T

1 La tradición jurídica
. John Henry.Merryman , romano-canónica
LA TRADICION JURIDTCA
.ROMANO-CANONICA
por ]OHN HENRY MERRYMAN

' Se trata de una h,istoria y de un análisis .

·conciso de las fuentes del derecho domi-
nante en la mayor parte de la Eur.opa Occi"
dérítal, en toda la. América .Latina y en
muchas partes. de Asia, África y ell\4edio
Otienté, destiníú:los al lector en generaL El
Derecho Romano, fuente de ese derecho,
·es-·muchó' Iriás antiguo que las otras dos.
principales fuentes jurídiéas:. el Derecho
Cons.uetudinario de la, Gran Bretaña, los
Estados Unidos y otr~s partes dell!'undo
de habla inglesa, y eL Derecho Socialista de
la Unión SoviétiCa Yde otfóS países socia-·,
·. listas.· ..
Los sistenlas jurídiCos que tienen'.como
'fúeilte el Oerechó Romano difieren consi-
derablemente de país a país. El autor no
úata de describir sus diferencias, sino de
.:degracar Ío ~u e tienen· en común, lo que los ,
·rel~ciOna, Je manera q4e pefrnite co~úas- ,

fJ
iarlos entre ellos y con los sistemas. que tie- ,,
. nen 'Otras tradiciones· jl.UÍdicas; ,
La primera parte del libro se dedica a los
- ciilco elementos- que más ·han co'ntribuido
al desarrollo histórico de·la filosofía sub-
y'acenté de lw tradición .dé! derecho ep
cuestión:· Derecho R<nnano, Derecho Ca·, FONDO DE CULTURA ECONóMICA
'nónico,
·-, -:•,
ú>er~cho. de-COmei'ciÜ,
. .
Ias:fuerza"s·
-··. ,,
MÉXI(l(,

(Pasa a la' ~egunda -s..o!apa)

·1
 Primera edición .en inglés, 1969
Primera edición en espafíol, 1971
Primera reimpresión: 1979
Segunda reimpresión, 1980

A N ancy, Len, ·sam y Bruce para

celebrar el JP de abril de 1953
y otros días. grandiosos

Título original:
The Civil Law Tradition. An lnt1·oduction to the Legal
Systems of Western Europe and Latin America
© 1969 Stanford University Press, Stanford, CaL

D. R. © 1971 FoNDo DE CuLniRA EcoNÓMicA

Av, de la Universidad 975, México 12, D, F,

ISBN 968-16-0132-7

Impreso en México
 NOTA
EL TÉRMIN~ usado en el título de la. obra original,
civil law, no pUede ser traducido literalmente como
derecho civil, que significa solam·ente una part.e d~l
sistema jurídico total de los países del continente
europeo y de la América Latina, que es el objeto
de estudio de este libro, sistema fundado en la cien-
cia desarrollada por los jurisconsultos romanos y por
sus herederos medieVales y que cristalizó en la codi-
ficación napoleónica. EStos países, según el compara-
tista René David, "sigueri unidos todavía hoy por un
estrecho lazo, que les lleva a todos ellos a adoptar
los conceptos de la ciencia romana y las clasificacio-
nes. y nociohes jurídicas aceptadas en común por sus
juristas".
Por ello en 1el título de esta traducción se· ha usado
una extensa denominación, que sUbraya la diferencia
conl·ei s~stema jurídico del com1non law, vigente en
los países anglosajones, en el cual· se reconoce un dis-
tint? valor-a las diversas fuentes del derecho: la ley
escnta, ,la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.
,.
1'
PREFACIO
EsTE LIBRO ha sido escrito para aficionados y n_o para
Brofesionales. Se dirige al lector general que desea
i
1 conocer lo que u!le entre sí a los .sistemas jurídic«?S
e,
de. Europa Occidental y de la América Latina y lo
que los distingue de los sistemas jurídicos del mundo
angloamericano; .a los que no son abogados y desean
saber algo acerca del aspecto legal de las culturas
europeas y latinoamericanas; a ~os estudiantes que se
,. interesan por. lecturas adicionales a ·sus cursos de his-
1 toria, de política, de sociol~gía, de filosofía, de rela-
ciOnes internacionales, de geografía o de derecho. Este
libro también puede resultar útil para los abogados
que no han estudiado el derecho internacional y
comparado, y desean, por razones prácticas o .de otra
índole, empezar a remediar esta_ deficiencia. Puede
proporcionar lectUras de consulta a personas que
tiehen . negocios públicos o privados en Europa o
en América Latina (o en otras naciones que tienen -un
derech'? ci,yil) . Mis colegás de profesión en derecho
inte~-l}_a~ional o comparado, sin embargo, encontrarán
probablemente que este trabajo es demasiado ele-
~ent~l y demasiado general ~ara despertarles alg(¡n
mteres. .
Aun cuando intenté dejar bien claro en el texto
que este libro no pretende desqibir un sistema jurí-
dico nacional específico, 1- sin embargo, debo anotar
aqui por lo .especial del caso el particular problema
que ,pla.ntean· Francia y Alemania. Cada una de estas
naciones ha contribuido en. forma notable a la tradi-
ción del derecho civil y '!inbas ocupan todavia una
10 PREFACIO
posición de liderat.o intel.ectual ""; el mundo -del de-
recho civil. Al rmsmo tiempo, nmguna de las dos
tiene un "típico" sistema de derecho civil; es· más,
en cierto sentido ambos son los. menos típicos de to-
doS~ La ideología revolucionaria francesa y el: estilo
de·- cOdificaCión francés tuvieron una influencia- muy
rac¡~ítica en el derecho alemán. La ciencia jurídica
alénan'a nunca: tuvo arraigo en Francia. Pero- en otros
mundos del derecho civil ha habido una fuerte ten-
dencia a recibir y a fusionar- ambas influencias; Esto
es de' particular importancia en los países méditerrá:-
neos eUrOpeos_ y en la América 'Latina, pero en cierta
medida también se aplica a la mayoría del mundo
del derecho civil. Un lector alemán o- francés podrá
encontrar en este -libro mucho que no es representa-
tivo de su sistema jurídico. La razón es que su sis-
tema ~s atípico. El mundo del derecho civil inCluye
una gran variedad de sistemas legales nacionales Cn
Europa, América Latina, Asia, Africa y el MediO
OrJente. Este libro trata, pues, de la tradición legal
que ellos comparten y no del derecho alemán o
francés.
Tengo también que decir algo acerca de sys alcan-
ces. No tengo intenciones de sugerir que todos ·los
abOgados de las naciones civilistas acepten -,o crean en
los aspectos que de sus tradiciones pudieran aparecer
al lector corno excesivas o deficientes; al contrario, he
tratado de indicar a todo lo largo del libro (lo recal-
co al final otra vez en el Capítulo XIX, y pido al lector
que no se lo salte) que s61o estoy describiendo las
actitudes "prevaleCientes". Existen abogados Comunes
y corrientes, pero hay también jurisconsultos_ refina-
dos y críticos que· se mantienen ~ tfl.nto de las últi-
mas novedades del pensamiento jurídico. Los juristas
PREFACIO 11
. refinados siempre constitUyen el grupo mer;or y rn~­
nos representativo, pero incluso en las naciOnes mas
atrasadas_ siempre encontraremOs unos cu_antos aboga-
dos que dirán: "Ésa no es mi línea· de pensamiento,
en· lo absolutO." En una nación más avanzada,- con un
sistema de derecho .civil como Francia o Alemania,
la proporción de abogados ilustrados y sin complejos
y el grado en que el orden jurídico se ha liberado de
los defectos de la- tradición será desde luego mucho
mayor. Ésta es otra muestra de la falta de tipismo de .
los sistemas francés y alemán. Sin embargo, este libro
trata: del modo como piensan el común de los abo-
gados en el gran mundo del derecho civil,. con. todo
y que la vanguardia del pensamiento jurídico les diga
que están equivocados. · · -
El decano de la Escuela de Derecho de Stanford,
Bayless A. Manning, me persuadió de que este Iib~o era
necesario y me animó a escribirlo. Tres extraordina-
rios especialistas en derecho comparado--el profesor.
Cappelletti de la Universidad de Florencia, F. H.
Lawson,_ anteriormente de la Universidad de Oxford
y Konrad Zweigert del Instituto Max Plank en Ram-
burgo- amablemente leyeron el manuscrito y sugi-
rieron ,;Varih--5:" cambios que- lo mejoraron. Uno de mis
coleg·iS en Ja, Universidad de Stanford, el doctor
George Torzsay-Biber, me ayudó inuchísimo en una
serie de preguntas relativas al derecho civil rOmano.
Generadones de eruditos dedicados y con imagina-
ción han producido una enjundiosa literatura acerca
del derecho extranjero y comparado y ·de allí obtuve
,-_-"" muchas de las ideas que este libro contiene. El- doctor
Hein KOtz, Investigador Adjunto en el In§tituto Max
Planck, y Gernot Reiners, s~ttedrático como yo en -la
Escuela de . Derecho de Stánford, 1967-68, me auxi-
:fi
 PREFACIO
lial'on · en múltiples maneras y en particular ·me pro·
pOrcionaron información bien autorizada acerca del
derecho alemán. La señorita Lois St. John Rigg pre- I. TRES TRADICIONES JURIDICAS
paró el manu~crito para sti puhl.icación c?n perici~,
r
paciencia y buen humor. A todos ellos, m1 agradec•- ExrsTEN tres tradiciones jurídicas importantes en el
. miento. mundo ·contemporáneo: co-
1
~¡ mú an losa·ón derecho versará
Stanford, 1969 áce'Cll. del más. antiguo, del más 1fm¡di o y del que
J. H. M; 1 ·mayor influencia ha tenido entl'f) todos ellos: ~-.
tra9~del itjdeiecho ciril o escrito.._
1
1 El lector observMá que el términO usado es Htra-
dición jurídica", no "sistema jurídico". El fin es dis-
1 tinguir entre dos ideas perfectamente distintas. Un
e·~

' sistema jurídico como se usa el término aquí, es

¡
1

1
un cuerpo_ operativo de instituCiOnes, pTocedimientos
y normas jurídicas. En este séntido. existen un siStema
jurídico federal y cin~uenta siStemas jurídicos estata~
T les en los Estados Unidos; otros sistemas legales dis-
tintos en cada nación extranjera e incluso otros siste~
mas legales -distintos en orgitnizaciones tales como la
Comunidad Eco_nómica Europea y las Naciones Uni~
1 das. En un -mundo organizado en estados soberanos
! y en organi~aciones de estados puede haber tantos
sisterqat juiidicos cuantos e_stados y organizaciOnes de
i estadO~· existan:
,Los sistemas jurídicos nacionales generalmente son
1 clasificados en grupos o familias. De este modo. los
- '1 sistemas legales de Inglaterra, Nueva Zelandia,. Cali-
1 fornia y Nueva York son llalnados de "derecho co-.
l mún anglosajóll" y por cierto existen muy buenas
~- razones para agruparlos en esta forma. Peto sería
' impreciso dar a entender que ellos tienen institucio~
1 nes legales, procedimierit~. y normas ic:lénticas; al
contrario, existe una gran,fliversic:Jad entre ellos no

1
 ' /A · ¡'11'·· 7 ·1?)?-1'' ()¡f/'l : / '""'"·é'c·"'·
¡''· _,¿. (['/ ..
··. J/"".fit~~-TRKtíc'foN~ J~~ihia:\{' e · t '·
·~~~s<Sló ~n Su reglamentación legal básica sino tainbién
Sús 'instituciories -y procedimientos.-
~\ De' illodo semejante Franda, Alemania; Italia y
~uiza tienen su,s 'propios sistemas legales, así como
Jambién los tienen la Argentina, el Brasil y Chile. Es
J'derto que suele llamárseles eÓn el nombre de nacio~
~~\ :~nes de "derecho- civil" y en -este libro _trataremos de
'\"'·'~explicar por qué tiene sentido agruparlos a todos
~de esta manera. Sin embargo, es importante recono~
<~ éer_ que hay grari.des _cjefepypci_~s entre los sistemas
-~- legales que rigen en estos países. Tienen normas sus-
":
"! • •-
.·; taritivas jurídicas, procedimientos jurídicos e irtstitu-·
1
qCiones iegales m~y diversas. ·Incluso en la Europa
";-brientál, a pesar de la fuerte influencia que preten-
:; de crear Una uniformidad deii.tro de la esfera de in-
~·· \;) · ., fliiencia soviétiCa, existe. una diVersidad similar si bien
~ ~. \~ ..'.ciert'amente merlOs pronunciada. Aunque estas. n,as;io-
- ' t:5:~ nés Suelen ser agrup:idas comO naciories_ de- "~~recho
' ~sOcialista" existen muchas y marcadas diferent~as en-
--~ , . __ tre ellas, in~luso en .temas fund:3:menta:Ies. Por ejen1-
·~,~plo, en, la Uni6n Soviética toda Ja tierra es propiedad
., .,, -;:,dele estado, pero la mayoria de las demás repúblicas
(-} ~J socialistas permiten una cierta propiedad privada de
\j ~ 'U la tierra, incluso de- tierra de labranza. Estas dife-
~ _\,_ Tencias en los sistemas_ Jegales son reflejos del hecho
\~ , ~!- (:t'>- ·de· que durante varioS siglos el mundó ha estado di-
' , \L_ '< vidido en estados individuales, bajo condiciones inte-
'rlb._') ~ lectuales que han recalcado la importancia de la so-
11
t::.,';
~ -b berania del estado y han alentado un acendrado
~1 espíritu nacionalista basado en tradiciones y caracte-
¡. , rísticas nacionales. En este sentido, no existeri con-
,<' ~ ~ ceptos tales como el sistema de derecho civil, el
~' .. \ .."~-.,.()sistema de derecho _consuetudinario, o el sistema legal
~ sóci3Jista. ~ás. -~·ien,.,_,~~~~~~~gª~~\
· '.', \ ,t¡ "' ' '' ,¿.,.y-'(? ('. e'.'' g · '" ' .': / . (.¡ru> 1J \ <> e
<,) ). \ . ..
~ ~ ~ - or,~,..:t,;'v'', e:
{ ---~ fl ,., ' '\ ~~? <'
TRES TRADICIONES· JURIDICAS
entes dentro de estos tres .
sistema~ ]un 1cos~ Pero e e o .de ql!-e -di erentéS sis-
temas legales sean agrupados bajo un rubro como el
de ·"derecho civil" quiere decir que tienen algo en
común, algo que ·Jos distingue de los :ilstemas legales
~sificados 'como '·'derecho consuetudinario" o "de-
.recho ·socialista". Justamente es ese algo compartido:
en exclusiva 10 que será tratado aquí· como tradició~
jurlcfica y es lo que hace posible el hablar de los sis•
temas francés o aleinán. (y de otros muchos) com'o
sistemas de d~recho civil o escrito.
·una· tradición jurídica,· como el término lo '.indica,
no es un conjunto de normas jurídicas acerca de Con-
tratos, de· asociaciones y delitoS, at;tnque tal.~s normas
serán -casi siempre en cierto sentido un reflejO" de esa
tradición. Sori más bien U:n conjunto de actitudes
profundarne~te arraigadas y condicionadas histórica-
mente acerca de la 'naturaleza de la ley, acerca· de la
furici6rt del. derecho en la sociedad y en la forma de
gobierno, acerca de la ·organiZación. y operación apro-
piadas de un sistema· jurídico y acerca del modo como
el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarSe, perlec-
cionarS.~ y·--éhseñarse. La tradición- jurídica relaciona
el sistema jurídico con la cultura de la cual es una
expresión parcial. Coloca al sistema jurídico dentro
del ámbito cultural.
D.e- la gran variedad de tradiciones jurídicas que
subsisten, las tres mencionadas anteriormente revisten
11 especial interés porque están en vigor en ·naéiones po-
derosas ·y desarrollad:is tecnológicamente y porque se
han exportado, con grandeij in~~-gnificantes efectos;
a otros lugares del mundo De ....tmª'-.Jg¡. ·tradición_
<!el derecho civil o_.s!crit<>-iiL@~gua y.J~mh.,
atWllamente. (jdundida. Lil fecha tradicion.a,L~~-
1- ~¡!:tc'j-•~.- .. , ,,.,__, ,__..._,,.._.,,..._.~ ..-""""'"' •
(/'''\ ,,._,
¡:; :;.
 TRES TRADICIONES JURIDICAS :TRES TRADICIONES JURIDICAS 17
' ljacimiento es 450 A. oJque es la fecha supúesta tenia, cuál -sea en realidad ·superior. Los e.speda~istas -·
páfaía publicación de las XII Tablas de Roma. Hoy én-/derécho comparado ·hace ya mucho tlempo que ~~ [ \
, en- día es la tradici6n -dominante en la mayor parte de ~bimdonaron las discusiones relativas· a cuál de las ~. ~;
Europa Occidental, en todo. Centro y Sudamérica, dos tradiciones era. realmente superior o- inferiorErol ¡ · :
en muchas partes d~ Asia y A.frica, y tiene ciertá.s zo~ lo que si debo hacer constar es que mucha gente J "'.. \
. ,
::~. _,-.
nas de predominio dentro del niundo del derecho
~nsuetudinario (LOuisiana, Quebec, Puerto Rico).
piensa que su. sistema jurídico es superior al nuestr?·j ~ 1 ~
~~m~.'U'~ lle~~-~~ 1 }-~
;¡;;{ ~f~~ fe~sta_ hace ~o_?~_e_:a_~-~ ..!E~5!~~~~~1?- Ju~~dica domina_~
;

, C'1 .¡ ' • -"'!._ la·may(>l' Ell:r§~~J9.!'J2al."'.s~de ¡;;iirQ¡;r;t-<"ltiéntal ci~~ .·ii, ¡'

~····· (incluyeñCI<J_Ia lJnión___ i)<>,vié.tica).~qu<>-lueg:o..pasarru,.
· ·--~··se~·-países
de ~~E~~~~-39fi~Jis.ta.;-..por~razón,..para··
~iitencr:r. ,el derecho soci~.l~ta es ~:_c,~sari~~-!;:!;'__
la tradimon-del-der~h15'"ciViTlEraereClio civil fue la
·traaiéi0trjur1El:iea~·f:arnüiar~a~os ·juris.consultqs y polí- .
ticos de Europa Occidental quienes fueron los padres
'del derech_o internacional. L~s c;onstituciones ¡y:,· el
continuo desarrollo legal y la operación de las Comu-
nidades -Eurc;>peas son la obra de· personas ed~cadas
en la tradición del derecho. civil. Es dificil exagerar
la influencia de la tradición del derecho civil en el
derecho de_ naciones específicas ·o en los reglamentos
de las orgallizacione~ irl.ternacionales o en el derecho
internacional mismo.
Los que vivimps en .un mundo de derecho ~omún
o consuetudinario angiQsajón no éstamos acostumbra-
dos a pensar en esos términos. Dé allí qu.treberemos
seguir .insistiendo en que la tradición del derecho
civil es más an_tigua, más ampliamente difundida y
de mayor influencia que la tradición del derecho
consuetudinario. Al menos en estos sentidos es más
importante. Debemos añadir que mucha gente _cree
que el detecho civil es superior culturalmente al \de-
--:-:"J:»or esa razon Un junsta de una· !)ación centroame- f t,.J..-- ';;) ~-
riCana relativamente J?.P desarrollada puede estar .con~ ! -~
vencido de que su sistema ..legal es .notoriamente su- J d ,¡:,.. ;
perior al de los' Estados Unidos o de Canadá. A menos , ---· ..~ e
que· sea .un muy quiséiuilloso estudiosO del derecho ¡ p~ ;:. . -.,.;
comparado, podría inclinarse a ver con cierto des- {_ S ¡
. • ("el ~t ~
precio a un abogado del ,derecho consuetudmano. ,.../--~ ~1 ;
Habrá de reconocer nuestro más avanzado desarrollo 1 ; ,:;. .
ecorióinico y; podi-á, inclUso,. erividiar nuéstro .nivel d~ j \, ,~;
vida, pero se sentirá:aliviado de--todas ·estas- deficien.:.¡ ,:"
cias pensando· que nuestro sistema legal es subdes• 1
arrollado y que los abogados del derecho consuetu-¡
dinario son geilte relativamente incu~taAr no tomar..J--{~­ t)
en cuenta esta a!3titud de los juristas -c'f~istas .contra 'f-.
¿
los, juristas-'de derecho común anglosajón puede He- d
varrio'~, a m~~ndidós y acarrear dificultades en la '··'-<d 4
comunicación no de. los ohjetiv?s -de ·este libro ~s ~y
capacitarnos para entender el ongen -de esa actl- -·--¡ .- VJ
tud y .de paso mostrar GÓ:rrio, hasta cierto punto, está ::~ ~~}
justificada. - : t:}-~~ 0
)Iaf~cha qu<}. s~J¡)l,)isad() geperalg>_e~t~J1!i'l!U@T.Car \,
e_l--comien~o -~e _la tra~ición: del _der~cho_consuetu- ( t.
di;rio es el año io6ir,'iéU:~ííilo'Ios ;;;;rmandoo-derro: t
---t~;oñ·-~ertHáSHñg~~i~ nativos_ y conquistaron Ingla- -v,

~~~~~~;;;¡¿;~]6~·-"fiin~~~:~ifa-~~~~~~~~~~ i
recho común anglosajón el cual les parece rel3.tiva-
mente burdo y desorganiz~No importa, para este
·'- ' ~-,- "• -~·--. __ -·"-- '"»o-·-,•->;;• -~~_,-,..~c>-·<n"• -'~ '"'-'-•-,~-.-.-...,_,.e~•~\

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_ , 0¡ f;'i;> "'7,-'¡¿ -•~ (7)¡;,-.¡#0Vl·::> L.. •· _,¿
' .
TRES TRADICIONES JURIDICAS , TRES ;.RA~IONES JURirfÍCAS -19. ).,{,, 'C.
año!~ Es justo recordar qúe cuando el Corplt! Juris .tina sociedad, una economía y un gobierno _ca-pita:- ~ ~~ ""'
Civ'ílts de Justiniano (que se estudia más adelante) .j.fstas_; burgueses, impe~alistas\_ explotadores. Los so- _ t?,.~ ~
fue publicado en Constantinopla en 533, la tradición
del de,recho. civil, de la que es parte importante, ya
cialistas ven -nuestr~ sistema legal como algo que
1
~~ cl
inco·r.-pora y .-perpetúa un conjunto de metas e~ ideales, _ !} ~
era ·mas antigua de lo que es ahora el derecho común que .ellos consideran como social y económicamente_~"2 1. -"S:
· anglosajón. Sin- embargo, como resultado de la:_ ex- injustos. Al mismo tiempo, el· derecho común. anglo- r-\,Y ~
P:'nsión y del desarrollo notables del Imperio Britá• sajón· ante los ojos de un- abogado sov!ético _es asi~te:- . ~ _ ~
n~co, d~rante 1~ era del colonialismo e imperialismo, se máti,co y no desarrollado ·en comparaciÓn con el bien 1 ';6 tf
d1fund10 amphamente el derecho común anglosajón. diseñado cuerpo de leyes soviético que se construyó - 1 t!
Actualmente- es- la tradición jurídica vigente en Ja sobte- la-: .tradición sistemática y. __ adecuad.a del .derecho j ~\ ~
Gran Bretaña, Irlanda, los Estados Unidos el Cana- civil. Finalmente, para un abogado socialista, tanto . ; ~
dá, Australia y Nueva Zelandia y ha t;nido una las tradiciones del derecho. civil cómo las del común 6 C.
influencia importante en muchas naciones- de Asia y anglo~ajón. son m~recedoras de cr.ític.as _porque incor..--' ~ {
África. poran;:sus 1deologms perp no las defmen claramente. -vi ¿
~~~!1{~-~~ dec~~ que_ la ,tradición del_ derecho .socia- Ese abogado ve nuestros sistemas como dispositivos ;;:_¿) a.. .~
lista~s.e.,griii\ii6.~ii!fe;;;posae~la' Rew1~ció,;a;;u¿¡~~·· mediante_los cuales se ·encubren los -ideales. burgueses ;:!
,_._,.:;:¡
J>re. Antes de ese acoiííeCJmrento, lií. irádíéi6ñ'l~.;.;;l envueltos en formas jurídicas ostensiblemente neutras, ~~ $
~n .el Tiiif>enoRuiio-eraeí-&reclio·a~ü';;-; las cUales luego ·se usan -para explotal" al. proletaria<;lo. ~ ';: i~
-de las inteñClOneSáeTOSfeVoiüCtonatios. soviéticos era El hecho de que estas tres tradiciones legales sean ''l J 1,)
abolir el sistema legal civil burgués y sustituirlo con el todru; ·de origen europeo nos debe d~r· qué pensar. 1--
nuevo orden·· _jurídico socialista.- El ~fecto real de sus Existen,: desde .luego, muchas otr-as tradiciones jurí~ ~._. o) ~
ref?~as. -ftie impo?er ciertos principios de ideología dicas en -~1 mundo moderno y otras nuevas están en Qj .~ ~'}
soc~ahsta sobre el ~Istema- de derecho civil existente y forma.~i~m•:"·El predominio de. las tres tradiciones _de ¡;\ · ~
sobre la tradición del derecho civil. Bajo la influencia las ,qúe venimos hablando es el resultado directo del ' _....,_ ·
1
de la Uni6n Soviética y del pensamiento marxista se imperialismo- de la Europa Occidental en- los prime.. ...¿ íV ~,
llevaron a cabo cambios similares en los países de la ros siglos, al igual que dei- imperialismo soviético _en ~ { "'t;
Europa Oriental (y en otros paises como Cuba) que este siglo .(justamente corno el predominio del derew -o -~ 0
eran bastiones del 'derecho civil antes de convertirse cho romano fue-·el .resultá.do, en su tiei!lpo, del impe- !..,_,
en ·naciones de- derecho socialista. -El resultado de rialisrilo romano).. -~ -1 t~
esto es una tradición joven, vigorosa, que aún de- ·Hay muchas naciones -importantes que n~. pueden'-. ~!f; \:.~
muestra- -su índole eséncialmente -híbrida. incluirse en. ninguna de estas tres principa:Ies tradi-. ·V (:~ ' ~
La actitud socialista eS que toda ley es instrumento ~iones jurídicas. -Por ~jemplo, se .suele .pensar que -:d
~~.t ~ t¡t,
de política económica y social· y que el derecho co~­ ,, mcluso en· Europa Occidéptal los sistemas legales es- é -~~ ~
suetudinario y el: derecho escrito reflejan básicamente '
:¡ candinavos _son cosa muy' !aparte tanto con respecto a .J:_ \.;' "'}.\.
,;
 'TRES TRADICIONES JURIDICAS TRES TRADICIONES JURIDICAS 21

lá> tradición del derecho civil como a la del derecho ·Pero de esto no vamos a tratar en este libro, ni
común 'anglosajón. Un¡t gran parte deJe mundo, esp~­ tampoco del derecho consuetudinario ni del derecho
cialmente eh el norte de Afi?.ca, pero también en va- soCialista. El propósito de este libro es decir algo inte-
tios otros sitios del Medio Oriente y de Asia, se mue- , , ligible para el lector general culto acerca de la más
vé en el circulo de la tradición juridica musulma~ 1 ' antigua, más difundida y más influyente tradición de
al ,jgual que otras tradiciones legales de raigambre -re'--.. , todas, la del derecho civil .
. ) -
ligiosa tienen poderosa influencia en otras partes del ' .......--===""""
mundo. En gran parte de África y en muchos lugares
de Asia existen ·tradiciones jurídicas indígenas, fre-
cuentemente restringidas a pequeñas áreas geográficas
o a grupos tribales .. La mayoría de estas tradiciones
han experimentado o: experimentan cierto contacto
con ·sistemas -jurídicos de ·mayor envergadura .proce-
dentes de otros lugares del mundo y el resultado con
frecUenciá' es un estado de coexistencia inestable .cuyo
efecto final aún- no puede apreciarse; Ejemplos fuera
de ·serie son la India, con su-extraña ·combinación de
di.recho hindú, de otras influencias jurldicas nativas
y del derecho común de Inglaterra (con buena· parte
de las Jeyes inglesas puestas en forma de legislación
codificada Sistemáticamente de una manera que nun-
ca se puso en vigor en Inglaterra) ; el Japón, que en
tiempos remotos recibió la tradición del derecho civil
y de los códigos alemanes y que después, durante la
ocupación' del periodo posbélico de la segunda Gue-
rra Mundial, se pasó• a la esfera de influencia del
derecho é:o:tnún artglósaj6n, especialmente en el dere-
cho·público. Las tradiciones •del derecho civik y del
derecho consuetudinario, en tal grado que aún es..
tán en vigor en Japón, se han -impuesto a una tradi-
ción leg3.1 anteriOr que aún Conserva cierta fuerza,
pero que ·de ningún _.modo ·se· rélaciona específica- 1
mente con el derecho civil o el derecho consuetudi-
nario.

. (
II. DERECHO CIVIL ROMANO, DERECHO
CANúNICO Y DERECHb MERCANTIL
lfEyos estado tratando la tradición del derecho civil
como si fuera homogénea. _Pero ahora vamos a en-
frentarll!l' al desagradable.. hecho de que no es tan
simplei,L.'l.!:adición de~-~':~-~-~.!o\!W<W~~:.
~() de varias ·stlOifaa~~~~-~~-.Qr~~J~~~<?~.~Y
__déSatrollOS-·en"CIIstiñtos periodos de la historia .. En
. éSte·
. . ...---
y ·-eñ·- fOS ·-~··r-'XTñ10S··ca~1tUIOS
...-""·····P-C:L ···esTiS'~SübfiiidíCIOñés
........... R."........... ., ,_,,,.,._... ~--
.~e.i.®....d~t~Xitl!.~•.soi1.J!:t!,.$]ggi.<mtes •..nom)lri,~ :· . . rt~xe.IDP
civil_ro~ar10~ derech() canón_~c_o, _~erec~o _~ercan_til, la
·revoi~Clói-1-'};·ía··~dicif un bre;e
·repaso-ae~-
~C:Ta1nráOeel1as proporciona un medio .conveniente 1
de sumarización del desarrollo histórico de la tradi-
ción del derecho civil y sirve par¡¡ darnos idea de la
complejidad de la tradición.
~-~~-=~:<!.dición más antigua se encuentra directa-
"lll!'.!'te en ehterech~~gyUJo conipii<S y codl-
ficó jusfimah<>éñel"""siglo vr despué_~ de Cristo. Inclu~
ye de~cho .de las personas, la familia, la herencia, la
propiedad, agraVios, enriquecimiento ilegítimo, ·con~
tratos _y los recursos mediante los cuale13- quedaban
protegidos los intereses que cayesen en cualquiera de
estas categorías. Aun cuando las normas en vigor ac-
tualmente han ·cambiado, a veces dráSticamente, des-
de 533, ]os tres primeros libros de las Instituciones de
Justiniano (De las Pers'?nas, De las Cosas, De las
Obligaciones) y los importantes códigos civiles \le! si-
glo XIX tratan todos sustancialmente del mismo con-
junto de problemas y relaciones y el terreno esencial
que cubren es Jo que un jurista civilista llama "dere-
22
DERECHO CIVIL ROMANO 23
cho civil'/La convicción de que este grupo de temas
· es- un cuerpo jurídico interrelacionado que constitu-
. ye·el contenido fundamental del sistema jur\dico está
_profundamente arraigada en Europa y en ]as otras
partes del mundo que han recibido la tradici6n del
derecho civil y es una de fas características principales
de lo que los abogados del derecho común anglosajón
llaman el sistema del der!'(lho civil. La expansión de la
actividad gubemamentál y la creciente importancia del
derecho Jilico no han podido alterar seriamente este
concepto El 'perecho Civil".si ~~~Q.....,.
,J¡¡ndame'!,_~jialiilrl·ayo:-~~!~st~s. De allí
se deriva un problema de tennmolog¡a·. Los abogados
,del ·derecho común an losa'ón usan el" té · " -
rec o dvi~" para referirSe al sistema jurídico total de
las miciones ue caen dentro · · n del dere-
ero la terminologia legal de los
a oga os que cae dentro de esta jurisdicción- usa el
término "derecho civil" -para referirse a la parte civil
del sistema legal ya descrito. El problema lo resolve-
remos en éste libro usando el término "Q.erecho civil
romano" para referirnos a esta parte del derechq.
]Jygi~ un emperador romano. que residía en
1 ~sfiintiíiopla, !1Jxo~- dos r¡wt:iygs Principale§ cuando.-
\.O,tdeE_@•. JaatSiipaiaci6n•eJe...~&<;~hora se_· llama Cor-
..t,us~J:¡¡¡¡i,¡_Gi¡;¡j~ bajo la direcci6n del Jurista Tri'
bo";iiano. ,t!J;iw"ro; .era J.m reaq;ioqilriJ?: consideraba
decadente la legislación- romana· de. su época; -deseaba
rescatar el sistema legal -romano de varios siglos de
deterioro y restaurarlo a su prístina pureza y renom-
bre. ;;§emmdg. era -un. codificador: el cúmulo de ·ma-
terial autorita~ivo o -cuasi- .-autoritativo· había llegado
a ser tan amplio e inclui¡t tantQ.Smatices y diferentes
puntos de vista que le p;¡.reci6 deseable a Justiniaiio
 DERECHO CIVIL ROMANO
elimln:ar ]o . que estuviera equivocado, oscuro o fuera
repetitivo, para poder :resolver conflictos y dudas y
para organizar lo qué valía la pena ,de conservarse
en una codificáción sistemática. -En particular, Justi-
niano estaba preocupado por el gran número, exten-
sión y variedad de comentarios y tí-atados escritos poi'
eruditos legales (llamados jurisconsultos). Trató de
abolir la autoridad de todos los jurisconsultos, excepto
de los más grandes de todos en el periodo clásico,
de hacerlajnnecesaria. de modo que ya: no se escri-
tantos: comentarió:S o tratados:.
so-
su propia compilación. En otras palabras trató de
abolir toda ley anterior excepto la incluida en el Cor-
pus }uris Civilis y consideró que lo que estaba en su
compilación debía ser adecuado para resOlver cual-
quier problema legal sin necesidad de acudir- a la
interpretación_ o comentarios de los eruditos legales.
Logró hacer más efectiva su prohibición de referirse
a ]as autoridades originales queman'do algunos de los
manuscritos ~~-las ·abras que habían siQ.o recopiladas
por Triboniano .. La .prohibición de referirse a obras
no incluidas en el Corpus Juris Civilis.efectivamente
destruyó un~, cantidad de material mucho mayor
porque náturálmente hizo diSminuir el interés en pre-
servar _y copiar las· obras de los .jurisconsultos que las
habían escrito. ,(Como puede comprenderse, estas ·dos
influencias hicieron complicada la labor de personas
DERECHO CIVIL ROMANO 25
en estudiar el derecho romano prejusti.-
A pesar de todo, sus órdenes de no hacer
comentarios sobre -Ia compilación no fueron tan efec-
tivas y fueron- desatendidas incluso durante su vida.
El Corpus Juris Civilis de Justiniano no estaba
restringido al derecho civil romano. Incluía mucho
", que tenía que ver con el poder del em¡:>erador, la
"organización del imperio y una au¡plia variedad de
_,..-otros temas que los ab~ados de ahora clasificaríari
"~,-como derecbo público.u:,ero la parte <!~J!lc_f!?!"Pl\!1-
,, ~l!~tinia,Ha-"t¡~ta...d~LI!~r,~,~'Lfi\jl,.J:oman2_
eS ]a que_j¡,~c;¡\¡j.etQ,,,~l..¡z¡ás.,inte!lll9,,qtJ!c;\ig,L\!,('
~ ser la base del sistema" jurídico del mundo
J;!~,[~~~'"fíaríes<lie"-"la'<:ompi!ii~l~n"<lé-
Justimano se ñan esfudiado. con poco detenumento y
casi no se han usado porque aparentemente son me-
"nos aplicables a los problemas de otros pueblos y
gobiernos en distintos tiempos y lugares. Dé cualquier
modo,, la parte que el Corpus Juris Civilis dedica al
derecho civil romano es la parte más extensa.
Con la caída del Imperio Romano el Corpus Juris
Civilis cayó en desuso. Los invasores aplicaron a los
habitantes península italiana _vefsiories del dere-
cbo que eran más burdas y menos re- "l
\
¡;:.,
a pesar de a gestarse
de leyes tribales germánicas con institu-
ciones jurídicas .roma.nas en--ciertas regiones· de Italia,-
l
¡
del sur de Franela y de la ;península Ibérica. Con el
correr de los siglos esta my-zcla produjo lo que los l
1
 DERECHO CIVIL ROMANO
eli.ropeos llaman. todavía un derecho romano "vul~
garizádd' o '-'barbarizado" y que aún tiene interés
primordial :gara los ·historiadores :del derecho.
Cuando la luz volvió a Europa, cuando los_ europeos.
volvieron a dominar el Mar Mediterráneo y· cuando
comenzó ese extraordinario periodo de ferviente_ rena-
cimiento artístico e intelectual, llamado precisamente
Renacimiento, reapareció un interés intelectual y. eru-
dito por el derecho. Suele ace tarse que lo que los
ciVilistas llaman comúnmente ' a renovación del de-
ého romano" tuvo su --comie ia a Inés
del Sig o XI. ue eil Bolonia ~de justamente apa..
!!!.,CÍ,Ó la primera universidad m~d~!~-~u~ea_ y e:r_
se
derecho era la, asignatura que más estudiaba: El ·de-
;:éch~ se estud1a6a aTilii1>era-ercr~omanó
barbarizado que había estado en vigor durante la
invasión germánica, ni- el cuerpo de leyes establecidas
u observadas consuetudinariamente por los mercade-
res; por los condad?s o los pequeños soberanos; era
el Corpus Juris Civilis de Justiniano. 1
Existían varias razones -para darle atención prefe-
rente a este Corpus ]uiis· Civilis y desatender otros
cuerpos jurídicos disponibles: -Primera, la concepción
del SaCro Imperio Romano era muy fuerte y_ vívida
en la 1talia del siglo xrr; a Justiniano se le conside-
raba como uh Sacro Emperador Romano y a su Cor-
pus Juris Civilis se le daba el tratamiento de la legis-
lación imperial. Como tal tenía la autoridad del Papa
y del Emperador temporal detrás de ella. Esto la con-'
vertía en Una legislación mucho niás pod_erosa '·y .de
mucho- mayor alcance que la de cualquier prínci-
pe regional, los reglamentos de cualquier , corpora-
ción 6 las costumbres· del-lugar. SegUnda, los juristas
reconocían la alta calidad intelectual del Corpus· Juris
DERECHO CIVIL ROMANO 27
Civilis. Caían en 1~ cuenta de que esta obra, que ellos
IIitm3.ban "razón escrita", era superior a las compila-
cienes barbarizadas que se pusieron en_ uso durante
la, dominación, germánica. El Corpus Juris Civilis lle-
vaba consigo no sólo la autoridad del Papa y del
~mperador, sino también la autoridad de una civili-
i_ación e inteligencia "9bviamente superiores.
En po~o tiempO, Bolonia y las demás unjversida-
des del norte de Italia en el
legal del mundo de
de Europa a
de la- manera
más a ro iada de estudiar y explicar el Corpus Juris
u e relevante im- '
legales x':eor Sil .especial .etJu;Hdón;;.eiªn _]os -gr,u.pes-de
ruditos conocido o Jos Glosadores ~111
ador . PrO ujeron una literatura inmensa, misma
que lle ' a ser objeto de estudio y de discusión y a
tener gran,. autoridad. Los que habían e'studiado en
Bolonia vol'::_ían a sus países de origen y establecí~n
univ~r~fda~:I-~S donde igualmente enseñaban y estudia-
ban el derecho del CorpusJuris Civilis según el estilo
de los Glosadores y de los Comentadores. ¡óe este
modo, el derecho civil romano y -las obras de los
Glosadores y 'de los Comentadores llegaron a ser la
b,ase de· un derecho común europeo que los historia-
-e--dores del derecho Haman actualmente jus commune.
Exist~a: un cue~po .comim de leyes, una manera común
de escribir acerca del derecho, -'un lenguaje legal co-
mún y un método de ense~,~hza. y. de estudio también
comunes.

DERECHO CIVIL RO~ANO
Con el nacimiento del Estado-nación y el auge
del concepto· de sobe_ranía naciona!J en especial del
siglo xv en ·adelante, ~ con el abandono del concepto -
del Sacro Imperio Romano, hasta no dejarlo más que
en mera ficción, la era del jus communt/-de un de~
recho común en Europa--- ~e desvaneció y. comenzó
el periodo del derecho nacionaq En algunas partes de
'Europa (por ejemplo Alemania) el derecho civil ro-
mano y los escritos de. los boloneses fueron "recibi-
dos", .formalmente tCO~~--, derecho qbligatorio~ (Los
abogados civilistas ús·an ei término "recepción" para
indicar el proceso mediante el cual los Estados-nacio-
nes del mundo del derecho civil llegaban a incluir el
jus commune en sus sistemas jurídicos nacionales.)
En otras partes de Europa_, la recepción fue menos
formal; el Corpus Juris Civilis y las obras de los Glo-
sadores y de dos Comentadores fueron recibidas por
su valor como derecho consuetudinario o porque te-
nían lá ·calidad de un sistema intelectualmente supe-
rior. Sin embargo, de una manera o de ·otra, el dere~
1
cho civil romano fue recibido a· lo largo de una gran
parte de la Europa Occidental, en las naciones que ·
actualmente- son el santuario de la tradición del dere~
cho civil. · ··
J) palesEn estaclos
un tnomento dado,~ el siglo XIX,los- princi-
de la Europ:Jí'tlccidental "adoptaron c6-
L aigos civiles (a!igual que otros códigos) de los cuale~
el_Código. Napoleónico francés de 1804 es el argu<:-
_!hm.. El tema central .de.· estos Códigos civiles era -ca:si
idéntico al de I~!l~Q!.J.res libros de launsti!Jé
!'!!!!'.9--J ··------·mano del jus commune d~wpa
medievaL Los principa es· conceptos eran en eSencia
'el derec o común romano y medieval y su organi-
zación y estructura conceptual eran similares. Un có-
f'
f
o~_pé) e-<~.,- Jr,o5 ·r '
DERECHO CIVIL ROMANOJ 29 \
.. digo europeo o latinoamericano de hoy demuestra f
claramente la influencia del derecho romano y su
renacimiento medieval. El derecho civil romano epi-
.¡ to¡niza la parte más antigua, la más estudiada en
forma completa y continua y (en opinión de los abo-
gados civilistas) la más básica de la ·lradición del
derecho civil.
igual que
romano era universal del imperio teinpo- .
ral, asociado directamente con la autoridad del empe-
rador; ·el derecho canóriico era el derecho ulliVersal
del dominio espiritual, dil-ectaménte asociado con la
autoridad del Papa. Cada uno tenía su propia esfera
de aplicaci6n y habla diferentes grupos de tribunalés
para· cada uno;. los tribunales civiles para el derecho
ciVil romano y los, tribunales eclesiásticos para el de-
fecho ~anónico. Sin embargo, existía la tendencia_ de
entrem~clai'Se las dos jurisdicciones y antes de la Re-
forma/ era común encontrar tri~unales eclesiásticos
ejerciendo en una jurisdicción civil, en _ especial cuan-
~·
do se trataba de derecho familiar o problemas suce- /
sOrios _e incluso ten1an jurisdicción sobre cierto tipo 1
?_~- ~elitos. -~~ deN?ª?º 'UP4r;Ys.2.J1.!\h'L~~ €?J!l!!!P'o/' al
lfilCiarse b era rpMJaUi y tiene una h1stona fasCinan- )
··!;;,_incluyendo documentos~~ que du....;,te si-
. glos. fueron tratados como si fulráif¡¡t."iülñoS:"Varias--(7
c?lecciones y arreglos. de m,!'teriale~ de derecho can~-
. meo se fueron compdandq};-·y en tiempos- del renac1- -
 DEREC!I9 CIVIL ROMANO
miento· bolonés existía un cuerpo importante de dere-
cho· canónico escrito listo para estudiarse.
·El derecho canónico llegó a estudiarse junto con- el
derecho .civil romano en las universidades italianas y
el grado conferido a un estudiante que había com-
pletado todo el curso de derecho era Juris Utriusque
Doctor o sea Doctor en Ambos Derechos, refiriéndose
al derecho civil y al canónico. (El grado de J.U.D.
aún se confiere en~urias universidades del ámbito
del derecho civil.) Debido a que amhos derechos se
estudiaban juntos en as universidades italianas, exis-
t.í_a la tendencia a influirse mutuamente, ·de modo ·que
tanto el derecho canónico como el derecho civil ro- -
mano ayudaron a formar el jus commune q~ue
r.e·_ ~~bido posterio~ente p. or los Estados eurOpeo El
der:echo canónico tuv9 influencia. en el jus co ne
princip'!lmente er1 las ár~as deL·d~recho familiar y
suceso~iO ( amb~S partes ,del_ derecho civil romano) ,
derecho penal y procesal. Cuando los tribunales ecle-
si:;íSticos de., Europá ~e vieron privados de su · j-uriS-
1
dicción civil, los ,tribunales civiles mismos_ adoptaron
:qmchos principios básicos y procesales ··y ciertas insti-
tUciOnes que ellos habían_ desarrollado. _..
"l!ste iu; cdmmunC: ·ae· derecho ciVil rolnano y ,.E(l.de:..' .
-....;:>J'""''~.i~~n el defécho de- ap~ción -~enw;aL-·'·
\eD-EwLIQE]aJ~esde lúego, "existía taJ!lbien un grán n'ú- .
mero de eyes locales, ·algunas dé I:is cuales eran con.:.
suetudinarias y otfas tenfan la · forma de_ legi~híción
emanada ~e príncipes, se_ñores, ciudades y éoillunas:
En-g{irieral~ . :.~ste·-tipo de derechos específicos era con-
siderado- c<;>ino ex~epdónal en esencia y de interés
local solamerite. La -atención legal sé dirigía hacia el
jus commune en vez. ele hacerlo hacia variantes lo-
cales. Sin embargo, las reglamentaciones locales tuvie-
'
DERECHO CIVIL ROMANO 31
inflUencia en el jus. commune. Muchos de los más
maestros de derecho y eruditos legales eran
abogados que practicaban su profesión _y
en constante contacto c0n, el derecho apli-
Lo que veían del ·dereCho consuetudinario o
;:•:JgFa'> sobre todo en áreas tales como_.derecho penal
·el dere<;ho romano no se había desarrollado
era aplicable, les ayudó- a- formarse una
,¡,¡,,ltalid.ad acerca del jus commune. Al mismo tiem-
t·-:~:~~t~ier:¿·~~ y su convicción de la, suPerioridad
1 civil romano afectaron ·de modo impor-
desarrollo de las leyes locales. Ambas ten-
-<9ían: a convergir según los lineamientos que· los eru-
djtos -más favorecían.
_____ .1.-. La._ -recepción del j_us commune en Europa trajo
\eonsig0 el despertar .de un sentimiento nacionalista
. _r_~cia la ·identificación y preservación -y ·en al~nos
.c~sos hacia la glorificación- de las instituciones- le-
;galeS nativas.. Las coutumes de-. las distintas regiones
de ,Francia clasificadas generalmente como pays de
drq# coutimier (regiones de derecho consuetudina-
rio) -:-en contraposición a las regiones generalmente
clasificadas . C_?mo pays de droit écrit (regiones de·
derechp;es_crito), ·donde el derecho romanO tenía una
iQfluentia- dominante- llegaron a ser fuente de orgu-
llo nacion~l y de interés intelectual durante la Revo-
lución y aun después cuando el derecho fue cocÜfi-
. cado. En la codificación se hic_iero:a .- esfue~os para
:incluir preceptos provenientes de· las coutumes en el
nuevo régimen legal centralizadot'E~nia se ori-
-ginó Yt}..~ di~~u~•. d~r~~~ _Io_~l9i~~R~r~l?!­
~~Ga~QI!.,~!mtr.~~1PJ~l!iwm~J.k~L:.~-:g!!~!!nis~~[.:"'s~
~~¡stas.,,:y..~l..bo.rrador-·~el.códig:o..:é:t0LpmP,1¡,eJ,\Q.
• . -~gtnalm<>nte.~pru:a_Aiem;¡,~:~~j'.'?J·.!a·-
!;-¡;;:¡.e; !, \!'Y\~., ;Ji\
( DERECHO CIVIL ROMANO

