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Forschungsstelle Recht im DFN Stand Juli 2015

Leitfaden Telearbeit
Rechtliche Probleme und Handlungsempfehlungen

Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung und Fazit
B. Begriff und Arten der Telearbeit
C. Individualarbeitsrecht
I. Vertragsnatur
II. Vertragliche Regelungen
III. Haftung
D. Kollektivarbeitsrecht
E. Arbeitsschutz
F. Sozialversicherungsrecht
G. Datenschutz
I. Zulässigkeit der Datenverarbeitung und Aufsichtspflicht
II. Technische und organisatorische Maßnahmen
III. Zutrittsrechte
IV. Besonders sensible Daten
H. Nutzung des privaten Internetanschlusses

A. Einleitung und Fazit


Aufgrund der strukturellen Veränderungen vieler Tätigkeitsfelder und neuer technischer Möglichkei-
ten ist für eine erhebliche Anzahl Beschäftigter eine Entwicklung weg vom klassischen Arbeitsplatz,
hin zu flexiblerem Arbeiten außerhalb der Gebäude des Arbeitgebers zu erkennen. Während Heim-
bzw. Telearbeit früher nur für bestimmte Berufsfelder möglich oder sogar notwendig war (z. B. für
Außendienstmitarbeiter), ist diese mittlerweile weithin einsetzbar. Durch die technische Entwicklung
der letzten Jahre ist Telearbeit sehr viel einfacher umzusetzen und dementsprechend auch häufiger
geworden, da die mit der Heimarbeit verbundenen Vorteile auf diese Weise unkompliziert genutzt
werden können. Die zunehmende Vernetzung und Digitalisierung der Arbeitsprozesse macht dies an
vielen Stellen erst möglich. Dabei gehen mit der Telearbeit, abseits von betriebswirtschaftlichen Er-
wägungen, die für oder gegen deren Einsatz sprechen, auch erhebliche rechtliche Schwierigkeiten
einher.

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Dieser Leitfaden gibt Hochschulen Hinweise, was bei der Einführung von Telearbeit in rechtlicher
Hinsicht – insbesondere in Bezug auf das Arbeits-, Datenschutz- und Sozialversicherungsrecht – zu
beachten ist. Dabei wird davon ausgegangen, dass im Regelfall der Arbeitgeber die zur Telearbeit
genutzten Endgeräte zur Verfügung stellen wird. Soweit dies nicht der Fall ist, sind die Besonderhei-
ten im Zusammenhang mit dem Einsatz privater Endgeräte zu beruflichen Zwecken zu beachten (sie-
he dazu: Leitfaden Bring your own device).

Insgesamt ist festzustellen, dass eine Nutzung der Telearbeit auch für Hochschulen möglich ist. Dabei
sind aber die nachfolgend dargestellten rechtlichen Voraussetzungen zu beachten. Vor allem ist auf
eine der jeweiligen Ausgestaltung der Telearbeit entsprechende Vertragsgestaltung Wert zu legen,
um im Vorhinein Probleme zu vermeiden. In Bezug auf die erforderlichen Maßnahmen des Arbeits-
schutzes sollten, auch wenn die Anwendbarkeit gewisser Vorschriften unklar ist, deren Anforderun-
gen im Zweifel bestmöglich erfüllt werden, um keine Haftungsrisiken einzugehen. Werden personen-
bezogene Daten in Telearbeit verarbeitet, sind die Vorschriften des einschlägigen Datenschutzgeset-
zes des jeweiligen Bundeslandes in jedem Fall zu erfüllen.

B. Begriff und Arten der Telearbeit


Unter Telearbeit versteht man Arbeitsformen, bei denen der Mitarbeiter zumindest einen Teil seiner
Arbeitszeit außerhalb der Betriebsräume erbringt. Dabei handelt es sich nicht um ein einheitliches
Phänomen, sondern vielmehr um einen Oberbegriff für verschiedene Arbeitsmodelle. Zu unterschei-
den sind in erster Linie die Teleheimarbeit, bei der die gesamte Arbeit von zu Hause aus vorgenom-
men wird, die alternierende Telearbeit, bei der teils im Büro und teils von zu Hause aus gearbeitet
wird und schließlich die mobile Telearbeit, bei der teilweise oder permanent an verschiedenen Orten
und ohne einen dauerhaften Arbeitsplatz gearbeitet wird. Aufgrund der unterschiedlichen Gegeben-
heiten ergeben sich dadurch teilweise auch verschiedene rechtliche Schwierigkeiten. Da die Telear-
beit nicht explizit gesetzlich geregelt ist, kommen dabei zum größten Teil allgemeine arbeits- und
datenschutzrechtliche Vorschriften zum Tragen, wobei die besonderen Umstände der jeweiligen
Ausgestaltung der Telearbeit zu berücksichtigen sind.

C. Individualarbeitsrecht
Arbeitsrechtlich stellt sich vorrangig die Frage der Anwendbarkeit allgemeiner arbeitsrechtlicher Vor-
schriften auf das Verhältnis zwischen dem Auftraggeber der Telearbeit und den ausführenden Perso-

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nen. Sofern diese anwendbar sind, sind Besonderheiten bei der Vertragsgestaltung und die allgemei-
nen Grundsätze zur Haftung im Arbeitsverhältnis zu beachten.

