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142 Kay H. Schumann Telefonische Sterbehilfe?

JR Heft 4/2011

Telefonische Sterbehilfe?
– Zu der Beteiligungsfrage im »Sterbehilfe-Urteil« des BGH
V on Dr. Kay H. Schumann, Bonn 1

I. Einleitung 1 Der Autor ist Habilitand am Institut für Strafrecht der Rechts- und
Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-
Universität Bonn und dort den studentischen Hilfskräften Nora Wierichs
Der 2. Senat des Bundesgerichtshofs dürfte mit seinem Urteil zur und Lena Mertins für die Übertragung des Manuskriptes in das Druck-
Sterbehilfe2 ein Stück Rechtsgeschichte geschrieben haben. Er format zu Dank verpflichtet.
hat in seiner Entscheidung Inhalt und Grenzen der Tötungs- 2 BGH Urteil vom 25. 6. 2010 – 2 StR 454/09 = JR 2011, 32.

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delikte – insb. § 216 StGB – präzisiert (mit gut vertretbarem nigsten durchgesetzt hat.13 Und so mag die Entscheidungs-
Ergebnis)3 sowie der Diskussion um die Abgrenzung von Tun begründung des LG umso mehr erstaunen.
und Unterlassen auch über den konkreten Fall hinaus erfrischen-
de neue Impulse gegeben.4 Das Augenmerk der folgenden Unter- 1. Mittäterschaft
suchung soll jedoch einem anderen Punkt gelten: der Betei- Im Ergebnis, nämlich der Annahme von Mittäterschaft, dürfte
ligungsfrage.5 die Entscheidung des LG Fulda dabei prima vista kaum eine
Zu den die Täterschaft des Angeklagten betreffenden Aus- Abweichung von der Rechtsprechung des BGH darstellen, hat
führungen des LG Fulda6 nimmt der Senat nämlich nur in einem dieser doch in – zum Teil heftig kritisierten – Entscheidungen in
Nebensatz Bezug, indem er feststellt, dass die »direkt auf die der Vergangenheit für die Deliktsverwirklichung kaum maßgeb-
Lebensbeendigung abzielende Handlung der früheren Mitange- liche tatfördernde Handlungen auch im Vorbereitungsstadium
klagten [. . .] dem Angeklagten vom Landgericht rechtsfehlerfrei als für ausreichend erachtet, um Mittäterschaft zu begründen.14
eigene Handlung gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet worden ist«7. Und so scheint es ja auch hier zu stehen: Der Angeklagte hatte
Es mag sich dennoch lohnen, die Beteiligungsrolle des Ange- nicht zur Tatzeit, sondern (wenn auch kurz) davor der Mit-
klagten im entschiedenen Fall einmal näher zu beleuchten, angeklagten den telefonischen Rat gegeben, wie die künstliche
zumal das LG Fulda diesbezüglich eine sehr bedenkliche Argu- Ernährung ihrer Mutter rechtlich unbedenklich gestoppt wer-
mentation vorgelegt hat, die – selbst bei Anlegung der traditio- den könne. Hätte sich das LG hier zur weiteren Begründung der
nell extensiven Rechtsprechungsmaßstäbe zur Deliktsbetei- Mittäterschaft (mittelbare Täterschaft war angeklagt, dazu noch
ligung8 – nicht überzeugen kann. weiter unten) mit einfachem Verweis auf die Rechtsprechung des
Zunächst kurz zum Sachverhalt, soweit er hier von Interesse BGH gestützt, wäre die Entscheidung bezüglich der Betei-
ist: ligungsfrage zwar noch kritisierens- jedoch nicht weiter erwäh-
Der Angeklagte wurde als Rechtsanwalt auf Bitten der Kinder nenswert gewesen.