aportación
es de consider3.ción, no d.eja de
ser accesona en términoS generales. Ésta no llega a
tratar asuntos básicos como actitudes .legales· o nocio-
nes legales, o la organización y estilo del orden )~r1-
, dico. Todos estos conceptos se tomaron de la tradiCIÓn
del derecho .civil romano que era- .má:S antiguo,· rllás
d_~¡¡¡r.rollad.o en •todo sentido elaborado.
(y _ como suele suceder, Ge:re-
cho ·· tuvo su de:m:colk>·,máa.J.~~
j!¡!!i'l,._~..!!enwo!, ~!,..!Jwzad~cl!al!<l2~~:'
asocia-
r e••talble•cieJron reglamentos para el negociado'
'asuntos mercantiles. Las ciudades italianas del
••itnc,di•evo se convirtieron en centros comerciales y las
que se desarrol!aron en. ésas ciud~es -~rin:i· ·
•·.•• .]lJaJmen1:e Amalfi, Genov~, P1sa ·y Venec1a- eJerCle· .
gr'lll.,influ.encia en el desarrollo del derecho mer·
't--••~cb.~d¡fc~ contrario del derecho civil y del derecho
-¡ .· . · · que eran asunto de letrados y eruditos el
derecho mercantil era la creación~~hom­
bies prácticos interesados en el comercio. ,.~a in¡.er.-
pretación y la apiicación deLrlemcho Jp.erc~til -se
llevaban a cabo en los tribunales mercantiles donde
· toS jueces eran mercaderes. Las necesidades del4CO..
mercio y los intereses de los mercaderes eran la~ fu~n: ~ ,
tes principales de aquel derecho, no la compiiactón
de Justiniano o de ,los cano ni~ o o ·'
El derecho mercantil que nac10 de las acttVtdades
de- las asociaciones y de las ciudades _marítimas muy
pronto se intem3.cionalizaron. Llegó a ser un derecho ...
mercantil común que penetró todo el mundo mercan·
ti~, incl~§_O i.!!vadió áreas, como Inglaterra, donde el
derechQ;' Civil romano. encontró· resistencia. Este dere..
cho mercantil c'omún de Europa posteriormentelue
1 recibido por los Estado-naciones y fue incorporado en
los c6digos de comercio adoptados en todo el mundo
d¡l.:!erecho civil en los siglos xvm y XIX. •
llio'tas tres subtradiciones dentro de la tradición d~,l:
derecho civil' -el derecho civil romano, el dere~!l6
can6nico y el derecho mercantil- son las fuentes 'his-
tóricas principales de los cOnceptos, ins:fititciones- y
procedimientos de la mayo~ parte de los derechos
privados y procesales, y de 'buena parte del derecho
 34 DERECHO CIVIL ROMANO
.J penal d~' ~os siste~ídicos que se rigen por el de-
-\..;echo c1vll m ode o. n forma moderna, según les
afectó .el derecho revolucionario y la ciencia jurídica
(que se 'describen en los capítulos que siguen) están
compilados en los cinco códigos que se encuentran
típicamente en una jurisdicción del derecho civil: el
código civil, el código de comercio, el código de pro-
cedimientos civiles, el código penal y el código de
procedimientos_ penales.
:,cc;'i;~g<:ntes en la mayoría de las jurisdicciones civiles. El
III. LA REVOLUCióN
_DE las cinco principales spQtradiciones de la
raclici.ón del derecho civil -el derecho civil romano,
_ ; dereCho canónico y_ el d~ré<::ho mercantíl- son,
'~:~~:r~:,h;:e:~m~o~s visto, las fuentes históricas de gran parte
__ incorporado en· los_ cinco _códigos básiCos
podrá notar que buena parte del derecho púC
. --~blico, en particular el derecho constitucional y el ad-
ministrativo,. se encuentfan notoriamente ausentes de
:~_s:i;,.enumer~ción. La razón es que&t~Jic.o~~o
epJas ~~.de d<;¡;G,~M.l¡ivil contemporáneo es en
.'.;ia;Cpmul,.p'ta(tq"~!9..J!~ .•W!~:~1J9WGf~eTU"""
~:~n"0eeklent~¡t,~J.,siglo-,q~J;¡¡.Q1S~6 eñ17
Este movimiento, que afectó a la mayor parte de as
:11~ciones eUTopeas, ha englobado acoÍltecimientos tan
¡di-~átiCos corr.iO .ías revoluciones francesa y america-
'D.a, el Risorgimento italiano, las series de ·'gu~rra{.de
jndependencia. que libera~on a las naciones de Sud-
américa y .Centroamérica, la unificación de Alemania
bajoBism"ték y la liberación de Grecia, después de
:siglo's"·d~ dornina~ión -~Úfca. _ _ ·
:.· Pero t9dos estoS. acontecimientos f4eror1: ·produ_cto
i~e una revolución i11telectual más fundamental. Ci~r,­
tas rancias ideologías acerca del gobierno y del indi-
viduo fueron por. fin superadas y_ tomaron su l~gar
otras nuevas n;taqeras de pensar acerca del hombre,
de la S()ciedád, de ,la economía y del Estado. Incluso
en partes de, OCcidente qú~ no tuvieron una revolu-
ción cruenta (cOmo Inglaterra), estas ideas más re~
cientesJlega~on a pi-evale~~t~!!~evoluci6n inte~ .P
35.
 36 LA REVOLUCióN
una
-P•>d1ia. sin lugar a dudas, encontrar el ori-
gen de gran parte de las .institucjones gubernamentales
Contemporáneas en material juridico que precedió- a
esta revolución; el hecho es qu"l. . ~píritu rector <kL
~.:~cho Eúbl~~.'?-~<n!!QP.l~!L~.l!J .· rg¡¡tos e j,us,titlk
,---.~~~~~~92.!: está expr"es~~.9,~~--~-~"9llge~M
~om~áfe~:r!j~~~!;;o';;~·PL~<¡gp~ rpmano.
--'Sm~emBargó;'efeTecto !lí;"ia re~ución no se limitó
al derecho público. También .tuvo profunda influen-
cia _eil la forma, et método de aplicación y; en ménor
grado, en el contenido de los códigos básicos deriva-
dos de 'las. fuentes romanas y del jus .commune. La
revolución intelectual produjo una nueva:· manera de
p'ensar acer·ca del derecho que iuvo consecuencias im-
portantes para la organización y administración del
si~t00ma juridico y para la reglamentación del derecho
s¡:tivo y procesal. . .. . . · .. .·
_lci6fr~:~~;::::~
-~""-na.tJ,p;-alJru.,c,
Se basaba en_- ·ideas acerca de la é~ertas
naturalez~ ' 1 hombre _que ericuentran expresión en
la Decla,ración ~e I~dépende:ricia nortearriéridina .y
en la Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del
Ciudad~n~ fra~cesa.arc;d~ 1Qs,,_~~~~~:~:.~~-~"'~!~9na--en
e$t<J..tes!Srfue.tou ..sJ:.~~, ~~.~~~··.;2''el1"!1 .l:.!~JtH~.~~gtc....
.re,chOS..DiL!lm!~ la proptedad,. a la ,jipe~tad,. a. la·
~_Yida.-La,_f_unción atitéñttCa:"]:l~[góbiiffio..e's,~rec_onot;:er
Y~·PrP!!:ger ~.!fos Y.2!!~,gur,ar)¡kig¡¡aldad.en.tr~
-le!!'-hom~I gobierno debe ser ejer~ido por repre-
; sentante~gidos. Y asi en adelante. . ..._
' '
LA REVOLUCióN 37
'lnstiltu.cimies feudales que sobrevivían, que con..
social Y- cargos públicos con base en
ópited•ad de la tierra, eran claramente. incompa-
estas ideas. Iguahnente eran incompatibles
istoocr·acias de otro tipo que se basaban en con-
distintas a la propiedad de la tierra,
''pc>r ..•ejem¡Jlo; la aristocracia de \¡a toga. Antes·
R'<lVC>lwción Francesa, los cargos judiciales eran
irlera<los como propiedad que cualquiera podria
ve:ntler o dejar en herencia a la hora ,de la
mismo Montesquieu heredó ese cargo,
durante una década y luego lo vendió. Los
eran un grUpo aristócrata que- daba su ._apoyo
·:áristoocr·ac'ia de los terratenientes en contra de los
1pesinos, los trabajadores urbanos y las clases me-
mc:lus:o contra la centralización del poder en
·'•·'''·nJ:.r,, Cuando llegó la revolución, la aristocracia se
abajo y junto con ella también la aristocracia
toga.
en su·.
... .~. y Rousseau en El. contrato social,
·a_rguy~;:ón 'fJersuasivamente ·acer-ca._ de la --importancia
·:· filndainental para un ·gobierno democrático racional
1, de establecer y mantener una de los pode-
res
a
los Estados antes ni después
de la Revolución Norteamericana-; El-sistema de con..
troles y equilibrios que nació en los Estados Unidos
'no dio especial importanci~. al aislamiento del poder
judicial,. lo cual procede deé-ma filosofia diferente de
 38 LA REVOLUCióN
la' que motivó la marcada separación de los poderes
que normalmenté se encuentran en el mundo del dew
recho civil. Es importante recalcar este- punto y enten-
der por qué fue. ·así la' ·situación.
Eh Francia la· aristocracia judicial fue mio de los
blancos de la revolución no sólo por su ten denda .. a
identificarse eón la aristocracia de la tierra_, sip9 taro·
bién por su Jracaso en distinguir claramente entre
aplicar la ley y hacer la ley. Como resultado de estos
fracasos; los esfuerzos de la ·Corona por unifica>: ~1
( reino y poner: en vigor reformas legislativas relativa-
1 mente ilustradas y pr<?gresistas con-frec1,1encia _se vie-
ron frustradas; Los tribunales se· rehusa):>an a. aplicar
las· nuevaS ieyes, las interpretaban'' al. contrar.io de lo
que su espíritu recomendaba y pon.fani obstáculos a los
magistrados que las administraban~MJm.tesquieu y
otros. desarrollaron la teoria de que la única fórmula
segura para impedir los abusos de esta clase ~ra, pri-_
mero, separar los poderes legislativo y ejecutivo del
judicial y luego reglamentar éste con mucho cuidado
para- -asegurarse de que. ·quedara restringido~ :aplicar-
la ley creada' por· la legislatura y de que no interfi-
ri~ra con los funcionarios públicos ert.el cumplimiento
de sus Junciones -administrativas.
En los EStados- Unidos· e Inglaterra,. al contra,rio;
había una clase diferente de tradición judicial en la
que los jueces- ,con, frecuencia habían sido, una -clase
progresista a favor del individuo y en contra del abu-
so de, las facultades del legislador, y desempeñó un
papel importante en la centralización ·del poder gu-
bemamental y. en: la destrucción del feudalismo. El
temor a una H~gislaci6n judicial y ·a la -interferencia
judicial en la _admi~straci6n no existía .. Al contrario,
la !aculta':L4.VP.1~Jl,!_ec'l!l :H~'::J-.,dar.lg!"m~ Q¡!!leGJ.e.
.;.--·
LA REVOLUCióN 39
no era uno
Norteamericana como lo fue en
por
del hombre, que tod()s los ,obstáculos caerían.
ejercicio adecuado del pensamiento cuidadoso.
. ho¡nbres inteligentes. Aún no se había descu-
' ~'eL-subconsciente y no- se había recqnocid_o el
<l~. las fuerzas irracionales en la hiStoria. S.e su-
.-.con optimi$,q].o que las leyes .existentes _y _sus
podían -.abrogarse y que otras nUevas,·
racionalmente de-los_ primeros irimaculados
pcJtpi,os, podían ser creadas en .su lugar; '
en los derec)los del hombre en el
revoluciol_lario dio como resultado tesis acer-
la libertad ,individual del tipo de las encontra-
nuestra Dedaración. 'de Independencia y en la
:plaF<.tció'n Fran~esa de los Derechos del Hombre y
1.;~~::~:~~~~~- S1n embargo,, existía una diferencia
rt El !eu?alismo (en el sentido general y
~ t•!cnjco d.el termmo como lo usaron mu~hos de los
'olttci<>narios, de Europa y de la América Latina)
. _ en Eur~pa y ·en ,América -Latina en una
que man~vp vivas las in justicias socia,{es inhe-
en su origen mismo, mientras que.- en -las colo-
instituciones jurídicas de inne-
feudal fueron despojadas de casi toda
J&,fi~,,c:tp:tci•hd de producir los. males sociales y econ6-
caracterizaron a_ ·las sociedades feudales.
, <;:onsecuencia, la reVolución intelectual en -el
del derecho civil fue _mucho más 'intensamente
:f'
 4ó LA REVOLUCióN
que se puso en e~l~d~e=re~c~h~o:~l~:~~:~~~:~~:;~~~~
asuntos particulares y a moverse Vertical y l
mente dentro de la sociedad fue una· reacci6n contra
la tendencia feudal a fijar a la perSona en una deter-
minada clase o estado social. La revolución llegó
a ser, usando la famosa frase de Sir Henry Maine,
un instruaro para la transición "de un.' .estado a un
contrato" 1'resultado fue· una·:exagerada eXaltación
de la prop1edad privada y de la libertad de contrato
similar, en sus efectos, al exagerado individualismo del
siglo X1X en Inglaterra y los Estados Unidos. De todos
modos, la re·.acción· en . el mundo .del. 4!¡¡echo . civil
'levó consigo un sabor especial ántifeud~
.La revolución fue también un gran paso · en el
sendero que •conduce a la del estado
SU•
Las obligaciones•religiosas perdieron lo poco
que 'les. quedaba ·de importancia jutidica. Los tribu-
nales eclesiásticos perdieron lo. poco que les quedaba:
de su jurisdicción· temporal. Las relaciones familiares
ahora eran definidas y ·reglamentadas por ley (es de-
cir, por el estado)·: La autonomía de los gobiernos
locales quedó aboli_da; :las asociaciones y cofporacio.;.
rtés fueron privadas tle su facultad de reglamentación,
Las tradiciones legales dndependientes fueron fusio-
nadas dentro de un cuerpo de derecho nacional.
"l,..niverso · jurídico; .antes ~idtdo, sé viO 'sim-
~.
LA REVOLUCióN 41
~""'"'-· Su oh jetivo un na-
pudiera expresar .los ideales nacionales y
'ur1id:adcultural de la nación. Un derecho nacional
éste debla ser expresado· en el idioma nacional y
incorporar instituciones y conceptoS -legales na-
La autoridad (pero no' el contenido) del jus
fue rechaZada; ·un derechO cOmún del mun--
derecho civil ya I1o era· más que historiá. En
todo derecho habr!a de ser un derecho na-
la. desviación del jus commune no sólo era
aóept:ada sino alabada como una evidencia del genio
pero siempre que se mantengan dentro ·de lo razona•
ble, porque durante y después de la revolución pre·
valeció,.urla·'atmósfera general de exageración (como
eS priVativo de movimientos revolucionarios). El odio-
so· pasado era pintado con colores excesiVamente os~
euros. Los objetivos de la revolución se idealizaron y
se dio como hecho que habr!an de cumplirse. Los
•· problemas encontrados en la reforma o se caron
. por alto o se consideraron demasiado simples.¿ pa-
uciona. nas se ~.Qn
secoJI~~
i!..
..Ji6n-idea.lQgica sobrepasó.JW! razóp: las ideas revo.-.._
,···.~J.u¡¡. . ·=. ¡¡.dog¡¡¡as· la ""mludón,
'~i'ülrri~>t,;' """ ntn-<
·1 '~ FranCia en particu a,r, al igual que la Unión
:Ji
 LA REVOLUCióN
Soviética, después de la Revolución de Octubre, el
sabor, utópico era demasiado penetrante. Afectó pro-
fundamente las reformas revolucionarias en Francia
y, puesto que las leyes revolucionarias- tuvieron dema-
siada influencia ,fuera de Francia, los sistemas jurídi-
cos en muchas partes del munclo del derecho civil
muestran los efectos_ tanto de la utopía que· caracte..
rizó a la Revolttci_ón Francesa como -.de .las reac~iones
contra: él. El acento sobre la separa~ión de: poderes
condujo a un sistema separado de: tribunales admi-
nistrativos, inhibió la acepta~ióq de una. re,yisión j-q:ü_i.;._
cial de la legislación y limitó las funciones del j¡¡e~
a un .papel-_-relatiyamente -menor en el procesp legal.
La teoría del derecho I)atural condujo a dar una
imp<;>rtancia exagerada a Íos derechos individuales de
la propiedad y del contrato y a una distinción dema-
siado quisquillosa entre derecho públko y privado.
,a glorificación del estado, el nacionalismo y el ra-,
cionalismo·_·--se cqmbinarop. para_,producir un~---~epr.ía_
sh¡gular del derecho civil acerca de lo que es el de, ·
recho .y para determinar la forn¡a y el estilo. ele los
c6!iigos básicos. ," ,
',i
IV. LAS FUENTES DEL DERECHO
EL PERIODO del cambio revolucion,~rio que he~os
estudiando, las injusticias ~oc_ialés. y ecoli6P1icas
:viejo- orden llegaron a estar . -conflicto. di~ect?
el deseo de altament~
ya eXistíB. desde Varios
siglos .antes. desarrollo como concepto legal pue-.
· de encontrarse en la obra de ciertos_ europeo~, en
.,~speda~ de Hugo GroCio, qu~enes con- frecu~nci:i son
Iia111ados los "padres del dere,cho_ interna~j()J1~1" .. Es-
tos. eruditos.---c'onsideraban la soberanía como un cO:r;t-:-
cepto>fuiJ.damental para reglarrienta:( los asun_tos, in~
ternacionales entre las naci!Jnes,. Durante el periCJd<,>
d~l colonialismo._y el establecimientO de JOs itnperi<,?S,.
illiciaron l).na escuel3: ,_:de derecho interriáciona~ _·_que
apoyaba las reclamaciones y trataba _de controlar la
Conducta de las potenciás colop.ialis.tas e _imperialis-,
tas. Durante el nacimiento cÍel Est~do-naci9!t· ,el
mismo concepto se usó en formas nuev~s y un -tanto
diferentes.
Otro. as¡:)ecto del movimiento hacia· el positivism~
,¡..
43
 44 LAS FUENTES DEL DERECHO
·esta:tal lo proporcionó la índole laica de la revolu-
ción eurppea. Aun cuando h~bía variaciones de una
nación a otra en la forma y en intensidad, ·el con-
cepto de que el derecho emanaba de Dios. -:-Y• sea
expresado directamente como en la ley divma (las
Esáití.iras) O iridirectamente mediante la- naturaleza
del hombre creado por Dios, como en la Ley Natural
de ·la Iglesia Católica. Romana- actualmente ha per-
dido casi todo lo que le quedaba de vitalidad. Aún
podria darse crédito formál a la deidad en el proceso
legislativo (como, por ejemplo, en la Declaración
de Independencia Norteamericana) , pero a partir de
er:ifóP,Ces · la teoría importante era que en última ins-
timciít- el podér legislativo resid!a en el estado. El
Derechp 'Na:iufa! Romano Católico perdió su poder
de controlar al pt!ncipe. El derecho natural' positivo,
aun cuando contribuyó con muchas de las ideas que
fueron como el carburante inteleCtual de :¡a revolu-
ción, resultó ineficaz como control. de la actividad
del estadO. NO tenía para sostenerlo ninguna orgarti-
zación,._y_ carecfa· de poder ·coactivo. La ·-inmemorial
controversia entre los abogados del derecho natural
y los positiVistas jur!dicos · ( conocilla por todo estu-
dioso de 'filosof!a del derecho) se"'resolvió decidida-
mente eri favor de -¡Qi:;' pbsitiv:istas· jUrídiCos, al meJ?.OS
eil ,cir.aiito a 'su propósito operativo. Posteriormente,
aíulque ese debate ·no ha perdido fuerza actualmente,
ha 'tenidO tiil ·matiZ marcádamente académico -desde
el na.dmiento del estado moderno. Todos los estados
~deD.t3Jes son ·pOsitivistas.·
·\!:!hacimiento del moderno Estado-nación destruyó
la unidad jur!dica proporcionada por la aceptaCión
. universal de~ commune romano-canónicO eh la
Europa feu!!IJ El jiu commune, asociado mental-
LAS .FUENTES DEL DERECHO 45
en mucha gente con el concepto del Sacro
Romano, er~ un derecho que trascendía la
de tribus locales, de las cmnunidades y de
Con la calda del feudalismo, el adve-
de la Reforma y el consiguiente debilita-
de la autoridad del Sacro Imperio Romano,
mo>mtrau!a .centraliza9,a comenzó a emerger-como la
reclamante de la lealtad de los hombres.
>H"t'tao centralizado estuvo en oposición a la autQoo
medieval de clases y tierras, asociadas común-
d y a toda clase de poder
Yi: .<l()s siste:m'" legales
jus commune que llegó a ser un derecho subor-
'diloac!o o complementario. El derecho .romano mismo
citado para indicar que proporcionaba, _en .su
·máxima quod principi placuit habet vigorem (lo que
agrada al pr!ncipe es legal), la justificación a' la auto-
. nom!a jur!dica del estado que condujo a fin de cuen-
- tas -al d. espl.azamie~ del .·mismo en- favor de sistemas
· Jegales nafipnalesw~.~utori,92;iL\!!ll.R¡;íncij;¡c. x~.
.. ;.:¡;¡l~z6 ;la dei~om"'une. . . . · derecho
~~~J2v.m:®u~uiil!~né~b, ~-· __ _ -"':r
cpJJJWI,I,Ij,,, ¡;)!;[Q-'il!,iOJJIR{hlad E!,oven!a del
#"' -Así fue como comenzó ii~r;:c}e a- soberanía a so..
!uta. Donde el jus commune fue recibido. formalmen-
,te, como en parte de Alemania, lo fue por voluntad
·del pr!ncipe y el que pudiera seguir estando en vigor
en el ·estado también dependía en teoría sólo de su
voluntad. Pero donde, como en" la mayor parte de
.Europa, no hubo una fot;mal recepción del derecho
romano, el proceso de integración de 'lin derecho na-
 •46 LAS FUENTES DEL DERECHO
·dona! (generalmente en el lenguaje nacional) se
"llevO a. cabo eh condiciones y sobre la base- de ciertas
ué presagiaban el positivismo jurídico· eu-
acto -le "si · o estaba suJ!.to. a,_!,lingun~~
auto · P"~J:i!¡¡¡!l,mp.eril?ral'eit~do, ~L
estaba sujeto a limitaciÓn algun.,wdentro.Jlel,;,estadp
-Jñ;v~niD ~e!-ttm<:ml""'focal o consuetudinario) .
! Des el tiempo en que la legislación se distribuia a
lo largo de una cadena que iba desde los señores
regionales o concejos citadinos hasta el emperador
_ 0 ]á. universal, en Occidente se ha llegado a
el Estado-nación -centraliza-
----caras,,_]a; .exterior.- ~que
_j~~~~~= entender que el positivismo del es-
tado fue 'destacado con mayor agudeza y raciocinio
·en el Continente que en Inglaterra durante·el' periodo
de' canlbios- .revolucionarios. _Desde luego, una razón
fue- la.- índole más -.suave, más gra~al y" inenos evo-
lutiva •de' <la Revolución inglesa:gn Inglaterra se
conservaron ; múchaS de las formas .de feudal_ismo,
{ mientras su ,espíritu se- transf~i!/ll La estructura- de
una iglesia-,est~blecida.sobreVl ,-pero. la influencia
de la Iglesia tanto en la forma como en el conte-
nido de ·s':lllación fu.e disminuyendo hasta casi
desvanecer o más importante de todo, el .derecho
común vern o de Inglaterra, que se desarroiló
!
según lineamientos muy diferentes de los ·seguidos por
1 el jus commune en el Continente, no fue rechazado
.ji en_ -beneficio del estatismo, nacionalismo, positivismo
1
y soberania. Al contrario, el derecho ·común inglés
1
1
fue una fuerza positiva en el resurgimiento de Ingla-
r[ 1
!r'
1
LAS FUENTES ·DEL DERECHO 47
Estado-nación,·-Y fue aceptada calu~
evidencia de .identidad e idiósincra-
el Continente Ja revolución parecía
del antiguo orden jurídico; en
rg~~~~~·~~~~-hparecía requerir la aceptación e .incluso. la
O: del mismo. Las impl~caciones de esta
las actitudes hacia la codificación
~~~~~:~~~~~~¡:~= del antiguo .orden se
a ·cabo según .una línea de pensamiento que
la visión del mundo corrio organizado corree-
en Estados-naciones laicos y positivistas. Con-
el derecho natural de la iglesi<t cat6-
¡:.;j,i¡lic••,vorr•:'"'a:· <ti igual que otras teorias del derecho y
justicia derivadas externamente, y el derecho ca-
n.ónico, c,omQ ·otros cuerpos externos de leye_s·,e ins-
.tlty,ciones, -no _pudieron tener efecto de derecho -den-
"'' ·''"- e¡tado, La . escuela occidental de . derecho
.C,:Seinte>r):1:áci,om'',¡ que se basa sobre. una especie de abso-
soberania del estado que le permite obligarse
cuando él lo consiente, tr~taba inchiso los prin-
ac_eptados de derechO internacional como ope- ·
·'· . ;.,,;u.no dentro del estaQ.o mismo, si ~r':mismo estado
decidido que asi fuera. El derecho emanado de
organi~aciones interna~onales y las Óbligacitmes de los
:-miembros. de tales organizaciOnes igualmente afecta-
,ban al estado sólo si él babia aceptado estar sujeto a
ese derecho .. El derecho de .un estruJo sólo podiÍl im-
ponerse dentro de otro esbl;do si esté último -aceptaba
>,
 48 LAS FUENTES DEL DEREOHO
·esa imposición. Una sentencia emitida por los tribu-
=.Ies de un estado podría o no ser aceptada por los
tribunales de otro estado si éste optaba por ello. La
cara exterior del ''positivismo_ estatal .era de esta ma.
nera uniforme y de una pieza; nada fuera del estado
podía hacer efectivo un derecho sobre o dentro del
estado sin el consentimiento del estado.
La cara interior de la escuela del positivismo esta-
tal permanecia también intacta. Solamente el estado
tenia poder para dictar leyes y por ello se excluían
o
de esta ~ga:va los individuos grupos dentro
del estad · · pacidad ·de los individuos de obli-
garse a s mismos mediante· Contratos y de los miem•
bros de organizaciones de adoptar reglamentos inter-
. nos que regulen sus relaciones particulares no les
ningún poder de legislar. Éstos se conside-
raban como contratos privados y tenían ·efecto legal
s6lo hasta donde el estado deseaba reconocerlos y
darles r 6r. -
·.:
.. taciones·legislativas y administrativas delegadas tenían
.. era ley.
LAS FUENTES DEL DEREOHO 49
legislaturas pueden legislar. Por ser la única
del estado representativa y directamente ele-
voluntad• popular, la ·legislatura es la únic~
responder a esa voluntad. Algunas de las
iecueJlCÍI!S de ese dogma para el juez del derecho
estudiadas en el siguiente capitulo. Por
sólo debemos decir que la doctrina familiar al
común de stare decisis --es decir, la doctrin~
-'eilseña q1,1e · casos similares debeD. juzgarse eri
simi13.r- es obviamente contradictoria con la
¡araci:ón de poderes como se ha formulado en los
de derecho civil y, por tanto, es rechazada por
del derecho civil. ,Las d'dni:w8s Qa he 4
respuesta bási-
legislativo, es que
era cOmún en las na-
que el príncipe tuviera poder
ciertos limites. Después- de las
revoluciones occidentales, ta:les decretos deri-
v,.ban su fuerza de ley no de algún poder legislativo
inhere~te en. el ejecutivo, sino de la delegación· del
Jégisliitivo ·al ejecutivo por la legislatura• que ·
lá:' única depositaria de tal poder. Por la misma.
razón la legislatura podía delegar el poder de pro- '
;~:r.~;a;reglament'lciones con fuerza de ley para .ad-
los órganos del gobierno. Tales reglamen-
de ley sólo dentro de los limites del poder
delegado por la legislatura; Todo lo .que se saliera del
alcanc~ de ese poder era "ilegal" y -por· lo mismo· no
..Además de los estatntos_~~·(incluSive las leyes pro~
LAS FUENTES DEL DERECHO LAS FUENTES DEL DERECHO 51
¡fu,erttaci.ón contraria. y· tanto un estatuto como un
prevalecen sobre .una inconstante costumM "':\

~~~~~~~~~;~~~~p:;:;1e~ ~ ~c~;:'0=u~y~te~'c~n~i~co~y~d~e~d~u~d~o:-~ j
~ se la define técnicamen-
;:.,¡~-:;;--···.- el positivismo de estado
~ j ,,

separaCión de los poderes re..

:eren· eme el juez se refiera a "la ley" para decidir
•fJU:tclc". Se supone que deberá' ser capaz de encon..
aumr.a clase de ley que aplicar -ya sea un es-
un reglamento o una costumbre que sea raza ..
a cualquier problema del· que conozca. No
referirse a libros o artículos. de jurisconsultos
:de,cisiones judiciales anteriores como si fueran la
'1
como

t
\

~-"
jJ.r

un esta.:.
imtplicable··porque es anticonstitu-
~-~.
la clarJÍ · separación del poder
52 LAS FUENTES DEL DERECHO LAS riJF,_~s DEL DERECHO 53

legislativo del poder judidal se ve menoscabado. La istemilti<:a y jerárquica de las fuentes del dere-
revisión judicial de la co4stitucionalidad de una ac- le¡¡islación, 'por supuesto, es ley pero también
ción legislativa existe, en un'a-y,otra formas, eti muchas derecho otras cosas en que se incluyen
civilistas que tienen Constituciones P;gi<las. En términos formales la
estatutos, de los reglamen-
podría tener fuerza en ese
pero en la práctica tal orden tien-
su nitidez y su importanda. Los aboga-
el ~erecho común anglosajón tienderi a ser
menos ri?oristas ~cerca de estos temas que los
La rmsma actitud que orilló a Francia a
la tendencia en Europa y América Latina _a transfe- el sistema métrico, la mOneda decimal los
rir cierta soberanía a tales organizaciones debilita aún legales y la rígida teoría de las fuente; del
más la teoría. tradicional. t?do en muy pocos años, sigue siendo bási-
Esta tendencia y otras moderna.•. han sido notadas aJena a la tradición del derecho común an.
por los ·eruditos que con frecuencia reconocen sus
contradicciones con la teoría 1brtódoxa de las fuentes
del' derecho, pero no menoscaban seriamente, la con-
cepción más generalizada de lo que es el derecho,
Para el juez, abogado o estudiante de derecho prome-
dio en Francia o en Argentina la teoría tradiciOnal ·i
de las fuentes del derecho representa la verdad bá- ·
siCa. Es una _parte de su ideología. .·
En el mundo del derecho común anglosajón, por ·
otro lado, _un- mundo menos mfluido por la peculiar
historia .y los dog¡nas radonalistas de la Revolución
Francesa, prevalecen concepciones bastante diferen-
tes. El derecho común -inglés, un asistemático -acervo
de estatutos, decisiones judjciales y .prácticas costuni~
brista:s, se suele considerar como la fuente primordial
del dereeho. Tiene aimensiones históricas profundas '
y no es el producto de un intento revolucionario cons- ,
ciente de hacer o restablecer el derecho en algún ·
momento específico de su historia. No existe una- teo-

V. CóDIGOS Y CODIFICACióN
A VECES se oye decir, en ocasiones por individuos
que deberían conocer mejor las cosas, que los siste.:.'"
~nas legales civilistas son siStemas estatutarios codifi-
ca~os,' ~~ntras que e,l derecho común anglosajón no
7st": ~od1f1cado y se basa ·en gran parte en decisiones
¡udic~ales. El fin de este capítulo es indicar qué tan
excesiVa~ente. simplifica y qué tan 'mal representa,
Y al miSmo tiempo hasta qué grado expresa esta
o?s~rvación un importante. conjunto de diferencias
h3:~1cas entre las dos tradiciones jurídicaS.
.. La distinción entre la creación legislativa y judi-
cial de la ley puede conducir a error;'··Probablemente
haya tanta legislación vigente en un estado típico
nortean;ericano como en una nación típicamente lati-
noamencana o europea. Al igual que en una nación
d; derecho civil, la legislación que se ha puesto en
VIgor en .los Est~dos Unidos es la ley que se espera
qu': .los ¡ueces mterpreten y apliquen siguiendo el
, esi:mtu con que fue promulgada. La autoridad. legis-
lativa es superior _a la judicial; los estatutos jurídicos
s?breseen las decisiones judiciales -que les son cOntra-
nas pero no viceversa (fuera del caso de controve'rsia
constitucional).
54
CÓDIGOS Y CODIFICACióN 55
i aidi¡¡os existen en la mayoria de los sistemas civi..
pero los cuerpos· de· legislación sistemática que
extenSfiS áreas del derecho y que aparente-
no se distinguen de los códigos europeos o lati-
meric,aiu>S también existen en muchas de las na-
de derecho común anglosajón. Y al revés, un
jurídico civilista no necesariamente necesita
códigos. .
li~~~~~~ii~y~~Grecia eran naciones civilistas ya antes
,q en vigor sus códigos: el derecho civil
permaneció sin codificar hasta que Hungría
i''c<,m•irtió ~n un estado socialista; Grecia puso en
su primer ' civil de la segunda
Mundial.
.sin si. pensamos en la codificación
una forma sino como una expresión de una
de<>lo¡¡ía y si tratamos de entender esa ideologla y
se expresa precisamente en forma -de código,
íhton<oes podremos comprender que si tiene sentido
códigos en derecho comparado. Es cierto
.9!~t;!)i;t d~.lQli.Jlamado""J;,!)di-
~ - E&ªa9t:: .,
cuando pro-
de abolir todo
 CÓDIGOS Y CODIFICACIÓN
56
derecho anterior. Sin embargo, algunos preceptos del
ordenamiento legal existente' ant~riormente se inclu..
yeron en el Corpus Juris Ciuilis y por lo mismo fue-
ron preservados cuando aquél se promulgó. De igual
manera-los franceses al codificar.:sus leyes rechazaron
todas las leyes anteriores· relativas -a las áre~s que los
códigos estaban cubriendo .. Todos los preceptos ~e
leyes anteriores que f'!eron mcorporados en 1~ có~I­
gos recibieron su vahde:t- no ~anto de_ su. extstenc1a
anterior, ;ino ·de sq incorporación Y- relegiisla:cil)n
forma de código. e un efecto de consideración eil Ja codificación
trataron de
-· - utopla _ __
La- ideologia de la codificación francesa refleja con
precisión la :ideologia de la Revolución_ Francesa. Por
ejemplo, una razón para tratar de rechazar la ley
anterior, y de ese modo limitar el efecto de la ley .en
la nueva legislación; fue el estatisn¡o -la glorifica~
ción del Estado-nación. Un derecho que tiene su ·
nacimie·nto en tiempos más remotos, anterior a la crea~
ción del estado, violaba este ideal estatista. De igual
modo lo violaba un derecho qtie tuviera su origen
f~era del e;tado- en· Un derecho- común europeo,
por ejemplo. El· nacionalismo de la época fue tam-
bién ..un factqr importante. Buena- parte del derecho_
prerrevolucionatio ~n Francia fue más bien europeo
que francés en sus origenes {el juscommune) y con-
secuentemente .resulta ofensivo al levantisco espíritu
del nacionalismo francés . .Al mismo tiempo, mucho de
CóDIGOS Y CODIFICACióN- 57
_ francés (las coutumes de las regiones_.nor..
en especial) aparece ahora como el objeto
de preservación y glorificación. El movimiento
un estado centralizad_o dio importancia a la
de unidad dentro de la diversidad de siste-
legales y de bibliografía juridica en -las regiones
- ' El tradicional ideal del derecho natural de
derecho aplicable a todos los franceses
;nc:amino:ba por el misino sendero.
-desenfrenRdo racionalismo de la .-época también
de que
"i1;te1ma imcidico enteramente nuevo, que incorpo-
solamente ciertos aspectos deseables del pór lo
· indeseable sistema legal anterior? podría ser
y puesto como sustituto del ordenamiento ju-
anterior. Se daba por sentado que, argumen-
con premisas básicas establecidas por los pen-
de. la escuela laica del derecho natural, se
derivar un sistema que llenaría las necesida-
la n'iréva sociedad y del nuevo gobierno. Los
inll~it<is de la época, por supuesto, se habían· ~
en iln petiodo anterior y encontraban su~/·
concepciones~nstituciones y procedimientoS
¡ríclic<JS en el derecho antiguo. Los que participaron
proyecto d~ ·los Odigos franceses por razones
incorporaron una buena parte del derecho y
doctrina anteriores en estos códigos. De ese
se ~antuvo- una cierta continuidad con la cul-
legal anterior. Esto sirvió de paliativo a las con-
3!ecuomcoias de la Revolucióii Francesa, peró no las
:fi
 '"'''F'''- :"':i _;-__u-~~~.!'*~"" -. . .¡¡ ,r:,¡;,.>. "¡i.J•tr::>, 't;il•if"' ,-;;;,
iii~-~
&eg_v-Jt¡o ·
",,-,../ ·--:;¡~==:~;:­

. 58 ~S y CODIFICACll~'' CÓDIGOS Y CODfi.f'ACióN

impidió· del todo.- Durante decenas de años, después
de entrar en vigor el Código Napoleón (el código
civil francés dé: 1804), un numeroso grupo de juristas
franceses alimentaron tercamente la ficción de que la
época no era apta- para la interpretación ni la apli- '
cación del código. " que la justicia fuera accesible a todos los fran-
Como en muchas --úÍÜpías, uno de los objetivos..@
la Revolución fué h~q_ue los abogados fueran
~~Existía Uri--OOeogeñe~
jurídico simple, sin tecnicismos ni vericuetos, en que
pudieran suprimirse el profesionalismo· y la tendencia
á las argucias y :!l laS coffiplicaciones -solían criti-
carse a los Una manera
.íe•pre•tar la ley. (La historia de esta actitud y su
subsecuente abandono se describen en el ca-
VIl.) Sin embargo, a~ mismo tiempo, -el juez
decidir acerca de todos los casos que se le pre-
'nt:<ran. Las premisas del derecho natural laico re-
_no debían existir áreas donde se aceptara la
~ecciión o discreción de los_ jueces para el ejercicio
jurisdicción.

propia intuicióJ?-.· -~uáles eran sus derechos y

cion.~, -'
L~_ mSisten,cia en una completa se;paració_n d,e po-
deres,_ cop. toda _la carga_ de la elaboración de las leyes
sobre las legislaturas representativas, exigía-n'que el
poder judicial se viera despojado de todo poder legis-
lativo. La experiencia con los tribunales prerrevoÍu- leg:isl,ttiv·o del judicial exigia que el código fuera
cionarios. hizo a Jos fran_ceses muy cautos con respec.. . ''ornp~leto, c?herente .Y ~laro, el prevaleciente espíritu
tO a Jos jueces legisladores disfrazados COfllO meros raciOnalismo optimista persuadió a sus seguido-
'
intérpretes. Por eso a'!gunos escritore~_~gli~!j_) que res. ~e que era posi?le P";I?arar un proyecto de legis-
lt.: los jueces debian ser despojados inclusó-'deFpoder de Iacwn completa y SJstemati~l que tendría: esas carac-

1 '
 60 CóDIGOS Y CODIFICACióN
terísticas en grado suficiente para que_ la función- del
juez· se limitara a seleccionar la disposic:ió~ del códi~o
que fuera aplicable y a darle su obvta 1mportanc1a .
en el contexto del caso./Por cierto, el Código Napo-
león no. es el ejemplo más
exagerado de este tipo de
codificación. Este dudoso honor recae en el Landrecht
prusiano de 1794 que entró en vigor bajo Federico
el Grande y que contenía unos dieciséis mi1 ar{ículos
detallado.s que establecían norm:~¡,,pre.cisas par~ re-
glamentar ''situaciones de hecho';f El código f~anC~s
fue redactado por juristas experunentados e mteli-
gentes que esta.ban familiarizados con el más bien
espectacular fracaso prusiano de tratar de adivinarlO
todo. Así, si leemos los comentarios de Jean-Etiertíie-
Marie Portalis, uno de los más influyentes compila-
dores del código, encontramoS ~na preocupación rea. .
lista y constante por evitar los ex~emos de la ideología
racionalista; Portalis demuestra que el código se basó
én bueria ]>arte del derecho prerrevolucionario y en
la jurisprudencia y hace notar que las disposiciones
del códigÓ son consideradas como principios o máxi-
más féconds eri conséquences para ser deSarrollados
y aplicados por los jueces y otros juristas.
Este tipo de realismo prófesional, sin embargo, fue
ahogado de .manera fácil y expedita por la retórica
de la Revolución y por los excesos del racionalismo
dominante. El código vino a ser una víctima deJa
ideología revolucionaria y fue _tratado uniforinenlente
como si fuera una expresión Consciente de esa ideo-
logía tanto en Francia como en las muchas naciones
én otras partes del mundo que se habían visto influi-
das de manera importante por la Revolución Fran..
.. · .. · .~ces:k Alg¡mos de jg,¡..p¡;!ihl!ID!liL,~~s\o creó a los
//'''' .,..;,,...... -·-"'•""'.....,_,:;:......,..,••~~.-~~n.._,=,~»--•'~
/ /Í;//~;?~J."~'~~s_~:\;;\\ \
, ji · ((t cfi~'"t:'---·><~ V
l ¿- ~ ·\ C -~~~;~:~~;::~~:_?Se&~--/
CóDIGOS Y CODIFICACióN 61
civiles se estudiarán en los capítulos si-
a la índole esencialmente revo-
racionalista y no técnica del Código N a-
el Código Civil Alemán de 1896 (en vigor en
orientado históricamente, era científiCo
Gran parte del mérito (o de las críti-
por las diferencias entre los códigos civiles fran-
alemán se debe a Friedrich Karl von Savigny,
-los nombres más famosos en la historia de la
del derecho civil.
idea de codificación despertó un interés nacio-
en Alemania y otras regiones de Europa y Amé-
Latina durante la primera parte del siglo xrx. El
francés fue admirado y copiado ampliamente
una época en que- se propusO qu'e Alemania
¡ siguiera el ejemplo francés. Savigny evitó esto me-
sus persuasivos argumentos en una tesis que
a tener tremenda influencia en Alemania en u·n
grupo de eruditos legales que pasaron a la historia
·como los de la "escuela histórica". Su tesis básica era
que sería un error ¡)ara Alemania tratar de proyectar
código CiVil argumentando con principios de dere-
·cho natural laico. Según su punto de vista, el derecho
de un pueblo era un producto determinado históri-
camente por el desarrollo de ese pueblo. Consecuen-
temente, ·un estudio extensivo del derecho ·alemán
·vigente y de su desarrollo histórico era un·- preludio
necesario para una codificación correcta. Dado que
el derecho civil romano como lo interpretaron los es-
tudiosos medievales italiano_s había sido recibido en
Alemania algunos Siglos antes, un profundo estudio
histórico del derecho alemár{.tequeriría un estudio his-
~\ tórico del derecho .romaná y también del derecho
.
j});
62 CóDIGOS Y CODIFICACióN
gellUánico antiguo al igual que una profundización
en los elementos recientes del sistema legal alemán
contemporáneo. Bajo la influencia d~ Von Savigny y
otros de la escuela histórica, muchos eruditos alema~
nes pusieron toda su energía en el estudio intensivo
de la historia legal.
La tesis de Von Savigny insistía en que, mediante un
estudio completo del sistema legal alemán en su con-
texto histórico, sería posible que los juristas llegaran
a reconocer en él los principios derivados histórica-
mente que ·eran una parte esencial del mismo. Estas
características esenciales de la ley podrían después
ser estudiadas individualmente, estudiadas en relación
a otros principios conexos y finalmente reestructura-
das sistemáticamente. El resultado seria una recons~
trucción del sistema jurídico alemán de derivación
histórica de acuerdo con sus principios básicos. A su
vez, esto proporcionaría la base necesaria para la co~
dificación del derecho alemán.
Los componentes del sistema jurídico alemán, en
su contexto histórico, IIegaron a ser considerados por
algunos sucesores de Von Savigny algo así como datos
naturales. Como los datos naturales en l;>iología, quí-
mica o física podían ser estudiados para determinar
los principios más generales de los que eran mani-
festaciones específicas, igualmente los datos del dere-
cho alemán podían ser estudiados para identificar y
derivar de ellos los principios inherentes del orden
jurídico de los que eran una expresión específica. De
allí que la propuesta reconstrucción del sistema jurí-
dico alemán tenía que ser una reconstrucción cientí-
fica. (Esta concepción se estudia con mayor amplitud
en el capítulo x.) Finalmente, los alemanes estaban
convencidos de que no era deseable ni posible desen-
CóDIGOS Y CODIFICACióN 63
tenderse del mundo de los abogados. La teoria de que
el derecho debía estar expresado clara y simplemente
de modo que pudiera ser entendida y aplicada por el
lector popular fue expresamente rechazada. El punto
de vista alemán era que los abogados iban a haC'er
falta, que tenían que interesarse en la interpretación
y aplicación de la ley y que, por consiguiente, el có-
digo que ellos preparaban debía estar acorde con las
necesidades de los expertos en derecho.
En consecuencia, el Código Civil Alemán de 1896
es lo contrario del reVOlliClonarro~· ·NO·pretencna abO-
lir el derecho anterior y sustituirlo con un sistema
jurídico nuevo; al contrario, Ja intención era codifi.
car Jos principios del~~ere~h~ _aJeií1áñ_que J:l~9ieran
acep.tarsc:; __ ª~~E~~~--_9~l__c_uidadoso -eStudio histórico _del
Stsfeiria··-jurídico _alemá·n. En--vez d;-tratard-;·d~~~-;1~
Drif-TóS autenticas principios del derecho partiendo
de teorías acerca de ]a naturaleza del hombre como
lo hicieran los franceses, bajo la influencia
natural, los alemanes trataron de descubrir los prin-
d: la ley
cipios fundamentales del derecho germano a través
de un estudio científico de los datos del derecho ale~
mán: del dere~ho alemán en su contexto histórico.
En vez ~e un libro de texto para loS no iniciados el ·¡
códi~?-.-<:.!Yi!._aJ~.má_l!.J~@~onside_rado como una he;ra~
1
mie~t~~-9~~--~~~erían usar~en··"primer lugar los profe-
sioñal~.L~kLQeriic!E?~-----m ----· ·· ---- ....
¿Significa todo esto que los códigos civiles alemán
y francés ~on to:aimente diferentes? No, por supues-
to. Hay diferencias que son importantes, ·pero ambas
conseiVan algunas similitudes. Los alemanes igual
que los franceses, incorporan una clara sep~ración
de poderes en sus sistemas jurídicos y gubernamenta~
les. Es función del legislador h,acer las leyes y al juez
 64 CóDIGOS Y CODIFICACióN ,CóDIGOS Y CODIFICACióN 65
deberá impedírsele que lo haga. A_ f~sar de que com- Así las tendencias conservadoras de la tradición del
prendían con claridad que era d¡f¡c¡] llegar a hacer común anglosajón están en marcado con.
un código completo, coherente y claro, los alemanes, con la ideología de la revolución de la que
sin embargo, trataron de -lograr exabc~~mente eso y la codificación del derecho cívil. Es esta ideo-
ciertamente por- las mismas razones as1cas que r:w~ más que la forma de codificación, la que ayuda
tivaroil a lOs franceses. El ~ódi?o alemán :ambtén a las naciones civilistas en una tradición legal
ctinÍplió una función de unificación, prop?rc10nando cc•m,{m, Como la obra de los Glosadores y Comenta-
un cuerpo unitario de leyes para la ~de~Ien~emen,te :dores que fue recibida al mismo, tiempo que el Corpus
unificada nación. Y al igual que el co ~go rances, Juris Civilis en Europa, la obra de los eruditos lega-
fue base para el nacimiento del monolluco Estado- europeos ha sido adoptada, junto con la forma
nación.· de codificación europea, en las nacioneS civilistas de
Un conjunto de ideales y t~orías compl~tam~nte América Latina, Asia y África. Esta obra y la ideo-
diferente dio origen al Código ·Civil de California o logía que la hace permeable es de singular importan-
al Código de Comercio Uniforme tal ?omo están cia para entender la tradición del derecho civil.
aceptados en la jurisdicción norteamencana. Aun
cuando tales códigos. pudieran parecerse mucho ~ los
franceses o alemanes, no están basado~ en la misi?a
ideologÍa y no expresan nada . parectd~ a la mis-
ma realidad cultural. Donde exiSten cód1gos de esta
clase no hacen alarde de ser completos. El juez nó
está obligado a encontrar una base en un código para
decidir en un caso dado. Es más, por lo general tales
códigos_ no son un rechaz? del pasado n~ trat"lfl de
abolir todo derecho antenor sobre -el mismo tema;
en cambio, más bien tratan de perfeccionarlo y ·de
supleinentarlO,- excepto cuando se contr~pon.e. a sus
fines específicos actuales. Cuando una disposiCIÓn de
un código o algún otro estatuto jurídico pR;rece eS·
tar en posible' conflicto con una norma hondamente
arraigada del derecho común anglosajón, la tenden-
. cia será interpretar la disposición del código de tal
manera que esquive el conflicto. Según una famosa
cita judicial "los estatutos que derogan la ley co- ,._
mún son interpretados al pie de la :letra".
..=r-,.-·
VI. LOS JUECES
Los QUE
y reconocemo_S que existe una
funció~ :legislativa, pero para nosotros el derecho c::o~
mún anglosajón significa la ley creada y moldeada
, por los 'jueces y aun pensamos (eri. ocasiones con
mucha imprecisión) que la legislación debe servir·
como una- fun¿ión hasta cierto pu~tb -Suplementaria.
Estamos acostumbrados, en nuestro-mundo del derecho
común anglosajón, a- la revisión judicial de las .accio~
nes adriliiiistrativas,·y en los Estados Uriidos·Ia facultad
de los jueces para considerar -inOperante una legisla~
ción .que sea inconstitucional se acepta sin grarides
discusiones-.· Sabemos que nuestros jueces goza:g. de
amplia facultad de interpretación, incluso ouando la
disposición aplicable o la acción administrativa sea
jurídicamente válida.. No no~ ,gusta usar fraSes tan
dramáticas como la "supremacía judicial", pero, si
debemos hacerlo, admitimos que ésta es una descrip~
66
LOS JUECES 67
del sistema jurídico Común anglo~
todo en. los Estados' 1U nidos. ·
'an1bi.én sabemos -de dóride vier,ten nuestros jueces.
q~e asisten, ·a la· escuela -de derecho.~ -~t;e
ni.en.en carteras afortunadas ya sea en el eJerCICIO
de· la profesión o en el gobierno,-·frecuenteme~~­
cmno•filmales de distrito. Se les designa o. se les· eh-
puestos de jueces. considerando una variedad
.;f.,cto,res que incluyen el éxito en- el ejercicio d~ su
su reputación dentro .de la barra de abo-
y su influencia política. La ·desi~ación o la
al juzgado lés .llega como un_ c1erto corona~
tanto tardío .a su labor. ,.Es una forma de
que les confiere respeto 'Y prestigio. El
está _bien pagado y si se -encuentra -en los pe!~
de
más altos la, escala tendrá. ·secretarios e in~
!s~igadores adjuntos. Si· su puesto está en lo ·más
del tribunal de un estado o en un alto asiento
Suprema Corte 'su nombre puede llegar ¡,· ser
conocido .. Sus. opiniones se discutirán -en ~os_ dia~
sefán. desmenuzadas y criti_cadas .e·n,-las ·revistas
.jíiridiC!lS. Es
variantes muy pauta
. g~neral es ·como- sigue: la -carrera de ju~z e~ -una de
varias posibilidades que tiene un .estud1ante· que-.se
gradúa. en -la escuela de derecho.de_ una universidad.
Poco después de su recepción, si- quiere .seguir la ..-ca~
rrera· de Juez, tendrá que. sus~entar un examen oficial
para. aspirantes ~jueces y si;~tierie éxito-será designa..
do_ corito· asistente de jueZ. 80co- tiempo, des_pués.? -,-es~
SB LOS JUECES
tará '-{ungiendo co~o juez aunque no precisamente ·.·,
en ]as capas más áltas. A su tiempo ascenderá en la- ·.
escala según su capacidad y su experiencia· práctica. ·
Le aumentarán el sueldo según tabuladores preesta-
blecidos y pertenecerá a una organización de jueces
que tiene, ·coino objetivo principal :mejores sueldos,
mejores condiciones de trabajo e inamovilidad.
Llegar a juez sin empezar desde abajo es raro.-
Aunque está prevista en algunas · jurisdicciones del
derecho civil la designación de distinguidos abogados
0 profesores _.para puestos .en los altos tribunales, la ·
gran m"'-yoría de los puestos judiciales, incl':'so los de _
los más' a]tos niveles, se llenan dé entre las filas de los .
jueces ¡ífofesi0nales. Los jueces de los tribunales más · ·
altos réciben; }\se' !o Inerecen, respeto público, pero
es el tipo de admiración pública como- la que cual-.
quier persona Jn otro puesto de servicio civil de
elevada posición puede ganar y recibir. ·
~a~_o!le~cipales qel rango__..~ .
rente .~s~_los jueces del derech~
~· encia .<!.eJ!~~Ete en.
el d~r _ ..,q~ru:,~~~~~~
/juéz (iudex) ro o no eral un_hom?re p~ecta"ro
dentro del der~c~o; Antes del periodo_ 1mpenal, en.
efecto; ·uo era stilo'Un lego que desempenaba una fun~
ción de arbitraje presidiendo el arreglo de querellas -
de acuerdo con fórn¡¡~las proporcionadas por otro fun-
donario;-'el piaetor. El iudex no era un -.experto en
leyes y tenía un poder muy limitado. Para consultas
legales se dirigía al jurisconsulto. Más tarde, durante
el periodo. imperial; la resolución de controversias fue
a- parar cada vez· ~ás .en.,~~os de funcionar;ios' públi-
cos, que .ya estahan -versados en ,Jeyes, ·pero-. en ese
tiempo su función;prindpaLera,-. Según se:_había esta-
LOS JUECES 69
claramente, la de aplicar la voluntad del em-
E! juez no tenia una atribución inherente de
Igualmente limitado estaba en los tiem-
m,edi~<ales. Uria de las quejas contra el sistema
de Francia, _que parece .haber sido el blanco
quejas revolucio'laria~ y prerrevolucióna-
los jueces actuaban sin. seguir la imagen
continental fungiendo más bien al estilo
Interpretaban con matices creadores y erigían
de derecho común que era el rival ·del
del gobierno central de .París e incluso crea-
. . su propia doctrina de stare decisis.
. ··Con la revolución y su _cons;1graCión del
' · estricta separación de poderes, la fu~rn~et~·ó~n~~:~-
vio restringida de manerá notable, !
~presión esta_ actitUd er(l- _el
· ·. que~! iu¡ usara "la ley" sólo para deci~
4it un caso y estO quei á d~cir, como vimOs en e1 capí~
tulp IV, que no odia basar su sente ciun g~isio­
nes · judici3.Ies anteciqre a-c;lectrimi de staTe decisis
est.;ba ,':ethazada. Otr expresión de la estricta sepa-
raetón de los poderes legislativo y judicial era la no-
ció~, de. que los jueces no. d~bian interpretar una legis-
laeto~ mcompleta, confhcl!va o poco clara; Siempre
d~])enan turnar sus problemas de este tipo a ·Ja legis-
latura para que hiciera 1.ma interpretación autorizada~
_Se esperaba que no hábría muchas de esas situaciones
y que después de un periodo razonablemente corto
casi tod?s los problemas s~ habrían corregido. y q•le
un !Ü ~nor recurso a la legisla:~ura en -busca de inter-
pretaciÓn habría de ser inne<!esario. (La historia· de
 '70 LOS JUECES
c6mo abandonaron esta posici6n se narrará en ' el
pr6ximo capítulo.)
El cuadro del proceso judicial que nace de allí es
de una actividad más bien rutinaria. El juez -viene
a :ser·Una especie de empleado experimentado. Se en-
cuentra· con- una situación concreta a la que habrá
una- respuesta -legislatiVa e:Xp'edita en todos los cas0s;
excepto en los extraordinarios. -Su función es ·simple-
niente· encontrar el preCepto legal apropiado, aju¡;¡,.
t3.rlo a la situación concreta y entregar la solución
que se produce de uria manera más o menos auto.:.
rnática al coincidir ambos. El proceso tdtal de una
decisióri :'judiCial está hecho para ·adáptarse a la es-
tructura de un silogiSino, 'según la lógica' escolástica.
La premisa· mayor es eJ precepto, las: 'circunstancias
del ·caso_ da:n ·¡á_ preinisa .1}1Cnor y la é:o~~I~sión _s~
sigue ine\ritable~ente. _En los casos extraordinarios
e_n los qué:· sé requi~re un trabajo·intelectut+l 'up po~o,__
U:tás ·- conipli~ado · ~~- parte del jueZ,~ -~e ~~pe~:~· que__. ~i~~
con mucho cuidado las instruCciónes que marcan Jns
límites de su interpretación.
La descripción apropiada del juez es la de un ope-
-radOr de una máquina diseñada- y construida por los
legislado,res. Su función es .~ecánica. Los grande$
llombres del dere.cho civil no son los de 'los jueres,
_0 (¿ quié~ conoce el norribre de un juez civilista.?), sino
~,los de)os legisladores (Justiniano, Napole6n) y juris-
.. tolo, -~an..cini,, D.omat,
#
'
¡;)erit.?s . (Gayo._ '-·.. ·!·rn·erio, Bar
Poth1er, Von _Sav1gny ,y.otros muchos JUnstas europeos
y latinoamericanos de los siglos XIX y xx) . El juez de
un sistema de der~cho civil no es ·un héroe de- la cul-
tura o u:p.a imagen paternal Como sucede con fre.;.
cuencia entre nosotros. Su imagen,es la de.-un servidor
, LOS JUECES 71
que desempeña funciones importantes, pero
de creatividad. ·.
u.na consecUencia lógica si no ne~esaria de la
. --~my diferente. pos~ci6n del juez civilista el que no
- s_ea -muy ~onoci.do,. 1~cluso entre los. mismos abogados.
Sus opmwn_es JUdiciales no se leen para estudiar sus
' _ _ ~e v1s~a y su- manera de pensar o sus prejuicios
necesidades. Aunque hay excepciones la tendencia
que las decisiones de los tribunales' más altos eh
·- ju.risdic_~iOnes del derecho -civil sean de naturaleza
n.~tonamenté ~colegiadas. Se anuncian como decisio-
~es del tribun'al sin ·e'numerar los votos de los jueces
_en -pro Y ~n. contra: -~n la mayoría de las jurisdiccio-
n,;~s I~s. o?~mones. d1stmt_~s o contrarias no se escriben,
~~ se pubhca~, m se anOtan los votos en contraiio. ·se
~ende a considerar al tribunal. como una unidad sin
es 'qire:-{,:;;c¡u,f~exiisil; ,u;;'n~a;;-,s;ii.~m~•i~li·;~t~d·~
s~~perfici~l de funciones entfe el juez del derecho ci-
VIl 'f el Juez del derecho cómún anglosaj6n hay dis-
-~andades de. importancia "en sus papeles. E~ parte el
Juez en el sts~~n;~ de derec!J.p civil contempOráneo
hereda. ~pa .·púslciOn y realiza una serie de funciones
de~erml-nadas por la tradición que se ~emonta hasta
el tu1ex rom~no. Esta .tradición en que el juez nunca
ha· ~Ido conslderado como parte de una ··ácti 'd. d
cread .__ . fl .
1 ., ora se .VIO m m da por la ideolOgía
.
VI a
de 1a revo~
duClor:. ~urop~a Y .por las -consecuencias lógicas de 1a
octrma nac:onaltsta de una estriCta separación de
poderes. E! Juez en el sistema de derecho civil des-
as¡ un papel mucho más modesto que el de
en <;l derecho cotv_~n anglosajón: y el sis~
·--···-o_-,
selección y de inamq,vilidad del juez ch'ili!ita·
 LOS JUECES
eS coherente con este muy diferente estado de- la pro..
fesión judicial.
El' establecimiento de conStituciones 'rígidas y la
illstitución de la reviSión judicial de la constitucio-
nalidad de la legislación en algunas jurisdicciones ci-
viles han modificadO- hasta cierto __ punto la imagen
tradicional del juez civilista. En algunas jurisdicciones
( v. gr. Italia y Alemania) se han establecido juzga-
dos especiales constitucionales. Estos tribunales espe.:.
_ci_a1es que no son parte del_ sistemft. nor~al judicial
y no son manejados por miembros .del poder judi-
cial ordinario, se establecieron en respuesta a la tra..
dición civilista de que a los jueces (por ejemplo jue-
ces ordinarios -los modernos sucesores del iudex
rorilano y los jueces civiles · del jus comm~ne ):'- -rio
puede concedérseles esa facultad .. Cm¡ .el estahleci-
mientot de estos tribunales especiales, dirigidos por
jue~es especialmente sel~ccionados, 13:: tradicióri. se
respeta, ~l rrienos en forma. En ·efecto, unos cuailtos
puristas dentro de la tradición del derecho civil su-
giere·n· qu'e es erróneo ·lhtmar a esos tribunales cons~
titucionales "tribunales'' -y a sus miembros "jueces"'
porque 'los jueces no pueden hacer laS leyes ---:-argu~
mentan....:... y porqué la facultad para considerar ilegal
algún estatuto es una especie de facultad legislativa.
-Pero, incluso, donde el poder judicial reside e:q tribu~
nales ordinarios, CQtp.o en algunas naciones de Ai:n:é~
rica Latiria, la tradicional imagen del juez conserva
casi todo su·poder. El servicio judicial es una cari-~ra
burocrática; el juez es·,un funcionario, un servidbr
público; la función judicial es estrecha, mecánica :·y
falta de creatividad.
VII. LA INTERPRETACióN
DE LOS ESTATUTOS
DEMOSTRÓ en los capítul~s anteriores que la
doctrina de la separación de los poderes, llevada has-
extremo, condujo· a la· conclusión de que a loS
trilbm1al•e' debe negárseles toda función interpretativa
qlf~- debe~ía exigírse~~s que ~urnaran todos sus _pro~
de .mterpretacwn legal a la legislatura para
ohlten•er. una solución. Entonces la legislatura podría
proporCionar una interpretación autorizada para guiar
al juez. De esta manera los defectos en la ley se po-
~ri~n subsanar, los tribunales seguirían sin la facultad
" de hacer leyes y el estado se vería libre del temor de
.~a tiranía judicial. Para el teorizante del derecho ci~
~il~_ la interpre~ción autoriz~da del legislador era 1~
umca clase de Interpretación permisible.
. El mayor acercamiento hacia ese ide~l _que pue~
de encontra~se en una nación importante en la era
contemporánea es el intento de ·FedericO' el Grande
hacia fines ?el~ siglo xvrrr, de hacer la ley de Prusia ~
p;u~ba... qe jUeces. Prusia adoptó, bajo Federico, un
cod1~o :qlle conten!a 16 000 artículos (comparado con
el Cod1~0 Napole~n que -contenía 2 281). El Código
d,e. Prusia. fue un Intento por lograr soluciones espe~
~1f1cas_. .Y detallad~s para sit~áciones reales específicas
y detalladas; .el fm pretendido era un catálogo com-
.-pleto de tales soluciones que tuviera· a. su disposición
ei, ju~z par"; cualquier. caso que cayera en sus manos.
('-l m~smo tiempo, el Juez_ no .tenía autorización para
mterpretar el código. En caso de duda deb¡a turnar
su problema a una Comisió~ de Estatutos especial
73
74 LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS
creada para ese fin. Si se le sorprendiera en trance
de interpretar, el juez incurriría en "desgra~a" .de
Federico y sería castigado severamente. Los h1stona~
dores alemanes del defecho nos dicen que esa Comi-
sión de Estatutos nunca cumplió el papel que Fede-
rico habla pretendido, pues eón todo lo detallado que ·
era, el código no tenía las respuestas a todas las pre-
guntas y los jueces se veían obligados a interpretar
sus preceptos en: su trabajo- diario._ Tanto el_ Código
de ·--Federico, como su ordenamiento y su prohibi-
ción de illterpretación 'judicial se corisiderah f~acasos.
El desarrollo de la caSsation francesa (de casser,
que signific~ "sOfocar, anUlar") es el .paso siguiente,
tanto desde· el punto de vista lógico corno cronológi-
co. Los defectos y los inconvenierites de una confia:rt~
za total en la intetpretac)ón autorizada eran evidéntes
para los juristas prác'ticos de la Francia revoluciona~
ria. Sabían que la legislatura se encontraría atas_cada
de dificultades, con frecuencia triviales, de solicitu~
des .de interpretación, y que encontrarían sumamen-
te fastidioso· el trabajo de encontrar una respuesta a
todas las ·solicitudes. Sin embargo, la legislatura se en~
contraba ante un dilema teórico: Seda deseable evitar
el tráfago de tantas solicitudes de decisión de ""los ~ri~
bunales, pero no podrían permitirle a los mismos que
intezpret8.ran por su cueil.ta sin que esto fuera en
contra de la doctrina de la separación de poderes.
La solución por la que se decidieron fue, dadas las
circunstancias, perfectamente comprensible. Las legis-
laturas crearán un ·nuevo -órgano· gubernamenútl y le·
dieron la facultad -de anular las interpretaciones inco-
rrectas de los tribunales. En los debates legislativos y
en la ley que se promulgaba- como consecuencia d~
ellos se aclaró qUe el nuevo-órgano no era una parte
LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS 75
del sistema judicial sino m·ás bien- un ·instrumento
especial creado por la legislatura para proteger la
sUpremacía· legislativa de la usurpación judicial. Aun~
-que parecía y actuaba· como un .verdadero tribunal,
la legislatura evitó los parecidos 1lamándolo Tribunal
'de .Casación- y describiéndolo como aupres du corps
tegislatif. Con esto se cumplía .con el requisito de la
separación_ de poderes y la supremacía legislativ:a se
s_alvagufl.rdal;Ja. Los jueces ordinarios, de todos modos,
no- podían interpretar los ·estatutos jurídicos y la l_e-
. gislatura .no tenia que hacer ya aquel trabajo.
. Hay que notar que no se .esperaba que el tril¡]lnal
de casación habría de proporcionar por sí z:ni_smo in-
terpretaciones jurídicas de los estatutos pertinentes
tm. los. casos que se le presentaran. Al contrario, su
!unción original acorde con su índqle irldeperidiimte
y no judicial era solamente anular las' deci.siones judi~
chiles baSadas en interpr;~taciones incorri::ct~s de los
estafu tos. Esos ca.s.Qs tendrían_ que volver dt::Spués al
poder judicial 'para ·ser reconsiderados y _resueltos:
esto, después de todo, era una función_ ju_dicial. A_ di~
ferencia de la típica acción de un tribunal de apéJa.
cióri nortearii'{ricano, que no sólo· anUla la decisión
incorrecta de un· problema legal de un tribunal infe-
rior,,_ SinO también indica la respuesta correcta: al pro-
blema legal resuelto incorrectamente más aba jo -Y
aplica el resultado al caso para producir una hueva
· decisión, el Tribunal de Casación francés fue creado
para llevar a .cabo sólo el--primero de' los pasos. Sin
embargo, por un gradual, pero aparentemente inevi~
tabie proceso de evolución, el tribunal llegó a ejecutar
el segundo pasO .junto con ~~. primero. Así que no
,sólo' ,indicaba. que la decisión- judicial era errónea~
sino que.explicaba: . cuál era la·;~nterpretación. correcta i
76 LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS
del precepto legal. En el ,mismo periodo, el origen no
judicial del tribunal se perdió de vista, vino a llamar-
se Tribunal de Casación y as! adquirió carácter judic
cial y aswnió una posición en- la cima del sistema de
los juzgados ordinarios. En Francia, al igual, que en
Italia y en otros paises que siguieron. el modelo fran-
cés,- el nombre completo debe ser verosímilmente Su-
prema Corte de Casación. De este modo el más alto
tribunal civil y penal en la jurisdicción -que está
dirigida por jueces y que tiene la responsabilidad pri-
mariade asegurar la interpretación y 'aplicación uni-
formes y correctas de los estatutos por los tribunales
ciViles ·y penales- inferiores-:- es ]a descendiente direc-
ta de un tribunal legislativo creado originalmente
para mantener la facultad de interpretación fuera del
alcance de lbs jueces.
El paso final en la evolución de tales cuerpos lega-
les ló. jlustra' ·ta institución germana de "revisión"·,
para .distinguirla de la casación francesa. El sistema
francés se .detuv() en el segund<¡ pas~: la Suprema
Corte de Casación podia anular una decisión basada
Cn una interpretación InCOrrecta y podía instruir a
los. tribunales inferiores. en cuanto. a la interpretación
cor~ctf\.. De todos modos. el caso debía ser enviado
de nuevo a los triÍ:mnales más bajos para su .decisiÓn.
:lista en ocasiones fue una mera formalidad que.hacia
perder innecesariamente un tielllpO valioso, y ocasio-
nalmente se originarc;m problemas más serios porque
los jueces de -primera instancia o eran incapaces o no
querían entender y seguir la Interpretación anunciada
.por la Suprema Corte de ·Casación. Buena parte de
la historia del procedimiento de Casación deSde la
creación de ese tribunal es la crónica de esos proble-
LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS 77
mas'" y" de los diversos instrumentos que inventaro,n
para solucionarlos. , , -- _. ._ ·
. ·Cuando Alemania 'estaba unida bajo Bismarck, los
defectos de I.a Casación francesa eran muy evidentes,
Y P;'r ese ti~mpo .el pensamiento juridico europeo
hab1a c.oncedido ~b1ertamente que, de hecho, los jue-
ces tuv1eron que Interpretar los estatUtos como parte
de su trabajo ordinario. No habla razón para com-
-plicar las cosas innecesariamente y por eso los ale-
manes hicierori lo que .era racional: crearon una su..
prema corte con facultades para revisar las decisiones
de los tribunales más bajos para lograr una correc-
~ÓI? jurídica; 'para anular decisiones· incorrectas, para
mdicar la respuesta correcta· -y para "revisar" la de-
cisión consecuentemente.
. ·~a ev?lución desde el argumento para referirse
?bhgatona:nente a la •legislatura .para obtener una
mterpretac16n, a traVés .de la referencia. a un tribunal
legislativo,· hasta el nacimierito de una -corte con fa-
cultades de revisión y corrección de las interpretacio-
iles'de los tribunales inferiore.s, ha ido necesariamente
. acompañada JX;>r una gradual aceptación de cierta
facultad .de iritérpretación por el poder judicial..' Esta
e~oln<;iórr" tambi~ ha i<lo acompañada por grandes
dts_~?~ones y -escritos, ·lfrtos para ju~tificitr la interpre-
t~cton d~ l?s estatutos por las corte_s, otros para defi-
mr los h~~es de, la facultad interpretativa, y otros
para esp~ciÍlcar como debería ejercitarse esa fact.dtad.
El :volumen de jurisprudencia interpretativa en las "
?acwnes de. derecho civil (que es aproximadamente
•g~al a la literatura relativa al proceso judicial que
eJnste en los Estados Unidos L" viene a ·ser en parte
una de~ostración de inquietu4J1cerca d~ que Jos tri-
bu:nales lnterpretan los estatutoS,"' en parte una expre-
78 LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS
s'ión de· ansiédad porque podrían abusar d: su&. fa':'
cultades de interpretación; sólo una pequena parte
de ella ·se·' refiere al proceso real- de interpretaci?n.
MUchos escritores han tratado de -probar que la m-
terptetación judicial no está en realidad en. conflicto
con la sttpremacía legislativa y con la .e~t?cta s~~~
ración de poderes. Los interesados en- deflmr los !mu-
tes de interpretació.n han tenido .qUe preocuparse d~
la certeza de la ley y de la prevención .de la tiranla
y la irresponsabilidad judiciales. Sólo escasos escrito-
res han tratado de ayudar al juez para que pueda
enfrentarse a problemas específicos de interpretación.
Como ya lo hemos viSto, la ideología revolucionaria
dio por sentado que _.una legislación sist~ática sería
clara, completa y coherente, y que reduciría la función
de los jueces a una mera aplicación de la ley (esto
es, de los estatutos) a los ·hechos .. Esta con_cepción tan
simplista del. proceso judicial, .que ha logrado sobre-
vivir admirablemente en las_-mentes de los _no- aveza-
dos al derecho y de algunos abogados, es el equiva-
lente .. exacto de una actitud simplista hacia la obra
de. los jueces en el mundo del derecho común anglo-
sajón: Muchos. -no profesionales -entre. nosotros, pero
también algunos abogados, siguen creyendo que los
tribunales están ol;>ligados por las decisiones anterio-
res 'Y que el .proceso -de encontrar y apliGar el prece.-
dente a un _caso concreto es -una· cosa relativamente
mecánica. Existe toda u,_na investigación ·activa del
proceso judicial, tanto en la tradición del derecho civil
com_o enJa del _,der:echo ,común anglosajón.
En nues_tros cÍías -es: inverosímil que los sesudos ju-:
ristas del Continente hayan tenido nunca suficiente
confianza en tal idea del. proceso legal. Durante el
periodo de las revoluciones. pudo haber ·parecido im-
LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS 79
portante actuar. como si la ideología revolucionaria
hubiese sido válida, pero es inconcebible que buena
parte de los eruditos jurldicos hayan creldo en ella
· . alguna vez. Es demasiado eVidente que los hechos s~n
muy diversos de las ideas. La ilusión de un precepto
·de autoaplicación y de uha norma- legislativa tan
clara qlie su aplicación fuera un proceso automático
hace mucho tiempo que fue abandonada .porque no
pudo resistir la confrontación cort Ja realidad. Siem-
pre y desde. el periodo revolucionario, los tribunales
del derecho civil habían tenido que vérselas con <=;ono-
cer y decidir sobre litigios cuya · solución dependla
de la interpretación -que debía darSe a una diSposición
jurídica. Litigios de esta naturaleza, causan apelacio-
nes y es frecuente que las decisiones de los juzgados
de primera instancia sean revocados. Difícilmente, se
encontrará _un artículo en un típico código civil que
no haya tenido necesidad de una interpretación ¡udi-
cial para esclarecer algún· significado- que era -oscuro
para las partes, para sus abogados e incluso para los
mismos jueces.
De igual m;u¡era el dogma de que un código pue- :1
de ser cqmj:>leíó y coherente se desploma ante la más
1
rápida rilifada a la jurisprudencia (término que usan
los abogados del derecho. ciVil para referirse a las !
1
decisiones judiciales). Los libros están llenos de sen- 1
tencias en.que los tribunales han tenido que llenar las
lagunas en el esquema .legislativo y han tenido que
conciliar disposiciones legales aparentemente- confliC-
tivas. Aunque el texto de ün estatuto .permanece sin
cambios, su significado y aplicación cambian con fre-
cuencia de acuerdo con las p~~iones sociales y por-
que se suscitan nuevos problew"as que jamás fueron
sospechados por legislación alinma. El ideal de la
 8Q LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS
· certeza en la ley llega a ser inalcanzable frente a
la incertidumbre que existe de hecho, ya que frecuen-
temente .Ja determinación de los derechos de las par-
tes debe esperar los resultados de un litigio.. En la
práctica, el juez no se siente descargado· de la nece-
sidad de interpretar y aplicar los estatutos porque no
tiene ,una ley_ clara, .completa, coherente . y previsora.
Igual que el juez. del derecho común anglosajón se
encuentra comprometido,· en un proceso Vital, com-
plejo y difícil. Debe aplicar las disposiciones que rara
vez, en todo caso, son claras en ·ei. contexto del caso
práctico_ aun cuando pudieran parecer sumamente
claras en su contenido abstracto. Debe llenar las lagu-
nas y resOlver ·los conflictos, dentfo de un esquema
legislativo. Debe adaptar la ley a las condiciones del
momento. El código no tiene aplicación evidente, so-
bre todo para un juez ·responsable.
A- pesar de estos 'hechos, el variado aCervo de -inter-
pretación judicial ha persistido de una manera SOrprenC
dente en el mundo deJ.derecho civil. Como resultado
de ello existe tirantez entre el hecho y la jurispru-
dencia y se ha ~desatado üna literatura :importante
¡)ara tratar de resplver esa ·tirantez. lfasta hace poco
el esfuerzo -principal de esta· literatura- había sido tra-
tar de preservar la jurisprudeocia explicando defini-
tivamente los hechos. De manera- clásica; esa- litera.o
tura aborda el tema bajo tres títulos: l) el problema
de la interpretación: en su- sentido estricto, es decir, la
diposición confusa; 2) el problema de las lagunas; o
sea de la falta de disposiciones y 3) el problema de
la llamada interpretación evolutiva, o sea el precep-
to cuyo significado cambia, mientras su redacción se
mantiene constante.
Cada uno de estos títulos es un problema porque
LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS 8!
suiDOIIe la necesidad de que el juez decida en un caso
cáriCI'<ltO. No se le permite decir que la)ey es confusa
que se ábstiene pOr eso de actuar. Erltonces el pro.-
de .interpretación en sentido.- estricto se con-
vierte en el de justificar una sentencia jqdicial cuando
la intención del legislador no es clara. Lo que esto
ocasiona es'. que el juez.se. convierte en legislador en
un -caso concreto y expone a las partes al· peligro de
la irresponsabilidad y arbitrariedad judicial. Es aún
peor en el caso de las. lagunas, cuando la legislatura
omitió redactar algunas normas. Aquí, evidentemente,
el juez funge como un legisl'!<lor casuístico y los pe-
ligros crecen -en importancia. Y cuando mediante una
.interpretación judicial un estatuto llega a significar
algo diferente de lo que significaba cuando fue pro-
mulgado, el papel del juez como legiSlador es obvio.
La respuesta ortodoxa del derecho civil, al proble-
ma de la interpretación está muy bien ilustrada en la
disposición del Código Civil Italiano de 1942 cuando
trata de la interpretación de los estatutos:·
Al interpretar los estautos no debe atribuírse,
les ningún otro, significado que e! que claramente
tienen, e a 'tfavés del significado real de las pala-
bras/según su relación entre ellas y según la· in-
tención del legislador.
Si .una controversia no pudiera decidirse me-
(:liante una disposición precisa, deb!fn conside ..
r~rse las dispo¡;¡ici~nes -que regulan casoS sim~lares
o ._material an~Iogas; si el _caso aún sigUiera en
duda, s~ decidirá según los prin~ipios· genera~es
del ordeniuniento jurídico del Estado.
'
El primer párrafo de este es\"tuto {mismo que ha
, __ sido por cierto Sf?metido a una.idnterpretaeión intensa
r~::~:~-INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS
·. . .. por ]oS tribunales italiano.s, produci~~do una buena
cantidad de literatura de 1nterpretacwn acerca de la
interpretación)_, es la instrucci6~ legislativa.~ Io:s ~ibu~
nales acerca del problema de mterpretacwn en sen-
tido estricto. El estatuto debe ser aplicado de acuerdo
con su significado llano ·y si éste nó, es claro, el juez
debe buscar la intención del legislador al promulgar
dicho e·statllto. Obviamente, tal· instrucción aJos .jue-
ces significa o demasiado poco o simplemente dema-
siado. Si está claro qué quiere -decir el estatuto en-
tonces no hay problema, pero si no está claro-. qué
quiere decir con "el significado real de las I?alab~as"
entonces es un espejismo. Las pal,abras no tienen' un
significado· inherente y ·su significado se lo dan- los
que las usan y el problema para el• juez es ~rop~r·
cionar ún significado· ClJ.ando no esta claro que qmso
decir el legislador cuando usó esas palabras. El re-
curso a la intención del legislador puede ayudar en
algunos casos, pero la reconstrucción del p~oceso his..
tórico de formar y expresar la intención de las perso-
nas en un forum tan ~omplejo como .es u.na legisla-
tul'~ ·repr~sentativa, e~_úna empresa h~tto.nesg~sa.,~n
un sorprendente desfd~ d~ caso~ la h1stor~~ ·le~slativa
puede mostrar que la leg¡s]atura. no previo el proble-
ma con que se iban a· top~r 'los .Jueces y como conse:
cuencia no tuvo ninguna mtenc1ón al respecto. Y as1
es· los eruditos géiiJ~ralmente concuerdan en que la
in~estigación no debiera versar sobre la intención del
legisladOr. sinO. sobre ~la "intención, el espíritu? ·el con-
tenido objetivo de la norma (esto es, el estatuto)
misma", Advertencias tales como· las contenidas_ en el
primer párrafo· del estatuto -italiano y otras similares
dirigidas a los jueces en países que tienen -un d~recho
civil, consecuentemente no ayudan al juez a resolver
LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS 83
i~¡).ri:il,Ie,ma de una disposición confusa. Simplemente
!bililéc:en disposiciones conceptuales apegadas a la
.ortodoxa de la interpretación judicial y le di-
al juez que debe toinar su'- decis.iófl sobre· esas
No se le dice al juez cómo decidir sino
exponer lo que haya decidido. ·
segundo párrafo del estatuto contiene las direc-
~trices que deben seguir los jueces en casos de lagunas.
Sr bo existe ~~ preCepto legal que se refiera- concreta..
me:ríte a uri'problema, el juez debe razo'nar por analo-
gía con otros- preceptos regales. Si 'con este sistema no
tibtiene resultados, entonces debe ·referirse a algo Ha-
rilado "principios generales del ordenamient~ jUrídico
del Estado", disposición que nació después de
muchos
años de debates ideo16gicos. Una referencia análoga
en el Código Austriaco de 1811 era a "los principios
del derecho n-ª!W:ar'. Esta:. disposición representaba el
punto de vista que prevalecia antes de la última vic.
tória del positivismo del estado, La tesis era que habia
algo 11amac!.?_. :'Iey nat~; qUe ~-~~-~!,fa ftierá del dere- ·---
cbo posi¡j"g~ <l"'s11alquier forma de g06íeiñó"Yqiié-
emanaba de Ian"turiileza delhombrei'ª'i:)os.pr~rre,
éjúisHOs__ ~~turaf~s:-·Oez_ (j~den;-sociaf. "-Durante .este_ pe..
riodo,- el;-PfiriCipar de6ate erá entre- diferentes escue~
las del derecho natural y en particular' entre la laica
y las escuelas- católicas romanas. Más adelante, en el
- siglo xrx; -la palabra ·"natural" flle excluida•,de las
redacciones usuales. EVidentemente, esto ·sigiúficaba
un paso fuéi·a del derecho• natutal haciá el inexpug-
nable· positivismo del estado, pero no ·fue dado lo
suficieritemehte lejos para detener los ,debátes. La
formulación en el estatuto itali~no citado arriba apla'
có todas las dudas en Italia." ;La tendencia en las
demás jurisdiccic:mes del dere2ho civil eS también a

apartaríle de cualquier. referencia a la ley natural
y a no apoyarse en ella. En cuanto al significado real
de las instrucciones fl']ativas a h solución del proble,
ma de ]as lagunas, esperaremos a] capítulo X y a] estu•
dio, de la ciencia jurídica. Allí demostr<tremos que este
tipo de instrucciones a los jueces sOn útiles principal~
mente como medios de conciliar· el cúmuJo de inter-
pretaciones judiciales con la ~scuela dominante del
pensamiento jurídico en el mundo. del derecho civil.
.El problema .más difícil de interpretación por resol-
ver_ ·de manera acorde con la supremacíá de la legis-
latura. y la separación de los poderes es el de la inter-
pretación evolutiva.. El fenómeno es muy familiar: un
viejo precepto que sea aplicado en la manera tradi-
cional claramente producirá un resultado indeseable
en el litigio que tenga- ~n sus .manos un juez. No se
. trata de ·que la interpretación anterior hay~ sido erró-
nea, pue.s: en muchas .ocasiones habrá sido confirmada
por una. sentencia de la Suprema Corte de C~sación
(o ,su equivalente), sino de que las circunstancias
pudieron haber cambiado tanto que requieran una
interpretación .difer,~nte en _el caso presente. El pro-
blema del jlJeZ es que si. decide de acuerdo con la
int~rpretación. antigua, el resultado .del caso irá en
contra de los -inte_reses de él mismo, de ·]as. partes y
de la sociedad; si reinterpreta el estatuto para lograr
un resu~tado satisfactorio· para él mismo; las partes
(al menos para una. de ellas) y la sociedad, estará
legislando; Desde luego, puede turnar, a la legislatura
su Caso y rehusarse' á interpretar de nuevo un pre..
cepto, solicitando a la· legislatura que cambie .]a ley
para adaptarla a .J3.s nuevas circunstancias. ~sta acti,;,
tud no sería del agrado de. las partes y haría imposi-
bles las demandas en contra· de las legislaturas. En
' '
-j:JA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS 85
ñcl'Usión, existe un acuerdo general en las jurisdic-
en ·cuanto a que los jueces no tienen
de interpretar evolutivamente. Entonces
la'dis:ctis:ión pasa de la legitimidad de esta función ·al
,;'J¡;j.o],leJna de su justificación y sus límites justos. Por
•·e¡.per'lerrcH•, la enseñan~a tradicional en este problema
·• la interpretación se preocupa principalmente . de
_ p:,rdbar el juez, al interpretar evolutivamente, en
· no legisla.
. parte de lo que se ha escrito sobre el tema
de la interpretación judicial en el ambiente del dere~
cp.o ciVil está, como se señaló arriba, encaminado: a
p_rob~ 1~ .continua validez del acervo de interpreta·
ctón JUdrcra] y este punto de vista todavía no lo ense-
. ñan rimchos profesores a losestudiantes de derecho.
'Más recientemente ha habido Una variedad d~ reac ..
cionés·en contra de .ese acervo. Escuelas tales C:oino la
de la jurisprudencia de intereses, jurisprudehcia· soda]
y realismo Jurídico, entre otras, tie·nen sU: partidarios.
En .súiza, el código civil instruye a los jueces en el
~enndo de que cuando falla todo recurso para bien
~nterpretar. deben emplear' la nonria que u·s~ti·ían si
fueran leg¡sladores. De esta y otras muchas maneras
Ia'dóctppa de la interpretación judicial está p~rdien:
do t~;reno. De todos_ modos, -~ún hay muchós·. que
todavm creen en ella y los q!le no, no pueden paSarla
por alto;· deben refutarla. L:t· doctrina de la:· inter-
pretación judicial es una parte de la tradición del
derecho civil. · · ·
' ; Como se anótó ~teriormente, las_ senÍencias Judi ..
c1ales no son ·una fuente de derecho. Violaría las nor..
mas co~t:a la a~tividad I_egislativa de los jueces el que
I~s. dec1s~ones de-_ los tnbunal~s se a~eptaran . como
c>bhgatonas para sentencias futhras. El ptmto de vistá
86 LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS
ortodoXo consecuente:q:1ente es que ningún tribunal
está obligado por la decisión de otro tribunal en una
jurisdiccióri--de derecho civil. En te_oría, al menós)_
:aun· cuando el tribunal más alto ya se haya .pronuf!.;~
ciado sobre el asunto y .haya indicado con clarida¡j
su punto de vista en la solución del caso, el tribunal
más bajo en Ja jurisdicción podría sentenciar en for:
ma diferente. . , . .
Ésta. es la teorla, pero en la prác!ica es diferente,
Aunque no existe la norma formal de stare decisis~ es_
práctica _que los jueces se vean influidos por las sen-
tencias -_~nterior~s. LáS .sentencias .judiciales general..
mente se puiJlican_ en )a mayoría de los países civi_..
listas. Un abogado que. prepar~ un caso busca caso~¡
_Y
similares, usa las sentencias en 51.1 aleg~to y es fre:.
cuente ver ·a: jueces que se refieren, -al ..decidir sobr.~
un _litigio, a casos anteriores. D~ga lo que dijere la
ideología de la r~volu~ión. acerca del valor de se~ten- ~
das precedentes, el hecho es que lo.s tribunales res-
pecio de sentenci?ts anteriores- no- actúan de manera
muy diferente eli las jurisdicciones civilistas de como
actúan. Jos tribunales en Jos Estados Jlnidos, El j11ez
pued~.referir~~- a :1:-m cas~_-anteqor _porque siente el
peso de la autoridad del tribunal, anterior, porque
quedó per~uadido de sus razonamientos, porque _e~
deinasia~o perezoso ,par~ pe~sar en el problema por
sí misrpÜ, porque .po .quiere,flrr:iesgarse a que le de-
vuelv~P:;:l!n~, apelaci~ry o _,po~, ot_ra gran varied::_t<l:-- de
motivos. Estas son algunas de las razone,s _principales
para el .uso de la. autoridad en la tradición del derecho
coÍnÚI). anglosajón y J~, ausencia de _una norma. f~r­
mal de stare; decisis e.$_ relativainente p_oco importante.
Los que Ven: diferencia- en~re las, .tradiciolles del dere-
cho civil y del derecho común anglosajón por una
LA INTERPRETACióN DE LOS ESTATUTOS 87.
Jaita de uso de autoridad judicial en la pri-
y una ci~rta obligatoriedad a ·usarla en la se-
exageran por ambos lados. Todo mundo sabe
. ·.-)os tribunales del derecho civil usan los prece-
tódo mundo sabe que Jos tribunales del dere-
cornún anglosajón separan los casos que no quie-
seguir y .en ocasiones ni s_u_s mismas decisiones
aceptan.
cuando estos hechos son obvios y muy conocí-
la· doctrina persiste: Por otro lado, los abogados
dviliist;>S sensatos frecuentemente pasan por alto el
tan difundido que de los precedentes hacen sus
~ribunales, del mismo modo que los igualmente senw-
satos juristas del derecho común anglosajón cOn fre-'
· cuencia simplifican.en exceso y abusan del précedente
en Jos tribunales del derecho común anglosajón, La
distinción realmente importante entre las tradiciones
· de (los dos derechos en cuanto a los procesoS jl,ldicia.. -
les no reside en lo que los tribunales hacen de hecho
sino'- en lo que la doctrina dominante les dice qu~
hagan, En la tradición ortodoxa del derecho civil el
juez tiene -asigu_ado un papel comparativamente me-
nor, sin gloria, como mero operador de una máquina
diseñad~_;·.Y COiistruida- por juriscons-ultos y .legislado-
res. Alrofa vamos a examinar la manera de c6:mo esta
imagen del juez se- refleja en eL ·matiz.-muy especial
que se da a la certeza de la ley en el derecho civil y
en_)a negación de una facultad de equidad inheren-
te en los jueces-,dvi1istas. - '
:ji

VIII.. CERTEZA Y EQUIDAD
SE- HA PUESTO .mucho int~rés en la bibliografía de ~~-­
traQición del derecho civil a la importancia. de la cer~- ·
teza en- la ley. La certeza es,- desde luego, u,n objeti~o
en todo sistema legal, pero en la tradición del dere,
'Cho.civi! ha llegado a ser una especie de valor Supre:
!f10,,:u~ dogma incontrovertible, -una meta fundamen-
tal. Aun cuando la mayoria de los. abogados civilistas
reconocieran qtie existen otros valores rivales cuy~
preservación. requeriría cierto sacrificio de la certeZ~
el- problema generalmente no se discute en estos_ tér-
I?inos .. En: el ambiente del derecho civil siempre. se
tiene un buen a~gumento. contra cualquier .cambio
pr~pu~sto en- el procesó jurídico en el sentidO de_ que,-
danana la certeza de la ley. En la Italia de Musso•
lini, por ejemplo, algunos intentos de los fasCistas d~
convertir el derecho en un instrumento del estado. tata..
li_tario fueron rechazados afortunadamente por los, ju•
nstas en nombre de la certeza de la ley. Después de la
c~ida del fascismo y del establecimiento de la repú-
b~tca, . m~chas- reformas deseables en el sistema jurí--
~Ico Itahano fueron rechazadas- por otros juristas
Igualmente en ,nombre de la certeza de la ley. Es uri
valor jurídico.abstracto.:Es cómo la reina del ajedre~;
se puede mover en. "'cualquier dirección. ·. ·;
A pesar de que el ideal de la certeza se. ha usado
para una variedad de propós~tos, su aplicación más
Importante es un reflejo de ,la desconfianza en los
jueces;· Los jueces tienen prohibido legislar en bien
de la certeza. La legislación debe ser clara, completa
y coherente en nombre de la certeza. El proceso de
88
CERTEZA Y EQUIDAD 89
~Jt•re1:aciión y aplicación del derecho debe ser auto,
h"'!ta donde sea posible igualmente en bien de
fceite,za. En este sentido la acentuación en la cer-
expresión de un deSeo de crear un dere-
prueba de jueceS.
.certeza jurídica también la reconoce ·como
la tradición del derecho común anglosajón
existen tres diferencias importantes.. La primera:
']a certeza_ es gel'l:eralmente discutida en términos
· · · funcionales y no es elevada a nivel de dogma.
'R:í:conó·ceinos que la gente debe saber, hasta· donde
·posible; la naturaleza de sus derechos y obligacio-
. · ser capaz de planear sus acéiohes -con cierta
': ~'Z~~:~:;::en sus consecuencias legales; pero también
;. que hay limites en· el alcance de la cer- ·
teza. Segundo, la certeza se obtiene en el der<,cho
C?mún. an9los.a~ón _ reconoCiendo "fuerza de 'ley a .la~
s~ntencras JUdicrales; algo que téóricamente está prohi-
bido e'\ el derecho civil. La acumulación de Iás sen-
!en~ia.s j~di~iales C?n el Correr .del tiempo en una
JUnsdiccron. proporciOna una serie de. éjemplos deta-
~~a~os y concretos d7 normas jurídiCas 'en vigor. Éstas,
. JUnto. co~,..Jos,}munctados de_ las normas mismas, posi-
bleme~t~'~propor~ionan más :certezá- acerca 'de' la ley
que los_ arnplioi(enuhciadós' jurídicos de las norriias.
De estemodo la búsqueda de la certeza es un argu-
mento- en favor de_ star8 decisis ert la 'tradiCión· del
derecho común anglosajón~ mientraS :que es u·n argU~
mento en Contra de stare· decisis en !á tradición del
derecho cjvil. Finalmente, en el mundo del derecho
común anglosajón (particularmente en los Estados
Unidos), Se' rec~noce en fonna más generaliZada (JV.e
la c:rteza es solo .. uno _de .t~ntos valores jUrídiCos
que Incluso se ~ncuentran· e~).éonflictO entre elloS. La
90 CERTEZA Y EQUIDAD
certeza frecuentemente implica ·rigidez; el derecho
que es rígido puede causar. dificultad para amoldarse
al cambio de la.s, circunstancias_ o para adaptarse _a las
exigencias de un caso en particular. En el derecho
común anglosajóri, la certeza y-la-flexibilidad se con.~
sid.er§ln valores en competencia, pues una tiende a limi~
tar a- la otra. En el mundo del dereCho civil, el valor- ,
supremq .es la certeza y la necesidad de flexibilidad
se considera como una seri~ ·;de "prO:b~emas" que
C9znplic~n el avance hacia el ideal de ;un derecho 3,
piueba de jueces. De allí que la preocupación des~
crita en .el capítulo. anterior acerca de la interpreta-
ción h~Gha po;r ~os. jueces frecuentemente se formula
en estos tézn:tin~s: si los jueces no son vigilados cui-
Padosamente- .;-espe~to a, .s_u manera de_ interpretar _la
le@slación, la ley se_ volverá mucho más incierta. __
La misma actitud gener'!-1 existe hacia_· la equidad·.
En su sentido,generalla equidad se refiere a la facu],
tad del juez para mitigar la rudeza de una· aplicación
estricta de un ·precepto o de condenar o de absolver
según lo,~_hecho~_del caso en particular. En otraspa~
labras, la.equidaQ: ~s_u11a concesión limitada de facul.,
tade,s al tribunal:· p_ara aplicar los pril}cipios de impar~ .
cialidad al resolver una C(_)_ntro~'1rsia q11.e se ventila en.
ella._ Todos reconocen que -las disposidones gener.a-
les, como las encontradas con frecuencia en los. esta.:.
tutos, ~~: ocasiones funcionan ásp~ra o .inadecuad;:t~
men~e _y queb.alg.unos problemas son tan complejos.
que no es posible para la legislatura .dictar las conse-
cue~_cias .de todos-los cambios posibles en las circuns.-
tan(;ias. ~ondé se en_cúelltran proble1pas como éstos,
se, considera más sensato dejar el problema: al j:uez del
~-as~ para. que decida de .acuerdo con _principios de
equidad. De _-est~. ~qdo. 1~ equidad se convierte en la
CERTEZA Y EQUIDAD 91
jtlsticia de- un caso en particular. Clarame:qte implica
:conceder al juez -una facultad discrecion~l.
Pero en el derecho civil dar facultades discreciona~
les: a los jueces-·es amenazar la. certeza de la ley. Como
,problema de teoria legaLsubsiste la tesis de que los
· jueces ;no tienen facultades inherentes _de equidad. De
··Hempo en tiempo podría dárseles la autorización para
usar la equidad en la resQluci6n de un caso,-- pero esa
facultad se concederá de manera ~xpresa, y será cir-
cunscrita cuidadosamente .en un estatuto emanado de
la. legislatura. Aup. cuando este asunto ha producido
mucha discusión- en el pasado- y sigue siendo. fuente
de argumentación ,entr~ los .er~ditos, el parecer gen.e-
ral sigue siendo,-._que en bi_en de_ la-: certeza _los jueces
deben ser limitados cuidadosamente en el ejercicio de
la equidad,
. Asi,. el derecho civil ha sacrificado ,]a flexibilidad
en. aras.de la c~rteza. Al contrario,.--el, der~cho común
·anglosajón tiende a mantener entre ellas .un equ~librio
:más parejo. Algunas de las razones- pata -esta dife-
rencia en actitudes hacia~ la .facultfi:d discreci9nal _de
lqs jue_<;:es en__ las q_os tradiciones jurídicas .se han d~s~
crito ya err-Ios dos cap_itulos.anteriores. s_.~n einbargo,
é~~ e~ ~na\lazón· más: _la~ existencia -~:P, Inglaterp;1
dUranfe•' varios siglos de .~.m sistem~ ,separado de. ~TI'~
bunales de equidad y un cuerpo separado de princi-
pios legales ll!!mados equidad,
. Los normandos, c9nquistaQ?res de ~ngl;l_te.fra en la
Batalla._,de Hastil).gs, se dieron .prisa en --~-sta;bléce:r un
ggbierno centralizado jncluyendo la administraci6n
de jÚstiqa. EstableCieron tribunales r~ales y un_ sis-
le!Jla de justicia re,al que desplazó gradualmente al
viejo feudalis~o en sus tribunales _y normas. En el pro- .
ceso Pe :cen~ralización de la j\lsticia ~nglesa, los jueces
. :ji .
·------
92
CERTEZA y EQUIDAD
ibunales. reales desarrollaron nuevos procedi-
CERTEZA-Y EQUIDAD
cuando el volumen de negocios llegó .a ser suficien-
93
1'
1

de. los tr . recursos y un nuevo cuerpo de derecho ,, '<\temente grande que ya requeria asis~entes para ayu-
mtento~ Y . ble al menos en· teoria, a todos los dar al canciller a decidir, la facultad discrecional
sustantivo
. l'
ap1tea '
sta razón se Je Jlamó derecho comun. ,
tngleses· h or .e u'n anglosaJ· ón, a¡ p.rmc1p1o· · · d'mám1co · de exceptuar a alguien de la vigencia de la ley lleg6
El derec o com . . . d a ser más y más judicializada. Las formalidades, las
- . _ oco a poco Se fue convtrben o en un normas de procedimiento .y las nQrinas sustantivas
Y -. creativo, P · • 'd
d ,, rbcedimientos y ,recursos ng¡ os ~-ce- fueron eVolucionando hasta corltrolar el sometimiento
conJunto e P plicaban de acuerdo con normas in- de peticiones al canciller y su acción sobre ellas .. Gra-
rra~obsl que t~n~cas El derecho común anglosajón se dualmente el canciller llegó a convertirse .en un .tri-
flextesye
• . .. ·
formulista . y lttera
· JS'
. m embargo, st· un
cónvtrtt6 en . .. f h . 1 bunal de equidad y las normas aplicadas en .los pro-
· diVI'duo que estuVI'era 1ns.atls ec o. - con e -recurso . cedimientos de equidad llegaron a formar un cuerpo
tn ·di nia en ·los tribunales reales o.· que qm- de derecho distinto llamado equidad en reconocimien-
de.
que spo .
,U:erellaise acérca de 'la razona 1 1 a
b'J'd d d e una to de los orígenes históricos del tribunal de equidad.
SIera q. . pre •podia ' apelar· al Rey para su des- De· .este modo, durante varios siglos existieron. en
sentencia, stem . d . b' 1f . .
cargo. El'Rey tenia la facultad e cam tar e · uncto- Inglaterra dos sistemas separados de justicia: Jos tri-
. d u sistema de JUSticia so re a- ase, de
· •• b l b
bunales de derecho y el derecho común de un lado
namtento e S . . J a· J ' f . d. J '
tales, ape.1acwn
" . e·s (la facultad .actua e JO e. . e eJe- ,. y Jos tribunales de equidad y la equidad del otro. En
. . d · runiltar o indultar es una renumscenc1a 1
cuttvo- e-co ... general durante su separada existencia la jurisdicci6n
de ese sistema)· ·· · d' h b .del tribunal de equidad estaba limitada .a mejorar la
•'- :.· _ h tiempo el rey en persona po 1a a er ruda vigencia de algunos aspectos del derecho común
'Detlempoe , .. . . · ,
' ; 'd a-·' .resuelto esas ·petlclOnes_, peto no. paso anglosajón y a proveer recursos en Jos casos en que el
const era
_, _h.- __ .. o y . , "'d d
o·--antes que t.ales actlvt a es_ se encamen- .
recurso del derecho común se consideraba inadecua-
mue o tlemp . . . . · · · ¡ ·u · d · ·u
dáhtri-;á- _útl:. -funcwnano ·ofiCia, ama. o c~nc1 er do. Con el tiempo los sistemas separados de tribuna-
·.'. . ,'d .• 't 'li' nal de equidad) . Este magtstrado (fre'
a·¡· les y d~ ,9éreého y equidad fueron abolidos y las juris-
·(JUCZ e.l'l U
-__ . ,_ . ·"t-. ·Jlaniado·,."la conctencta ' '
e rey"). tema . ''
dicciones y los principios se fusionaron. La tradición
cuentemen e . d 1 1 ·b' d 1
· ·•·"J""""'"éambiar.elefecto
Ja•facu rnu ae . " e a e.yenb ten e1 a. del derecho común que sobrevivió consta tanto del
··a d H' b'.a muchas q.ue¡as acerca e a usos rea es
equ¡a. ·ct:.:hs···,de a.• . . ..
a· .

. derecho común ,original como de la influencia mode-

"'; .:, __ · 'o-.. esta faculta ddiscreclOna ·• ·¡ y acerca ' '
radora de equidad.
o' unagtnano . . . ,.. ' . 1 ,. . ..
ii~Jíi:TiiíÍ~i!íi!Umbre que esto supoma; •.ncuso en _e~e Un erudito del derecho comparado ha hecho notar
tféh{•¡jfh~J)ík Ull dicho popular' que dec1a. que Ja JUS· que el derecho civil actual es lo que el derecho común
''• P., .··.· at.á:.p"orlo.
uua-seme - 'lar·g·o; del
, .p1e
. -.delcanclller,
. Cuan-. anglosajón parecería ahora si nunca hubiera .existido
r·.- _e'p
ao e••.
_..-1·,;,.to"--:.,.ce·.·di.'mr····.1en.' td. de audten. ' . acer~
. ·. ' Y. act.u.' aclOn.es. un· tribunal de equidad en Inglaterra. Existen bases
;,.,a···o. ¡·· .· . ·p··.eti.ciones para hacer una excepCIÓn a la hist6ricas para: una opinión ·,"c;omo ésta,: pues nunca
ca' e as · ·¡· d f·.. · ¡· 'd
lt~yf:~.<lidrn:cf'ili~S -'instituctOna tza a Y arma tza a y existió nada como la influen~a suavizante y liberali-
94 CERTEZA Y EQUIDAD
zaoora del tribunal de equidad en la tradición del de-
recho civil, incluso desde ·'los remotos orígenes del
periodo roinari.o. Sin embargo, . más concretamente
hay dos contribuciones específicas de la equidad a la
trádición del derecho común anglosajón que .ayudan
a explicar las diferencias entre el derecho Común con-
temporáneo y la tradición del derecho civil. :Éstas son
lá facultad discrecional de los jueces y la facultad de
represión de- contumacia ;civil.
En- d1ánto a- ·_Ja facultad discrecional de los jueces,
los del derecho común anglosajón tradicionalmente
tienen facultades irih~rentes de equidad: pueden
amoldar el -resultado de un' caso. a las exigencias .de
la realidad, pueden doblegar las normas cuando sea
necesario para decidir lo que es evidentemente justo
en sí mismo y pueden interpretar y--reinterpretar la
ley con el objeto de ajustarla a los cambios sociales.
EStas facultades no son: consideradas como·- amenazas
a la certeZa de la ley, pues ewefecto la certeza debe
realizarse a través de la-·-doctrina de stare decisis, que
en sí misma es ya una doctrina judicial. .Las dificul-
tades para conciliar la exigencia de la· certeza y la'
justicia de un caso individual se convierten así en
problemas de :sOlución. para- los jueces mismos. Nó
existe·-collflicto en este problema entre los podCres
judicial y legislativo del gobierno. En el derecho co-
mún anglosajón el juez púede ejercer su facultad
discrecional, pero también debe soport-ar el peso enor-
me de la responsabilidad de la certeza y estabilidad
del .derecho.
De allí que el juez del dereého común anglosajón
se Vea menos' obligado. que su colega defderécho civil
por las actitudes prevalecientes de hacer.encajar una
controversia en una caja construida- por la legislatura.
CERTEZA Y EQUIDAD 95
AUn cuando un éaso supone la ·aplicación· de un esta-
-tuto, el juez del derecho Común anglosajón ~iene- cier-
tas facultades de a justar las leyes a los hechos. Si la
c~ja que le han dado los legisladores no le sirve,
el ¡uez puede hacer algunos,pequeños cambios en ella
pa~a hacer que se a juste. éuando la ley que. se puede
aphcar es un· precedente, o sea una caja construida
ppr uno ú por varios jueces anteriores esta facultad ,,
'
es aun mayor. ~n el mundo . ' .civil, si los
del derecho-
1'
·hechos no caben en la -caja, deben ser forzados en su 1
1
forma para que quepan. Esa -caj~, en teoría, siempfe
rl
es construida por Ja legislatu:r;a·. -
Se dice que el juez del derecho .civif no tiene esa: 11
fac~Itad inherente de _equidad,. pero esta aseveraci6n
es Cierta- sólo por lq que se refiere a una teoría dOml~ '1
nante .. ~ero- 9tra cosa muy distinta es acusar al dffe-
1¡
cho _ciVIl de ser _.menos eqttitativo _que el_ derecho
común anglosajó;n.. Puede demostrarse que esta aseve- 1
ración es f~lsa, y para ello un buen argumento puede
ser (y ha Sido) el que el derecho civil ha desarrollado 1
en .al_gu~os campos un cuerpo ·de normak SustantiVas
meJ.or,__ por ser más equitativo, que el que existe en
el' ~~s.tem~ ~?~~?~I?~ricano. -,~¿ tratamos aquí <:J.e u~a
relativa p;sticta, smo de la distribúcióU del poder en-
tre la leg¡slatura y el tribunal. En el derecho comíÍn
anglosajón el ju:z. tiene ese póder inher~nte de eq~­
~ad; . en ·la. trad1c1ón del derecho civil ese poder lo
!lene la leg¡slatura, El modo como la legislatura ejer-
ce esa facultad y los consiguierites resultados en el
poder judicial, proporciona un ejemplo·e.xcelente del
co.ntrast~ e~t.re -la teoría y -la prác#ca de un próCedi-
miento JUndico en la tradición del -derecho civil.
La :eoría- ~s- que la legislatvra ejerce su facultad
de eqmdad de una de estas dosjJnaneras: puede dele-
.. __
 CERTEZA Y EQUIDAD
96
gar esa facultad especificamente al juez. en situaci.ones
cuidadosamente bien definidas, .o pu~e ella. m•sma
promulgar normas de equidad para qu~ <;1 _Juez las
aplique como cualquiera otra norma ¡umlica .•un
ejemplo del primer tipo se encuen.tra· en el ar~cu-
. lo 1226 del código civil italiano que ordena al J_uez
que si no pudiera probarse el daño exacto que reSie~­
te el quejoso como resultado de la falta de .?umph-
miento de la obligación del acusado, debe f•¡arse el .
