Resolución Nº 377-2011-TC-S2

Sumilla : “Resulta imperativo que La Entidad

siga el procedimiento descrito y cumpla con las
formalidades previstas en la normativa, ello con
la finalidad que la resolución contractual sea
válida”.

Lima, 03 de Marzo de 2011

Visto en sesión de fecha 03 de marzo de 2011 de la Segunda Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado el Expediente N° 0665.2010.TC, sobre la supuesta responsabilidad de
la empresa Postes y Concretos del Sur S.R.L.,
S.R.L. al haber dado lugar a la resolución de contrato
derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 049-2009/MGP/DIMATEMAR, para la
“Construcción y Equipamiento Pañol Explosivos FOES – COMZODOS – Lima”; y atendiendo a
los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 18 de mayo de 2009, la Marina de Guerra del Perú, en lo sucesivo La Entidad, convocó

al proceso de selección por Adjudicación de Menor Cuantía Nº 049-
2009/MGP/DIMATEMAR, para la “Construcción y Equipamiento Pañol Explosivos FOES –
COMZODOS – Lima”, por un valor referencial ascendente a S/. 105 791.19 (Ciento cinco
mil setecientos noventa y uno con 19/100 nuevos soles), incluido los impuestos de ley.

2. El 28 de mayo de 2009, se efectuó el acto de Otorgamiento de la Buena Pro del acotado

proceso de selección, el mismo que fue otorgado a la empresa Postes y Concretos del
Sur S.R.L., en adelante El Contratista.

3. El 19 de junio de 2009, se suscribió el Contrato Nº MGP-DGM/DIT-2009-008 entre la

Entidad y El Contratista.

4. Mediante Carta V.200-0077, del 26 de enero de 2010 y diligenciada notarialmente el 03

de febrero de 2010, La Entidad comunicó al Contratista que debía culminar con la
ejecución de la obra en un plazo máximo de cinco (05) días calendario, señalando que si
venciera el plazo y el incumplimiento de su representada continua, procederá a resolver
el contrato.

5. Mediante Carta Notarial V.200-0269, de fecha 10 de marzo de 2010, diligenciada

notarialmente el 17 de marzo de 2010, La Entidad comunicó al Contratista que debía
culminar la obra dentro de un plazo de cinco (05) días calendarios, de no ocurrir ello
procederán a la resolución del contrato y a comunicar el hecho al OSCE.

6. Mediante Carta V.200-0420 de fecha 07 de abril de 2010, diligenciada notarialmente el

08 de abril de 2011, La Entidad comunicó al Contratista la resolución del Contrato Nº
MGP-DGM/DIT-2009-008 y la Adenda Nº 01 por no haber culminado la obra dentro del

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plazo indicado y por haber llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por
mora por retraso en la ejecución de la obra.

7. Mediante Carta V.200-0548 recibida el 14 de mayo de 2010 y subsanada el 17 de mayo

de 2010, La Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en
adelante el Tribunal, la supuesta infracción incurrida por El Contratista al haber
incumplido injustificadamente con sus obligaciones contractuales, legales y
reglamentarias a su cargo; de igual modo, por haber acumulado el monto máximo de la
penalidad por mora por retraso en la ejecución de la obra. Para tales efectos, adjuntó un
Informe Técnico Legal indicando que ante el incumplimiento parcial por parte de El
Contratista a pesar de haber sido notificada de acuerdo a Ley, habría incurrido en las
causales contempladas en los numerales 1) y 2) del artículo 168º del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo El Reglamento.

8. Mediante decreto del 18 de mayo de 2010, se inició procedimiento administrativo

sancionador en contra de El Contratista, por supuesta responsabilidad al haber dado
lugar a la resolución del Contrato MGP-DGM/DIT-2009-008 por causal atribuible a su
parte, derivado del proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 049-2009-
MGP/DIMATEMAR PAC Nº 1784 Primera Convocatoria, convocada para la “Construcción y
Equipamiento Pañol Explosivos FOE – COMZODOS - LIMA”. Conforme a ello, se otorgó al
Contratista un plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus
descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación
obrante en el expediente.

9. El 04 de octubre de 2010, la empresa Postes y Concretos del Sur S.R.L. remitió un escrito
manifestando que se cumplió con la obra encomendada, aún cuando las condiciones para
dichos trabajos no se presentaron favorables para su ejecución, toda vez que La Entidad
no cumplió con los pagos acordados para la realización de la obra.

10. Mediante decreto del 06 de diciembre de 2010, se hizo efectivo el apercibimiento y se

asignó el presente expediente a la Segunda Sala del Tribunal.

11. El 18 de enero de 2011, la empresa Postes y Concretos del Sur S.R.L. remitió de manera
extemporánea sus descargos, señalando lo que se detalla a continuación:

(i) Con fecha 10 de julio de 2009, La Entidad le remitió copia del contrato de obra,
figurando la fecha 19 de junio de 2009, la cual ha sido incluida con un fechador,
hecho que vicia el contrato.

