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Bemerkungen zur Sterbehilfe-Entscheidung des BGH vom 25.6.

2010 - 2 StR 454/09

GesR - GesundheitsRecht 1/2012, S. 15-18

Bemerkungen zur Sterbehilfe-Entscheidung des BGH vom 25.6.2010 - 2 StR 454/09


Der BGH macht es sich mit der Begründung unnötig schwer. Bereits aus dem zwischen Begehung und Unterlassung
bestehenden Umkehrverhältnis folgt, dass für die Verhinderung einer ärztlichen Behandlung durch aktives Tun dieselben
Rechtfertigungsgründe gelten wie für die Unterlassung einer Behandlung. Der Umweg über das Institut des
"Behandlungsabbruchs" ist nicht nötig.

I. Einleitung

Manche höchstrichterlichen Entscheidungen benötigen offenbar nachträgliche Erklärungen von Mitgliedern des erkennenden
Senats, um für das juristische Publikum verständlich zu werden.[1] Dieses Schicksal widerfährt nun auch dem Urteil des 2.
Strafsenats[2] zur aktiven Sterbehilfe.[3] Dessen Begründung bewegt sich auf verschlungenen Pfaden, sodass sie sich Kritik
zugezogen hat.[4]

II. Der Sachverhalt

Frau K lag seit Oktober 2002 mit einer Hirnblutung im Wachkoma, wurde im Altenheim gepflegt, war nicht ansprechbar und
wurde über eine Sonde künstlich ernährt. Im September 2002 hatte sie gegenüber der nunmehr angeklagten Tochter erklärt,
falls sie, Frau K, bewusstlos werden und sich nicht mehr äußern könne, wolle sie keine lebensverlängernden Maßnahmen in
Form künstlicher Ernährung oder Beatmung, sie wolle nicht an irgendwelche Schläuche angeschlossen werden. Im Jahr 2007
war sie auf 40 kg abgemagert, eine Besserung ihres Zustands war nicht zu erwarten. Tochter und Sohn der Frau K, beide
später als Betreuer eingesetzt, bemühten sich mit Unterstützung des Hausarztes gegen den Widerstand der Heimleitung um
die Einstellung der künstlichen Ernährung und einigten sich schließlich mit der Heimleitung dahin, dass sich das Heimpersonal
nur noch um die Pflege kümmern sollte, während Tochter und Sohn selbst die Versorgung über die Sonde einstellen, die
Palliativversorgung vornehmen und der Frau K im Sterben beistehen sollten. Dementsprechend beendete die Tochter im
Dezember 2007 die Nahrungszufuhr und begann, auch die Flüssigkeitszufuhr zu reduzieren. Jedoch nahm das Pflegepersonal
auf Anweisung der Leitung die Sondenernährung wieder auf, worauf die Tochter auf Rat des als Mittäter angeklagten Anwalts
den Schlauch der Sondenernährung durchschnitt. Darauf schaltete die Heimleitung die Polizei ein, und Frau K wurde auf
Anweisung eines Staatsanwalts gegen den Willen ihrer Kinder in ein Krankenhaus gebracht, wo ihr eine neue Sonde gelegt
und die künstliche Ernährung wieder aufgenommen wurde. Frau K verstarb dort im Januar 2008 eines natürlichen Todes
aufgrund ihrer Erkrankungen.

III. Die Begründung des Urteils erster Instanz

Das LG hatte den Anwalt wegen gemeinschaftlich mit der Tochter begangenen versuchten Totschlags durch aktives Tun
verurteilt, das weder durch eine mutmaßliche Einwilligung der Frau K. noch durch Nothilfe oder Notstand gerechtfertigt sei. Auf
entschuldigenden Notstand könne sich der Angeklagte nicht berufen, einen Erlaubnisirrtum des Anwalts hatte das LG als
vermeidbar, den entsprechenden Irrtum der Tochter jedoch aufgrund des durch den Anwalt erteilten Rechtsrats als
unvermeidbar angesehen und die Tochter freigesprochen.