monto de acuerdo con principios de equidad. Un
ejemplo' del segundo tipo se encuentra en e1 articu- '
lo 1337 del mismo código que· prevé que las partes
de un contrato deben actuar de buena fe, tanto en la
n.egociaéión como en la redacciói.t del con,trato. Todo
código civil moderno en cualquier .parte del mundo
civil contendrá algunos ·artlculos como ésos. . tuto para- crear un· enorme cuel]Xl de nuevas leyes
No se requiere un gran poder de imaginación para
darse cuenta de que el segundo tipo de estatuto en
efecto transfiere uná buena cantidad no bien definida
de facultad equitativa al ju~z. J<:s cierto que .la legis-
latura ya ha hecho su parte y que su acCIÓn está
expre_sada en una norma jurídica sustantiva, ,pero los
términos: son tan iunplios (la "buena fe", que no se
d~fine en el código, tiene lln campo de ,aplicación
casi infinito) que el juez prácticamente no s~ ve ;es-
tringido por la formulación legislativa. ~o que qmer~
decir el estatuto depende de lo que el J\lez haga con
él en el caso concreto. Lo que hacen con él en los
casos_ c_oncretos_ viene a c.onvertirse en .una ley de
hecho aunque no el) teor!a. Un abogado que desee
saber qué efecto .obte';!drá de la aplicación ~el esta-
tuto se referirá invariablemente-a las sentencias para
ver cómo lo aplicaron los tribunales. La legislatura no
CERTEZA Y EQUIDAD 97
proporcionó la caja; les dijo a los jueces que ellos
deblan fabricarla. . ' '
La práctica de delegar facultades a los tribunales
a través de la legislación que emplea cláusulas como
1'
',
aquéllas es muy común en el ambiente del derecho 1
civil, aun cuando varía --ampliamente la medida en '
que los jueces han ejercido esa facultad consciente-
mente. El articulo 1382 del Código Napoleón ordena.
que aquel cuyos actos lesionan a otro ·debe compen-
sarlo por'la injuria. Los tribunales franCeses han:cons..
truido todo un cuerpo de derecho penal basado en
ese articulo. El articulo 242 del bürgerliches Gesetz-
buch (BGB) alemán exige a las personas que cum-
plan con sus obligaciones como lo estipula la .buena
fe. Los tribunales alemanes han empleado este esta-
acerca del cumplimiento de las obligaciones. Ambos
conjuntos de tribunales, en ese ·proceso;desarrollafon
actitudes de trabajo respecto a leyes casu!sticas que
se parecen a las de los tribunales del derecho común
anglosajón más de lo que permite la tei>ria en boga.
Los tribunale& . ,alemaneS ·han sido particularmente
abiertos ~!-i"~"est~' respecto y su confianza en- el--artícú-
lo 242 para tra(ar algunos de los problemas que sur-
gieron después de"la desastrosa inflaci6ri posbélica de
la primera Guerra Mundial presenta un· ejemplo
de activismo judicial que parece-exagerado, iriduso a
empedernidos_ realistás juridicos.
Al mismo-tiempo, la condescendencia de los·juecés
a!ema!les con los deseos del régimen nazi queda en
desventaja si se compara con la- afortunada resistencia
de los jueces italianos a los fascistas. Los· jueces' ale-
manes, se argumenta, Optaron :~gtesivainCnte por la
 98 CERTEZA Y EQUIDAD
disCreción judicial a costa de la certeza en la década
de 1920 tanto para justi!icar el u~o ?e. ~láusulas ge~
neraJes como para Seguir la teona llliClada por la
escuela ·de jUristas· del "derecho ~ibre". ~?s. jueces
italianos se -mantuvieron en su- estilo tradiciOnal ha-.
ciendo hincapié en la Certeza y ejercitando solamente
en pequeña medida su facultad discrecional. Cuando
la oscuridad se ·desvaneció, los -jueces alemanes no
pudieron defender el orden jurídico. apelando. a .la
importancia de Ja- -certeza; -Al contrano de los. Itaha~
nos ellos abandonaron abiertamente ese-principio. No
' - '
importa si- estamos convencidos -O- no de esta :vers10n
.,
his.tórica; el hecho de que muchos la aceptan nos da
una ·.vis.i6n •de la continua vitalidad de la apelación
a· la certeza y de_ la continua desconfiariza en la facul-t
tad -discrecional de los jueces que_.se.-encuentran aún
en -los países: civilistas más independientes.:
La segonda contribución importante de la equidad
a la tradición del derecho común anglosajón es la.
facultad de represión de la contumacia civil. Ésta
es la facultad que tiene un tribunal, en un caso civil
(esto es,- ~o penal), de castigar. a una persona que
se desentiende _Cle una orden judicial de hacer.. o no
ha~er algo. La teoría es que el tribunal puede <>rde-
nar a. 'una: persona hac~_r' algo o no. hacerlo y casti-
garlo s.i desobedece la orden. Tal facultad se usá para
una buena diversidad .de propósitos en el derecho
c~mún -anglosajón. Alguien .que viva cerca de un
aeropuerto y que se. _sienta mol~stado por los aviones
que vuelan demas.iado bajo sobre su propiedad puede
obtene~ una pr<;>hibición ,a su favor contra ulteriores
vuelos por debajo de cierta altura, Si la prohibición
es desobedecid;>, el transgresor puede ser castigado
CERTEZA Y EQUIDAD 99
p"ót:. el tribunal. Una persona que hubiere prometido
o
·-"·~- dr- un terreno a otra y que postenonnente se
ven e a hacer la transferencia, puede rec1'b'xr de JUez
·
·hús·a 1
f. orden de. entregarlo y si se rehúsa, puede ser cas-
p~·?­
,Jga'do por eso. Un grupo de trabajadores que
mueve- ilegalmente· una huelga contra la compama-
pu~de recibir la orden de. desistir y los líderes d~l
SitícÍicato que resulten responsables pueden ser cas.tl-
gacios por el tribunal si la huelga n~ cesa, L~ ~~ne­
dad de situaciones en las que tales ordenes dmg¡das
a individuos se emplean comó recursos en el derecho
común anglosajón es muy grande. La facultad qu~
sustenta· esas órdenes es la facultad del tribunal de
casiigar a los individuos por dejar de obedecerla~:
la. facultad de represión al desacato.
No existe esa facultad en la tradición .del derecho
civil: Se desconoce la facultad general de. enviar órde-
nes a persOnas concretas y .de castigarlas si, se rehúsan
a obedecerlas. Los franceses tienen algo. que llaman
astreinte,_.que parece ser, aunqu~·-lirrútadamen:;,: un
equivalente en vigor de la facultad de repres1on al
desacato;. algP~.cori:Io la astreint.e puede encontrarse
también ¡({n el derecho ·alemán. Con todo, éstas son
pálida; lmitaciones de las amplias ~acultades ~e que
gozan los jueces en el derecho comun anglosaJon.
La sola idea de dar a un tribunal la facultad de
obligar .a' los individuos en sus acciones civiles para
hacer 'O dejar de hacer ciertos actos so pena de encarw
celamiento o de una multa o de ambas cosas, repugna
ala tradición del derecho civil. Y sólo por una cosa,
porque no va de acuerdo con .la exigencia de. certew
za, porque concede al juez '!pucho más poder del
que los abogados civilistas crilen que deben tener los.
 100 CERTEZA Y EQUIDAD CERTEZA Y EQUIDAD 101

jueces. Además, las multas y el encarcelamiento por civil está aún limitado por una variedad de influen-
rehusarse a obedecer órdenes les suenan a los aboga~ cias históricas y muy principalmente por la imagen
dos civiles más a sanciones de un derecho penal que del proceso judicial que nació en el periodo de la Re-
de un derecho civil. De acuerdo con esto, la opinión volución Francesa y por el refinamiento que de esa
es que las defensas sustantivas y procesales incorpo~ imagen se efectuó por obra de la ciencia jurídica que
radas en el derecho y en el proceso penales son gene. estudiaremos en seguida.
ralmente necesarias ante la imposición de sanciones a
los individuos. Tales defensas no existen dentro del
derecho no penal. Finalmente, la facultad de repre-
sión de la contumacia civil no parece necesaria a la
administración de justicia en la tradición del derecho
civil. Se supone que las propiedades del individuo
responden por sus obligaciones. La facultad del tri-
bunal civil está generalmente limitada a dictar fallos
pecuniarios basados en autorización legal expresa en
toda clase de casos menos uno. En una situación
excepcional el tribunal civil puede ordenar que se
haga algo, pero sólo cuando la acción es tal que pue-
de ser ejecutada por una tercera persona: lo que se
llama "acto fungible". El costo de ejecución enton~
ces puede cargarse al acusado y si es necesario, el juez
" puede darle al acto un significado jurídico apropiado.
Por ejemplo, cuando uno tiene la obligación legal de
entregar un terreno y no consiente en hacer las escri~
turas para entregar la propiedad, el tribunal puede
mandar que se prepare el documento requerido y
puede darle los efectos legales que sean necesarios.
La diferente clase de acentuación en la. certeza y
la presencia o ausencia de facultad discrecional judi-
cial y la facultad de represión de contumacia ejern~
plifican, de ese modo, las diferencias fundamentales
en los papeles de los jueces en las dos tradiciones le-
gales. Revelan en qué medida el juez del derecho
 LOS ERUDITOS 103

IX. LOS ERUDITOS

a ores se encomrarq,D...,.,cie,AY.~,!tj~,!,OPJbra -c!e guje;.,_

nes. eran ptl!Il~~~ables de "!a teoria .
aei.moderno Estado-nación, de lasjlOc!Pñas dt,:l posi- ·
tMSmo y la separación de pgdere¡, de la forma, estilo
y .contenido de Ja corHfiradón Y'' {le- Jt :.,~~oría -domi-
nante de la natUraleza de la función judicia1>EI juris-
ta-maestro es el yerrbidero urotagWJ.ista de fa tffidi- ..
Cl"ón del derecho civil. El derecho civil es. uÍ:t derecho
~:J~S profe~ores,_ - ~
contrano, aunque· 1a influencia de Íos pr~feso..
res de derecho y de .los eruditos legistas puede estar
creciendo -en los Estados Unidos, dos juec:es- todavía
ejercen la influencia más profunda en modelar el cre-
cimiento y :desarrollo del sistema jurldico . norteame•
ricano. Además, la--ideología dóminante supone.-:que
ellos desempeñan este papeL y ellos .mismos. están
conscientes de lo que. se espera _de . ellos. La

-que pretor y y era reconocido

como un experto en derecho, pero no- tenía r,es.ponsa-
bilidad legislativa o judicial- se considerab<L como
~ador..de.,esta...tz:adici.Ww:lé::;;uriSii.iiia·eoo;a:;~•..
opinion~~r;t,.~~ m~;~..J2!!?~~~P
~:-"J~!- AIJIQIOnp~ ~ alBM!9s ;.l~~~<m~l~_-,$1ra·n ohh- --
JÓ4 LOS ERUDITOS
gafzrias pará.-loS .jueces. ~us opiniones se escrib~an, s~
coleccionaban .Y se constderaban _.como autonzadas.
Gran parte. de las secciones más importates del Cor~
pus Juris Civilis de Justiniano -parte del Digesto y
tOclas las J nstituta- está formada por la obra de los
jUrisconsultos. "
Despúés del renacimiento del derecho romano en
Italia los responsables del renacimiento y del des.-
arrollo del jus commune medieval fueron los jurispe-
ritos: El trabajo declos Glosadores y de los Comentado-
res, además del Corpus Juris Civilis de Justiniano, dio
cuerpo al derecho romano recibido a través de tod"-
Europa Occidental. Dqrante este periodo las respues-
tas de los juristas a los problemas legales en algunos
lugares obtenian autoridad obligatoria en los tribuna-
les, práctica análoga al uso que se. daba a las }~n­
tencias' de los jurisconsultos durante el periodo clásico
del derecho romano. Muchos de los códigos que se
hicieron en Europa y la América Latina durante el
siglo XIX fueron la obra de los juristas_ y todos estaban
baSados-~en los escritos- ·de las primeras generaciones
de juristas. El gran debate acerca de la codifica-
ción- en Alemania comenzó y. se continuó por acción
de los juristas; En Italia, que en muchos aspectos· es el
arquetipo de 'una 'jurisdicci6n de derecho 'civil, tres
recientes primeros ministros y un .presidente han sido
juristas ~profesores de derecho.
Es instructivo volver a examinar el papel de los
jurisconsúltos en los dos grandes periodos legislativos.
de la historia de la tradición del derecho civil: el de
Justinbno y el de la codificación en el siglo XIX. El
enorme cúmulo· de esCritos- acerca del derecho ·era·,
en su opinión, una fuente de confusión y de dificul~
tádes innecesarias.. Sin embargo, no propuso abolir
LOS ERUDITOS 105
la ·autoridad de· todos los jurisconsultos. En cambio
propuso seleccionar de toda aquella erudición y juris-
prudencia todo lo que valiera la pena de ser preser-
. vado,, tste fue uno de los cometidos que asignó a la
comisión encargada de compilar el Corpus Juris Ci-
vilis, una comisión compuesta -totalmente por juris-
consultos. El Digesto, que es la parte más amplia y
más importante del Corpus Juris Civilis·es en· gran
parte uná compilación de las · obras de los juriscon-
sultos romanos. Las lnstituta, otra parte del Corpus
Juris Civílis, es básicamente ·un libro de texto de
derecho romano escrito por jurisc.onsultos del perlo·
do clásico.
· El movimiento de codificación francés también se
'apoyó decididamente en la obra de los juristas, aun-
que el mismo Napoleón tomó parte activa en su pre-
paración y promulgación. El verdadero trabajo de
preparar el · borrador de los códigos ·franceses fue
púesto en manos de COmisiones compuestas por abo-
gados y jueces~ pero eStas comisiones estaban domina-
das por las obras de los juristas (en especial por la
de Robert· Pothier) , y los cambios hechos por la le- .
gislatura sn ·los borradores fuerollc pequeñas 'correc-
ciones aAa gran. estructura diseñada· por los júristas 1
comisionados. Una gran' parte· de la ideologia de la '
codificación francesa vino de 'fuentes jurispericiales
y filosóficas, incluyendo las obras de hombres como
. Montesquieu y Rousseau. ,Esta ideologia domin6 más
· tarde la interpretación y la aplicación de los códig(¡s
en Francia y fue adoptada en las naciones del dere-
cho civil que proyectaron sus códigos sobre los linea-
'lnientos. marcados por el módelo francés, bajO ·la iri-
fluencia una vez más de 'homl,>res eruditos ' ( z¡, ·gr. el
latinoamericano Andrés. Bello~ . La codificación ale•
106 LOS 'ERUDITOS
mana como hemos de ver, -recibió una influencia
todavfa mucho másJuerte de los jurisconsultos. ¿Por
qué, _.pues, la curiosa ambivalencia del legislador hacia
el jurista? ¿Por qué, por ejemplo, Justiniano prohi-
bió la preparación de comentarios sobre el Corpus
Juris Civilis? Sólo podemos hacer conjeturas. Su deseo
de restaurar el derecho .romano clásico de_ un, periódq
anterior y· mucho más glorioso p¡¡do haber ido acom7
pañado .por el temor de que los comentarios prepara-
do~ eil. su vida p poco después de su. muerte _¡:>udieran
ser de menor calidad. Como muchas . de las obras
excluidas del Corpus Juris Civilis tendrlan que ser
inferiores a la jurisprudencia del periodo clásico. Una
segunda posibilidad es que J ustiniano pensó que su
compilación representaba .la perfección, de. modo que
cUalquier comentario só~o podría ·restarle mérito.. Ter-
cera; que como. emperador del Imperio_ Romano, Ju~,­
tiniano. vio el Corpus Juris Civilis promulgado... ofi,
cialmente por él como .el cuerpo de leyes vigentes
para todo .el imperio y creyó que los comentarios
sobre su legislación. habrian podido mei\qscabar s!!
autoridad. La prohibición de Justiniano contra la pl!-
blicación de los comentarios fue, desde luego, desobe-
decida durante su vida.
Aunque no trató de prohibirlos, Napoleón .esperó
que no se publicaran. comentarios sobre su código.
Esta. esperanz~, como la -prohibición de Justiniano,
quedó sin efecto. Seg{m una anécdota bien informa,
da, su reacció'l cuando se. le. informó que habla sido
publicadp el primer comentario fue exclamar: "Mi·
código ..1;~~tá perdi_do;" Una razón _para tal aseveración
era la ihi.sió:n,._de .que el código era tan claro, completo
y coher.~nte que los GomeJ1tarÍos sobre él· eran· super..
f!uos . .Otra. era el temor. de que apenas el código ca'
LOS ERUDITOS 107
yera en manos de los jurisconsultos, su utilidad como
un libro popular de derecho para el ciudadano fran-
cés habria disminuido. Otra pudo haber sido. el. pre'
juicio acerca de la tendencia de ~los juristas a pensar
en términos conservadores e históricos. ,Napoleón de-.
seaba que su código trascendiera las antiguas .-divi-
siOnes regionales y que proporcionara la base ·para un
orden juridico completamente nuevo; Toda ley ante-
. rior sobre los temas cubiertos por el código fue recha-
-zada· pero, sin embargo, la ·nueva )ey tenía que ser
protegida contra la interpretación de acuerdo ·con l~s
ideas jurídicas prerrevolucionarias para lograr que
ese rechazo fuera efectivo. Parecía que los juristas no
iban a estar de acuerdo con el patriota abogado que
se citaba diciendo: "No sé nada del derecho civil;
-sólo conozc~· el COdigo Napoleónico."
· Así pues, tanto J~~olll<!JiaEoleón echarOn
mano de_:Eriíñiiñeñ'(~SCIIDl!~P""""'iiiiJ'é.liiCjr­
riií1"Car~.i!J~p.li.!;ru;!ͧ.illla~~E!L~~
bo'~~ef<>rmas.,.J.w;idical....;~lugo..a.k<inG~:.,_.
CítfaS pruebas de la desconfianza legislativa de la· ju- .
rispericia con frecuéncia maduraron·: en el-·mundo del
derecho civil,. En la Italia contemporánea, por ejem'
plo, l:t)legisfatura· ha .ordenado a los tribunales que
~no deben citar':_.libros o. artículos en sus': sentencias.
Por eso los jueces italianos; qué· están tre:rn,endamente
influidos por la jurisprudenCia, emplean las ideas de
los jurisconsultos sin mencionarlos y se refiei-en de una
manera muy-_.gerieral a la "doctrina'~ que es el tér-
mino ·que se usa en los regímenes de déiecht>"- civil
para- -aludir. -a lOs libros y artkulos escritos por' ·Jos
jurisconsultos. Esta pueril estratagema de -la· ---orden
Q.el Parlamento italiano es spJamente otro· ejetnp'lo ·de
la futilidad de los intento~ }egislativos·¡:>ára eliminar
~-·
loa LOS ERUDITOS
0 al menOS reducir la influencia del jurisconsulto ·en
el mundo del derecho civil. A pesar de los esfuerzos
legi,slativos par~. condenarla, la- gra~ corriente de ju-
risprudencia en eL~derecho civil sigue adelante pro-
porcionando la ideología y el contenido ~bá:;ico de la
legislación y en un momento dado, absorbiéndola.
Comenzamos ya· a entender la verdadera importan-
cia· del jurista en el derecho.. civil cuando vemos un
libro tipico sobre la historia jurídica continental. Bue-
na parte de lo que se llama historia jurídica en la
tradición del derecho civil es desconcertante para
el abogado del derecho inglés queJo afronta por pri-
mera vez. Está acostumbrado a pensai en historia
legál como una .lista de normas jurídicas e institucio-
nes jurídicas en 'Sus contextoS ·histórico, económico y
social. La historia legal que él lee ·.está llena de grah-
des·.ca,sos,. de .estatutos ocasionales y de acOntecimien-
tos his.tóricos. Pero cuando toma un libro de historia
legal del. mundo del derecho civil, con seguridad en-
contrará que la mayor parte está dedicada a la discu-
sión.de las escuelas .de pensamiento jurídico y de las
contro~rsias entre jurisconsultos y-sus seguidores. ~ee­
~á. acerca deJos Glosadores, lós Comentadores, ·los Hu-
manistas, acerca ·de las diferencias .entre los eruditos
legales franceses .del siglo xvm y del debate entre Von
Savigny y Anton Thibaut acerca de la codificación
en Alemania. A fin de.·cuentas es una forma intere-
sante .. de .historia ~ntelectual, casi enteramente divor-
ciada- de· la ·historia socioeconómicá, por un lado, y de
la. discusión dél origen .. y desarrollo. dé instituciones
jurídicas. especificas por el otro. EJ.. protagonista de
esta cb¡se de historia legal es el erudito legal y sus
tem.ás son-las_, corrientes de pensamiento acerca de la
estructura y ,vigencia del orden jurídico. · ~·,};·
LOS ERUDITOS 109
Esto es lo que queremos decir cuando afirmamos que
el erudito legal. es el hombre clave del d<;K!C~Jg>_.~iviL
-r:DSlegisladores, los ejecutivos, 1os ·adminiStradores,._IOs'
jueces y los abogados todos están bajo su influencia.
.m moldea la tradición del derecho civil y el material
fornlal de derecho en un prototipo de sistema jurí-
dico. Enseña este prototipo a loS estudiantes de dere-
cho y escribe acerca de. él en libros y revistas. Legis-
ladores y jueces aceptan su concepción del derecho
y cúandp hacen o aplican la ley usan conceptos que
ellos him desarrollado. Así, aunque la jurisprudencia
no es una fúe'nte forinal de derecho;1 la dóttrina sí
goza de uha autoridad inmensa. . .· '"j
En los Estados Unidos, donde la legislatura estam- ';
bitnteóricag~enie supfeffia, existe un refrán muY co-1
nocidq (gue naci6 de un juez) que dice q'!e el dere- 1
cl1o'és"'I.o: que el. juez. dice~~ es. E.~to es., e.·~tendi?o ¡•
con propiedad, una. aseveracwn realista. El Juez tte- :
ne que decidir Cómo'_caract~rizar un problema jurí-:r'
d.ico qu..e.se. le. h. a·~prese·n•·titdo~ qué pr.In.. dpioS . juríd.i'cos
aplicar al problema y cómo aplicarlos para obtener
Un fesultado. Sea que los principios que escoja estén ~
fnduidos:.:'.en·Ja 'legislación O sea que estén en sente_n- \
cías án'tCriores, e.ncoritrarán solamente significado ·sus- !
tantivo en el contexto de un .pl_'oble~a esp:ecífiCo.~y
el slgnifi~ado que se le atribuy6 á loS mis:rp.os en _e~f!
con.texto.· es. ne.cesa.riaJ?ente. el_ si.gni...fi.ca.(lo que quis....o
darle el ,juez~n .se!ltido similar es r~onable!Dente
. preciso decir que el · dereCho en una '1.,1risdicción e
d~q¡¡ los· · n . e.es.
pasamos a una descripC1 .n del•con~ael
derecho que. han elaborado y perp~tuado los juris- ¡
onsÚltos en los países !leJ.dérecho,..éivH.... -.,.,"""'
''''l...,_

X. LX' CIENCIA JURíDICA
"E~ LAS jurisdicciones del. derecho civil la . manera
coxlio._tO-Qo mund¡<? ve el der~cho es la manera como
los jur)stás,Io ver¡. Esto fue cierto en Bolonia, después
del re\lacilníeilt,9 de los estudios -jurídicos romanos~
donde el punto de vista dominante acerca de lo, que
se entendía, por derecho y cómo deber\ae,studiar'e y
enseñarse fue desarrollado por los llamádos Glosado-
res. Cuando uno se refiere a la obra de 1"!' Glosadores
se refiere a. sus objetivos, a sus métap.os y a su con~
cepción del proceso jur\dico al igual que a sus puntos
de vista ·sobre problemas jurídicos especificas.
Cuando se esfumó la' influencia de, los Glosadores
comenzó a ganar ascendencia un ~uevo grUpo de eru-
ditos ,los Comentadores. El concepto de derecho que
tení;n.···Ios. Coment~dores y su método de estudiar "y.
enseñar el , derecho llegó a conocerse como el estifo ,
italiano (mos italicus). Los Comentadores y él ésti-
lo italiano cedieron lugar a los Humanistas y al estilo
francés (mas gallicus) y después nacieron otras es-
cuelas. Efl url- molnento' dadO en la historia de la
tradición del derecho civil, diferentes Concepciones
estarán en competencia ·unas con otras, pero habrá
u'na que siempre te~derá ·a do~iriar. El_-·mund~ _.con-
t~mporáneo del dere~'! civil todavia~á bajp la lé-
!'_Ulail~ás ,pod~~~ coheren .. :scue-
",'"·-~ n la hxstona de_ a tr~dxc1on el
, 'der..&)>~. La. llamaremos es . . .a# 'ñ3 Si;~
/juri~l~Pt1!Poñ'!l!l~.sl,~,J~~i.s,~l
derecho ctvil-.__ (dCsp~~derecho civ!l_ roniano,
'"(l'Cf déré'élfo"f!an6nico, del derecho mercantil y del
110
LA CIENCIA JURIDICA 111
legado del periodo revolucionario)' r la última por
~~t~J!bro, . r· ----.
~enc1a )Uridica .es en pnmer ¡,~gar yna crea- ._
~de 12§...-iuiis~u~ultos. ~~,!z;;_!_..r~
jipes. del_ sieJp ;xrq, ~atur'i~ente. nacró _y evolucwnó
. partiendo de las ideas de.Von Savigny. Como se ex-.
plitó en el capítulo IV, Von Savigny defendía que la
codificación alemana no debía seguir el pensamiento
racionalista -y del derecho natura-l laico que caracte-
riZó-a la codificación--francesa. -Mantenía ,que-.un sa-
tisfactorio sistema jurídico débía estar basado en -los
principios del derecho que habían estadot vigentes en
la: historia de Alemaniac De allí. que un paso nece-
sario- para la' codificación fuera el exhaustivo estudio"
histórico del orden juridico para identificar y deter-
minar correctalnente estos principios y .ordenarlos en
un sistema cohererite.
· Debido a que el derecho privado y particularmente
la parte que hemos llamado derecho civil romano era
considerado como el corazón del sistema legal, los
juris¡:ieritós alemanes pusieron su principal esfuerzo
en el estudio histórico exhaustivo y en la reestructura-
ción de los pri-iJ.!=ipios del. derecho civil romano como
recibido. efi Aiemania y según fue modificado con la
adición' de los elementos germánicos. Concentraron
su estudio en el Digesto (en alemán Pandekten, del
latín ]'andectae) de Justiniano y por eso se les llamó
(Páñd~ctiS_~~,''~Produjeron tratados. altamente· sistemá-
ticos--basádos en l~s principios .que descubrían en sus
estudios del derecho romano. El Digesto ha sido estu-
diado- sistemáticamente durante __siglos, pero a --m-edia-
dos del siglo XIX los alemanes,J!evaron este estudio a
su nivel más alto y más· sistezn.~ti<::o. Su obra culminó
en la publicación de influyente~· tratados y; empujados
 112 LA CIENCIA JURIDICA
por· la ünificación alemana en tiempos de -Bismarck
en 1871, en la promulgación del Código Civil Ale- ~ ·
mán de 1896 (el BGB). Los tratados y el BGB ejer-
cieron poderosa influencia en el mundo del derecho
civil (y también, en cierta medida, en el mundo del
derecho consuetudinario, donde había una corriente
de entusiasnío por la ciencia jurídica). Los rnéto~
, Xlos concepW, desarrollados por los juristas. alemanes
~.~- ªplicarónJ...s!f'!ti].lllt~:tletuere-e~~
ª
como< p¡:j)¡¡¡!lQ~y~e,..¡>llLJ\!lgg,,.¡.~<:,lll:l¡;n¡n;¡.r la jlWis.
· .:P.iudepc;j;r. A pesar de las mUchas críticas y reaccj9.
' nes desfavorables contra ellas desde tiempos de Von
Savigoy a la fecha, Ja ciencia jurídica sigue influ-
yendo en el pensamiento de los ei'uditos en derecho
civil y de otros versados en derecho dentro de la tra-
dición del derecho civil.
El conrepto de la ciencia jurídica descansa en la
premisa de que los elementos del derecho (estatutos,
reglamentos,·_ normas consuetudinarias, etc.)_ son .fe.;
nómenos naturales que ocurren o datos de cuyo estu~
dio el que cultiva la ciencia jurídica puede descubrir
ciertos _principios y re13.cionés, exactamente como -el
físico descubreJas leyes naturales mediante el estudio
de los datos físicos. Como lo expres6 Rudolph 'Sohm,
prócer .de lOS- jurisconsultos de su tiempo: '~~l..P_~-,?ce~o
_ _ ..,científi<;ó{mé~iantf} e] rua) ~ubren los -priiiCíiD!iL
__ql.le,JlQ,_~$tán conten~dos d~nmedi~~~~
_rfu~~M!W, d~rj¡g,.p¡~.!l.. i!:t;~!:í~tl,i}~¡p.éto'
~J~n,alíti:os de ~Y!f!ic~.". Bajo la i~fluencia ~e
ésta~~ ,-os JUristas consctente-y deh-
bei-adamente trataron de emular a los científicos -ria-
turalistas. PensarOn que usaban- un método científico
y trataron de ser admitidos en la comunidad de cien-
tíficos (debe añadirse que semejantes premisas, aunqué
; i
LA CIENCIA JURIDICA IU
Con ~enos aCento en la ciencia y en los métodos cien-
tificoS,. fundamentaron algunas de las obras de los
jurisconsultos estadounidenses de fines del siglo ~rx
y ·todavía; constituyen una fuente de justificación del
famoso método- de enseñanza casuística en las escue-
las de derecho en los Estados Unidos).
-La ciencia jurídica es también...aJtemeRteoo&Ístemá-
tica. Lo~~O,~~~derivados de un~;:~~ s
~i~
~datOSJ;lrld_kñs,.sa.Jilicen casar~ntre f.
~nooei-sé~. . n ·nuevos
principios 2~.2~11J!!:f.•i!J.~~~h]lente dentro de :
S.w.e.ma-.,•.~i- los nuevos datos no casan, o el sistema-
debe ser modificado para darles cabida o los datos de-
ben ser modificados para que se ajusten al sistema.
De esta nianera 1a preservación de valores sistemá-
ticos llega a ser . una importante· consideración a]
criticar y reformar la ley.
~ste ª&ell19,__ en los :yalore§ _sistemáticos tie~de. ·a
producir un r!J.J!,.i¡¡Jm:~~ las de.fjpJ.I'i!ml:s~¡¡.J.ru!
e -~~m~~_,.2!al}~S(l\Srzo ~dición··se' h~
c¡¡~'?~do~.~~ . eT desarrol:~ina::~tQ de 11!§
defmlciones de 'bonceii'íos ey ue ss-ease..J
ñ~! una ID;;inf}Va,··má~..ánica y acrític~) La_
preten_siPn .d{la. Ciencia jurídica eri-"'el sentido de que
derivá 'éonceptos y clases del estudio de los datos -ju-
rídicos p·or un lado, y por el · otro, la naturaleza del
proceso de educaCión jurídica generalmente -autori~
taria y acrítica, tienden a producir la convicción de
que las definiciones de ·conceptos y clases expresan .
la .verdad científica. Una- definición no_Jl~v_e_coma_..
algo convencional, ·vál~trás es útil· se
~teen·una·veroaa:~es~'ht'"éñcarnació;;,-;J;·y;·¿ea~
fida'd. AlgüñllS'"Iíoml5res. experiinen!aaóS'j'ííañteañ'7e'-
....--- ..
nos argumentos acerca de 1~.: "autonomía"· de ciertas
:ji
114. LA CIENCIA JURIDICA
ramas del derecho, como ei derecho mercantil o el
derecho_ agrario ·o acerca de la "verdadera" natural e~
za de instituciones jurídicas específicas. El derech:o se
divide en áreas claramente definidas. El derecho pú-
hlif:o y _e] derecho privado, como se verá más .adelante,
son tratados como- -esenciahnente diferentes y clara.
mente distinguibles uno de otro. Existe un preciso y
bien definido vocabulario juridico y una clasificación
del derecho ya aceptada que se refleja. en los planes
de. estudio de las escuelas de derecho, en ·la dirección
profesional de las facultades de derecho, .en el aco-
modo de los libros en las bibliotecas de derecho, en
los temas de las obras escritas por los· jurisconsultos
y en la manera como los legisladores legislan.
El orden así impuesto 5obre el sistema jurídico por
la ciencia jurídica representa un gran logro sistemá-
ticO. Los abogados civilistas estáh justificadamente
orgullosos de la estructura legal y de la meiodologia
y de la auténtica contribución que han hecho al esta-
blecimiento, elaboración y administración del derecho
en forma ordenada, definida y eficiente. Cada fase
del proceso jurídico es beneficiaria de esta jurispru~
dencia siStemática y -la ausencia de 3.Igo parecido o
equivalente_ a. ella en el derecho consuetudinario es
una de las razones por las que los abogados civilistas
piensan que- el derecho consuetudinario es burdo y
subdesarrollado. · "accidentales". El obje~ivo último es una teoría gene~
Debido a que los componentes de esta redefinición
sistemática del derecho, ·aunque teóricamente inhe~
rente en el actual orden jurídico positivo, no existían
en él en forma definida y articulada, y debido a que el
orden jurídico era un urúverso de datos en el que
debían identificarse sus principios inherentes,· debi.e~
ron inventarse nuevos conceptos para- expreSar estos
LA CIENCIA JURIDICA 115
componentes y principios. La novedad de estos con_..
ceptd.~ y su excesiva aparición en las obras de -los
juristas dedicados a la ciencia jurídica co,n el tiempo
hicieron que los críticos llamaran a esta clase de doc~
trina "jurisprudencia conceptual". Como la comuni~
caGÍÓn Sin conceptos es difícil, no parece muy justo
criticar a la ciencia jurídica por usarlos. Lo que era
peculiar a la ciencia jurídica es que sus conceptos
eran nuevos (o se leS había dado un nuevo significa~
do), que _se hacía hincapié en s.u "validez" más. que
en su utilidad práctica, que se pensaba que su co~
rrecta definición y manipulación erari de la incum~
bencia de los eruditos y que tendían a ser altamente
abstractos.
Este alto nivel de abstracción -esa tendencia a
elevarse sobre los heChos es una de las características
de la ciencia jurídica más notorias para un abo~
gado de los Estados Unidos o de Inglaterra. Los prin-
cipios desarrollados por los científicos jurídicos han
sido sacados de su contexto histórico y-concreto y, por
consecuencia, les falta concreción. El científico jurí~
dico se interesa más en desarrOllar y elaborar una
estructura científica teórica que en resolver proble~
mas co11erefoS: Está siempre buscando la cada vez más
esquivii verdad. juridica y en el proceso de hacer sus
aseveracioneS más abstractas se le escapan detalles
ral del derecho de la que se han removido todos los
elementos menos los esenciales.
La obra de la ciencia juridica se lleva a cabo de
acuerdo con los métodos de la lógica formal tradicio-
nal. El jurista toma la materia prima del derecho y
mediante el proce'so llamado "expansión lógicá" dedu~
,J
ce conceptos más generales principios más abstrae-
116 LA CIENCIA JURIDICA
tos. Estos mismos principios en un estudio más pro~
fundo ponen .de manifiesto los principios aún más
abstractos Y. generales de los que sólo son representa-
ciones específicas y así se sigue en la pirámide. Los
principios derivados por extensión lógica son, a cierto
nivel, "las disposiciones que regulan casos semejantes
o asuntos análogos" y, a un nivel más alto, los "prin-
cipios generales del orden jurídico del estado" que
los jueces deben emplear para interpretar los esta:.
tutos (ver capitulo vn). La intuición y el subconscien-
te, a pesar de su gran influencia en los asuntos hu-
manos, se excluyen de este proceso. El resultado es
una clase de racionalismo formalista.
Finalmente, la ciencia jurídica trata de ser pura.
Quienes cultivan la ciencia jurídica deliberadamente
dirigen su atención hacia los fenómenos y valores ju-
rídicos puros como el valor "jurídico" de la ce_rteza de
la ley, y ex~uyen los otros. De alli que los datos, las
consideraciones y las teorías de las ciencias· sociales,
por ejemplo, se excluyen por no jurídicas. Incluso se
excluye a la historia··- como ·no jurídica y por cierto
.esto parece ser claramente contradictorio, dadO que
Von Savigny y sus discípulos se llaman la escuela his-
tórica. Es de interés para los historiadores (incluyen-
do a los historiadores del derecho), pero no para la
ciencia jurídica. El científico jurídico tampoco se inte-
resa en- los resultados del' derecho, en valores tan
elevados Como la· justicia. Esto podría sei' asunto
propio de filósofos, incluyendo a los fi!6sofos del de-
recho, .pero el ·científico del dereého se entiende sólo
del derecho y de los valores puramente j\lrídicos. El
resultado es un cuerpo de doctrina altamente artifi-
cial que es aislado deliberadamente de lo que sucede
fuera, en el resto de la cultura.
LA CIENCIA JURIDICA 117
Sin embargo, aun cuando los científicos del dere-
cho trataban de ser puros y libres de valores conven-
cionales no eran más que ca~tivos ideológicos de su
tiempo. La obra creativa de los científicos del dere-
cho tuvo lugar en el siglo XIX en Europa, en el clima
i_ntelectual que desde entonces se llamó el liberalismo
europeo _del XIX. Entre los aspectos más sobresalientes
de esta ideología se encuentra el acento tan marcado
en el individuo y su libe~tad. La propiedad privada
y la libertad de. contratar eran tratadas como institu-
ciones fundamentales que deberían ser limitadas lo
menos posible. Eran tiempos que ahora consideraría-
mos como de un individualismo exagerado. El cora-
zón del derecho era el derecho civil roma:no ·y éste era
básicamente un derecbo de propiedad y de contrato.
Los científicos del derecho concentraron su trabajo
en esta zona del derecho civil y el cuerpo de doctrina
que entonces produjeron encarnaba las ideas y los
valores que eran esenciales al pensamiento de su tiem-
po. -Blandiendo la bandera de la ciencia jurídica crea-
ron ·conceptos de altísima ideología armándolos en
u~ cuerpO jtJ~ídico conceptual . sistemático, que aún
se ens~ñá: eñ''Ias facultades de derecho de las univer-
sidades;· que limita y dirige el pensamiento de los
juristas que los perpetúan, que proporciona los pará-
metros de la interpretación judicial y de la aplicación
de las leyes, de los precedentes y de. las transacciones
jurídicas, y .que, en una- palabra, domina el proceso
jurídico. La influencia de estas ideas y valores está
encubierta bajo una fachada de neutralidad ideoló-
gica, del estudio -científico de fenómenos puramente
jurídicos. De esta manera la.' jurisprudencia sistemá-
tica europea encarna y petipetúa el liberalismo del
118 LA CIENCIA JURIDICA
siglo XIX, encerr~ndo un conjunto seleccionado de
teorías y valores y dejando fuera todos Jos demás.
Las actitudeS y premisas especiales acerca del dere-
cho que caracterizaban la obra de los pandectistas
y que formaron lo que ahora se llama ciencia jurídica
pueden ser resumidas eri los términos siguientes: cien-
tificismo, sistemática, conceptualismo, abstracción,
formalismo y purismo. Estas características de la cien-
cia jurídica son conocidas por muchos abogados civi-
listas y ha habido muchas reacciones contra ella en
el mundo del derecho civil. Estas reacciones han re-
vestido una gran variedad de formas y parece que
han ido tom_ando fuerza en el periodo posterior a la
segunda Guerra Mundial, pero la ciencia jurídica no
ha muerto todavía. En todas las jurisdiccionf!S, excep~
to las- más avanzadas, del mundq civil reina práctica-
mente sin cambios. Domina las facultades de dere-
cho, que llena los libros de derecho y de ese modo se
perpetúa a Sí misma. El común de los estudiantes
de der~cho es adoctrinado desde ·el comienzo en su
carrera sobre esa base y nunca se le ocurre sUscitar
problemas; tOdo lo que él conoce son las caracterís-
ticas y el modelo de la ciencia jurídica que perpetúa.
·La ciencia jurídica ha ·estado sujeta a ataques directos
y a subversión desde varios puntos. Sus críticos han
tratado de introducir el interés por los problemas
concretos, de lograr que se tomen en cuenta la exis-
tencia del subconsciente y de la intuici6n, de lograr
que asuntos no jurídicos se consideren como proble-
mas -sociales y de átraei' a los jurisconsultos hacia la
búsqueda de objetivos socioeconómicos. Sin embargo,
la mayoría de los abogados civilistas aún formaD. sus
ideas sobre el derecho de acuerdo con las enseñanzas
LA CIENCIA JURIDICA 119
de la ciencia legal. Algunas de las consecuencias de
estas actitudes se estudiarán en los capítulos siguientes.
Aun cuando el mundo del derecho común anglosa-
j6n ocasionalmente y por breves periodos ha tendido
hada la clase de pensamiento que caracteriza a la
ciencia jurídica, en realidad nunca la ha aceptado.
La ciencia jurídica es una creación de los profesores
-huele a lámpara de escritorio- y nuestro derecho
dominado por los jueces es inhospitalario para ella.
Los jueces del derecho consuetudinario son soluciona-
dores de problemas más que teorizantes y el acento
del derecho civil sobre el cientificismo, la sistemática,
el formalismo e ismos parecidos ·se encamina por el
sendero de soluciones efectivas de problemas. Tam-
bién disminuye el papel del juez en el proceso jurídico
con ventaja para Jos legisladore~ y· los jurisconsultos.
Tanto la jurisprudencia sociol6gica ~ue es Jo opues-
to de abstracción, formalismo y purismo- como
el realismo jurídico -que rechaza el cientificismo y la
sistemática- destacan la dificultad y la importancia
de concentrar la atención .en el proceso judicial. Am-
bos han florecido en el derecho común anglosa j6n y
principalmente en los Estados Unidos.
Es ,.cierto que el famoso método de enseñanza ca-
suística, que es una creación de los maestros de dere..
cho de Jos Estados Unidos, se origin6 bajo la influen-
cia de la ciencia jurídica alemana; la teoría era que
las decisiones de los tribunales, por ser fuentes de
derecho, deberían ser estudiadas como datos con la
f!nalidad de derivar de ellas principios de derecho y
fmalmente ordenarlos dentro de un sistema coherente.
El producto acabado de esta línea de pensamiento en
los Estados Unidos fue The"fl.estatement of the Law
(preparado principahnente 'J>or profesores), y su pu-
 120 LA CIENCIA JURIDICA
blicación proporcionó la ocasión para un completo y
devastador ataque de ·Jos realistas jurídicos. Después
de ese ataque, la ciencia jurídica quedó desacreditada
esencialmente en los Estados Unidos y el acento en
la educación jurídica cambió sutilmente. Aún se estu~
clian JOs casos concretos, pero no como las datos de
la ciencia jurídica. En cambio, se les considera como
registros convenientes de problemas sociales concre~
tos y como ejemplos apropiados del modo de operar
de un proceso jurídico.
La diferencia básica se resume en esta cita de las
palabras del científico alemán Rudolph Sohm: "Una
norma jurídica puede crearse ya sea mediante el
desarrollo de las consecuencias que entraña, ya sea
mediante el desarrollo de los más amplios principios
que presupone. . . El más importante de estos dos
métodos de procedimiento es el segundo, por ejemplo,
el método mediante el Cual dé determinadas normas
jurídicas podemos deducir las premisas mayores que
pr~supone. . . El derecho en esta forma sale enrl..¡ue-
cido, enriquecido precisamente· gracias a un método
puramente científico." Un realista jurídico norteame-
ricano se opondría al supuesto de que las normas
jurldicas deben ser el objeto principal de su estudio
o a la sugerencia de que sólo hay dos métodos para
estudiarlos. Si- se obligara a los maestros de derecho,
a los abogados y a los jueces de Estados U nidos a
escoger uno de los método de Sohm, seguramente es-
cogerían el primero. La mayoría de los abogados
del derecho escrito, _sin embargo, aún escogerían el
segundo.
XI. LA PARTE GENERAL
LA MAYOR clasificación del derecho aceptad" dentro
de la tradición del derecho escrito está en el derecho
:-'"" público y el derecho privado. Dentro del derecho pri-
vado existen dos campos principales: el dereCho civil y
el derecho mercantil. Técnicamente el derecho civil
(que es el descendiente contemporáneo del derecho
civil romano) incluye solamente el derecho de las
personas (natural y jurídico), la familia, la herencia,
la propiedad y las obligaciones. Esto es a grandes
rasgos el mismo tema que cubrieron las lnstituta de
Justiniano y los códigos civiles del siglo XIX. El fir-
me convencimiento de que estos temas, que parecen
'~- bastante disímiles a un abogado del derecho con-
suetudinario, constituyen un cuerpo coherente de, prin-
cipios jurídicos interrelacionados y de instituciones
jurídicas· es en sí mismo una de las características
distintivas de Ja tradición del derecho civil. Los prin-
cipales conceptos jurídicos en operación, la estructura
básica d~l derecho y las principales instituciones jurí-
dicas siv han obtenido directamente del derecho civil 1.
o se han desarrollado por analogía con él. La estruc- 1
tura de la erudición jurídica debe sus _orígenes· a Jos
jurisconsultos del derecho civil y la estructura con- 1
ceptual sistemática desarrollada para esta área en _un 1
momento dado, fue adaptada a todas las demás. Aún
es una creencia generalizada que la función de un
1
erudito del derecho civil es desarrollar teorías gene- 1
rales de derecho que sean válidas para todo el orden
jurldico. El desarrollo del derecho público que resul-
tó del vasto incremento en la'/3.ctividad estatal en este
121 '
122 LA PARTÉ GENERAL
siglo, no ha minado para nada esta actitud. El dere-
cho civil es todavla la ley fundameotal. Se le estudia
primero y cualquier estudio subsecuente se basa en
él. Forma la matriz de los pensamientos de un abo-
gado en la tradición del derecho escrito.
Además de las fuentes formales del derecho civil,
contenidas típicamente· en un código del derecho
civil y en la legislación suplementaria, existe una
serie de conceptos. y principios derivados primaria-
mente de la jurispericia. EstOs conceptos y principios
así como el sistema que forman, sóportan el gran peso
de la autoridad de lOs jurisconsultos descrita en el
capítulo IX. Aun cuando muchos de estos conceptos
y principios _nunca existieron como tales en el derechO
civil positivo, han sido introducidos al orden jurídico
por los jurisperitos, bajo la influencia de la ciencia
jurídica, como verdades jurídicas generales derivadas
del derecho positivo mediante métodos cientlficos.
Esta superestructura de conceptos y principios de-
rivados aparece de manera característica en tres con-
ceptos distintos, pero íntimamente relacionados en la
tradición del derecho escrito: 1} la allgemeiner Teü,
o parte general, del Código Civil Alemán de 1896 y
de otros códigos civiles que siguen el modelo alemán;
2) el conjunto de nocioneS básicas sobre la que los
jurisconsultos construyen suS extremadamente com-
plejas y elaboradas teorías generales de derecho; 3) el
contenido de la "introducción al derecho" que se en-
seña a los estudiantes al· principio de su edUcación
jurídka. Estos tres puntos han tendido a fusionarse
en las naciones en las cuales se han adoptado códigos
civiles o se han revisado extensivamente los mismos
bajo la influencia de la ciencia jurídica alemana- de
fines del siglo XIX. Aun cuando tales naciones no
LA PARTE GENERAL· 123
siempre han copiado el código civil alemán, ha habido
una fuerte tendencia a hacer sus propios códigos más
"científicos". El grado en que la ·evolución hacia un
"código civil científico" ha tenido lugar, determina
el grado en que el derecho positivo, los elementos
básicos de las teorías de derecho generalmente acep-
tadas y la introducción o "parte general" de los cur-
sos y tratados sobre derecho civil emplean los mismos
conceptos y principios. Como regla, el derecho posi-
tivo es mucho menos "científico", en este sentido, que
el derecho que los jurisconsultos enseñan y escriben.
El mejor medio de captar algo del sabor de "la
parte general" del derecho civil es examinar la "parte
general" de un texto más o menos típico para un
curso de derecho civil. A este propósito tomaremos
como ejemplo el índice de "nociones preliminares'' y
1
"parte general" de una respetable obra elemental
"'
! (que ha de permanecer anónima) sobre derecho pri-
vado. Aun cuando esta obra no es· idéntica a libros
similares acerca del derecho civil- francés, alemán o
italiano, la pauta y los conceptos básicos son repre-
sentativos del tipo de pensamiento que tratamos de
describir~ ,,"..--·
EI m.>ro comienza .con ciertas "nociones prelimina-
res", la primera de las cuales es "el orden jUrídico".
AHí se nos dice que "ninguna sociedad. . . es capaz
de vivir de manera ordenada sin un conjunto de nor-
mas que gobiernen las relaciones entre. las personas
que componen el grupo ( ubi societas ibi ius) y Jos
1
individuos que están eocargados de lograr su obedien-
r
1
cia". Aplicando esta obsezvación al estado, " ... esta-
blecemos 1¿t n~cesidad t~to'". de un conjunto de nor-
mas que regulen las relacrones entre ciudadanos como
de. . . órganos e instituciortes que ... , impongan la
 124 LA PARTE GENERAL
observancia de las normas establecidas- por el estado".
[Se observará que esta definición de orden jurídico,
limitada a reglas o normas e instituciones para su
ejecución, omite hablar de procesos. :Ésta es una ma-
n~ra tradicional de enfocar las cOsas .. El orden jurí-
dico es considerado como algo estático. El derecho es
considerado no como -un proceso para la detección y
·solución- de problemas, sino como un conjunto de
normas e instituciones establecidas. En vez de estudiar
cómo estas. instituciones captan y resuelven los pro-
blemas o cómo hacen, interpretan y aplican la ley, la
, doctrina dirige su atención al contenido sustantivo
de los reglamentos existentes como su más importante
objeto de estudio.]
El aUtor comienza su estudio del primer compo-
nente del orden jurídico de esta manera: "La norma
jurídica. . . es. . . una orden dirigida al individuo me-
diante la cual una determinada conducta ... se le
impone." [De hecho _no todas las normas mandan;
la fraseología del texto es inadecuada. Hay muchas
normas, especialmente en el ca:mpo del derecho pri-
~o, que solamente establecen la .consecuencia jurí-
dtca de un estado de hecho; por ejemplo, si una
persona muere intestada, la mitad de sus bienes
pasa a sus hijos.] Muchas normas, incluyendo todas
· las del derecho privado, no sólo requieren o prohi-
ben, sino ·."atribuyen correlativamente una facultad a
otra persona". Al deudor se le dice que pague la
deuda y al acreedor se le concede la facultad de obte-
ner el pago. De alll viene la distinción entre derecho
objetivo y derecho subjetivo. "El derecho objetivo es la
norma a la que el individuo debe ajustar su conduc-
ta; de:echo subjetivo es la facultad del individuo que
se denva de la norma." El derecho objetivo puede
LA PARTE GENERAL 125
diStinguirse en derecho natural y derecho positivo.
"Nuestro eStudio está encaminado exclusivamente
hacia el derecho positivo." [Aquí hay dos nociones
fundamentales muy significativas y cargadas de ideo-
lOgía. La primera es la de "derecho subjetivo". En
derecho privado, éste es el fundamento de un sistema
jUrídico en que existen los derechos privados e indi-
viduales, por ejemplo la propiedad, el contrato, los
derechos personales y familiares. La segunda ·es el re-
chazo del "derecho natural" y 'consecuentemente de
todo sistema npnnativo extraño al estado por el que
1
' puede ser juzg_fd~ ~a validez, del derecho positivo.] .
La norma jundica es mas que un mero conSeJO;
al precepto va aunada la amenaza de "un daño ad-
ministrado por ... ·el estado" si no es cumplido._ La
naturaleza ·de esta sanción distingue la norma jurí-
dica de las reglas de costumbre, de las reglas de eti-
queta, de las norma~ religiosas y morales cuyo incum ..
·plimiento conduce a. otros tipos de consecuencias
( de~aprobación social, remordimientos 'de concien·
cia). La norma jurídica es también general; su orden
no se dirige a individuos específicos, sino a una "si·
tuación .9e -hecho" modelo: el deudor que no paga
es acreeaor a UQ. castigo. Si un hecho concreto corres-
ponde a este modelo, por ejemplo, Pérez no paga su
deuda a Sánchez, entonces los efectos establecidos por
la norma se siguen, es decir,- PéreZ está obligado con
Sánchez a reparar el daño. [El lector reconocerá
que el punto de vista tradicional de la función judi- ·
cial descrita anteriormente se encuentra implícita ·en
esta aseveradón. Una vez que se· encuentran lo~ ·hechos
del caso, el juez los compara con el modelo de las
si~uaciones de hecho descrita~ por la~ normas jurídi.
cas, selecciona .la norma cuyb modelo corresponde a

125 LA PARTE GENERAL
los hechos concretos _y aplica las consecuencias esta-
ble~idas en esa norma.] Una dificultad con la situa-
ción concreta modelo es que ocasionalmente }a apli-
cación de una norma abstracta a un caso concreto
"da lugar a consecuencias que. Ofenden el sentido de
justicia". La equidad es la facultad para cambiar la
aplicación de la norma; es "la justicia del caso indi-
vidual". Pero "el orden jurídico frecuentemente sa-
crifica la justicia del caso individual en aras de la
certeza de ·la ley en cuanto se considera que es peli-
groso someter el orden jurídico a la opinión subjetiva
del juez; es mejor que los individuos conozcan por
anticipado los preceptos que deben observar y las con-
secuencias de su incumplimiento (el principio de la
certeza de la ley)" (ver capitulo vm, supra).
Una vez que se han descrito estas "nociones pre-
limin3.res", el autor_ se dirige a la "parte general" del
derecho civil. Distingue, en primer lugar, el derecho
público del derecho privado. "El primero regula la
actividad del estado y de otras entidades públicas ...
y las relaciones entre ellas y el ciudadano, relaciones
en que el estado y las entidades públicas están en
una pOSición de supremacía con respecto al ciudada-
no, quien est_á. . . en un estado de sujeción y subor-
dinación, . . El derecho privado regula las .relaciones
entre los particulares ... Una característica del dere-
cho privado, en contraposición al derecho público,
es, pues, la igualdad de posiciones entre los sujetos"
· (véase el examen de la dicotomia derecho público-
derecho privado, en el capitulo XIV, infra). A es-
tas alturas el análisis se dirige exclusivamente al dere-
cho privado. El autor. señala que las normas del
derecho privado· son o dispositivas o imperativas. "Las
primeras pueden ser modificadas por arreglos o cori-
.---··---·---
LA PARTE GENERAL 127
·venias privados, las segundas, en tanto se refieren a
la protección de intereses sociales fund::mtentales, no
están sujetas a modificaciones por los individuos.''
Sigue después un análisis de las fuentes de dere-
cho, esto es, de las normas jurídicas que son los esta-
tutos, los reglamentos y la costumbre (ver capítulo IV,
supra). A este análisis sigue el del efecto temporal
de las normas jurídicas: normas para determinar
cuándo los estatutos entran en vigor, los métodos de
abrogación,. la n<?rma contra la retroactiVidad y el
efecto del cambio en un estatuto- sobre situaciones
de hecho parcialmente terminadas o que aún conti-
núan. LuegO el autor analiza la interpretación de la
nonna jurídica terminando con un breve estudio "del
conflicto de las leyes en el espacio" que muestra cómo
decidir cuáles normas jurídicas se aplican cuando las
de.dos o más naciones podrían posiblemente aplicarse.
El autor pasa. después de la norma jurldica a la
relación jurídica. "Las relaciones humanas pueden ser
de varias clase§ : puedep. estár inspiradas por afecto,
por ~sentimiento, por amistad, por interés, por convi-
vialidad, por intereses· culturales, etc. Todos instinti-
vamente captarnos la diferencia entre estas relaciones
y las qu~." e~isten entre yO y mi deudor. Está relación
está rigulada por. el derecho que me· concede a mí
la facultad (derecho subjetivo) de obtener el pago
de mi dinero e impone en mi deudor la obligación de
pagar. De esta manera la relación jurídica es la rela-
~ción de dos sujetos regulada por el derecho. Cuando
uno desea aludir a las personas que han puesto un~
.. }~ relación jurídica en efecto (por ejemplo,_ un contra-
to) , se usa la expresión partes. Opuesto al concepto
de las partes está el de tercera persona. La tercera
persona es, en general, la qlie no -es parte y no está
:f;
128 LA PARTE GENERAL
sujeta a una relación juridicaT Es regla general que-
la relación jurídica no produce efectos ni en -favor ni
en contra de terceras personas (res in ter lílios acta
tertio neque prodest, neque nocet)." [Esta regla está
sujeta a tantas excepciones que- su utilidad es dudosa;
en efecto, existen muchas situaciones en que la rela-
ción jurídica privada afecta los intereses legales 'de
terceras-_ personas. La t~ndencia en la parte general a
sobreva:luar las disposiciones generales -y anular las
excepciones está ilustrada aquí claramente. Dejando
a un lado la imprecisión de la generalización, nótese
que no se hace referencia al muy interesante problema
de si, y bajo qué circunstancias, las terceras personas
deben quedar afectadas por las relaciones jurídicas
privadas. Los dogmas de la doctrina tradicional
-particularmente la conVicción de que sólo conside-
raciones jurídicas, definidas en sentido estricto, son
de interés para el erudito legal- excluyen estos a$un-
tos del análisis. Se establece la norma como un pro-
ducto de investigación científica. No se hacen sobrt:
ella expresamente juicios normativos, pero los méto-
dos y objetivos de la ciencia jurldica y la autoridad
de la doctrina le dan un efecto normativo. En térmi-
nos -de "es" -y de "debe", el aserto en cuestión esta-
blece mal el "es", evita examinar el "debe" e impli-
ca un juicio normativo- de que el mal establecido "es"
es la regla deseable.]
En general, ·el término "derecho subjetivo" se usa
para indicar el interés jurídico de la persona que--tie_ne
el ·beneficio de una relación jurídica en el derecho
privado. "El fin último que persigue la. norma es siem-
pre la protección de intereses generales. Sin embargo,
en muchos casos (y esto es regla en el derecho pri-
vado) existe la opinión de que la mejor manera de
LA PARTE GENERAL 129
lggrar este objetivo consiste en _promover los intereses
ilidividuales, en estimular. la iniciativa individual. El
o_rilen' -jurídico re_conoce los intereses del individuo y
p~oCura efectuar la realización de su intenciOn .. Por
t~nt.o, el derecho subjetivo se define como la prima-
cía de la intenciQn, como la facultad de actuar para
Iª satisfacción de los propios intereses protegidos por el
c¡>iclt1~- jurídico." [Aquí, de nuevo, nos encontramos
la importancia fundamental del derecho subjetivo
f?il el .derecho privado. -Además, la referencia a "la
-Pi-imada de la intención'_' encubre Un largo y volu-
minosQ. debate doctrinal. Algtinos afirmaban que los
derechos privados pudieron ser creados y las obliga-
ci9nes -privadas. impuestas sólo con el consentimiento
co.osciente .de los individuos en cuestión. Buscaban la
fqente última· de las relaci9nes jurídicas ·privadas -y
la: ep.col).traron en la intención individual o voluntad.
La·: Willenstheorie y la norma, ·criticadas arriba, rela-
tiv~s .a los efectos de las relaciones jurídicas sobre las
tercera;S- personas, lógicamente tienen relación entre
sí. Si. la voluntad o vOlición del individuo se considera
como.-.fuente verdadera_ de la obligación jurídica, el)-
tonces parece correcto concluir que ·uno que no ha
expresaHdo s..i· voluntad o volición para entrar en la
relaci&:h --es decir, .uno que no es paite en cuestión-
1\0 puede estar sujeto a las obligaciones y no puede
reclamar los beneficios de ella. (Las partes en el con-
trato están obligadas por éste, sólo porque volunta-
riamente participan en el contrato.) Pero si la Wil-
lenstheorie es abandonada y si se acepta la opinión
general de que la verdadera fuente de los derechos
y, obligaciones que nacen de la relación jurldica es el
mismísimo orden jurídico positivo, entonces la regla
de· ,Jas terceras personas nq".· se sigue necesariánlente)
'/!'
 130 LA PARTE GENERAL
ni siquiera lógicamente. En cambio, uno--se siente más
libre para adoptar .un enfoque más ecléctico del pro-
blema de si las terceras personas, .y -bajo qué circuns.:
tandas, deben quedar afectadas jurídicamente por un
acuerdo de las partes en la relación jurídica-. El autor
no -examina este punto.J
El titular de un derecho subjetivo no está obligado
a compensar a los otros por cualquier· perjuicio que eJ
ejercicio de su derecho pudiera haber causado a los
demás, excepto -cuando abusa del derecho. [Las- crí-
ticas hechas arriba a- la regla de que los terceros no
resultan afectados pf?r una relación ·jurídica privada,
se aplican a una' interpretación de está aseveración. Si
tiene algún sigrtificado no es con mucho· precisó~·- e
incorpora un conjunto de juicios de valor que el aUtor
no examina. ¿Es cierto que el· titular- d~l ·derecho es
libre de ejercerlo aunque dañe a-los dfmás, pero-siem;.;
pre que no abuse de este privilegio? -¿ Por qué? Po;
dríamos argumentar que ese aserto no es más ·que
una tautologia. Si decimos que el titular de un dere-
cho subjetivo es responsable ante los demás por el
ejercicio de ese derecho sólo si abusa de él, entónces
hemos dicho que no es responsable por· el ejercicio
de ese derecho excepto cuando es responsable por el
ejercicio de ese derecho.] En algunas· -jurisdicciones,
como en Francia, -los tribunales siguen. una doctrina
general de origen ac').déniico ,-.para definir "abuso de
derecho"; en otras- Se _considera peligroso "confiar la
determinación de lo§ ·límites del derecho subjetivo
al· criterio discrecional y variable empleado pór los
jueces". En bien de la certeza, pues, el juez tiene esta
facultad, sólo en casos seleccionados y definidos legis-
lativamente.
'"La prímera y fundamental división de los derechos
LA PARTE GENERAL 131
ubjetivos" es en derechos absolutos, que· garantizan
. '¡ dueño la facultad de ejercerlos contra todo el mo-
. ~~)o (erga omnes) y derech~s relativos,. que le c~n­
éeden 1a facultad de poder eJercerlos frente ·a una o
;nás -p'ersonas determinadas. Los d7rechos- absolutos
tipiCds -son los derechos :eales, -es-d_ecu, _derec~?s-sobre
ona- -cosa. ~stos atribuyen al dueno soberama, tanto
completa -(propiedad) aomo limitada (derecho ~ea!
sobre las cosas de otro) ·sobre una cosa.· :L~- relactón
'iJ.tnediata entre el hombre: y· la cosa se defme ·claraM
~ente cóoperació~
:< y eS efiCaz sin necesidad- de la· de
los demás. Otros sujetos simplemente deberán abste-
nerse de· in:terferir en el ejercicio pacífico· de esta- so-
beranía. En .una relación .óbligatorja, ··sin em?arg~
(donde solamente está': en juego derec?os relativos),
!a conducta de otro· suJeto que está obhgado a deter-
minada conducta- tiene primOrdial importancia. La·
cat~goría de derechos relativos -_coincide .con la de
derechos de crédito (que tambiéri se llaman derechos
personales en contraposición a derechos reales) ; la
de ·derechos absolutos incluye no, sólo los derechos
reales sino también los llamados derechos de persona~
lidad ( d~re~ho a un hombre, a la valía pers~n~l, etc,) .
Lo conti:ario, y;< se trate del derecho de cred1to o. del
derecho .real es el deber:" deber negativo de absten-
ción en el derecho real y déber (más precisamente
obligaci6n) de una o más personas- determinadas- en
el derecho de crédito,
"La,. relació~_jurídica se constituye cuando el sujeto
adquiere el derecho subjetivo, Ld adquisición i~dica la
asociación de un derecho -con -una persona 1qmen en~
tonces-. se. ·convierte en- su. ·propietario~ ·En-- esencia <Un'
derecho subjetivo. se 'conviet!e ·en parte del ·patcimo~·
nio de la persona. La adqtiisición puede ser de dos
132
clase;\: a título originariO, cuando el derecho subjetivo
nace .en favor de una persona sin haber. sido trasmi~
tido. de otra, y a titulo derivado cuando el derecho
se trasmite·, de una persona a otra. En la adquisición
a titulo derivado se observa este fenómeno: el dere-
cho que .pertenece ·a una persona pasa a otra. Este
fenómeno se llama sucesión. Indica un cambio en el
sujeto de una relación jurídica. En la adquisición a
título derivado, el nuevo sujeto tiene el mismo dere.
cho que el anterior .poseedor del título, esto es, -tiene
un derecho derivado de él. Esto justifica las normas
siguientes: 1) el nuevo titular no puede ejercer un
derecho mayor que ·el que tiene el anterior titular
( r¡emo plus iuris quam ipse habet transferre potest);
2) la validez y eficacia del nuevo titulo depende en
general de la validez y .eficacia del titulo precedente."
[De nuevo. estas "reglas" están- sujetas a tantos requi-
sitos "y a tantas excepciones que su utilidad q:>mo
normas es dudosa. El que recibe la transferencia de
un derecho puede ·recibir más o menos de lo que tenía
el original y lá validez y eficacia del nuevo titulo
puede depender· de factores distintos de la validez y
eficacia del título anterior. Y como suele suceder, con
frecuencia estas "normas" incorporan juicios norma-
tivOs acerca de· tina serie de ·pleitos no· revelados.]
El autor pasa después a. hablar del "sujeto de la
relación· ju(Idica" examinarido las caraCterísticas de
las personas fisicas y de las personas juridicas (por
ejemplo, compañias, fundaciones) .. Entonces bajo el
título de -"el objeto de la -relación jurídica" examina
el conqept~ · jurídico de cosa (corpórea e_ incorpórea,
muebles e mmuebles, fungible y no fungible, divisible
e indivisible, cons~mible. y- no- consumible, etc.).
Habiendo discutido las caracteristicas básicas de la
LA PARTE GENERAL 133
relación juridica en el derecho privado tipificado por
el derecho subjetivo y el deber subjetivo, el autor
pasa a tratar acerca del más orgulloso logro de la
doctrina~ del derecho escrito: el "acto jurídico"-. [.'Éste
es el producto por antonomasia de los métodos· y ob-
jetivos de la ciencia jurídica ex·aminada en el' capí-
tulo x. Bibliotecas enteras, tanto de libros cbrtlO,;de
artículos se han escrito al respecto. En algunas nádo-
nes esta noción se ha empleado en la legislación (por
ejemp)o, en el código civil alemán) . En otras se en-
cuentra solamente en la doctrina. Pero en toda nación
de derechó escrito funciona de dos maneras principa-
les: como un concepto central. en la ·reconstruccióri
sistemática del orden juridico producido y perpetuado
por los eruditos; y,. junto con el concepto de:·derecho
subjetivo, como Vehículo para ·la afirmación y_ perpe-
tuación del papel de la autónomia individual en el
derecho.]
El concepto de· act~. jurídicO se: basa en otro con-
cepto, el "hecho jurídico". se, rec'ordai'á que la -nornia
jurídica contiene el establecimiento de una sitUación
de" hecho típica' y uná consecuénciá ·jurídica. Si od1.:.
~ren los hef!J.os concretos que se ajustan· al modelo de
situaci§ii jii'rídica, entonces la consecuencia jurídica
Ilega ,. 3. ser operativa. Un hecho jürídico es un acon-·
tecimiento (por ejemplo, el nacimiento· ·o la muerte
de una persona, etcétera) , que se · ajusta a una
situación de hecho tipificada y que por eso tiene cier-
tas consecuencias jurídicas. Es un hecho importante
jurídicamente, y se distingue d~ los que no tienén im-
portancia jurídica. Los hechos jurídicos incluyen "he-
chos naturales que llegan a existir sin la participación
de nuestra intención o vol¡mtad (la muerte de una
persona por enfermedad, ,¡in terremoto), asi como
134 LA PARTE GENERAL
actos .ejecutados por los hombr~s deliberada. y volun-
tariamente". De ahí nace la distinción de hechos jurí-
dicos en dos categorías: .hecho jurídico en sentido
estricto (esto:es,~meros hechos jurídicos} y actos jurí-
dicos deliberados, voluntarios.
"Los actos jurídicos se distinguen en dos grandes
categorías: actos que se adaptan a los requisitos del
orden jurídico (actos lícitos) y actos que se ejecutan
violando los deberes jurídicos y que producen daño
al derecho subjetivode otros (actos ilícitos). Los actos
lícitos S€: subdividen en operaciones, que consisten en
mpdificaciones del mundo externo (por ejemplo, la
toma de posesiórÍ, la construcCión de un barco), y en
declaraciones, que son aCtos dirigidos a comunicar a
los demás el propio pensamiento,_ el propio estado
ID€:ntal_ o la pr<;>pia voluntad. Los actos. que pretenden.
comuniCar el· _propio, pensamiento o ;el propio estado
de ánimo se llaman declaraciones de conoc.imient(J
(pc;>r ~ejemplo, una--_notUic:;a,ción) ; los_ actos que .pre~
tenden cqmun_~~a'r--_la, propia intención o volun~ad
cQn~~t~ye.ll--actos jurídipos. __ Estos últimos- han .s~do
objeto :d~ ,Una el~Qoradón doctrinal de ill)pO:t~_ancia.;
e~ cuan~o a_)os demás, que también-se llaman .,he(:hos
jurí4iros en. sentido estricto,_ el único ptJnto,- en __ que
hay- .certeza parece ·ser 'la no aplicabilidad de princi~
pios· _relativos a~ aGtO- jurjdico. En general, se p1¡1.ede
decir que -los- actos jurídicos en sentido; estricto son
actos qu_e presuponen la intención y deliberación en
el autor, pero no la intención de. producir un. efe~to
de derecho· éste- -es atribuido automáticamente por el
o~den .jurídico a la ~jecución del acto. Por ejemplo,
si. una· persona -declara por escrito de una manera
i.I_lequívoca que es· el: .padre, de una- criatura nacida
c;Ie .:un _matrimol}ÍC>, .}~ ,criaturfl, .~ene .derecho a se:
LA PARTE GENERAL 135
cllidada de acuerdo con el código civil aun cuando
e¡ declarante no haya tenido la intención de atribuir
diCho derecho a la criatura en el acto de su decla..
ración."
"Dentro de los_ hechos jurídicos el acto jurídico es
de importancia fundamental. De hecho constituye la
~¡.¡;presión más completa .e interesante de la actividad
jlJ,ddica. Para enten,der bien la noción de acto jurí~
di<;o tendremos que hacer una demostración empírica.
Ef-.que hace un testamento o las partes- que inter~
vienen en- un contrato pretenden producir efectos
jurídic()s: distribuir sus pertenencias entre las perso 4
~a-s qUe ~1 testador habrá de dejar al momento de su
\.._muerte, o al efectuar una venta transferir la propie~
dad de una cosa a cambio de mi. precio. Es .fácil, por
tanto, entender la-definicióndada por la doctrina en
p_Óg~ :__ acto jurídico es una declaración de voluntad
dirigida a .producir efectos jurídicoS que el orden
jUrídico· reconoce--y garantiz~. Y es este propósito VO~
~ur~.,t~r~o de producir efectos jurídicos- lo-. que consti~
't_uy~~-:el_ elemento carac~erístico del con~epto de·3.cto
J~_irídic?, :Y 'lo distip_gue de los. hechos ,jurídicos en sen~
4~o '-:~~tdct9,rq.lle _-:-eomo hemos vistO'--;- son también
ac1:9s . ~óltrrl.farios: y deliberados, pero producen sus
efectO~ sin necesidad de que la_ intención de· la per~
~oPa que, los ejecuta se ._dirija hacia la producción de
esOs efectos específicos . Estos efectos que las partes
prete_nden son reconocidos y ga~antizados por el orden
j'1irídko: esto·._distingue el acto jurídico de los actos
picitos,. los cuales -como hemos visto- violan los
:d_eberes establecidos por el orden jurídico. El acto
j_ll'rídico es una figura general .elaborada por los auto-
res sobre la que han diseñ¡tdo el estudio de figuras
j~rídicas particulares (conM'atos, testamentos, etc.) .
.'1- - .· . •.
136 LA PARTE GENERAL
Estas figuras presentan características comunes. La
característica fundamental consiste en el hecho de
que son expresiones de autonomía privada, de la fa-
cultad que el orden jurídico reconoce en los indivi-
d~os para regular sus propios intereses. Sin embargo,
esta facultad no es ilimitada. La libertad del sujeto
para poner en práctica transacciones está subordifla-
da a la observancia. de normas dictadas por el orden
que establece una serie de obligaciOnes y Iimitaciori.es;
(Por ejemplo, si se desea transferir la propiedad real
es necesario usar la forma escrita.) Sobre todo se
, requiere que el propósito que pretende el acto sea
reconocido como merecedor de protección por el or-
den jurídico. El estudio de la teoría general del acto
jurídico es muy importante.· Dado que el orden jurí-
dico reconoce la facultad de la voluntad de los indi-
viduos de regular sus propios intereses 'en el campo
del derecho privado, la inayor parte de. la actividad
jurídica consiste en actos jurídicos;"· - '
[El párrafo precedente 'ilustra va:das' características
de la ciencia ·jurídica: el.hincapié que se ha hechb en
la doctrina tradicional en· actos jurídicos "privados" y
·relaciones jurídicas "privadas" que nacén de ellos; los
métodos altamente sistemáticos de la ciencia jurídica
("el ac~o jurídico es una figura ge·neral elaborada por
los escntores sobre la que han diseñado el estUdio de
figuras jurídicas particulares"), y la lejanía de la doc-
trina de los problemas concretos. ·Por ejemplo, ¿cómo
puede uno determinar si un acto· específico es .o debe
ser considerado "merecedor de protección por el orden
jurídico"? ¿Quién lo decide ·y con qué criterios?
¿Cómo establece el proceso jurídico este tipo de lími-
tes sobre la autonomía privada?]
Sigue después una descripción de los varios tipos
LA PARTE GENERAL 137
de actos jurídicos (unilaterales y multilaterales, inter
vivos y por mUerte, gratuito u oneroso, etc.). Luego
el ·autor comienza un extenso·análisis de lós elementos
del acto jurídico. "Los elementos del acto jurídico se
dividen en elementos esenciales, sin los cuales el acto
es nulo, y elementos accidentales, que las partes pue-
den libremente incluir o no. Los elementos esenciales
se llaman generales si se aplican a todo tipo de acto
(como la intención, la c·ausa) ; particulares si se re-
. fieren al tipo particular que se esté considerando. Así
en una· venta, además de la intención y la causa, la
cosa y el precio son esenciales." Luego sigue un aná-
lisis de los elementos esenciales genérales (.intención
y causa) y de los elementos accidentales generales
(condición, límite de tiempo, modo). Y consecuencias
de la invalidez o nulidad del acto jurídico.
La parte general de este manual termina con un
breve análisis general de la protección judicial de los
derechos subjetivos y de la prueba de hechos legales
en:- las acciones civiles; eStá contenida en dOscientas
treinta y seis páginas, más de la cuarta ·parte de todo
el .Volumen. Más de un ·centellar de esas páginas tra-
tan deLacto'jurídico. Allí en la parte general existe
un análisis d~ derechos subjetivos específicoS o de
instituciones jurídicas especificas. La obra aVanza
de lo más general y abstracto a lo menos general
pero todavía abstracto. La discusión de derechos sub-
jetivos específicos y de instituciones jUrídicas especí~
ficas se presenta más adelante en la obra dentro de la
estructura conceptual establecida en la pru:te general.
Siendo más· importantes, los últimos análisis tienen
el mismo tono y estilo; se acentúan las definiciones
incluidas, en agudas distin;ciones conceptuales y en
amplias reglas generales. No existe el cotejo de las
138 LA PARTE GENERAL
definiciones,- .de las distinciones y de las reglas contr_a
la, realidad. De hecho el tono establecido lleva al
abogado a hacer que los hechos concretos casen den~
tro de ·]a estructura conceptual. La tendencia es ·evitar
que la regla· tenga excepciones y suavizar los ·puntos
áspc;ros.
La ley de la parte general es, pues, una ley doctri-
nal, ,es una ley puramente de jurisconsultos y si la
encontramos en un derecho vigente, en .un derecho
yivo dentro de una nación del derecho es_crito, como
en Alemania, es porque el legislador ha decidido po-
ner la doctrina en forma de preceptos. Los códigos
civiles que prece4ieron al. alemán BGB naturalmente
no contienen una parte general similar, pero, incluso
los que lo siguieron, prefirieron, en conjunto, mante-
ner una separación. formal entre el trabajo científico
del jurisconsulto y el trabajo legislativo,dellegislador.
El resultado, .-en los códigos civiles más -modefnos, es
q1,1e la legislación re~leja,-· .pero_ no_ incorpora expresa~
_rp.ente el esquema_doctrillal aquf descrito. Sin embar~
go, es -promulgada, interpretada y .~plicada por hom-
bres cuyas mentes han sido ~ntrenadas en up derecho
doctrina~ y ·a los cuales el ·esquema· aquí descrito les
parece básico, obvio ~/ verdadero.-.La estructura:-con~
cep~ual y sus premisas inherentes e implícitaS acerca
del derecho y del.- proceso jurídico constituyen una
especie de ley escolástica que pesa sobre el orden -ju~
rídico afectando profunda~ente la manera como los
abogados, los legislado:re$, los funcionarios y los jueces
piensan y trabajan.
Los intentos por introducir una similar reconstruc,..
ción sistemática de los elementos básicos del derecho
positivo en el J;Imndo del derecho con~uetudinari_o en
general han' fallado . Hubo una vez, a fines del si~
LA PARTE GENERAL !39
glo XIX, cuando los peritos jurídicos en Inglaterra y
~n los Estados Unidos trataron de emular la ciencia
jurídica alemana._ La introducción del método de· ins~
.-trucción casuístico -en la escuela de derecho de
Harv.ard durante la década de 1870- se basaba par-
cialJ1:1ente en los --presupuestos de la. ciencia jurídica.
A principios de este siglo los juristas analíticos irigle~
ses y norteamericanos produjeron una buena cantidad
de doctrina que se asemeja a la obra de la ciencia
jurídica en multitud de maneras y actualmente se
gesta un renacimiento de la jurisprudencia analítica
en el mundo del derecho consuetudinario. La arrtbi·
ciosa iniciativa llamada The Restatement of the Law,
que comenzó en la década de 1920 y fue seguida por
un grupo de importantes profesores en las principales
escuelas de derecho norteamericanas, ha tenido mu·
cho ep común con la doctrina del derecho civil tipi~
ficada por el análisis de la parte general descrita en
este capítulo. Pero también· ha habido un. gran nú~
,mero de influencias contrarias: la influencia de la
·jurisprudencia sociológica y del realismo jurídico,
la menor· importancia de los jui'isconsultqs y de sus
obras, el pre?ominio del juez que soluciona probleR
mas Y. ~-~' es'trló y objetivOs diferentes de la educación
jurídich. · norteamericana se cuentan entre ellos. La
mayoría de los jurisconsultos pensadores- en los Esta~
dos Unidos e Inglaterra reconocen el valor del orden
y del sist~a y sUspiran, al menos en- ocasiones, por la
mtroduccwn de un grado similar de orden en nuestro
derecho. Al mismo tiempo, la mayor parte de ellos
cree que posiblemente el precio sería demasiado alto.
Temen que esta clase de orden cueste -más, en térmi~
nos de susceptibilidad, a las necesidades de una so~
ciedad altamente complej~}..•Y en constante cambio,
140. LA PARTE GENERAL
que Jo que la gente estaria dispuesta a pagar. Incluso
los que están dispuestOs a pagar ese precio carecen,
dentro del proceso juridico, de las facultades necesa·
rias para establecer un sistema doctrinal. So~ sola-
mente jurisconsultos maestros y el protagomsta de
nuestro proceso jurídico ·sigue siertdo el juez.
. slderablemente por el hecho de que existe una dispa-
XII. EL PROCESO JURíDICO
EN ESTE capítulo nos dedicaremos a estudiar qué es
lo que sucede en un sistema jurídico y por qué; tra-
¡aremos de entender la división básica del trabajo en
el proceso jurídico. Nuestro intento se complica con-
~idi:tdimportante entre las teorías generalmente acep..
tadaS y frecuentemente repetidas acerca del proceso
jurídico, por un lado, y por el otro, el método real de
funcionamiento del proceso. La doctrina generalmen-
te aceptada derivada de la ideología revolucionaria y
de los dogmas de la ciencia juridica tiene un efecto
importante en la manera de '\Ctuar de la gente, pero
no representa c.on preciSión sus acciones.
De acuerdo con Ia doctriria, el .jurista realiza los
estudios básicos para un sistema jurídico. Constante-
mente mejora.el estado de la ciencia jurídica al des-
cubrir y organizar la verdad jurídica fundamental y
objetivi en que se basan otros elementos del proceso
jurídico, Publica I~dos de su trai¡,¡¡jo en libros
u~~..,,:_ - _· mm _i de ,·,cloCii-fri~w,
ens~~J~e,o~.de,,Ja...misma,a.J-Iu­
díá'~~JJM~a doctrina es la base
a;!.si~temL¡j,rídica Jl se tnmil·rorn¡;;mifiiiiiiii:-sk
1~-Xe~<l,~~l!;gda oJ>jetivamente. La
.Toct~a no es el derecho en acci6ri. y"Hi'Wrdaa' el
4
legiSta consideraría a éste como distinto de lo que en
realidad es aquélla. Considera que su función no es
poner en vigor las leyes (para distinguirlas de la re-
dacción de códigos y otra <cla¡¡~ _de legislación siste-
mática) o decidir en los casos concretos, Teme que
14l
 EL PROCESO JURIDICO EL PROCESO JURIDICO 143
14.2
de verse envuelto en estas actividades pueda perder su defectOs~ Si la legislatura sigue las ·instrucciones de
objetividad y cla!ividencia. o por lo menos, que pueM 16S'}íirÍstas tenderá a evitar el peligro de los textos
da estar perdiendo el tiempo que podria emplear en " incompletos o de la falta de claridad y a producir
trabajos más fundamentales y por ende más valiosos. una'l~gislación 'que· sea sistemática-y, de acuerdo ·con
· Por una serie sutilmente diferen'te · de raZones cree lo"s ·cnterios de la ciencia jurídica, válida. stenjés
inipoitante evitar ·el concentrarse en los problemas óulfi.v~ la ~ien.si~~iJJrídi~a criticará_r;·~- )3; ~~~Mot~~n
sociales, económicos, políticos o,,- de otra índole no i'ero no solrre la 'l;:ase,~e~ ~~§ §!l~iªJes
jurídica o _entregarse a estudiar una teoría especial ~tró!fíRos; ·dfsc~'tffán si concuerdi o m;f ~on -ios
de justicia. Considera que debe verse libre de toda pññéi})fóSde"'-Ia-'deñcia "ud:t~a._ coñJ[~i\dZt-~l
· ~ ~ct~~~~~,~~ .\~~~~~~~~,..~l~~~~~~,s~2~IJ;wal_
ideología o de perseguir· todo objetivo distinto de la
verdad; es un científico puro, distinto de legisladores 1
y ·jueces· a los que, cuarldo mucho, COnsidera como ~~se_ 'n. a,..~, son solamente· los
ingenieros. ope{adores e una máquina diseñada poi' los cien-tí~
~icos' y' ~onstruida por los legislado~es· y, es cierto; se
!;L~. s.la.doy,· q.: ue··r~:eresenta a a ent~~tú~n
~~ ca~c-~,.~~fltJ,c;$w.Rf ctica, tif~ñe()ljJiga'Ción~s _encuentran Ch _ocasiones referenciaS a los jueces en
lli\iy.'W~tmtas·.. ~!! jl~ienfd,ebe - 1r~z:ar Ias pmp,án- lit bibliografía del derecho· escrito lla!llándolos '"ope-
f:.*_4gE.~J\~~!(,r,~~..9~'; -cuando:, se l~'··preS~';¡ta•qttít-Caso
da~ .s?~.laJ~~.~.o.• m1c.Sf§.1 ~if.if&5ceso le~slatiVo, a un juez para que lo decida, extracta los _hechOS rnás
~~~~~,¡¡,.~ · .. a la~kj~des y im' rtantes del problema, ti nrc;'l'-,'g!~~'f"''"'''-'>-~~~~í-
aes~o~$tla,;,gemet1\l poner en vigor esa legislación,
sm embargo, el legislador nunca debe perder de vista ~,,.-"ité'('e~t1)~~1·1ie'C1f~~e res!n~~~~=~~t~~rs~
la Verdad: básica que quien cultiva la ciencia jurídica ~~~q~~eÍ':iic;¡;~;;¡~;;~:'!í~f~¡;~o;;;;;
1~~e~a~··;l;;;:;.·~~~~¡~~=~~y:~
le ·ha propOrcionado. Encontrará esta verdad no sólo
en la doctriria, sino también en 13. legislación siste- f~llado -~p· sqs- funciones, el.--- papel de un juez es inuy
mátiCa puesta en vigor por legisladores anteriores con simpl~·-:J,sólo . ex_iste una solución correCta- y· no hay
la asistencia de jurisconsultos, principalmente en los lugar -p{l-ra eJercer facultades discrecionales. Si tiene
códigOs básiCos de su jurisdicCión. De este modo -la dificultades en encontrar la disposici6n legal apropia-
nueva legislación empleará· los con~eptos y las_ iristi~ dao en interpretar o aplicar esa disposición a una
tuciones y ·seguirá la organización establecid9s por los situación concrCta; entonces uno de estos hombres
jtlriStas e inCorporados en la. legislación Sistemática pudO":?_a~r. comeii?o un error: el juez, phrque no
anterior. La Jurición primaria _de _ lGt _leg!sl~ción es m- sabe, seguir -mstrucc10nes claras;. el ~egislador, porque
plementar' ros' ·~§:cJlg'AA:!!Q'ñ<k~seá .necés;;-Jig~piif~~­ fue me~paz de ·crear·· una -legislación- claramente' deli"
ci(,ñai' 'Ut~le&¡Sl[!\?.2!!~]'\lr~"IñCiiili'ii'do la~ 19s ?e~d~ ·en su contenido y aplicación;· o el pensador
c~O~~~?§~- a?ñ-d~-.!~~:.,~~~ti!l~tinVes¡¡g~i~lQ;:; JUfld_ICo, ya- sea porqüe fue-im¡ap?-z de percibir-ciertos
defedos en la .ciencia júrídida que enSeña él· ·-miSmo,
iüéli:oSos de la cienCia jurídica demuestran que existen
---.. ~.- .......,._, __ .___ ,_,,_,_Wl,.~.::~~"-'"'"''''"'"'~"""'""'".:.~<>=-~~-~~--~_,,., ...... ~
 144 EL PROCESO JURIDICO
ya. sea porque no pudo instruir perfectamente al juez
respecto a cómo aplicar los estatutos. No se permiten
otras explicaciones. Si todos cumplieron con su come- -
tido como se esperaba, el juez no deberá tener pro-
blemas en encontrar, interpretar y aplicar la ley apro-
piada. Los casos difíciles;- por tanto, se consideran
como ejemplos patológicos raros. Se considera que no
empañan la validez ger;1eral del modelo operativo del
proceso jurídico. En el caso patológico, es de desearse
que_ el -científico_del dere_cho_examine inmediatamente
y proponga un recurso para que lo considere el legis-
lador. Por tanto, necesariamente deberá. haCer .siem-
pre buena cantidad de discusión doctrinal de los pro-
blemas de interpretación y aplicación de la ley, dado
que el orden jurídico permanece imperfecto, Mientras
está pendiente la acción del legislador, por supuesto,
los jueces deben estar, y de hecho.están, influidos por
la interpretación doctrinal.
Sobre· todo el proceso jurídico existe una insistente
ansiedad acerca de la certeza. El jurisconsulto trata
de hacer las leyes más ciertas mediante una mayor
sistell.latización. La certeza requiere que la le_y sea
establecida de una mane.ra completa, clara y coheren-
te por el legislador y solamente por el legislador. Los
jueces están restringidos a la interpretación y aplica-
ción de "la ley" en bien de la certeza, y las senten-
cias judiciales anteriores no son "ley~.s". Los jueces
también se ven privados de la facultad. de .suavizar
el rigor de una ley en un caso dificil. Toda clase de
consideraciones extrajurldicas deben ser excluidas. del
derecho en bénefic.io .de la certeza.. Consideraciones
de justicia u otros aspectos del derecho deben .ser
excluidos por la misma_ razón. Los casos penosós, las
sentencias injustas, las que no se ajustan a ~a realidad
EL PROCESO JURIDICO 145
lamentarse, pero son el -prec;:io q\le hay que
por la certeza.
es la doctrina del proceso jurldico actual en
tradición del derecho civil. Aun cuando muchos
p:artici¡?al!Íe! en tal proceso jurídico creen en ese mo-
y tratan de actuar de acuerdo cqn .él, existen
.:xrtuchos casos en que la práctica difiere de la teoría.
primer lugar, -la ciencia jurídica no habla con una
voz. Es común a diferentes escuelas de pensa-
.•~~~··niento estar_ en guerra unas contra ·otras acerca de
temas que son fundamentales para -la estructura juri- .
dica, lo mismo que acerca de los méritos y defectos
de áreas específicas de legislación o sentencias judi-
? ciales específicas. De hecho, en un momento dado
puede uno encontrarse dentro de la comunidad de
estudiosos del derecho civil con .muchos diferentes
puntos de vista acerca de la mayoría de .Jos proble-
mas jurídicos. Incluso dentro de la tradición relati-
.vamente monolítica de }a ciencia jurídica pura, un
poco de investigación revela que proposiciones básicas
que se suponen objetivas de hecho encubren juicios de
valor razonablemente importantes._ Los· juristas de -iz-
quierda se han quejado sin descanso y de. manera
estriden~e p'oi más de un siglo acerca .de la terquedad
ideológiCa de la ciencia jurídica europea. Consideran
a buena parte de la jurisprudencia supqes.tamente
desinteresada que ha venido a la luz en el mundo del
derecho civil en los siglos XIX y xx como una espe-
cie de apología de las instituciones y valores del libe-
ralismo burgués del siglo XIX.
Aun cuando la legislatura trata de aportar una res-
puesta legislativa clara y sistemática para todo pro-
blema que pueda suscitarse, la práctica legislativa está
muy lejos de alcanzar ese objetivo. Como resultado
'fi
 146 EL PROCESO JUR!DICO
de esto JOs jueces tienen demasiada interpretación que
hacer. Frecuentemente se encuentran confrontados
c~n problem,as en los que la única legislación _apli-
cable es demasiado· general para ser útil, es oscura
o contradictoria en su aplicación o es obviamente el
productq de una legislatura que nd previó los pro-
blemas que ahora se le pre~entan al juez. Puesto que
en toda jurisdicción se les exige que decidan acerca de
caSos que tienen entre manos y no pueden darse por
vencidos cuando la ley resulta oscura, los jueces con-
tinuamente legislan en las jurisdicciones civiles. Tie-
nen que improvisar debido a que cuentan con una di-
rectriz legislativa inadecuada, por un lado, y por el
otro, están obligados a tomar una decisión. a toda
costa. El juez trataría de demostrar cómo su se~ten~
cia ·se colige· lógicamente del precepto que estableció
-la legislatura. Incluso cuando un juez cree que ése
es _el caso, sin embargo, sigue legislando él mismo.
En las naciones que tienen códigos. ~ntiguos el efecto
acumulativo de esta clase de legislación judicial es
eVidente. En Francia, por ejemplo, donde aún está
vigente el Código Napoleónico, la ley de agravios es
Casi completamente el producto de las sentencias judi-
ciales· basadas en .unas cuantas disposiciones jurídicas
1 muy. generales. · dend~ de los que pertenecen al mundo del derechO
El efecto de esta clase de legislaci6n se debe al
hecho de que las decisiones de las supremas cortes
y algunas sentencias de tribunales menores se publican
con regularidad (aun cuando a menudo-. en forma
trunca y sin mostrar una relación completa de los
hechos a que estamos acostumbrados en nuestras .sen-
tencias judicialeS) y se citan en los tribunales en, casos·
posteriores. El trabajo de un abogado con un pro-
.blema legal difícil se hace mucho más fácil si puede
EL PROCESO JUR!DICO 147
encontrar una· sentencia judicial publicada que inter..
,pi-He- el estatu~o en cuesti~n. Lo mismo, desde luego,
Vale: para los jueces. Es Cierto que, al me~os en tc:o-
·'a- es libre de pasar por alto una sentencia antenor
si'·· piensa que fue errónea. Pero de hecho, SI• l a sen-
fl ''·
!eticia fue dictada por un tribunal superior dentro
1
d~ su jerarquía judicial, probablemente se base en
élla aun cuando abrigue sus dudas acerca de su co-
. -.rteccióil~ porque no quiere que su sentencia sea Tever-
Cuando una sentencia ha sido pronunciada :por
la Suprema Corte d ~ o. su equivalente, una
. de yas unciones históricas ha sido proporcionar
lina interpretación autorizada de última instancia de
los· estatutos, los jueces menores p~obablemente ten-
. drán que seguirla. La falacia esta en que cita y sigu~
· la sentencia anterior porque está de acuerdo con su
prOpio criterio acerca de cómo deben i.nterpretarse y
aplicarse las leyes. El hecho ~s que la Sigue por raz~
l'le'S que están en desacuerdo con el modelo predomi-
n'ahte del proceso jurídico.
La brecha entre el modelo del proceso jur\dico, que
se' ha ido abriendo en la tradición del derecho civil
por un. ladp_,-'' y por el otro, lo que la gente y las insti-
tUcioneS reá'.lmente hacen, está muy clara en la con-
civil. Aun cuando buena parte de la energía e ingenio
de los jurisperitos está dedicada a probar que esa-
escisión realmente no existe, un número cada vez ·más
grande de juristas, legisladores y jueces han reaccio-
nado contra el modelo tradicional. No ha habido re'
volución en el pensamiento jurídico tan drástica ·como
la que produjo el realismo juridico en los Estados
Unidos (y, notémoslo 'hiel!,_ en Esc~ndinavia), pero
existe uria tendencia cada ~;éz más fuerte a criticar el
)
148 EL PROCESO JURIDICO EL PROCESO JUR!DICO 149
modelo- tradicional por sus errores de justicia, por tratando en este capitulo fue creado y ha sido perpe-
la insatisfacción popular con el sistema jurídico y de- tUado felizmente por los jurisperitos. Los intentos de
bido al paso avasallador del desarrollo económico y i~troducir en el mundo civil una jurisprudencia so-
social. Existe una creciente tendencia a poner en tela ':tiológica, una jurisprudencia de intereses y el ~ealismo
de juicio la importancia que el tradicional y doctri- 'Jti.rídico -para mencion~. ~olamente tres ~~~erentes
nalmente orientado sistema de educación jurídica y f. coherentes ataques sobre el -modelo-· tradiciOnal-
sus productos_ representan para el proceso de toma de ho hah logrado resultados- satisfactorios. Estas escu~las
decisiones en los sectores público y privado de la vida teOricas no han sido refutadas pero_ tampoco se les ha
nacional. La habilidad de los juristas que trabajan Í'asado por alto; si':'ple~e:'t~ ~o han penetrado hon-
dentro de la tradición de la ciencia jurídica pura - -dairiente en la conciencia JUridtca. Cada una de estas
para diseñar una maquinaria jurídica satisfactoria es tres redefinida la función judicial para recalcar el
muy dudosa. El dogma de la infalibilidad legislativa gran poder y responsabilidad ejercidos por los jueces.
ha sido sacudido fundamentahnente. La imagen de la Cada una, en un sentidO, sublimaría _el papel del juez
función judicial se expande con pie firme. Los a~ y alinenos indirectamente disminuiría -el del jurispe-
gados en otras partes del mundo se preguntan si las rito: Pero ninguna ha podido destroncar el modelo
ideas acerca del proceso jurídico que nacieron de tradicional que glorifica al jurisperito, adula al legis-
las condiciones muy especiales de la Francia revolu- -lador y degrada al juez.
cionaria y de la Alemania del siglo XIX son necesa-
riamente válidas para otras naciones y para otras
épocas. La doctrina ha comenzado claramente a per-
der su poder, pero no desaparecerá hasta que llegue
y se imponga una nueva teoría del proceso jurldico
que sea aceptable y coherente, Aún sigue campean-
do el modelo residual del proceso juridico e incluso
jurisperitos que reconocen que este modelo ya no fun~
dona, invi~rten más tiel:npo .en tratar de perfeccionar
su diseño básico que en procurar encontrar uno nuevo
y mejor.
Una raZón de que no haya aparecido ya un nuevo
modelo podria ser el temor implicito a que los juris-
peritos continúen dominando en el proceso- jurídico.
Aunque sería grotesco insinuar la existencia de una
especie de colusión entre lo_s jurisperitos,· el hecho es
que el modelo del proceso juridico que hemos estado
 .,.__
<r
~~ ~u 1~
-?~ t ~
.,. 1 XIII. LA DIVISION DE LA JURISDICCiúN.
~
.Z.'- ·~; Q/
1, ' ~
UN PAÍS típico del derecho consuetudinario tiene un
~ 3 ~ sistema de tribunales unificadOs que podría estar' re-
\¡~'~<-~. presentado como una pirámide con una sola sUprema
~ ~ "' corte en el vértice. Sin considerar el número de dis-
~ "\) ~ ~ tilltas clases de tribunales o sin considerar el modO
? U N 1p:>~o la jurisdicción_ sé divide entre ellos en las paries
j . ~\~más bajas de la pirámide, todos los casos, al menos
··;;;¡:¡e~~;~.- --Jda del ciudadano ordinario_ es el llamado sistema
l _~ potencialmente, están sujetos a. u.n escrutinio fi~al
: ~ 1\.,. ~- e. la Suprema Corte. Las sentencias en una: acc10n
_
(~ ~~ ~~ ~< ~nal, en una acc¡ón privada en~re las partes en un
_
~ ~i¡ :t ccidente de automóvil o en un contrato, sobre una
~ ~,~·¡ "\." ~eja hecha por un ciudadano respecto a la legalidad
~ '~;;:; ft e una acción administrativa, sobre litigios acerca de
vt ~ '0
~ os derechos ~onstit.uciona.leS y s?br~, una. apelación
'" ~ w
\1 contra una sentencia de mdemmzac10n d1ctada por
'~ un tribunal admillistrativo, todas pueden ser revisa-
~ ~ ~\ ', das por la misma Suprema, Corte. Nos parece ente-
\\ ~ ramente natural que la facultad de última instancia
~ para revisar la legalidad de una acci9n administrativa
"~<-~~ ~~ ~J y la constitucionalidad de una acyión legislativa, lo
"""'-' ~· ' mismo que para o1r y decidir cualesquiera de los innu-
merables problemas civiles y penales, debe estar asig-
n da a una Suprema· Corte.
pa~ec;~~~~;1~1i{¡~~~~~~!i;~~··-~ro~
¡''fC>mas''-~OlljUñ~s~p~;a~d~~tribUn~aes~,~~aruno
\ con su propia jurisdiccióh, con su propia jerarquía
e tribunales, con su propio poder judicial, con sus
t propios procedimientos Y¡ todo esto dentro de una
misma nación, Un caso ,que se plantea dentro de
r
150
DIVISióN DE. LA JURISDICCióN !51
inmune de consideración tan-
a nivel de apelación en las
j~,~~~~.~~~~~~fa~ ,el sistema judicial tipico del
!J,ér<:chtc.o 0 ·puede ser representado como
una pirámide, el sistema judicial típico del .derecho
. civil debe ser imaginado como un conjunto de dos
q.-¡ más estructuras distin~ .
r:·_<La más importante de estas jurisdicciones, la que
.'Í;ie~e más potente y más frecuente ingerencia en la
de trib~nales "ordinarios". T~les tribunales dirigidos
por juece~. "ordinarios" oyén y deciden acerca ~e toda
la gama de litigios civil.es y penales. :Éstos vienen a
ser .como los descendientes modernos de los varios
ÍrÍbúnaJes civiles que existían en Europa durante el
periodo del jus commune y que fueron objeto de
la z:eforma revolucionaria. Cuando uno habla de jue-
~es del sistema civil generalmente desea réJerirse· al
sistema judicial ordinario. La teoría de la separación
de los poderes, por éuanto se ·refiere al "judicial", ·se
aplica al sistema judicial ordinario. Qwrespovde a JQs
· · · omo deber- rinci 1 la int
cwn a lic ción de los códi os básicos uando con
el naciffiieil1:o del moderno sta o-naoon a adminis-
tradO"ft de justiCia fue retirada de manos eclesiásticas,
!peales. y privadas y fue nacionalizada, los tribunales
or.dipario.s_ llegaron a ser el. principal instrumento del
nionopolio_ estatal. en la administración de justicia.
A la legisla_ción se le dio el monopolio I)Obre el proceso
legislativo nacionalizad.o. El poder judicial ordinario
tuvo el monopolio sobre el nacionaliZado proceso. de
administrar- la· justicia. .
La jurisdicción ordinari~ como existe actuahriente
en Francia, po~ ejemplo, ,~ realffiente un compues-
152 LA DIVISióN DE LA JURISDICCióN
to de una serie de jurisdicciones que tienen orígenes
históricOs separados. En esta línea está también el
tipo de función judicial que llevaron a cabo durante
el periodo del jus commune las cOrtes locales en el
manejo habitual de las disputas seglares civiles y cri-
minales. Poco más tarde, según fuéron disminuyendo
gradualmente los tribunales eclesiásticos como juris-
dicción civil, ·y finalmente desaparecieron, el poder
que antiguamente ejercitaban ellos fue absorbido por
los- -triburiales civiles: Los tribunales mercantiles ori-
ginalmente establecidos por los mercaderes para ven-
tilar Sus disputas con el tiempo fueron nacionalizados
e incorporados al sistema judicial. En Francia y en
algunas otras naciones los tribunales mércantileS to-
davía mantienen una identidad se:parada a nivel· de
primera instancia, pero están sujetos a la misma· juris-
dicción de apelación que los juzgados de primera
instancia ordinarios. En otros Países, cOmo Italia, la
evOludón ha dado un paso más adelante; la juris-
dicción comercial h"¡: llegado a ser parte de la ju-
risdicción. ordinaria á todo niVel y ya no existen los
tribunales mercri.ntiles separados.
En la cuffibre del sisteina de los tribunales ordina-
rios en Francia, y en muchas otras naciones que han
seguido el modelo francés, está la Suprema Corte de
Casación, cuerpo que, como htmios visto, nació como
un tribunal no judicial creado para proporcionar reS-
puestas autorizadas a los problemas de interpretación
de· los estatutos que le presentaban los jueces ordina-
rióS. ·Aun cuando este tribunal no judicial llegó a ser
er más alto en el poder judiCial ordinario, su aCtual
jurisdicción todavía muestra las' huellas de sus· oríge-
nes. Por ejemplo, ·en Italia la Suprema Corte de Ca-
sación conoce solamente de problemas de "interpi-eta-
LA DIVISióN DE LA JURISDICCióN 153
ción y aplicación de la ley''. De alli una de las partes
én un pleito puede ser escuchada en la Corte de Ca·
sación solamente si logra plantear sus objeciones de
ní9do que resulte cuestion-able la manera· como el tri-
bunal ·inferior interpretó o aplicó un estatuto, un re-
gláffiento o una costumbre.
~'·-·Un alegato acerca de que un tribunal· inferior in-
terpretó mal o aplicó mal un contrato, un testamento
o Una escritura de sociedad no es un problema de
ih.terpret3.ción de "la ley'' (aunque con frecuencia
puede fácihnente ser convertido en eso) y por tal
razón no puede ser llevado ante la Corte de Cas3.-
ci6n. Los pleitos acerca de los hechos circunstancia-
les de un caso ·también· están excluidos; los únicos
problemas que pueden presentarse son problemas ju·
1
rídicos. · ··
Es más, la Corte de Casación decide sólo el pro·
blema de derecho que se le haya presentado direc·
tam~nte, pero no decide el caso. Si encuentra que, la
interpretación del tribunal inferior fue correcta, ·asi
lo 'dice. Si encuentra que ~1 tribUnal inferior cometió
un error de interpretación, explica cuál es la inter-
pretación <;9r:recta, invalida la sentencia y ordena al
tribu'\a:iinferior (o a otro tribunal del mismo nivel)
que reconsidere el caso de acuerdo con la interpre-
bición autorizada de la Corte de Casación~
La jurisdiCciófl ordinaria en una tipica nación de
derecho civil combina de- esta- -manera elementos
de jurisdicción anteriormente pertenecientes a los tri-
bunales civiles del periodo del jus commune, de los
tribwtales eclesiásticos; de los _tribunales mercantiles
y del tribunal especial creado después de la revolu·
ción francesa para _tratar ,.ptoblemas de interpreta-
'ón de estatutos. -En cue~P,ones civiles (es ,decir; no