(ii) El Contratista con fecha 26 de junio de 2009 presentó la solicitud de adelanto

directo equivalente al 20% del monto del contrato y con fecha 07 de julio de
2009, El Contratista solicitó el expediente técnico de la obra, siendo remitido por
La Entidad el 23 de julio de 2009.

(iii) El 14 de julio de 2009, La Entidad hace entrega del terreno donde se ejecutará la
obra, incumpliendo lo dispuesto en la cláusula novena y recién el 24 de agosto
de 2009, La Entidad entregó el adelanto directo al Contratista, cumpliéndose

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recién las condiciones para que El Contratista inicie el plazo de ejecución de la

obra, de acuerdo al artículo 184º de El Reglamento.

(iv) En ese sentido, la fecha de inicio de la obra debió ser el 25 de agosto de 2009 y
la fecha de término el 23 de octubre de 2009, y no como erróneamente
menciona La Entidad el 12 de setiembre de 2009. La única y real responsable en
la ejecución de la obra en mención es La Entidad, por lo que no se aprueba que
la resolución de contrato sea atribuible a su parte como lo exige el artículo 237º
de El Reglamento.

12. El 24 de enero de 2011, El Contratista presentó un escrito para tener presente al

momento de resolver.

FUNDAMENTACIÓN

1. Es materia del presente procedimiento administrativo la supuesta responsabilidad de la

empresa Postes y Concretos del Sur S.R.L. en dar lugar a la resolución del Contrato Nº
MGP-DGM/DIT-2009-008 por causal atribuible a su parte, derivado del proceso de
selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 049-2009-MGP/DIMATEMAR PAC Nº 1784
Primera Convocatoria, convocada para la “Construcción y Equipamiento Pañol Explosivos
FOE – COMZODOS - Lima”, infracción prevista en el literal b) del numeral 51.1 del
artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la ley, y en el literal b)
del numeral 1) del artículo 237º de su Reglamento 1, aprobado por Decreto Supremo Nº
184-2008-EF, en lo sucesivo el Reglamento, normas vigentes al momento de suscitarse
los hechos imputados.

2. Téngase en cuenta que la infracción contemplada en el literal b) del numeral 51.1 del
artículo 51º de la Ley y en el literal b) del artículo 237º del Reglamento, establece como
supuesto de hecho indispensable para su configuración, la resolución del contrato, orden
de compra o de servicios, según corresponda, por causal atribuible al contratista.

3. Teniendo en consideración lo indicado precedentemente, debe tenerse presente que el

artículo 168º de El Reglamento dispone que La Entidad podrá resolver el contrato, de
conformidad con el inciso c) del artículo 40º de la Ley de Contrataciones del Estado, en
caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya
sido previamente observada por la Entidad.

El procedimiento de resolución contractual, cuya observancia es condición necesaria para

evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo, se
encuentra previsto en el artículo 169º del precitado Reglamento, según el cual en caso
de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte
perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus

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Artículo 237.- Infracciones y Sanciones administrativas.-
1. Infracciones
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
(…)
i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE;
(…)

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obligaciones en un plazo no mayor a cinco (05) días, bajo apercibimiento de resolver el

contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o
sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en
ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente
en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte
perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta
notarial la decisión de resolver el contrato.

4. De la lectura de las disposiciones glosadas, se concluye que resulta imperativo que La

Entidad siga el procedimiento descrito y cumpla con las formalidades previstas en la
normativa, ello con la finalidad que la resolución contractual sea válida. Al respecto,
como primer punto de análisis, corresponde examinar si La Entidad ha cumplido con el
procedimiento de resolución del contrato, previsto en los artículos 168º y 169º de El
Reglamento.

5. De la información remitida por La Entidad, se ha verificado que, mediante Carta Notarial

V.200-0269 de fecha 10 de marzo de 2010, diligenciada notarialmente el 17 de marzo de
2010, La Entidad comunicó al Postor lo siguiente: “Tengo el agrado de dirigirme a Ud. en
relación al Contrato Nº MGP-DGM/DIT-2009-008 y la Adenda Nº 1 de la Obra
Construcción y Equipamiento Pañol para explosivos – FOE – COMZODOS Lima” y a mi
Carta V.200-0210 de fecha 02 marzo 2010, para comunicarle que de acuerdo al Informe
del ingeniero inspector, su representada no ha cumplido con culminar la ejecución de la
obra en el plazo indicado.

Por lo expuesto, su representada ha incurrido injustificadamente en no cumplir con sus

obligaciones contractuales, legales y reglamentarias a su cargo, indicadas en la clausula
decima del contrato suscrito, asimismo, ha acumulado el monto máximo de la penalidad
por mora por retraso en la ejecución de la obra.