einer (nicht mehr äußerungsfähigen) Schwerstkranken tätig; die Was die Entscheidung jedoch so bemerkenswert macht, ist die
Kinder, unter ihnen die mitangeklagte Tochter der Patientin, Tatsache, dass das LG sich nicht ganz traditionell der oben
suchten als gesetzliche Betreuer rechtlichen Beistand für ihre angesprochenen Kombination aus subjektiver Theorie und einer
Mutter, da bereits einige Zeit über die Aufrechterhaltung lebens- »subjektiven Tatherrschaftslehre« bediente, sondern gleich auf
erhaltender Maßnahmen, die dem vormals geäußerten Willen Nummer Sicher ging und dem Angeklagten Mittäterschaft so-
der Patientin widersprachen, gestritten worden war. wohl nach der subjektiven Theorie als auch nach der (oder besser:
Nach langer Auseinandersetzung ordnete die Geschäftsfüh- einer, s. u.) Tatherrschaftslehre auf die Rechnung schrieb: So
rung der betroffenen Pflegeeinrichtung dennoch die Weiterfüh- habe der Angeklagte zum einen die »maßgebliche Tatherrschaft«15
rung der künstlichen Ernährung an und drohte damit, den innegehabt, indem er die Mitangeklagte unmittelbar vor der Tat
Kindern, sollten sie sich nicht einverstanden erklären, ein Haus-
verbot zu erteilen. Der Angeklagte beriet daraufhin die Tochter
in einem Telefonat dahingehend, dass die künstliche Ernährung 3 Wobei der argumentative Weg dorthin ganz gewiss Gegenstand intensi-
einen rechtswidrigen Angriff darstelle, der beendet werden dür- ver Auseinandersetzung über die nächsten Jahre sein wird; vgl. bereits die
fe. Sie solle kurzerhand den Sondenschlauch, über den die Anmerkungen und Besprechungen von Ga ede , NJW 2010, 2925; H e -
Nährlösung zugeführt wurde, knapp über der Bauchdecke cker, JuS 2010, 1027; H i r s c h, JR 2011, 37; Ku bici el , ZJS 2010,
durchtrennen. Kurz nach dem Telefonat verfuhr die Mitange- 656 ff.
4 Weiterhin sticht freilich die nur knappe Verwerfung einer »Notwehr-
klagte wie geraten. Die Patientin verstarb allerdings erst später; lösung« ins Auge: vgl. dem BGH dazu knapp zustimmend G ae d e , NJW
unabhängig von der Unterbrechung der künstlichen Ernährung. 2010, 2925 (2927) und H i r s c h JR 2011, 37.
Das LG Fulda nahm für die mitangeklagte Tochter einen 5 Auch die bisher veröffentlichten Anmerkungen und Entscheidungs-
unvermeidbaren Verbotsirrtum an, verurteilte den Angeklagten besprechungen übergehen diesen Punkt fast gänzlich.
6 Urteil vom 30. 4. 2009 – 16 Js 1/08 – 1 Ks = ZfL 2009, 97 ff.
jedoch wegen versuchten Totschlages in Mittäterschaft. 7 BGH (Fn. 2), Rdn. 22.
8 Umfassende Übersicht zur Rechtsprechungsgeschichte bei S c h i l d , in:
II. Die Argumentation des LG Fulda Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafge-
setzbuch, 3. Aufl. 2010, Bd. 1, § 25 Rdn. 33 ff.; siehe auch die Entschei-
Wie also hat das LG Fulda argumentiert, um die Mittäterschaft dungssammlung bei S c h ü n e m a n n , in: Laufhütte/Rissing- van Saan/
Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 1,
des angeklagten Rechtsanwaltes zu begründen? Ungewöhnlich, 12. Aufl. 2007, § 25 Rdn. 28 ff.
um es erst einmal auf den Punkt zu bringen. Denn eigentlich soll 9 Wohl zurückgehend auf BGH JR 1955, 304 f.; deutlich in BGHR § 25
doch nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich noch immer Abs. 2 Tatinteresse 5; s. weiter die zahlreichen Nachweise bei S c h ü n e -
der Täterwille maßgeblich sein und dessen Ermittlung aufgrund m a n n (Fn. 8), § 25 Rdn. 28.
