LA USUCAPION EN EL NUEVO CODIGO

Juan José Guardiola

I. INTRODUCCION

Intentaré dar en los puntos que siguen una breve noción de las principales modificaciones
sustanciales y procesales del Código Civil y Comercial introducidas a la usucapión (entendida ésta
en sentido amplio, comprensivo de todos los supuestos de prescripción adquisitiva de derechos
reales) a tener en cuenta en los distintos procesos.

II. METODOLOGIA

La prescripción adquisitiva es regulada como modo de adquirir los derechos reales en las
disposiciones generales de los mismos (Título I del Libro Cuarto). Los aspectos comunes con la
prescripción liberatoria (sujetos, renuncia, suspensión, interrupción, dispensa y cuestiones
procesales) son abordados conjuntamente en el Libro Sexto Título I Capítulo I (“En ausencia de
disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y
liberatoria” comienza diciendo el art. 2532 CCCN) y a su aplicación remite el art. 1904. Allí sólo un
artículo – 2565- es dedicado específicamente a esta clase de prescripción para efectuar una
remisión en sentido inverso (a los art. 1897 y ss.), aunque con la utilidad de que determina que
únicamente y como regla general se aplica “a los derechos reales principales”, clasificación ésta
de la que se ocupa el art. 1889.

Se ha seguido la metodología del Proyecto de 1998.

III. DERECHOS PRESCRIPTIBLES

Siendo uno de los requisitos de los derechos reales de garantía la convencionalidad, es decir que
sean constituidos por contrato celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica (art.
2185) no le es aplicable este modo de adquisición en ninguna de sus dos variantes, aun cuando se
ejerzan por la posesión (prenda y anticresis 1).El saneamiento de la garantía eventualmente se
producirá si fuesen constituidos por quien no es titular por la convalidación (art. 1885) y los
defectos de capacidad por la confirmación (art. 393) o la prescripción de la acción de nulidad
( arts. 2562 inc. a y 2563 inc. d).

Descartados ellos, es procedente por regla general – salvo disposición en contrario- respecto a
todos los derechos reales principales que se ejercen por la posesión (requisito para su
procedencia). Se evitó así recurrir a normas particulares para cada uno de ellos como contenía el
Código de Vélez (arts. 2524 inc. 7, 2812 inc. 4,2817, 2949, 3017)
1
El plazo máximo de este derecho real (art. 2214) priva también de cualquier utilidad a la prescripción
adquisitiva
Veamos algunos casos particulares:

a) Los nuevos derechos reales que incorpora - art. 1897 incs. d) a f)- (de conjunto inmobiliario –
como derecho de propiedad horizontal especial, art. 2075-; del adquirente de tiempo compartido,
arts. 2089 y 2101 y de sepultura sobre una parcela de cementerio privado, arts. 2104 y 2112) se
encuentran sujetos a las mismas reglas de prescripción inmobiliaria (“se le aplican las normas
sobre derechos reales” se predica en cuestionable regulación respecto de los dos últimos).

En cuanto los actos posesorios (para el caso de derecho de sepultura privada) 2 y la continuidad de
la posesión (en el tiempo compartido) habrá que tener en cuenta el destino y formas de ejercicio
que tales afectaciones conllevan.

En relación a los conjuntos inmobiliarios – igual que para la propiedad horizontal- también debe
considerarse sobre que parte (privativa o común de uso indispensable o no) recae y el sujeto
(copropietario o consorcio- art. 2044) prescribiente. 3

b) Respecto al derecho de superficie dispone el art. 2119 que “…No puede adquirirse por
usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título.”

El art. 5 de la ley 25509 de superficie forestal solo disponía que “se adquiere por contrato,
oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de la cosa” sin hacer referencia
concreta a este medio de adquisición, lo que dio lugar a discusiones doctrinarias.
Mayoritariamente se descartó la admisión de la prescripción larga de lege data, aunque algunos
aceptaban la breve4.

Fuera de ello, existió siempre un arduo debate sobre la posibilidad de adquirir por prescripción
larga este derecho. A título de ejemplo cito: La XXV Jornada Notarial Argentina (Mendoza 2000)
consideró conveniente “vedar los modos de adquisición originarios, entre ellos la usucapión, para
cualquiera de los dos planos anteriormente citados, contrariamente con lo previsto por el Proyecto
de Unificación”. En cambio la XV Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital
Federal (1986) entendió que debía ser receptada al igual que la XXXVIII Jornada Notarial
Bonaerense (Bahía Blanca 2013) que al ocuparse del Proyecto de este Código concluyó “Debe
admitirse que el derecho real de superficie se pueda adquirir por prescripción larga”

2
Sobre el régimen de sepulcros en cementerios públicos ver Allende Guillermo L “Sepulcros. Aspectos
jurídicos fundamentales” La Ley 124-821, trabajo en el que se da cuenta de actos posesorios valorados a los
fines de la prescripción adquisitiva admitida por el plenario capitalino “Viana María y ot” de 1942 (La Ley 27-
657)- inhumación, disposición sobre el destino de restos, atención personal de la sepultura, etc –
trasladables algunos a los privados.
3
Ver Alterini Jorge H. en la obra “Tratado de los Derechos Reales “de Héctor Lafaille que actualiza y amplía,
2ª ed. La Ley-Ediar To. VI N° 2244 p. 91/93.
4
Ver reseña de las distintas posturas que hace Cossari Nelson en Bueres Alberto- Highton Elena, “Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Normas Complementarias, T. 9 B,
Hammurabi p. 182/3.
Está descartado que el derecho de edificar (extensivo al de plantar o forestar) pueda ser adquirido
por usucapión (Alterini5 y así se reguló en los Proyectos de 1987 art. 2614 4° párrafo, de 1993 art.
3155 y de 1998 art. 2026 “El derecho de construir o de forestar otorga el uso, goce y disposición
jurídica, sólo se origina por adquisición derivada…”). Los hechos posesorios necesariamente
deberán traducirse en el efectivo y material ejercicio de la plantación, forestación o construcción
(arts. 1900 y 1928).

Ahora bien ejercitándose por la posesión la superficie en su faz de propiedad superficiaria no

existe razón que justifique su exclusión de la prescripción adquisitiva común, cuando se la admite
para otras situaciones tanto respecto a derechos sobre cosa propia como de disfrute sobre cosa
ajena. Messineo6 la consideraba irrealizable por cuanto sería necesaria una posesión de lo
edificado o plantado separada de la del suelo sobre las que se apoyan. Sin embargo la clave está
en el animus del poseedor. Que sea poco probable en la práctica que alguien limite su animus a lo
forestado, plantado o construido, estando en condiciones para acceder al dominio pleno 7, no es
razón suficiente como tampoco lo fue para excluirla del usufructo 8. Es más, como apuntó Laureano
A. Moreira9, a veces la construcción que realiza o el sector preexistente que posee no reúne los
requisitos para configurar una parcela o subparcela o como señala Nelson Cossari 10 existiendo
justo título el adquirente no puede recurrir a la prescripción decenal al fallar la buena fe por falta
de un adecuado estudio de títulos.

Admite la prescripción adquisitiva el Código de Portugal art. 1528.

El CCCN solo admite la prescripción breve, jugando un importante rol en el saneamiento de títulos
reunidos los requisitos de justo título, buena fe y posesión de 10 años (art. 1898) 11

5
Alterini Jorge H., “Derecho real de Superficie”, Revista del Notariado nov. 1997 Número Aniversario 850 p.
9-22; Zavala Gastón Augusto, “Derecho real de superficie”, Revista Notarial N° 936 p. 416.
Musto Néstor Jorge – Musto Claudia Valentina, El derecho real de superficie en “Homenaje a los Congresos
Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-1961-1969)” Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba To. III p. 1836 consideran en cambio que pueden existir actos posesorios sobre el terreno ajeno
dirigidos al ejercicio de ese derecho, como la realización de obras preparatorias.
6
Messineo Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, trad. por Santiago Sentis Melendo, To. III,
EJEA, p. 431.
7
Carlucci De Sabatini-Martinelli-Molina de Juan en Zannoni Eduardo –Kemelmajer de Carlucci Aida, “Código
Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, To. 13, Astrea p. 442.
8
Es lo que también apunta Gonzales Barrón Gunther, Derechos reales limitados,
slideplayer.es/slide/3819365/ para considerarla aplicable en Perú pese al silencio legal.
También Barbero Domenico, “Sistema del Derecho Privado”, To. II EJEA 1967 p. 307, en Italia la considera
aplicable en la forma decenal como en la ordinaria.
9
Moreira Laureano A., “El derecho de superficie en el Proyecto de Unificación legislativa”, ED 128-909.
10
Cossari Nelson ob. y pags. citadas.
11
Josserand Louis, Derecho Civil To. I Vol. III “La propiedad y los otros derechos reales y principales”, Bosch,
N° 1827 p. 361 destacaba la importancia de las prescripción adquisitiva corta en los casos de título emanado
de un non dominus y de la larga en los supuestos de posesión de parte de lo existente en la superficie.
c) Dominio fiduciario. Considera Puerta de Chacón 12 que siendo su causa jurídica el fideicomiso
(art. 1701) no puede existir sin ese título causal, por lo que sea la prescripción breve o la larga,
siempre necesitaría un justo título.

Es de señalar que la hipótesis excluida es meramente académica hasta por el plazo de duración
(art. 1668) y las obligaciones que implica la calidad de fiduciario. Ello no excluye en función del
animus del prescribiente se adquiera como dominio imperfecto (art. 1964 y ss. CCivil)

d) Medianería. Con el nuevo código el muro de cerramiento forzoso (hasta los 3 metros) es de
condominio inmediato, ope legis, adoptándose así la tesis de Tobal (Plenario “Raffo, Bartolomé v.
Moles, Aniceto y otros” 10/05/1935 13), tanto para los encaballados como para los contigüos 14
(arts. 2006 inc. f, 2008 y 2009 CCCN) por lo que no se plantea la cuestión. Pero el muro de
elevación escapa a esa regla y puede ser exclusivo, salvo que se adquiera la copropiedad por
contrato o prescripción adquisitiva 15 (último artículo citado). Esta última juega
independientemente de la prescripción liberatoria para el cobro de la medianería (aunque sea el
mismo el punto de arranque: utilización efectiva para sus fines específicos art. 2017), quedando así
descartada la interpretación de Spota y Mariani de Vidal de que el condominio nacería por vía
indirecta por la prescripción liberatoria. 16

e) Servidumbre. EL CCCN siguiendo a Gatti introdujo una cuña en la clasificación de los derechos
que se ejercen o no por la posesión: la de las servidumbres positivas que “se ejercen por actos
posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión” (art. 1891). Se apartó
así del art. 1893 del Proyecto de 1998 que de un modo más simple decía que todos los derechos
reales se ejercen por la posesión (aunque los actos materiales no importen el apoderamiento de la
cosa) con la excepción en lo que aquí interesa de las servidumbres negativas.