I. Vertragsnatur
Wird ein bisher in der Hochschule beschäftigter Arbeitnehmer in Telearbeit „versetzt“, geht damit
zumindest in der Regel eine Flexibilisierung und eine weitergehende Unabhängigkeit einher. Für die
Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Vorschriften ist zunächst entscheidend, dass überhaupt noch ein
Arbeitsverhältnis besteht und nicht stattdessen ein Heimarbeitsvertrag, ein Dienstvertrag oder ein
Werkvertrag vorliegt. Die Abgrenzung dieser Vertragstypen erfolgt nach den allgemeinen Grundsät-
zen.

Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses spricht regelmäßig die Weisungsgebundenheit insbe-
sondere in fachlicher Hinsicht, aber auch in Bezug auf Ort und Zeit der Tätigkeit sowie die Eingliede-
rung in den Betrieb bzw. die Behörde (hier die jeweilige Hochschule). Letzteres ist hier, jedenfalls für
den Fall, dass die gesamte Arbeit von zu Hause erbracht wird, problematisch. Der Begriff Be-
trieb/Behörde ist in diesem Zusammenhang aber gerade nicht räumlich zu verstehen. Gemeint ist
vielmehr die organisatorische Einheit, in der die Beschäftigten zusammenwirken. Dass auch Perso-
nen, die in Telearbeit tätig sind, in einem Arbeitsverhältnis stehen können, ergibt sich zudem bereits
aus § 5 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), wonach es für die Einordnung als Arbeitnehmer
nicht auf den Ort der Leistungserbringung ankommt (die Vorschrift bestimmt aber auch keineswegs,
dass jeder in Heimarbeit Beschäftigte ein Arbeitnehmer ist). Eine Einbindung in den Betrieb kann
daher auch schon dadurch vorliegen, dass der Beschäftigte online arbeitet und dabei in ständiger
Verbindung zum Auftraggeber steht. Auch eine bestehende Online-Verbindung bei der Tätigkeit ist
aber weder erforderlich, noch wird dadurch alleine ein Arbeitsverhältnis begründet. Somit ist für die
Abgrenzung letztlich vor allem die Weisungsgebundenheit das wichtigste Indiz für die Eingliederung
in Betrieb oder Behörde. Dabei kommt es darauf an, dass die Art der Tätigkeit vorgeschrieben und
darüber hinaus deren Verrichtung und nicht bloß das Ergebnis kontrolliert wird. Je mehr also zwi-
schen Auftraggeber und Ausführendem eine (nicht notwendig technische) direkte Verbindung be-
steht, durch die der Auftraggeber Einfluss ausüben kann, desto eher ist von einem Arbeitsverhältnis
auszugehen. Typisch für Weisungsgebundenheit sind zudem feste Arbeitsvorgaben, An- und Abmel-
depflichten und weitere Ausführungsvorgaben des Auftraggebers. Im Zusammenhang mit onlineba-
sierter Telearbeit kann sich die Weisungsgebundenheit darin zeigen, dass die einzelne Tätigkeit in
Arbeitsschritte unterteilt ist, welche sich nach zentral vorgegebenen Strukturen richten. Auch die

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zentrale Speicherung leistungs- und verhaltensbezogener Daten deutet auf Weisungsgebundenheit


hin. Zu beachten ist aber, dass vor allem bei höherwertigen Tätigkeiten die fachliche Aufsicht weniger
praxisrelevant ist und deshalb bei der Einordnung des Ausführenden als Arbeitnehmer nur geringfü-
gige Bedeutung hat. So können in der Praxis auch Personen ihre Aufträge aufgrund von besonderer
Sachkunde größtenteils unbeeinflusst erfüllen und trotzdem durch die Eingliederung in die Organisa-
tion der jeweiligen Institution weisungsgebunden tätig sein. Ein weiteres Indiz für das Bestehen eines
Arbeitsverhältnisses ist die Abführung von Sozialversicherungsabgaben und das fehlende unterneh-
merische Risiko.

Aufgrund der Beschäftigtenstruktur einer Hochschule ist im Regelfall, auch wenn Mitarbeiter ihre
Tätigkeit in Telearbeit ausüben, von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Anderes kann aber bei
projektbezogenen Aufträgen gelten, wenn diese durch Personen ausgeführt werden, welche nicht
zum festen Personal der Hochschule gehören. Soweit nach den oben genannten Kriterien nicht vom
Bestehen eines Arbeitsverhältnisses auszugehen ist, gelten die nachfolgenden Ausführungen zu ver-
traglichen und haftungsrechtlichen Vorgaben des Arbeitsrechts nicht. Es liegt dann entweder eine
Beschäftigung im Rahmen des Heimarbeitsgesetzes (HAG) oder eine gänzlich selbständige Tätigkeit
vor.

II. Vertragliche Regelungen


Bestehende Arbeitsverträge enthalten größtenteils keine besonderen Bestimmungen zur Telearbeit.
Bei Einführung von Telearbeit sind daher neue Verträge nur noch unter Berücksichtigung der verän-
derten Umstände abzuschließen und bestehende dementsprechend anzupassen.