10 Vgl. zu dieser – dort auch als »normative Kombinationstheorie« be-
einer Gesamtbewertung im Einzelfall vonstatten gehen.9 Diese nannten – Herangehensweise der Rechtsprechung Roxin , Strafrecht,
Gesamtbewertung mag, so haben es viele gesehen, eine zaghafte Allgemeiner Teil, Bd. 2, 2003, 25/22 ff.
Annäherung an die Tatherrschaftslehre(n) sein.10 Im Zaghaften 11 Seit dem »Badewannenfall« (RGSt 74, 85) hat die Interessentheorie als
ist es allerdings auch fast immer geblieben: So hat sich die Kernelement ihrer subjektiven Methode der Täterschaftsbegründung
Rechtsprechung insbesondere von der Dolustheorie durch die große Bedeutung in der Rspr. erlangt; vgl. dazu mit zahlreichen w. N.
S c h ü n em an n (Fn. 8), § 25 Rdn. 4 f., 17 ff.; kurz auch Roxin (Fn. 10),
Aufnahme der Berücksichtigung der Beteiligteninteressen11 et- 25/19.
was weiter entfernt und zudem immer häufiger auch den »Willen 12 S c h i l d (Fn. 8), § 25 Rdn. 37 macht hier v. a. den Fall »Gisela« (BGHSt
zur Tatherrschaft« mitberücksichtigt sehen wollen; Bekenntnisse 19, 135) – kurios: ebenfalls eine Entscheidung des 2. Senats zu § 216 –
zu einer objektiven Methode der Täterschaftsfeststellung sind sowie den »Katzenkönigfall« (BGHSt 35, 347) aus.
13 So ausdrücklich Sc h ü n e m a n n (Fn. 8), § 25 Rdn. 28.
aber bisher vereinzelt12 geblieben. Zu Recht kann mit Schüne- 14 Vgl. nur BGHSt 11, 268 (271); umfassende Entscheidungsnachweise bei
mann festgestellt werden, dass sich gerade für die Abgrenzung Roxin (Fn. 10), 25/201, dort Fn. 266 f.
von Mittäterschaft und Beihilfe die Tatherrschaftslehre am we- 15 LG Fulda (Fn. 6), Rdn. 44.

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telefonisch anwies, den Versorgungsschlauch zu durchtrennen a) T atherrschaft durch telefonische Raterteilung?


und als Vertrauter der Mitangeklagten während dieses Telefo- Schon die Frage, ob ein Beteiligter für die Mittäterschaft im
nates deren rechtliche Bedenken zerstreute. Zum anderen habe Ausführungsstadium seinen Beitrag zu leisten hat oder Beiträge
er als Anwalt des »Opfers« auch mit »Täterwillen« gehandelt.16 im Vorbereitungsstadium ausreichen, gehört zu den hoch um-