Cabe preguntarse entonces si las servidumbres positivas pueden ser adquiridas por prescripción
adquisitiva, habida cuenta que ellas es procedente “mediante la posesión durante el tiempo fijado
12
Puerta de Chacón Alicia “Prescripción adquisitiva. Aspectos innovadores del nuevo régimen legal” en
RDPC Rubinzal-Culzoni 2015-1 Prescripción. Aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones
preexistentes p. 81/82.
Sin formular distingos en relación a la ley 24441 Alterini Jorge Horacio- Alterini Ignacio Ezequiel “Pluralidad
de regímenes del dominio fiduciario” La Ley 2010-C, 1147.
El Proyecto denominado de la Comisión Federal del año 1993, en el art. 2662 proyectado disponía que el
dominio fiduciario “Se constituye por contrato y tradición, disposición de última voluntad o prescripción.”
13
JA 50-554.
14
He criticado la solución en relación a estos últimos en “Apostillas a los derechos reales en el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación” elDial DC1ED0 Publicado el: 10/04/2015, que implícitamente viene a receptar
la tesis de Como (JA 1931 To.36-1419 Cam. Civil 1a Capital Federal 21/12/1921 “D’Alessandro c. Di Lerna y
otro”) de que el servicio se configura por el mero encerramiento sino que es necesaria una utilización
efectiva directa e inmediata o específica, por parte del lindero (carga, apoyo, empotramiento, instalación de
cañerías, etc.), posibilitando que un colindante decida unilateralmente según su conveniencia sobre el
particular, por haberse anticipado, obligando al otro a pagar parte del terreno (art. 2014).
15
Ver Baglietto- Grinberg- Papaño "Medianería", Ed. Abeledo Perrot 1976 p. 116/7.
16
Ver publicación mía en coautoría con Marcelo E. Urbaneja “La obligación de cerramiento” en El Derecho
ED 256 año 2014 p. 747, especialmente nota 43. Y Christian Pettis en “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado” Ricardo Luis Lorenzetti Director Ed. Runzal-Culzoni To. IX p. 395 y ss
por la ley” (art. 1897). El art. 2565 en cuanto indica que se aplica a los derechos reales positivos
posibilitaría la respuesta afirmativa. Empero no excluye que innecesariamente se estimuló a través
de una deficiente regulación disquisiciones indeseables. 17

Ese temperamento es la opinión también de una de las autoras del Proyecto que derivó en su
sanción, la Dra. Highton.18

No puede dejar de mencionarse que el CCCN, siguiendo al Proyecto de 1998, no incluye las
clasificaciones de continuas/discontinuas (art. 2975 C. de Vélez) y aparentes/no aparentes (art.
2976C. de Vélez) respecto a las servidumbres, que entre implicancias (servidumbre del padre de
familia y servidumbre que revive; modos de constitución que también desaparecen) eran tomadas
en cuenta a los fines de la prescripción adquisitiva por el art. 3017 Cod. Civ. seguidor, al igual que
el Cod. Español (arts. 537 y 539) y el Código italiano de 1865 entre tantos, del art. 690 código
francés. Según esa disposición sólo las continuas y aparentes serían susceptibles de este modo de
adquisición. El primer requisito, que se atribuye a Bartolo al supuestamente confundir la causa
perpetua como requisito esencial de todas las servidumbres prediales con la causa continua,
además de las múltiples imprecisiones que generaba al categorizarlas en concreto, partía del error
de identificar la continuidad de la posesión con la continuidad del ejercicio de la servidumbre. Por
ello se prescindió de su exigencia en el Cod. Civil italiano de 1942 (art. 1061) y lo mismo propuso
Allende19 para nuestro país. La apariencia (en cuanto signos exteriores que hacen a una situación
de hecho y no de la naturaleza de la servidumbre), como han dicho Butera y Scaevola, está en
relación con la publicidad de la posesión. Sin embargo, pueden no existir obras para su ejercicio y
los actos de posesión (vgr. sacar agua o paso) ser perfectamente visibles y cumplirse
ostensiblemente, sin que se pueda predicar que sean realizados clandestinamente 20 . “La falta de
signos visibles y permanentes que cualifican las servidumbres no aparentes puede hacer difícil la
prueba de la posesión, que implica ejercicio de hecho de la servidumbre; pero la dificultad no es
una buena razón para excluir apriorísticamente, como absurdo jurídico y práctico, la posesión de
tales servidumbres”21 También “en favor de la prohibición legal de la usucapión de servidumbres
discontinuas o no aparentes se alega que se trata de evitar que actos de mera tolerancia o buena
vecindad puedan transformarse en un estado permanente y de derecho (Ruggiero) Pero este
argumento no es convincente, porque dicho peligro no existiría, ya que los actos de mera
tolerancia no afectan la posesión” 22 Bien se ha hecho entonces en dejar librado a cada caso
concreto determinar si se encuentran reunidos los requisitos para la adquisición por prescripción
de la servidumbre sin aquella atadura clasificatoria. Se han excluido en cambio a las servidumbres

17
En este sentido Urbaneja Marcelo E. “Código Civil y Comercial Comentado. Anotado y Concordado”
Astrea-FEN To. 7 p. 456 y mis “Apostillas…”.
18
“Reforma al Código Civil y Comercial: Principios y disposiciones generales en materia de derechos reales”
en RDPyC 2012-2 “Proyecto de Código Civil y Comercial-I” p. 629.
19
Allende Guillermo L. “Tratado de las servidumbres” Abeledo Perrot 1963 p. 301/3 y 332/3.
20
Sobre esto ver Lacruz Berdejo José Luis “Estudios de Derecho Civil” Ed. Bosch. Barcelona 1958 “Usucapión
de las servidumbres discontinuas o no aparentes” p. 37/97
21
Biondo Biondi “Las servidumbres” trad. por González Porras 2002 Ed. Comares. N° 270 p. 1170 y ss.
22
Espín Canovas Diego “Manual de Derecho Civil Español” Vol II Derechos Reales Editorial Revista de
Derecho Privado Madrid 1960 p. 309.
negativas, cuando con respecto a las mismas buena parte de la doctrina extranjera propone la
prescripción adquisitiva saneatoria, es decir la breve con justo título y buena fe. En relación a las
anteriormente imprescriptibles (discontinuas o no aparentes) el plazo debe computarse desde la
entrada en vigencia del nuevo código. Serán aplicables las dos variantes de prescripción: la larga y
la breve con los requisitos inherentes a cada una de ellas. 23

f) Saneamiento de adquisiciones de cosas registrables por donación eventualmente inoficiosa

(arts. 1565 y 2457/2459 CCCN). Excedería el propósito de este trabajo analizar los alcances de la
acción de reducción en el régimen del Código de Vélez; lo cierto es que a partir del plenario de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re “Escary José y P. de Escary Magdalena c/
Pietranera Tancredi” del 11/6/1912, de los artículos 1830/1832, 3476/7 y 3955 ha venido a
interpretarse los alcances reipersecutorios de la acción respecto a donaciones ( distinguiéndose en
función de las distintas teorías si se trataba el donatario de un coheredero sujeto a colación o un
tercero) que perjudican la legítima de los herederos forzosos (cualquiera sea la naturaleza de la
sanción24), lo que afectaba la bondad o perfección de los títulos ( observables) en el tráfico jurídico
hasta que operara su prescripción liberatoria ( 10 años a contar del fallecimiento del donante).

Los primeros proyectos de reforma del Código Velezano admitieron el carácter reipersecutorio de
la acción solamente contra los subadquirentes a título gratuito del donatario. Los Proyectos de
1987, de la Comisión designada por decreto 468/92 y de la Comisión Federal de 1993 suprimieron
lisa y llanamente el art. 3955 C.C.

El Proyecto de 1998 frente a las discusiones sobre si las donaciones que exceden la suma de la
porción disponible y la porción legítima del donatario están sujetas a reducción o si solo se debe el
valor del excedente a modo de colación, estimó preferible mantener el principio de que las
donaciones a herederos forzosos se colacionan. En este supuesto, el beneficiado deberá aportar el
valor del exceso (punto 310 de los Fundamentos y art. 2340). Asimismo dispuso en los arts. 2402:
“Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente
para que quede cubierta la porción legítima, el legitimario puede pedir la reducción de las
donaciones hechas por el causante en los diez (10) años anteriores a su deceso y que sean
computables según lo dispuesto en el artículo 2395 – referido a las porciones legítimas- ,
exceptuados los presentes de uso. Se reduce primero la última donación, y luego las demás en
orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a
prorrata”; y 2406: Acción reipersecutoria. La reducción extingue con relación al legitimario los
derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores. Previa excusión de los bienes
del donatario, el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables,
así como las cosas muebles respecto de las cuales la acción no esté impedida por lo dispuesto en
el artículo 1828 – adquisición legal de cosas muebles no registrables-“. Redujo también el plazo de
23
En contra Puerta de Chacón ( trabajo citado p. 85) que para ambas parece exigir un título, criterio que
además de disvalioso, no surge de ninguna disposición ni era requisito en el régimen anterior ( doctr. Arts.
3017 y 4015 C. de Vélez).
24
Ver Llambías J.J.-Méndez Costa M.J. “Código Civil Anotado” Abeledo Perrot To. V-C p. 732/3; López de
Zavalía Fernando “Teoría de los Contratos- Parte Especial” Ed. Zavalía T° I p. 732 y ss; Alterini Jorge
“Resolución de los contratos y dominio revocable” ED 50-633
prescripción liberatoria de las acciones de colación y reducción a dos años desde la muerte del
causante (art. 2502 inc. f).

El CCCN en el caso de exceso en la donación a descendientes o al cónyuge se pronunció por la

colación (art. 2386). Dispuso también la acción reipersecutoria de la acción de reducción del
legitimario, excluyendo toda distinción entre donaciones a legitimarios y a extraños (art. 2458),
estableciendo un orden para su realización y la posibilidad del donatario de impedir la resolución
entregando la suma de dinero necesaria para completar el valor de la porción legítima. No fijó un
plazo distinto para las acciones de colación de colación y reducción al ordinario de prescripción
liberatoria (5 años art. 2560). Y en lo que aquí interesa determinó en el art. 2459: “Prescripción
adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente
demandado que han poseído la cosa donada durante diez años, desde la adquisición de la
posesión. Se aplica el art. 1901”.

La reforma no ha dejado satisfechos ni a los defensores de la legítima ni a quienes ponen el acento

en que la seguridad del tráfico jurídico debe hacerse protegiendo a los terceros a título oneroso y
de buena fe25. Los primeros achacan que mientras está corriendo el plazo de prescripción
adquisitiva el heredero presuntivo no tiene acción para defenderse y que cuando puede accionar
(5 años desde la muerte del donante) aquel puede estar ya cumplido, viendo impedida la
reducción incluso respecto del adquirente originario (donatario). Los segundos porque acuerda
acción reipersecutoria contra el tercer adquirente a título oneroso, aunque fuera de buena fe, sin
dar una solución análoga a quien adquiere del donatario legitimario –heredero anticipado – a la
que adquiere del heredero aparente, desconocedor de la existencia de coherederos de igual o
mejor derecho y sin prever siquiera la excusión de los bienes del donatario previa o
simultáneamente con la acción contra ese tercero; deparándoles un tratamiento igualitario con las
adquisiciones gratuitas ( incluida las del propio donatario).

Ahora bien, al margen de ello, la institución de la prescripción adquisitiva se manifiesta como una
opción legal errónea. Mucho más simple hubiese sido recurrir como hacía el Proyecto de 1998 al
régimen de donaciones excluidas de reducción (las previas a los 10 años anteriores al fallecimiento
del donante). En los fundamentos que acompañaron el Proyecto del CCCN se dice que el límite a
los efectos reipersecutorios se produce “admitiéndose que el donatario poseedor oponga la
excepción de prescripción adquisitiva breve”. Sin embargo de la letra del precepto en cuestión,
independientemente de la igualdad del plazo (10 años), no resulta la necesidad de concurrencia de
los otros dos requisitos de aquella (justo título y buena fe). El primero se encontrará

25
Ver entre otros Azpiri Jorge O. en su comentario en el To. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación” de
Alberto J. Bueres Ed. Hammurabi; Informe del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos La Ley Online:
AR/DOC/1689/2014; Di Castelnuovo Gastón en Código Civil y Comercial. Comentado. Anotado y Concordado
Astrea- Fen To. 8 p. 392 y ss; Alterini Jorge H. “¿Es observable el título del heredero forzoso donatario”
Separata Donaciones a Herederos Forzosos Revista del Notariado Diciembre 2010; Bono Gustavo “El
artículo 7° frente a los derechos reales” en RDPyC Rubinzal-Culzoni 2015-1 Prescripción. Aplicación del
Código Civil y Comercial a las situaciones preexistentes, p. 361 y ss; Landaburu-Cacciavillani en Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado” de Rivera Julio C-Medina Graciela La Ley To. VI p. 425 y ss. Karen Maína
Weiss- Gastón Augusto Zavala “Donaciones, observabilidad por sospecha” Revista Notarial N° 975 Año 2013.
necesariamente superado en tanto habrá un título suficiente de adquisición de la donación (no es
nula26), aunque se trate de un dominio imperfecto, resoluble por una condición legal 27. En relación
a la buena fe, soslaya – más allá de la genérica remisión al art. 1901 de unión de posesiones para
ambas clases de prescripción- las distintas situaciones entre donatarios directos y subadquirentes
y según haya sido a legitimarios o extraños, sin suministrar criterios de apreciación en relación al
comportamiento frente a un hecho incierto (el perjuicio a la legitima) independiente del
conocimiento o no que se tenga de la existencia de eventuales perjudicados. Las directrices de los
art. 1902 y 1918 CCCN en cuanto a la buena fe se revelan insuficientes: el derecho a la posesión
resulta de una causa jurídica idónea y válida, del examen de la documentación y constancias
registrales (estudio de títulos) raramente resultara una sospecha que dé lugar a un error
inexcusable y no se indican los actos concretos de verificación que debiera realizar 28. Dijo la 38
Jornada Notarial Bonaerense (Bahía Blanca, 2013) “El conocimiento que tenga el subadquirente
de la existencia de una donación entre los antecedentes del título de su transmitente no afecta su
buena fe. La mala fe del tercero no podrá presumirse y consistirá en el conocimiento cierto y
probado de su parte de que la donación afectaba ostensiblemente los derechos del heredero
preterido”. Pero con ello nos instalamos más ante el fraude o dolo que ante un supuesto que
mereciera considerarse de mala fe en la posesión resultante de una adquisición legítima art.
1916).

