Caso MIDIS-PRONAA.

Sentencia de la Cuarta Sala

Laboral de Lima de fecha 30/06/2014, -Juez
Superior Ponente Omar Toledo Toribio- que aplica
los principios laborales de segunda generación.

Señores:
 

TOLEDO TORIBIO

CARLOS CASAS

ESPINOZA MONTOYA
                                                          
Lima, 30 de junio de 2014 

VISTOS:

            En Audiencia Pública, de fecha 30 de junio de 2014,

interviniendo como Juez Superior ponente el señor Omar
Toledo Toribio.

ASUNTO:

      Recurso de apelación de fecha 02 de setiembre de 2013,

interpuesto por la demandante mediante escrito de fojas 629 a
634, contra la resolución número 8, contenida en la sentencia
N° 68-2013-16°JETL de fecha 23 de agosto de 2013, obrante de
fojas 596 a 626, que declara fundada en parte la demanda.

      Recurso de apelación de fecha 02 de setiembre de 2013,

interpuesto por la demandada mediante escrito de fojas 645 a
671, contra la resolución número 8, contenida en la sentencia
N° 68-2013-16°JETL de fecha 23 de agosto de 2013, obrante de
fojas 596 a 626, que declara fundada en parte la demanda.

AGRAVIOS:

La demandante mediante su escrito de apelación argumenta lo

siguiente:

1.       Respecto a la tacha deducida por su parte, se tiene que no

existe certeza del documento ofrecido por la demandada como
 prueba de la tacha, por cuanto éste ha sido adulterado por ella;
lo cual constituye delito de falsificación de documentos.

2.      Sobre la nulidad del despido, se debe considerar que contaba

con medida cautelar favorable en el proceso judicial N° 14649-
2012, ante el 19 Juzgado de Trabajo, que ordenaba se
mantenga inalterable el vínculo laboral; sin embargo la
demanda procedió a despedirla, correspondiendo su reposición
y el pago de devengados.

3.      En cuanto a la pretensión por despido fraudulento, indica que

de confirmarse lo resuelto, se debe revocar el extremo que
declaró improcedente el pago de remuneraciones y beneficios
dejados de percibir, reformándose tales extremos en fundados.

4.      Si el despido incausado o fraudulento son nulos por la

afectación de derechos fundamentales, en concreto el derecho
al trabajo, y su efecto es la cesación del acto lesivo, no puede
sostenerse que en el periodo de despido exista una interrupción
al vínculo laboral.

La demandada mediante su escrito de apelación argumenta lo

siguiente:

En relación a la Excepción de Falta de Agotamiento de la

Vía de la Administrativa:

5.      Que, por mandato legal se estableció que el Tribunal del

Servicio Civil sería el competente para conocer la controversia
de los trabajadores de la administración pública, siendo que el
PRONAA fue un órgano estatal se debió agotar la vía
administrativa.

En relación a la excepción de incompetencia por razón de

la materia:

6.      Que, el actor debió impugnar el acto del despido ante el

Tribunal del Servicio Civil y en su oportunidad recurrir a la vía
judicial a través del proceso contencioso administrativo, regido
por el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, situación que no se
ha presentado en el caso de autos.
En relación a la excepción de falta de legitimidad para
obrar pasiva:

7.      Que, el a quo yerra al no fundamentar ni pronunciarse sobre

esta excepción, dado que no existe relación jurídico material ni
 procesal válidas, debiendo pronunciarse por la relación laboral
entre MIDIS y el trabajador.

8.      El PRONAA adscrito al MIDIS ha mantenido en todo momento

autonomía administrativa, presupuestal, financiera y operativa;
razones por las cuales a su extinción mediante Decreto
Supremo N° 007-2012-MIDIS, la representación legal recae en
el Presidente de la Comisión Especial del PRONAA en extinción.

9.      Que, el Juzgado incurre en error de derecho, pues si bien es

cierto que los Programas Nacionales, entre ellos, el PRONAA
integraron la estructura orgánica del MIMDES, también lo es,
que ésta fue modificada por el artículo 1 del Decreto Supremo
N° 006-2007-MIMDES, del cual se puede advertir que el
PRONAA se encuentra como órgano desconcentrado y
Programa Nacional.

10.   Que, el Juzgado no ha valorado lo dispuesto en las

Resoluciones Ministeriales, o incurre en una interpretación
errónea de las mismas y lo dispuesto en el Decreto Supremo N°
006-2013-MIDIS, pues ha considerado equivocadamente que el
hecho que el MIDIS haya expedido las Resoluciones
Ministeriales que conforma la Comisión Especial de Liquidación
es suficiente para que dicho Sector asuma las contingencias
laborales.

Sobre la falta de pronunciamiento de la improcedencia de

la demanda:

11.    Que, la impugnada incurre en vicio de nulidad insalvable al no

haberse pronunciado sobre este punto, dado que en la
contestación de la demanda y en la Audiencia de Juzgamiento,
advirtió errores como son: el hecho de no contar el actor con
pruebas fehacientes que acrediten el vínculo laboral con ella, el
no haber interpuesto su demanda contra sus verdaderos
empleadores (MIMDES y PRONAA), dado que no es posible
reponerlo al régimen público porque sólo se ingresa a éste por
concurso público, además que prestó sus servicios bajo el
régimen de la actividad privada, finalmente la existencia de una
indebida acumulación subjetiva de pretensiones, en atención a
solicitarse como pretensión principal la reposición por despido
nulo y subordinadamente la reposición por despido fraudulento.

En relación a las pretensiones materia de juicio:

12.   Que, no fue pretensión ni punto controvertido el
reconocimiento de una relación laboral bajo los alcances del
Decreto Legislativo N° 728 con el MIDIS; razón por la cual nos
encontramos frente a un pronunciamiento ultrapetita.

13.   Con la adscripción del PRONAA al MIDIS se produjo la

derogación tácita de la Ley, según el artículo I del Código Civil;
por tanto no existió sustitución de empleador por fusión con el
MIDIS.

14.   El régimen laboral de los trabajadores del MIDIS, está

normado por el Decreto Legislativo N° 276; por lo que al tener
los trabajadores del PRONAA el régimen laboral regulado por el
Decreto Legislativo 728, no se encontraban en condición de
trabajadores de ella, sino del PRONAA.

15.   No ha existido despido, precisando que el juez no puede suplir

una queja deficiente reformándola, dado que la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, solo permite que se pronuncie por montos
mayores.

