Estado, se
está en presencia de un mal, de una restricción de derechos, que como
tal debe reducirse al mínimo posible.
La integración entre interés superior del niño y garantías penales y
procesales sólo puede darse en la medida que ambos constituyen un
límite a la pretensión punitiva del Estado. En este sentido, la finalidad
específica del sistema de responsabilidad basado en la CIDN, será limitar
el poder punitivo del Estado, proteger al niño de las penas abusivas y de
los efectos adversos que su aplicación significa para el desarrollo de los
niños, resolver conflictos jurídicos de extrema gravedad y disuadir la
ocurrencia de hechos delictivos.

31
En este plano se han aplicado preferentemente técnicas provenientes de la
criminología positivista de imposibilitar al delincuente, amputándole las características
que lo llevan a delinquir, o bien, las técnicas correccionales centradas en el ideal de
rehabilitación.

14
 Un componente esencial del «status jurídico» de los niños y
adolescentes es su posición frente a las normas que prohiben bajo la
amenaza de la pena la realización de determinados ataques a bienes
jurídicos; igualmente lo es, las consecuencias que se derivan de la
realización de ese particular grupo de actos. Sin embargo, estas
definiciones no pueden desvincularse de la situación global de niños y
adolescentes ante el derecho en una sociedad determinada; la cuestión
de las reacciones ante la delincuencia juvenil no es un asunto que se
pueda resolver exclusivamente desde la teoría del derecho penal y sus
límites, sino que debe -abordarse desde una perspectiva jurídica, social
y política amplia.
Si el sistema de reacción ante la delincuencia juvenil se limita a
señalar la inimputabilidad para efectos penales y no considera la
perspectiva jurídica general, se estructura una respuesta jurídica que se
desentiende del acto ilícito y se centra en consideraciones psicologistas
del sujeto, de su capacidad de querer o de entender, de su
«peligrosidad».
La ausencia de una verdadera política jurídica y social destinada a
proteger y favorecer el ejercicio de los derechos de los niños y
adolescentes, produce una hipertrofia de los sistemas de control y
reacción ante la delincuencia juvenil. Estos exceden los límites de su
acción hacia ámbitos sociales, pretendiendo, en virtud de una supuesta
función educativa, convertirse en sistemas complejos orientados a lograr
la socialización adecuada de niños y adolescentes definidos como
desviados o necesitados".32
De este modo no se sancionará hechos, sino la subjetividad
desviada de la persona33 ; el reproche implícito en la atribución de
medidas a los inimputables, se llamen educativas o sanciones, se
desplaza del acto al autor, de la desvalorización de un acto concreto del
adolescente, hacia el reproche de sus características personales. Esta
concepción deriva en sistemas de control más o menos humanitarios,
según las circunstancias en que se apliquen, que privilegiarán la
segregación del sujeto de su medio social, y cuyo reintegro sólo podrá o
32
Ya V. Listz en 1892 dejaba de manifiesto el problema al señalar que «no se puede
dudar de que la bondad del mejoramiento es independiente de la perpetración de una
acción punible. No es más que equivocado impartir únicamente el cuidado estatal a
aquellos que han caído en delito?. Citado por Albrecht, EA. El Derecho Penal de
Menores, PPU, Madrid, 1990, p.95.
33
Ferrajoli desarrolla ampliamente lo que denomina una «epistemología inquisitivo o
genéricamente antigarantista» ... que se reflejan en una desvalorización del papel de la
ley.. que desembocan en una disolución del propio comportamiento criminoso como
presupuesto de la pena hasta identificar más allá de aquél, al tipo de sujeto o de autor
como delincuente desde un punto de vista ético, naturalista o social, y en todo caso,
ontológico ». pp. 41 y ss.

15
debería producirse una vez que el sistema haya logrado corregir o
amputar las características inadecuadas o desviadas por las que fue
ingresado a él.34
En este sentido un nuevo derecho de la responsabilidad juvenil
deberá tener un carácter mínimo que se expresará en la aplicación de
técnicas de descriminalización legal; aplicación del principio de
oportunidad; reconocimiento de la diferencia entre niños y adolescentes
o jóvenes y del principio de responsabilidad por el acto; aplicación
estricta de todas las garantías penales, sustanciales y procesales; y la
necesidad de garantizar condiciones especiales para la ejecución de las
consecuencias o sanciones derivadas de la responsabilidad de los
adolescentes por infracciones a la ley penal.

34
Ferrajoli describe tres vertientes doctrinarias de estas ideas: las doctrinas
pedagógicas de la enmienda, las doctrinas terapéuticas de la defensa social y las del
pragmatismo teleológico resocializador entre los que ubica a Von Liszt. «Los resultados
de estas tres tendencias doctrinales son singularmente convergentes. Los tres
consideran el delito como patología, poco importa que sea moral, natural o social y las
penas como terapia política a través de la curación o la amputación». Op. cit. pp. 264-
270.

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