strittenen Punkten im Rahmen der Diskussion (nicht nur) der
2. Klarstellung der Ablehnung sonstiger Beteiligungs- Vertreter der Tatherrschaftslehre.
formen In der Regel eng mit dem Stichwort »Bandenchef« verbunden,
Im Zuge der Begründung seiner Annahme von Mittäterschaft kommt nur ein – wenn auch nicht kleiner22 – Teil der Literatur zu
spricht sich das LG Fulda auch noch ausdrücklich gegen die dem Ergebnis, grundsätzlich auch einen Beitrag im Vorberei-
Annahme anderer Beteiligungsformen aus. Dies auch nicht ohne tungsstadium zur Begründung der mittäterschaftlichen Zurech-
Anlass, denn die Staatsanwaltschaft hatte mittelbare Täterschaft nung ausreichen zu lassen. Aber auch die Vertreter dieser Ansicht
angeklagt; es steht zu vermuten, dass die Verteidigung hingegen – fordern zumeist und zumindest einen Beitrag von einigem
zumindest hilfsweise – auf Teilnahme abstellte. Gewicht, der sich in der eigentlichen Ausführung auch intensiv
So liege eben keine mittelbare Täterschaft vor, da der Ange- niederschlägt.23 Einfache Kausalität soll jedenfalls, schon um die
klagte zwar einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB bei der unmit- (vom Gesetz wohl doch vorausgesetzte) Abgrenzung zu den
telbar Handelnden erregt und somit ihr weiteres Verhalten Teilnahmeformen zu ermöglichen, nicht ausreichen. Die Suche
gesteuert, sie allerdings nicht »bewusst als menschliches Werkzeug nach der Antwort auf die Frage, wie ein solcher erheblicher
missbraucht« habe.17 Beitrag aber gestaltet sein muss, wird dabei mit viel Kasuistik
Auch Anstiftung scheide aus, eben weil der Angeklagte die Tat betrieben. Versuche, vom Einzelfall gelöste, verlässliche Orien-
als eigene gewollt habe und in »erheblichem Maße Tatherrschaft tierungspunkte zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
ausübte«.18 zu finden, unternehmen innerhalb dieser Gruppe Autoren, die
sich um eine Systematisierung der Wertigkeit von vorbereiten-
III. Würdigung den Beiträgen bemühen. So will beispielsweise Stratenwerth in
den Kreis täterschaftsbegründender Beiträge (ausnahmsweise)
Betrachtet man die Argumente, so wird schnell klar, dass bis auf diejenigen Vorbereitungshandlungen aufnehmen, die sich als
äußerst schwache Erwägungen zur Tatherrschaft des Angeklag- »Planung und Organisation« der Tat besonders qualifizieren, da
ten kaum etwas an Gehalt übrig bleibt. hierdurch das Verhalten der einzelnen Beteiligten in seinen
wesentlichen Zügen gestaltet werde.24 Bei rein psychischer Mit-
1. Zum »Täterwillen« des Angeklagten beeinflussung soll dann noch Täterschaft vorliegen, solange der
Nehmen wir zunächst die Begründung des Täterwillens unter die Ausführende in enger solidarischer Abhängigkeit des Anderen
Lupe. Die Annahme des Täterwillens des Angeklagten fußt auf
der Überlegung, dass er als Anwalt des Opfers »ein Eigeninteresse
[daran hatte], den Willen seiner Mandantin, in Würde sterben zu
können, durchzusetzen«19. Das verwundert doch sehr: Nach der 16 LG Fulda (Fn. 6), Rdn. 45.
seit langem zur weiteren Strukturierung der subjektiven Theorie 17 LG Fulda (Fn. 6), Rdn. 48.
gerade von der Rechtsprechung stets herangezogenen Interes- 18 LG Fulda (Fn. 6), Rdn. 47.
sentheorie20 sollte sich doch gerade das Gegenteil ergeben. Der 19 LG Fulda (Fn. 6), Rdn. 45.
20 S. o. Fn. 11.
Angeklagte ist tatsächlich nur deshalb tätig geworden, um den 21 Nebenbei: Mit der Annahme des Täterwillens des angeklagten Rechts-
Willen seiner Mandantin durchzusetzen. Das ist Handeln im anwaltes setzt sich das LG Fulda sogar noch in Widerspruch zur sonst
Fremdinteresse wie es im Buche steht und entspricht wohl auch üblichen Rechtsprechung, die in der Regel bei Erteilung falscher Rechts-
allgemein der landläufigen Auffassung des Rechtsanwaltes als auskunft einen entsprechenden Vorsatz mit Blick auf die berufs- und
standesrechtliche Gebundenheit von Rechtsanwälten verneint; s. nur
Vertreter eben gerade fremder Interessen. Dass der Anwalt als RGSt 37, 331 (324); BGH NJW 1992, 3047; OLG Stuttgart NJW 1987,
auch gewerblich tätiger Interessenvertreter dabei nicht völlig 2883; zur berechtigten Kritik an dieser Rechtsprechung H ei ne , in:
altruistisch zu Werke geht, ist sicher ebenso unbestritten, sollte Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 26
jedoch zur Begründung des Täterwillens nach der Interessen- Rdn. 11.