CONSIDERANDO:

conformidad con el artículo 370°, in fine del Código

1.        De
Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que –recoge, en
parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum
devolutum quantum apellatum-, en la apelación la
competencia del superior solo alcanza a ésta y a su tramitación,
por lo que corresponde a éste órgano jurisdiccional revisor
circunscribirse únicamente al análisis de la resolución
impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano
revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el
escrito de su propósito ya que se considera que la expresión de
agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o
tercera, según el caso) instancia.

2.        En
relación al principio citado el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente N° 05901-2008-PA/TC,
refiriéndose al recurso de casación se ha señalado: “Al respecto
conviene subrayar que la casación no es ajena a la vinculación
exigida por el principio tantum apellatum quantum
devolutum, que implica que al resolverse la impugnación ésta
sólo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios
invocados por el impugnante en el referido recurso
extraordinario. Así, la Corte de Casación no tiene más
facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del
 recurso; y más aún, no puede entrar en el examen de las
cuestiones consentidas por las partes o que no han sido
cuestionadas porque éstas han quedado ejecutoriadas, salvo
que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden
público y las buenas costumbres o que exista una manifiesta
vulneración de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no
fue advertido por el recurrente”.

Excepciones como medio de defensa de la parte

demandada

3.        Cabe
precisar que las excepciones son medios de defensa de
forma, destinados a denunciar por ante el juzgador que la
demanda, que a su vez contiene el petitorio, como efecto
jurídico de la pretensión o exigencia de reclamo, no observa
plenamente, bien los requisitos de forma a efectos de
establecer una relación procesal válida, o los requisitos de
fondo a fin que el juzgador pueda emitir una sentencia de
mérito.

En relación a la Excepción de Falta de Agotamiento de la

Vía Administrativa

4. Que, sobre la excepción de la falta de agotamiento de

la vía administrativa; se advierte que mediante el Decreto
Legislativo N° 1023 se crea la Autoridad Nacional del Servicio
Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos, norma que en su artículo 17° segundo y
tercer párrafo señala lo siguiente: “El Tribunal es un órgano
con independencia técnica para resolver en las materias de
su competencia. Conoce recursos de apelación en materia
de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones (Literal
derogado por la Centésima Tercera Disposición
Complementaria Final de la Ley Nº 29951, publicada el 04
diciembre 2012, la misma que entró en vigencia a partir del 1
de enero de 2013.); c) Evaluación y progresión en la carrera; d)
Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de
trabajo. El Tribunal constituye última instancia
administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas
únicamente ante la Corte Superior a través de la acción
contencioso administrativa.” (negrita y subrayado es
agregada).

5. Precepto normativo del que se advierte que, el Tribunal de

Servicio Civil - conforme lo afirmado por la parte demandada-
constituye última instancia administrativa a efectos de  absolver
 los reclamos promovidos por los trabajadores del servicio civil o
del sector público; sin embargo, sólo tiene competencia en los
supuestos citados en líneas precedentes; siendo que de la
lectura de éstos denota que la misma no tiene competencia para
conocer apelaciones promovidas por trabajadores (del sector
público) contratados bajo los alcances del régimen laboral de la
actividad privada que regula el Texto Único Ordenado de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo
N° 728.

6. Siendo ello así, revisado los actuados es de apreciarse que

la demandante pretende se declare nulo o fraudulento, de ser el
caso, su despido producido bajo el régimen laboral de la
actividad privada, pretensión que resulta ser de competencia de
los Juzgados de Trabajo de conformidad con el artículo 2 de la
Ley N° 29497; razón por la cual, no le corresponde agotar
previamente la vía administrativa, por tanto la excepción
deducida, deviene infundada, debiendo confirmarse lo resuelto
por la a quo en este extremo.

En relación a la Excepción de incompetencia por razón de

la materia

7.        Cabe
señalar que la misma se presenta para cuestionar la
aptitud del juez, ante quien ha sido emplazado para ejercer la
función jurisdiccional en el caso concreto, sea por razón de
cuantía, grado, materia o algún otro factor presente en la ley.

8.        En
ese sentido la competencia por razón de la materia de los
juzgados especializados de trabajo se encuentran regulados por
el artículo 2° de la Nueva Ley Procesal de Trabajo – Ley N°
29497, donde se establece en el literal a) del numeral 1, que los
juzgados especializados de trabajo conocen en proceso
ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la
protección de derechos individuales, originadas con ocasión de
la prestación personal de servicios de naturaleza laboral,
durante el nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación
personal de servicios, así como a los correspondientes actos
jurídicos; asimismo, se establece en el numeral 2 que conocen
en proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se
plantea como pretensión principal única.

9.        Que,
conforme es de verse del petitorio de la demanda, la
accionante solicita se declare nulo o fraudulento el despido; por
lo que atendiendo lo expuesto en el considerando supra, la
presente causa resulta ser de competencia del Juez
 Especializado de Trabajo. Siendo ello así, corresponde
desestimar el agravio expuesto por la demandada en este
extremo y confirmar la venida en grado.

En relación a la Excepción de Falta de Legitimidad para

Obrar Pasiva

10.     Que, la falta de legitimidad para obrar de la demandada

constituye aquel instrumento procesal dirigido a denunciar la
carencia de identidad entre los sujetos que integran la relación
jurídica sustantiva y quienes forman parte de la relación
jurídica procesal. Con dicho instituto se pone de manifiesto la
carencia de identidad entre las personas inmersas en una y otra
relación, y no la falta de titularidad del derecho, porque ésta se
resolverá al final del juicio con la sentencia.

11.      Siendo esto así corresponde examinar si la demandada

Ministerio de Desarrollo de Inclusión Social - MIDIS forma
parte o no de la relación jurídica sustantiva para determinarse
luego como parte de la relación jurídica procesal.

12. Que, si bien del estudio de autos se aprecia que la actora

prestó labores para el Programa Nacional de Asistencia
Alimentaria – PRONAA, también lo es que mediante el Decreto
Supremo N° 060-2003-PCM, ampliado por el Decreto Supremo
N° 079-2003-PCM se incluyó dentro del proceso de fusión por
absorción al Programa Nacional de Asistencia Alimentaria -
PRONAA manteniendo el Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social la calidad de entidad incorporante.

13. Que, mediante la Ley N° 29792 - Ley de creación,

organización y funciones del Ministerio de Desarrollo e
Inclusión Social - MIDIS, en su Tercera Disposición
Complementaria Final, se adscribe y fusiona, entre otros
programas, el PRONAA al referido Ministerio.