Besonders wichtig ist es, Wochenarbeitszeit und Umfang der Arbeitspflicht des Mitarbeiters und die
Verteilung seiner Arbeitszeit festzulegen. Soll der Mitarbeiter zu bestimmten Zeiten zur Verfügung
stehen, in der Wahl seiner Arbeitszeit also beschränkt sein, so ist dies ebenfalls unbedingt im Vor-
hinein zu vereinbaren (sog. betriebsbestimmte Arbeitszeit). Dadurch geht dann allerdings die regel-
mäßig mit dem Einsatz von Telearbeit beabsichtigte Flexibilität teilweise wieder verloren. Möglich ist
auch, dass ein Arbeitnehmer einen Teil seiner Arbeitszeit zu festgelegten Zeiten erbringen muss und
ansonsten seine Zeit frei einteilen kann. Welche Ausgestaltung im Einzelfall zu befürworten ist, hängt
von den Erfordernissen des jeweiligen Arbeitsplatzes ab. Dabei ist zu beachten, dass mit zunehmend
freier Zeiteinteilung für den Arbeitnehmer die Gefahr besteht, dass Arbeits- und Freizeit schwerer zu

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trennen sind. Abgesehen von der damit verbundenen Abwägung der Vor- und Nachteile der Telear-
beit gelten in rechtlicher Hinsicht für die betriebsbestimmte Arbeitszeit die allgemeinen gesetzlichen
Anforderungen, unabhängig davon ob die konkrete Arbeitsleistung im räumlichen Bereich des Auf-
traggebers oder in Telearbeit erbracht wird. Für vertragliche Regelungen diesbezüglich ist daher die
Beteiligung des Betriebs-/Personalrates erforderlich (s. u. IV. Kollektivarbeitsrecht). Kann sich der
Arbeitnehmer seine Arbeitszeit frei einteilen, sind keine besonderen vertraglichen Regelungen erfor-
derlich und eine Verpflichtung zur Beteiligung des Betriebs-/Personalrates besteht nicht. In jedem
Fall sind aber die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes zu beachten.

Des Weiteren sind Regelungen über die Überlassung von Büroraum zum Zwecke der Heimarbeit und
die Versicherung der genutzten Gerätschaften nötig. Es sollte auch klargestellt werden, dass der Mit-
arbeiter sozialversicherungspflichtig und somit auch unfallversichert bleibt.

Von Bedeutung ist ebenfalls, dass dem Arbeitgeber und dem Personalrat ein Zutrittsrecht zur Woh-
nung einzuräumen ist. Dies ergibt sich daraus, dass der Personalrat gemäß der Personalvertretungs-
gesetze der Länder (z. B. § 64 Nr. 2 LPVG NRW, § 72 Abs. 1 Nr. 2 PersVG Berlin, Art. 69 Abs. 1 lit. b
BayPVG) eine Überwachungspflicht hat. Für private Unternehmen ergibt sich die Überwachungs-
pflicht des Betriebsrates aus § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Demnach steht dem Arbeitgeber ein Zutritts-
anspruch zu. Obgleich solch eine Regelung unbedingt in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden
sollte, ist zu beachten, dass sie nur schuldrechtliche Bedeutung hat und das tatsächliche Einver-
ständnis des Mitarbeiters in der konkreten Situation nicht ersetzt.

Auch ist es unbedingt empfehlenswert, vertraglich Kostenregelungen zu treffen. Wenn nichts ande-
res vereinbart ist, trägt der Arbeitgeber die Kosten für die Büroeinrichtung und sonstige erforderliche
Vorrichtungen. Nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts schuldet der Arbeitgeber dem Arbeit-
nehmer sogar die ortsübliche Miete für das genutzte Arbeitszimmer (gem. § 670 BGB). Solch weit
reichende Kostentragungspflichten können und sollten aber vertraglich abbedungen werden. Bei
Telekommunikationseinrichtungen ist danach zu differenzieren, wer Eigentümer ist. Ist der Arbeitge-
ber Eigentümer, gelten die Regelungen, die auch außerhalb des Home Office Anwendung fänden (vgl.
dazu die Hinweise in der Wissensbasis und im Rechtsguide). Wenn in einem solchen Fall eine private
Nutzung stattfinden darf, sollte festgelegt werden, ob es sich hierbei um eine Naturalvergütung han-
delt oder ob der Arbeitnehmer gegebenenfalls eine dementsprechende Pauschale zu zahlen hat.