Fuera de estas disquisiciones (aunque importantes a la luz del desaliento que provocará a las
donaciones) considero que en la práctica en la mayoría de los casos operará como un plazo
decenal de caducidad (si antes no operó la prescripción liberatoria) que hará que el legitimario
una vez vencido no entable la acción de reducción. Su ámbito como excepción de prescripción
(adquisitiva) quedará reducido entonces a los casos en que se achaque – y pueda probarse- el
fraude, dolo o complicidad del titular actual (la simulación bajo otro ropaje jurídico será así la peor
solución que se pueda intentar para tener un título inmediatamente bonificado), comenzando el
cómputo con la adquisición de la posesión (art. 2459) y no con el título constitutivo del dominio
imperfecto (art. 1965 CCCN) 29

IV. EL TIEMPO EN LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

A) PLAZOS

26
Lo que determina la inaplicabilidad de los arts. 1051 C. de Vélez y 392 CCCN.
27
Néstor D. Lamber y Marta R. Piazza “La legítima y el Proyecto de unificación de Código Civil y Comercial
año 2012” Revista del Notariado 914 p. 275 y ss.: el donatario y sus subadquirentes ya tienen título causado
en la donación efectuada por quien era titular del derecho de propiedad transmitido, y es de elemental
lógica jurídica que no es procedente la adquisición de un mismo derecho por dos causas diferentes.
28
Esto lleva a Manganaro Pablo Luis (“Estudio de título de donaciones hechas a herederos forzosos en el
Código Civil de Vélez y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” en Revista del Notariado N° 919 nov.
2015 punto 9.5) a afirmar, en opinión que no comparto, que el donatario al no poder acreditar su buena fe,
deberá recurrir a la prescripción larga.
29
Urbaneja Marcelo E. “La acción de reducción y los títulos provenientes de donaciones inmobiliarias en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012” en ED 249-628.
En materia de inmuebles se mantienen los supuestos y plazos de prescripción: 20 años de
posesión con los caracteres que veremos (art. 4015 código velezano y 1899 CCCN) y 10 años si
media justo título y buena fe (art. 3999 C. velezano y 1898 primer párrafo primera parte CCCN)

Respecto a las cosas muebles – robadas o perdidas- se unifican los plazos del art. 4016 bis del
código anterior ref. ley 17711 que, mediando justo título y buena fe, distinguía en dos y tres años,
según fuese registrable o no, en un único plazo de dos años aplicable a las dos categorías (art.
1898 párrafos primero in fine y segundo CCCN) Este mismo plazo rige para consolidar la
subadquisición a título gratuito frente al anterior propietario en el caso del art. 1895 primer
párrafo in fine CCCN ( con el mismo alcance arts. 2412 y 2778 del código velezano) 30.

Cuando no media justo título o buena fe el plazo sigue siendo el general para la prescripción
adquisitiva (20 años). Sin embargo se introduce una importante innovación para el caso especial
de adquisición de cosa mueble registrable (el caso más común es el de los automotores) no
robada ni perdida en el que medió tradición por parte del titular registral o cesionarios sucesivos ,
pero en los que no ha mediado inscripción a nombre del adquirente ( por ende es de mala fe art.
1895 CCCN) siempre que coincidan los elementos identificatorios ( vgr. numeración de chasis y de
motor; no rige en consecuencia para los llamados “mellizos”). En esta hipótesis el plazo de
prescripción larga se reduce a 10 años (art. 1899 último párrafo CCCN) Esta norma encuentra su
antecedente en Proyecto de Reformas al Código Civil redactado por la Comisión decreto 468/92,
que en el art. 3968 disponía : “También adquiere la propiedad quien poseyó de manera continua e
ininterrumpida, durante diez años, una cosa mueble registrable, no robada ni perdida, que no
inscribió a su nombre, pero que recibió del titular registral o de sus cesionarios sucesivos”, seguido
luego por el art. 1833 del Proyecto de 1988.

B) EL DERECHO TRANSITORIO O INTERTEMPORAL

El art. 2537 CCCN cuya fuente es el art. 4051 del Cód. de Vélez, en consonancia con la doctrina del
consumo jurídico de Roubier ( art. 7 CCCN y 3 código anterior ref. ley 17711) y con una aclaración
final (excepción a la excepción) que siguiendo un fallo de la CSJN (“Baez Ambrosio Antonio c/
Pablino Manuel Baez” 8/6/1982 ED 100-221) incorpora para despejar cualquier duda, establece
respecto a los plazos de prescripción que fueren modificados lo que Kemelmajer de Carlucci 31
resume de la siguiente forma: “a) Los plazos en curso que han nacido bajo la vigencia de una ley
anterior, ante su modificación por una ley posterior, quedan –como regla –regidos por la norma
anterior b) En cambio, si la nueva norma prevé un plazo más breve, rige el establecido por la
nueva ley desde el momento de entrada en vigencia de la nueva ley. c) Pero si la aplicación de la
nueva ley que establece un plazo más breve lleva a un plazo más largo que el que surgiría de
aplicar la vieja ley, el plazo vence cuando hubiese vencido de continuar rigiendo la vieja ley”.

30
Kiper Claudio en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Dir. Ricardo Luis Lorenzetti Ed.
Rubinzal-Culzoni To. IX p. 65.
31
“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” Rubinzal
Culzoni N° 27 p. 75
Conforme a este criterio, en materia de prescripción adquisitiva, su aplicación cobra interés en los
dos supuestos que existe tal reducción: a) el de 2 años de la prescripción corta para muebles no
registrables (antes 3 años ) y b) el de 10 años de prescripción larga para cosas registrables del
art. 1899 CCCN ( antes 20 años) . En tales supuestos, si al 1 de agosto de 2015 los plazos anteriores
no se encontraban cumplidos, la prescripción se producirá al vencimiento de los mismos o el
1/8/2017 en el caso a) o el 1/8/2025 en el caso b), lo que ocurra primero 32.

C) COMPUTO

Para la usucapión breve, tratándose de cosas registrables el plazo de posesión computable

comienza desde la inscripción, aunque se haya remontado a fecha anterior. Se recepta así la
recomendación de la comisión 6 de las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986): a la
fines de la usucapión breve, mobiliaria o inmobiliaria “a) es inútil la posesión anterior al justo título
b) no es computable la intermedia entre el justo título y el momento en que ésta se reputa
legalmente inscripta33 c) es computable la posterior”. En materia de cosas muebles registrables el
Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1969) había recomendado al tratar el tema
20. “Interpretar que en materia de cosas muebles registrables, el plazo reducido de dos años se
computará a partir de la fecha en que la cosa fuere registrada a nombre de quien invoca la
prescripción” 34

El Código anterior tenía un artículo (4014) que se ocupaba de la eficacia del título subordinado a
condición, estableciendo su utilidad para la prescripción (la corta es la que interesa ya que la otra
no lo precisa) desde el origen si aquella era resolutoria y desde el cumplimiento de la condición si
era suspensiva. Si bien mayoritariamente en Francia y en nuestro país 35 los tratadistas se
inclinaron por entender que el cómputo del plazo se iniciaba en forma correlativa, algunas
opiniones (Durantón,Mazeaud, Marcolín de Andorno 36) sostuvieron la retroactividad al día de su
realización. Las diferencias entre los arts. 543 y 545 C. de Vélez y 343 y 346 CCCN quitarían apoyo a
esta interpretación. Sin embargo el art. 1898 segundo párrafo CCCN no establece ninguna
distinción en relación a las modalidades del justo título, disponiendo que el plazo se computa
desde la registración.

Siendo muebles no registrables el plazo para la prescripción corta debe computarse desde la
concurrencia de ambos requisitos, sin perjuicio de la presunción iuris tantum que establece el art.

32
Bono Gustavo “El artículo 7° frente a los derechos reales” en RDPyC Rubinzal-Culzoni 2015-1
Prescripción. Aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones preexistentes, p. 356; Puerta de
Chacón Alicia “Prescripción adquisitiva. Aspectos innovadores del nuevo régimen legal” en la misma revista
p. 98/9.
33
Mosset de Espanés Luis “Prescripción” Advocatus 2ª. Ed p. 463/8: “Los títulos no inscriptos son
inoponibles al reivindicante”
34
Publicado por la UNCórdoba Instituto Henoch D. Aguiar 1971 To. II p. 776 y ss.
Borda Guillermo A. “Tratado de derecho civil. Derechos reales”, Abeledo Perrot, 1975-I, pp. 332-333, núm.
396: “Sin ese requisito no puede hablarse de buena fe del adquirente”
35
Peña Guzmán Luis Alberto “Derechos Reales” TEA 1973 To. II N° 684 p. 248.
36
Marcolín de Andorno, Marta N., “Prescripción adquisitiva inmobiliaria y mobiliaria”, Zeus Editora, 1974, p.
62.
1903 CCCN en cuanto tiene por iniciada la posesión en la fecha del justo título, en sentido
concordante con lo que disponía el art. 4003 C. de Vélez.

En los casos de prescripción larga desde que se inicia la posesión (ver punto siguiente), sin
perjuicio de que puede llegar a aplicarse la presunción del art. 1903 en el caso de que
eventualmente existiese un justo título a favor del usucapiente pero careciera de buena fe 37.

D) COMIENZO DE LA POSESION A LOS FINES DE LA PRESCRIPCION ADQUISTIVA LARGA –

COMPUTO DEL PLAZO EN LA POSESION VICIOSA

En el régimen anterior el cómputo del plazo en la usucapión larga como bien señaló Alterini 38
carecía de la certeza necesaria, al correlacionarse con el momento de pérdida de la posesión en
los casos de mala fe simple y particularmente cuando se verificaba una adquisición viciosa al
vincularse con la purga de los vicios.

Es que Vélez, por un lado en el art. 2382 pareció reducir el análisis de adquisición unilateral de la
posesión (sin o contra la voluntad del poseedor anterior) a la desposesión viciosa provocada por
la acción de un tercero, cuando éste también podía tratarse de un poseedor simplemente de
mala fe, conjugando su régimen con lo que disponían los arts. 2455 y 2456 referidos a la pérdida
de la posesión.

La interpretación de estos dos artículos, especialmente el segundo, dio lugar a polémica sobre sus
alcances. Así, mientras en el caso de violencia (“arrojado de la posesión”), la pérdida y correlativa
adquisición se verificaba con la desposesión o despojo, en los otros supuestos abarcados
genéricamente bajo el término “usurpación” 39, la doctrina40 se dividía entre quienes sostenían que
1) recién se pierde al año, sin que el anterior poseedor realice “acto alguno de posesión o haya
turbado la del que la usurpó” (Llerena, Salvat, Molinario, etc). Ovejero 41 lo explicaba señalando
que mientras en el caso del art. 2455 la pérdida de la posesión es corpus , en el del art. 2456 es
animus, conservando el anterior poseedor sus derechos de tal por el plazo de un año pasado el
cual se considera que hizo abandono de la misma, 2) existen dos posesiones, en una suerte de
división de posesión verdadera y posesión putativa para salvar el escollo el art. 2401, según la cual
el antiguo poseedor la conserva por ese tiempo y el usurpador puede hacer valer su relación de
disponibilidad con intención de poseer, contra terceros (Lafaille, Peña Guzmán, J.H. Alterini, Kiper,
37
Areán Beatriz en “Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado” de Alberto
Bueres 3ª reimp. Hammurabi To. 2 p. 257.
38
Alterini Jorge Horacio en la obra “Tratado de los Derechos Reales “de Héctor Lafaille que actualiza y
amplía, 2ª ed. La Ley-Ediar To. II N° 795ter p. 434/5.
39
Según la primera acepción del DRAE usurpar se trata de “Apoderarse de una propiedad o de un derecho
que legítimamente pertenece a otro”, aunque agrega “por lo general con violencia” que era aquí el caso
excluido.
40
Ver Mariani de Vidal Marina en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial” de Bueres-Highton Ed. Hammurabi To. 5 p. 236/7; Llambías J.J.- Alterini J.H. “Código Civil
Anotado” Abeledo-Perrot To. IV-A p. 204/6; Highton Elena I. “Derechos Reales Posesión” Hammurabi p.
134/140-; Kiper Claudio en “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” de
Zannoni- Kemelmajer de Carlucci Ed. Astrea To. 10 p. 456/460.
41
Ovejero Daniel “La posesión” Cia. Impresora Argentina 1942 N° 115 y 117.
etc.) 3) se pierde automáticamente con la usurpación, argumentando que el artículo lo que en
realidad regula es el ius possessionis o conservación de las acciones posesorias (Garrido-Andorno,
Laquis, Highton, etc). Se discutía igualmente desde cuando empezaba a correr el plazo de un año.
Para la mayoría desde que el antiguo poseedor conoció o pudo conocer la desposesión. Otros en
cambio entendían que corría desde el mismo momento en que se dan los presupuestos de la
acción (Machado, y aclarando que los casos excepcionales se pueden corregir aplicando el art.
3980 Llambías y López de Zavalía).