14. En ese sentido, cabe precisar que el PRONAA formó parte

del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social; sin embargo,
mediante la expedición del Decreto Supremo N° 007-2012-
MIDIS, se dispuso la extinción del PRONAA del MIDIS en un
plazo que no excedería al 31 de diciembre de 2012, señalándose
en su artículo 2 que se encargue a una Comisión Especial del
MIDIS la conducción del proceso de extinción del PRONAA.
15. Al respecto, habiéndose dispuesto que sea una Comisión
Especial que se encargue de la extinción del PRONAA, y siendo
que dicha Comisión pertenece al MIDIS, ésta última es quien
tiene que asumir la responsabilidad de los adeudos laborales
como consecuencia de la absorción y fusión del PRONAA al
MIDIS, configurándose así la relación jurídica sustantiva entre
la demandante y la demandada; en consecuencia, la relación
jurídica procesal se ha establecido correctamente. Por tales
motivos, corresponde desestimar los agravios de la demandada,
debiéndose confirmar en este extremo la venida en grado.

Respecto al extremo de la sentencia que declara

infundada la tacha formulada por la demandante

16.     Es de precisar que toda tacha busca la ineficacia legal de los

documentos presentados en calidad de medios probatorios
atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al
momento de emitir pronunciamiento al tenérsele como
“inválido” como sostiene Francesco Carnelutti citado por
Francisco Gómez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo.
Análisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado.
Editorial San Marcos. Primera Edición 1988. Lima –Perú.
Página 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es
falsa ya sea en su suscripción o en su contenido o nula al no
reunir los requisitos formales establecidos por Ley.

17.     El documento se puede tachar por falsedad o nulidad

conforme se desprende de los artículos 242º y 243º del Código
Procesal Civil, de aplicación supletoria al caso de autos por
remisión de la Primera Disposición Complementaria de la Ley
N° 29497. La nulidad se relaciona con la forma o estructura de
la expedición del documento, la que debe sustentarse en
causales previstas por la ley, mientras que la falsedad debe
estar relacionada al aspecto material del documento, al aspecto
externo de su contenido, como adulteraciones, enmendaduras o
cambios, no en cuanto a la nulidad o falsedad de los actos
contenidos en el documento, pues no debe confundirse el acto
jurídico con el documento que sirve para probarlo, a estar a lo
dispuesto por el artículo 225º del Código Civil.

18.     La actora sustenta la tacha en la adulteración por parte de la

demandada del Manual de Organización y Funciones del
Programa Nacional de Asistencia Alimentaria, sosteniendo que
contiene 2 adulteraciones notorias como son: i) borrado del
margen izquierdo de cada folio del logotipo institucional del
 MIMDES; ii) adulteración del organigrama, con la finalidad de
hacer parecer al PRONAA como ente autónomo.

19.     Delos medios probatorios adjuntados por la entidad

emplazada al contestar la demanda adjuntó como Anexo I-C el
Manual de Organización y Funciones  del Programa Nacional
de Asistencia Alimentaria – PRONAA (fojas 335 a 340), y
tachado que fue dicho documento por la parte demandante, se
aprecia que efectivamente existen adulteraciones consistentes
en dos hechos evidentes: la puesta de un cintillo que ha tapado
la mención y logotipo del MINISTERIO DE LA MUJER Y
DESARROLLO SOCIAL – MIMDES, así como un
ORGANIGRAMA ESTRUCTURAL que culmina en Identificación
del Cargo Unidad Orgánica - Unidad Administrativa; por el
contrario, como bien se puede  apreciar de la resolución
Ministerial N° 452-2005-MIMDES, en la que figura en el
margen izquierdo de cada hoja el logotipo y el nombre del
Ministerio, así como también figura el ORGANIGRAMA
GENERAL en que se verifica en Identificación del Cargo, la
Unidad Orgánica del PRONAA depende del Despacho
Ministerial;  y las modificaciones que por normas posteriores
-que pueden verificarse en el Sistema Peruano de Información
Jurídica- que ha sufrido dicho Manual no han cambiado los dos
aspectos que se enuncian, esto es, el logotipo y el organigrama;
finalmente este manual fue dejado sin efecto por el artículo 3°
de la Resolución Ministerial N° 180-2013-MIMP.

20.     De
estos hechos se advierte que la demandada al presentar el
precitado manual como prueba en el punto 1-C de sus medios
probatorios (fojas 453 parte pertinente) tratando de acreditar,
como ella misma lo manifiesta, que el PRONAA cuenta con
autonomía administrativa, económica y financiera, habría
tenido como objetivo obtener un resultado que favorezca su
posición, sin perjuicio de sus restantes argumentos, pero con el
uso de un documento que se adulteró a sus propósitos,
situación por la cual la tacha planteada deviene en fundada,
mereciendo ampararse el primer agravio del actor. Por tanto,
corresponde revocarse este extremo de la sentencia venida en
grado.

21.     Por
otro lado, de conformidad con el artículo 3 del Título
Preliminar del Código de Procedimientos Penales que
señala “Cuando en la sustanciación de un procedimiento civil
aparezcan indicios razonables de la comisión de un delito
perseguible de oficio, el juez dará conocimiento al
representante del Ministerio Público para que entable la
 acción penal correspondiente”. (sic) (énfasis y subrayado es
nuestro). En ese sentido, este Colegiado considera poner a
conocimiento al Ministerio Público, a fin de que actúe conforme
a sus atribuciones.

En relación a la creación, fusión y Absorción del

Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA

22.     Que,
conforme a su norma de creación, aprobado por Decreto
Supremo N° 020-92-PCM, el Programa Nacional de Asistencia
Alimentaria - PRONAA se constituye por la Oficina Nacional de
Apoyo Alimentario-ONAA y el Programa de Asistencia Directa
-PAD, lo que constituye un Pliego Presupuestal del Sector
Presidencia del Consejo de Ministros, en condición de
Institución Pública Descentralizada, conforme lo establece el
artículo 2°, especificándose que sus servidores conservan el
régimen laboral de las entidades que la originan.

23.     Mediante
el Decreto Legislativo N° 866, Ley de Organización
y Funciones del Ministerio de Promoción de la Mujer y del
Desarrollo Humano, modificado por el Decreto Legislativo N°
893, se transfiere el Programa Nacional de Asistencia
Alimentaria – PRONAA al citado Ministerio en calidad de
Organismo Público Descentralizado (OPD).

24.     Que,
mediante el Decreto Supremo N° 003-98-PROMUDEH se
aprueba al Reglamento de Organización y Funciones del
PRONAA, la que resulta derogada por la Segunda Disposición
Final del Decreto Supremo N° 010-2001-PROMUDEH.

25.     En
ese sentido, el referido Decreto Supremo N° 010-2001-
PROMUDEH aprueba el último Reglamento de Organización y
Funciones (ROF) del PRONAA, previo a su fusión por absorción
en el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social – MIMDES.