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Schließlich ist auch eine vertragliche Regelung im Hinblick auf die Beendigung der Telearbeit erfor-
derlich. Während für eine Kündigung des gesamten Arbeitsverhältnisses keine Besonderheiten be-
rücksichtigt werden müssen, gelten für die isolierte Beendigung der Telearbeitsvereinbarung bei
Bestehenbleiben des Arbeitsverhältnisses einige besondere Anforderungen. Insbesondere soweit es
sich um Vertragsbedingungen handelt, die vorformuliert für eine Vielzahl von Verträgen vom Ver-
wender vorgegeben werden (sog. Allgemeine Geschäftsbedingungen (kurz: AGB)), gelten die erhöh-
ten Anforderungen der §§ 305 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf
hat in einem Urteil vom 10. September 2014 (Az.: 12 Sa 505/14) bezüglich alternierender Telearbeit
eine Klausel gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB für unwirksam erklärt, welche die einseitige Beendigung der
Telearbeit voraussetzungslos ermöglichte. Gem. § 307 Abs. 1 S.1 BGB ist eine Klausel grundsätzlich
dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu
und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine unangemessene Benachteiligung liegt gem. § 307
Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel dann vor, wenn die vertragliche Bestimmung mit dem wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Nach
Auffassung des Gerichts verstößt eine Klausel, nach der der Arbeitgeber die alternierende Telear-
beitsvereinbarung ohne weiteres einseitig beenden kann, gegen das Leitbild des § 106 Gewerbeord-
nung (GewO). Die Heranziehung dieser Norm begründet das Gericht damit, dass mit der Vereinba-
rung von Telearbeit der Ort der Arbeitsleistung festgelegt wird. Deshalb müsse sich eine entspre-
chende Klausel, bei der es um die Bestimmung des Arbeitsortes geht, an dem Mindestmaßstab einer
Direktionsrechtsklausel messen lassen. Da § 106 GewO aber stets die Ausübung eines billigen Ermes-
sens erfordere, müsse auch bei der Beendigung von Telearbeit das Interesse des Arbeitgebers an der
Beendigung gegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung der Telearbeit abge-
wogen werden. Im Falle der Vereinbarung über alternierende Telearbeit sollten die Hochschulen
demnach darauf achten, dass in den zwischen ihnen und ihren Angestellten geschlossenen Verträgen
lediglich Klauseln verwendet werden, die hinsichtlich der einseitigen Beendigung alternierender
Telearbeit deutlich zum Ausdruck bringen, dass dieses Interesse des Arbeitnehmers im Rahmen einer
Interessenabwägung umfassende Berücksichtigung findet. Soweit bereits bestehende Vereinbarun-
gen, die nicht den genannten Grundsätzen entsprechen, seitens der Hochschulen einseitig beendet
werden sollen, kommt nur noch die Möglichkeit einer Änderungskündigung gem. § 2 Kündigungs-
schutzgesetz (KSchG) in Betracht.

Weitere Anforderungen an die Wirksamkeit einer Beendigungsklausel ergeben sich aus dem Kollek-
tivarbeitsrecht (s. u. IV. Kollektivarbeitsrecht).

III. Haftung
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Verursacht ein Mitarbeiter Schäden an den zur Verfügung gestellten Geräten oder durch Datenver-
lust, gelten im Verhältnis zum Arbeitgeber die allgemeinen Regelungen zum innerbetrieblichen Scha-
densausgleich. Diese besagen, dass der Arbeitnehmer für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit im vollen
Umfang haftet (etwas anderes kann im Falle von grober Fahrlässigkeit unter Umständen gelten,
wenn die Schadenshöhe im Vergleich zum Einkommen des Arbeitnehmers so hoch ist, dass für diesen
eine Existenzgefährdung besteht), für leichteste Fahrlässigkeit in der Regel überhaupt nicht und im
Übrigen anteilig. Die konkrete Haftungsquote ist im letzten Fall durch eine Abwägung der Interessen
von Arbeitnehmer und Arbeitgeber, vor allem unter Berücksichtigung von Billigkeits- und Zumutbar-
keitserwägungen und dem Schadensanlass und seinen Folgen zu bestimmen. Problematisch sind
insofern allerdings Fälle, in denen Schäden nicht durch den Arbeitnehmer, sondern durch Dritte,
etwa Familienangehörige des Arbeitnehmers verursacht werden. Dort greifen diese Grundsätze nicht
ein. Für den Arbeitnehmer kann dadurch (wenn auch nur mittelbar durch seine Familie) ein erhebli-
ches Haftungsrisiko entstehen.

D. Kollektivarbeitsrecht
Während im nichtöffentlichen Bereich bei der Einführung von Telearbeit in jedem Fall eine Informa-
tionspflicht nach § 90 BetrVG besteht und auch Mitbestimmungsrechte nach § 87 Nr. 1 BetrVG zu
beachten sein können, richtet sich die Mitwirkung der Personalvertretungen für Hochschulen (und
sonstige öffentliche Stellen) nach den Personalvertretungsgesetzen der jeweiligen Länder (z. B. § 72
LPVG NRW, § 65 PersVG LSA, § 86 HmbPersVG). Weitere Mitwirkungsrechte auch zur Unfallverhü-
tung bleiben unabhängig von der Telearbeit bestehen. Indes behandeln diese Regelungen dann nicht
die Einführung der Telearbeit als solche. In manchen Bundesländern besteht hierzu aber ausdrücklich
ein Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung (z. B. § 65 Nr. 4 PersVG Bbg; § 72 Abs. 3 NR. 4 LPVG
NRW; § 84 Nr. 4 SaarlPersVG; § 80 Abs. 3 Nr. 15 SächsPersVG; § 69 Nr. 4 PersVG LSA). Selbstverständ-
lich ist auch eine tarifvertragliche Regelung der Arbeitszeit, wie etwa bei der Telekom geschehen,
möglich.