Por otro lado, aun antes de sentar la regla en el art. 3961 (con infeliz redacción ya que hace
referencia a la prescripción de las acciones reales) comienza a correr desde el día de la adquisición
de la posesión o de la cuasiposesión, en el art. 3959 dispuso que “la prescripción de cosas perdidas
por fuerza o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la
posesión”

Con esta norma en primer lugar da por tierra o relativiza (si se entiende ya por la llamada
“prescripción posesoria” anual a la que hace referencia en las notas a los arts. 2456 y 2481 “un
nuevo título de posesión”, ya que se trata de una excepción aplicable sólo a la usucapión) el
principio de inmutabilidad de las cualidades y vicios de la posesión que siguiendo al derecho
romano y a Pothier consagró en el art. 2354. El primer interrogante que surgía era si extensible en
su radio de acción en cuanto a la exigencia de que el vicio se encontrase purgado a los otras
posesiones viciosas no violentas. La mayor parte de la doctrina 42 consideraba que sí, pese a la
inexistencia de norma expresa que lo requiriese. 43 La segunda y más importante pregunta es cómo
se produce esa purga. Según una vertiente doctrinaria la posesión quedaría expurgada de su
condición de viciosa con el cese del vicio respectivo 44. Salvat45 decía que ello es “porque desde ese
momento el poseedor ha podido creerse habilitado para poseer y conducirse como verdadero
dueño de la cosa; hay en esto una limitación a los principios generales, de acuerdo con los cuales
los vicios de la posesión no cesan mientras no exista un acto de interversión del título (art. 2354)”.

42
Machado José Olegario “Exposición y Comentario del Código Civil Argentino” Lajouane 1900 To. VI p. 244
“Los vicios de una posesión que no han sido purgados, impiden al poseedor el adquirir la cosa por
prescripción”. En contra López de Zavalía Fernando “Derechos Reales” Ed. Zavalía To. 1 p. 483: “… no es
requisito de la usucapión el de la ausencia de otros vicios. Todo lo que hay es la norma del art. 3959 que no
debe ser extendida”
43
Highton Elena I “Dominio y usucapión. Segunda parte” Hammurabi N° 491 p. 161 lo fundaba en que la
posesión para poder usucapir debe estar exenta de vicios a tenor de la nota al art. 4016.
44
Alterini Jorge H “Inexistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa” Academia Nacional del
Derecho 2004 (marzo) 1/2/2004, 1 en AR/DOC/1823/2009 y “La seguridad jurídica y las incertidumbres en la
usucapión de inmuebles” La Ley 2008-D, 867. También López de Zavalía ídem p. 478 y ss. E implícitamente
Levitán José “Prescripción adquisitiva de dominio”3ª ed. Astrea p. 65.
Dispone el art. 1198 del Cód. Civil de Uruguay: Los actos de violencia tampoco pueden servir de fundamento
para la posesión ni prescripción. La posesión útil no principia hasta que ha cesado la violencia. El art. 777 del
de Venezuela: Tampoco pueden servir de fundamento a la adquisición de la posesión legítima, los actos
violentos ni los clandestinos; sin embargo, ella puede comenzar cuando ha cesado la violencia o la
clandestinidad. Y el art. 135 del de Bolivia: (Posesión viciosa) La posesión violenta o clandestina no funda
usucapión sino desde el día en que cesan la violencia o clandestinidad.
45
Salvat Raymundo M. – Novillo Corvalán S. Derechos Reales TEA 1952 To. II N° 991p. 294.
Lafaille46 apuntaba que “cesada la causa, comienza automáticamente a correr el plazo para la
anualidad o la usucapión”, que “esos vicios no contaminan la posesión, sino en cuento perduran” y
que “Entre nosotros es frecuente confundir estos conceptos y exigir que transcurra un año para
purgar el vicio. No es indispensable este lapso de tiempo, ya que –cesada la violencia o la
clandestinidad, corre el tiempo para usucapir-“. Se expiden en el mismo sentido Llerena 47: “Desde
el día que se hubiese purgado el vicio de la posesión. Es decir, desde que hubiese cesado la
violencia o la fuerza y aquel contra quien se prescribe estuviese, en consecuencia, libre para
quejarse y pedir remedio…Respecto a cuándo cesa la violencia, es una cuestión de hecho que el
Juez debe apreciar, según las circunstancias particulares, ateniéndose a la reglas establecidas en
los artículos 937 y siguientes” y Machado 48: “ En mi opinión, el que ha poseído una cosa como
propia durante treinta años, aunque la haya adquirido por la violencia o la fuerza, la hace suya sin
atender al medio por el que la obtuvo, porque la violencia que viciaba la posesión ha desaparecido
al año de posesión anual, pues que puede rechazar cualquier demanda posesoria del propietario…
viene la misma nota del Dr. Vélez Sarsfield tomada de Massé y Vergé, sobre Zacharie, donde
sostienen que el poseedor de treinta años no tiene por qué temer los vicios que se alegan contra
su título, con excepción del de precario…¿por qué no podría adquirir la propiedad durante treinta
años a contar desde que entró en posesión?. El año de posesión después de la violencia ha
purgado ésta, y su posesión ha dejado de ser viciosa”. Esa solución encuentra su apoyo en la
opinión de García Goyena, de cuyo Proyecto de 1851 de Código español (art. 1949) es tomado por
Vélez el art. 3959.El art. 2233 del Código francés también dice que la posesión útil para la
prescripción adquisitiva no comienza sino cuando la violencia ha cesado.

Sin embargo otra corriente de opinión también muy difundida 49, según una interpretación de la
opinión de Troplong y Aubry y Rau, la purga se produce al extinguirse las acciones posesorias
aptas para que el desposeído recupere la cosa (arts. 4038 y 2493), ya que a partir de allí su
posesión se consolida al no tener contradicción y en sentido congruente con lo dispuesto por el
art. 2473.50

De esta forma, siguiendo este último criterio, el plazo de prescripción adquisitiva (siempre que no
medien causales de suspensión o interrupción de su curso o del de las acciones posesorias – sin
perjuicio de que para muchos la de despojo está sujeta a un plazo de caducidad-), en caso de
adquisición viciosa de la posesión se extendería a 21 años (Molinario para los casos de
46
Ob. cit. N° 123
47
Llerena Baldomero “Concordancias y Comentarios del Código Civil argentino” La Facultad 1931 To. 10 p.
441. Comentando el art. 4016 p. 519 también discurría: “Es necesario tener presente que la violencia o la
fuerza es una causa de suspensión de la prescripción mientas duran (art. 3959). Por consiguiente, la
prescripción cualquiera que sea, no principia a correr sino desde que se purgan estos vicios, es decir, desde
que desaparece la violencia o la fuerza.”
48
Obra citada año 1903 To. XI p. 250/1.
49
Dassen Julio-Vera Villalobos Enrique “Manual de Derechos Reales” TEA N° 64 p. 110; Molinario Alberto D.
“De las relaciones reales” La Ley 1965 p. 281/285 y notas 523,524 y 526; Laquis Manuel A. “Derechos
Reales” To. I p. 380/1; Highton Posesión nota 167 y Dominio y Usucapión Segunda Parte p. 161/2; Areán
Beatriz “Juicio de usucapión” Hammurabi 3ª ed. N° 84 p. 116/7; Kiper Claudio obra citada p. 218.
50
Sin embargo esa anualidad, como dice López de Zavalía “es una anualidad sin vicios, por lo que no podría
tomarse para la purga una anualidad que supondría los vicios ya purgados”.
clandestinidad y abuso de confianza lo lleva a 22 años, ya que durante el primer año solo hay
turbación no pérdida de la posesión por lo que el plazo de defensas contra la desposesión se
computa a partir del vencimiento del año del art. 2456; Kiper en cambio sostiene que también
para ellas la purga se produce al año ya que es el plazo que tiene el usurpado para accionar).

La cuestión seguirá teniendo importancia para las adquisiciones por prescripción cuyo
cumplimiento se encuentre regido por el Código anterior, especialmente en tanto las sentencias
por la aplicación inmediata del primer párrafo del art. 1905 CCCN debe fijar la fecha en que se
cumplió el plazo. En cuanto a la repercusión interpretativa del nuevo ordenamiento remito a las
consideraciones que efectué, aunque para otro tema, en fallo de la Cam. Civ. y Com. Junín del
pasado 10/12/2015 en causa n° 2951 "Ruiz Mónica Viviana c/ Bongiorno Ilda y Ot. S/Daños y Perj.”
publicada en scba.gov.ar.

El Proyecto de 1998 dispuso respecto a la relación real que su adquisición (unilateral) se produce
“…por el apoderamiento de la cosa” (art. 1864) y su extinción “cuando se pierde el poder de hecho
sobre la cosa…. si b) Otro priva al sujeto de su relación real” (art. 1873). Y suprimió lisa y
llanamente a todos los efectos la categoría de posesión viciosa. En el apartado 281 de sus
Fundamentos explicaba “Los vicios que Vélez Sarsfield regula para la posesión, fueron suprimidos
en el Proyecto, por la convicción de que es suficiente distinguir entre los supuestos de buena fe y
de mala fe y por el carácter casi fantasmal de aquellos para quienes consideran en el derecho
vigente que la posesión viciosa queda inmediatamente purgada cuando cesa el vicio que la
originó”.

El Código Civil y Comercial (ley 26994) se apartó en este punto de su antecesor y mantuvo la
categoría de posesión viciosa, aduciendo “sus importantes efectos jurídicos”, aunque
normativamente, solo lo hace a través de dos artículos: el 1921 para enumerarlos - sin siquiera
definirlos (lo que sí hacía Vélez arts. 2365, 2369/2370 y 2372)-, establecer su carácter relativo y
aclarar quienes y contra quienes se comete (en lo que no se diferencia del Código anterior) y el
1936 en donde se establece a mi modo de ver la única diferencia de tratamiento con la mala fe
simple: la responsabilidad por destrucción total o parcial frente al casus en caso de restitución de
la cosa. Se descarta por otra parte expresamente su incidencia en materia de defensa de la
relación de poder (arts. 2241 y 2242), sin que la posesión calificada o anual conserve virtualidad
alguna o pueda ser coexistente con una actual 51. Sigue en cambio al Proyecto de 1998 en cuanto
a la adquisición y extinción de las llamadas ahora relaciones de poder (arts. 1923 in fine y 1931).

Considero que con el nuevo plexo normativo el modo de adquisición de la posesión no tiene
importancia alguna en materia del cómputo del plazo para la prescripción adquisitiva.

Gurfilkel de Wendy52 deja planteada la duda de si el plazo de un año que establece el art. 2564 de
prescripción liberatoria para las acciones posesorias, que considera necesario para la purga de los
51
Ver mi artículo “La protección de las relaciones de poder y los vínculos entre el posesorio y el petitorio en
el nuevo Código” UNLP 2015-45, 173 LaleyOnline: AR/DOC/3580/2015.
52
Gurfinkel de Wendy Lilian N. en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” de Rivera-Medina La
Ley To. V p. 295.
vicios contemplados en el art. 1921 “ debería anexarse al plazo de veinte años que rigen para la
prescripción larga”. Bono53 se pronuncia categóricamente por la afirmativa.