Diese rechtliche Würdigung des aktiven Tuns, das die Beendigung lebensrettender Maßnahmen herbeiführt, entspricht der bis
dahin herrschenden Ansicht. Eine Rechtfertigung durch Einwilligung kam wegen der Schranken des § 216 StGB nicht in
Betracht, denn wenn selbst das ernstliche Verlangen des Getöteten die Tötung nicht rechtfertigt, umso weniger die bloße
Einwilligung.[5] Auch eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der "Sterbehilfe" erkannte die Rechtsprechung bisher wohl
bei der Unterlassung (Behandlungseinstellung oder Nichtbehandlung), nicht aber bei Begehung in Gestalt des durch aktives
Tun herbeigeführten Behandlungsabbruchs an. Zu einem anderen Ergebnis führte nur die Kunstfigur des Unterlassens durch
Begehung: Wenn die Nichtvornahme der Rettung (Nichteinsatz der Sondenernährung) unterlassen ist, sei die Abwendung
einer rettenden Kausalkette (Unterbrechung der Sondenernährung) ihrem sozialen Sinngehalt nach ebenfalls Unterlassung.
Diesen "Griff in die dogmatische Trickkiste"[6] hatte die Rechtsprechung nie übernommen, sodass die Strafbarkeit davon
abhing, ob der Täter gehandelt oder (bloß) unterlassen hatte. Da die Tochter mit dem Durchschneiden des Sondenschlauchs
"Körperkraft eingesetzt" hatte, hatte sie das getan, was nach herkömmlicher Ansicht die Handlung von der bloßen
Unterlassung abhebt, womit die Rechtfertigung von vornherein ausschied.

IV. Die neue Sicht des 2. Strafsenats

1. Mittäterschaft des Anwalts?

Indem der Senat - allerdings ohne nähere Begründung - das Verhalten der Tochter dem angeklagten Anwalt nach

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§ 25 Abs. 2 StGB zurechnet, eröffnet er sich die Möglichkeit, sogleich zum Kern des Falles vorzudringen: der rechtlichen
Würdigung des Schlauchdurchtrennens. Das mag kritikwürdig sein, weil es fraglich ist, ob der bloße Rat den Anwalt zum
Mittäter macht, aber die Entscheidung versteht sich offensichtlich nicht als wegweisend zu § 25 Abs. 2 StGB, sondern zur
Sterbehilfe. Sie hätte sich allerdings weniger angreifbar gemacht, wenn sie die Sicht des Tatgerichts zur Frage der
Mittäterschaft nicht übernommen und die Frage offengelassen hätte. Auf die rechtliche Würdigung des Schlauchdurchtrennens
kam es auch dann an, wenn der Anwalt nicht Mittäter, sondern lediglich Teilnehmer war.

2. Die Gedankenführung der Entscheidung

Mit dem Landgericht sieht der Senat die (passive) Beendigung der künstlichen Ernährung als rechtmäßig an und demzufolge
in der Wiederaufnahme gegen den Willen der Betreuer einen rechtswidrigen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der
Patientin, der allerdings nicht die Handlung der Tochter, den Ernährungsabbruch durch Durchschneiden des Schlauchs,
rechtfertige, weder durch Nothilfe noch durch Notstand.

Sodann folgt der Kernsatz, in dem die Brisanz der Entscheidung gesehen wird: Der Senat hält nicht daran fest, dass "eine
Rechtfertigung direkt lebensbeendender Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt der ,Sterbehilfe' von der Rechtsprechung
bisher nicht anerkannt worden" ist (Rz. 22). Das Urteil billigt die durch das Tatgericht vorgenommene Würdigung des
Schlauchdurchtrennens als aktives Tun, erwägt kurz und verwirft die Figur des Unterlassens durch Handlung (normativ
verstandenes Unterlassen), erfindet den "Oberbegriff des Behandlungsabbruchs" und erweckt den - allerdings nicht
zutreffenden - Eindruck, als sei damit neben Handeln und Unterlassen eine dritte Verhaltensvariante geboren. In Wirklichkeit
ist dieser Begriff für die Begründung nicht tragend, da der Senat im Durchtrennen des Schlauchs aktives Tun sieht und die
Rechtmäßigkeit des Unterlassens durch Einstellen der Behandlung zuvor bereits bejaht hat.[7] Es war daher nicht erforderlich,
einen gemeinsamen Oberbegriff für gerechtfertigtes Handeln und Unterlassen in Gestalt des Behandlungsabbruchs ins Leben
zu rufen, sondern es ging nur darum, unter welchen Voraussetzungen aktives Tun gleichermaßen wie Unterlassen
gerechtfertigt sein kann. Die Rechtfertigung sieht der Senat in dem von den Betreuern geltend gemachten Willen der Frau K,
also in ihrer Einwilligung, die künstliche Ernährung abzubrechen und die Wiederaufnahme zu unterlassen. Das aus Art. 1 Abs.
1, 2 Abs. 1 GG folgende Selbstbestimmungsrecht des Patienten gebiete, insbesondere nach der Neuregelung der §§ 1901a ff.
BGB, die Beachtung des Patientenwillens. Dieses Ergebnis ist anzuerkennen, auch wenn der gedankliche Duktus der
Entscheidung nur schwer nachvollziehbar ist.