Im Hinblick auf eine einseitige Beendigung der Telearbeit ist zu berücksichtigen, dass nach Auffas-
sung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 10. September 2014, Az.: 12 Sa 505/14) die
Beendigung von Telearbeit eine Versetzung i. S. d. BetrVG darstellt. Folglich ist eine Zustimmung des
Betriebsrates erforderlich. Daraus könnten sich gegebenenfalls auch für die Personalpraxis der Hoch-
schulen zu beachtende Verfahrensregeln ergeben. Denn auch die zum Betriebsverfassungsgesetz
parallelen Personalvertretungsvorschriften sehen grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht im Falle
der Versetzung und Umsetzung eines Mitarbeiters vor (s. § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG; in den Ländern
z.B. § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NRW). Ob die Beendigung einer Telearbeitsvereinbarung davon erfasst ist,
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ist bisher noch nicht gerichtlich geklärt. Vorsichtshalber ist dennoch auch bei einer einseitigen Been-
digung der Telearbeit im Hochschulbereich die Beteiligung des Personalrats zu empfehlen.

E. Arbeitsschutz
Grundsätzlich obliegt dem Arbeitgeber nach dem Arbeitsschutzgesetz die Pflicht, die Sicherheit und
Gesundheit seiner Arbeitnehmer zu schützen (§§ 3 ff. ArbSchG). Dies gilt auch bei Arbeitnehmern in
Telearbeit, sofern sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig werden. Auf in Heimarbeit Beschäf-
tigte und Hausgewerbetreibende (nach dem Heimarbeitsgesetz) findet das Arbeitsschutzgesetz aus-
drücklich keine Anwendung (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 Arbeitsschutzgesetz). Für die Anwendbarkeit der Vor-
schriften des Arbeitsschutzgesetzes kommt es folglich entscheidend auf die Ausgestaltung der Be-
schäftigung des Telearbeiters und somit auf die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern und sonsti-
gen Telearbeitern an (siehe dazu: III. Individualarbeitsrecht 1. Vertragsnatur). Soweit Telearbeit in
Form eines Arbeitsverhältnisses vorliegt, müssen die Anforderungen des allgemeinen Arbeitsschutz-
rechtes also von allen Arbeitgebern gegenüber ihren Arbeitnehmern erfüllt werden.

Inwieweit aber spezielle arbeitsschutzrechtliche Regelungen im Bereich der Telearbeit eingreifen, ist
unklar. Zu denken ist an die Vorschriften der Arbeitsstättenverordnung, der Bildschirmarbeitsverord-
nung (BildscharbV) und des Arbeitszeitgesetzes, welche die grundsätzliche Schutzpflicht des Arbeit-
gebers für besondere Bereiche weiter konkretisieren. Deren Anwendbarkeit im Bereich der Telear-
beit ist allerdings teilweise in der Fachliteratur umstritten und bisher nicht durch die Rechtsprechung
geklärt. So wird teilweise von einer Anwendbarkeit der Arbeitsstättenverordnung für den Fall ausge-
gangen, dass ein Arbeitnehmer einen dauerhaften Arbeitsplatz in seiner privaten Wohnung einge-
richtet hat. Andere halten die Verordnung für Arbeitsplätze außerhalb des Betriebsgeländes für ge-
nerell unanwendbar. Jedenfalls beim Einsatz mobiler Endgeräte zur Arbeit „unterwegs“, ohne dass
ein dauerhafter Arbeitsplatz eingerichtet ist, wird davon auszugehen sein, dass die Arbeitsstätten-
verordnung nicht einschlägig ist. Hierdurch wird deutlich, dass es sich bei Telearbeit nicht um ein
einheitliches Feld handelt, sondern (wie anfangs erwähnt) vor allem zwischen dem klassischen „Ho-
me Office“, also dem fest eingerichteten Arbeitsplatz in den Privaträumen des Arbeitnehmers und
dem mobilen Einsatz unterschieden werden muss, bei dem ein fester Arbeitsplatz nicht vorhanden
ist, sondern die Arbeitsleistung von wechselnden Orten aus erbracht werden kann. Gleichfalls wird
die Anwendbarkeit der BildscharbV bestritten. Andere gehen auch hier von der Anwendbarkeit auf
Telearbeit aus. Für deren Einhaltung sei in erster Linie der Arbeitgeber verantwortlich. Zu beachten
sei insbesondere § 4 Abs. 3 BildscharbV i. V. m. dem Anhang der BildscharbV, wonach z. B. ein ergo-

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nomischer Schreibtischstuhl erforderlich sei. Auch hierbei soll aber die Nutzung der Endgeräte jeden-
falls dann nicht unter die Verordnung fallen, wenn dies nicht an einem festen Arbeitsplatz für eine
gewisse Dauer stattfindet, sondern mobil an wechselnden Orten. Über die Anwendbarkeit des Ar-
beitszeitgesetzes bzw. der Arbeitszeitverordnungen des Bundes und der Länder besteht dagegen
Einigkeit.