26.     En el citado Reglamento de Organización y Funciones (ROF),

en su artículo 1, se establece que el PRONAA es un Organismo
Público Descentralizado (OPD) del Ministerio de la Mujer y del
Desarrollo Humano - PROMUDEH.
27.     Asimismo, en el inciso i) del artículo 12° del ROF determina
que el PRONAA a través de su Director Ejecutivo, contrata,
designa, asciende, suspende y resuelve los contratos con su
personal. De lo que se infiere, que en ese momento el PRONAA
tiene sin duda alguna la condición de empleador, en proporción
a su condición de Organismo Público Descentralizado (OPD) y
Pliego Presupuestario; sin embargo, dicha facultad queda sin
 efecto del ámbito de gestión del PRONAA con la derogación del
referido ROF.

28.     En
tal sentido, mediante el Decreto Supremo Nº 060-2003-
PCM se estableció la fusión por absorción de la Oficina
Nacional de Cooperación Popular - COOPOP, el Instituto
Nacional de Bienestar Familiar - INABIF, el Programa de Apoyo
al Repoblamiento y Desarrollo de Zonas de Emergencia - PAR y
el Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social
-FONCODES, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social -
MIMDES, teniendo este último la calidad de entidad
incorporante y la facultad de dictar mediante Resolución
Ministerial las normas reglamentarias y complementarias
necesarias para el mejor desarrollo y culminación del proceso
de fusión. Con el mismo objeto y finalidad se hizo necesario
ampliar los alcances del referido Decreto Supremo, por lo que
mediante el Decreto Nº 079-2003-PCM se incluyó dentro del
proceso de fusión por absorción al Programa Nacional de
Asistencia Alimentaria - PRONAA.

29.     Mediante la Primera Disposición Complementaria del

Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social aprobado por Decreto Supremo Nº
008-2002-MIMDES, se declaró en proceso de reorganización
sectorial al Sector Mujer y Desarrollo Social por el plazo de 120
días útiles, facultando al Ministerio a dictar las políticas y
disposiciones normativas que correspondan en las áreas de
Mujer y Desarrollo Social relacionadas con la evaluación,
supervisión, racionalización, reestructuración, reorganización y
fusión de los Programas Nacionales, Organismos Públicos
Descentralizados y demás organismos de su Sector, plazo que
por Decreto Supremo Nº 030-2003-PCM fue ampliado a un (1)
año.

30.     A
través del Decreto Supremo Nº 096-2003-PCM se precisó
que el proceso de fusión por absorción regulado por los
Decretos Supremos Nro. 060 y 079-2003-PCM, se encuentra
incluido en el proceso de reorganización sectorial que
culminará dentro del plazo dispuesto por la Primera Disposición
Transitoria y Complementaria de la Ley Nº 27779, facultándose
al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a dictar las
políticas y disposiciones normativas complementarias que sean
necesarias a efectos de facilitar el proceso de reorganización
sectorial.
31.     En
ese sentido, mediante el Decreto Supremo N° 001-2004-
MIMDES se establece en su artículo 1° que “De la constitución
de Comisiones de Transferencia”, se establece que la función
de las Comisiones de Transferencia es la de “(…) conducir las
acciones que faciliten culminar el proceso de fusión dentro de
los plazos previstos, incluyendo las de transferencias de
funciones, recursos y personal, solicitud de información y
auditorías”. (sic). De esta norma se concluye, lo que además se
deriva de modo natural del proceso de fusión por absorción,
que el personal de la OPD PRONAA, fue transferido al
MIMDES.

32.     En
ese contexto normativo, con fecha 17 de agosto de 2004,
se publicó el Decreto Supremo N° 004-2004-MIMDES, cuyo
artículo 1° estableció la culminación del proceso de fusión por
absorción, dispuesto por los Decretos Supremos N° 060 y 079-
2003-PCM de los Organismos Públicos Descentralizados, entre
otros, del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria -
PRONAA, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social,
quedando dichas entidades, absorbidas por este Ministerio.

33.     Precisamente
como consecuencia de la fusión por absorción
del PRONAA en el MIMDES, se emite el Decreto Supremo Nro.
011-2004-MIMDES, estableciéndose el nuevo ROF del
MIMDES, que en su artículo 6° derogó el Decreto Supremo
Nro. 010-2001-PROMUDEH (ROF del PRONAA), con lo cual
queda derogada de modo definitivo la facultad que le había sido
conferida en el  inciso i) del artículo 12° de dicho ROF al
Director Ejecutivo del PRONAA, ya que conforme a dicha
norma el PRONAA a través de su Director Ejecutivo,
contrataba, designaba, ascendía, suspendía y resolvía los
contratos con su personal.

34.     Que,
el nuevo Reglamento de Organización y Funciones del
MIMDES aprobado por el Decreto Supremo Nro. 011-2004-
MIMDES, en el literal j) del artículo 81 se refiere a las
Funciones del PRONAA estableciéndose “j) Velar por el
desarrollo de la gestión eficiente de los recursos humanos a su
cargo, para el logro de sus objetivos y metas”, (sic). Del cual se
aprecia que ya no constituye como facultad la de contratar,
designar, ascender, suspender y resolver los contratos con su
personal, sino tan solo como función operativa la de velar por
el desarrollo de la gestión eficiente de los recursos humanos a
su cargo, para el logro de sus objetivos y metas. De lo que se
concluye entonces que de tener la facultad de contratar,
designar, ascender, suspender y resolver contratos con su
 personal, el PRONAA, luego de la fusión por absorción, solo
tiene la de velar por el desarrollo de la gestión eficiente de los
recursos humanos a su cargo.

35.     Mediante
Ley Nº 29792, del 20 de octubre de 2011, se creó el
Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, determinándose su
ámbito, competencias, funciones y estructura orgánica básica,
definiéndolo como un organismo del Poder Ejecutivo con
personería jurídica de derecho público y que constituye pliego
presupuestal; y conforme a la Tercera Disposición
Complementaria Final de la Ley antes citada, se adscribió,
entre otros programas sociales, el Programa Nacional de
Asistencia Alimentaria - PRONAA a dicho Sector, la cual se
formalizó a partir del 1 de enero de 2012, según lo señalado en
el Decreto Supremo Nº 001-2011-MIDIS.

36.     En
ese sentido, mediante el Decreto Supremo N° 001-2011-
MIDIS, derogada por el Decreto Supremo N° 011-2012-MIDIS,
en el cual se aprueba el Reglamento de Organización y
Funciones - ROF del MIDIS, estableciéndose en su artículo 55°
que el personal que se transfiere al MIDIS mantiene su régimen
laboral de origen, lo que acredita que en efecto se produjo la
referida transferencia del personal.