Entiendo que al no existir ahora norma alguna que permita sostener la continuación de la
posesión anterior operado el desapoderamiento ni encontrarse justificada la turbación del
anterior poseedor por el plazo de un año, el plazo anual de prescripción liberatoria del art. 2564
inc. 2 para las acciones posesorias corre simultáneamente, no en forma previa, al de prescripción
adquisitiva. Si el anterior poseedor desposeído acciona por despojo interrumpe el curso de la
prescripción adquisitiva con los efectos y duración consiguientes (arts. 2546 y 2547). Si deja pasar
el año y no lo hace, el plazo de prescripción adquisitiva habrá seguido corriendo normalmente. De
las calidades que debe revestir la posesión (ostensible y continua) para ser prescriptiva no es
posible extraer que los vicios en la adquisición sean purgados por la prescripción de la acción
contra la desposesión. Corrobora esta interpretación el hecho de que no se hayan incluido una
disposición similar a las contenida en el art. 3984 Código de Vélez de interrupción natural
subordinada a la duración de un año de permanencia o inactividad de la contraria 54. Resulta
también frágil el argumento del art. 1899 segundo párrafo que recoge en otro contexto al art.
4016 del Código anterior, cuando ya la interpretación del mismo a contrario o por silencio era
discutible: que no pueda invocarse contra el usucapiente “la mala fe de su posesión” no significa
que pueda atacársela por viciosa, cuando ésta no es más que una categoría de aquella.

V. CONDICIONES DE LA POSESION

Dispone el art. 1900 CCCN (que reproduce al art. 1834 del Proyecto de 1998) que “La posesión
para prescribir debe ser ostensible y continua”.

a) Ostensible ha sido un término incorporado por el Proyecto de Unificación de 1993 (arts. 4016 y
4016bis). En los Fundamentos de elevación del mismo se e expresaba “De manera coherente con
las implicancias otorgadas a la publicidad posesoria en los artículos 1189 y 3169 se prevé para los
distintos supuestos de prescripción adquisitiva que la posesión del usucapiente tiene que ser
ostensible, o sea, que la conozca o puedan conocerla tanto el dueño de la cosa como los terceros
interesados de buena fe; noción que no adolece de la limitación conceptual de la posesión pública,
como contrapuesta a la viciosa por clandestinidad, que se infiere de los artículos 2369 a 2371 y del
artículo 2479. Al requerirse expresamente la mentada ostensibilidad de la posesión, los fines
saneadores de la usucapión pueden alcanzarse sin agraviar intereses legítimos mediante la
confluencia del tiempo de posesión requerido con los restantes requisitos que se prevén para los
distintos supuestos; y hasta con vicios distintos de la clandestinidad, máxime que a todo evento no
debe perderse de vista la amplitud del artículo 3980 para neutralizar hipotéticos resultados no
queridos por el legislador”.

53
Trabajo citado.
54
Corna Pablo María “Prescripción adquisitiva” Ed. Carra N° 85 p. 75.
Los hechos posesorios (arts. 1928 CCCN y 2384 C. de Vélez), a través de los cuales se realiza la
relación de disponibilidad fáctica deben ser perceptibles por cualquiera y exteriorizar la posición
anímica (el animus posesorio) de un modo concluyente.

b) La noción de continuidad implica también la de ininterrupción. Como señalaba Vélez en la nota

al art. 2481, aunque son conceptos distintos, sin duda “una posesión es discontinua cuando ha
sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La
discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un
hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo el reconocimiento que hiciese del derecho
del propietario, sea el hecho de un tercero como una desposesión o una citación a juicio”

Aleccionadoras son las reflexiones de Salvat 55 para comprender su significado: quiere “decir
posesión sin intermitencias ni lagunas; pero no es necesario que haya sido ejercida personalmente
y en todos los momentos”, se trata “de una simple cuestión de hecho, dependiente de las
circunstancias y de la naturaleza de la cosa poseída 56; desde el momento que la posesión se haya
ejercido en condiciones regulares, conforme a la naturaleza y destino de la cosa, la posesión debe
considerarse continua, cualquiera sea el espacio de tiempo que haya mediado entre el ejercicio de
los diversos actos de posesión” y que “tampoco depende de la subsistencia o no de vestigios que
revelen el ejercicio anterior de la posesión”. No se trata de otra cosa que comportarse respecto de
la cosa como normalmente lo haría el titular del derecho respectivo y con la regularidad propia de
su mantenimiento por todo el plazo que fija la ley 57.

Por ello, tal como establece el art. 1929 al referirse a una cuestión íntimamente vinculada como es
su conservación, no obsta al carácter continuo que su ejercicio esté impedido por alguna causa
transitoria, es decir que no apareje la extinción de la relación de poder ni tenga efectos
interruptivos o suspensivos del curso del plazo. Es lo que se denomina conservación por inercia, o
mero animo según Savigny que receptaba el art. 2445 del C. de Vélez, pero que ahora se objetiva o
compagina con el hecho de la no desaparición perdurable de la relación de disponibilidad en su
aspecto material.

Aunque no es posible identificar plenamente la conservación con la continuidad ya que de lo

contrario ésta no sería exigida adicionalmente a la posesión por el plazo legal como un requisito
específico para la prescripción 58(ese plus fáctico se agregó teniendo en cuenta que el efecto
extintivo que produce del derecho del titular anterior obliga a una posesión exteriorización

55
Salvat obra y tomo citados N° 931 p. 250/1.
56
De ello, a título de ejemplo, se hizo apreciación por la SCJ Mendoza, sala I en “Castillo, Calixta Vicenta s/
titulo supletorio s/ inc.” 21/10/2013 La Ley Online AR/JUR/72021/2013 en una usucapión que al tratarse de
un inmueble de difícil acceso –campo de alta cordillera– la exigencia de realización de actos posesorios está
condicionada por esta situación objetiva.
57
Borda ob. citada N° 370 p. 313.
58
"Debe repararse que la continuidad en la posesión como requisito de la usucapión (art. 4015 CC) no debe
confundirse con la conservación de la misma en la forma establecida por el art. 2445 CC: implica un ejercicio
asiduo y exclusivo del poder económico sobre la cosa" (Morello Augusto "El proceso de usucapión"
Monografías Jurídicas nº 31 p. 66/67). En el mismo sentido Levitán José ídem p. 61/62.
indubitable59), lo cierto es que en materia probatoria ha venido a consagrarse una presunción legal
iuris tantum en favor del usucapiente en el art. 1930 tomado del art. 1872 del Proyecto de 1998.
Vélez no había recogido la presunción sentada por el art. 2234 del Cód. francés en virtud de la cual
el poseedor actual que acredite haber poseído desde antiguo se presume que ha poseído en el
tiempo intermedio. Sin embargo alguna doctrina y jurisprudencia la había admitido como
presunción hominis60. Areán61 la consideraba lógica “ya que puede resultar casi imposible
demostrar año por año, mes por mes día por día, que se ha poseído el inmueble usucapido”, sin
dejar de aclarar que el juez debe ser estricto en su aplicación “porque la omisión de probar ciertos
lapsos de posesión puede encerrar la ocultación de la existencia de causales interruptivas”. Fue
Molinario62 quien, haciendo jugar los arts. 2445 y 4003 C. Civ., ya admitía sus implicancias
probatorias respecto a toda prescripción adquisitiva: “Basta probar la iniciación y la culminación
de la posesión exteriorización ilícita para que se presuma la continuidad, incumbiendo a quien la
impugne demostrar la falta de la misma”. Ahora es texto legal.

c) Se han omitido por su obviedad, al quedar comprendidos en el propio concepto de posesión,

otros caracteres a los que la doctrina y algunas legislaciones hacen referencia, tales como que sea
inequívoca y no precaria.

1. Con la calidad de no equívoca que debe tener la posesión para ser útil para prescribir se ha
querido significar ya que sus condiciones resulten claramente de los hechos alegados, con lo cual
se trata de una cuestión de prueba, ya que el corpus posesorio exteriorice suficientemente el
ejercicio del derecho real que se pretende adquirir, es decir que los hechos no tengan carácter
dudoso o que permitan interpretarse en otro sentido.

El ejemplo típico es el de la actuación de uno de los comuneros puede aparecer como ambigua, al
no resultar de la misma si es en virtud de su carácter de comunero o de poseedor exclusivo.

Vélez siguiendo a Molitor63 no incluyó este requisito ya que todo se reduce a una cuestión de
prueba de la existencia misma de posesión y de las otras condiciones que tiene que reunir (ahora
ostensible y continua), para lo cual concurre no solo la presunción del art. 1911 CCCN (más

59
Valdes H-Orchansky B “Lecciones de derechos reales” I Ed. Lerner p. 293 con cita de Demolombe expresan
que continua quiere decir que se manifieste perseverante, esto es que no haya sido abandonada y luego
retomada; que el poseedor en fin no haya dejado de ejercer los actos de goce de que la posesión es
susceptible.
60
Salvat ob. y to. citados N° 937 p. 254/5.
61
“Juicio de usucapión” p. 309/310.
62
“De las Relaciones reales” ed. de 1965 p. 286.
63
J. P. Molitor “Cours Droit Romain Approfondi “Possession. La Revendication, la Publicienne et les
Servitudes en Droit Romain avec les rapports entre la législation romaine et le Droit Romain” Paris. Auguste
Durand, Libraire Año 1852 N° 107 Pags. 198/199. Allí explica que el legislador podía prescindir de exigir en el
art. 2229 que la posesión no sea equívoca ya que a quien la invoca para demandar le incumbe probar tanto
por los actos como por si misma tiene las cualidades legales que debe reunir y quien pretende que la
posesión del adversario es precaria no jugando la presunción del art. 2250 de que posee para sí a título de
propietario, violenta o interrumpida debe establecer su excepción.
El art. 2229 CCiv. francés dispone: Para poder prescribir es precisa una posesión continua e ininterrumpida,
pacífica, pública, inequívoca y a título de propietario.
explícito que “El posee porque posee” del art. 2363 in fine Cod. de Vélez) 64, sino la naturaleza de
los actos posesorios que deberá acreditar y que exterioricen acabadamente su voluntad (arts.1928
y 260 CCCN y 2384 y 913 C. de Vélez) 65 y en su caso la interversión del título de su detentación,
cambiando la especie de su relación de poder ( arts. 1915 CCCN y 2353, 2458 y conc. C. de Vélez).
Así en el caso del condominio la existencia de posesión será admitida o no según los hechos
invocados y su prueba permitan establecer la exclusión real de la coposesión de los otros.

Vinculado con la correlación que debe existir entre cómo se realiza y manifiesta la relación de
disponibilidad y la posición anímica para probar la posesión prescriptiva está el tópico de los actos
de mera facultad y de mera tolerancia (en la que están incluidos los con licencia o permitidos)
como categorías diametralmente distinta a los de actos posesorios 66. Los primeros son los que una
persona tiene libertad de realizar o no, en ejercicio de un derecho sin el consentimiento de otra
persona (vgr. edificar en su propio terreno; facultades materiales sobre el muro medianero- arts.
2021/2023 CCCN- ; el uso privado de aguas y construcciones públicas – art. 239 CCCN-; obras
defensivas en cursos de agua- art. 1975 CCCN-; luces y vistas permitidas en murió privativo –art.
1981 CCCN-). Los segundos se refieren a hechos soportados (conducta pasiva por la falta de un
interés serio en oponerse a su realización) normalmente en homenaje a la buena vecindad por la
falta de perjuicio real que aparejan (ver nota de Vélez al art. 2978); por ejemplo dejar pasar
animales de otros o que ellos pasten en el terreno vecino. Ambas clases de actos adquieren
relevancia en materia de (cuasi)posesión prescriptiva de servidumbre.