Aber auch soweit die Arbeitsstättenverordnung und die Bildschirmarbeitsverordnung nicht anwend-
bar sind, müssen die allgemeinen Anforderungen des Arbeitsschutzes eingehalten werden. Dann hat
der Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 ArbSchG vor allem „die Arbeit so zu gestalten, dass eine Ge-
fährdung für Leben und Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung mög-
lichst gering gehalten wird“. Dabei sind die Besonderheiten der Telearbeit zu berücksichtigen, sodass
sich der Arbeitnehmer, je nach Ausgestaltung des Arbeitsplatzes, auch wenn man eine direkte An-
wendung der Arbeitsstättenverordnung und der Bildschirmarbeitsverordnung ablehnt, in einer ähnli-
chen Arbeitssituation befindet. Es ist dann jedenfalls schon nach den allgemeinen Vorschriften erfor-
derlich, dass die Arbeitgeber eine Gefährdungsbeurteilung durchführen und Risiken für die Arbeit-
nehmer (wie z. B. Belastungen durch ungünstige ergonomische Arbeitshaltung, die Bedingungen der
Bildschirmarbeit, Störungen durch Geräusche oder Temperatur sowie psychische Belastungen durch
Zeitdruck oder ständige Erreichbarkeit) erfassen und dokumentieren. Aufgrund dieser Beurteilung ist
dann festzulegen, welche erforderlichen arbeitsschutzrechtlichen Maßnahmen (gegebenenfalls unter
Berücksichtigung der Mitbestimmungspflichten) im Einzelfall durchzuführen sind. Denkbar sind hier
z. B. die Ausstattung mit geeigneten Endgeräten, Richtlinien für die Trennung von Arbeit und Freizeit,
Begrenzungen der Erreichbarkeit, Pausenregelungen, ergonomische Arbeitsplatzgestaltung und die
Unterrichtung der Arbeitnehmer über Risiken und einzuhaltende Schutzmaßnahmen. Die einmal
getroffenen Maßnahmen sind dabei auch im weiteren Verlauf auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen
und gegebenenfalls anzupassen oder zu erweitern. Diese im konkreten Fall erforderlichen Maßnah-
men für ein ausreichendes Schutzniveau werden dabei vielfach Anforderungen entsprechen müssen,
die denen der Verordnungen zu großen Teilen entsprechen.

Im Ergebnis ist daher, auch beim Einsatz von Telearbeit, den Hochschulen als Arbeitgebern eindeutig
zu empfehlen, die Anforderungen der Arbeitsstättenverordnung und der Bildschirmarbeitsverord-
nung vorsorglich zu erfüllen, wenn die konkrete Arbeitssituation des Telearbeiters einer der in den
Verordnungen beschriebenen Situationen gleicht.

F. Sozialversicherungsrecht
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Ob mit Telearbeit Beschäftigte der Sozialversicherungspflicht unterfallen, hängt davon ab, ob ihre
Beschäftigung eine solche i. S. d. § 7 Sozialgesetzbuch (SGB) IV ist. Dies ist jedenfalls dann der Fall,
wenn es sich um Beschäftigte im Rahmen eines nichtselbstständigen Arbeitsverhältnisses handelt (s.
o. unter III. 1. Vertragsnatur). Aber auch selbständige Beschäftigte können als Heimarbeiter oder
Hausgewerbetreibende, zumindest in begrenztem Umfang, der Sozialversicherungspflicht unterfal-
len. Bei diesen beiden Personengruppen handelt es sich um sog. arbeitnehmerähnliche Personen,
welche den Arbeitnehmern bezüglich der Sozialversicherungspflicht gleichgestellt sind (für Heimar-
beiter ergibt sich dies aus § 12 Abs. 2 SGB IV, für Hausgewerbetreibende aus § 2 Nr. 6 SGB VI). Auf-
grund der von Telearbeitern in der Regel ausgeführten Tätigkeiten, welche überwiegend in Bürotä-
tigkeiten bestehen, ist auch eine Ausgestaltung in Form der Heimarbeit durchaus denkbar. In räumli-
cher Hinsicht ist für die Versicherungs- und Beitragspflicht auf den Beschäftigungsort des Arbeitneh-
mers abzustellen.

Soweit der Telearbeiter in einem Arbeitsverhältnis tätig wird, greift außerdem auch die gesetzliche
Unfallversicherung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII ein. Dabei ist bei Tätigkeiten der Beschäftigten nach
dem Kausalzusammenhang des Unfallgeschehens zu beurteilen, ob es sich um eine mit der versicher-
ten Tätigkeit zusammenhängende oder eine eigenwirtschaftliche Betätigung handelt.

G. Datenschutz
Die folgenden Ausführungen entsprechen unter Umständen nicht der ab dem 25. Mai 2018 geltenden
Rechtslage. Dem hier zur Verfügung gestellten Text liegt die Rechtslage vor Geltung der Verordnung
(EU) 2016/679, bekannt unter ihrem Kurztitel EU-Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO), zugrunde.
Die Verordnung gilt ab dem 25. Mai 2018 verbindlich in allen Mitgliedsstaaten der Europäischen Uni-
on und verdrängt grundsätzlich alle nationalen Regelungen zum Datenschutzrecht.

Für den Regelungsbereich der elektronischen Kommunikation soll die DS-GVO durch die E-Privacy-
Verordnung ergänzt und präzisiert werden. Diese befindet sich jedoch noch in der Beratungsphase
und wird nicht rechtzeitig zum 25. Mai 2018 in Kraft treten. Es ist nicht auszuschließen, dass die E-
Privacy-Verordnung für die hier dargestellten Sachverhalte wiederum neue Regelungen bereithält.

Die Forschungsstelle Recht im DFN beobachtet diese Entwicklungen und passt die datenschutzrechtli-
chen Ausführungen entsprechend an. Bis dahin bitten wir um Ihre Geduld.