37.     De lo expuesto queda claro que el Programa Nacional de

Asistencia Alimentaria - PRONAA, inicialmente constituyó un
Programa dependiente del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social - MIMDES, según Decreto Supremo Nº 008-2002-
MIMDES que declara en proceso de reorganización al
MIMDES.
38.     Sin embargo, mediante la Tercera Disposición
Complementaria Final de la Ley Nº 29792 se dispuso la
adscripción del PRONAA al MIDIS, la que quedó formalizada a
partir del 1 de enero de 2012.

39.     En
tal sentido de este análisis se tiene que mediante la
Resolución Ministerial N° 015-2012-MIDIS de fecha 19 de
enero de 2012, que obra de fojas 222 a 225, se establece en el
inciso f) del artículo 1 “Delegar en los Directores Ejecutivos de
los Programas: FONCODES – Fondo de Cooperación para el
Desarrollo Social; PRONAA – Programa Nacional de Asistencia
Alimentaria (…) las siguientes facultades: (…) f) Suscribir
contratos, convenios, adendas y similares que tengan
vinculación económica directa con el sistema de Recursos
Humanos, así como con la contratación de personal en
general; independientemente del régimen laboral o contractual
 en el que se encuentren”.(sic); con lo cual resulta corroborado
que el PRONAA ya no ejerce la condición de empleador sino
que actúa en materia de recursos humanos por delegación de
funciones, lo que determina que el empleador es el MIDIS, lo
que significa un cambio sustancial, según se ha determinado de
modo precedente.

40.     Esta
misma norma en el inciso i) de su artículo 1° se dispone
como facultades: “i) Autorizar y resolver las acciones de
personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N°
276, Decreto Legislativo N° 728 y Decreto Legislativo N°
1057”, (sic). De lo expuesto este Colegiado concluye que la
Dirección Ejecutiva del PRONAA solo actúa por delegación de
funciones y que se admite la existencia de varios regímenes,
situación esta última que corrobora que los trabajadores
asignados al PRONAA tienen como régimen laboral el T.U.O del
Decreto Legislativo  N° 728, teniendo como empleador al
MIDIS.

41.     A
mayor abundamiento, el principio de Continuidad permite
que el nuevo empleador asuma las obligaciones del titular
originario y respeto de los derechos laborales adquiridos por
los trabajadores; es en dicho sentido que se ha pronunciado la
Corte Suprema de la República en la Casación N° 991-2005-LA
LIBERTAD, órgano que citando al maestro Américo Plá, señaló
que: “(…) los efectos y alcances del principio de continuidad
(…) en virtud al cual, el contrato de trabajo que es de tracto
sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como
uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que
en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual, este
principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y
resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas
circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su
terminación. Así Américo Plá, al analizar el alcance de este
principio desde perspectiva de la sustitución del empleador,
refiere ‘Otra de las características que presenta el contrato de
trabajo en la realidad, es que sufre no solo novaciones
objetivas. O sea, que no solo cambian las condiciones de
trabajo sino los protagonistas del contrato’ (sic), cambios que
en la personal del empleador no significa la culminación del
contrato de trabajo, todo lo contrario continúa Plá, ‘La idea
directriz es que la empresa constituye una universalidad cuyos
elementos puedan cambiar sin que se altere la unidad del
conjunto. El empleador puede transferir a otro la empresa, los
miembros del personal se renuevan sin que se altere la unidad
del conjunto. Cuando el nuevo empleador continúa la
 explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la
unidad económica y social que constituye la empresa
permanente (siendo) la misma (…)”.

42.     En
tal sentido, es menester precisar que, el principio de
Continuidad considera al contrato de trabajo como una de
duración indefinida, haciéndolo resistente a las circunstancias
que en ese proceso pueden alterar este carácter, de tal manera
que el trabajador pueda seguir prestando sus servicios si es esa
su voluntad, y mientras exista la fuente de trabajo. Conforme lo
señala América Plá, en su reconocida obra “Los Principios del
Derecho del Trabajo”[1], la proyección o alcance de este
principio se traduce en las siguientes consecuencias: i)
Preferencia por los contratos de duración indefinida, ii)
amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato,
iii) facilidad para mantener el contrato a pesar de los
incumplimientos o nulidades en que se haya incurrido, iv)
resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato, por
voluntad patronal, v) interpretación de las interrupciones de los
contratos como simples suspensiones, y vi) prolongación del
contrato en casos en de sustitución del empleador.

43.     Por
otro lado, y en palabras del jurista Javier de Belaunde
López de Romaña: “la existencia distinta de la persona jurídica
frente a la de sus miembros tiene su origen en la distinción
entre esferas jurídicas que surge para el Derecho un nuevo
sujeto de derechos y deberes, por lo que se da una autonomía
jurídica entre la personalidad de esta y la de sus integrantes.
En definitiva, es el ordenamiento jurídico el que reconoce
capacidad para adquirir derechos y ser sujeto de deberes y es
en ese sentido que reconoce a la persona jurídica como un ente
autónomo y diferenciado jurídicamente”[2].

44.     Asimismo,
Álvaro García Manrique señala que “(…) la persona
jurídica continúa siendo la misma persona jurídica, justamente
por la explicación que hemos comentado, en el sentido que
tiene vida propia, autónoma e independiente de los miembros
que la conforman. Es también un centro de imputación de
derechos y obligaciones. Tratando este razonamiento al plano
laboral, y en aplicación del principio de continuidad, se
concluye que el vínculo laboral con los trabajadores
contratados por la persona jurídica en cuyo interior existe
cambio de dueños o de participaciones, se mantiene en los
mismos términos pactados, sin que se vea afectado por las
circunstancias internas que se hayan podido presentar en la
persona jurídica. El empleador sigue siendo el mismo; el
 cambio de socios o accionistas no implica el cambio de
empleador, por lo tanto no implica la interrupción del vínculo
laboral”.[3]

45.     Enesa misma línea, el Magistrado ponente ha tenido

oportunidad de señalar que “En efecto, en función del principio
de continuidad, los derechos laborales de los trabajadores de la
empresa comprendida en un proceso de fusión, ya sea en la
fusión por creación como en la fusión por absorción, se
encuentran debidamente resguardados, pues el trabajador
resulta completamente ajeno a los cambios que se puedan
presentar en la organización empresarial o en la titularidad de
la misma, lo cual tiene que ver igualmente con el principio de
despersonalización del empleador. En ese sentido, la
organización empresarial que resulte del proceso de fusión
asumirá la responsabilidad respecto a los derechos laborales de
los trabajadores”[4]. (sic)

46.     Por
otro lado, es menester invocar los llamados principios del
derecho del trabajo de segunda generación como el principio
de primacía de la disposición más favorable a la persona
humana y el principio de la progresividad y no
regresividad de los derechos humanos de naturaleza
laboral.