Vélez en la nota al art. 4015 cuando exigía que la posesión fuese “con ánimo de tener la cosa para
sí” citaba precisamente la disposición francesa y recordando a Troplong señalaba “ella excluye
todo favor y todo privilegio”.
64
Nuestro Cód. Civil permite presumir que la relación material entre la persona y la cosa es posesión, tal
presunción es "iuris tantum", de manera que puede ser destruida por prueba contraria: quien alega que
quien realizó tales actos no es poseedor sino tenedor, deberá probarlo (arts. 2384 y 2353, Cód. Civil). (Cám.
Civ. y Com. de San Isidro, sala I, 17/11/1994, "Messina, H. c. Acosta de Cervera", N., LLBA 1994, 226,
AR/JUR/3198/1994, entre otros).
65
El carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por el medio previsto en el art. 2524 inc. 7°
del Cód. Civil, requiere que la realización de los actos comprendidos en el art. 2353 del Cód. Civil y el
constante ejercicio de esa posesión deben efectuarse de manera insospechable, clara y convincente" (CSN
7/9/1993, ED 159-232)
66
En este sentido disponen los Códigos Civiles de Uruguay art 1197: La omisión de actos de mera facultad y
la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión ni dan fundamento a
prescripción alguna. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro; de Chile art. 2499: La omisión de actos de mera facultad, y la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción
alguna. Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino
el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite
por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto. Se
llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento
de otro; de Venezuela art.776: Los actos meramente facultativos, y los de simple tolerancia no pueden servir
de fundamento para la adquisición de la posesión legítima; de Bolivia: art. 90 (Actos de tolerancia) Los actos
de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión; de España art. 444 Los actos
meramente tolerados ( …)no afectan a la posesión. Y también el francés en el que todos se inspiran: Artículo
2232 Los actos de pura facultad y de simple tolerancia no pueden fundamentar posesión ni prescripción.
2. Respecto a la precariedad es conveniente recordar lo que explicaba Zenón Martinez 67: El
precarium tuvo en su origen el alcance de transferir la posesión ad interdicta respecto de terceros
a favor del concesionario del ager publicus, es decir se trataba de una verdadera posesión aunque
revocable; sin embargo “en el concepto moderno, posesión precaria es sinónimo de tenencia sin
animus domini. El vicio de precario, entendido así, es la negación de la posesión jurídica, que
inhabilita al poseedor precario para ejercerla, no solo respecto del concedente sino de terceros.
Nuestro Código, sin embargo siguiendo a Freitas, llama posesión viciada de precario, a la obtenida
en virtud de un abuso de confianza , a saber, cuando el que poseía o detentaba a nombre de otro
la toma para sí, transformando su nueva tenencia nomine alieno, en posesión con animo sibi
habendi. El vicio de precario, así entendido, tiene gran analogía con el del derecho romano, y,
como en este, es relativo, porque solo existe respecto del poseedor que fue víctima del abuso de
confianza, mas no contra terceros”. En suma existe precariedad si se reconoce en otro la
propiedad de la cosa y en consecuencia la obligación de restituir lo que excluye la posesión y
estamos en presencia de una simple tenencia 68 y en cambio si se dio el vicio de precario en el
sentido de los arts. 2364,2372 y 2480 C. de Vélez estamos ante una posesión adquirida por abuso
de confianza en la que se intervirtió el título.

VI. UNION DE POSESIONES

Se han reunido en un solo precepto, el art. 1901, distintas normas del Código de Vélez,
distinguiéndose adecuadamente el supuesto en que hay simple continuidad de la posesión del
causante en la sucesión universal, en sus mismas condiciones y calidades (arts. 3417,3418 y 2475
C. de Vélez) de la sucesión particular que es donde se verifica la verdadera unión o accesión de
posesiones69.

En este caso la misma es facultativa dependiendo de la voluntad del sucesor particular (“puede”
tal como disponían los arts. 2474,2475 y 4005 C. de Vélez), lo que puede interesarle para
completar el tiempo necesario de prescripción. Esa unión puede ser de dos o más posesiones pero
siempre debe haber un encadenamiento entre ellas sin solución de continuidad, debiendo seguir
la una inmediatamente a la otra. Esto también era lo que expresaba el art. 2476 C. de Vélez. En
base a que esta norma exigía que “procedan la una de la otra”, uniformemente se entendía que
las posesiones debían estar relacionadas por un vínculo jurídico (venta, cesión, donación etc).
Señalaba Salvat70 que en caso de faltar ese acto transmisivo (aunque sea defectuoso 71) la unión
67
“La posesión” Universidad Nacional del Litoral 1939 N° 299 p. 169/170.
68
Salvat To. I N° 374 bis. Por eso Llerena (To. 10 p. 517) decía “Sólo dos condiciones se exigen para la
prescripción treintenaria: la posesión y el ánimo de poseer como dueño de la cosa: la posesión precaria
nunca da lugar a la prescripción por más tiempo que esa posesión dure”
69
Ver fallo CSJN 27/5/2004 T. 52. XXXIX. Recurso de hecho deducido por la actora en Tripoli, Susana
Cristina c/ Estado Nacional Argentino.
70
Obra citada N° 981 p. 286/7. Areán ídem p. 134. Alterini en la obra de Lafaille To. I N° 252 quinquies p.
389.
71
CCiv. y Com. Dolores 85012 RSD-184-7 S 17/08/2007 Jueza Dabadie “Camarich Jorge Andrés y otra
c/Sicilia Jorge Victorio s/Usucapión” Juba B951007.
no puede tener lugar y “el simple usurpador no puede invocar para prescribir sino su propia
posesión”. Y así se consignó en el art. 1835 del Proyecto de 1998: “Unión de posesiones. El
heredero continúa la posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de
sus autores, siempre que siga inmediatamente a las otras y que estén ligadas por un vínculo
jurídico. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe.” Sin embargo el
CCCN ha dejado esta exigencia sólo para la prescripción breve, en que necesariamente el “justo
título” la presupone, pero no para la larga en que como dice Kiper 72 “sería suficiente que un
antecesor entregase la cosa al poseedor actual, aun cuando no se satisfagan las formalidades”.

En la misma línea del art. 4005 del Cód. de Vélez cuya fuente fueron Aubry y Rau pero superando
la alusión que contenía a que sean “legales”, para la prescripción corta las posesiones sumadas
deben ser todas al inicio de cada una de ellas de buena fe, siendo suficiente que alguna de las
mismas sea de mala para la suma total quede coloreada de esa tacha que la impide. Así, al
poseedor de buena con justo título que esté próximo a cumplir el plazo decenal no le interesará
sumar a su posesión la de un antecesor de mala fe.

VII. EL JUSTO TÍTULO Y LA BUENA FE PARA LA PRESCRIPCION BREVE.

El CCCN mantiene en lo sustancial la regulación de estos dos requisitos indispensables para la

prescripción corta.

Aunque ambos se ofrecen por el Código separadamente están en íntima conexión. Recordemos
que en algún momento de su evolución histórica se fundieron en una unidad. Así Bonfante 73, en
las etapas del derecho romano, distingue la preclásica en la que la iusta possessio se da cuando no
se incurre en el furtum; la del derecho clásico en que surge la iusta causa possidendi o usucapionis
que exige ya una relación con el anterior poseedor y traslada la prueba al usucapiente, en la que
no sólo se trata de que no sea viciosa y en el que la buena fe constituye un modo de completar la
iusta causa y llega hasta a reemplazarla y la época justinianea y sus interpretaciones posteriores
en que se produce un desdoblamiento de los requisitos constituidos por la iusta causa, entendida
como título y la buena fe como actitud psicológica y comportamiento ético del poseedor. Desde
otra perspectiva, en las transmisiones derivativas ineficaces por no existir un título suficiente (es
decir aquel que despliega todos los efectos propios o normales del mismo), la buena fe del
adquirente como requisito indispensable para la conformación de otro título (en sentido de causa
de la atribución patrimonial) en el caso la usucapión (modo originario de fuente legal), presupone
la existencia de un justo título cuya deficiencias son subsanadas a través de la posesión ( para cuya
adquisición operó como causa legítima aunque la posesión en sí es ilegítima 74 al no implicar el
ejercicio de un derecho real con oponibilidad plena) y el tiempo 75. Si bien formalmente puede

72
To. IX del “Código…” de Lorenzetti p. 76.
73
Bonfante Pietro “Scritti Giuridici Varii” II. Proprietà E Servitù” Editrice Torinense 1918 Cap. VIII La “iusta
causa”, dell’uisucapione e il suo rapporto colla “bona fides” p. 469/551.
74
Arts. 2355 C. de Vélez y 1916 CCCN.
haber justo título como elemento objetivo sin buena fe subjetiva, ésta - con el alcance que rige en
la materia- no se configura en ausencia de aquel.

a) Se ocupaba Vélez del justo título en el art. 4010 CCiv, complementando sus caracteres en los
dos artículos siguientes. En primer lugar el mismo aunque no sea suficiente 76 debe ser idóneo (vgr.
venta, donación, permuta, legado) para transmitir un derecho real (“todo título que tiene por
objeto transmitir un derecho de propiedad”), es decir carece de efectividad mas no de virtualidad
para producir ese efecto jurídico, ya que con abstracción del enajenante sería per se apto para
transmitir (título traslativo no declarativo77) el derecho real. Debe también cumplir todos los
requisitos de forma (“estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez”, lo que a
mayor abundamiento es repetido en el art. 4012, implícitamente en el art. 4009 en su vinculación
con el elemento subjetivo y en su nota: “privan al acto de su existencia legal y hacen que el
poseedor no pueda creerse propietario. Son vicios visibles y extrínsecos y nadie debe ignorar la ley
sobre las formas esenciales de los actos jurídicos”). Antes de proseguir con su caracterización vale
señalar que de ambos elementos resulta la exclusión categórica del boleto de compraventa como
idóneo para la prescripción corta78. En tercer lugar está la existencia efectiva del título y su
aplicación al objeto de que se trata. Una simple creencia o el acto referido a un objeto distinto
descartan el justo título. El título putativo (art. 2357 C. de Vélez) es incompatible con él 79. Ejemplos

75
Vale recordar que no sólo la prescripción adquisitiva permitirá sanear el justo título ya que este efecto se
puede alcanzar por otros medios ( convalidación, confirmación e incluso prescripción de la acción de
nulidad cuando el vicio se refiere a la capacidad del transmitente etc).
76
Correctamente Vélez suprimió en el art. 4011 la expresión de Goyena “verdadero y válido”, que
reproduce el art. 1953 CCiv España, porque como señala Machado (XI p. 230) el título válido abraza un orden
de ideas que no solo se refiere a la forma, sino a la capacidad del enajenante, mientras que por nuestro
derecho se ha admitido que un título nulo o anulable, no siendo por vicio de forma, es útil para la
prescripción”. Salvat en cambio (N° 952 y 953) entiende por válido que el título no adolezca de algún vicio
manifiesto que lo afecte de nulidad absoluta.
77
Ver Llerena ob. cit. p. 509; Lafaille ídem N° 785.
78
Ver entre otros Pelosi, Horacio L “La prescripción decenal del artículo 3999 del Código Civil” Revista del
Notariado 864, 109; Martínez, Guillermo Luis “La prescripción y el boleto de compraventa. A propósito de
un fallo” LLLitoral 1998- , 321; Abeledo, Norberto Manuel “El justo título” Revista del Notariado 854, 59;
Alterini, Jorge Horacio “El boleto de compraventa. Efectos de la entrega de la posesión entre las partes”
Revista del Notariado 796, 881. El mismo autor con Gatti Edmundo “Régimen jurídico del boleto de
compraventa” La Ley 143, 1146; Moisset de Espanés Luis “La prescripción adquisitiva decenal: Justo título y
boleto de compraventa” Rev. Notarial de Córdoba, 1978, N° 36, p. 15. SCBA “Moreno, Juan y otro v.
Piedrabuena, María Isabel y otros s/ Reivindicación” 06/05/2009 LaLeyonline: 14/155043; “F. de F., M. M. y
otros c. S., R. y otros s/ reivindicación” 03/04/2014 AR/JUR/31121/2014; CCiv. y Com. Azul “Presa de Carelli,
Noemí P. y otras c. Vivas, Juan C. y otra”12/08/1997 LLBA 1998, 45.
Respecto a su armonización con la ley 23374 (ley Pierri) ver Muñoz, Lorena “Regularización Dominial: A más
de una década de la Ley 24.374. Estado de la consolidación de dominio en la Provincia de Buenos Aires y una
posible actualización del régimen” UNLP 2008-38, 409; CCiv. y Com Junín “Torrez Humberto Oscar c. Torres
Mario Pascual y otro s/reivindicación” 19/02/2013 ED 05/11/2013, 1 La LeyOnline AR/JUR/191/2013.
El que el nuevo código no contenga una norma similar a la del agregado al art. 2355 que tantas discusiones
generó sella definitivamente la cuestión. No se incluyó en relación a la posesión de inmuebles ex boleto
proveniente del titular dominial una disposición similar a la del último párrafo del art. 1899, solución que
pregonaba de lege ferenda Morello.
79
Señala Lisandro Segovia (“El Código Civil de la República Argentina con su Explicación y Crítica bajo la
forma de notas” La Facultad 1933 To. II p. 21) que si un título putativo no aprovecha para prescribir, es
clásicos son los del legatario de una cosa que funda su derecho en un testamento revocado
ulteriormente, cuando se toma posesión de un inmueble distinto o cuando el adquirido
comprende una superficie mayor que la comprendida en el título (art. 2751 C. de Vélez). Por
último y como definitorio del mismo ya que es lo que impide que la transmisión quede
consumada, la condición del enajenante (“sin consideración a la condición de la persona de quien
emana”). La nota al art. 4010 únicamente aluda a las adquisiciones “a non domino”, es decir
cuando falta el derecho en el enajenante ("Precisamente el vicio resultante de la falta de todo
derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto
cubrir" nota a art. 4010). Sin embargo existe consenso doctrinario y jurisprudencial, resultando
corroborado por la nota al art. 4007, que también queda incluida la falta de capacidad del mismo.
La expresión del artículo es lo suficientemente amplia como para comprender distintos supuestos
cobijados bajo el género legitimación. Cuando hablamos de legitimación aludimos a la aptitud
atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones, o
para disponer de objetos concretos, por sí, por medio de otro, o para otro. Es decir que se incluye
en este concepto la legitimación en sentido amplio o capacidad, y la legitimación en sentido
estricto o poder de disposición (Conf. Alterini, Jorge H., Capacidad y legitimación, Revista Jurídica
de Buenos Aires, 1966-III, pág. 251 y sgts)