V. Einwendungen gegen die Begründung

1. Die Feststellung der Einwilligung

Zu unterscheiden sind die Einwilligung in die Behandlungsunterlassung und die Einwilligung in den aktiven
Behandlungsabbruch. "Zweifelsfrei festgestellt", wie der Senat meint, ist allenfalls Erstere.[8] Dass Frau K "keine
lebensverlängernden Maßnahmen in Form künstlicher Ernährung" und keinen Anschluss an "Schläuche" gewollt hat, schließt
nicht automatisch das Einverständnis der Patientin mit der aktiven Unterbrechung der einmal in Gang gesetzten
Sondenernährung durch das Durchtrennen des Schlauchs ein, denn aus der Äußerung, künstliche Ernährung nicht zu wollen,
ergibt sich nicht, dass Frau K an eine gegen ihren Willen eingeleitete Behandlung überhaupt gedacht hat. Die Einwilligung in
den aktiven Abbruch kann deshalb allenfalls dem mutmaßlichen Willen entsprechen. Im Ergebnis ist die Würdigung des
Senats nachvollziehbar, nur muss man sich redlicherweise eingestehen, dass die Annahme der Einwilligung in den aktiven
Abbruch nicht auf reiner Tatsachenfeststellung, sondern zusätzlich auf einer Schlussfolgerung beruht: Frau K hätte, da sie mit
künstlicher Ernährung nicht einverstanden war, das Durchtrennen des Schlauchs gewollt.

2. Die Rechtfertigung durch Einwilligung

a) Die ärztliche Heilbehandlung als Körperverletzung?

Der Senat sucht die Grenzen zu bestimmen, "innerhalb derer eine Rechtfertigung des Handelns durch den auf das
Unterlassen oder den Abbruch der medizinischen Behandlung gerichteten Willen des Patienten anzuerkennen ist"[9].

Aus der bisherigen Sicht der herrschenden Rechtsprechung, die auch die sachgerechte ärztliche Heilbehandlung als
Körperverletzung ansieht (sofern sie mit einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität verbunden ist, was mit dem BGH für
die Sondenlegung angenommen werden muss), bedarf indessen die Behandlungsunterlassung bei entgegenstehendem
Patientenwillen nicht einer Rechtfertigung durch den auf das Unterlassen gerichteten Patientenwillen. Sie ist vielmehr schon
dann rechtmäßig, wenn der Patient mit der Aufnahme oder Fortführung der Behandlung nicht einverstanden ist. Dann
erwächst für den Arzt keine Handlungspflicht, denn diese setzt voraus, dass der Garant handeln darf. Die Unterlassung einer
verbotenen Handlung ist kein Unrecht.[10] Ist die Behandlung dem Tatbestand nach Körperverletzung, darf der Arzt nur dann
behandeln, wenn der Patient (wirklich oder mutmaßlich) einwilligt. Fehlt die Einwilligung, ist die Behandlung rechtswidrig und
die Behandlungsunterlassung mangels Handlungspflicht rechtmäßig, nicht erst "durch Einwilligung gerechtfertigt". Auch bedarf
es nicht einer "Einwilligung" des Patienten in den Abbruch, vielmehr muss sich die Einwilligung auf die Vornahme der
Behandlung beziehen, um überhaupt