47.     En
relación al primer principio el extinto maestro Héctor-
Hugo Barbagelata ha señalado que “(…) b) Primazia da
disposicao mais favoável a Pessoa humana. Tampouco requer
muitos esclarecimentos esre principio que pode reputar-se
implícito nas disposicoes do PIDESC e do PIDCP (art. 5.2 em
ambos os pactos) e de outros instrumentos, que dao prioridade
sobre as disposicoes desses tratados, as leis, convencoes,
regulamentos ou costumes, vigentes em um país, que
reconheceram outros direitos fundamentais ou os regularam
em Grau mais elevado”[5]. (sic)

48.     En
relación al Principio de Progresividad previsto en el
artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el Juez Superior ponente en
el artículo “El Principio de progresividad y no regresividad en
materia laboral”, publicado en Gaceta Constitucional, Tomo 44,
Lima, agosto 2011, páginas 218 a 227, ha tenido la oportunidad
de señalar que: “De las normas internacionales antes citadas se
puede colegir que en relación a los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en adelante DESC, existe la obligación de
 los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos
de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de
regresividad de ellos. En función a lo regulado por los
instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a
considerar que el principio de progresividad de los DESC
contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos
denominar positiva, lo cual está expresado a través del avance
gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los
derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en
miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos
por razones sociales, económicas o culturales´[6] y la otra a la
que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de
la prohibición del retorno, o también llamado principio de no
regresividad”.[7]

49.     Respecto
a este principio Héctor Hugo Barbagelata se refiere
en los siguientes términos que: “En un segundo sentido, la
progresividad puede ser entendida como una característica de
los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable
a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugóni
en el discurso inaugural de la Cátedra de nuestra Facultad en
1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden público
internacional “tiene una vocación de desarrollo progresivo en el
sentido de una mayor extensión y protección de los derechos
sociales” (Mohamed Bedjanui “Por una Carta Mundial del
trabajo humano y de la Justicia Social”, en
VV.AA.,  Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia Social,
BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p.28). (…) Asimismo, se ha
señalado que este principio de progresividad se integra con el
anteriormente examinado de la primacía de la disposición más
favorable a la persona humana o cláusula del individuo más
favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zás, en la rev. Der. Lab.
t. XLI, págs. 843 y ss.)”[8]. (sic.)

50.     Envirtud a lo contemplado en el artículo 43° de la

Constitución Política del Estado del Perú, el Estado es uno e
indivisible, principio que irradia también cuando actúa en su
condición de empleador, con tendencia a la unificación de sus
regímenes laborales, por lo que por razones de la necesidad de
su actuación descentralizada y desconcentrada, es admisible
que en su representación asuman la condición de empleadores
los Ministerios y Organismos Públicos que tienen la condición
de Pliegos Presupuestarios, debiendo por ello obligarse para el
abono de la contraprestación remunerativa, así como asumir
otras obligaciones que se derivan del contrato de trabajo, como
es el caso del pago de los beneficios sociales y otros.
 Respecto al Despido Nulo y Despido Fraudulento

51.     La
Constitución Política de 1993 en su artículo 27 prevé que
“La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario”. En función al mandato constitucional el
Decreto Legislativo N° 728, ha establecido tres tipos de despido
ilegal diseñando un sistema de protección del trabajador de tal
forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria
como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en
los que sólo cabe el pago de una indemnización tasada (artículo
38 del TUO  del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por  el
Decreto Supremo N° 003-97-TR)[9] en tanto que solo cuando se
configura el despido nulo procede la reposición o reinstalación
del trabajador.

52.     Elartículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto

Legislativo N°728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en
adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por
motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en
actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los
trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso
contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo
que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del
Artículo 25 (despido por reacción o por represalia); d) La
discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier
momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa)
días posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales
antes citadas debe agregarse las dispuestas por la Ley N°
26626, referida al despido por ser portador del VIH-Sida y la
Ley N° 27050, referida al despido del trabajador por razón de
discapacidad.

53.     Comoes de advertirse, la norma establece taxativamente las

causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido
como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus.
En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a
las que el legislador consigna a través de la referida norma,
esto en aplicación del Principio de Legalidad.

54.     Por
otro lado, el artículo 34 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº
 003-97-TR, define el despido arbitrario, señalando su
consecuencia, en los siguientes términos: “si el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de
la indemnización establecida en el artículo 38 del mismo
cuerpo normativo, como única reparación por el daño sufrido.
Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro
derecho o beneficio social pendiente”.

55.     Finalmente
el despido indirecto se configura cuando frente a
un acto de hostilidad el trabajador opta por la terminación de la
relación laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado
por el artículo 35, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización a que se refiere el
artículo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los
beneficios sociales que puedan corresponderle.

56.     Sin
embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia
emitida en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Caso
FETRATEL c/ Telefónica) ha señalado que: “Ahora bien, el
segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR,
establece que frente a un despido arbitrario corresponde una
indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad
de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone
sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es
incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por
las siguientes razones: “El artículo 34º, segundo párrafo, es
incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de
contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como
quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del
derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por
causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el
despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente
el contenido de este derecho constitucional. La forma de
aplicación de esta disposición por la empresa demandada
evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación
empleador/trabajador en la determinación de la culminación de
la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario
al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se
infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del
trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los
contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo
demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado
social y democrático de derecho que se desprende de los
 artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución,
respectivamente. El constante recurso de la demandada a este
dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo
desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a
la determinación de la conclusión de la relación laboral. La
forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de
cosas al momento de cometido el acto viciado de
inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia
consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma
de restitución complementaria o sustitutoria si así lo
determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de
un acto ab initio inválido por inconstitucional”.
57.     De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho
sea de paso, marcó un antes y un después en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en temas de carácter laboral, existe
la posibilidad de la tutela resarcitoria (reposición) si el
trabajador acude a la vía constitucional del amparo invocando
el despido incausado que en términos de lo regulado por el
TUO equivaldría a una modalidad del despido arbitrario.