154 LA ·DIVISION DE LA JURISDICCION
penales) los tribunales ordinarios aplican la ley que
han encontrado en los códigos civiles y mercantiles y
en la legislación que los suplementa. Su procedimien~
to, en casos tales, .. está regulado por el código de pro':'
cedimientos civiles. En los casos penales los tribunales
aplicah el derecho que han encontrado en el código
penal y en la legislación suplementaria del mismo; su
procedimiento en· tales casos está regulado por el Có-
digo de Procedimientos Penales. Los tribunales ordi-
narios también aplican regularmente una buena canti-
dad de leyes que no están contenid~s en estos dnco
códigos básicos y su legislación Suplementaria, pero
aún subsiste la tendencia de considerar a la -jurisdic-
ción ordinaria. y a lo,s códigos básicos. como funcio-
nalmente equivalentes entre sí.
Una nación típica de derecho civil también tendrá
un conjunto de tribunales a,dministrativos enteramen-
te separados y ejerciendo en jurisdicciones indepen-
dientes .. La razón b~sica es otra vez la doctrina revO-
lucionaria de_. la se_paración de poderes. Una de las
quejas contra el poder" judicial (es decir, poder judi-
cial ordinario) en la Francia pre-revoÍucionaria f1,1e
que los jueces equivocadamente interferían con el
:trabajo administrativo .del gobiernq en una varieda?
de maneras. Uno de los objetivos de las reformas re-
volucionarias fue quitar a los jueces ordinarios toda
facultad para, determiriai la legalidad de una acción
administrativa o para controlar ~~- conduct~ de los
funcionarios gubernamentales. Justélmente como la
separación de los poderes legislativo y judicial dene-
gaba a los jueces toda oportunidad. de interfe~ir en.
el proceso legislativo, igualmente la separación de los
poderes judicial y aqmin~strativo les denegó toda
oportunidad en el proceso administrativo.
----~- - --- --- -~~---~- - ~--=~~------,.
'-~---di
LA DIVISION DE LA JURISDICCION !55
convicción de que la legislatura debía ser la
fuente de derecho quería decir que no podía
"!';'u'" , un poder administrativo inherente. La aP,mi-
"!Jii~ti'ac.ión tenía que funcionar solamente hasta donde
j;i 9<0I1tro de los límites que le concediera la autoridad
Con esto, todo acto administrativo es-
,l,ba potencialmente sujeto a la prueba de legalidad
,Y~ .c:ualquier otro cuerpo distinto del judicial .:.___que
.q4edaba excluido por la doctrina de la separación d_e
~poderes~- se hacía necesario par~ reglamenta:r; la lega-
lidad de una acción administrativa. En Francia esta
necesidad fue resuelta mediante el Consejo de Esta-
do,. comenzó como un cuerpo de consejeros del Rey
y gr~dualmente llegó a ser el órgano central de la
administración gubernamental. A sus funciones admi-
n~strativas se añadió la de escuchar y decidir las que-
jas relativas a la legalidad de una--acción administra-
tiva y la sección del Consejo de Estado que ejercía
regularmente esta facultad muy pron.to se convirtió
ep. una sección de tipo judicial. 'riene su _propio prO-
cedimiento y su propio catálogo de recursos y ha
prod.ucido una buena cantidad de casuística que se
publica coP,~!egularidad. y_ que gen.eTalmente. usan los
abog(lgbs, Las .sentencias definitivas (les grands arr§ts)
del Consejo de Estado son una fuente principal del
derecho administrativo francéS. Algunas otras nacio-
nes, inCluyendo Bélgica e Italia, 4an seguido el modelo
fátpcés y han .introducido jurisdicciones administra-
~vas semejantes en sus propios consejos de estado. En
otras naciones, c.oino Alemania y Austria, se· han crea-
do tribunales administrativos como tales.
La teoría dice que las jurisdicciones ordinarias y
admi.nistrativas son distinta,~_y exclusivas, -de modo que
un caso cae en una o en ~¡ra, pero nunca en ambas.
,,
 156· LA DIViSióN ÍJE LA JURISDICCióN
Sin embargo, Ocasionalmente se presenta un caso du-
doso; si-este caso~ por ejemplo, es presentado ante uri
tribunal administrativo, el acusado arguye que pro-
piamente pertenece a una jurisdicción ordinaria. A pe-
sar de los mejores esfuerzos de 'los jurisconsultos y
legisladores no se ha llegado a preparar una prueba '
sencilla e infalible y por tanto el problema debe ser
resuelto mediante litigio. Tres, ejemplos del procedi-
miento para decidir este problema en Europa pueden
servir mucho. Én 1talia la Suprema Corte de Casa-
ción es la autoridad ináxima en conflictos de juris-
dicción entre los- tribunales administrativos y ordina-
rios. E:ft Francia: el problema fue finalmente resuelto
creando un tribunal especial llamado Tribunal de
Conflictos; ·En Alemania, el tribunal en que la acción
se desarrolla decide si tiene o no jurisdicciórl. ·Su de-
cisión puede ser apelada dentro de su jurisdicción
pero no está sujeta a una revisión ulterior.
Cuando después de la segunda Guerra Mundial se
decidió establecer constituciones rígidas en Alemania
e Italia, debieron buscarse algunos métodos de reviM
sión de la constitucionalidad de las acciones legislaM
tivas. Estaba claro ·que esta facultad, no podía ser
ejercida por el poder judicial (es decir,. el judicial
ordinario) sin Violar la -doctrina de la separación de
poderes y sin limitar la supremacía de la legislatura.
La clase de ideas que -han' conducido a --crear una
jurisdicción separada que revise la legalidad' de lit
acción administrativa cOndujo a los alemanes- y a los
italianos a establecer para este propósito ·tribunales
constitucionales separ3.dos. Aunque los fundamenta-
listas del derecho civil ocasionalmente han afirmado
que estos tribUnales en realidad no pueden ser tribu-
nales, ni los funcionarios que loS manejan jueces
del principio que ocasionó que
consideren al COnsejo de Estado como un
'tiibcm!tl y a sus fllncionarios como jueces. El princiM
de la separación de poderes y la concepción tra-
dicional en el derecho civil de la función judicial
aplicándose al trabajo de los jueces ordinarios.
c .•..• J''erc>, se piensa que los tribunales constitucionales y
admiriistrativos separados no violan ese principio.
Consecuentemente es común en todo el mundo del
der~cho civil encontrar grupos separados de tribuna-
~ les que lleven a cabo separadamente funciones que
caen dentro de un sistema unificado, por ejemplo, en
los Estados U nidos y en otras naciones de derecho
consuetudinario. Ell algunas naciones de América La-
tina, sin_ ·embargo, donde la influencia de· la revo-
lución norteamericana y del derecho público de los
Estados Unidos fue muy fuerte en tiempo de la inde-
pendencia, se establecieron sistemas judiciales unifi-
cados. El modelo varía de una nación a otra. Donde
existe un ~-i~~ema judicial tinificftdo, éste refleja un
fenómt:}Po iliás general: la influencia sumamente im-
portárlte del rhodelo norteamericano en el derecho
público latinoamericano en contraste con la mínima
influencia norteamericana en -el derecho privado lati-
noamericano. Por razones que serán explicadas en un
capítulo posterior, sin embargo, las sUpremas cortes
en tales jurisdicciones unificadas nunca hall logrado
el prestigio o han ejercido las facultades que tiene el
modelo norteamericano.