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eine Rechtspflicht entstehen zu lassen, sonst gibt es im konkreten Fall kein Handlungsgebot. Konsequenterweise müssten
Behandlungsunterlassung und passiver Abbruch einerseits gegenüber aktivem Abbruch andererseits unterschiedlich bewertet
werden. Im konkreten Fall wären Sondenlegung und daran anschließende fortdauernde künstliche Ernährung rechtswidrig, da
von Frau K nicht gewollt. Nur der aktive Abbruch bedürfte zur Rechtfertigung der positiven Einwilligung in diesen.

b) Die andere Ausgangsposition des 2. Strafsenats

Indem der Senat für beide Verhaltensweisen (Unterlassung und Begehung) eine Rechtfertigung nur bei einem auf das
Unterlassen oder den Abbruch gerichteten Willen sieht, rückt er stillschweigend, möglicherweise ohne dies zu bemerken, von
der herkömmlichen Sicht, die auch die lege artis vorgenommene Heilbehandlung als Körperverletzung ansieht, ab: Denn die
Unterlassung bedürfte des Rechtfertigungsgrundes nicht, wenn die Rechtspflicht zum Handeln bereits durch das Fehlen der
Behandlungseinwilligung ausgeschlossen wäre.

Die Rechtswidrigkeit der Sondenlegung, auch wenn der gegen eine derartige Behandlung gerichtete Wille der Frau K positiv
festgestellt ist, zieht nicht automatisch die Rechtmäßigkeit des Schlauchdurchschneidens nach sich. Diese Annahme ist nur
durch einen Analogieschluss möglich. Dass die Analogie - und nicht der formallogisch ebenfalls mögliche Umkehrschluss -
zutreffend ist, schließt der Senat aus dem Selbstbestimmungsrecht der Patientin. Das ist nicht zu beanstanden. Allerdings
hätte der Senat seine Begründung einfacher gestalten können, wenn er sie aus dem zwischen Begehung und Unterlassung
bestehenden logischen Umkehrverhältnis gefolgert hätte. Aus diesem Umkehrprinzip ergibt sich die Lösung zwanglos und
ohne die Notwendigkeit, einem Phantom in Gestalt der Unterlassung durch Begehung nachzujagen: Wenn die Einwilligung
des Patienten die Tötung durch Unterlassung rechtfertigt, wovon der Senat ausgeht, rechtfertigt sie denselben Erfolg, wenn er
durch eine andere Verhaltensweise (Begehung statt Unterlassung) herbeigeführt wurde. Die aus der Garantenstellung
fließende Rechtspflicht zum Handeln entspricht der Unterlassungspflicht beim Begehungsdelikt (und gehört ebenso wenig wie
diese zum Tatbestand):[11] Das Begehungsdelikt unterscheidet sich hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe nicht von der
Unterlassung.[12]

So betrachtet ist die Frage nach der Rechtfertigung der Sterbehilfe bei Begehung wie Unterlassung eine und dieselbe. Der
Umstand, dass nichts Weiteres getan wird, als eine begonnene Behandlung entweder durch Unterlassen einzustellen oder
durch Handeln abzubrechen, führt zum Erlöschen der Pflicht, sowohl der zur Behandlung (Handlungspflicht) als auch der zur
Unterlassung des aktiven Abbruchs (Unterlassungspflicht). Die Ausführungen zur Bedeutung der Einwilligung, zu den neu
geschaffenen §§ 1901a ff. BGB, zur Ermittlung des wirklichen bzw. mutmaßlichen Willens waren deshalb nicht allein für das
Begehungsdelikt anzustellen, sondern schon im Rahmen der Unterlassung, deren Straflosigkeit der Senat inzidenter bejaht.
Die Erwägungen zur Abgrenzung von Handlung und Unterlassung erübrigen sich, weil die eine Verhaltensweise nur das
Spiegelbild der anderen ist und sich die Frage nach der Rechtswidrigkeit bei der Begehung nicht anders stellt als bei der
Unterlassung. Hier wie dort kommt der Tatbestand des § 216 StGB in Betracht, der auch durch Unterlassen begangen werden
kann, wovon der Senat ausgeht. Ist aber die Unterlassung der Weiterbehandlung rechtmäßig, ergibt sich hieraus zwanglos,
dass die aktive Unterbrechung einer gegen den Patientenwillen eingeleiteten Behandlung ebenfalls rechtmäßig ist. Andernfalls
müsste schon die Rechtfertigung der Unterlassung verneint werden, da zwischen Handlungs- und Unterlassungspflicht kein
Unterschied besteht.[13] Ist die Unterlassung gerechtfertigt, gilt dies auch für den Behandlungsabbruch durch einen Dritten,
denn die Begehung ist Jedermannsdelikt, d.h., sie setzt keine Garantenstellung voraus.