El CCCN al definirlo en el art. 1902 (que reproduce en el punto al art. 1836 del Proyecto de 1998)
sólo cambia la redacción pero mantiene el concepto (con la limitación ya apuntada –“un derecho
real principal”- de que quedan excluidos los derechos de garantía que se ejercen por la posesión).

La sustitución de “sin consideración a la condición de la persona de quien emana” 80 por “cuando

su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto” ninguna exclusión importa, sino que
obedece a diferenciar la capacidad como aptitud genérica del sujeto para celebrar actos, de la
legitimación propiamente dicha que es la aptitud específica para el acto concreto que se analiza 81,
en la que obvia y principalmente está incluida la titularidad del derecho. Por ello no es compartible
la observación crítica que formuló Natalio P. Etchegaray 82 cuando el nuevo código era proyecto en
el sentido de que debía incluirse en el primer párrafo del art. 1902 la referencia a la falta de

porque allí el título es una condición esencial y distinta de la buena fe, mientras que en relación al art. 2357
referido a otros efectos de la posesión de buena fe no es más que una circunstancia que hace más verosímil
la misma y corrobora la presunción legal de su existencia. En el mismo sentido Leonardo A. Colombo (“El
justo título en materia prescriptiva” La Ley 80-733) destacaba que el art. 2357 atañe a la percepción de
frutos mientras el art. 4011 “alude únicamente a la adquisición del dominio mediante el transcurso del
tiempo, adquisición en la cual el justo título hace presumir la buena fe, pero no la buena fe el justo título”.
Llerena (To. 10-511) anota que solo se puede basar la prescripción en su propia posesión, posesión que en el
caso de título putativo la ley considera que es puramente de hecho, por lo que únicamente podrá invocar la
treintenaria (hoy vicenal).
80
Expresión que conservaba el art. 3976 del Proyecto de 1993 elaborado por la Comisión Decreto 468/92:
“Es justo título para la prescripción todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, que
está revestido de las formas exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien
emana”
81
Zavala Gastón Augusto “Ineficacia y subsanaciones en el documento notarial” Revista Notarial N° 943 p.
755 y ss.
82
Etchegaray Natalio Pedro “Ineficacia de los actos jurídicos en el Proyecto de Código” La Ley 2012-F, 1161.
intervención del titular del derecho, proponiendo la siguiente modificación “cuando no ha
intervenido el titular del derecho, o habiéndolo hecho no fuera capaz, o no estuviera legitimado al
efecto”. Ni menos aun la aseveración de Ricardo Saucedo 83 de que con el nuevo derecho a
diferencia del anterior “quien cuente con un derecho real inmobiliario (o sobre muebles
registrables) habido en virtud de un acto concretado sin la participación de su titular, solamente
podrá purgar la deficiencia por la vía de la prescripción común o vicenal, estándole impedido
acudir a la prescripción corta o decenal, en razón de no contar con un justo título para proteger
dicha adquisición”. Si llamamos “legitimación a la conexión del acto con la situación jurídica que le
sirve de base o que condiciona su eficacia” 84, el requisito más importante es que el otorgante sea
sujeto de la relación matriz, como bien se encargaba de ejemplificar Vélez en la nota, por lo que
mal puede quedar excluido el supuesto típico independientemente de que alcance también otros
aspectos que confluyen a la disponibilidad (vgr. autorización judicial de representantes necesarios
o de órganos de deliberación y gobierno en el caso de representantes de personas jurídicas,
asentimiento conyugal, etc)85.

Es más, la prescripción corta como vía de saneamiento de transmisiones a non domino lejos de
verse descartada, ha sido concebida como bonificadora de un supuesto que a la luz de cierta
doctrina y jurisprudencia en torno a los arts. 2777 y 2778 C de Vélez también podía quedar
perfeccionado por otro medio. Veamos:

Era ampliamente mayoritaria la tesis de que a ellas no les era aplicable el régimen del art. 1051C.
de Vélez86. Sobre ello hoy no caben dudas a tenor del segundo párrafo del art. 392 CCCN que es su
equivalente. Dos grandes corrientes doctrinarias y jurisprudenciales se pronunciaron sobre la
situación (y sanción) del acto así celebrado 87: la que predica que es inexistente 88 y la que afirma
que es un caso de ineficacia por inoponibilidad respecto del titular no interviniente, en tanto se
83
Saucedo Ricardo J. “El estudio de títulos y las transmisiones en materia inmobiliaria en el derecho privado
vigente y en el proyectado” Rev. Jurisprudencia Argentina 2013-II n° 9 del 29/5/2013 p. 31.
84
Sanahuja y Soler cit. por Argentino I. Neri “Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial” Depalma 1980
Vol 2 p. 477.
Leemos también sobre legitimación en Pelosi Carlos A. (“El documento notarial” 4ª Reimpr. Astrea p. 162/3)
que “Entre los autores que más la han estudiado sobresale Betti, quien la define como "competencia para
alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a que ha aspirado ·y resulta de
una posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular"(…) “Estima Ladaria Caldentey que
capacidad es aquel modo de ser del sujeto en sí del cual depende el efecto jurídico del acto, por lo que es un
concepto estrictamente subjetivo. La legitimación, en cambio, es la idoneidad de la persona para realizar
un acto jurídico, inferida de su posición respecto del acto. No es como la capacidad, una cualidad, sino una
posición. La define como "el reconocimiento otorgado por el derecho, de un poder suficiente, es decir, de la
posibilidad concreta de llevar a cabo el acto en cuestión". Para Barbero, mientras la capacidad de obrar
alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y reconoce limitaciones que; en términos generales,
toman en cuenta el desarrollo psíquico, la legitimación para obrar significa proporción de idoneidad para un
acto singular con mesura a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada caso.”
85
Ver Pelosi Horacio L. “La prescripción decenal del artículo 3999 del Código Civil” Revista del Notariado 864,
109.
86
V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario 1971) Tema I; XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Santa Fe 1999) Comisión IV.
87
Ver Alterini Jorge H. “El artículo 1051 del Código Civil y el acto inoponible” en JA Doctr. 1971 p. 634 y ss.
88
Otra postura minoritaria entendió que la invalidez era por nulidad absoluta.
trataría de una venta de cosa ajena. El CCCN si bien no incorpora expresamente la categoría de
inexistencia del acto, en tanto es de índole supra o extra legal deja abierta su admisión según lo ha
entendido calificada doctrina (vgr. López Mesa). Si es inexistente obviamente lo es para todos 89. En
relación a la inoponibilidad el art. 396 prescribe que dicho acto “no tiene efectos con respecto a
terceros, excepto en los casos previstos por la ley” y sobre el particular nada se dispone en sentido
contrario. Ahora bien, en base a las previsiones de los arts. 2777 y 2778 C. de Vélez, interpretados
ya sea contrario o en forma taxativa 90, a los subadquirentes de buena fe y a título oneroso que
obtuvieron la cosa de un enajenante de buena fe no les alcanzaba la reivindicación que intentara
el verdadero titular91. Ello se proyectaba -de seguirse la tesis de la inoponibilidad- especialmente
sobre la situación del conocido como “D” en transmisiones originadas en base a un acto a non
domino vgr. escritura falsificada ( A vende a B no siendo A titular dominial; B a su vez enajena a C -
acto no alcanzado por el art. 1051, inoponible a J el titular dominial-; C – de buena fe- enajena a
título oneroso a D también de buena fe – esa adquisición estaría protegida frente a la
reivindicación de J por los arts. 2777 y 2778 C. de Vélez-), posibilitando el perfeccionamiento de su
adquisición sin necesidad de esperar la prescripción corta, la que aun uniendo la posesión de
buena fe de C puede ser de plazo con vencimiento posterior. Hoy esa solución no es viable ya que
el CCCN no incorporó una previsión que avale la esa interpretación de los arts. 2777 y 2778 C. de
Vélez, limitándose el art. 2260 CCCN en su parte final a disponer que “El subadquirente de un
inmueble o de una cosa mueble registrable no puede ampararse en su buena fe y en el título
oneroso, si el acto se realiza sin intervención del titular del derecho”, por lo que deberá
perfeccionar su justo título por vía de la prescripción corta.

b) La buena fe es definida por el art. 1918 CCCN siguiendo los cánones clásicos como la persuasión
por parte del poseedor de la legitimidad de su adquisición, en base a un error de hecho (el art. 8
al igual que el art. 4007 - en sentido concordante con los arts. 20 y 923- del C. de Vélez, excluye el
error de derecho) esencial (art. 266) y excusable (no por negligencia art. 266 CCCN y 929 C. de
Vélez)

La persuasión de la legitimidad (art. 2356 C. de Vélez) involucra la idea de la posesión en virtud de

un título apto para transmitir un derecho real, que lo hace “ser el exclusivo señor de la cosa” (art.
4006 C. de Vélez); por ello es mucho más que una simple creencia 92, es la convicción, sin la menor
duda de que el derecho se ha constituido en conformidad a las disposiciones del Código (arg. art.
2355 C. de Vélez).

89
Ver el trabajo de Ibarlucia Miguel “Las ventas ‘a non domino’ y el artículo 1051 del Código Civil” DJ
09/06/2010, 1521 AR/DOC/327/2010 en el que se ocupa de las derivaciones de dichas concepciones.
90
Ver Alterini Jorge en Lafaille Tratado citado To. V p. 530 y ss. y “Acciones Reales” Abeledo Perrot p. 70 yss.
91
Terceras Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro 1981), las que además de consagrar por mayoría
que “están excluidos de la protección del artículo 1051 del Código Civil aquellos supuestos en los cuales no
exista título que emane del verdadero propietario” y la tesis de la inoponibilidad , concluyó sin oposición en
sus puntos 3 y 4 “ Si el transmitente es de buena fe y el subadquirente es de buena fe y adquiere a título
oneroso, la acción de reivindicación del verdadero propietario no procede por imperio de lo normado en los
arts. 2777/2778.” “Si el enajenante es de mala fe y el adquirente es de buena fe, este último consolida su
dominio con el transcurso del plazo reglado en el artículo 3999 del Código Civil”
92
Segovia Lisandro, obra citada p.21 nota 17.
Todo ello va de la mano con una actitud diligente. Por eso no basta como dice el artículo que no
conozca la falta de derecho sino además que al momento de la adquisición 93 no la pueda conocer.
Esto se complementa con lo que exigen los arts. 1895 y 1902 CCCN. Así no hay buena fe respecto a
las cosas muebles registrables no solo si no hay inscripción (como también la ordena el art. 1898
para todas las registrables) sino también cuando no hay coincidencia con los elementos
identificatorios de la cosa según el régimen especial aplicable, es decir si no existió una verificación
previa que la hubiera detectado. Al igual que –sin distinción para muebles o inmuebles- cuando no
se efectuó “el examen previo de la documentación y constancias registrales”. Es que si bien la
buena fe se presume iuris tantum, la presunción opera en sentido contrario “cuando el título es
de nulidad manifiesta94” o en el caso de ganado si la marca o señal fue registrada por otra persona
(art. 1919 CCCN).