22 Die Literaturlandschaft ist hier recht unübersichtlich: mal wird die
theorie kaum ausreichen, war sie doch gerade in Ergänzung zur
genannte Ansicht als herrschend, mal nur als Mindermeinung genannt;
Dolustheorie entwickelt worden, um die fehlende Willensunter- Autoren sehen sich teilweise im Boot mit Gewährsleuten, die sich selbst
ordnung des Täters im Gegensatz zum Teilnehmer festzustellen. anders abgrenzen.
Der Rechtsanwalt, dessen Tätigkeit der Mandant jederzeit ein 23 Bau man n , JuS 1963, 85 (86 f.); Bau m a n n / We b e r / M i ts c h , Straf-
Ende setzen kann, ist dabei geradezu der Archetyp der Willens- recht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2003, 29/83; Bl ei, Strafrecht, All-
gemeiner Teil, 18. Aufl. 1983, S. 278; Fr is t e r, Strafrecht, Allgemeiner
unterordnung. Die subjektiven Überlegungen des LG können Teil, 4. Aufl. 2009, 26/26 f.; H oye r, in: Rudolphi u. a. (Hrsg.), Syste-
die Feststellung der Mittäterschaft also nicht tragen.21 matischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Lieferung 123, Stand: Juli
2010, § 25 Rdn. 112 ff. (119); Ja ko bs , Strafrecht, Allgemeiner Teil,
2. Zur »maßgeblichen T atherrschaft« des Angeklagten 2. Aufl. 1993, 21/48; Je s c h ec k / We i g e n d, Strafrecht, Allgemeiner
Dem nicht genug, wird dem Angeklagten neben dem Täterwillen Teil, 5. Aufl. 1996, § 63 III 1; K ü h l, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl.
2008, 20/110 f.; M au r ach / G ö s s e l / Z i p f, Allgemeiner Teil, Bd. 2,
auch noch die Tatherrschaft zugesprochen. Dies ist schon allein 7. Aufl. 1989, 49/28 ff.; Ot to, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil,
deshalb irritierend, da das Gericht nun nicht, wie sonst üblich, 7. Aufl. 2004, 21/61; S ee l m an, JuS 1980, 571 (573); St rate n-
wenn schon auf Tatherrschaftsgesichtspunkte, so doch nur auf wert h/ Kuhl en , Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 5. Aufl. 2004,
den »Willen zur Tatherrschaft« abstellt, sondern in der Tat 12/93; We s s e l s / B e u l ke , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 39. Aufl. 2009,
Rdn. 528; vgl. auch J o e c k s , in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener
»echte« Tatherrschaft des Angeklagten annimmt. Kommentar zum Strafgesetzbuch 2003, Bd. 1, § 25 Rdn. 194 alle m. w. N.
24 St r ate nwe rt h, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2000,
12/91 ff.; nun auch St rate nwert h/ Ku hle n (Fn. 23), 12/93 f.

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die Tat begeht.25 Ganz ähnlich hat Jakobs vorgeschlagen, dass die mag mit dem Gericht auch noch annehmen, dass der konkrete
fehlende »Entscheidungsherrschaft« des nicht an der Ausfüh- Verbotsirrtum für den Angeklagten als Rechtsanwalt zum Tat-
rung Beteiligten durch ein Plus an »Gestaltungsherrschaft« als zeitpunkt vermeidbar gewesen war. Jedoch kommt es darauf für
ausgeglichen angesehen werden könne.26 die Beurteilung der Täterschaft des Angeklagten gar nicht an.