Die durch den Senat vorausgesetzte[14] herkömmliche Sicht, passive Sterbehilfe sei gegenüber der aktiven "eher" zu
rechtfertigen,[15] wird demgegenüber dem Verhältnis zwischen Begehung und Unterlassung nicht gerecht.

Im Ergebnis ist das Urteil des 2. Senats also nicht so bahnbrechend neu, wie es scheint. Es hätte es nur den in der
herrschenden Ansicht zur passiven Sterbehilfe schlummernden richtigen Grundsatz der rechtfertigenden Einwilligung auf die
aktive Sterbehilfe zu übertragen und im Lichte des Patientenverfügungsgesetzes zu vertiefen brauchen.

3. Überwindung der Einwilligungssperre des § 216 StGB?

Zwar behauptet der Senat in Rz. 37 des Urteils, die tatbestandlichen Grenzen des § 216 StGB blieben unberührt, aber warum
das so ist, bleibt ungesagt. Insofern ist die Kritik von Walter berechtigt:[16] Eine vom Tatbestand vorausgesetzte Einwilligung,
die gleichzeitig rechtfertigt, ist ein Widerspruch in sich, gleichsam ein "schwarzer Schimmel". Mit dem Gesetz, das die Tötung
auf Verlangen zum Straftatbestand erhebt, ist nur durch teleologische Reduktion dieses Tatbestands ins Reine zu
kommen.[17]

VI. Die mögliche Begründung des Urteils

Der Senat hätte sagen können:

Ob die auf die Lebensbeendigung abzielende Handlung der früheren Mitangeklagten dem Angeklagten als eigene Handlung
gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen ist, wie das Landgericht meint, brauchte der Senat nicht abschließend zu entscheiden.
Jedenfalls ist diese Handlung gerechtfertigt. Sie ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht als Unterlassung,
sondern als aktives Tun anzusehen. Für diesen Fall ist eine Rechtfertigung direkt lebensbeendender Maßnahmen unter dem
Gesichtspunkt der "Sterbehilfe" von der Rechtsprechung bisher nicht anerkannt worden. Hieran hält der Senat nicht fest.

Rechtfertigende Wirkung hat die Einwilligung der Patientin, denn wenn ein Patient den passiven Abbruch einer Behandlung
verlangen kann, muss dies gleichermaßen

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für die aktive Beendigung einer nicht (mehr) gewollten Behandlung gelten. Den Abbruch der Behandlung konnte die Patientin
aufgrund ihres Selbstbestimmungsrechts verlangen. (Es folgen die Ausführungen zu Rz. 23 bis 25 des Urteils.) Die Sperre des
§ 216 StGB steht nicht entgegen, denn der Tatbestand erfasst - insbesondere nach der Neuregelung der §§ 1901 a ff. BGB
- nicht die Unterlassung der Weiterbehandlung gegen den Willen des Patienten. Besteht aber die Rechtspflicht des Garanten
zur Weiterbehandlung aufgrund des entgegenstehenden Willens des Betroffenen nicht, so haben sowohl er als auch ein
Dritter keine Unterlassungspflicht, die Weiterbehandlung durch aktives Tun zu beenden, sodass die Unterbrechung der
Ernährung rechtmäßig ist.
Fussnoten:
[>] RA Prof. Dr. Jürgen Weidemann ist apl. Prof. (Straf- und
Strafprozessrecht) an der juristischen Fakultät der Ruhr-Universität
Bochum und Partner der Rechtsanwaltskanzlei Weidemann & Pigorsch in
Dortmund.