XIV. CATEGORíAS JURíDICAS
Es OBVIO que el derecho puede dividirse en varias
formas para servir a una variedad de funciones. Es
igualmente obvio, aunque más difícil de demostrar,
que cualquier división del derecho debe dar forma al
sistema jurídico. El modo convencional de dividir
el derecho viene a ser una parte del derecho mismo
afectando la manera cómo la ley se formula y se apli-
ca. Así la manera corno se divida y se clasifique el
derecho, afectará -actividades tales como la tipifica-
ción (cómo será tipificado un problema respecto ·a su
tratamiento jurídico), la enseñanza (qué asignaturas
formarán el plan de estudios de derecho), la doctrina
(cuáles son los campos típicos de especialización entre
los juristas), la organización de las bibliotecas· de
J fica más aún la influencia- aparentemente autoritaria
derecho (cómo deberán clasificarse los libros), la co-
dificación (qué es lo que constituye un campo apro-
piado de las leyes para codificarse), la bibliografía y
las publicaciones jurídicas (de qué deberá tratar un
libro o una revista especializada) y la comunicación
cotidiana entre los abogados. La manera generalmente
aceptada de dividir y- clasificar el derechO en el mun-
do del derecho civil es muy diferente de .aquella a la
que están acostumbrados los abogados del derecho
consuetudinario.
Uno de los aspectos más característicos de la mane-
ra tradicional civilista de dividir el derecho es el no-
tablemente mayor grado de acentuación, y de con-
fianza, en la validez y utilidad -de las definiciones y
de las distinciones formales. Mientras los abogados del
derecho consuetudinario tienden a considerar la divi..:
!58
CATEGORIAS JURIDICAS !59
si6n del derecho como. convencional, esto es, como el
producto de una mezCla de historia, conveniencia y
hábitos, la influencia de los jurisconsultos y particu-
larmente de la ciencia jurídica ha conducido a los
abOgados civilistas a tratar la cuestión de la división
del derecho en términos más reglamentarios. Como
vimos en el capítulo x, las definiciones y las catego- ·
rías son consideradas como científicamente derivables
de cierta ciase de realidad jurídica inherente. Una vez
que se han encontrado y refinado científicamente son
incorporadas a la reconstrucción sistemática del dere-
cho que es el objetivo central de la ciencia jurídica.
Así, lo descriptivo se fusiona con lo normativo. La
acentuación de los jurisconsultos en el sistema, en la
abstracción, en el formulismo y en la pureza ampli-
de las distinciones de la ciencia jurídica. Las defini-
ciones y las categorías llegan a ser parte de la estruc-
tura jurídica sistemática que emplean los jurisconsul-
tos, que ·se enseña a los estudiantes y después de todo
esto se convierte en derecho. Su utilidad metodológica
se considera accidental para su validez esenciaL
La priPGi.pa-1-di\cisióu.,_del derecho en la tradición'•
&. ·~_.,..,.,_,..,,.,..,._~"~<'•"<""'~·W."'"-'-•-••
del deres.J.l_'l..la0l.!C.§.S~RÚROCQ"X,J;!.fiY.~BQ, J':~@.llisJin:
~ón l<:i.PJ!!:!'Ee.:.a.~-~"YorÍ~_j.ó'.l9~ab<?,gad9JY.• CJ}ci~...
}~u~,d~t~J,JJ.~~~§!!I:!.~Y)_ ~~- c~l1!~!?1 ,!;~,.,cJ~.nt~-·"
Los tratados, las monografías y los m_a.D.UaleS ··de los
estudiantes contienen discusiones acerca de esta dico·
tomía, frecuentemente en tono tan dogmático que
aplaca cualquier duda que pudiera comenzar a surgir.
Los estudiantes de derecho europeos o latinoamerica-
nos, que se encuentran con esta distinción al comienzo
de sus carreras, tienden a absorbe~la sin discusión.
Inmediatamente se conviert~:·-en básica para su men-
160 CATEGORIAS JURIDICAS
talidad jurídica. Algunos jurisconsultoS atacan esta
dicotomia (que el jurista inglés T. E. Holland llamó
"la poderosa hendidura") diciendo que no es ni ,fun-
damental ni necesaria y ciertamente imprecisa; pero
estas dudas no ocurren con frecuencia a los abogados
comunes y corrientes. :l!'.stos saben que el derecho pú-
blico y el derecho privado son esencialmente diferen-
tes. Cuando encuentran que algo no puede clasificarse
como uno u otro, se sienten animados a criticar el
orden jurídico positivo por no abarcar adecuadamen-
te y por no tipificar con precisión la verdadera natu-
raleza de la realidad subyacente. Afortunadamente
los jurisconsultos siguen trabajando en esos proble-
mas y a su tiempo, creen, la ciencia jurídica llegará
a poner todo en claro. Mientras tanto, siguen apare-
ciendo estatutos, sentencias y doctrinas que o supo-
nen o tratan de esclarecer la dicotomía, haciendo que
tome carta definitiva de naturalización en el derecho.
El examen de los orígenes de la -actual "crisis" de la
distinción es una manera interesante de aprender más
acerca de la tradición del derecho civil.
La distinción entre derecho privado y derecho pú-
blico tiene una larga historia en la tradición del dere-
cho civil. Existe incertidumbre acerca de si apareció
primero en el. derecho clásico romano· o, sólo poco
después, en el Corpus Juris Civilis de Justiniano;
pero no hay duda acerca de que los Glosadores y los
Comentadores hicieron ya esa distinción en sus escri-
tos y en sus clases. Ésta llegó a ser parte del acervo
común de dogmas del jus commune y se empleó acti-
vamente durante el proceso de codificación y reforma
en el siglo XIX. Cuando, a fines del mismo siglo el
derecho estuvo sujeto al escrutinio de los cultivadores
de la ciencia juridica, la división entre público y pri-
CATEGORIAS JUR:IDICAS 161
vado fue básica para su construcción sistemática del
orden jUrídico. La continua existencia de_ esta separa-
ción le dio autoridad y la hizo parte de la cultura.
Los conceptos que habían sido usados por los juris-
consultos durante varios siglos parecían fundamenta-
les, necesarios y eviden tes.
Mucha de la fuerza que soporta esta división -en
derecho público y privado en el pensamiento jurídico
de la Europa moderna es ideológica y expresa las co-
rrientes de pensamiento económico, social y político
que dominaron en los siglos xvn y xvm y que encon-
traron su expresión en los códigos civiles de Francia,
Austria, Italia y Alemania en el siglo XIX. Este dere-
éo civil codificadQ era el cornzQIL.de.Lde.recho.,privad.Q
y los conceptoJL,Il9.mi!!i!'!Jl','!.,~!!,l2~"'s9s!.is9,~-l!F<MLJª
E!opiedad ,;privada iodi,áduªLJdi!..lib!:ttru:Un.9i'\i,g]!.aJ,
d~tm.tar 1 Esta acentuación individualista era una
expresión en términos forenses del racionalismo y del
derecho natural laico de la época. La insistencia en
los derechos de propiedad y de contrato de los códi-
gos- garantizaba los derechos individuales en contra
de la in'tr;:,misión del estado. Se consideraba que los
códigos civiles desempeñaban una función casi cons-
titucional. ,]Ld!étecho. .priv.a.P-o .•.era ..aquel .. campo del.
derechó,.JOn.,q.lll'da...únic.a•.tJmción... d~L. golliemr:i .. era
~\'!,,x,hWenllm:Jos...dere.cll.Qs ..priyados.
Junto con esta actitud básica había varias- premisas
teóricas, entre las que se cuentan una concepción más
bien primitiva de la economía, según la cual los prin-
cipales actores eran los individuos, y una concepción
e:¡¡ctremadamente limitada de la esfera apropiada do
influencia gubernamental. No se habían considerado
las asociaciones de individuos comprometidos en una
actividad 1 como corporaciones y sindicatos, ni una am·
'