Die wohl meisten Vertreter der Tatherrschaftslehre lehnen Der Angeklagte war sich dann aber aufgrund seines eigenen
eine Ausdehnung der Mittäterschaft in das Stadium der Vor- Verbotsirrtums, mag dieser auch vermeidbar gewesen sein,
bereitung ab und fordern, wenn auch keine Anwesenheit (dies schon nicht seiner eigenen Tatherrschaft – oder besser: der
wäre Konsequenz der formal-objektiven Theorie) am Tatort, so Erregung eines entsprechenden Irrtums bei der Mitangeklagten
doch zumindest eine Mitwirkung im Ausführungsstadium.27 – bewusst. Es mangelte also bereits an den subjektiven Zurech-
Kern dieser Ansicht ist die Zugrundelegung eines engen Begriffs nungsvoraussetzungen bezüglich einer mittelbaren Täter-
der täterschaftlichen »Tatbegehung«, der auf das tatbestandlich schaft;33 die Vermeidbarkeit des Irrtums mag dann für einen
beschriebene Verhalten abstellt.28 Beiträge, die zwar durchaus Fahrlässigkeitsvorwurf ausreichen, bei dem sich dann die Frage
kausal für die spätere Tatbestandsverwirklichung sind, jedoch der Täterschaftsform freilich nicht mehr stellt.
ausschließlich im Stadium der Deliktsvorbereitung geleistet
werden, kommen danach nur als Teilnahmehandlungen in Be- 3. T eilnahme
tracht.29 Es bleiben daher nur die Strafbarkeiten nach §§ 26 f. StGB übrig.
Für unsere Betrachtung des hier zu beurteilenden Falles muss So wäre, zumindest nach Maßgabe der Rechtsprechung34 und
zu diesem Streit nur insoweit Stellung genommen werden, wie er hL35, Teilnahme am Versuch des Totschlags durch Anstiftung
die (in dieser radikalen Form kaum noch auffindbare) Ansicht
betrifft, generell (im Sinne der Ausblendung der Erheblichkeit
des Beitrages) auch bei Vorbereitungshandlungen von Täter- 25 In die gleiche Richtung, jedoch umfassend aus dem Autonomieprinzip
schaft ausgehen zu können. Allein schon mit Blick auf eine so gar hergeleitet, stößt das Konzept der wechselseitigen Repräsentanz bei
nicht mehr durchführbare Abgrenzung zu den Teilnahmefor- K i n d h ä u s e r, in: Bohnert u. a. (Hrsg.), Verfassung – Philosophie –
Kirche, Festschrift für Alexander Hollerbach zum 70. Geburtstag, 2001,
men dürfte sich die Annahme der Tatherrschaft (dazu noch einer S. 645 ff. (dort in Fn. 53 f. auchweitere Nachweise zu ähnlichen Ansätzen).
»maßgeblichen«) verbieten.30 Fordert man aber für Beiträge im 26 Jako bs (Fn. 23), 21/48.
Vorbereitungsstadium zumindest eine gewisse Erheblichkeit, so 27 Bl oy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus, 1985, S. 196 ff.;
dürfte die Schwelle zur Tatherrschaft bei dem Rat des Anwaltes Bot tke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, S. 88 ff.; Er b,
während des Telefonates noch nicht überschritten sein. Zwar JuS 1992, 197 (200); Ga ll a s , Materialien zur Strafrechtsreform I, S. 121
(137); G i m b e rnat Ord e i g , ZStW 80 (1968), 915 (931 f.); G ro p p,
weist die vom LG Fulda gewählte Formulierung, der Angeklagte Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2005, 10/84 ff.; Herzberg , JuS
habe der mitangeklagten Tochter »Anweisung« zur Tötung der 1974, 719 (722); d er s ., JZ 1991, 856 (859 f.); ders. , ZStW 99 (1987), 49
Mutter gegeben, stark in die Richtung einer Unterordnung der (58 f.); K öh l e r, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, 510 f.; Puppe , in:
Tochter; hier kann jedoch nicht von einer Anweisung im Sinne Courakis (Hrsg.), Die Strafrechtswissenschaften im 21. Jahrhundert,
Festschrift für Dr. Dionysios Spinellis, 2001, S. 915 (931 ff.); d i e s . ,
einer imperativen Aufforderung gesprochen werden, bei der wir Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 2. Aufl. 2010, 23/9;
es wenigstens noch mit einem »Bandenchef light« zu tun hätten. Renzikowski , Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung,
Vielmehr lag die Entscheidung über die Ausführung der Tat und 1998, S. 102 ff.; Roxin , Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl. 2006,
deren Art allein bei der Tochter. Der Beitrag des Anwaltes S. 200, 292 ff.; Ru d o lph i, in: Kaufmann u. a. (Hrsg.), Festschrift für
beschränkte sich auf einen Ratschlag, der lediglich (psychisch-) Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, S. 369 (372 ff.); ders .,
NStZ 1994, 433 (436); S c h ü ne m a n n (Fn. 8), § 25 Rdn. 182 ff.; Ste in ,
kausal für die weitere Tatausführung war. Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, S. 319 ff.; d er s ., StV
1993, 414; Zi esch ang , ZStW 107 (1995), 360 ff.; weitere Nachweise bei
b) Mittäterschaftsbegründendes V ertrauen? Roxin (Fn. 10), 25/204 Fn. 271.