[1] So geschehen schon in Zivilsachen durch den damaligen Vorsitzenden des


5. Zivilsenats zu dessen Entscheidungen betreffend die Form(un)wirksamkeit
beurkundeter Verträge, vgl. Hagen, NJW 1979, 2135.

[2] BGH v. 25.6.2010 - 2 StR 454/09, BGHSt 55, 191 =


GesR 2010, 536, mit Bespr. Höfling, GesR 2011,
199; Weißer, GesR 2011, 331;
Frister/Lindemann/Peters, Arztstrafrecht, 1. Aufl. 2011, S. 104 ff.;
Wessels/Hettinger, Strafrecht BT, 35. Aufl. 2011, Rz. 37; Wessels/Beulke,
Strafrecht AT, 41. Aufl. 2011, Rz. 316c und 705; weitere
Besprechungsnachweise bei Juris.

[3] Besprochen von den Senatsmitgliedern Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544
(Vors.); Th. Fischer, FS Roxin, 2011, 557, BLJ 2011, 1, und
StGB-Kommentar, 58. Aufl. 2011, vor § 211, Rz. 62.

[4] Insbes. Duttge, MedR 2011, 36; Tonio Walter, ZIS 2011, 76; im wes.
zustimmend Hirsch, JR 2011, 37.

[5] Eser in Schönke/Schröder, 28. Aufl. 2010, vor § 211 Rz. 25.

[6] Rosenau, FS Rissing-van Saan 2011, 547 (555), und Roxin, FS Roxin
2011, 577 (580); für Gleichstellung mit Unterlassen aber
Wolfslast/Weinrich, StV 2011, 286.

[7] Der Senat hat also, wie Rissing-van Saan (o. Fn. 3), S. 547,
zutreffend ausführt, die Unterscheidung zwischen Handlung und Unterlassung
nicht aufgegeben, allerdings durch Schöpfung des Oberbegriffs
"Behandlungsabbruch" zur Verwirrung beigetragen.

[8] Höfling, GesR 2011, 199


(201), bezeichnet "die
Annahme eines validen Patientenwillens" als "deutlich defizitär". Das mag
aus öffentlich-rechtlicher Sicht zutreffen, indessen ging es in der
Entscheidung, worauf der BGH in Rz. 25 zutreffend hinweist, um eine
strafrechtsspezifische Frage und vor allem um einen Strafprozess, der das
Tatgericht verpflichtet, die materielle Wahrheit zu ermitteln, sodass der
- wie auch immer erklärte - Patientenwille nicht aus formalen Gründen
unbeachtet bleiben durfte. Nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" hätte bei
Zweifeln sogar unterstellt werden müssen, dass Frau K den aktiven
Behandlungsabbruch wollte.

[9] BGH (o. Fn. 2), Rz. 32.

[10] Gropp, FS Hirsch 1999, 207 (210); Geilen, Euthanasie und


Selbstbestimmung, 1975, 20: Bei fehlender Patienteneinwilligung ist die
Behandlung unzulässig. Mit der Einwilligung entfällt die für die
Behandlungsfortsetzung erforderliche Legitimation.

[11] Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, 87 f.:


Zum Tatbestand gehört nur die Garantenstellung, nicht die daraus
resultierende Rechtspflicht.

[12] Armin Kaufmann (o. Fn. 11), S. 127 ff. (133, 306).

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[13] Schon Samson, FS Welzel, 1974, 579 ff. (603, Fn. 92), regt für den
Bereich der Behandlungsunterbrechung Gleichstellung von Handlung und
Unterlassung an.

[14] So wenn er z.B. in Rz. 17 des Urteils feststellt, die Voraussetzungen


für einen rechtmäßigen Behandlungsabbruch durch passive Sterbehilfe lägen
vor.

[15] Nachweise bei Brunhöber, JuS 2011, 401 ff. (404).

[16] Tonio Walter (o. Fn. 4), S. 78; dazu Rissing-van Saan (o. Fn. 3), S.
547.

[17] Joerden, FS Roxin, 2011, 593 (595).


Weidemann, Jürgen

Quelle: GesR - GesundheitsRecht 1/2012, S. 15-18


ISSN: ISSN 1610-1197
Dokumentnummer: GESR.2012.01.A.03

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