162 CATEGORIAS JURIDICAS
plia participación del gobierno en la vida económica
y social de la nación -ambas situaciones ya familia .. ·
res para nosotros en el- siglo xx-. Los únicos actores
en el universo jurídico eran los individuos y el estado
y cada uno tenía su propio dominio: el derecho pri-
1 vado para unos y el público para el otro.
En la jurisprudencia del siglo XIX se aceptaba esta
ideología, a veces sin discusión. Efectivamente buena-
1 parte del esfuerzo de la ciencia juridica se gastó en
la creación de teorías que encarnaban, sin expresarlos
directamente, los principios esenciales de lo que se
llama comúnmente liberalismo del siglo XIX. Uno de
.los mayores logros de los pandectistas alemanes fue
elevar· esta. ideología a un nivel altamente ·-sistemático
y abstracto en nombre de la ciencia juridica; y lo
lograron tan bien que estas actitudes esencialmente
del siglo XIX han llegado incorruptas a gran parte de
la jurisprudencia europea del siglo xx. . que se hace entre jurisdicción adm1mstrat1va y .orch~
Los conceptos fundamentales de la doctrina alema-
na son fórmulas jurídicas del papel de la autonomía
individual en el derecho y operan en una área colin ..
dante con el derecho privado. • nes ordinarias.) Sin embargo, pe:manece. u~a . u., a
Había un cierto acuerdo negativo implícito en esta
ideología del derecho privado de que había que tomar
una actitucf enteramente diferente en lós asti'ntos del
der~c~o público. Según eso, el papel del gobierno no
se hm1taba a proteger los derechos privados, al con-
trario, se consideraba firmemente que debía lograr la
realización del interés público por medio de la acción
estatal. Según este punto de vista, el derecho público
tenía dos componentes principales:- el derecho conS:
titucional en el sentido clásico --d derecho mediante
el cual se constituye la estructura gubernamental-
y el derecho administrativo -que gobierna la admi-
CATEGORIAS JURIDICAS 163
pública y sus relaciones con los particula-
<
El estas dos ideologí~ t:'n di~e­
del derecl)o privado y del derech~ P?~lico aflr-
más la distinción en el orden _JUrtdico. .
se demostró en el capítulo XIU que 1~ doc~rma
-Separación de poderes necesitaba la existenCia de
tipos de tribunales -los administrativos y I?s or-
di.nari·o&--. Se ha discutido bastante, se ha leg¡slado
. · .. bastante en Jos países de derecho escrito
. .~terca de la división de la jurisdicción entre !os. dos.
En ningún país la. distinción entre derecho pubhco y
d~recho privado es enteramente c?nprue~te con I.a
naria. (Para comenzar, el derecho ~enal, clasificado
invariableinente como derecho púbhco po~ l?sd~u~o-
eos se mantiene uniformemente entre las· JUns lCClO·
.p ' b rd
correspondencia entre derecho privado .Y Junsdtceto~
ordinaria ¡fu~sto gue en Europa los tnbunales ?r.di-
nftrios· ·ffadicionalmente han sido los qu;__han .,deetdtdo
}as controversias acerca de derecho pn.yado. \Esto ~o
quiere decir que todos los proble~as de',d~r~cho pu- ~/c/-7'C~-~ <:'\
blico (que no sean penales) .c~gan. exclusiVame~ /
dentro de la jurisdicción admmistrativa y que todos/
Jos asuntos de derecho privado (además de los pro-\
blemas penales) sean de ju~isdicción ordinaria. El,.\
asunto es mucho más comphcado que eso, p~ro. la-._
distinción entre derecho privado y derecho publico
está relacionada muy de c~rca con el fenómeno del
'fi
 164 CATEGORIAS JURID!CAS
sistema separado de tribunales administrativos en el
Continente y en otros países de derecho escrito.
Así .pues, muchas infiuencias se combinan para .dar
a la distinción una importancia especial en la tradiK
ción del derecho civil : 1) losjurisconsultos, particu-
larmente los que laboran en la ciencia jurídica con
su acento en las estructuras. conceptuales sistemáticas
y su habilidad para convertir lo descriptivo en nor..
mativo; 2) la tradición, pues esta distinción figura en
forma destacada, al menos desde hace 14 siglos; 3) la
ideología, arraigada profundamente en los conceptos
de la ciencia jurídica ostensiblemente libres de valo..
res; 4} la división de jurisdicciones en tribunales ad..
ministrativos y tribunales ordinarios. Entre tanto ha
habido grandes cambios en el gobierno y en las insti-
tuciones sociales y económicas y consecuentemente
ahora es evidente una disparidad sustancial entre
las bases de la teoría jurídica y los hechos de la vida
c_ontemporánea. La distinción está en crisis y" esta cri~
sts es el tema de una muy buena parte de las discu~
siones en los círculos jurídicos europeos. Sería útil
examinar brevemente algunas de las razones.
Primera, ·los abogados del derecho escritO han
aprendido muchísimo acerca del derecho consuetu-
diná;io. Pudo h~b~r sido posible para un abogado
contmental provmctano del siglo xlx aceptar que el~
derecho consul!tudinario era burdo y bárbaro com~
parado f=On el derecho .escrito, pero el aumento de
mtercambio cultural entre los mundos de ambos de-
rechos y en p~ticular el florecimiento -de estudios
del derecho comparado en el Continente han reve-
lado al abOgado de los sistemas de derecho escrito'
que el derecho consuetudinario angloamericano no es
tan notablemente inenos sensatO, eficiente y justo que
CATEGORIAS JURIDICAS 165
legal. Está consciente de que otros países
der>tales, democráticos y capitalistas distintos del
~'"' """ sido capaces de alcanzar un estado avan-
' de desarrollo jurídico sin hacer una distinción
entre derecho público y derecho privado. Esto
·,noee<osariamenlte le llevará a concluir que su siste-
c'jutrídlico debe descartar aquella dicotomía, pero sí·
llegar a comprender que ésta no es una patte
de un orden jurídico desarrollado.
Se.gunda, el régimen nazi en Alemania, el periodo
en Italia, diversos gpbiemos totalitarios en
'iifrtéricaLatina y el desarrollo de la legalidad socia-
Cuba, en la Europa Oriental y en la Unión
óviétic:a en este siglo han ayudado a disipar la có-
ilusi6n de que las _concepciones tradicionales
derecho escrito acerca del derecho público y pri-
expresaban·una _verdad científica.ideol6gicarnen-
neutra. Segúri. se fue -haciendo ideológicamente
l;:hiete:ro¡~éncea la Europa del derecho civil, los términos
familiares fueron tomandO significados no
Los astutos abogados del derecho escrito
· >•!ÜeJn¡:>re han estado conscientes de· que estas C!=mcep-
,< :·citme:s. en ,el_ fondo, tienen una base ideol6gka, pero
histpria --política_ de este siglo ha ampliado e inten-
. -·sificado esa conciencia. Términos como derecho pú-
. :bJico y derecho privado no denotan ningún sentido
eespecial; su significado les es dado por la cultura de
·un determinado tiempo y lugar. Esta perogrullada ha
·.-sido subrayada -tanto por los que atacan como por
que· defienden las concepciones tradicionales.
Tercéra,' los gobiernos han cambiado; hoy en día
es común al estado convertirse en parte de la socie-
'dad y de la economía. El. estado individualista del
siglo · XIX ha sido reempl'Í1'ado por el estado social
 166 CATEGORIAS JURIDICAS
del siglo xx.. Frecuentemente se ha considerado que
el aumento de la actividad gubernamental se dirige a
una contracción del área dominada por la autono:nlía
privada. De acuerdo con una teoría, los conceptos
fundamentales del derecho privado han sido modifi-
cados consecuentemente por la adición de elementos
sociales o públicos; términos tales como "socializa-
ción" y "publicización" del derecho privado se en-
cuentran frecuentemente en la literatura. Las consti-
tuciones modernas, comeflzando con la Constitución
de Weimar de 1919, explícitamente limitan los dere-
chos privados a favor del interés público produciendo
aquello a que ]os abogados civilistas aluden como "la
funci6n social" de la propiedad y de otros derechos
privados. Aun cuando un escritor doctrinal más tra-
dicional pudiera insistir en que el contenido jurídico,
para distinguirlo del social y del econóinico, de ·]os
derechos privados permanece invariable bajo los nue-
vos gobiernos, tal distinción no es nada convincente.
De hecho, el contenido de los derechos privados ha
cambiado sustanci.almente.
Cuarta, la participaci6n del gobierno en la vida
económica de la nación, hasta cierta medida cada vez
mayor, se ha efectuado por- la participación directa
de entidades estatales o de compañías· con participa-
ción estatal interesadas en actividades comerciales o
industriales y que usan las formas jurldicas del dere-
cho-privado, De esta manera el derecho privado ejer-
ce una fuerza creciente. en las actividades públicas
realizadas no por la vía tradicional de la administra-
ción, ·sino mediante el conducto de la empresa mer-
cantil o comercial de los órganos estatales o de com-
pañías controladas por el estado. Esta tendencia ha
sido resumida por algunos estudiosos del derecho ad-
CATEGORIAS JURIDICAS 167
como la "privatización" del derecho
aúbll•CO, como tina expansión del derecho privado a
derecho administrativo.
, )~::~;;,,:e~:s~~te:siglo ha presenciado el crecimiento de
;~ y del reconocimiento jurídico de los
.!.~illanla<los "grupos intermedios" -asociaciones de· per-
para una actividad previamente acordada-. La
,~oncepci6n anterior del universo jurídico poblaclo so..
.Aatnente por el individuo .Y el estado; cada uno con
~~~,"·1S funciones muy bien definidas, es claramente
jnadecuada. En su lugar está un universo mucho más
,complicado, poblado no s6lo por el individuo y el es-
,ta_do, sino también pOr una gran variedad de organi..
zaciones como los consorcios mercantiles, las coope-
··rativa!ol, las fundaciones, las compañías comerciales e
jndustriales, los sindicatos y las sociedades religio-
·sas. Muchas de'--éstas -mencionemos solamente los
partidos políticos, los sindicatos y las corporaciones
mercantiles o industriales- ejercen una poderosa in-
fll.lencia social y económica, particularmente en las
sociedades democráticas de la posguerra. Qonstituyen
una especie de gobierno "privado" que frecuentemen-
te :ejerce \ll}a influencia mucho mayor en las vidas de
una .gfan porci6n de la comunidad que el que pueden
tener ·los gobiernos "públicos" constituidos. En un
universo jurídico tan complicado las dicotomías tan
simples como derecho privado y derecho público pier-
den toda su utilidad.
Sexta, las constituciones europeas y- latinoamerica-
nas han llegado a ser el medio para establecer los de-
rechos individuales fundamentales, incluyendo los
derechos de propiedad, las garantías del derecho de
intervenir en una actiVid~d económica y otras pare-
cidas. De este modo los c¡?digos civiles han sido pri-
168 CATEGORIAS JURlDICAS
vados de su función constitucional. Esa función -ha
sido transferida de lo más privado del derecho privado
a lo más público de las fuentes del derecho público.
En cierto sentido esto puede ser ·descrito como una
"desconstitucionalización" o "despublicización" del
derecho privado. Este desarrollo tiende a reducir el
significado de la distinción derecho privado-derecho-
público a la vista de aquellos que ven la distinción
en primer lugar como un medio de proteger los de-
rechos individuales. · -~Sll-eJnse,na en las escuelas de derecho, ambas derivadas
Séptima, las constituciones rígidas y la revisión ju-
dicial de la constitucionalidad de la legislación han
sido establecidas en Austria, Italia, Alemania y otras
naciones de Europa y de América Latina. Existen
en algunos países tribunales constitucionales, pero en
otros el poder judicial ordinario lleva a cabo esta
función. :Esto necesariamente reduce la importancia
de teorias rigurosas acerca de la separación de pode-
res y tiende a empañar la distinción en derecho pri-
vado y derecho público en las mentes de quienes ven
una -relacj.ón estrecha entre esa distinción y la sepa-
ración de poderes.
Octava, las diferencias esenciales entre derecho pU-
blico y derecho privado han sido reducidas por acción
de dos fuerzas distintas pero relaciotiadas entre sí.
Por un lado el desarrollo del derecho administrativo
ha producido progresivamente mayores restricciones
sobre la facultad del estado para desatender o violar
las reclamaciones de personas privadas. El ir en pos
del Recht>taat -insistencia en la aplicabilidad de los
reglamentos jurídicos al estado mismo- conduce a
fin de cuentas a ·un ·sistema ju:ddico homogéneo- en
el que el estado no es sino una especie, aunque -cierM
tamente una espeCie muy importante, de sujeto jurí-
CATEGORIAS JURIDIC~S !69
Esta corriente ha sido reforzada por los esfuer-
. de Jos jurisconsultos por aplicar la estructura
>~:~e~~r;¡~~dlf.e~l~a :c~;iencia jurídica tradicional, desarro-
0
iic en el derecho privado, a áreas del
público. Ambas corrientes han producido un _
movimiento hacia la "privatización" del dere-
público. . ·
N<>vena, los objetivos y métodos tradicionales de la
.xiten,cta jurídica y la teoria general del derecho como
-ampliamente de la obra de lo• pandectistas en el
siglo XIX, han llegado a ser blanco, en este siglo, de
·una vanguardia peql:leña pero creciente· de· juristas.
·Otros, que consideran a la ciencia legal como válida
·-pero p;:tsada de moda, buscan nue:vos derroteros para
•la obra fundamental de la doctrina jurídica. Un re-
sultado de esto es que el interés intelectual del jurista
se. ha ensanchado más allá del derecho mismo. Aho-
ra se preocupa de la relación del derecho con el con-
texto cultural .de donde toma su vida y con la socie-
dad cuyos problemas debe tratar de resolver. Otro
resultado positivo es un relajamiento de la insistencia
en la ·valid.e~; y utilidad de las estructuras conceptua-
les y. !le! pensamiento lógico formal. La tendencia
claraiñénte se ·orienta hacia una jurisprudencia más
"abiert-a" y hacia una metodología menos técnica.
Durante esté desarrollo, cualquier acento excesivaM
mente metodológico en la distinción derecho privado-
derecho público inevitablemente pierde algo de su
fuerza.
Finalmente, las na:ciones de derecho escrito han
visto desarrollarse áreas que desafían la clasificación
ya sea del derecho público \l del derecho privado. Por
ejemplo, el derecho del tr;¡tpajo o el derecho agrario
170 CATEGOR!AS JUR!DICAS
son una mez~la de elementos públicos y privados
y son incompatibles con las clasificaciones tradiciona..
les. Cátedras profesionales, cursillos e institutos acer-
ca de estas asignaturas existen en las universidades
y se publican revistas especializadas con toda regula-
ridad. La existencia de todo esto tiende adicional..
mente a oscurecer la distinción _entre derecho público
y privado.
Se puede decir, pues, que en el mundo del derecho
ci_vil s_e gesta una reforma más bien drástica de las
concepciones tradicionales del derecho público y dere-
cho privado. La distinción sigue, por las razones ex-
presadas antexi.ormente, teniendo una gran impor-
tancia práctica. Incluso por efecto de las fuerzas que
tienden hacia definiciones más nuevas, las zonas esen-
ciales permanecen claras y la gran mayoría de los
problemas e ·intereses siguen siendo· fácilmente clasi~
ficables en _una categoría o en otra. Pero -en la-fron~
tera que los separa se desliza una gran corriente- y
algunos abogados civilistas más estudiosos seguirán in~
tentando definiciones _más prácticas -del derecho pú-
blico y del derecho privado.
El efecto normativo de la distinción- entre derecho
~úblico y derecho privado tiende a opacar su utilidad
aescriptiva, pero esa distinción sirve también a una
función descriptiva. Sirve para sintetizar la división
de trabajo, para hacer una separación del derecho en
partes más pequeñas con el fin de facilitar su enseñan~
za, la jurisprudencia y la discusión. Pero los aspectos
normativos tieQden a hacer la distinción razonable-
mente precisa aun -cuando se use en tono puramente
descriptiyo. Un maestro del derecho privado, como
regla, no tratará de estudiar o de enseñar los. aspectos
públicos de su materia. Aun cuando enseña acerca de
CATEGOR!AS JUR!DICAS 171
)t jJtopiedad, por ejemplo, no hablará de los impues-
la propiedad, ni de los reglamentos acerca de las
o de la protección ·constitucional de los dere~
de propiedad. Todo esto es parte del derecho
·: ,~>úl>lic:o se lo deja a los especialistas en ese campo.
Ta•mlbíén tiende a hacer distinciones precisas, aun
"' .c1enuu del derecho privado o público, entre procedi-
. >ni<lnl:o y contenido y entre una materia sustantiva
En conjunto, 'tales distinciones parecen ser
:o... oonsi.deralblemenlte más acentuadas en el mundo del
derecho- escrito que en el del derecho consuetudinario.
,No es común para un jurista ~eguir un problema
hasta donde lo .lleve sin fijarse en las fronteras, pues
la convicción de que debe mantenerse en su propio
territorio ha llegado a convertirse gradualmente en
uno de los postulados importantes de la doctrina y,
por lo mismo, en parte del mismo derecho. Efectiva-
mente, en casos extremos, las distinciones de ·esta clase
se conciben como una realidad vívida, como indica~
ción de una clasificación que no es meramente con-
vencional sino que se basa en la naturaleza del mismo
asunto. De allí que ocasionalmente se encuentran
,controversias doctrinales acerca de la autonomía de
.ciert9~.-~terft,S, aun cuando- lo~ problemas que se clip...
cuteri' tienen más visos. de ser resultados de un acon-
tecimiento histórico que de ciertas cualidades inhe-
rentes. En un caso difícil 'un escritor insistiría en que
sólo una de varias soluciones propuestas por la ley es
correcta.
El ahggadq de.~~! de-
reCiío en !l!íblll:Jt~PJ:i~\!zs..!<!;L\In.grupo·'<le~hfbPid<>s"""'.•.
gue' tie¡¡en el~:!lll:llt~s .(.cmnO-.,¡_.derechQ...,.. _
. agrario. y el ~e~echo. !aba. ~!!;~j¡g,,¡;¡úblico. ··•··
mismo se su~2,~y~~~~=~~l~9~?~r.~,~~~~.~~~!~~"~l.,_. ~er~.;,,
172 CATEGORIAS JURIDICAS
cho_illiminist!'Jlti"D y e~. El procedimi~
~ll.a.I generalmente ~e clasifica de maneras1iñilar _en
parte por su íntima relación . con el derecho _penal.
Una correcta clasificación de los procedimientos civi-:-
les ha sido tema de considerable discusión académica.
Por el momento, la opinión general está a favor de
considerarlo como parte del derecho público.
El derecho prjgadg. está coriP'JeªtQ pw:.,s;l derechg,
<;,i1,:il.}l ¡:J sj;¡echo ¡¡¡ercantil. tle .éstos, el derecho civil
es ·con mucho el más._imporÍ:ante. Es la manifestación
moderna de -los más antiguos componentes de la tr3.-
dici6n del derecho civil: el derecho civil romano. S6lo
hasta que se llevó a efecto la desaparición total de la
jurisdicción temporal de los tribunales eclesiásticos,
el derecho civil vivía en una , especie de simbiosis
con el derecho canónico . .Cuando .los sistemas de jus-
ticia se hicieron laicos como con~ecuencia de la Re-
forma, el derecho civil sobrevivió enriquecido abun-
dantemente por el derecho canónico, pero éste- perdió
casi todo su ._significado temporal. Actualmente existe
una importapte tendencia a lograr que el derecho
civil absorba al derecho mercantil.
El derecho mercantil, como se recordará por el ca;.
pítulo r, comenzó como un sistema de .justicia sepa-
rado creado por -los mercaderes para- gobernar sus
propios asuntos. Tenía sus propios reglamentos -y cos-
tumbres, su propio sistema de _tribunales y jueces, sus
propios procedimientos de justicia y ejecución y su
propio ~lectorado. No era una parte del sistema ofi- ·
cial de justicia civil, penal o eclesiástica. Estas carac-
teristicas independientes del derecho mercantil se han
ido perdiendo. La justicia mercaritil fue nacionalizada
con el nacimiento del Estado-nación. La ley de pro-
cedimientos civiles- se extendió a los procedimientos
CATEGORIAS JUR!DICAS 173
tribunales mercantiles. Gradualmente el con-
de una jurisdicción· mercantil separada comenzó
¡...aesa,parec:er. Hoy en dia en algunas naciones ya no
tribunales mercantiles separados, ni siquiera
leno:mt>re. En otras tienen una existencia separada,
sólo nominalmente a nivel judicial y se distin-
de los tribunales civiles ordinarios sólo por la
de un perito mercantil que toma asiento
con los jueces civiles. A nivel de apelación no,
distinciones: el mismo tribunal que decide
las apelaciones civiles conoce y decide acer_ca de
apelaciones mercantileS. El tribunal mercantil en
sistema no es ya un tribunal separado; es una ·
especial del tribunal civil.
El derecho mercantil sigue. siendo objeto de un có-
de comercio separado en la mayoría de los países
derecho escrito. Sin embargo, esto se está acabando
:
~~~~:;sn; Tanto Suiza como Italia han abolido sus
de comercio· separados y han combinado los·
anteriormente incluidos en ellos con los de ·sus
c6digos civiles.· Los comisionados para revisar el códi-
gO civil francés han recomendado que Francia siga
·,.esos mismps ._pasos. Otros países la seguirán con ·toda
1
seguril;lád .. ,
SigUen existiendo clases separadas para el derecho
mercantil en las universidades y las bibliotecas de los
· países de derecho escrito contienen una enorme lite-
acerca • del derecho mercantil. Sin embargo,
cada día más se-encaminan-hacia el predominio de la
abogacía civilista. Ésta es la que ejecuta la obra teó-
rica básica para todo el derecho privado (y mucho
del derecho público) . La doctrina del derecho mer.
:·_!'cantil acepta la obra de lo~. juristas civilistas y- se basa
· en ella. Mediante un gra,dual, pero aparentemente
 174 CATEGOR\AS JURIDICAS
inexorable proceso, el derecho mercantil ha venido a
ser menos un campo paralelo dentro del ámbito del
derecho. privado y más bien una división del derecho
civil o una especialización dentro del mismo. El de~
recho civil se está convirtiendo en sinónimo de dere~
cho privado· y el derecho mercantil está siendo "civi~
lizado".
Mientras se impone el derecho civil y el derecho
mercantil pierde gradualmente su identidad separada,
se está produciendo un proceso análogo al del enri-
quecimiento del derecho civil a costa del derecho
canónico. Como norma general, el derecho civil tra:-
dicionalmente consideraJ:>a las transacciones entre in-
dividuos Como acontecimientos jurídicos aislados. En
cambio, el derecho mercantil consideraba las transac-
ciones ·en que eran parte los mercaderes del flujo
normal de la actividad comercial. A través de los
siglos, la diferencia de actitudes dio como resul-
tado dlfefencias en las reglamentaciones y en los pro-
cedimientos. No hay por qué sorprenderse de que la
tendericia en las naciones mercantiles industriales mo-
dernas haya sidO, favorecer la influencia del derecho
mercantil sobre el derecho civil. Este proceso ha sido
descrito como la "mercantilización" del derecho pri-
vado.
A~~.1:~s,"'""~~,}:!_m:s~P.q__ J~Fl~ft<:.2~nsiste en dos gran-
es campó'§- que existen en.,~imbÍ~ mutua. El dere-
cho civil está enriquecido parla"' :r.nercantilización", el
derecho mercantil ha menguado por la "civilización"
y declina. La -tendencia actual es crear un derecho
privado unificado que sea sinónimo del derechO civil. .
La más antigua subtr3.dición en la tradición del de-
recho civil sobrevive.
XV. LAS PROFESIONES JURíDICAS
que las divisiones de jurisdicción y de dere-
descritas en los capítulos XIII y xzv, 1.;¡_41:\d§ióxuj~
cuando muchos gra-
comienzan su práctica como apoderados, como
.• ~[lg¡¡ru;l!!$ de oficio o como miembros del departa-
'"""''cu jurídico de una conipañía y se quedan en esos
p:uestos toda su vida, es común en ellos el poder cam-
biar de una rama. de la profesión
o ª otta. Durante
t_oda su vida un abogí!!1.\L!tU."'<:I~-<!'!!~I!m~ñ.iir_,¡:¡¡¡¡g:[.W:
variedad _de ta~~ jurídica.§.,., Puede pasar un año o
más com!>ertlp1eado del juez estatal o federal después
. de su re¿epción en la universidad, pued,e pasar algún
~empo en la oficina del fiscal de distrito o municipal,
o.. en la of~cina jurídica de una dependencia estatal o
federal; puede ser miembro del departamento legal
de una compañía. Entonces puede empezar a ejercer
I:or su cuenta. Si tiene éxito en su carrera, puede
fmalmente conseguir un puesto como juez estatal o
federal. Los norteamericanos piensan que es normal
que un abogado se mueva cOD. ~altura de un puesto
a otro y creen que no es ne~esario que· cuente con
:f"
175
176 LAS PROFESIONES JUR!DICAS LAS PROFESIONES JUR!DICAS 177

~~~~~~~!!J~'o;ll;:~~:: con su división de la

r4 y procuradores,. se acerca mu-
derecho escrito, pero aún está muy
de mostrar el grado de departamentalización e
~ainovil'idacd que se sUele encontrar en el ámbito del
civil. La burocratización, evidente en varias
jurídicas gubernamentales, es notablemente
que en el ámbito del derecho consuetudinario
una movilidad lateral expedita entre las dife-
ramas de la profesión conduce a u:na manera
diferente de colocarse en esas profesiones y avan-
dentro de ellas.
una vez que ,se. ha-- hecho;-- La tendencia a convertir en definitiva la selección
tiva ___ la___ll!aYQ.!:Ía.Jlidos casps. El punto de entrada la carrera inicial y la concomitante· estricta sepa-
·en estas carreras generalmente es desde abajo y el de las profesiones jurídicas, se combinan entre
progreso en la misma frecuentemente necesita tanto para producir una serie de efectos que la mayoría
d~ eXperiencia dentro de la profesión como de mérito. _-. lo~ legistas consideran indeseables . .fr.ec'leiltmnente._
Una gran experiencia en otra carrera legal no le 'd~- ·:
a nadie la posibilidad de comenzar desde la cumbre 0 '
le concede una ventaja esencial en el proceso-de avan~
ce. Así, ei abogado joven promedio se halla muy
pronto encerrado en una carrera de la que le costaría:
mucho escapar como para que lo tomar~ en serio.
Un reSultado necesario de esto·es que las fronteras
que dividen una carrera de otra tienden a reforzarse.
Los .que .se encuentran· en una rama especial de la
profesión jurídica llegan a pensar de sí mismos que
son ~iferentes de los demás. -Desarrollan su propia
experiencia, afinan la iffiagen de su carrera, de su
a~oc~ación profesional. Riv~lidades, problemaS juris-·
d1cciOnales y falta de comunicación entre las diferen-
tes clases de legistas ocurren con seguridad más en- el
ámbito del derecho escrito que, poi ejemplo, en los
Estados Unidos, que tienen una profesión jurídica
178 LAS PROFESIONES JURIDICAS
dio (lo que se llama Referendarzeit) en un pr•ogr·an:•a
de entrenanúento ·práctico posterior a su edu<>•ción
jurídica de la universidad.
Lo judicial proporciona un ejemplo obvio e
sante de_ los fenómenos que estamos describiendo.
graduarse de la escuela de derecho (o después
periodo de adiestramiento práctico, cuando se re<lW''"'
re), el estudiante que desea llegar a ser juez
inmediatamente su -solicitud para ser admitido en
ramo judicial; si es seleccionado (a veces con
en un examen de oposición) entra en la escala más-,
baja de la profesión de juez. Es típico que habrá de
encontrarse haciendo tareas de las más bajas en la '
jerarquía de los tribunales y en el sitio más apartado
del país. Como resultado de cierta combinación de su ·
tiempo de servicio y de sus méritos irá subiendo gra.
dualmente en la jerarquía judicial hacia posiciones
más deseables y prestigiosas y llegado el tiempo · relativas a un estado individual de las persa-
retirarse.. Normalmente tendrá que competir
mejores puestos con los miembros del poder jmlicial '.
solamente. Aunque los nombramientos á los puestos,_.
en los tribunales más altos -una suprema corte de ·
casación o su equivalente- en teoría p'4eden darse
a los abogados más distinguidos o a lol' profesores,
tales nombrarnientqs son _más bien raros. Los tribuna-
les más elevados, al igual que los más bajos, de hecho
están dirigidos exclusivamente por quienes se han ele-
vado dentro del servicio de la carrera judicial. Él
juez típico nunca habrá de practicar el derecho ni
habrá de servir en cualquiera otra rama de la pro-
fesión legal, excepto posiblemente 'Qurante el adies-
tramiento práctico necesario posterior a su gradua-
ción de la escuela. Tenderá- a restringir sus relaciones·
profesionales_ y sociales a -los otros jueces. Considerará
LAS PROFESIONES JURIDICAS 179
sólo desde el punto de vista de juez. Será
público es también un servidor público y
· dos típicas funciones principales. La primera es
como fiscal en acciones penales, preparando y
· en' el tribunal los alegatos del estado con-
acusado. ·En este sentido, el fiscal público no es'
distinto de un- fiscal de -distrito en un típico esta-
cnorfearr>erica.no. Su segunda función principal, sin
es muy diferente: se le asigna para repre-
interés público en un proceso judicial entre
j.VI<1uc>S. Así tiene la facultad de intervenir, incluso
de primera instancia,, en muy variadas .aedo-
del tipo que ordinariainente se consideran como
privados que incluyen sólo intereses de las
También le pedirá la ley que intervenga en
res asuntos a nivel de primera instancia, en accioJ.lés
y en las relaciones familiares. Finalmente, en -al..
miciones se le exigirá que· comparezca a expo-
. sus puntos de vista personales independientes
de la correcta interpretación y aplicación de
en acciones ante los tribunales ordinarioS máS
.La teofia es. que una función primaria de tales
ibuíníHes es la interpretación y aplicación correctas
ley, que las partes en pleito no siémpre podrán
esent¡tr todos los argumentos que se esperan de ellas
el juez necesita la asistenci~ de ·un fiscal ·público
asegurar que se presente un punto de vista- im-
en bien del derecho.
joven universitario ·graduado en derecho que
llegar a ser fiscal generalmente se presenta a
~álne1nes oficiales para est~ carrera poco después de
salido de la universi<\¡id o de haber terminado
180 LAS PROFESIONES JURIDICAS
su adiestramiento práctico; si tiene éxito entra a
mar parte de ese servicio desde los puestos más
y comienza una· carrera de toda su vida.
mente ha habido una tendencia en las
del d~recho escrito en el sentido de
servicios del fiscal basándose en que como los
desempeñan funciones Cuasi jUdiciales, deben
algo de_ lit ·independencia y seguridad económi_ca
ha
se concedido a los jueces. Esta tendencia ha-
zado niveles elevados en· varios 'países, princ:ip,abnentc' .'
en Italia,. donde la oficina del fiscal ha. sido .conver.:.
tida en parte de la administración -judicial. Sin em..:
bargo, la carrera de juez y de fiscal siguen siendo,
aun en esas na~iones, carreras separadas dentro del .
sistema judicial; aun cuando la tendencia más ·recien~
te sea ·en el sentido de una fusión dé ambas funciones;
aún no se ha llevado a término esto. En especial la'
relación entre el fiscal y el ministro de justicia, que
ejerce su autoridad. sobre el trabajo de aquél, sigue
siendo muy diferente de la relación del juez· con ese
ministerio. Con todo, la judicialización de la oficina
del fiscal ha tendido a incrementar la movilidad entte
las profesiones de juez y de fiscaL
En algunas jurisdicciones civilist¡tS no .existe una
carrera gerieral de abogado gubernamental; las ofici~ ·
nas y. dependencias gubernamentales individuales tie~
nen su propio cuerpo jurídico, pero los nombramien~
tos, los ascensos, -los sueldos, -las condiciones de trabajo
y las prestaCiones pueden variar ampliamente c.Je una
· dependencia a otra, Un abogado trabaja para una de-
pendencia -y oficina y se -identifica en mayor grado
con ella que, en forma más genei-al, con un cuerpo
de abogados al servicio· del gobierno; En 'otros- pa_íses
existe un cuerpo de legistas del gobierno que propor-
LAS PROFESIONES JURIDICAS 181
servicio jurídico a todas las dependencias 'del
Aun en el primer caso,_ los nombramientos y
están burocratizado& y escalafonados. De to~
· modos, en ambos casos la dificultad de moverse
endn1er1te hacia otra raina de la profesión tiende
a los abogados gubernamentales en su ca..
Como sucede en el serVicio judicial y en el de
público, el estudiante que desea llegar a ser un
del jurídico gubernamental debe pasar los
~~~~:,~~i~d~~el estado después de completar su educa,
~r y sti adiestramiento práctico y entra en
desde abajo, Normalmente se queda allí
su vida.
El abogado independiente es el profesionista que
el ambiente civilista se asemeja más al attorney_._at~
de los Estados· Unidos. Se reúne con sus clientes,
asesora y los representa en los tribunales. Gene..
:~hneJote los auxilja en la planeación de sus negocios
-patrimonios. Es el producto de una escuela de
~é1cecho universitaria y de un perlado típico de apren·
el despacho de un abogado experimentado.
l\)1onnalm.ente atenderá en una oficina de jUristas
,e], jefe de uno o dos abogados jóvenes
• al;ociaclo.s con' éL Aun cuando las firmas de abogados
·~~~~:~~;;s a las 'de ·los Estados Unidos comienzan a
:;:, con mayor frecuencia en algunas partes· ·del
.·. ·~;~;:~,;c~~ivilista, la· :regla· general es que existan sólo
·: .1 de un único abogado; incluso ·en algunos
está prohibida la práctica del derecho en aso-
>c;gi:aci•)n, Frecuentemente existen restricciones similares
desarrollo de departamentos jurídicos tipo so-
anónima o asociaciones similares- (como las
counsel). Este tipo de,.~ restricciones es el resul-
del ideal tradicional del¡:abogado como una per-
 182 LAS PROFESIONES JURIDICAS
sona independiente, libre para aceptar o para ·recha~
zar a sus c.lientes o que toma sus propias decisiones ·
acerca de la manera de manejar los asuntos de sus .·
clientes. Sin embargo, existe una fuerte tendencia ha• ·
cia la evasión de esas restricciones de manera ya
no es raro encontrar grupos de abogados que CJ<"u"' ,
juntos en despachos similares 6 asociaciones o
tamentos jurídicos en jurisdicciones en las que
arreglos están prohibidos o por la ley o por los regla-
mentos de los colegios de abogados. Generalmente ·
todo abogado que ejerce su prpfesión debe ser miem-
bro de un colegio de abogados que- frecuentemente
cuenta con el reconocimiento oficial y tierie faculta-
des para establecer reglamentos que gobiernen la
práctica .de la profesión, incluyendo la determina-
ción de aranceles. Igual que en los Estados Unidos
y en otros países, los miembros de la profesión inde-
pendiente pueden estar relacionados con la política
y elevarse a puestos públicos encumbrados. Aunque la
situación cambia de país a país, en muchas naciones
del derecho escrito el porcentaje de funcionarios pú- ·
blicos· que empezaron su carrera como abogados inde-
pendientes- es tan álto o más alto que en los Estados
Unidos.
Si el abogado de derecho escrito independiente se
asemeja de cerca a nuestro abogado practicante, cual-
quier similitud entre el notario del derecho escrito y
el notario público en el mundo del derecho consue-
tudiario es sólo superficial. Los orígenes históricos del
notario civilista y del notario público del derecho
común anglosajón son los mismos, pero ambas ocu-
paciones s& desarrollaron· por caminos diametralmen-
te distintos. Nuestro notario público es una persona de
muy escasa importancia. El ·notario en el mundo del
LAS PROFESIONES JURIDJCAS 183
escrito llena tres funciones principales. Pri-
redacta documentos jurídicos importantes como
c,testam<,ntos, actas constitutivas, títulos .traslativos de
y contratos. Aun cuando otros abogados
en cuando intervienen en la preparación de
-.escritm:as, el notario sigue realizando casi la totalidad
de operaciones en el mundo del derecho
(Sin embargo, y a pesar de la inamovible pqsi-
del notario en este campo, existe cierta tirarifez
.. entre los abogados y los notarios_ sobre asuntos juris-
·diccionales.) Segunda, el notario legaliza (da fe) los
, documentos. Un documento legalizado (llamado' en
todo el ámbito del derecho escrito un "acto .-registra-
do") tiene efecto&· especiales de carácter probatorio:
establece definitivamente que un documento es ge-
. nuino y que lo que a la letra contiene representa
precisamente lo que las partes dijeron y lo que el
notario vio y oyó. Una evidencia que contradiga lo es- .
. tatuido en una escritura pública es inadmisible en un
prOcedimiento judicial ordinario. Quien quiera ata-
car la autenticidad de un acto público debe iniciar
una. acciPn c;:special para ello y rara vez una acción
de es~ ~ipo ··-p-rospera. Tercera, la oficina del notario es
.una eSpecie de' oficina de documentos públicos. Se le
exige que guarde una copia de todo documento que
prepara y expide · copias legalizadas de ellos cuando
se le piden. Una copia notariada generalmente tiene
- el mismo valor probatorio o de ·evidencia_ que el ori-
ginal.
Los notarios constitu_yen prácticamente un mono-
políO: Una nación típica de derecho escrito estará di-
vidida en distritos notarial~s y cada c;listrito tendrá
un número limitado de n?"tarios que tendrán juris-
dicción exclusiva. Al contr¿1o de los abogados inde-
 184 LAS PROFESIONES JURíDICAS
pendientes que pueden rechazar a un cliente; los
notarios deben dar servicio a todo el que llega. Esto,
añadido. a sus funciones de algo así como de registro
público y a. su situación monopolista, tiende a colo-
carlo como uil funcionario público a la vez que no
deja de ser privado; El acceso a la profesión de nota-
rio es difícil porque el número de n·otadas es muy
limitado. LOs candidatos para una posición de notario
generalmente deben ser graduados de una escuela de
Derecho universitaria y deben haber practicado antes
en una notaría. Los aspirantes a notarios .deberán pa-
sar un examen público específico y si lo aprueban
serán asignados a una notaría cuando alguna quede
vacante. Generahnente eXiste una organización na-
cional de notarios que llevará a cabo para los nota..
rios las mismas funciones que los colegios nacionales
de abogados para los abogados y que otras organi-
zaciones para· los jueces, para los fiscale~ o para los
legistas al servicio del gobierno.
Finalmente, llegamos al abogado académico, al que
enseña en las escuelas de derecho y escribe la doc ..
trina que, como se explicó en el capítulo IX, influye
decididamente en todos los aspectos del pÍ'oceso jurí..
dico en la tradición del derecho civil. Es el heredero
de la tradición del jurisconsulto romano y del legista
medieval cuyas Opiniones, en algunos periodos de la
historia de la tradición del derecho civil, han tenido
autoridad formal para obligar a los jueces. Aparte
de una autoridad formal, el académico es general-
mente considerado como una persona que desarrolla
el pensamiento fundamental de toda la profesión jurí-
1
dica. Sus ideas, cómo se expresan en libros y revistas,
y sus opiniones sobre problemas jurídicos concretos
1
que hayan surgido en juicios o en la discusión de
1
LAS PROFESIONES JURIDICAS 185
)J'c•yect<>S de ley, particularmente en áreas cubiertas
Jos códigos básicos, tienen un peso enormemente
que las obras de los abogados académicos· del
del derecho consuetudinario.
es fácil llegar a ser profesor de derecho en una
'.Undv<'"si:dad civilista. El camino para e] nombramiento
una cátedra vacante es largo, arduo y lleno de
cjrnpre,;iSitos. El joven aspirante a una carrera acadé..
se agrega a un profesor como maestro adjunto,
~••. ·V•Ec<os con sueldo, a veces sin sueldo. Llegado el mo-
..,mento, después de llenar una serie de requisit0s más
o ménos formales y de- publicar una tesis, sustentará
·. un examen de oposición para la categoría de "docen-
te privado". Si recibe ese título se le considera clasifi-
cado para un puesto académico. Cuando una cátedra
•· cme:da vacante, competirá por ella con otros docentes
. privados y, si el puesto es codiciado, contra otros
profesores que han tenido cátedras menos prestigia-
das. A través de to~o este proceso su asceriso depen-
derá tanto de la influencia· del profesor de quien fue
adj1,1nto como de su habilidad demostrada como aca-_
dérnico. Este sistema confier~ al profesor un gran po-
der sobre. Io~}J.Ue han sido sus adjuntos y éstos vienen
a depe~der en grado _exagerado de él respecto a sus
carreras. El resUltado es un mundo académico cOm-
puesto por profesores rodeados de una comitiva de
asistentes. Se espera que estos asistentes piensen y tra-
bajen siguiendo los mismos lineamientos de sú. maes-
tro. y de esa manera nacen y se desarrOllan las "es-
. cuelas de pensamiento". Se espera lealtad doctrinal, y
personal, al profesor cuyo poder sobre la carrera de
-.su asistente le da pie para poder exigirla.
La incertidumbre del éxito en busca de una cáte-
dra es tan grande que poco{pueden darse el lujo de