Auf die oben skizzierte Auseinandersetzung um die Begründung 28 Sog. »strenge Tatherrschaftslehre«; statt vieler Roxin (Fn. 10),
25/198 ff.; Pu ppe (Fn. 27), 23/9 beide m. w. N.; vgl. auch B loy (Fn. 27),
von Tatherrschaft bereits im Vorbereitungsstadium geht das LG S. 197.
Fulda aber auch gar nicht ein. Vielmehr stellt es darauf ab, dass 29 V.a. Roxin (Fn. 10), 25/204 m. w. N.
die Mitangeklagte dem Rat des Anwaltes vertraute und vertrauen 30 Roxin (Fn. 10), 25/203; weitere umfassende Kritik auch bei Zi e-
durfte.31 s c h a n g (Fn. 27), 360 ff. (377 ff.).
Und in der Tat dürfte sich, will man mit dem Begriffskatalog 31 LG Fulda (Fn. 6), Rdn. 44.
32 LG Fulda (Fn. 6), Rdn. 48.
der Tatherrschaftslehre operieren, die Tatherrschaft im Wesent- 33 Es handelt sich um einen eigentlich klassischen Fall des Irrtums über die
lichen auf den vom Angeklagten nach Ansicht des Gerichts Tatherrschaft: der Hintermann geht irrtümlich von der Schuldhaftigkeit
hervorgerufenen Verbotsirrtum gründen lassen, da die Mitange- des Verhaltens des Vordermanns aus, unstr. keine mittelbare Täterschaft
klagte sich auf den Rat des Angeklagten verlassen hatte (es läge vgl. nur K i n d h äu s er, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2009,
39/67 ff. Dass sich das »schuldhafte« Verhalten des Vordermannes nicht
also ein Fall der »Irrtumsherrschaft« vor). Während der Tat- auf ein gesetzliches Verbot bezieht, beeinflusst nicht die Beurteilung
ausführung hatte der Angeklagte sonst keine Einflussmöglich- seiner Motivationsfähigkeit.
keit mehr auf das Geschehen. 34 Die Rechtsprechung lässt jede intellektuelle Beeinflussung für ein »Be-
Damit wäre aber zunächst einmal die Tür zur mittelbaren stimmen« i. S. d. § 26 ausreichen; vgl. nur BGH GA 1980, 184; BGH NJW
Täterschaft aufgestoßen; sie kommt allerdings ebenfalls nicht in 1985, 924; für diese Position finden sich auch zahlreiche Befürworter in
der Literatur, so z. B. H e g h m a n n s, GA 2000, 473 (478); H e r z b e r g ,
Betracht. Insoweit kann also dem LG sogar durchaus gefolgt JuS 1976, 40 (41); Hillenkamp, JR 1987, 254 (256); Ki nd h äu s e r
werden. Die etwas kryptisch gehaltene Begründung, der Ange- (Fn. 33), 41/10; Lackner /K ü h l , Strafgesetzbuch, Kommentar,
klagte habe die Mitangeklagte »nicht als Werkzeug missbraucht», 26. Aufl. 2007, § 26 Rdn. 2.