Die datenschutzrechtlichen Problematiken, welche sich im Zusammenhang mit Telearbeit ergeben,


decken sich weitgehend mit denen, die auch im Außendienst relevant werden. Darüber hinaus kann
im Zusammenhang mit Telearbeit der Einsatz privater Endgeräte eine große Rolle spielen, sodass die

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damit verbundenen datenschutzrechtlichen Anforderungen zu beachten sind (siehe dazu: Leitfaden


Bring your own device). Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Bundesbeauftrage für Da-
tenschutz und Informationsfreiheit in einer Broschüre zur Telearbeit vorgibt, dass private Hard- und
Software grundsätzlich nicht eingesetzt werden darf (siehe
auch: http://www.bfdi.bund.de/SharedDocs/Publikationen/Faltblaetter/Telearbeit.pdf?__blob=publi
cationFile, S. 11). Eine Rechtsgrundlage wird hierfür aber nicht genannt. Zwar finden auf Hochschulen
als öffentliche Stellen grundsätzlich die jeweiligen Datenschutzgesetze der Länder Anwendung (vgl. §
1 Abs. 2 Nr. 2 BDSG), aus Gründen der Übersichtlichkeit werden hier aber die Normen des Bundesda-
tenschutzgesetzes aufgeführt, wobei diese inhaltlich keine erheblichen Abweichungen enthalten.

I. Zulässigkeit der Datenverarbeitung und Aufsichtspflicht


Soweit im Rahmen der Telearbeit keine personenbezogenen Daten verarbeitet werden, bestehen
auch keine datenschutzrechtlichen Bedenken. Wenn aber personenbezogene Daten verarbeitet wer-
den, sind die allgemeinen Vorschriften des jeweils einschlägigen (Landes-)Datenschutzgesetzes an-
wendbar. Soweit dabei Arbeitnehmer am Telearbeitsplatz die Daten verarbeiten und keine selbstän-
dige Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung vorliegt, gelten diese als Teil der verantwortlichen Stelle
(i. S. d. § 3 Abs. 7 BDSG), sodass besondere Anforderungen für die Weitergabe an die Telearbeiter
nicht bestehen. Die Zulässigkeit der Verarbeitung richtet sich insoweit grundsätzlich nach der Erlaub-
nis des Arbeitgebers, die Daten zu verarbeiten (gem. § 4 Abs. 1 BDSG). Anders wäre dies lediglich
dann, wenn die datenverarbeitende Person nicht mehr als Arbeitnehmer anzusehen wäre und statt-
dessen auf Basis eines Dienst- oder Werkvertrages tätig wird. Es wären dann die besonderen Anfor-
derungen der Auftragsdatenverarbeitung gem. § 11 BDSG zu erfüllen.

II. Technische und organisatorische Maßnahmen


Allerdings ergeben sich für den Arbeitgeber aus seiner Verpflichtung, die erforderlichen Maßnahmen
zur Datensicherung zu treffen (§ 9 BDSG), im Zusammenhang mit Telearbeit besondere Schutzpflich-
ten. Danach hat die datenverarbeitende Stelle zunächst die Pflicht, die technischen und organisatori-
schen Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um die Ausführung der Vorschriften des Daten-
schutzrechtes zu gewährleisten. Dazu sind insbesondere die in der dazugehörenden Anlage aufgelis-
teten Anforderungen an die Kontrolle bzgl. Zutritt, Zugang, Zugriff, Weitergabe, Eingabe, Auftrag und
Verfügbarkeit zu erfüllen. All diese Anforderungen stehen jedoch unter dem Vorbehalt der Verhält-
nismäßigkeit, sodass nur derjenige Aufwand zu betreiben ist, der in angemessenem Verhältnis zu
dem angestrebten Schutzzweck steht.

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Nach Ansicht des Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit ergeben sich
daraus für die Telearbeit einige spezielle Anforderungen (sie-
he http://www.bfdi.bund.de/SharedDocs/Publikationen/Faltblaetter/Telearbeit.pdf?__blob=publicat
ionFile, S. 10, 11). So müsse das Arbeitszimmer vom sonstigen Wohnraum getrennt und abschließbar
sein. Auch der berufliche Telefon- bzw. Internetanschluss müsse vom privaten getrennt sein. Im
Rahmen der digitalen Datenverarbeitung sei es erforderlich, den Zugang durch Benutzer-ID, Pin
und/oder Zugangskarten zu sichern, Daten durch Ende-zu-Ende-Verschlüsselung zu schützen und
Verbindungen zwischen Arbeitgeber und Telearbeiter durch ein Virtual-Private-Network herzustellen.
Des Weiteren müssen Anschlüsse (wie z. B. USB) gesperrt werden und gegebenenfalls eine sichere
Verbindung zu einem lokalen Drucker mit Protokollfunktion eingerichtet werden. Beim Transport ist
darauf zu achten, dass Datenträger nur verschlüsselt und Papierunterlagen nur in verschlossenen
Behältnissen transportiert werden und dass Datenträger und Unterlagen nie unbeaufsichtigt sind.
Die private Nutzung der Hard- und Software soll dem Arbeitnehmer nicht erlaubt sein. Auch wird
empfohlen, sowohl die Verantwortlichkeiten im Zusammenhang mit der Verarbeitung personenbe-
zogener Daten umfassend vertraglich zu regeln als auch eine klare Trennung zwischen beruflicher
und privater Kommunikation festzulegen. Diese Grundsätze sind in einer Betriebs- oder Dienstver-
einbarung festzuschreiben.