58.     Posteriormente,
y en virtud de que a partir de la expedición de
la sentencia recaída en el expediente N° 1124-2001-AA/TC se
observó una tendencia creciente a la amparización de las
acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de
lo regulado por la derogada Ley N° 23506, Ley de Habeas
Corpus y Amparo, -que establecía el amparo alternativo-, el
Tribunal Constitucional emitió la sentencia de fecha 13 días de
marzo del 2003 en el expediente N° 976-2001-AA/TC, Caso
Eusebio Llanos Huasco, prevé que los efectos  restitutorios
(readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o
con infracción de determinados derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a
derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a)
Despido nulo, b) Despido incausado y c) Despido fraudulento.

59.     En
efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva
clasificación del despido a efectos de su evaluación en sede
constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se
produce el denominado despido nulo cuando se despide al
trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o
por su participación en actividades sindicales, se despide al
trabajador por su mera condición de representante o candidato
de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición), se
despide al trabajador por razones de discriminación derivados
de su sexo, raza, religión, opción política, etc., se despide a la
trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se
 produzca en cualquier momento del periodo de gestación o
dentro de los 90 días posteriores al parto), se despide al
trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.°
26626 ) y se despide al trabajador por razones de discapacidad
(Cfr. Ley 27050). Por otro lado, se produce el Despido
incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera
verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa
alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique y por
último, se configura el denominado Despido fraudulento,
cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y
auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria
a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la imputación de una causal y los
cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no
prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad.
(fundamento 15)[10].

60.     Cabe
acotarse que, el Pleno Jurisdiccional Laboral Nacional
del año 2012, realizada en la Ciudad de Lima, dentro de sus
conclusiones sobre el Tema N° 01, referida a la procedencia de
la pretensión de reposición por despido incausado y despido
fraudulento en la Vía Laboral regulada por la Nueva Ley
Procesal del Trabajo (Ley N° 29497); acordó por unanimidad
que: “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la
pretensión de reposición en casos de despido incausado
o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral,
siempre que la reposición sea planteada como pretensión
única”. Por ende en virtud al citado acuerdo, los Jueces
Especializados Laborales que conozcan procesos con la NLPT,
son competentes para conocer las demandas de reposición
como consecuencia del despido incausado y despido
fraudulento.

61.     En
el caso concreto, de la lectura de la demanda, se tiene que
la actora plantea como pretensión principal la REPOSICION a
su centro de labores por haber sido objeto de un despido nulo
por represalia, previsto en el literal c) del artículo 29 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR y como pretensión
subordinada la declaración de la nulidad de despido
fraudulento. Sostiene la demandante que ingresó a laborar el
1 de julio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2012,
como "Técnico Administrativo Secretarial-Técnico C-Equipo
Zonal Tacna”, bajo el régimen laboral privado a plazo
indeterminado; por lo que no se discute en la presente causa la
 existencia de la relación previa entre las partes, quedando
desvirtuado el agravio de la demandada en este extremo.

62.     Bajo
ese contexto, y conforme a los considerandos que
preceden, este Colegiado concluye que, a la fecha del despido,
la accionante en su condición de trabajadora a tiempo
indeterminado, ocupaba una plaza permanente que fue
transferido del MIMDES al MIDIS durante el proceso de
adscripción del PRONAA a este último Ministerio.

63.     En consecuencia,para efectos de acreditar la existencia de

despido nulo bajo la causal prevista en el literal c) del artículo
29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, el denominado despido
por represalia o reacción del empleador, esto es, “Presentar
una queja o participar en un proceso contra el empleador ante
las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave
contemplada en el inciso f) del Artículo 25”. Por cuanto es la
pretensión principal de la actora, se advierte que efectivamente
ésta conjuntamente con otros trabajadores de la emplazada
interpuso demanda signada en el Expediente N° 14649-2012-0-
1801-JR-LA-19 (fojas 33), admitida por resolución N° 2 de fecha
10 de agosto de 2012, concediéndosele medida cautelar según
resolución N° 1 del 14 de setiembre de 2012 (fojas (35 a 39).

64.     Al
respecto debe tenerse en cuenta que la entidad demandada
comunicó a la actora mediante la Carta N° 239-2012-MIDIS-
PRONAA/DE, obrante a fojas 3, la extinción del contrato por la
causal contemplada en el inciso c) del artículo 46 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, esto es la disolución y
liquidación de la empresa, sustentando la terminación del
vínculo laboral entre las partes, en la extinción del Programa
Nacional de Asistencia Alimentaria -PRONAA dispuesta por la
Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013
-Ley 29951, la cual establece en la OCTAGÉSIMA Disposición
Final y Complementaria lo siguiente: “Autorícese al Programa
Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA) del pliego
Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS), en el
marco del proceso dispuesto por el Decreto Supremo N° 007-
2012-MIDIS y de conformidad con lo establecido en el artículo
12 de la Ley N° 29914, a efectos de que implemente, mediante
resolución de su Dirección Ejecutiva, un plan de retiro
voluntario con otorgamiento de incentivos económicos, a favor
de los trabajadores del PRONAA sujetos al régimen laboral
regulado por el Decreto Legislativo N° 728, que opten en forma
voluntaria por extinguir su vínculo laboral, equivalente a dos
(02) remuneraciones por año completo de servicios con un tope
 máximo de veinte (20) remuneraciones, el cual se
efectivizará conjuntamente con la liquidación de beneficios
sociales correspondiente; caso contrario se sujetarán al
procedimiento de disolución y liquidación que conlleva la
extinción del Programa Nacional de Asistencia
Alimentaria (PRONAA). (...).”; cabe precisar que no se
ha expedido resolución alguna en la que se precise que el
personal que no se acoja a los incentivos sería cesado.

65.     Bajo
el análisis descrito es de resaltar que la terminación del
contrato de trabajo de la demandante se debió a la extinción del
PRONAA conforme al Decreto Supremo N° 007-2012-MIDIS,
autorizándose inclusive un plan de retiro con incentivos
económicos a favor de sus trabajadores adscritos al régimen
laboral privado; no existiendo un nexo causal entre el proceso
judicial seguido por la demandante y el cese ocurrido el 31 de
diciembre de 2012, tanto más si ella se desistió de dicho
proceso según Resolución N° 5 del 22 de mayo de 2013,
obrante de fojas 507 a 509, corroborado con la Resolución n° 9
del 25 de marzo de 2013 de fojas 489 a 491 (anterior proceso,
Expediente N° 14649-2012-90).