Por tal motivo, deberá culminar la obra en un plazo máximo de CINCO (05) días
calendarios. Si vencido el plazo de incumplimiento de su representada continua, se
procederá a la resolución de contrato y a comunicar al Organismo Supervisor de
Contrataciones del Estado (OSCE) para que inicie el procedimiento correspondiente.
(Sic)”

6. Tal como se puede advertir, La Entidad otorgó al Contratista un plazo de cinco días
calendarios para que cumpla con sus obligaciones contractuales; sin embargo, en el
segundo párrafo del artículo 169º de El Reglamento se dispone expresamente que,
tratándose de obras, el plazo a ser otorgado al contratista, a fin que cumpla con las
obligaciones a su cargo, debe ser de 15 días, norma que no ha sido observada en el
presente caso, toda vez que, tal como se ha podido verificar, en la carta notarial de
requerimiento del cumplimiento de las obligaciones contractuales, La Entidad otorgó al
Contratista un plazo menor hasta en dos oportunidades 2.

7. Consecuentemente, dado que los hechos expuestos acreditan que La Entidad no ha

observado el procedimiento previsto en el artículo 169º del mencionado Reglamento,
2
La Entidad previa a la Carta Notarial V.200-0269 de fecha 10 de marzo de 2010, remitió al Contratista la Carta
V.200-0077 de fecha 26 de enero de 2010, la cual fue diligenciada notarialmente el 03 de febrero de 2010.

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condición sine qua non para la configuración de la infracción imputada y, por ende, para
la procedencia de la aplicación de sanción contra El Contratista, según lo establecido en
el literal b) del artículo 237º del citado cuerpo normativo, este Colegiado considera que
no resulta procedente la aplicación de sanción.

8. Debe tenerse presente, que la normativa establece como una potestad y no un deber de
La Entidad el resolver el contrato luego que se haya realizado el requerimiento por
incumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo que no resulta una consecuencia
necesaria o inmediata que dicho requerimiento deba concluir inevitablemente en la
finalización del contrato con las consecuencias que ello acarrearía.

9. En razón de lo expuesto, se advierte que La Entidad no observó el procedimiento para la

resolución del contrato, por cuanto no cumplió con otorgarle al Contratista el plazo de
cumplimiento en el requerimiento conforme a lo contemplado en la normativa que rige
las contrataciones públicas para el supuesto en mención; toda vez que se limitó a exigir
el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, dentro de un plazo menor al
establecido. Cabe precisar, que de acuerdo a lo manifestado por La Entidad, la causal
para declarar la resolución del contrato no incide en el incumplimiento de las
obligaciones por parte de El Contratista, ello en atención a que se formularon los
requerimientos previos a la resolución del contrato con la finalidad de continuar con la
ejecución de la obra y no por la acumulación del monto máximo de la penalidad por
mora, siendo este hecho último, consecuencia accesoria del incumplimiento de las
obligaciones.

10. En ese orden de ideas, evidenciándose que La Entidad no ha dado estricto cumplimiento
al mandato imperativo del artículo 169º de El Reglamento 3, este Colegiado estima que La
Entidad no siguió el procedimiento debido para resolver el vínculo contractual frente al
supuesto incumplimiento injustificado de las obligaciones esenciales a cargo de la
empresa Postes y Concretos del Sur S.R.L.

11. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado es de opinión que en el presente caso
no se ha configurado las infracciones tipificadas en el literal b) del numeral 51.1 del
artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto
Legislativo Nº 1017, concordado con el literal b) del numeral 1) del artículo 237º de su
Reglamento, por las consideraciones expuestas.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Dra. Mónica
Yaya Luyo y los vocales Dr. Carlos Fonseca Oliveira y Dra. Patricia Mercedes Seminario Zavala,
atendiendo a lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011/OSCE-PRE y al Acuerdo de Sala Plena
Nº 002-2010-TC, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición
complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y
Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los
antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:
3
En el mismo sentido, opino este Tribunal mediante Resolución Nº 143-2011-TC-S1 del 31 de enero de 2011.

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 Resolución Nº 377-2011-TC-S2

Declarar no ha lugar la imposición de sanción contra la empresa Postes y Concretos del Sur
S.R.L. por su supuesta responsabilidad en la resolución del Contrato Nº MGP-DGM/DIT-2009-
008 por causal atribuible a su parte, derivado del proceso de selección Adjudicación de Menor
Cuantía Nº 049-2009-MGP/DIMATEMAR PAC Nº 1784 Primera Convocatoria, convocada para la
“Construcción y Equipamiento Pañol Explosivos FOE – COMZODOS - Lima”, infracción prevista
en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado y en el
literal b) del numeral 1) del artículo 237º de su Reglamento.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.
Yaya Luyo.
Fonseca Oliveira.
Seminario Zavala.