186 LAS PROFESIONES JURIDICAS
jugársela a esa sola carta. Además, en muchas
nes del derecho escrito no se espera que los prc>fesor·es,
erilpleen todo, ni siquiera la mayor parte, de su
po en una escuela de -derecho. En América Launa, '
especialmente, los honorarios que perciben por
enseñanza confirman esta aseveración, son en pro~ ·
medio excesivamente bajos. Las obligaciones formales
de. los profesores son dár clases durante unas cuantaS
horas a la semana y preparar exámenes dos o tres
veces al año (con la asistencia de sus adjuntos).
se les paga lo suficiente para que puedan vivir de eSo
y consiguientemente dividen su tiempo en otras acti..
vidades jurídicas -generalmente en un bufete, en los
tribunales o en una dependencia pública___,...., escribien~
do una doctrina y revisando la de. sus ayudantes.· En
algunas partes del mundo del derecho escrito, como
en Alemania, los profesores_ jurisconsultos son maes-
tros de tiempo completo, pero esto es una excepción
a la regla general. Existe una tendencia a .que sean
d~ tiempo completo, pero esto es todavía sólo una
tendencia.
De este modo un aspirante a un puesto académico
por regla se enrola en otra carrera jurídica adicional
lo cual le aSegura una tabla de salvación en caso de
fracasar en el mundo académico y además le repre-
sen~ ·una fuente adicional de ingresos aun cuaD.do
vaya teniendo éxito en el conCurso por una cátedra.
El profesor no lo es de tiempo completo y no se espera
que lo sea. En el común de los casos es también un
ahcgado independiente y el prestigio de su título
como profesor puede resultarle muy importante de-·-
bido a los negocios que esto puede atraer a su bufete.
Un abogado con título de profesor atraerá clientes
importantes y otros ahcgados (incluso algunos jueces)
~-~ ----------~-
LAS PROFESIONES JUR!DICAS 187
pe,dirán que redacte sus opiniones acerca de ciertos
"pr·ohlen>as jurídicos, por lo cual le pagarán.
. tendencia de los profesores de derecho a ser
-:-- ' abogados en ejercicio de la profesión, produ-
~ ce lo que a los abogados del mun~o del de;echo co~­
_, _ suetudinario les parece una espeCie de cunosa esqui-
'.. Como abogado será pragmático, concreto y
se interesará por resultados prácticos. Perseguirá el
problema hasta donde pueda llegar sin importarle las
entre un derecho y otro. Le preocupan
-Jós hechos concretos. Buscará sentencias judiciales an-
teriores y se basará en ellas. Será un ahcgado rudo
y tendencioso. En cambio, como profesor escribirá y
enseñará dentro del estilo .doctrinal que prevalezca
y se mantendrá dentro de la tradición central de la
ciencia jurídica. Tanto sus enseñanzas como sus es-
critos serán una exposición manifiesta de las caracte-
rísticas académicas típicas de la jurispericia del mun-
do civilista e incluso exagerará estas características
para contrapesar su ·manera ~e actuar, puesto q'-:e
también es un abogado que eJerce. Se vuelve agreSI-
vamente académico como una especie de reacción
contra su ·.·t~abajo en el ejercicio de la abogacía. Su
vida ,e¡;t;, di~idida entre dos mitades distintas y adopta
personalidades· profesionales distintas para cada una
de ellas.
Éstos son, pues, los principales actores del proceso ju-
r'ulico en el mundo del derecho civil: el juez, el fiscal,
el abogado del gobierno, el abogado .independiente, el
notario y el jurista profesor de derecho. Cada uno
es un especialista. La profesión de abogado es frag-
mentaria en ·contraposición,.c;on la profesión más fuer-
temente organizada de los, países del derecho consue-

188 LAS PROFESIONES JURIDICAS
tti.dinario; La diferencia es muy ~portante, refleja y·
refuerza diferencias más profundas entre las dos tra-
diciones jurídicas. Estas diferencias pueden ser ·ilus-
tradas considerando brevemente las diferencias entre -"
los jueces de ambas tradiciones.
Ya hemos Visto en capítulos anteriores que el juez
<)el derecho escrito está relegado a un papel compa-
rativamente más insignificante ·en el proceso jurídico.
Su trabajo en cierto sentido es rutinario. No cr~a ni
formula políticas, aplica las leyes creadas y formula;.
das por otros de acuerdo con procedimientos que. ellos
dictan. Consecuentemente los aspectos de la organi-
zación, aun cuando tienen sus características. propias
especiales, son semejantes de muchas maneras a los
de la organización de -otras clases de servicios civiles.
Los jóvenes comienzan desde abajo y avanzan de . .
acuerdo con su tiempo de servicio y méritos. Existen
procedimientos ofici3les para los ascensos y para-las
e-valuaciones periódicas de la actuación. Como el tra_~
bajo -judicial se considera de rutina y sin creatividad,
puede confiarse en manos de gente joven y sin expe~
rienda. Los jóvenes, es cierto, consiguen puestos
judiciales menores al comienzo de su- carrera y pro':' ·
gresan hacia puestos más -·importantes según adquie-
ren experiencia. Pero es la experiencia judicial la que
los capacita para manejar asuntos más importantes.
Su experiencia en otras ramas de la profesión no
cuenta.-
La imagen prevaleciente del jUez tiende a hacerse
justicia- a sí. misma. La carrera es -atractiva para los
que careCen de ambición, para los que buscan segu-
ridad y para los que no creen tener éxito· en el ejer~
ciclo de la- profesión o -en la oposición a una cátedra
académica. Las condiciones de trabajo y- los sueldos
l
LAS PROFESIONES JURIDICAS 189
acordes con esta imagen. Los mejores gradua~
en derecho, en consecuencia, .buscan hacer carre~
en otras ramas de su actividad. El resultado .es
en algunas partes del mundo del derecho escrito
carrera de juez se ha convertido ·(m un vaciadero
segundones. Incluso en esas naciones, por supuesto, 1
:exist<:n excelentes jueces pero el promedio de calidad
apreciablemente bajo. Los mejores talentos jurídi~
·encuentran en otros puestos, sobre. todo en la
c'nráctica de la abogada y en la vida académica. La
p1rofésión jurídica tiene una estructura de· clases cla-
:' r:tineht:e definida y los jueces son la clase más baja.
La calidad y la posición de 'juez se convierten ~sí
eri índice razonablemente confiable de -la continua
. fuerza, en una nac_ión determinada, de la imagen del
·:proceso jurídico que· surgió de la revolución jurídica
--se fue robusteciendo y refinando gracias a la ciericia
ju.ríc!lc.a. Donde, como sucede en muchos de· los paí~
de América Latina, esta tradición se encuentra
\profundamente arraigada, la calidad y la posición <le
· los-Jueces son muy_ bajas. Este efecto se recrudece
(y se complica) por el factor adicional de la con-
ciencia de ~~'.!~e social. Las clases más altas, que gozan
de mej,9f edUcación y que tienen amigos con influen~
,·CÍas, 'Henden a 'disfrutar· de un acceso privilegiado a
.la vida académica y al ejercicio profesional y a domi~
nados. Los puestos de juez se llenan frecuentemente
personas que han llegado a la clase media desde
prige.nes más humildes. De ese modo la carrera judi-
cí:alpr.opon:iona un sendero- muy conveniente de mo-
>.. viliclacl social.
Pero donde, como sucede ·en varias naciones euro-·
las exageraciones del :p:10delo -revolucionario del
..pr·oc<"o juridico han perdidwbuena parte de su poder
 190 LAS PROFESIONES JURIDICAS
y Iás raíces de la ciencia jurídica en ias mentes de los
abogados se han aflojado, exi.ste una notoria tenden~
XVI. PROCEDIMIENTO
cia hacia una organización judicial de mejor calidad
y posición. Es cierto que esta tendencia es la más
fuerte y fuera del campo judicial. Los más palpables
eje~plOs son .los tribunales constitucionales del tipo
reCientemente creado en Austria, . Alemania e Italia
(descritas en el capitulo XVIII). y los tribunales admi-
nistrativos, como la sección judicial del Consejo Fl-an..
cés del Estado. Con todo, aun dentro del sistema
judicial ordinario, las facultades -y por ende la po-
sición- del juez han estado aumentando. Los logros
del poder judicial frahcés al crear y desarrollar leyes
donde el Código N'!poleónico contenia lagunas o era
inadecuado son Ínuy conocidos. La facultad de los
jueces ordinarios italianos para formular ··una opinión
preliminar sobre si una objeción constitucional naci-
da en un juicio civil o penal está "manifiestamente
infundada" es -otro ejemplo. La creciente toma de
conciencia judicial acerca de 13. estrecha relación en.. a seguir .el sendero por los autores
tre una sentencia que interpreta un estatuto y el pro~ los·o procedimientos civiles para redactar y desarro-
bable resultado de una impugnación constitucional al el derecho procesal. El procedimiento dvil es
~'ce:ntr:al y básico y los sistemas procesales especiales
estatuto es también otro ejemplo. Estos cambios, com~
binados con una realista toma de conciencia de lo --mcolu:so ~~ prQeedimiento penal- han tendido a cre-
i':adecuado del. modelo tradicional del proceso judi- corno/variacio,nes del modelo civil.
Cial, se palpan mtensan1ente en las naciones del mun- Al mismo tiempo, existen. diferencia§ imuortante~ __
do civil históricamente más importantes: Francia ~?tr~ lbs procedimie~tos.sjysy~¡¡,..d.¡;¡rQ&!'·
Alemania e Italia. Aunque es improbable que. brot~ d_im1ento penal ha Sldo, especial!JJ.JC!!!:s....<l.es_de eLE•·
de esta evolución algo que se parezca al juez del de- -nodo de, !!tuevolucio_ne..§,,_Y..IL..s;ªmP.Q-esencialrnent;i;
recho consuetudinario, sí parece probable que la -posi- indepen4.~«nt~.~"-lt-~~.§,t.J!Il.Ül~-Y-1'eglam!'!l.t~g6n.' .La-
ció~ de. 1~ '.'clase judicial" crecerá dentro de la pro .. :mayorl~.JQs sis!~Illªª=ci.xiles...,ineluyen--eódig@s""';~pa:~=~
rad~:..c;l.!LPLQ,¡;e.dimie.n.to~...CÍY.ileqr~de..pt<lCedilnien.tos..
fes16n JUndtca. A su vez, esto tenderá a reducir la
penale~~:.," . Las materias se estudian separadas en las ¡,
~guda separación entre abogados de otra rama y los
JUeces. facultades y cada uno tiene su•::>bundante bibliografia
1
'A
191
1
 190 LAS PROFESIONES JURlDICAS
y Jás raíces de la ciencia jurídica en las mentes de los
abogados se han aflojado, ex\ste una notoria tenden-
cia hacia una organización judicial de mejor calidad XVI. PROCEDIMIENTO CIVIL'
y posición. Es cierto que esta tendencia es la más 1'

fuerte y fuera del campo judicial. Los más palpables 1¡

ejemplos son los tribunales constitucionales del tipo

recientemente creado en Austria,· Alemania e Italia
1:
(descritas en el capítulo xvm) y Jos tribunales admi-
nistrativos, como la sección judicial del Consejo Fran-
cés del Estado. Con todo, aun dentro del sistema
judicial ordinario, las facultades -y por ende la po-
sición- del juez han estado aumentando. Los logros
del poder judicial frailcés al crear y desarrollar leyes
donde el Código N'!poleónico contenía lagunas o era
inadecuado son inuy conocidos. La facultad de los
jueces ordinarios italianos para formular una opinión
preliminar sobre si una objeción constitucional naci-
da ·en un juicio civil o penal está "manifiestamente
infundada" es otro ejemplo. La creciente toma de
conciencia judicial acerca de 13. estrecha relación en- a seguir .el sendero marcado por los autores·
tre una sentencia· que interpreta un estatuto y el pro- lo~·oprocedimientos civiles para redactar y desarro-
bable resultado de una impugnación constitucional al el derecho procesal. El procedimiento dvil es
estatuto es también otro ejemplo. Estos cambios, com- 'ce1ntr:al y bás~c9_ y los sistemas procesales especi~les
binados con una realista toma de conciencia de lo :''--incluiSq. el· prlicedimiento penal- han tendido acre-
inadecuado del modelo tradicional del proceso judi- comb""variaciones del modelo civil.
cial, :Se palpan intensamente en las naciones del mun- Al .mismo
do civil históricamente más importantes: . -Francia
Alemania e Italia. Aunque es improbable que brot~
de esta evolución algo que se parezca al juez del de-
recho consuetudinario, sí parece probable que la ·posi- 1'
ción de la "clase judicial" crecerá'dentro de la pro- ¡!
fesión jurídica. A su vez, esto tenderá a reducir la
~goda separación entre abogados de otra rama y los
JUeces.
en las
bibliografía
1ª
¡, '