66.     Encuanto al despido fraudulento invocado de forma

subordinada por la actora, corresponde verificar si los hechos
imputados para justificar el despido son o no constitutivos de
causa justa conforme a ley, teniendo en cuenta que en los
términos del Decreto Supremo N° 001-2011-MIDIS, ROF del
MIDIS, y en virtud de la adscripción al Ministerio de Desarrollo
e Inclusión Social, entre otros, al PRONAA, devino como lógica
consecuencia la inclusión de los trabajadores en la estructura
orgánica de dicho sector. En tal sentido, el artículo 55° prevé
que el personal que se transfiera al MIDIS mantiene su régimen
laboral de origen, es decir, los trabajadores, entre ellos la
actora, pasaron a ser trabajadores del MIDIS, respetándose el
régimen laboral que ostentaban, esto es, bajo el régimen
laboral de la actividad privada y a plazo indeterminado
conforme a lo regulado en la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N°
003-97-TR.

67.     En
consecuencia, no resulta aplicable para el cese de la
demandante la causal contenida en el inciso c) del artículo 46
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, causal
referida a la disolución y liquidación de una empresa y la
quiebra, puesto que el MIDIS no se encontró en liquidación ni
quiebra; por lo que haciendo una equiparación entre la
 empresa con el empleador público, resultaría que para la
aplicación de dicha causal se debería  estar en el supuesto de
extinción del MIDIS, lo cual no ha sucedido pues el MIDIS no se
encontró en liquidación y quiebra. Siendo así, no resulta acorde
a derecho la conducta de la demandada, que alegando la
aplicación de la Ley que dispuso la disolución y liquidación del
PRONAA, disponga la extinción del contrato entre el MIDIS y la
actora, toda vez que conforme se ha determinado el PRONAAA
no tenía calidad de empleador sino el MIDIS.

68.     En
efecto, lo anterior revela que ha existido un
comportamiento de la demandada contrario a la rectitud que
debe imperar en las relaciones laborales que llevan a este
Colegiado a concluir que se configura un despido fraudulento
en los términos de la definición aportada por el Tribunal
Constitucional en la sentencia N° 976-2001-AA/TC.

69.     Cabe
mencionar, que la extinción de un programa, como el
PRONAA, es recientemente contemplado como causal de
terminación del vínculo laboral en la Ley de Servicio Civil, Ley
N° 30057, norma emitida con posterioridad al cese del actor y
por tanto no aplicable al presente caso. Consecuentemente, se
amparan los agravios del actor y se confirma la sentencia
debiendo la demandada reponer al trabajador respetando su
fecha de ingreso, categoría y nivel remunerativo, asignándole
funciones en cualquiera de sus diferentes programas, áreas o
unidades ejecutoras adscritas a dicho ministerio,
manteniéndose su régimen laboral de origen.

70.     Respecto
a la pretensión de pago de las remuneraciones
devengadas, el Magistrado ponente, ha tenido la oportunidad
de señalar que: “En efecto, siendo que el pago de las
remuneraciones devengadas constituye consecuencia necesaria
de una demanda de nulidad de despido declarada fundada,
como lo establece el artículo 40 del Decreto Supremo No. 03-
97-TR, Texto Único Ordenado de  la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, el otorgamiento de  dichos sueldos
caídos y el depósito de la CTS no resulta sino de la aplicación
del principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal, tanto más si como lo establece el artículo 87, in
fine, del Código Procesal Civil, -aplicable supletoriamente al
proceso laboral en virtud de lo dispuesto por la Primera
Disposición Complementaria  de la  Nueva Ley Procesal de
Trabajo-, cuando la accesoriedad está expresamente prevista
por la ley, se consideran tácitamente integradas a la
demanda.”[11]. De lo que se concluye que en los procesos de
 reposición por despido nulo, incausado o fraudulento, resulta
procedente como pretensión accesoria el pago de las
remuneraciones devengadas, teniendo en cuenta la naturaleza
de la reposición laboral.

71.     Que,
el despido fraudulento constituye una modalidad de
despido arbitrario. Entonces al haberse determinado que
efectivamente existió un despido fraudulento, con la
consecuente reposición, corresponde accesoriamente a la
accionante el pago de las remuneraciones devengadas, desde
que se produjo el cese ilegal, el 31 de diciembre de 2012, hasta
la fecha de reposición efectiva en sus labores, monto que se
deberá determinar en ejecución de sentencia.

72.     Enefecto, la trabajadora demandante se encuentra

desocupada no por propia voluntad sino por acción de la
demandada, acción que resulta ilegal como se ha determinado
en la presente sentencia. Consecuentemente, se amparan el
tercer y cuarto agravio de la demandante, quedando
desestimados el primer y segundo de ellos, y se revoca la
sentencia en el extremo que declaró improcedente el pago de
las remuneraciones devengadas, reformándola a fundada.

73.     Por
las razones expuestas, corresponde desestimar los
agravios de la demandada y revocar la venida en grado en el
extremo que declaró improcedente el pago de remuneraciones
devengadas y reformándola declararon fundado dicho extremo,
confirmándose en los demás extremos.

Por estos fundamentos expuestos, y de conformidad con el

literal a) del artículo 4.2º de la Nueva Ley Procesal de Trabajo -
Ley N° 29497, la Cuarta Sala Laboral Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Lima y administrando Justicia a nombre
de la Nación:

HA RESUELTO:

1.       REVOCAR la resolución número 8, contenida en la sentencia

N° 68-2013-16°JETL de fecha 23 de agosto de 2013, obrante de
fojas 596 a 626, en el extremo que declara infundada la tacha
formulada por la parte
demandante; REFORMÁNDOLA declararon fundada la tacha
propuesta por dicha parte.
2.      REVOCAR la resolución número 8, contenida en la sentencia
N° 68-2013-16°JETL de fecha 23 de agosto de 2013, obrante de
fojas 596 a 626, en el extremo que declara improcedente el
pago de remuneraciones y beneficios económicos dejados de
percibir desde la fecha de cese hasta la fecha de su reposición
efectiva; REFORMÁNDOLA declararon FUNDADO dicho
extremo; en consecuencia, ordenaron que la emplazada cumpla
con el pago de remuneraciones y beneficios económicos
dejados de percibir a la actora desde la fecha de su cese hasta
la fecha de su reposición efectiva; y la CONFIRMARON en lo
demás que contiene; en consecuencia, ORDENARON que la
emplazada reincorpore a la actora en el cargo que ocupaba o en
otro de similares características, sin afectar su régimen laboral
y la categoría anterior, debiendo abonarle las costas y costos
del proceso a liquidarse en ejecución de sentencia.

En los seguidos por JESSICA DEL ROCIO ROCANO

REY contra MINISTERIO DE DESARROLLO E INCLUSIÓN
SOCIAL - MIDIS; sobre despido fraudulento y, los devolvieron
al Décimo Sexto Juzgado Especializado de Trabajo
Permanente de Lima.-

Notificándose.-