bedarf lediglich (aber doch wohl schon) der Präzisierung: 35 Von der herrschenden Auffassung in der Lehre wird zumindest ein
geistiger Kontakt, bzw. eine kommunikative Beeinflussung gefordert;
Das Gericht vertrat die Ansicht, beide Angeklagte seien einem so z. B. Am elu n g , in: Hoyer u. a. (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-
Verbotsirrtum, der für die Mitangeklagte nach dem Rechtsrat Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, 2006, S. 147 (176 f.); He in e
des Angeklagten unvermeidbar gewesen sei, aufgesessen.32 Man (Fn. 21), § 26 Rdn. 4 f.; Je s ch eck/We ige n d (Fn. 23), § 64 II 2 a;

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leicht zu begründen gewesen. Hält man – durchaus attraktiv – würde: die Notwendigkeit intensiver revisionsgerichtlicher
einen Unrechtspakt36 oder eine ähnlich enge Verbindung37 zwi- Überprüfung der Beteiligungsform war verschwindend gering,
schen Anstifter und Haupttäter für notwendig, dürfte eine da für den Senat natürlich die Begründung sogar der Straflosig-
Strafbarkeit wegen Anstiftung nur schwer zu bejahen sein; keit des Angeklagten an systematisch anderer Stelle im Mittel-
zumindest wäre dann aber Beihilfe anzunehmen.38 punkt stand. Die oben angestellten Überlegungen mögen die
Die Überlegung des LG, dass der Täterwille des Angeklagten Bewertung der Entscheidung des 2. Senates als sowohl wichtigen
die Anstiftung ausschließe, verfängt – wie oben gezeigt – nicht. wie auch mutigen Schritt in der Fortentwicklung des Rechts der
Der Verbotsirrtum beider Beteiligten wirkt sich insbesondere auf Tötungsdelikte sicher nicht beeinflussen; jedoch sollte deutlich
den Anstiftervorsatz nicht aus, da dieser nur die Umstände, die geworden sein, welche Unsicherheiten bei der Unterscheidung
die Strafbarkeit der Haupttat begründen, nicht die Bewertung von Täterschaft und Teilnahme v. a. die instanzgerichtliche
des Deliktes im Einzelfall umfassen muss.39 Konsequenterweise Rechtsprechung belasten, solange ihr weiterhin keine klare Linie
hätte die Kammer – hätte sie nicht auch zugleich noch die vorgegeben ist.
Teilnahmerechtsprechung radikal zu Gunsten der restriktiven
Anstiftungslehren ändern wollen – also Anstiftung annehmen
müssen.
Roxin , in: Küper/Welp (Hrsg.), Beiträge zur Rechtswissenschaft, Fest-
IV. Schlussbemerkung schrift für Walter Stree und Johannes Wessels, 1993, S. 365 (376 ff.);
Schmi d häu s er, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1984, 14/104;
We lz e l, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, § 16 II 1.
Man sollte angesichts der Beiläufigkeit der Zustimmung des 36 Puppe , GA 1984, 101 ff.; d i e s ., NStZ 2006, 424 ff.
Senates zu der Entscheidung des LG Fulda hinsichtlich der 37 Z. B. Ja kobs (Fn. 23), 22/21 f.; Schulz , JuS 1986, 101.
Mittäterschaft sehr vorsichtig damit sein, darin wirklich einen 38 In der Tat gestaltet sich unter diesen Theorien die Einordnung des
(dann eigentlich schon fast spektakulären) Paradigmenwechsel konkreten Falles schwierig. Zumindest die Terminologie der Lehre
vom Unrechtspakt scheint schon einmal gegen die Annahme von An-
in der Rechtsprechung des BGH zu § 25 Abs. 2 StGB entdecken stiftung zu sprechen, da beide Beteiligte ohne Unrechtsbewußtsein
zu wollen. In der Tat war kaum zu erwarten gewesen, dass der handelten.
Senat das Ergebnis der Teilnahme in diesem Falle herausarbeiten 39 Ganz hM, statt vieler H ei n e (Fn. 21), § 26 Rdn. 19.

- 10.1515/juru.2011.142
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