li
191
li 1

1
1'
!92 PROCEDIMIENTO CIVIL
particular.
san en
te como tarea estudiosos d_e los proc~imien~os
civiles al igual que el desarrollo de las teonas Y prm-
cipios generales del derecho, Como se_ dijo en el capí.
tulo anterior, es primordialmente tarea del abogado
civilista. . . . . .~
sdtc~10n
1
Un procedimie _ · · ' m4cho -más natural y eficiente tanto para Ias
del erechdescrito se divide en· dos eta~~ 2 -~or elem· ,
piD,'7nJt~ay¡·u~-,~~~P,~ pref~~ina!:.'"2.~""'"9..ue... se
¡)ié'SentaÜ --lOS'aleg'ato~ y Se ""aes¡gña a un JUez pa~a
que Conozca de ellos; hay otra etapa probatona
en que el juez de audiencia revisa Ia_s pruebas y pr:-
para una acta sumaria; y hay otra. etapa resolutona
eÍl la que el juez que va a sentenciar en el._~aso re· -
visa el expediente, recibe los alegatos de los ht1ga¡¡tesir
escucha sus argumentos y pronuncia una sentenCWE. .!,
lector notará qu~ la palabra "juicio" no apafe.!e en
1
esta ·descripción. De una manera muy general puede
decirse que lo que los abogados del derecho c?n~ue­
tudinario consideran como juicio en los procedimi~n-\
tos civiles no existe en el mundo del derecho es?nto.
La razón es que el derecho de un jura~o en acciones
civiles, tradicionales en el cas~ del derecho consue-
tudinario nUnca ha tenido fuerza en el mundo del
derecho ~scrito. Esa tradición sigue teniendo cada vez
mayor fuerza sobre todo en los Estados.Unidos donde
en la mayoría de las jurisdicciones extste el derecho
conStitucioná.l para un jurado civil.
La.. llJiistencia.Ge~un.~llw.hí/;,Jlf~
m~~t;··- Í~ forma de los; pmredjmjentas civiles e? la
tradici6i!Jl!~L~-GQ!/~ll~.t':!<!\!!!'!i2:. La neceSidad
~ -~·"~
PROCEDIMIENTO CIVIL 193
reunir a un número de .ciudadanos comunes y
para que· escuchen las declaraciones de los
observen_ las. pruebas que se ofrecen, para
,deciálan sobre cuestiones de hecho y apliquen a·
la ley por instrucciones del juez, ha llevado
·al,juicio a asumir la forma de un acontecimiento. Un
inexperto no .puede, fácilmente ser- reunido,
.Cer1teracic y .otra vez reunido varias veces durante un
sin ~ausar grandes inconvenientes y· gastos. Pa-
para sus abogados, para el juez y el .jurado -~~
sean reu11idos en un momento dado y en un lugar j..
·~··~-·.,.·-"efectuar, de una sOla.vez, la parte del pro- IS
i¡cedi!ni<en1to civil que z:equieré la· presencia conjunta
todos~ Ese 'aconteCimiento es Un juicio :tal como lo
En las naciones de derecho escrito, donde .no _exis-
los juicios civiles con jurado, s_e ,4a desarrollado
\'t\
sistfmla enteramente distinto. No _existe un juicio
· dic~10 como -lo entendemos nosotros;
aconte.cimiento único, concentrado. El
iprocc,dimien•to civil tlpico en un pals de derecho es-
es una s~r;~ de _reuniones aisladas. y. ele- COIT).uni-
'\Ca.cic,nes .!pÍltuií's orales y escritas entre el ¡tbogado y
-juez,·- Cn ,las cUales se- presentfln las _,pruebas, ·se
'1~::~:t :n testigos,, se efectúan los recursos- de proce-'
::.~ 1 y se die;ta11 los fallos; etc. Asuntos como 'ea
~~~¡.
~
J.
ese fenómenO;,, h.ablan d~ la "concentración"
juicio ~n los_. países eJe d~,fecho consuetudinario
 194 PROCEDIMIENTO CIVIL
y de la falt~ de tal concentración en los países
derecho escnto. En- general, podemos decir que
abogados del derecho escrito están a favor del
~ás. 'concentrado y que la .tendencia en
d.ICCiones ha sido hacia una mayor conc<mltracii)¡{~
nando la intensidad de ésta eri diferentes porcE:nt:aíe
(Austria y Alemania aparentemente se mueven
r~~i?am.ente ~n esa· direc~ión.) Sin embargo, _:la:
diClOn Sigue Siendo la de una .·relativa 'falta de ·
centrat:ión:
. La falta de concentración 'tiene algunas co:nse:ciiei
c1as- secundarias interesantes. Como rn:uestra,
gatos son muy generales y .los autos_ Se van definietl(
según. a;anz~n los procedimientos; esta práctica
~e _co?si?erablemente de· la que encontramos en
JU~Sdiccmnes de derecho consuetudinario don:de
formulación precisa de las declaraciones en un
to Y el cumplimiento de los procedimientos nro•l:.;i:•
nares : se consideran como' uila preparación ne:ce:saiil
para el ~e~ . jUdicial concentrado. P6t razones máS:
menos· sirmlares:, el abogado del defech6 esCrito ·
plea nieno.s tiempo en prepararse; . pa·rcaa:r~~~~~~¡;~:J
a~:e un tnbu~~I durante la parte del p
CIVIl de expos1o6n dt? ptueba:s. La ·comparecenCia
~eralmente.'sólo tiene pgr_finálidad· exarhinar un
tigo O-presentar apenas uila-o·dos piezas de evid1m 1:i\Íf
1
comprobatoria.· No existe· -la -p~esi6:n ·¿e· preparar
e] caso desde el comie!lzo como le sucéde al ab<Jga.dií'
[l ?e.l .derecho·:consuetudih.ario qu~ se prepara
JUICio. El elemento de sorpresa .se reclute al mlnirnd,'
Y~~que la comparecencia-es relativament~ breve-y
'1
1
presenta solamente_ .una pequeña parte de todO
11
c~so. Habrá--tiempo de· sobra para preparar una · conslletudinario, según ).a- cual las pruebas son
Cie de respuesta antes· de 13. próxima · · y vistas directa e Ínll)~diátamente por el juez
11
li
L
PROCEDIMIENTO CIVIL 195
. de ·concentraci6n también expliCa la menor irn~
de los procedimientos de exhibición (acle-
información acerca de los testigos y pruebas
Vo:ooílen.te) y de las conferencias preliminares ( dis-
anteriores a la vista de la causa entre el abo~
del oponente y el juez para ponerse de acuerdo
i•.cue:sti<Jn<,. sect:indarias, etc.) : la exhibición no es
porque casi es nula,_ si _es que existe, ven-..
: tá.cti<:a o estratégica' que pueda ganarse con el
de sorpresa. No hay· necesidad de los pro-
8hni<onllos preliminares porque no existe un juicio;
sentido toda audiericia en las dos primeras
procedimiento del derecho civil tiene ca~
irtoerlsti.cas tanto de juicio como de preliminares.
segunda característica del procedimiento del
ciVil es que una persona distirita ·del juez que
sentenciar el cáso recihe las pruebas y formula
sümaria. Hemos visto en el capítulo n que las
nstituciones de procedimientos contemporáneas en el
del derecho civil han sido fuertemente influí-
por los procedimientos _can6nic0s'mediev:iles. En
procedimientos del derecho canónico, las pruebas
recibid&.~ "por un ayudante y las ;:tetaS escritas por
eran JÁs éiUe -el jUez usaba- al dictar su sentencia.
p~~cedimieil.to después fue modificado de modo
las prtiebas cirCunstanCiales fueran recibidas bajo
direcci6ri. de un jUez, perO con mucha frecUencia el
debía ser· decidido por otros jueces o por una
de jueces que incluía al juez que recibió las
;!ihrm'h"'' Los peritos del derecho comparado acos-
!;:···~~;~~:.:; a·- -porier 9-e relieve esta ·forma de procedi-
:~; en contraposición a la costumbre, en el dere-
'1
 196 PROCEDIMIENTO CIVIL
que debe decidir el caso. De allí ha llegado
común hablar de la _''inmediatez" del jui~o
derecho consuetudinario para distinguirlo de .la
diatez" del procedimientO en el derecho' esc:m:o, /\'q'
de nuevo los comentadores del derecho cornpar2tdq,,
inclin'an -a pensar que el sistema del derecho
tud.inario es preferible y existe una evolución
tante en el derecho civil hacia una mayor imne,dia¡e2
Lá "córtina, documental" que separaba al juez
partes en el penodo meflieval y que luego se cor>Sicle!!
. como productora de una mayor posibilidad de
procedimientqs más justos, pensando que los
se mantendrían fuera de la influencia de perscmat!l
interesadas, ya no parece necesaria. Al contrario,
preparación de las actas por persona distinta. del
que conocerá de la causa_ se considera_ ahora
defecto porque priva al juez de la
ver y oír a las, partes, de observar su
y de valorizar s'us -aseveraciones
En
corosi,der:an el juicio como un acontecimiento·
el cual los testigps son in,terrogados oralmente de•;pu~s:
de prestar juramento y soll repreg"\llltados en pr·ese:n,.
cia del juez y del jurado. Los recursos iobje,ciones.
hacen oralmente los .abogados· y el.
ora,.Irn,el}-te, sobre _ellas.. Al contrario, !OIU:Wlll!.WJLO...Q!il,;
PROCEDIMIENTO CIVIL 197
lfo~~:;~~ ~tcL~·a corriente -hacia la inmediatez
1
:J civiles lleva consigo una ten~
a procedimientos- orales y éstos son a su vez
,n.auvo. por la tendencia- hacia la. concentraci6n.
estudiosos de los· procedimientos civiles conside~
tres asuntos relacionados entre sí y freetten-
se encuentra unó en· controversias en que la
la- inmediatez y. el -sistema oral s·on
sct<ticlos como componentes interrelacionados de los
:oy<!cl<>S de reforma al código de procedimientos d-
observadores extranjeras· frecuentemente ··se -ven
ínf'undiclos por el hecho de que en algunos paises
j
¡!
derecho escrito- las- preguntas a los testigos las ,¡
el juez más bien que los abogados o fiscales. Esto ,, '
un poco a la conclusión de que el juez del 1
civil determina cuáles preguntas deben ha-
al cot;1trario de lo· que sucede en el derecho
n~~:~;;~::;.~'~!d~~e·~h~~echo
.,
determina el fin y el alean-
La gente habla de. un sistema
,,1
pqloisiitoJria.l''· de presentación de pruebas en con-
con el sistema de juicio "adversario" del dere·
consUetudinario. Esta nomenclatura se presta a 1"
, ~o:hf~~ib.nes. De ];lecho, el ·sistema que preva· "
tatú~ en el derecho civil como en el derecho
es el sistema· "dispositivo", según el
deterininación -de los alegatos que deben- to-
en ~cuenta, c;:le las_·_ pruebas que ·deben presen~
de los argumentos que deben hacerse se deja
!fc.•enter•tm<!nte a- las partes .. Los jueces en ambas
tienen ciertas -factJ.ltades 'para: hacer pre~,
,al testigo _por su propia· cuenta, pero los jueces )\
clerecho civil en· raras ocas~_ones ejercen esa facul"
El juez- del dere:cho_ co#,~uetudinario.-·está más

198 PROCEDIMIENTO CIVIL
inclinado a intervenir, ·pero generalmente ..lo hace
cuando los menores u otras personas
están relacionadas con el caso o cuando parece
de~te que existe un interés público que las par'tes
representan adecuadamente. En casos similares en
jurisdicciones de derecho .civil el fiscal o- un
,, Sentante similar por ley debe participar en los
cedimientos como representante del _interés públicoo,
Pero éstos son cas0s excepcionales y en la gran
yoría de los litigios civiles en ambas tradiciones
regla es que las partes tienen considerables fa:culta<les;
para decidir lo que debe hacerse en los P:'o~:~;~~:~,~f'
tos. Cuando el juez del derecho civil hace
al testigo lo hace por solicitud del abogado y
ralmente limita su interrogatorio a lo que ya han pre-!
guntado los abogados.
La práctica de colocar al juez entre el, abogado y,
el testigo, sin embargo; ilustra un poco más la falta,··
tradicional de procedimientos orales en el ·derecho! .
escrito~ De ofdinario el abogado que desea hacer pre.:.) ·
guntas a un testigo priniero debe preparar un escrifO'
de "artículos de prueba" que describe los asuntOs' ·
sobre los que ·quiete preguntar el testigo. Estos ar.::.; .,.
tículos· van tanto al juez como al abogado -oponente·
con antelación a la audiencia en la que el testigo In{.
de ser interrogado. De esta llanera el abogado opo.:.·
nente (y posiblemente también 'el mismo' testigo}'.
1
tienen -antecedentes escritos de lo que va a suceder ert ·
la· a:udi~ncia y puede pfepararse ·para ella. -Esta si tua;..i
11 ción afecta profundamente· las pOsiciones del abogado-
que pregunta y del testigo que responde en la audien-
11
cia· y el hecho de que todas las preguntas que hace
el abogado deben pasar en la audienCia ·a· través dell ·
juez, refuerza este. efecto. El· procedimiento _acostum.::
11
1 i
PROCEDIMIENTO ,CIVIL 199 ¡'
de una sesión- oral_ rápida .e inmediata de pre-
y de repreguntas a los ·testigos ~n un juicio
derecho consuetudinario no existe en el sistema de
;¡:o,c;e:dirni<mtos ·civiles del derecho -escrito. l
j
de factores explican ~as -diferencias sus-
,,~
en el. código de pruebas entre el derecho
y la: tradición del derecho consuetudinario;_-UrlD
l,¡!
más importantes, repetimOs, es el asunto del '1
las acciones civiles de las jurisdicciones 11
consuetudinario _la variedad de reglas de i j:
1
regla~ -·para determinar la admisión o no
de las pruebas· presentadas tienen como ex-
;;Qlicación histórica , primordial el deseo de impedir
jurado sea confundiQo con prueba~- n~ ~en­
Una política alterna, ·¡a que :·mandaba que el
del derecho consuetudinario fuera advertido
,, la falta de confiabiÜdad de las pruebas, pero que se
permitier~ _después., valorizarlas con base ;en- dicha
( ".lver1ten:ci''· ha sido rechazada uniformem~te. Tal~s
' nrm1na son. eXcluidas completamente.
comO éstas no ·existen en una jurisdicci6n
de:recho escrito por causa de la ausencia de un
~:,,jurado en las acciones- ci~iles. Sin em?argo, ~sto
:no quiere deGi·t.- que las pruebas puedan mtroducuse
-·.Hbrerileti{e ~i"i-I:.reStricción' en los procedimientos del
:.derech¿ escrito.' Al. co'ntrari6, existen uha serie de
, restrictivos y de exélusión. ·Sin embarg?,
el origen de estas- teglas:~y ,lasLfunciones ·que desem-
:peñan -son diferentes de ·la~s reglas de exclusión en el
·derecho·:consuetudinario.· Para ·entender ·estas reglas
-debemos' retroceder primero h3.Stá·' el sistema· medie~
val de la ~'prueba· jurídica''·. ,· _ . . . ·. ,:
. La. introducción del sistema 'de la prueba jurídica
·en lOs procedimientOS ju,diyj_ales fue un niovhnierito
:ji
 200 PROCEDIMIENTO CIVIL
civilizador importante en el derecho europeo. Vino·.
reemplazar a los juicios en batalla o a los juicios
Dios que eran los métodos comunes para decidir
litigios en ce! turbulento mundo feudal de princ'ipi<is;
del medievo europeo. Aun cuando en nuestros
nos- parezca arbitrario;- -burdo e injusto el sistema
la prueba jurldica, cuando se introdujo
gran·· influencia · humanizadora en la adlministracii6n
de justicia y, por ende, sigriific6 un gran
adelante en el intento de convertir los pr<>ce<ihni<mtos'
judiciales_ en investigaciones -racionales de la ··verd,td'"
en los alegatos conflictivos. El juez del derecho
entonces, al igual que ahora, no era·una persona
poderosa. Sin embargo_;·· como debía ser honeSta
podría fácilmente resistir el soborne;>, el cohecho o fas
amenazas --en especial amenazas hechas por los ricos
y por los poderosos-. Para que el sistema de la prue-
ba jurídica pudiera funcionar tenía que proporcionar
a los jueces algunos_ medios de· evitar tales presiones.
-Los medios que se desarrollaron incluían_un cOnjuñto
de reglamentación formal para .sopesar los testimo~ ·
ni os, un conjunto de reglas de exclusión y la" institu~
ción de un juramento decisorio (esto es; un· juramento-
que habría de decidir un asunto en disputa).
Las reglas que determinaban _el valor que ··habría
que. darle a cierta_s clases de testimonios operaban
nJ,ecánicamente.: Al tribunal se le exigía dar uri- valor
determinado a los testimonios·· basándose en el núme-
_ro, et;L la ¡condición, ~n la edad y en el sexo de los
testigos, Para proba_r un _ hecho se necesitaba ·cierto
número de testigos, OELtestimonio de .Jos nobles, de' los
clérigos y de los terratenientes prevalecía, sobre el de
lós ~ol!lu:n,e,ros, los l~gos y los que no tenían pertenen-
~\as. El. te5tinlQni<;>, deo un ancianp oprevalecia sobre el
PROCEDIMIENTO CIVIL 201
un joveri. -El testimonio· de las mujeres· o era anu~
o se le daba apenas un poco del valor del testi-
de un hombre. Estas reglas y otras similares
evaluar las pruebas en que a cada prueba se le
un valor aritmético a prZori {prueba entera,
prueba, un tercío de prueba y así sucesivamen-
basaban en lo que se consideraba experiencia
o· Las reglas de exclusión descalificaban a ciertas da-
de personas para que no testificaran. Los grupos
)tiJociopaJes de tales personas erari. las partes ·mismas,
pa.rie,ntoes de las partes y las terceras personas inte-
·~:f~~~Í;su testimonio era considerado básicamente no
b y, por ende, se excluía absolutamente. Aquí 1.
nuevo la raz6n principal era probablemente pro-
al juez débil contra la fuerza y la influe¡¡cia 1¡:
inéleb.ida.s y al juez venal contra el cohecho. Más que
al juez vulnerable ante las personas interesadas,
decre<:ho lo protegía negando la admisi6n de todo
itestin1orlio de tales personas.
_juramento decisorio funcionaba de la manera
sig¡lie1ote La parte A podía poner a !aparte B bajo
jur•anoe11to en c~anto a.un liecho en disputa_ que es;.
,cono<oirrlier1to de la parte B. Si la parte B
rei1Wiab·a a ju,rar, el hecho entonces· se tomaba
,decklidanJerlte como prueba en su contra. Si la par~
B: juraba, entonces era considerado ·como ·determi•
1!UJtterne11te . probatorio en su favor. La compulsión
sentía, -la .parte B _contra. -un. juramento ·en falSo
íle•<can.,lba' ,no sólo en las COnsecuencias religio~s--de
juramento; -sino también ·en su-responsabili~
penal por perjurio. \
La primera creación del jurado civil en Inglaterra il
eL desarrollo de alguna~,·de estas restricciones
,¡.

202 PROCEDIMIENTO CIVIL
(y condujo a otras) sobre. la presentación
zación de pruebas en el derecho conS1oe1:uclinario•. ,t
grupo de legos era menos vulnerable a las arrte.n:¡z
de violencia u otras formas de influencia que
juez,· particularmente si los j4rados eraJl los
de ·las ·partes,. como lo requería el derecP-o
dinario.-_ Consecuentemente no se sentía tan '
necesidad de protección qu.e el derecho escrito'
porcio~aba a sus. jueces .a través del sistema
pr!'eba formal. La necesidad de proteger al
cpntra testimonios indignos de confianza coJnduj<> ¡j
sóle a la descalificación de las personas in·tereS2té\a
.como testigos, sino t<lmbién a un conjunto
dones -acerca de Ja admisibilidad de ciertos upos<1e·
testigos calificados. El -jurado como verificador de .
chos llenaba las funciones encomendadas al jUJrarnerl'i
to decisorio de dos modos: era un métodl<oJul~::;~~~~\
para verificarlos hechos y defendía al juez v
de los peligros de la influencia d,e las partes para
calificara los hechos. De .esta manera, aunque 1~
titución del jurado civil deSarrolló sus- propias
terísticas- formalistas, el siSte:q-¡a de la prueba
y el- juramento decisorio no pudieron lograr
derecho consuetudinario la importancia que
¡ 1
,,
rieron- en el· Contineilte. . .
Huellas de: .estos_ mecanismos medievales aún
ten en- el J!IUndo del derecho escrito. Las reglás·
¡i
cánica~. de· la prueba jurídica eVolucionaron hacia.
¡1 deducciones- absohJ,taS, -del moderno -derecho- civil.
!, algunas ·jurisdicciones del derecho ·.·escrito .las
siguen. siendo. no- aptas .para testificar. El j'llram<onto
decisorio sigue estando eil vigor todav,ía -en varios
ses: (entre· ellos Francia, Italia y- España)·- aun cua:lldo
s~ uso . es principalmente táctico. Sin embargo;·.en ge.;. ·
j
1
PROCEDIMIENTO CIVIL 203
el movimiento para las reformas a los proce-
nie,nt<JS ha tenido como objetivo lo que se llama
valoxización de pruebas" por_ .el juez. A tal
IOVimi'<'n lo -le dio -gran impulso el espÍritu raciona-
de} periodo revolucionario, pero -su confiabilidad
limitada por la general debilidad del juez civi-
Y- por la desconfianza hacia los jueces ·generali-
entre los abogados del derecho civil escrito. Sin
~¡:~~~~~ ~lo~s:sencargados de los procedimientos en las
0
Ji del derecho escrito en general conside-
libre valorización de ·,pruebas como el ideal
el que debería encaminarse la reforma . 1
''oJno regla general existe un derecho· de apelación 1
las jurisdicciones del ·derecho escrito. ·"Apelación" 1)
un sentido especial aquí que no es familiar en ~ :j
"'1
Estados Unidos, donde se le considera como
i
método muy importante para corregir los errores
derecho .cometidos por los tribunales de primera
'instancia. En la tradición-del-derecho escrito el dere-
:.cho de apelación incluye el derecho de reconsiderar
, los alegatos de hecho y derecho. Aun cuando la ten·
'dencia común es .considerar confia.bles :'las actas pre-
paradas antc::r~prmente. como una base evidente para
la recon~iaedi'ción del caso, en muchas jurisdicciones
las par'tf.s tienen 'el derecho de presentar nuevas prue.:.
ba's a nivel de apelación. Se supone que el tribunal
de apelación debe considerar todas las pruebas por sí
mismo y,_llegar a la.ideterminaci6n independiente de
Cuáles son los hechos y cuál su· impOi:tancia. También
se le exige que prepare. -su pro¡)iá. opinión- ·Corripletá- ¡j
mente ,razonada en ·la que. exarriine tanto las 'Cues~
tienes de- ~echo como de derecho.
-Adem<l.s -de ·¡a apelación t~cnica, la parte·,insatisfe~
cha -tiene :derecho a una· a~~iencia--ulterior· ante un
 204 PROCEDIMIENTO CIVIL
tribunal más alto. En algunas jurisdicciones
plo, Francia e Italia) este procedimiento
curso en casa~6~; en otras (por ejemplo, Al!en>aJlia)'
se le llama· reVISIÓn. La función en ambos casos es
mil~r.: ~ proporcionar una determinación autorizada
defmttiva de los ,problemas legales relativos a un
ELrecur~o en c·asación y la revisión, en otras palat>ra:i¡
se aproximan aJas- funciones-típicas de los tribuma1les
d.e apelaci6n ~el derecho consuetudinario que oro:llna• ;
namente restringen su conSideración 'a nivel de a¡:>el:t;~
ción a problemas de derecho. -Los recursos en casació;
y la revisión tienen un sabor un tanto diferente si
embargo, debido a sus antecedentes históricos de don~
de se derivaron los tribunales que los emplean.
Se record~rá de ~o- est~diado en el capítulo vn
las exageraciOnes de las Ideologías revolucionarias ne-
gaban to~a funci6n interp,retativa a los tribunales y
que el Tnbunal de Casac10n se estableci6 en Francia
con;o un ~ibunal ,no judicial al que los tribunales
deb1an envmr sus problemas de interpretaci6n del de•
recho para. re~ev~r a la l~gislatura de la carga de tener ,'
que expedir mterpretactones legislativas autorizadas
Al pasar d~ los años, el tribunal de Casaci6n lleg6 ~ '
~er. ~.co~octdo no sólo en Francia, sino en todas las
~ur~s ~cc~ones que ·seguían el -modelo francés. ·En esas
J~nsdtcciOnes, la Suprema Corte de Casación es el
tnbunal ordinario más alto y tiene ·la función de as -..
gurar -e1 cump1'umentocexacto
. e
y Ja interpretación uniM
forme d~ la ley. A;'ca:'sa .de un proceso algo diferente
pero analogo, la mstituctón .de revisión se. desarrolló
en -Alemania; .-Austria y Suiza. Aun cuado existen muw
e?~~ difedrencias i.mportantes ·entre los recursoS de rew
VISlq?, y .e ~asación,:.estas instituciones cumplen una
functqn smnlar. Un alto tribunal en la cúspide del
PROCEDIMIENTO CIVIL 205
!Ji:;teJma judicial ordinario tiene la facultad de revisar
sentencias de los tribunales más bajos .para deterw
si han interpretado y aplicado correctamente
Como en el caso francés, las cortes alemanas,
y austriacas son también respon$ables de ase-
la interpretación uniforme de la ley; en consé-
[,c1ieí1cia, aun cuando teóricamente sus decisiones no
éllos ~ismos o a trihuflales más bajos,
suya es la ,palabra decisiva acerca del significado
debe dar~e .a las disposiciones jurídicas en todos
tribunaleS ordinarios.
un litigante en una jurisdicci6n del derecho
tiene facultades un tant9 más amplias de im-
P•<I!n:ación directa sobre una ejecutoria que la que
un litigante en una· jurisdicción del derecho con-
<~i::::~!~;'~':,; tiene la facultad de apelar y de poder
: ·. ~uevas pruebas· en apoyo. de su caso y tiene
fac:ulltad de ped\r una nueva consideraci6n de los
así como deÍ derecho. Puede también tener fa-
cu:lta,des para interponer up recurso de casación o de
sobre cuestiones de derecho. Por el contra-
..;rio, tiene una pOsibilidad sustaÍldalmen1:e máS red u-
.·. dda de lograr una impugnación colat€/rq,l efectiva so-
'bre un f:-~lo qué, la que tiene su colega en la tradici6n
,del dérecho consuetudinario. (Una impugnaci6n co-
lclteral. es uÍla -ol?jeciPn 'al cumplimiento de una. eje-
,i:utoria que haya llegado a s.er definitiva ya sea por-
iJ\té todos los recursos de apelaci6n se hayan agotado 1''
? porque la oportunidad de. apelaci6n se,haya pérdida 1
· ·, 'por pre$cripción.) Básicamente el asunto es de un il
relativo formalis~o y aquí vemos el caso en que el
· ·sistema consuetudinario- es- un sistema más formalista.
En el á.:Ubito clel derecho consuetudinario y particu:
larmente en los Estados Unido~' ciertos tipps de defec-
.· - ' :fr
206 PROCEDI~IENTO CIVIL
tos· técniCos de· procedimientos,· aun cuando -básic~:¡·
mente sean inocuos y remediables fácilmente en e¡
cuts6 ordinario del procediiDiento, pueden tom;:irs~
efectivainente como defensas en contra de la ejecu~
ción de un fallo definitivo. · La actitud' del derech6
civil es, en·· general, en- el sentido -de que las impug~.
naciones· sobre 13.8 ejecutorias deben restringirse t;i-nt9
como sea ·posible a impugnadónes direct~s Y que l~
impugnaciones colaterales sé Iimtien a los casos ,en
que claramente aparece que los defectos de proc<,di-~'""
mientó fueron de tal índole que no pudieron
girse en -el curso del procedimiento mismo.._De állí,
por ejeiriplo, que· una notificación de emplazamientO
incorrecta es válida Si logra su propósito de notificár
al acusado·- de un·a acción- entablada en su contri.
Muchos defectos de proCedimiento pueden ser i_ffi:.
pugnados por una parte sóio dentro de un. breve p~­
riodo dés¡}úés de- que el acto d~fectuoso ocur~ó __g
después de que la parte se enteró del acto vicioso.
De esta forma los defectos no impugnados inmedia:
Íam·ente se subsanan. ·-
En general, nO existen o¡:)inicilies sep~radas a, favOr
o- en contra, incluso a nivél de apelación, en las jurisN
dicciones civilistas. Aun ·cu·ando- e~isten excepcione-S,
la -regla ge'neral es unanió1idad- y anollimato. .IncluSó
loS vOtos ·ilo se ariotan y se conside-ra falta de. étic~
en un juez el que haga notar ·que el hablatoinado
una posición distinta. de la anunciada en el fallo de
la corte. ·Se ba desarrollado en los tribunales. consti:
tucionales de algunas naciones del derechO escrito una
teridertcia redénte a anotar lÓs vOtoS en contra y las
oposiciones ~-·inclUSO a· publiCar las ?Piriiones' en conN
tia. Pero Ja: actitud normal es que la ley es cierta y
así debe ap8.recer y esa certeza se vería empañada Si
PROCEDI~IENTO CIVIL 207
se anotaran las disensiones y se publicaran·l~s opinioN
nes· contrarias. )
Otra diferencia fundamental --entre las tradiciones
del derecho escrito y del derecho consuetudinario se
encuentra en los procedimientos de ejecución. Las
jurisdicciones del derecho civil no _tienen nada .que
pueda 'compararse a la nD?i?n d_el.der~cho consuet~-­
. dinario: llamada desacató c1vli al tr1bunal. En el cap!·
.tUlo Vil! hicinios notar que en el derecho ·consuetudi-
--nario una persorta·podía ·ser obligada a- actuar o ·a
dejar de actuar mediante· la amenaz.ade enca~c~l.a-
miento o de multa por desacato· al ·tnbunal~ es decir,
por rehusarse a obedecer una Orden ?el- trib~n:al que
sé la- dirigió a él com_o persona. Se d1ce comunmente
que existe. un amplio radio de acción efectiva in per-
sonam en el derecho consuetudinario. El derecho
civil, por contraste, ·no' conoce el -desacato· civ_i~ al_
tribunal .y tiende a· operar sólo in rem:• Es~o qm~re
decir que sin importar el tipo de querella que algmen
tenga en contra de una persona:, el único recurso. de
resarcimiento--que tiene es obtener un· Juicio moneta..
rio contra ella:. ·Las repercUSiones de -esta diferencia
se vemontan ~~_sta el ·proceso- jurídico afectando por
ejemplq;)á '.l~;.ity jurídica définici6n de un contrato.
De -acuerdo con la tradición del derecho escrito, una
pÍ'orrtesa· que no pUede _ser convertida en 'dinero no
crea una obligación jurídica;· si la promesa n,o puede
hacerSe cumplir en- términos m'Onetarios ·no podrá ha-
cerse cumplir en lo absoluto. La .falta de 'facultad para
aCtuar in· perso1iam también afecta' todos loS· ·aspectOs
del .procedimiento civil en la tradición del derecho
civil: .La facultad de obligar a expedir documentos,
registros financieros -y de otr~s. pruebas y de someter
a ·una parte o ~ su~ propieda#es a inspección es mil·
 208 PROCEDIMIENTO CIVIL
cho más _déb!l que en la jurisdicción del derecho.
c?n~uetud1~~IO, Los recursos judiciales _en los proce. ·
dmuentos. civiles están restringidos casi enteramente
;s recursos que pueden iniciarse contra las propieda~
es del ~cusado (por ejemplo, secuestro y venta de .
sus propiedades, .en~ega de una propiedad. especific~.
al queJoso o ~VICCion de su propiedad) o a actos
que puede realizar ,,una tercera persona y que pu~<len
se~ cargadas al acusado (por ejemplo, destrucción de
una. estructura construida ilegalmente).
SI v?lv~mos at;~ a contemplar los dos sistemas. de
pr.?cedumentos Civiles, empiezan a aparecer los linea-
mientos de dos ideologías un tanto diferentes: en el
mundo del. derecho·fonsuetudinario el juez .es una fi-
gura autonzada que '.~dministra un -conjuntado mixto
de derecho y ~quidad. (I?e.berá re.cordarse. que el tri.
bunal de eqmdad se. on<nnó como un tn"bunae1d
.. ) . o·.
conciencia: Las. acciOnes tradicionalm t d h zada más _. definidamente y las acciones moralmente
. . . enese esao-
gan en prese~cia de ,un jurado compuesto por un
grupo de vecmos del quejoso y del acusado, quienes
a lo largo de todo el proceso deben aceptar las acti.
tud~s y_ l?s valores. prevalecientes de la comunidad
~1 _Juez hene facultades de represi6n de contumaci~
ClVll qu~ lo cap~citan para ordenar a. las ·personas
que a~t~en o. deJen de actuar y para castigarlas si
se rehusan. Todo el procedimiento está imbu'd d
b r I o e
u~ sa or mora Ista. Las -partes desempeñan sus pro-
pios pap<;les ante el juez-padre y el vecino-jurado. En
~a tradiCIÓ~. del derecho escrito, ·por el contrario; un
JUez ~s un Impoliante servidor público, pero le falta
to~o lo. que pueda compararse con la figura autori-
t~ria y paternal del juez del derecho consuetudina-
';10· Las partes y los testigos pueden desobedecer sus
ordenes con menos temor de represalias ·seri_as. No
PROCEDIMIENTO CIVIL 209
un jurado de vecinos que observen el caso apro-
•biinclolc o desaprobándolo. La tradición del derecho
civil está mucho más secularizada, es -menos mora-
,• lista y es mucho más inmune a la ética del tiempo y
del lugar.
· Esta diferencia básica en una Consideración general
puede quedar ilustrada en forma dramática por la
ley de daños y perjuicios. En el mundo del derecho
consuetudinario no vemos nada extraordinario en -fa-
llar en acciones -civiles contra los acusados _cuyas con..
ductas parecen maliciosas o gravemente negligentes,
sanciones penales_ por daños, reparación de- daños
múltiples y de los ll::¡mados daños generales (es decir,
daños por encima de los probados) . En la tradición
del derecho civil, sin embargo, tales sentencias rara ¡,
. vez podrá obtenerlas un quejoso en los procedimien- ¡i
tos civiles; La línea entre lo civil y I~ pemil está- tra-
reprensibles (esto es, dolosas o gravemente negligen-
tes) son asuntos de derecho penal más que de dere-
cho civif Como regla general, en un -juicio contencioso
civil el resarcimiento del quejoso se limita a la com-
pensación de la pérdida que sufrió. Si el fallo de la
comtinidac!-.. ~debe·recaer en _el acusado por cuestiones
morales .;rt sus acciones, deberá. rendirse a través de
un proceso ·penal donde el acusado estará. protegido
coritra la imposición arbitraria o exagerada de penas
por el principio de derecho penal .que dice que nin-
guna pena debe imponerse por algo que no fue defi-
nido juridicamente como delito en la época en que
la acci6n ocurrió. Y, como es cierto generalmente del
derecho penal en las .naciones occidentalés, las san-
ciones establecidas en. tales casos se limitan a las esta-
blecidas en los estatutos. •·..· /-
·
:{;'

XVII. PROCEDIMIENTO PENAL
,,
AuN cuANrió la revolución afectó
toda la .-:tradición del derecho escrito, sus efectos
pueden obs~tzvar más claramente eri el derecho.-
blico. Y dentro del campo del derecho público
parte de las críticas, al an.cien régime -Y de la e·x,¡;en¡'
cia de una reforma tendieron a concentrarse
campo del procedimiento penal. Entre lós eS<orit:or.>s ::
y fil6sofos del siglo xvm que contribuyeron a la
logía de la revolución, la mayoría tenía· algo que
decir acerca del lamentable estado del derecho penal
y del procedimiento penal. El comentarista más im~
portante en este campo fue Cesare de Beccilria, cqyo
Tratado de los delitos y las penas apareci6 explosiva-
mente en la escena europeGt en 1764 -y--desde entonces
se convirtió en la ·obra máS- influyente- en el 'proce;.
dimiento penal en ·la historia occidental.
El derecho penal sustantivo en los paises de dere•
cho escrito capitalistas y occidentales no' difiere mucho
del de los países del derecho consuetudinario. Los mÍsi-
mos actos se consideran de1ictuosos y los mismos en-
foques ·generales de ·las-·penas ·se discuten y debaten
por todo el ámbito de la cultura occidental. Sin em'
bargo, -existen diferencias operativas· importantes en
el procedimiento penal y causa admiración e_l grad0
en que la -reforma ·revolucionaria del pi:ocedimiento
penal refleja las causas y efectos del periodo revolu-
cionario- en la tradición del derecho civil. Podemos
ilustrar este punto examinando la tesis -principal Y. 1a
organizaCÍ6n del libro de De Beccaria.
Comienza por establecer el principio de nullum
210
PROCEDIMIENTO PENAL 211
1~!~~~~~~~~~~~~~Epues,
~ la~ -p~Da~ y pueden Ser estableci-
sotamen•te por la ley y por ley quiere decir esta-
De Beccária pasa luego a estudiar la interpreta-
,.. : · _ la-ley. Su opinión es que ':_k>!JY~~~~,.~!}-"~ª~'ºa,,.,___
-. pe:p.ales n~,~;;~.,r;__1~r~~.h~~~jp~~.r.m-~r~J,.derech.Q,.:',p:c;,~-·
~e no.·smllegiSladores . Mas adelante d1ce:
,_,_fórñesOrdenergü¿}iüecreñ"_Of.igLnarse _debi.~.A.Jl_na
observancia ngur;,a d;-laj~¡:¡:¡¡:,¡~.,I~~ii\í,,,¡¡~nªlll.o
deberi'Sef~stffEP.~r~Sf,Ri,,~,,.!2~.-..E!9s!.B.~Jdq_s ___ p.acJ~,imer-
. pretiiéi6n d~tmi~'E':,;. . Una vez que se h~ pr~mul­
~d.igo· debe ser observado en senttdo hteral
·y ·al juez no le queda sino -determ~n~;_ s.i un ac~o s~
ajUsta o no se aJuSta a la ley escnta~n el rmsmo
· párrafo,· al hablar de los juece_s, se rifiere al -"despo-
····iismo de 'esa catenia de· tiran6st'. Más adelante; en
'el capítulo. relativo a la OsCuridad de· la ley, dice:
''Si la facultad de interpretar la ley ·-es -dañina, la
os~uriQ3..d-' d¿-·-"eua debe serlo también, pues lo prime·
ro e~r'Cbnsecuencia de lo último. Este daño·· puede ser
aún/·rnayor si las leyes son. escritas en un· lenguaje
desconocido para la gente, quienes, al no conocer las
consecuencias de sus propios aétos, llegan a depender
necesariamente de unos cualltos intérpretes de la ley
que en vez 'de· ser- pública y general se ·v:uelve asf-pri-
Vada y particular.'~ De Beccaria pasa a est_ablecer
después dos piincipios básicos. El primero es que debe
haber una pi-oporción entre _!Os delitOs y sus penas de
modo que los delitos más- gt~ves sean castigados más
212 PROCEDIMIENTO PENAL
severamente. El segundo es que las penas deben
ponerse imparcialmente· a los crimimiles sin
a su alcurnia, a su posición social o a su riqueza.
El lector podrá observar la similitud de estas
ciones cOn las _característica$ generales de la
jurídica revolucionaria c:;Iescrita en el capítulo IU.
tán afectadas con el ppsitivismo de estado, de rac:io~e~
lismo y de la teoria de los derechos del hombre
la anunció la escuela del derecho natural laico._
cipios simihtres a los _definid()s por De Beccaria
taban, al mismo tie_mpo, la evolución del proc,ediimien:;'
to penal en el .mundo del derecho consuetudinar~o.
embargo_, una diferencia era el acento que se
en estos principios o quizás la exageración de
mos en Europa como resultado de la Revolu~ión
cesa y el efecto de- esa revolución en. las ideas
qel derecho y dé! estado en el mundo del de~oeci¡,~,,
eScrito·. De allí que 'ilteluso· en nuestros días exista
acento más pronunciado -en las jurisdicciones del
recho es_crito sobre el principio de que tod~o~·~~~
y toda pena deben estar tipificados en un
puesto en Vigor por la legislatura. Para un
del derecho .escrito los tribunales del derecho consue' ·
tudh:mrio parecen _violar este principio diariamente·
cuando establecen _sanciones penales, reparación de
dañOs múlti,Ples o de daños generales en acciones
ciVile's,_ ~uando condenan a los individuos de delitos
·"comunes" y cuando castigan sumariamente a alguien
por dCsacato._ Otra diferencia importante entre las dqs
tradi~iones es e¡ reciente movimiento hacia la reforma
de la penologia en el mundo del derecho escrito. Bajo .
la .influencia de De Beccaria y sus sucesores, la pena~
de muerte quedó abolida en Toscana en el siglo XVIII
y reformas fundamentales tendientes a imponer penas
PROCEDIMIENTO PENAL 213
drásticas- par~_ delitos menores tuvieron lugar
toda, Europa mucho antes que tales reformas se
¡1ec:tu:ara.·n en la Gran Bretaña y en los Estados
obvio q~e la insistencia en los principios de le~
(que no haya un delito o una pena sin un
promulgado por la legislatura) junto con el
de que tales estátútos estén escritos:, como parte
esquema racional, en un lenguaje que puede
seltoJie!OlO por los ciudadanos, deben conduCÍ~ a la CO~
del derecho penal. De hecho, el primer
\ll>ietivo de Ía codificación en la Francia revoluciona·
ria era el derecho penal y efectivamente durante la
fevolución se escribió un código penal. ·Si existe un
caso para codificación, existe mucho_ más claramente
en los campos del derecho y procedimientos pe~ales.
··Pero una vez· que- el caso ha ·servido para el derecho
pertal, fácilmente Se ·extiende a otros campOs,'particu~
Iarmente -en la tradición· jurídica clonde los jueces no
son personas confiables y la legis~atura representativa
es una- heroína. Eso, cbmo heinoS- visto, fue lo que
sucedió en todo -el periodo TevolucionarÍO en- el mun.:.
do del derecho civil. J
Una dfo! lá-~(comparaciones· rriás comunes que sue-
len oifs~ ~~~, de\~.im,i~IJiQ.. ¡;¡enal en Iap dos ·
,-tradiciones es que ='el procedimiento penal e
to·es I
en derecho Si;m;m;.tJJdinario es ,·'acurf4tf:Wio". Aun-
que 7sa¡;;¡jg~neralización es impi;dsa y conduce a error
si se aplica a los sistemas de procedimientos pemt!es
contemporáneos, tiene~ sin embargo,_ cierta validez
dentro-de su context9 histórico. En un sentido puede
decirse que la evolución del. procedimiento penal en
los últimos dos siglos en el áh\bito del derecho oescrito
'f'
214 PROCEDIMIENTO PENAL
se ha salido de sus már!?;~nes y abusa del sistema .in~
quisitorial, y que la evolución del derecho cónsuetu~
dinario durante el mismo periodo se ha- apartado de
los abusos y de los excesos del sistema acusatorio. Los
dos sistemas, en otras palabras, convergen de dife~
rentes direcciones hacia sistemas mixtos de procedí..,
mientas penales aproximadamente equivalentes.
Consideremos en primer lugar el sistema acusatorio
que generalmente los antropólogos lo ven como el
primer sustituto de la venganza privada creado por
una sociedad primitiva, pero en evolución .. En tal
sistema la facultad de instituir una acción reside en
la, persona agraviada que es el acusador. El mismo
derecho de acusación se extiende en seguida a sus pa-
rientes y según se va desarrollando el concepto de
solidaridad- social y la necesidad de protección- al gru-
po,_ el derecho" de acusación se extiende a todos los
miembros del grupo. Se nombra un fUncionario para_
que presida, escuche y -reciba las pruebas, .para que
tome una decisión y parq que sentencie; sin embargo,
no tiene la-facultad de institui-r una acción o de deter-
minar las preguntas que deban hacerse o las .pruebas,-
que deban presentarse y no tiene facultades inheren-
tes de investigación. Estos asuntos quedan en manos
del acusador y del acusado. El juicio penal es un
encuez:¡~ro entre el acusador y el acusado con el jctez
como árbitro. El procedimiento tien~ lugar pública y
oralmente y ,no está precedido por ninguna investiga-
ción oficial (por ejemplo judicial o policiaca) ni por
una pr:eparación de las pruebas.
El sistema inquisitorial representa un paso adicio-
nal a lo largo del sendero de la evolución social desde
el sistema de venganza privada. Sus principales ca-
racterísticas incluyen en primer lugar la atenuación o
PROCEDIMIENTO PENAL 215
eliminación de la figura del acusador privado y la
at;ibución de ese pa¡)el a funcionarios púb~icos; en
segundo lugar, la conversión del juez· de árbitro im-
parcial en un activo inquisidor con la libertad de
btiscar pruebas y de controlar la naturaleza y Jos obje-
tivos de la inquisición. Además, lá igualdad relativa
de Ia.s partes, que es un atributo del sistema acusato-
rio en que dos individuos discuten frente a un árbitro
imparcial ha ~ido alterado drásticamente. En eSte
caso el litigio. está entre un individuo (el acusado) y
el estado. Históricamente los procedimientos inquisi-
toriales han tendido a ser secretos y escritos más que
públicos y orales, El desequilibrio resultante de facul-
tades combinado con el carácter-secreto de un proce-
dimiento escrito crean el .peligro de un sistema opre-
sivo en el que los derechos del acusado pueden ser
pisoteados fácilmente. El caso de. triste memoria más
familiar para nosotros en el mundo del de~echo con-
suetudinario -es la Cáma,ra de la Estrella que básica-
mente era un tribunal de inquisición.
La Cámara de la Estrella fue, sin embargo, excep-
cional en la tradición del derecho consuetudinario.
Históricamente este sistema tuvo una naturaleza ánte
todo a.c_pSatdÉá. y la temprana evolución del jurado
como "-tin participante -necesario en el procedimiento
penal, en Inglaterra, tendió a impedir todo -movimien-
to exagerado hacia excesos como los del sistema inqui-
sitoriaL del Continente. Si un jurado debía tener la
facultad de determinar la culpabilidad o inocencia
del acusado, los procedimientos tenían que ser -nece-
sariamente orales y desarrollarSe -en presencia del ju-
rado. Aunque llegó a ser una ·regla desde el principio
del desarrollo del juicio p~pal inglés que el acusa-
dor no empleara ni pagara¡d fiscal, el fiscal público
 216 PROCEDIMIENTO PENAL
s6lo v~nn a quedar incluido en- el derecho consuetu.. ·
dinario muy tardíamente. Aun en nuestros días en
Inglaterra un miembro de la profesi6n puede solicitar '
representar el interés público en un proceso penal
se le pagará de los fondos públicos. La creaci6n
una fuerza policiaca profesional y de un fiscal públi.
co para investigar- la comisión de delitos, para reunir
pruebas, para que tuvieran la· autoridad de seguir un
juicio y conducir el proceso penal en bien del estado,
son innovaciones relativamente recientes en el mun~
do del derechq consuetudinariO. En efecto, represen..
tan un cambio- del sistema acusatorio hacia el sistema
inquisitorial. Pero la naturaleza pública del .juicio,
sus procedimientos orales, la existencia de un jurado
y las limitaciones en la facultad del-juez se- combinan
todas para perpetuar algunas de las c;:¡racterísticas·
más deseables del sistema acusatorio. El resultado es
una especie de procedimiento penal mixto.·
En el ámbito del derecho escrito, el movimiento
hacia los extrell)os del modelo inquisitorial se vio es-
timulado por ,61 renacimiento del derecho romano,
por la influencia de-los procedimientos-canónicos y, lo
más importante, por el nacimiento del estatismo .. La
acción penal era una acción- del estado contra el indi-
viduo. Los procedimientos eran escritos y secretos. El
acusado no tenía derecho a conseguir un abogado.
Podia exigirsele que testificara bajo juramento y la
tortura era proc~dimiento común para obligar a tes-
timoniar y para presentar pruebas. El juez no estaba
limitado al papel de árbitro imparcial, sino que des·
empeñaba un papel activo en los procedimientos y
determinaba su finalidad y naturaleza. El principe
como personificación del estado tenía la facultad de
castigar y perdonar .y no estaba restringido por nin·
¡.-:
;'<
¡'
PROÓEDIMIENTO PENAL 217
· · guna regla contra leyes ex post facto, por principios
de igualdad de trato a los individuos o por lo que
·pÓdríatnos llamar ahora- consideraciones de simple hu-
manidad y justicia.
Como resultado de la obra de De Beccaria y otros
en el -siglo xvm, el sentiniiento p4blico ·Contra los
abusos del procedimiento penal fue tomando fuerza
y la reforma del procedimiento penal llegó a ser uno·
de los principales objetivos de las -revoluciones euro-
peas; Los reformadores de aquel .tiempo apuntaron
hacia el procedimiento penal de Inglaterra como·
ejemplo de un sistema justo, democrático y pedían
que se hiciera una reforma de :sus prOpios procedi-
mientos. penales ·siguiendo ,los.lineamientos .del-dere-
cho consuetudinario. Entre las deri:J.andas más impor-
tantes que se hicieron estaban: 1) la institución del
jurado, 2) la implantación de un procedimiento pÚ·
blico oral en vez de un procedimiento escrito y secre-
to, 3) el establecimiento del derecho del acusado para
ser defendido, 4) la restricci6n de las facultades in·
quisitoriales del .juez, 5) la abolición del requisito de
que el acusado debia testificar:bajo juramento y 6) la
abolición- de .la intervención arbitraria del soberano
en los prPtedi~ientos penales ya fuera para imponer
penas o para coriceder perdón.
En el fervor de la Revolución Francesa se intentó
abolir el procedimiento penal del antiguo régimen y
SustÍtlJ,irlo con un procedimiento enteramente nuevo
basado en el modelo inglés. El fracaso del intenio de
sustituir una tradición extranjera por. una autóctona
fue pronto evidente y se suscitó con ello una_ contra-
rrevolución en el procedimiento penal en Francia. Lo
que resultó d~--allí fue un _si~~~a .mixto__ compuestó
en parte _por elementos de l~.s épocas prerrevolucio-
 218 PROCEDIMIENTO PENAL
narias y-~n parte por la~ reformas impuesta~. después
de la Revolución. . examinadora. Entre éstos el principal es- el derecho
El proceso típico penal en el mundo del derecho
escrito puede _considerarse como dividido en tres· fases
básicas: la,. fase: de investigación, la fase de examen
y la del -.juicio~ 'La fase de investigación está a cargo
de ·un fiscal público que t~bién participa aCtiva~
mente en la Parte exalninadora, que es supervisado
por el jue~ examinador._La- fase examinadora,es prin-
cipalmente -esc:rita y no púbiica. El juez examinador
controla la naturaleza y la finalidad de esta fase .del
procedimiento; Se espera que .investigue a fondo la
materia- del .caso y que prepare un. acta completa. de
modo ·que~cuando la· etapa de examen esté terminada
todas las pruebas importa:O.tes estén en el acta. Si el
jUez· examinador concluye que se cometió un delito
y que el_ acusadQ es el que lo.· cometió, entonces el
caso se· va a juicio. Si dictamina qué no hay delito
o ql,le el delito no fue cometido por· el acusadó,. el
asunto no se lleva a juicio.
De·,una manera··muy general se .puede decir que
el progreso principal ·.hacia un proCedimiento penal
más--justo y humano en Europa.en el últirn:o sigio·y
medio ha sido realizado gracias a las reformas de las
fases de investigación y exarn:én del procedimiento
penal. Estas reforrri.as han sido de'dos clases principa~
les. Prlmera, no· se ha riínitido, ningún esfuerzo -para
desarrollar .un cuerpo de fiscales que actúen impar-
cial y objetivamente. Por ejemplo, en· Italia, los fisca;.
les son ahora miembros del cuerpo judicial y tienen
su puesto asegurado; en conseCuencia", se ·ven·Iibres de
influencias ·similares a' las que tienen que soportar los
jueces. En segundo lugar, Se ha desarrollado Una serie
de procedimientos de salvagmirda para ayudar al acu-
PROCEDIMIENTO PENAL 219
sado a proteger sus propios intereses durante la fase
del acusado a ser representado por Un abogado a Jo
largo de esfa fase del procedimiento. Esto no quiere
decir .que el abogado del acusado tenga una facultad
irrestricta para repreguntar a los testigos o para pre-
sentar pruebas en favor de su cliente. La fase exami-
nadora todavía es conducida por un. juez. El abogado
del acusado. puede, sin embargo, participar en los pro-
cedimientos de modo que pueda proteger lo_s i_ntereses
de su cliente trayendo ciertos asuntos a la atención de
la corte y dando consejo _a su cliente en cuanto- a la
manera de responder_ según avance el proces.o.
Como consecuencia de la naturaleza de la fase-exa-
minadora del proceso penal, el -juicio n1ismo es difé:
rente eü naturaleza del juicio en el derecho consUetu-
<;iinario. Las: p~uebas ya lian si<;lo presentadas y se h~
levantad~ el acta, mism~, que ;queda disponibl~., para
el acusado y su abogado al igual qu,e. para lOs_ acusa-
dores. 1.a función del juicio es presentar _el casó ~J
y
juez del juicio y al j~rado y perinitir ,al fiscal al abo-
gado del _acusad~ que presenten sus alegatós. Por )m-
puesto, 'es' f~Il)qi_én un acoritedrriiento -que por su rrlis..:
ma calidicl dé' público tiende a limitar la posibilidad
de una acción gubernamental arbitraria'. Con fre-
cuencia nos encontramOs dos falsas consideraciOnes
muy comunes acerca del _procedimiento penal en- el
ámbito del derecho escrito. ,Una es-·que no hay'_ pre-
sunción de inocencia; la otrá ·es que no existe el dere~
cho a un jUicio con jur:ldo. Puede- demostfárse que·
tal como se presentan son falsas. Aun cuando la natu-
r.aleza precisa de la presunción jr el grad_o en- que
sirve para .proteger al acusadq. yarían dentro del ám~
hito del derecho escrito; pueq(;! decirse que una pre-
 220 PROCEDIMIENTO PENAL PROCEDIMIENTO PENAL 221
tribunal del sistema consuetudinario.. En efecto éste
sutición jurídica de 'inocencia sí existe en muchas
jurisdicciones del .derechó escrito. En las que no existe
.. '
es un JUicio de que los procedimientos penales en el
como una regla formal -de derecho, sí se enCu~ntr3.­ ámbito del derecho escrito probablemente pueden
algo muy parecido proveniente de la fase examinado:.! distinguir con mayor precisión entre W1 inocente y
ra del proceso penal, donde la naturaleza del juez un culpable.
examinador y la judicialización de la función del fis•
cal tienden a iffipedir el -jWcio de personas que pro;;
bablemente nó sean éUlpables. La suposición colllún
de que no existe derecho a un jurado en el mundo d~l
derecho Civil es simpleinehte Contraria. a la realidad:'"
El jurado o su equiValente funcional en una institu~
ción establecida desde las reformas del periodo revo'
lucionádo. Puede no tener uso para muchas clases de
agraviOS (incluso en algllnos estados norteamericanos·
para algunOs casos de delitos menores no se permite
un juiCio· con jurado) , pued.e no estar·. C?mpuesto: por
doce personas, frecuentemente ha de tOinar la fonna
de consejeros· no- ~omlJrometidos que se sientan' juntO
al juez, ~ incluso en los casos en que parecé 'aseme-
jiirse --~ lÜ:s nue~tr6s, no tendría que r-efldir un. vere-:
dicto unánime de culpabilidad para que el acusado
pti~d:a_ ser ~onde~ado. _Éstas ·son diferencias: importar{~
te~; especialrQente · cuaÍldo se ;,¡cumulan, entre nuest:r:ci
concepto de \.m jurado y el de ellos. Péro ahi queda.
el P.echo de que el jurado es toda up.a institución
establecida en los. procedimientos penales de las juris-
dicciones del derecho escrito.
'Para. qtÍ~enes _se ~reocupan de la relativa justicia
de los _dos .sistemas, es instructiva la aseveración hecha
por_ un e~llente juriscons~Ito después de largo y cui-
dadoso estudio: dijo que si fuera inocente, preferiría
ser juzgado por un tribunal del derecho escrito; pero
que si.. fuera culpab~e,. pre;feriría ser juzgado por un

XVIII. DERECHO PúBLICO.
este especialmente en los-_
capítulos m .y_ rv, examinamos la naturaleza del esta~
do típico centralizado que apareció en Europa
los- siglOs xv y XVIII y floreció en las revoluciones'.
occidenta\es. Ésta fue el moderno Estado~nac_ión (se~
glar, positivista, soberano, externo e-internamente, un;
estado cuyo poder ejercían las ramas legislativa, eje-·.
cutiva y judicial del gobierno). Entre éstas, la legisla- .•
tura representativa era ·el poder supremo; la legis- .
latura controlaba la acción ejecutiva y judicial. T<1nto
la acción IE:gislativa como la ejecutiva eran inmUnes '
contra revisiones e interferencias judiciales.
Buena parte del desarrollo del derecho público en
el ámbito del derecho civil, desde el periodo· revolu-
cionario, puede considerarse como un movimiento fue ..
ra de los extremos de este modelo. Hay muchos
aspectos fascinantes e interrelacionados ·_en este moví ..
miento de los cuales ~xamiDarfwos;aquí solamente
dos: la te · · · i<¿~s ~~gki~
~SYiáón de la con~J~tu~?iu~li<!.~;~"*~!,~)~I;¡CWU~~.qr
.~v..~~!i!,<i2~,,::1,.~J~~~··:0!.9•.Sw"l!~"'1!&J;<;,~.4íY
222
DERECHO PúBLICO 223
la accióri administrativa (frenando __a.sLias facul-tad.8S···
administrativas excesivas) ~f ot.t2:.._
~- -citPíftrló xzñ-eXiminamos brevemente cómo se
logró la solicitud de revisión de la legalidad de la ac-
Ción administrativa. La amplia desconfianza ·en el
poder judicial, la imagen tradicional del juez y de
Já· función judicial y: el principio de .la separación
-de poderes cOnvirtieron tal revisión por el poder judi-
cial ·o'rdinario en solución inaceptable. Además, la
· en qUe los jueces_ ordinarios no deben- ser
legisladqre:f ·en ningún seritido condujo al rechazo
de la idea de que las primeras decisiones judiciales
pudieran ser pauta para las ·acciones judiciales futu ..
ras incluso con respecto al ~ismo acto administra-:
tiVo. La ausencia de un principio tal habría ·de con:~
. vertir a la revisión judicial de la legalidad de la acción
. administrativa en álgo relativamente· ineficaz: Un :tri-
bunal que x¡.o ·estaba obligado por sus propias deci'
', stones. o 'por las anteriores de otro tribunal y que
·consigui~~temente podía· tomar un·a: decisión que ·sólo
obligara a-las partes en el caso- que se le había presen-
tado era inadecuada para el· propósito :¿e ·:mantener ~
la acción adll_li~istra,tiVa dentro de· límites .ac_e~tables; ~-
. · metodo ~ceptable para decidir~-.l
4~~~·~e~ modo· que tuVIera efectos generales y no
. a las partes- sobre la legalidad de la ac-
Cion administrativa en. cuestión.
El dar titles -facultades a los tribunales ordinarios
habría así requerido abandOnar üna: serie -de nociones
básicas y ·muy arraigadas respecto a: la adetuada ot-
gallizaciórt- y operación del estado y a la nat~raleza
y funciones de los tribunales ordinari~s. Como ya he..:.
mbs visto; la solu~ión- adoptada en Francia y consi-
guientemente en gran parte 'ilel 'ámbito del derecho
:Ji
224 DERECHO PúBLICO
escrito era establecer un tribunal separado dentro de
la administración. En otras naciones, incluso Alema~
nía, el mismo resultadO- se obtuvo estableciendo un
s.!stema separado de tribunales administrativos. Aun
cuando existen muchas diferencias .importantes entre
los dos enfoques tipificados por las soluciones fran.
cesa y alemana, ambos lleiDtron a los mismos requisi-
tos básicos. Primero, la revisión de la legalidad de
una acción administrativa se mantuvo fuera del al-
cance de los tribunales judiciales onÍinarios y se man-.
tuvo el principio de separitción de los poderes. Se-
gundo, a una decisión de que un acto administrativo
era ilegal y, por lo tanto, sin efecto podía dársele un
efecto 11rga omnes sin introducir el principio de stare
decisis en el sistema de justicia administrada por los
tribunales ordinarios. Aun cuando hay una gran va-
riedad en las formas en que cadFt nación que sigue
la tradición del derecho escrito ha creado sus siste-
mas de revisión de la legalidad administrativa, el
modelo básico descrito aqui es el que predomina.
Cuando se pasa al problema de revisar la constitu,
cionalidad de la legislación, sin embargo, las cosas_ se
vuelven m~s complicadas. Las dificultades que se en-.
cuentran constantemente al tratar de establecer un
sistema efectivo de- control generalmente son similares.
en todo el. ámbito del derecho escrito;. pero el movi-
miento hacia su resolución definitiva no ha avanzado
tanto como el de 1¡> revisión de la legalidad de la
a~ción administrativa. Existe un claro movimiento
hacia la limitación de la supremacía legislativa, pero
el paso de este movimiento y el alcance de las solu-
ciones adoptadas varÍa de una nación civilista a otra.
La supremacía legislativa y una constitución flexi-
ble son conceptos · que van. juntos. Si la voluntad
DERECHO PúBLICO 225
expresa de la legislatura representativa debe tener
fuerza de ley y si el acto legislativo no está su jeto a
control judicial o ejecutivo, entonces. el paso. lógico
siguiente es concluir que una ley ordinaria puede pre-
valecer sobre una disposición constitucional conflic-
tiva. Esto no quiere decir que la Constitución pierda
toda fuerza como ley básica estableciendo una estruc-
tura gubernamental y dictando leyes que controlen y
limiten Jos actos gubernamentales. La legislación pro-
puesta en una nación de Constitución flexible todavia
será adoptada, por lo común, dentro de los límites
establecidos por la interpretación cOnstitucional en
boga y _una proposición que trascienda estos límites
·provocará_ consideraciones especiales de política legis-
lativa. Cuando se presente un conflicto· entre una dis-:.
posición constitucional. y un estatuto sin una cons~­
deración consciente de la -l~gislatura, la tendencia de
los· tribunales será interpretar la disposición y el esta-
tuto de manera que se deseche el conflicto. De esta y
de otras- maneras, incluso una Constitución flexible,
tiene su propia naturaleza especial y constitucional.
Una Constitución flexible, y no hay por qué sor-
pre~dersé,_ e~. ,.muy diferente de una Constitución
rigida . .l¡in embargo, aqui, hay que distinguir entre
una Córi,stitución· formalmente rígida y una funcional-
mente rigiPa. Las constituciones formalmente .rígidas,
de las que existen muchas .en el mundo del derecho
civil, especifican limitaciones al poder legislativo y
establecen requisitos especiales para: las enmiendas
constitucioriales, perO no establecen norma~ para po-
ner en vigor esta reglamentación. Los tribunales ordi-
narios están, de acuerdo con .la teoría prevaleciente,
totalmente Qescalificados respecto a intervenir. en el
proceso legishttivo. Los tribu~~les administrativos pue~
226 DERECHO PúBLICO
den fallar .sobre la validez solamente de actos admi~
nistr3:tivos, no de actos legislativos. Formalmente Ia·
legislatura está restringida-por la- Constitución, pero no
existe un órgano gubernamental autorizado para de~·
cidir si la legislatura se excedió en sus facultades.· En
un sistetna funcionalmente rígido existe y opera un
órgano como ése. '
El ejemplo óriginal, y todavía arquetipo, de un
sistema constitucional funcionalmente rígido es el de
los Estados Unidos. Los sistemas constitucionales que
aparecieron en todo el ámbito del derecho escrito en
los siglos xvm YXIX en ocasiones eran rígidos y a
veces flexibles; Sin embargo, ninguno de ellos incluía
esqúemas funcionales para revisar la constittlcionali~
dad de la legislación. La historia del desarrollo cons-
titucional en 'la tradición del derecho escrito, desde la
révolución,-ha sido la de: un; movimiento gradual hacia
sistemas de constitucioneS 'fllllcionalmente rígidas. Sin
embargo, por muy diVersas razoiies los métodos de-
revisar la validez constitucional de la acción legisla-
tiva- adoptada en las naciones del derecho escrito han-
sido ·muy diferentes de los usados en los Estados
Unidos.
-El ·movimiento hácia el constituciorialismo en la
tradicióii del derechO escrito puede verse como una
reacció~ lógica contra los extremos de la concepción
laica y positivista del estadO. Durante el periodo del
jus commune y antes de la Reforma, la autoridad
de la Iglesia y de los es~ritos de los legistas deldere-
cho natural católico acerca del gobierno y del indi-
viduo proporciorió una serie de ideas· y de valoreS
que ejerciero_n cierta influencia restrictiva: sobre la
autoridad del príncipe y --de los funcionarios guberna-
mentales. Muchas de estas ideas tuvieron profundo
DERECHO PúBLICO 227
arraigo en el jus commune mismo. Pero con la Re-
forma la autoridad de la Iglesia y del derecho natu-
ral católico romano declinaron. Con el- desarrollo del
Estado-nación el jus commune vino a ser un sistema
subsidiario, inferior al derecho nacional. Al mismo
tiempo el acento que dentro del derecho natural laico
se ponía en una legislatura representativa y elegida
popularmente y en la separación de poderes, combi-
nado con .el anhelo revolucionario de limitar las -facul-
tades de los jueces, condujo a exagerar la autonomía
legislativa. Las antiguas restricciones sobre el gobierno
fue.ron levantadas y en el nuevo estado positivist~ la
legtslatura representativa desempeñó una función
excesiva y se sintió animada a ser el único· juez de
la legalidad· (en cuanto opuesta a la aceptabilidad
política) de sus propias· acciones. En cierto ·sentido, la
tendencia hacia· constituciones funcionalmente rígidas,
con garantías de los derechos civiles cOntra acciones
legislativas '·1injustas'',. puede verse Como un proceso
de 1'codificaci6n del derecho natural'~, por un lado
para llenar el hueco que dejó el rechazo del derecho
natural católico romaho y el del jus .commune, y por
· el otro par'\ \lesinflar la hinchada figura de la legis-
latura.qtie·Sé'originó en el periodo revolucionariO.. -
Un aeseo de i:evisar la: constitucionalidad de la ac-
ción legislativa neCesariamente conduce a instituir -la
revisión judicial. Al contrario, las nociones fundamen-
tales acerca de la separación de poderes y de la na-
tu:raleza y limitación de la función judicial en la
tradición del derecho escrito convierten a la revisión
constitucional, hecha por el poder jUdicial ordinario,
en una alternativa inaceptable. El .rechazo del prin-
cipio de stare decisis limita ,aún más· el atractivo de
la revisión judicial ( ordinar1¡i). Los problemas cons-
228 DERECHO PúBLICO
titucionales son de una i¡nportancia tan profunda que.
parece nec~sario.más bien decidirlos autoritariamente
con efectos erga omnes, que aceptar -los riesgos --dé·
sentencias contradictorias en los diferentes_ tribunaleS
que tienen casos similares, o incluso en un mism0 _. _
tribunaL Sin embargo, la& ,riacione& del derecho civil
no pueden aceptar que las sentencias de los tribqna-.
les ordinarios tengan autoridad de ley. Consiguiente,
mente el sistema, familiar: para los ciudadanos de los
Estados U nidos, en que todos los tribunales a cua¡,, e
quier nivel de jurisdicción tienen la facultad de fallar
en prOblemas constitucionales con -efectos erga omnes:,
ha sido generalmente rechazad.o en el ámbito del de~
recho escrito. Incluso donde ciertas facultades de revi-
sión júdicial han sido concedidas a los tribunales,
como en algu~os países de América Latina, la teriden-
cia ha sido cqncentrar esta facultad en una supre-
ma corte más que desparramarla por encimá de todo
el sistema jÚdicial. Esto no elimina la posibilidad de
fallos conflictivos sobre la Gonstitucionalidad de la
legislaci6n, pero si la reduce. La. Suprema C.orte de
Chile, por ejemplo, es el único tribunal chileno con
facultades. para revisar la constitucionalidad de la ·
legis¡aci6n chilena. Este tribunal puede decidir de ma'
nera···dife~nt~ en casos~:similares, pues Chile rechaza
el principió destare décisis, pero .no-es probable que.lo
haga a no ser que esté convenóda de que existen ·.ra•
zones muy poderosas para rechazar sus fallos ante•
riores.
Las maneras como las demandas_ de revisión Consi.
titucional de la legislaci6n han ido tomando carta de
ciudadania dentro de la tradici6n del derecho escrito
v~rían ampliamente aun cuando .es evidente una ten.. :-
dencia _hacia el establecimiento de cierta forma- de·.
DERECHO PúBLICO 229
reVlSIOn constitucionaL No eS para sorprenderse que
encontremos en Francia, .fuente tradicional de ·la tesis
fundamental sobre la separaci6q. de poderes y de la
función de los tribunales, un sistema de revisión no
Iudicial. El 6rgano que lleva a cabo esta función se
lla.ma Consejo Constitucional. Este cuerpo está com-
puestO por todos los anteriores presidentes franceses y
persorias más, tres de las cuales son elegidas
Presidente de Francia, tres por el Presidente
~.....,de laCiunara de Diputados y tres por el Presidente del
Senado. Antes de la promulgaci6n, ciertas categorias
\de leyes deben, y otras pueden, ser enviadas por el
.1!\jecutivo o por la Legislatura para que fallen acerca
de su constitucionalidad. El Consejo debe dar una
respuesta dentro de cierto plazo después de delibera-
ciones _secretas donde no hay un procedimiento conw
t~p.cioso, no hay partes, no hay audiencia oral y no
hay ningún otro tipo de procedimiento judicial. Si el
~-()~S~jo encuentra que las leyes en cuestión son inconsM
· _tituciona]es, éstas no podrán ser promulgadas a no
s~r que la Constitución sea enmendada adecuadaM
mente. La composición -y el procedimiento de este
Qpnsejo pone qe inanifiesto su naturaleza no judicial.
Su fun~i9h parece más un paso adicional en el 'proM
ce.~,Q legi$1<:ttivo que en el judicial y es com(m caractew
,r.izar:·este tipo de revisión constitucional como un aCto
pqlitico más que judicial. .
.':', ~jn embargo, la más fuerte tendencia contempoM
·J;"ál)ea en el mundo del derecho civil-se orienta hacia
. Iá:instituci6n de una forma de revisi6n judicial. Po-
~~e~os muy bien empezar a entender esta tendencia
, ~~~a~do _otra distinció.n importante en la doctrina
9P:~stitucwnal: la que extste entre ·la validez sustanM
tiira de la. legislación y la vali~(,z formal de la misma.
230 DERECHO PúBLICO
La cuestión de la validez formal está en si ellegis,
lador ha observado las normas establecidas por los
estatutos y la Constitución para regular la forma y el \ ·
procedimiento del proceso legislativo -normas taleS
como. las de los debates en las cámaras, la:votación: y
promulgación-. Las cuestiones de la validez sustan~
tiva se fincan en la compatibilidad del espíritu de 1'1
ley -con las disposiciones -constitucionales- que prote-
gen los derechos de los individuos y de las dependen'
cias y funcionarios _gubernamentales. (Podrá notarse
que- esta_ distinción entre validez formal y validez sus~
tantiva, aunque clara conceptualmente, es difícil de
mantener en la práctica. -Pero éste es un tema para
otro libro.)
Puede afirmarse que un estatuto formalmente de-
fectuoso no es un· estatuto y, _por tanto, no se acepta
como parte de "la ley" .que los jueces tienen la obli-
gación de aplicar en .los casos que se le presentan. st
de acuerdo con este razonamiento, la legislatura no- ha
seguido las normas establecidas para el proceso legis-
lativo, el producto terminado no es legislación y por
tanto, no neceSita ser aplicado por el tribunal. Incluso
en una jurisdicción con. una Constitución flexible, de
acuerdo con esta manera de pensar, la legiSlatura
debe observar los reglamentos formales en vigor para
poder promulgar estatutos válidos. Si la legislatura
desea cambiar los- reglamentos que gobiernan el pro-
ceso legislativo, debe hacerlo directamente mediante
un estatuto promulgado para este· efecto más que· rile-·
diante un acto· implícito. -Al mismo tiempo, entre las
miradas más ortodoxas/ incluso- el ··examen de la vali-
dez de la legislación, sobrepasa las facultades judicia-
les y viola el principio de la separación de poderes. En
la Francia revolucionaria esta posición-;tuvo apoyo
DERECHO PúBLICO 231
::r.nuy decidido, pero la tendencia a conceder a los tri-
bunales _ordinarios la facultad-- de reVisar la validez
formal de la legislación se ha ido haciendo cada vez
-!llás fuerte. La doctrina prevaleciente en general .ha
llegado a esta posición aun cuando ,todavía recOnoce
la facultad de la legislatura para corregir las disposi-
ciones _sustantivas de una Constitución flexible sim-
plemente promulgando una ley que se oponga a ella.
Sin embargo, en el caso de una Constitución rígida,
una legislación conflictiva es por definición incapaz
de corregir las disposiciones constitucionales. Se re-
.quiere un proceso directo -de reforma, generalmente
-más engorroso y difícil qUe un proceso legislativo ordi-
nario. En presencia de tal constitución podría pl~n­
tearse una acción decidida para dar a un tribunal
ordinario la facultad de revisar _la validez sustantiva
.de la legislación. Una ley que entra en conflicto con
una disposición sustantiva constitucional, se razona
realmente no es válida porque sobrepasa las. faculta~
des de la legislatura y, por tanto, no debe ser aplicada
por la Corte. Ésta es la base teórica de la .revisión de ·
la constitucionalidad en los Estados Unidos, tal como
se estableció en el famoso caso de. Marbury vs. Madi-
son, y· ,,ha Siao adoptada también en unos cuantos
países': de derecho escrito de América Latina.
La tendencia hacia la revisión judicial de la consti-
tucionalidad en el mundo del derecho escrito ha sido
fuerte, especialmente en este siglo. En general puede
decirse que la experiencia con la revisión' en_ los tri-
bunales ordinarios, incluso donde está concé"'ntrada
en una suprema corte, no ha sido alentadora. Para un
juez del derecho escrito la tendencia ha sido abste-
1'\erse de aceptar la responsabilidad y la oportw:iidad
de· sentenciar lo constitucional. La .tradición es~ dema-
'fi
232 DERECHO PúBLICO
siado fuerte, la concepción ortodoxa de la función
judicial está demasiado profundamente arraigada, los
efectos de la educación juridica tradicional y el adies-
tramiento en una carrera específica son demasiado
limitados. La revisión judicial concentrada en una
Suprema Corte ha existido en Chile durante cuarenta
años, pero solamente se han- encontrado unos cuan~
tos estatutos inconstitucionales durante ese tiempo y
por cierto en casos de menor importancia. Los jueces
han tenido la facultad de revisión constitucional du-
rante dos décadas en Japón, pero la Suprema Corte
japonesa todavía no ha encontrado un estatuto pro~
mulgado por el Parlamento japonés que sea anticons-
titucional. Los ejemplos podrian multiplicarse. Este
tipo de experiencia, además de la tradicional desean~
fianza hacia los jueces ordinarios en el mundo del
derecho escrito, la fuerza de la doctrina de la separa-
ción de poderes y el deseo de dar efectos erga omnes
a los fallos de inconstitucionalidad, explican la deci-
sión de establecer tribunales constitucionales separa-
dos que, entre otros países de derecho escrito, tomaron
Austria, Alemania e Italia. La analogía con la deci-
sión del siglo xrx de establecer tribunales separados
para la revisión judicial de la legalidad de los actos
administrativos es clara.
Los tribunales constitucionales alemanes e italianos
se establecieron después de la segunda Guerra Mun-
dial y representan la tendencia moderna hacia la revi-
Sión constitucional en el mundo del derecho escrito.
Aun cUando existen diferencias importantes entre ellas
les son comunes varias características importantes.
Ambos son tribunales separados, distintos de todos los
demás en sus respectivas· jurisdicciones. Ambos tienen
la facultad exclusiva de decidir acerca de la consti- ·
DERECHO PúBLICO 233
tucionalidad de la legislación. Tanto en Alemania
como en Italia la decisión de un tribunal constitucio-
nal acerca de que un estatuto es inconstitucional obli-
ga no sólo a las partes en el caso, sino a todos los
que participan en un proceso. En ambas, la naturale-
za del procedimiento y las normas que regulan la
selección y el fuero de los jueces dan a los tribunales
constitucionales un carácter decididamente judicial,
en contraposición con la naturaleza política del Con-
sejo Constitucional francés.
En general, e.l procedimiento es éste: en una acción
ante un tribunal civil, penal, administrativo o de otra
índole una de las partes puede formular una objeción
constitucional contra un estatuto que afecte un caso.
En ese momento la acción se suspende y este asunto
constitucional se envía al tribunal constitucional para
que falle. Cuando se publica el fallo se reanuda el
caso y se conduce de acuerdo con él. Si el tribunal
constitucional encuentra que el estatuto es constitu-
cional, dicho ordenamiento es inválido y no puede
aplicarse en ese proceso ni ·en ningún otro. Este pro-
cedimiento ejemplifica la llamada impugnación "inci-
dental" s.obre )a constitucionalidad en la que la cues-
tión conStitucional se plantea dentro de un caso
judicial específico o de una controversia en la que
el estatuto es aplicable, pero en la cual el caso o la
controversia es la base de jurisdicción y la cuestióH
constitucional es incidental a su resOlución.
El procedimiento incidental que permite una im-
pugnación cpnstitucional sólo dentro del contexto de
un caso o controversia específicos, es el único aplica-
ble en el sistema de revisión constitucional en los Es-
tados Unidos. En Alemania y en Italia (y en otros
países civilistas incluyendo af: Austria) , sin embargo,
 234 DERECHO PúBLICO
también ·se permite una impugnación "directa". Cier-
tas dependencias oficiales &l gobierno expresamente
designadas (en Alemania incluso individuos) pueden
iniciar una acción ante un tribunal constitucional
para probar la validez de un estatuto aun cuando no
exista disputa concreta que ·exija su aplicación. De
esta manera son superadas las limitaciones .inherentes
en la -restricción a la revisión incidental en los EStados
Unidos y puede lograrse una audiencia sobre la abs- ·
DERECHO PúBLICO 235
las partes necesarias parecen estar allí y existe la posi-
bilidad de que la protección jurldica contra una legis-
lación anticonstitucional dentro del mundo del dere-
cho escrito alcance a sobrepasar en algún momento
a la que los ciudadanos estadounidenses pueden recu,;,
rrir actualmente.
\

tracta cuestión de la constitucionalidad. La posibili-

dad del procedimiento de revisión directa amplía
enormemente el objeto potencial de la revisión cons-
titucional más allá de lo que puede lograrse en los
Estados Unidos.
Está claro que al crear primero tribunales admi-
nistrativos separados y después al establecer tribuna-
les constitucionales especiales, varias naciones civilistas
se encaminaron por un largo sendero hacia el ideal de
lo que los abogados del derecho escrito llaman Rechts-
taat: un sistema de gobiernos en el que los actos .de
las dependencias y funcionarios de todo tipo están
sujetos al principio de legalidad y en el que los pro-
cedimientos están a-_disposición de las personas para
probar la legalidad de la acción gubernamental y
para tener un recurso apropiado cuando el aCto en
cuestión no logre pasar la prueba. Puede muy bien
objetarse. que el sistema de revisión de la legalidad
de la acción administrativa en el mundo ,del derecho
escrito es más _eficiente y .efectiva que el nuestro. El
desarrollo de un sistema efectivo de revisión consti-
tucional de la legislación en los paises del derecho
escrito ha llegado mucho más tarde que el del sistema
<:.;_--
,[>;

norteamericano y aún es demasiado pronto _para juz- r·~'

gar ·cómo actuará más adelante .. Sin embargo, todas !t. ,¡.
(.'·
;>'

0:
~_;_.,

XIX. PERSPECTIVAS.
SóLO FALTA proyectar al futuro los análisis hechos en
los capítulos anteriores para corregir algunos de los
falsos conceptos que pudieran haberse suscitado por
causa de la selectividad, de la insistencia en algún
punto y la simplüicación que necesariamente caracte~
rizaron a esos capítulos. El lector puede adquirir una
~ visión de conjunto mediante lecturas ulteriores y para
,_., que pueda lograr esto,_ al final se. presenta una. biblia.
~ grafta de lecturas que se recomiendan. Los hbros · y
\W~ículos que allí se citan se refieren a su vez a otras
~ublicaciones a las que el lector. aún insatisfecho pue-
,,~i\).~e recu.rrir. l?.se es ve;-dader"""?er;te el mejor mo~o. ~e
~ (perfecciOnar el · propto conocrrmento de la tradtcton
,.; ~. del ?erecho escrito;.est. e capitulo final es .por cierto un
' t ~ ~_sustituto menos satisfactoriO. . escrito ue o erara
~ \' ~ Una posible fuente de malentendimiento nace de
' ' a dificultad de mantener pfeciSo én la mente nuestro
ob"etivo. No he trata o ~ tr ·m Stsfe
jurídico civilista existente. Más bien traté de describir
ciertos notables acontecimientos históricos y corrientes
de pensamiento que ejercieron profunda influencia en
el desarrollo de los sistemas jurídicos contemporáneos
del derecho civil y que han dado forma y significado
a las normas jurídicas, · stit~"~~s que
com onen esos sistemas. Las normas jurídicas concré-
t e · · teren am.12li1une!.l.l~ de u¡¡ ¡j¡te~
ª"'-,Qtt~g~_Sus soluciones específicas a problemas sociales
típicos recurrentes son a veces similares, pero fre-
cuentemente son -muy ~iferentes, incluso opuestas. No
existe divorcio en Italia pero lo hay en Suiza. Un tras-
236
PERSPECTIVAS 237
paso de terreno_ en 'Alemania no produce .~fectos hasta
que no ha sido inscrito en el registro público .de la
propiedad, ·pero ese ·registro_ ni siquiera existe- en
· Bélgica. La práctica del derecho ·es una profesión
dividida en Francia pero no lo es en. Chile. El jura-
mento deci_sorio aún existe en 1talia pero· ha sido
abolido.- ·en Austria.. La organización, composición. y
jUrisdicción de los _tribunales en España pueden dis- ·
tinguirse en infinidad de formas de las de los Paises
Bajos. EL amparo _ntexicano no es la, misma cosa que
el mandado de seguranf.a brasileño y -ambos son noto-
riamente diferentes del sistema de ·revisión _constitu-
cional italiano.
Los .ejempl.os podrían multiplicarse con facilidad.
Efectivamente, al nivel de apl~cación concreta de una
norma deter~inada a un caso específico por -un- tri..
bunal también específico en un procedimiento espe-
cífico, sería difícil encontrar· dos sistemas d
· ma manera ara. pro-
ducir lOs mismos-resultados,_ La resultante-de las fuer- /
~reSéflta'il.as :POr las.__notn;~.as sustantivas_, por.los
procedimientos e ÍR-stituciones que entran en juego _e~
la de:cisión, _de un caso en una :qación es casi inVaria~
/
blemente, diferente de la resultante de· fuerzas análo'
g~s eri ··Oirq,~. No he~os hecho- hincapÜ en Jas . Si~~
f;encias, sino':: en .lo q'!e e~ tos sistsmas jntiQioos tienen'"
{)It-COlli_(lii, ·t!:_ff toque .fos..j;el~cignª mat~ti"'"
-~~]J~~~,P:~~íiDe<~ciarlos cje,Qtras ~-i~í­
dicas y,de ro, proi'luctos de otras tradiciones jurídicas.
."Sín"":Ombargo, problema análogo existe al hablar
acere~ de la tradición misma del derecho escrito., La
in eiícia de los diversos co.m onentes d
c;:ión h3, ., Veamos la
déncia jÚridica alemana: nfinca pudo echar profun-
~ fi

238 PERSPECTIVAS
daS' raíces en Francia; en cambio los italianos,· en ese
sentido, llegaron a ser más alemanes que los mismos
alemanes. Veamos la ideolOgía de la Revolución Fran~
cesa y el efecto que tuvo en la forma, estilo y conte~ ·
nido del Código Napoleónico; el código civil alemán
representa un rechazo consciente de una serie de pre-
misas (aunque no de todas) de la codificación fran-
cesa. ·Los códigos civiles promulgados en este sigló
muestran la· influencia de ambos.· Y en cuanto al de.:.
recho civil romano: creció en Italia, después-fue reci-
bido en Alemania, fue absorbido gradualmente por
Francia con consecuencias diferentes para cada sis-
tema. El grado de influencia de leyes autóctonas es
otra variable. En Italia, el jus commune era 'una ley
indígena, pero en algunas naciones europeas- ciertas
costumbres locales separadas y alguna's instituciones
fueron preservadas conscientemente, glorificadas e in~
tegradas dentro del nuevo orden jur!dico del estado.
En otras; como en España, las características jurídicas
vernáculas regio;nales se aceptaron como una ley apli~
cable localmente (los fuerosde Cataluña, de Aragón
y de otros antiguos reinos independientes).
La edad de un código es otra variable importante.
Por ejemplo, los· códigos civiles en vigor en las juriS-
dicciones del derecho escrito -varían en edad desde el
Código Napoleónico de 1804, aún en vigor en Francia,
hasta los flamantes códigos civiles posbélicos de algu-
nas naciones. Los problemas implícitos ·en 13. inter-
pretación y aplicación de los códigos muy antiguos
son· por· supuesto muy_diferentes de los que encontra-
mos- .en los códigos muy nuevos. Los códigos· antigUos
son producto de una época diferente y no responden
a un gran núrtiero de problemas contemporáneos que
son la preocupación expresa de los nuevos códigOs.
"11"
11
PERSPECTIVAS 239
Dos consecuencias principales se derivan de la falta
de modernización de los códigos antiguos: una es la
,... ' !1
'
tendencia a obstruir el cambio e·coilómicó y , social;
la otra, mucho más importante, es la imposición de
un peso mucho mayor sobre la interpretación judi-
cial como elemento de progreso en el proceso jurídico.
Cuanto más profunda es la grieta entre lo que nece-
sita la sociedad y lo que dice el código, más grande
es la tendencia de la Corte para desarrolJar nuevás
interpretaciones de las disposiciones del antiguo códi-
go y cubrir la necesidad~ Las decisiones judiciáles
de ·hecho, si no en teoría, vienen a ser una fUente de
derecho.
Francia, con el código civil más antiguo, es el "[i
ejemplo principal. Grandes áreas del derecho francés
son-- creaciones judiciales nacidas de un material jurí~ ,,.1
- dico inadecuado. Aun ·cuando se respetari normal- ji
mente- las dispOsiciones- del código, la ficción de que
tales disposiciones -actualmente ofrecen soluciones a
loS problemas que se les presentan a los tribun:ales se
ha debilitado después de más de siglo y medio de legis-
lación judicial creativa. Tódos sabemos ··que buena
part~ de las leyes actualmente en vigor se encuentra
en los iJ!f9rmes de fallos judiciales y no en el Código
Napoleónico. Andando el tiempo esta tendenCia afecta
fuertemente la distribución ' real de poder entre' el
legislativo y el judicial, apartándose tal distribución
del modelo del proceso jurídico que se originó en la
ReVoluCión Francesa.
El fullcionarriiento actual'-del orden jurídico, dentro
de las naciones del derechO civil, se ve así afect8.do
tanto por la vida de los códigos en vigor como por
las respuestas judiciales acerca de la adecuaCión de los
códigos_ antiguoS. En Francia fi"uena Parte de la fuerza
'f'
 240 PERSP~CTIVAS
del código antiguo para retrasar el progreso social y
económico se ha reducido por un sistema judicial
creativo. Perb .. en algunas naciones del derecho civil
fuera de Europa, los códigos antiguos de tipo francés
· son aplicados por un poder judicial que todavía se ve
reflejado, y los otros también lo ven así, en la imagen
que nació de la Revolución Francesa. El resultado es
una falta de respuesta judicial a las necesidades
de una sociedad y de una economía que cambian. Al
abrazar el estilo de código francés y la imagen fran-
cesa del legislador y del juez revolucionarios, tales
naciones frecl,J.entemente no han sido capaces- de des~
arrollar la pragmática solución francesa de un sistema
judicial secreto, pero efectivamente creativo.
Consecue~temen_te- es necesario hacer hincapié en
que ·la mezcla precisa de deme;ntos .e influencias lo-
cales en la tradición del derecho civil, el momento
precisQ de -~contecimientos- .ian importantes como la
promulgación de los -códigos vigentes y el alcance
Preciso de .la influen~a francoitaliana y alemana en
el .proceso jurídico,_ varía ampliamente· seg(m las na-
ciones del derecho civil. Eso añade una serie más de
variables a las diferentes nOrmas .sustantivas de d~re­
cho, ~ _las_ instituciones jurídica~ y _a los procesos· jurí-.
dicos. La~ n~ciones c;lel 4~recho _civil participan de la
tradición del derecho civil, pero ~sta participación
se lleva a: cabo ep _varios -grados.
Otra posible fusm~i<¡os.Oll.BSte.,as¡¡¡¡.
to 'd:e la t':'~.2!kJ1~~Q..~Wa..lll!b'<aloza
!flí~S'1ffil!lñ'ente selectiva~~. e:¡t¡'djQ~
íiji'mre!O',olamé'filr~ .cua¡¡!Qs caracuwlstiGas..iácil-
·Íll~nte"illl!fi'tíñcliolé'S'ík' es~J.tmlición,_y_-ª!ln cuando,
···pr51rallleflfi!lire''éi~i~~.;;:¡j¡¡¡¡...más.Jmpo<tant<>s,_..ao-<le.;,,
6emoS olvidar que no, son las únicas. Por ejemplo,-no
-=""'~""""'~-..,.,=·........,~""'·~~,..-
PERSPECTIVAS 241
tocamos en detalle el punto de la fuerza de la tradi-
ción monárquica en Europa o del Renacimiento, des~
pués· de la época de la Revolución -Francesa, de una
._ serie de instituciones y actitudes· cuyos orígenes pue·
den encontrarse primariamente en las monarquías
absolutas. N o nos detuvimos a estudiar la: tesis, de la
cual éxisten pruebas históricas· en abundancia, de que
a las naciones que una vez estuvieron sujetas a n·or·
mas absolutas se les hate fácil regresar al absolutismo
de una manera u otra. No hemos consider:ido el
hecho de que las ramas ejecutivas de todos los go-
biernos europeos fueron originalmente creaciones de
las monarquías y hemos tratado de no discutir la im·
portancia de esos orígenes, para entender las peculia-
res maneras de desarrollarse de los controles jurídicos
de las acciones administrativas en las tradiciones del ·
derechos civil. No hemos hecho comentario alguno
acerca de la creciente profesionalizaci6n de la admi~
nistración gubernamental o acerca de la tendencia
que lleva de corivertirse en una carrera distinta CO·
múnmente· dominada por los abogados (sobre todo en
Alemailia). Podrían citarse muchísimos ejemplos más,
pues sólo hemos tocado la superfiCie en este libro.
La tradici6rt jurldica es una parte de la cultura,
muy antigua, muy· arraigada; muy firmemente man·
tenida. Las relaciOnes- entre las ideas jurídicas básicas
y laS igualmente profUndas actitudes sociales, econó.
micas y políticas son extremadamente estre_chas y
complejas. La ley al mismo tiempo obtiene significado
de la cultura, da significado al resto de ella y es inse-
parable de ella. Hemos tratado de entender algunas
de estas relaciones, pero sería un error suponer qUe
hemos agotado el tema. · · . ·
De tiempo en tiempo, ciertps aspectos- de la tradi-
' --- J
242 PERSPECTIVAS
ción del derecho civil han sido criticados explícita o
implícitament~. En par.tic~lar se ha sugerido que ha.y
un poco ' de ' exageración e·n la insistencia .que se
hace en. la neta sepai-ación de poderes; que el esfuer-
zo por tratar de que la ley sea a prueba de jueces es
tan fútil y a la 1arga tan indeseable socialmente; que
l_a búsqueda de la -certeza ha llegadO a ser una román-
tica forma de cacería de_ quimeras y un argumento
anodino y de cajón, disponible para apoyar cualquier
posición; que el papel de la legislatura ha sido exage-
rado desproporcionadamente mucho máS allá de la
capacidad de tal ~nstitución _para hacer Í!ente a las
eXigencia~ que se le hacen; que las premisas y los mé-
todos de la ciencia jurídica alemana han separado al
derecho de los problemas de la sociedad a los que se
supone debe. servir mientras perpetúa un conjunto de
presupuestos socioeconómicos que no tienen ya .vali-
dez, si .es que alguna vez lo tuvieron; que el defecho
civil está 1domi'nado .por una tradición de .erudic~Pn
mal dirigida que desvía la gran infl11encia potencial
y la enorme energía, creatividad y culta inteligencia
del maestro-legista del derecho escrito hacia cOnquis-
tas esencialmente áridas.
:Éstas no son. solamente las reacciones de uil abo-
gado norteamericano a las características notablemen::.
te exóticas de una tradición jurídica extranjera enten-
dida inadecuadamente; tales Críticas no son· privativas
de los abogados del derecho consu~tudinario, ·sino
que también las hacen los abogados del derecho es-
crito .que ~aminan crítica:mente su propiq derecho
y piden que sea reformado. Esto nos lleva a una-- po-
sible tercera fuente de malentendidos: la presunción
de que la tradición del derecho civil es hoy monolí-
tica y estática. Pero no_ es ninguna de las dos cosas.
PERSPECTIVAS 243
Lo que yo he descrito. como la tradición del de-
recho civil, es, antes que nada, un conjunto de
influencias· y actitudes dominantes que sobresalen
de una variedad de fuerzas. históricas e. intelectua-
les en _competencia y que surgieron más desta~ada­
mente de la lucha por la propia aceptación. El mo-
delo del estado positivista que nació del pensamiento
de los siglos XVI y xvu y de la revolución representó
para sus partidarios una victoria sobre loS muy ·arrai-_
gados puntos de vista de los entusiastas del derecho
natural y de los que abogaban por otras formas de
organiza<;ión política y social. El dueto derecho roma-
no-jus commune tuvo que competir con las tradicio-
nes jurídicas nativas por el predominio de una legis-
lación nacional unificada de Francia y Alemania. La
ciencia jurídica alemana era sólo un conjunto de acti-
tudes acerca de los objetivos· y métodos.de jurispericia
y de la naturaleza y funciones del orden jurídico. En
cada momento de la historia de la tradición del dere-
cho civil tuvieron l~gar_ una variedad de f~erzas. EstO
es hoy particularmente cierto. Todos los aspectos del
derecho están sierido examinados . críticamente por los
juiisconsultos que investigan- no sólo las normas, ins-
tii:ucioqes y--·Procesos específi.cos, sino también los ele-
mentOs' básicos de la tradición jurídica. que dan forma
y significado al orden jurídico positivo. La ortodojcia
de la época está siendo atacada constantemente. ae-
mos visto ·solamente los componentes más sobresaiién-
tes y. durader'os de una tradición jurídica pluralista.
Justamente como la tradición del derecho civil está
muy lejos de ser monolítica, también está en cons-
tante transición. Las características dominantes des-
critas en este libro representan sólo una etapa en el
proceso que comenz6 ápenás hace veinticinco siglos
:ji

244 PERSPECTIVAS
y que se espera que siga viviendo en el futuro. El
solo derecho civil romano ha pasado por muchas
fa~es: derech". J?reclásico y clásico, el Corpus Juris
Czvzlzs de Justimano, los comentarios de los Glosado-
res y Comentadores, los escritos de los :Hwnanistas la
Codificación Francesa, las teorías de- Van Savign; y
la Escuela Histórica y el BGB. Y esto no es más que
un paso en la gestación de la tradición del derecho
civil. El derecho canónico comenzó como un .dere-
cho de y para -la Iglesia, creció en la jurisdicción es-
pirit~al, según se iba extendiendo el poder de la
Iglesia y en un momento dado logró su máxima ex-
pansión cuando los tribunales eclesiástiCos adquirieron
jurisdiccióri' temporal; hizo una importante contribu-
ción al jus commune y después de la Reforma desapa-
reció como una principal fuente de influencia en la
tradición del derecho civil. El derecho mercantil co-
menzó como un grupo de prácticas costumbristas
creadas por los pragmáticos mercaderes· para hacer
frente a sus propias necesidades. Con el tiempo el
derecho mercantil y los tribunales mercantiles se na-
cionalizaron y llegaron a ser parte del aparato oficial
del estado junto con sus códigos mercantiles sepa·ra-
dps. Actualmente los tribunales mercantiles separados
están desapareciendo y lo misino está sucediendo con
los códigos de comercio.
Desde los albores del siglo XIX ha habido una gra-
dual aceleración del movimiento que se aleja de los
_extremos del modelo revolucionario del proceso jurí-
dico. La extensión de la facultad de interpretación
jurídica a los tribunales ordinarios fue un importante
paso inicial apoyado por la creciente práctica de pu-
blicar y citar las opiniones jm;liciales. La creación· ·de
tribunales que revisaran la legalidad de la acción
----·""""""
PERSPECTIVAS 245
administrativa fue. otro paso. Incluso donde tales ins-
tituciones eran,históricamente parte de· la administra-
ción, como en Francia, ahora parecen tribunales y
actúan comO tales. A pesar del rechazo de la doctrina
de stare decisis~ la práctica en los tribunales es decidir
casos similares de manera similar, manera que es muy
semejante a la que siguen los tribunales del derecho
consuetudinario. Más recientemente, la adopción de
constituciones rígidas que llenan la grieta dejada por
el rechazo de la ley ·natural como un control sobre la
legislatura, ha sido acompañada por una variedad
de dispositivos que mantiene a la legislación dentro de
los límites constitucionales. Ha habido un traspaso
importante de facultades de la legislatura hacia los
tribunales (y también del legislativo hacia el ejecu-
tivo, pero esto es otro tema) erosionando el. ideal -de
la supremada legislativa. Las facultades de los tribu-
nales tanto para revisar la legalidad de la acción
administrativa como la constitucionalidad de la ac-
ción legislativa y para interpretar los estatutos socavan
el dogma de la estricta separaci6n de poderes. Un
procedimiento jurídico diseñado para hacer la ley a
¡lrueba,de'o,jüeces ha llegado a ser cada vez más judi-
cial "y• ahora la tasa de judicialización se incrementa
por todo el ámbito del derecho escrito.
La ciencia jurídica alemana ha sido objeto de sáti-
ras, se la ha ·ridiculizado y ·atacado directamente por
pensadores jurídicos en Alemania y en otras partes
desde que apareció en el ambiente. Más recientemen-
'te y, en particular, desde la segunda Guerra Mun-
dial, sus críticos han come~zado a mellarla más. Exis~
te un grupo creciente de estudiosos que exigen un
enfoque nuevo de la cienci;¡ jurídica. Algunos de ellos
exigen el rechazo de todbs sus progresos. Otros la
.
246 PERSPECTIVAS
tratan como una fase váÍida, pero pasada de moda et;t
la evÓlllción del derecho escrito; quieren preservar. las
conq~istas que hizo, particularmente· en lo que se te~
fiefe a la introducción de orden y sistema en el dere-
cho, y edificar más sobre ellas. Todos están de acuerdo
en que la pureza de la ciencia jurídica -su rechazo
de todo lo que no se considerara jurídico- ha te-
nido el efecto de distanciar. al derecho de la vida
de la sociedad, cuyos problemas deberían ser su pre-
ocupación básica. Este agnosticismo social, económico
y político ha separado radicalmente el derecho del
resto de la cultura y ha hecho que los abogados sean
cada vez menos importantes para las necesidades so-
chiles. Al .mismo tiempo, los supuestos sociales y eco-
nómicos que están incorporados en conCepciones
abstractas de la ciencia jurídica, según algunos críti-
cos, están en conflicto con· los contenidos de las cons-
tituciones modernas y los programas de los gobiernos
contempOráneos. Se argumenta que la insistencia en
la relación jurídica privada, el derecho subjetivo y el
acto jurídico privado (descrito en el capítulo XI) per-·
petúan una forma individualista y rancia de cierto
darwinismo económico y soci_al, obstruyendo la re-
distribución gubernamental del poder, de la posición
y de la riqueza y convierte a la ley y a los abogados,
con frecuencia inconscientemente, en fuerzas reac;cio-
narias. Tales críticas tienen fuerza e importancia es-
peciales en las naciones en. desarrollo en el árribito del
derecho civil, en especial en la _América Latina. Pue-
de argumentarse n;my _persuasivamente que allí- el
proces-o jurídico está rezagado respecto a la cultUra
y, a veces, es un· vehículo inapropiado para uzl cam-
bio económico y social que debiera form:ularse en
forma jurídica y, a veces, es naturalmente contrá.rio a
PERSPECTIVAS 247
tal cambio y,· con creciente frecuencia carece de im-
portancia para el cambio. '
Esta clase de insatisfacción con la ciencia jurídica
se ha reforzado por un cambio en eL _centro de gra-
vedad en el orden júrídico. El bastión de la ciencia
juridi~a ha sido tradicionalmente el derecho privado
y particularmente el derecho civil romano. Hasta hace
poc~ ,el códiS:o "!vil había cumplido una especie de
funCJon constituciOnal en los sistemas de derecho es-
crito- prOporcion~ndo un esquema de derechos priva-
dos. que se cons1~era. como el primer asunto que el
gob1erno debe cmdar y poner en vigor. Los principios
generales y las teorias generales del derecho derivadas
primariam~nte de los fundamentos ·del derecho pri-
vado, dommaron los- procesos legislativos y judiciales.
Como resultad?, .e.l código civil y la obra doctrinal de
los abogados ClVlhstas proporcionaron el combustible
ideológic? d~l proceso jurídico. Pero con la adopción
de co.nstitucr?nes· modernas fígidas que incorporan
con~p.tos socrales Y e~~nómicos nuevos y con el esta-
bleCllnlento de la reVJsión jurídica de la constitucio ..
n~~idad de la legislación en importantes naciones ci-
Vilistas, :,el punto de gravedad jurídico ha empezado
a' rese~tu lo qtl_e promete ser un cambio drástico del
derecho civil, a .la constitución, del derecho privado
al derecho pubhco, del tribunal ordinario a la corte
cons~tuc!onal, del p~sitivismo legislativo al principio
co~sp.tucronal._ Las d1sposiciones de tales constitucio-
n.e~-- ~on-. ,una f~ente eterna de principios generales;
o~r~~e~_ ,:un .conJunt? alterno de nociones para· dirigir
a-Jos~~.},~ec.es en la mterpretación y aplicación de los
·e~ta.~ut?~;-.mcluyendo las disposiciones de códigos civi~
les_¡,"LatJacultad de las corte(,constitucionales 0 de los
~U'P~ ,:n:ibunales para dicta:iAinar que ciertos estatu-
 248 PERSPECTIVAS
tos son inválidos erga omnes presta gran autoridad
a las disposiciOnes constitucionales. En· los sistemas
jurídicos, donde una constitución rígida moderna
aunada a una revisión judicial se enfrenta a una fuer-
te tradición de ciencia jurídica, como es el caso de
Italia y Alemania actualmente, se gesta un reajuste
fundamental del proceso juridico. Es demasjádo pron-
to para predecir con confianza cuál va a ser el resul-
tado final, pero parece cierto que el papel de la
ciencia juridica dentro de la tradición del derecho
escrito se está reduciendo.
Con esta visión de conjunto sobre la variedad, la
complejidad y el dinamismo de la tradición dd dere-
cho escrito en la mente, nos volvemos finalmente a
hacer una breve consideración del punto de Vista más
fascinante de todo~: el comparativo. Si el lector es
como la mayoría de los aficionados al derecho com-
parado ya habrá buscado impacientemente a lo Jargo
del libro respuestas a dos grandes preguntas: ¿Cuál
es la diferencia entre eL~hQ~rnún._¡.:,Jl~~e.chO::
"civil? ¿ CUare'SiQeiot? Cada una de estas preguntas
p'ñJpOrCíOñá"un tem; apropiado para otro libro. Nin-
guna de las ?os puede tener respuesta aquí, pero po-
demos ~delailtar unos cuantos comentarios al respecto.
Primero, ¿cUál es· la diferencia? Y a Se han expuesto
bastantes ideas comparativas explícitas o implícitas a
lo largo de todo este examen, frecuentemente en el
supuesto de que el iector está familiarizado en gene-
ral con su propia tradición jurídica. El lector a esta
altura ya ha adquirido ciertas nociones acerca de ·las
diferencias · fundamentales entre las dos tradiciones
jurídicas. Pero a no ser que tehga un conocimiento
detallado y desacostumbradamente amplio del dere-
cho consuetudinario, se encontrará con que está mtiy
PERSPECTIVAS 249
ma_I preparado !?ara hacer uná consideración compa-
rativa completa mclu~o de temas que se seleccionaron
para ser tratados en este libro. Casi .no es necesario
añadir que cualquier tipo de comparación adecuada
requerirá considerar una multitud de temas que no
hemos podido discutir en lo absoluto. Este libro
no contesta la pregunta ¿cuál es la diferencia? sola-
me~te indica cuáles son algunas de las difere~cias y
escnbe algo de sus orígenes y su significado. .
¿Cuál e~ mejor? Tal como suena, ésta es una pre·
gunta necia; es como preguntar si el idioma francés
es.. mejor que el. idioma inglés. ¿Mejor para quién?
Ciertamente nadte aseguraría que los italianos serían
mucho mejores con una tradición de derecho consue-
tudinario o los -norteamericanos con un derecho es-
crito. El· derecho tiene sus _raíces_ en la cultura y
responde,, ~entro de -los límites culturales, a- dem_an-
das especificas de una determinada sociedad en un
lugar y en una época determinada. Es en el fondo
_un _proceso. determi!lado históricamente, por medio
del cual Ciertos problemas sociales son detectados
formulados y resueltos. La sustitución de una tradi~
ci6n ju~Jdi~-ª'» .por otra no es ni posible ni deseable.
A ,qn nivel ~iferente la pregunta se hace más res-
petable: ¿en qué grado la tradición jurldica responde
a las demandas hechas legltimamente a ella por una
sociedad determinada? ¿Hasta qué grado la tradición
pone obs~ácl!Ios a la ~ealizaci6n de objetivos políti-
cos, economic.os y sociales dignos de consideración?
¿Son las naciones del derecho civil atendidas más
adecua~amente por sus sistemas jurídicos que lo que
las .naciOnes de derecho consuetudinario por los de
ellas? Una rápida reflexión,~obre estas preguntas pro-
duce otras. ¿_Con qué criterios podemos externar tal
250 PERSPECTIVAS
juicio? ¿Cómo puede uno valorar los grados de satis-
facción a necesidadeS sociales, económicas y políticas
complejas? ¿Cómo puede uno determinar claramente
ctiáles son esas exigencias? Puede haber maneras sa-
tisfactorias de responder a estas preguntas, pero es
obvio que sobrepasan con mucho el alcance de este
libro. ·
Sin embargo, podemos reconocer la· sUtileza y cOm-
plejidad de las diferencias entre las dos tradiciones
jurídicas, y llegar a entender cómo Un mal entendi-
miento de tales diferencias puede afectar todas las
formas o fases de las relacjoiJ,es intern.acionales. Los
juicios apresurados, las opiniones no madurada~ que
los individuos de ambas tradiciones hacen con frecuen-
cia de los otro's sistemas jurídicos extranjeras son una
constante fuente de malentendidos y de justificadas
desavenencias. Éstas llegan incluso hasta las negocia- .
ciones- internacionales. Echan por tierra los prOgra-
mas de ayuda extranjera-. Limitan la eficiencia del
intercambio cultural. Dirigen erz:óneamente los esfuér-
zos y distribuyen mal los recursos. Una persona que
no· pensaría en ir a una nación extranjera sin ciertos
conocimientos de_ su historia, de sus políticas, lengua~
je, literatura, casi invariablemente ·negará ignorando
totalmente uno de los inás antiguos y máS importan-
tes elementos de aquella cultura: su tradición jurídica.
Es improbable, aunque sería deseable, que los pen-
sacJores que se dedican al derecho comparado vayan
a Ser _incluidos Como cosa rutinaria en los eqUipos que
formulan los· programas extranjeros y las políticas ex...
tranjeras a los. varios niveles gubernamentales. y pri-
vados dentro del mundo del derecho consuetudinario.
También es un , poco menos improbable que ellos
hayan dé ser llamados a participar en la elaboración
PERSPECTIVAS 251
y ejecución de tales políticas y programas. Una de
las razones es que existen muy pocos de ellos, aunque
el probleina podría ser solucionado si se les solicita~
ra; pero la razón principal es que nadie los solicita.
Los eruditos del derecho comparado no han logrado
hacer caer en la cuenta a los demás; tanto abogados
'. como no -abogados, de que algo importante falta en
·el acervo de experiencia que generalmente se exige
para hacerse cargo de las rel~ciones con las naciones
del derecho civil.
Lo que hace falta es caer en la' cuenta de que
existe algo en el -mundo del derecho escrito que es
muy importante y distinto. Es mucho más que un con-
junto de normas jurídicas diferentes. Es algo no este-
reotipado aún acerca de los códigos del derecho civil
1\, y de las sentencias de los tribunales del derecho con-
suetudinario. Es algo más sutil que eso· y mucho más
penetrante. Es algo que tiene dimensiones hiStóricas,
políticas y sociales, en una palabra, culturales. Todo
el que quiera, abogado o no abogado, entender a
Europa Occidental y a América Latina (o, en cuanto
al tema, .a las naciones del derecho civil en el Medio
Oriente,,en,Asia y Africa) debe familiarizarse con la
tradi<ti.Pb del d~recho escrito.
r
.
):
'
 LECTURAS QUE SE RECOMIENDAN

ACERCA DEL DERECHO CtviL EN GENERAL

Majar Legal Systems in the· World Today, René David y

·- i·.
John E. C. Brierly, London: Stevens & Sons, 1968.
'
Esta obra, que es básicamente una traducción del impar~
tante libro de David Les Grandes Systimes de droit
contemporains, contiene una discusión (pp. 21-118) de
lo que él llama "La familia romano-germánica". El pro~
fesor David habla acerca dé una serie de temas que ya
he examinado, pero sus puntos de vista y los temas
que hace resaltar son, con frecuencia, muy diferentes.

An Introduction to the Civil Law, K. W. Ryan. Brisbane:

The Law Book Company of Australasia, 1962.
~ste es un estudio útil de las principales reglas e institu~
ciones del derecho civil, pero se basa casi enteramente
en el derecho- francés y alemán, El libro incluye una
introducción histórica y descriptiva excelente, pero fran~
camente muy breve.

Comparative Law: Cases~Text-Materials, segunda edición,

1
Rudolph B. Schlesinger, Brooklyn: Foundation Press,
1959, 1

The Civil Systems: Cases and Materials for the Comparative

Study of Law1 Arthur Taylor von Mehren, Boston:
Little, Brown, 195 7.
i
~~-~
Schlesinger y Von Mehren prepararon sus libros para ser
usados como textos en los cursos de las escuelas de
derecho y el material que contienen probablemente im-
presione a los que no están acostumbrados a los libros
de texto de las escuelas de derecho, El de Schlesinger es
1 el más fácil de los dos y por tanto el más útil para el
,í7f
lector general. Ambos libros contienen mucho material
de interés y muchas referencias bibliográficas. En par-
ticUlar, véase el "Diálogo? de Schlesinger, pp. 201-48
y su bibliografla, pp. 499.,~00. ·
253'

254 LECTURAS QUE SE RECOMIENDAN
ACERCA DE LOS ELEMENTOS DE LA TRADICIÓN
DEL DERECHO CIVIL
A Common Lawyer Looks at the Civil Law, F. H. Lawson.
Ann Azbor: University of Michigan .J:.aw School, 1953.
Este delicioso libro contiene un conjunto de conferencias
cuyo tema principal es la influencia del derecho romano
en el derecho civil contemporáneo~ Además el autOr
ilumina muchos otros aSPectos de la tradici6n del dere-
cho civil con estilo, ilgudeza y clarividencia.. Es un libro
iró.prescindible.
Roman Law: A.n Hi.Storicallntroduction 1 Hans Julius Wolff,
Norinan: Urtiversity of. OklahOma Press, 1951.
ES un estudio histórico excelente; Recomendamos muy es-
pecialmente el último capitulo, que describe Ia evolu-
ción del derecho civil romano después de la compilación
de Justiniano.
DERECHO CANÓNICO
A General_Survey of Events,· Sources, Persons and Move·
ments in Continental Legal History, Boston: Little,
Brown, 1912.
La_parte IX es un estudio de; 20 páginas del derecho ca-
nónico en la ·historia jurídica europea.
A Panorama of the World's Legal Systems, John Henry
Wigmore. Washington, D. C.: Washington Law Book
Company, 1928. . David y De Vries. Si se tuyiera que seleccionar entre
El capitulo XIV de este estudio ilustrado está dedicado al
derecho canónico.
DERECHO MERCANTIL
Th'e Romance of the Law Mercha'nt, W. A. BeWes, Londres:
Sweet and Maxwell, 1923,
An Essay·of the"'Earl:y_History of the Law'Merchant, Wii-
liam Mitchell. 'Cambridge,_ Ing. Cambridge Univimity
1 Alemania
Press, 1904.
LECTURAS QUE SE RECOMIENDAN 255
.El libro de Mitchell es el mejor y el que más le exige al
lector. El de BeweS es más .simple ·y un poco errático
en su romanticismo. Ambos son muy_ breves.
EL PAPEL DE LOS JUECES
The Oracles o/ the Law, John P. Dawson. Ann Arbor:
University of Michigan Law School, 1968.
Este libro describe muy 'detalladamente el desarrollo de
las tradiciones jurídicas en Roma, Inglaterra, Francia y
Alemania, desde sus comienzos ha'sta el siglo xx.- ·Aun
cuando su prOsa es muy legible, este libro podrá repre-
sentar algún problema para el -aficionado al derecho
comparado, pero vale la pena- el esfuerzo.
AcERCA DEL DEREQHO DE DETERMINADAS ZONAS O NACIONES
Francia
The French Legal System: An Introduction to Civil Law
Systems, René David y Henry. P. de Vries. Dobbs Ferry,
Nueva York: Oceana- Publications, 1958.
Este breve, pero excelente libro revisa el sistema jurídico
francés en un estilo legible y autorizado.
Amos & Walton's lntroduction to French Law, F. H. Law-
son, E .. f\... Anton, y L. Nevilie BroWn, eds.; 2' edición
Oxford·:-'Clarendon Press, 1963.
EsNic"obra es -niás reciente y más sustancial que la de
las dos, nos inclinaríaro.os por la de Amos & .Walton,
pero sería mejor leer ambas.
Manual of Germdn Law, Vol. -r, E. J. Cohn._ Dobbs Ferry,
Nueva York: Oceana Publications, 1968. ·
Los capítulos 1 y 2 de este excelente libro proporCionan
bre.ves introducciones al sistema jurídico alemán y a la
parte general del derecho, jivil.
256 LECTURAS QUE SE RECOMIENDAN
Bibliographie des deutschen Rechts, Gesellschaft für Rechts:
vergleichung. Karlsruhe: Verlag. C. F. Müller, 1964.
La primera parte de este libro contiene una breve, pero fNDICE
valiosa descripción en inglés de las caracteristicas prin-
cipales del sistema jurídico alemán.
Prefacio 9
Italia

The Italian Legal System: A.n Introduction, Mauro Cappe- I. Tres tradiciones jurídicas 13
lletti, John Merryman y Joseph M. Perillo. Stanford,
Calif.: Stanford University Press, 1967.
Este libro es el único libro' en inglés acerca del sistema II. Derecho civil romano, derecho canó-
é
italiano contemporáneo. nico y derecho mercantil 22

Amlrica Latina III. La revoluci_ón 35

The A.dministration of ]uStice in Latín A.mer'ica, Helen (·
IV. Las fuentes del derecho 43
Clagett, Dobbs Ferry, 'Nueva York, 1952.
Breve, pero útil estudio de los sistemas judiciales de la .,_
América Latina. V . Códigos y codificación 54
/
Latín American Legallnstitutions: Problems of Comparative VI. Los jueces
Studp3 Kenneth L. Karst. Los Ángeles: UCLA Latín
66
American Center1 1966.
Aun cuando su finalidad es usarlo como texto en las cla- VII. La interpretación de los estatutos 73
ses de derecho, este libro contiene un tesoro de material
fascinante y está tari bien organizado que es muy ,aCce-
sible aun para los que nos son abogados. VIII. La certeza y la equidad 88
Acerca del dereCho de los países de la América Latina,
véase la serie, publicada por la Biblioteca de Leyes de IX. Los eruditos . 102 V

la U. S. LiJ:?rary of Congress, d~ obras de varios autores

intitulada "The Law and Literature of ... ". Las
naciones que se incluyen en la serie son: Argentina, X. La ciencia jurídica uoC
Bolivia, Brasil, ·Chile, Colombia, Ecuador, México, Pa-
raguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Aunque estas obras Xl. La parte general . 121
contienen una tendencia bibliográfica muy notoria, in-
cluyen también buena, cantidad de información descriP- ""'-' ~
./
tiva acerca de los sistemas juridicos. XII. El proceso juridico 141
,, 1
XIII La división de la j1_,1risdicción 150
~-~~~-
25?'

1
 258 lNDICE

r XIV. Categorías jurídicas 158

XV. Las profesiones jurídicas 175/.l

¿..--·

XVI. Procedimiento civil . 191

,;;:~
~-

XVII. Procedimie~to penal 210

/ Este libro se terminó de imprimir el día 16
XVIII. Derecho público 222 de Junio de 1980 en los talleres de Lito
Ediciones Olimpia, S. A. Sevilhi 109, y se
XIX. Perspectivas 236 >)e\- encuadernó en ·Encuadernación Progreso,
S. A. Municipio Libre 188, México 13, D. F.
Se tiraron 3.000 ejemplares.
Lecturas que se recomiendan . . . . . • • . 253

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