III. Zutrittsrechte
Darüber hinaus besteht die Problematik, dass der Arbeitgeber, um seine Kontrollpflichten wahrzu-
nehmen, die Möglichkeit haben muss, die Wohnung des Arbeitnehmers zu betreten. Dem kann aber
der Arbeitnehmer grundsätzlich sein Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG
entgegen halten. Um diese Konfliktlage aufzulösen, muss der Arbeitgeber sich vertraglich ein Zutritts-
recht zu den Teilen der Wohnung des Arbeitnehmers einräumen lassen, welche als Arbeitsräume
genutzt werden. In diese Vereinbarung sind auch sonstige Kontrollberechtigte einzubeziehen (z. B.
Datenschutzbeauftragter, Personalrat, Gewerbeaufsicht). So hat die zuständige Aufsichtsbehörde
(gem. § 24 Abs. 1 BDSG der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit) zur
Wahrnehmung ihrer Aufgaben ebenfalls ein Zutrittsrecht zu sämtlichen Diensträumen. Dieses muss
der Arbeitgeber gewährleisten, wobei zu beachten ist, dass die schuldrechtliche Vereinbarung eines
Zutrittsrechtes gerade nicht das tatsächliche Einverständnis im konkreten Fall ersetzt (s. o.). Für den
Fall des vertragswidrigen Verhaltens des Telearbeiters muss der Arbeitgeber die Möglichkeit haben,
diesem zu kündigen.

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IV. Besonders sensible Daten


Aufgrund der mit der Telearbeit einhergehenden erhöhten Gefahren sind die strengen Anforderun-
gen an die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen, insbesondere beim Um-
gang mit besonders sensiblen Daten, zu beachten. Vor einer Verarbeitung solch sensibler Daten ist
stets genau zu prüfen, ob die Anforderungen vor Ort erfüllt sind. Daten in diesem Sinne können z. B.
Beschäftigtendaten, welche zusammenhängend ein umfassendes Bild über den Beschäftigten abge-
ben, Sozialdaten gem. § 67 SGB X und besondere Arten personenbezogener Daten gem. § 3 Abs. 9
BDSG (Angaben über die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder phi-
losophische Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder Sexualleben) sein. Dabei
gilt allgemein der naheliegende Grundsatz: Je sensibler die verarbeiteten Daten sind, desto höher
sind die Anforderungen an die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen.

H. Nutzung des privaten Internetanschlusses


Regelmäßig wird bei Telearbeit der private Internetanschluss für die Ausübung der beruflichen Tätig-
keit genutzt werden. Fraglich ist, ob dies eine vertragswidrige Nutzung des Internetanschlusses dar-
stellt, mit der Folge, dass der Provider den Vertrag über den Internetzugang kündigen kann. Allge-
mein stellen Internetprovider den Zugang zum Internet zur Verfügung. Bei einigen Providern erfolgt
eine vertragliche Beschränkung auf eine bestimmte Art der Internetnutzung bzw. die Untersagung
einer bestimmten Internetnutzung (beispielsweise die Untersagung einer beruflichen Nutzung). So
heißt es etwa bei „Unitymedia“ im Dokument „Besondere Geschäftsbedingungen Internet und Tele-
fonie“: „Die Internet- und Telefoniedienste des Kabelnetzbetreibers dürfen nicht zu kommerziellen,
freiberuflichen oder gewerblichen Zwecken genutzt werden, sofern es sich nicht ausdrücklich um
einen als „Business“ bezeichneten Dienst handelt. Im Übrigen handelt es sich um einen Privatkun-
dendienst. Eine Nutzung als Vorleistungsprodukt für Dritte ist nur zulässig, wenn es sich ausdrücklich
um einen als „Business“ bezeichneten Dienst handelt und dies ausdrücklich Vertragsgegenstand ist.“
Daneben können bestimmte rechtswidrige Tätigkeiten wie beispielsweise das Versenden von Spam-
Mails, das Aufbauen eines Botnetzwerkes oder allgemein das Begehen von Straftaten untersagt wer-
den. In diesen Fällen kann dem Provider das Recht zustehen, den Vertrag zu kündigen. Dementspre-
chend kann mit der Telearbeit eine vertragswidrige Internetnutzung einhergehen.

Relevant könnte diese Problematik auch dann werden, wenn zunehmend Providerverträge mit be-
grenztem Datenvolumen geschlossen werden. Sollte die Telearbeit datenintensiv sein, stellt sich die
Frage, wer die Kosten für eine darüber hinausgehende Nutzung bzw. für einen Vertrag ohne Daten-
nutzungsgrenze trägt. Um Streitigkeiten im Voraus zu vermeiden, sollte diese Frage der Kostenvertei-
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Forschungsstelle Recht im DFN Stand Juli 2015

lung bei der vertraglichen Ausgestaltung der Kostenverteilung (s. o. III. 2. Vertragliche Regelungen)
ebenfalls berücksichtigt werden.

Münster, April 2016

Forschungsstelle Recht im DFN

Die Forschungsstelle Recht ist ein Projekt an der WESTFÄLISCHEN WILHELMS-UNIVERSITÄT, Institut
für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM), Zivilrechtliche Abteilung unter Lei-
tung von Prof. Dr. Thomas Hoeren, Leonardo-Campus 9, D-48149 Münster, E-Mail: recht@dfn.de

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