Si bien ese examen de la documentación y constancias registrales da pie al estudio de títulos 95

como requisito de la buena fe, no avanza como hubiera sido deseable 96 categóricamente en su
exigibilidad, deber profesional y alcances 97 , tal como la más calificada doctrina y jurisprudencia lo
viene interpretando, en tanto si a través del mismo pudo ponerse de manifiesto un vicio el
adquirente no puede ser considerado de buena fe 98. En nuestro derecho el registro no convalida

93
Sobre la bona fides de la emptio para configurar la propia bona fides requerida para la usucapio y su
distinción con la simple posesión de buena fe a lo que se suma la influencia germánica en la buena fe
fundada en la apariencia, ver la imprescindible obra de José Luis de los Mozos “El principio de la buena fe.
Sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil Español” Bosch 1965 Cap. II p. 43 y ss.
En cuanto a la diferencia de tratamiento que hace la ley para prescindir de la subsistencia de la buena fe en
la posesión prescriptiva – mala fides superveniens usucapionem non impedit- y no para la percepción de
frutos (arts. 1920 y 1935 CCCN) ver las consideración que hace Leonardo A. Colombo en trabajo citado y
Machado (To. XI -219/220).
94
El art. 1862 del Proyecto de 1998 aludía al título “nulo”, en base a una clasificación de la nulidad (nulidad
y anulabilidad) que el CCCN no receptó y que además no era necesariamente coincidente con la de
manifiesta y no manifiesta.
95
Definido por el art. 156. inc. II – derogado- de la ley 9020 Bs. As. como “el análisis de los antecedentes
jurídicos que legitiman el dominio que se alega, referenciándose en sus originales las escrituras públicas y
expedientes judiciales o administrativos que corresponda, mediante un examen exhaustivo de todos los
titulares anteriores y las circunstancias por las que obraron hasta hallar un título traslativo desde cuya fecha
haya transcurrido el término prescriptivo que determinan los arts. 4015 y 4020 del Cód. Civil. ….”.
96
El Proyecto de 1998 disponía en su art. 2147 que “Los asientos registrales se presumen exactos en favor
de los terceros interesados de buena fe. Se presume la buena fe del tercero mientras no se pruebe que
conocía o hubo de haber conocido la inexactitud del asiento a través del estudio de títulos…”.
97
Ver, además del trabajo ya citado de Saucedo, las publicaciones de Marcelo De Hoz “El estudio de títulos
desde la óptica jurisprudencial: tendencias y análisis de los casos más trascendentes” Revista del Notariado
N° 897 p. 75 y ss; Ignacio E. Alterini “Límites del deber de responder del escribano. Lo verdadero y lo falso”
La Ley 2014-D, 1131; Jorge H. Alterini “Importancia del Estudio de Títulos” Gaceta del Notariado Santa Fe
1980; Atilio Alterini, "Estudio de títulos", La Ley 1981- B, 858; Félix A. Trigo Represas “Responsabilidad civil
del Escribano Publico” Revista Notarial N° 937 p. 741 y ss.
El consagrar este recaudo era relevante toda vez que se observa aun de parte de algunos, en postura que
rechazo, resistencia a considerar esta diligencia como elemento integrante de la buena fe en la adquisición
de derechos reales sobre inmuebles y como obligación propia de la función notarial p. ej. Galiano Patricio
Gabriel “La seguridad en el tráfico jurídico inmobiliario” Revista Notarial 2003 N° 945 p. 349 y ss.
98
Borda Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, 12ª ed.
actualizada, nº 1280, p 406. CSJN “Terrabón S. A. c. Provincia de Buenos Aires” 15/07/1997 Fallos 320:1571:
títulos y no existe la fe pública registral, por lo que no es suficiente que se desconozca la
inexactitud de sus asientos, sino que además es necesario el adquirente no haya podido conocer
la misma a través del estudio de los títulos antecedentes 99 y la comprobación del estado posesorio
de la cosa.

VIII. CAUSALES DE SUSPENSION E INTERRUPCION

Estamos refiriéndonos a causales que tienen por efecto suspender el cómputo del plazo por todo
el tiempo que duran (suspensivas; art. 2539 CCN) o borrar los efectos de la posesión transcurrida
hasta ese momento (interruptivas; arts. 2544 CCN y 3998 C. de Vélez), en relación a una
prescripción en curso. Nunca respecto a las sobrevinientes a una ya cumplida aunque no exista
una sentencia que la reconozca, ya que respecto a las mismas sólo cabrá la renuncia (art. 2535
CCCN y 3965 C. de Vélez), la que podrá ser tácita si judicialmente no se la invoca 100, toda vez que

“Aunque en el ámbito espacial en el que se otorgó la escritura no existiera en esa época obligación legal de
los escribanos de efectuar el estudio de los títulos de propiedad antes de autorizar el otorgamiento de
escrituras de transmisión de dominio, tal estudio es al menos necesario para que se configure en el
adquirente del derecho real la buena fe, creencia que consiste en la impecable convicción de estar obrando
con arreglo a derecho, y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección de la ley, por
lo tanto la ausencia de dicho examen no es suficiente para hacer procedente la responsabilidad estatal por
errores registrales ni la atenúa en ningún caso”; “Giménez Zapiola Viviendas S.A. v. Buenos Aires, Provincia
de s/ daños y perjuicios” 13/08/1998 Fallos 321:2144 : “ Que las consideraciones de la cámara acerca de que
la conducta de Gimenez Zapiola Viviendas SA debía juzgarse de acuerdo a los principios del art. 902 del
Código Civil, se ajustan a la doctrina de esta Corte que, con arreglo a esos mismos principios, ha señalado
reiteradamente la necesidad de efectuar un estudio de títulos para que se configure en el adquirente del
derecho real la buena fe, presupuesto indispensable para obtener la protección de la ley (Fallos: 306:2029;
308:2461)”. SCBA Ac 56169 S 07/11/1995 “Firinu, Angel Alfredo c/Frigorífico Alca S.R.L. y otros
s/Reivindicación”.
99
Ahora bien, sin desconocer la importancia de esta esta tarea y la función notarial para la seguridad
jurídica, es un dato de la realidad que aun cumplida la misma con celo profesional no es posible en todos los
casos y hasta por su propia índole garantizar la perfección del título de adquisición, particularmente en las
transmisiones a non domino, en las cuales el conflicto entre la protección al dueño (seguridad estática) y la
situación del adquirente (seguridad dinámica) se patentiza, sobrepasando a veces la diligencia puesta.
Aunque estadísticamente en nuestro país no tiene magnitudes importantes -lo que demuestra entre otras
cosas las bondades del sistema del título y modo, con registración no constitutiva ni convalidatoria en la
adquisición y transmisión de derechos reales que afortunadamente el nuevo código desistió de modificar-,
para el que se ve despojado del derecho que en apariencia tenía por no haber alcanzado a bonificar su justo
título los porcentajes no interesan, mucho menos cuando la garantía de evicción se convierte en una ficción.
Otras veces será el mismo propietario el perjudicado (art. 1051 C. de Vélez y 392 CCCN). Para tales
infortunios quizás un fondo de reparación para las víctimas sería una solución a considerar. Por favor
entiéndase bien, no se trataría de un seguro de títulos, del que muchos se ha hablado como seguridad
indemnizatoria subsidiaria para disimular defectos de sistema registral que se pregona y que como tal no
puede ser sucedáneo ni de la justicia ni de la seguridad (ver los medulosos trabajos de Jorge H. Alterini “La
seguridad jurídica. Notariado y registros” LaLeyOnline AR/DOC/495/2012 y Loureiro Russo-Ranzetti
Dominguez “Garantías de los derechos reales mediante el sistema de registro y el sistema de seguro”
Revista Notarial N° 939 p. 601 y ss) sino un mecanismo de compensación, de justicia conmutativa y hasta
distributiva (en razón de lo que el Estado percibe por cada transmisión).
100
Apunta Antonio Hernández Gil (“La posesión” Civitas Madrid 1980 p. 549) “cumplidos los requisitos y en
particular transcurrido el tiempo necesario, la usucapión se ha consumado o ganado. Pero para que
el juez no puede declararla de oficio (arts 2552 CCCN y 3964 C. de Vélez). Y eventualmente la
dispensa del art. 2550 CCCN prolongando la vida de la acción judicial, si se verificaron dificultades
de hecho (incluyendo incapaces sin representantes y sucesiones vacantes sin curado) o maniobras
dolosas que la impidieron, en tanto se ejerzan dentro de los seis meses de cesado el obstáculo (se
amplía el plazo de tres meses del art. 3980 CCiv. ref. ley 17711).

Los alcances de unas y otras – al igual que los de la renuncia- son personales, es decir no se
extienden ni a favor ni en contra de otros interesados (coposeedores o cotitulares): arts.
2540,2549 y 2535 CCCN; ídem 3981 y 3992 C. de Vélez.

Entre las principales modificaciones respecto de ellas encontramos:

1) Ha desaparecido la interrupción natural que preveían los arts. 3984 y 3985 C. de Vélez y que
relacionaban la prescripción con la anualidad. No se justifica la actitud del desposeído de turbar al
ocupante ya en ningún caso. Si no ha logrado defenderse extrajudicialmente impidiendo la
desposesión en los términos del art. 2240 CCCN (anterior art. 2470 C. de Vélez) debe recurrir a los
remedios legales (posesorios o petitorios) que interrumpirán civilmente el curso de la prescripción.
Claro está que igualmente podrá producirse la privación y pérdida de la posesión del apropiador
aunque se expondrá a la defensa posesoria que éste intente con los efectos consiguientes a la
suerte de dicho proceso. Tampoco excluye que frente a pérdidas y recuperos reiterados de la
posesión la misma carezca de la continuidad requerida para usucapir. Como corolario de todo
esto es que el carácter pacífico que cierta doctrina 101 entendió como que no debía ser una
posesión inquietada por el anterior poseedor, carece ya de todo asidero.

2) Se ha incluido expresamente al poseedor en el supuesto de suspensión por única vez (antes un

año ahora seis meses) por interpelación fehaciente (erróneamente antes se consignaba como de
“constitución en mora”) hecha por el titular del derecho (arts. 2541 CCCN y 3986 segunda parte C.
de Vélez ref. por ley 17940)

3) Se eliminó la suspensión derivada de la constitución como querellante – y por extensión

jurisprudencial como particular damnificado- de la víctima del delito penal respecto de la acción
civil que preveía el art. 3982 bis C. de Vélez incorp. por ley 17711, por la independencia de la
persecución punitiva estatal de la pretensión privada. Así, al margen del ámbito para el que estaba
previsto dicha norma, no caben dudas que la querella por delito de usurpación no tiene efectos
suspensivos en relación al curso de la prescripción adquisitiva. Ello no excluye tal como ha
señalado Levitán que la denuncia penal, si va acompañada del pedido de reintegro del inmueble

aproveche al usucapiente ha de contar con la adhesión o voluntad de éste. Si no es necesario que de una
manera positiva acepte la usucapión…sí es posible, en todo caso que se manifieste una voluntad negativa.
Esta será la renuncia a la usucapión consumada”.
101
Penna, Marcela A.- Smayevsky, Miriam “Posesión, tenencia y usucapión” Publicado en: DJ 09/01/2008,
47.
Borda (N° 370 p. 315) en cambio sostenía que ninguna norma establecía que el mantenimiento de la
posesión debe ser pacífico, aclarando “Distinto es el caso de que la violencia o fuerza ejercidas por el
propietario o por un tercero se haya traducido en una interrupción de la usucapión, pero aquí la usucapión
no se operará, ya no porque no fuera pacífica la posesión, sino porque ésta ha sido interrumpida”
cuestionado, con sentencia condenatoria contra el poseedor por usurpación, por daño o por
violación de domicilio y orden judicial de reintegro del bien, constituye una interrupción civil,
máxime ante la nueva redacción dada al art. 2546 (“petición del titular del derecho ante autoridad
judicial que traduce la intención de no abandonarlo” 102 en reemplazo de “demanda contra el
poseedor” del art. 3986 C. de Vélez).

4) Los efectos interruptivos de la demanda se producen desde su interposición – aun en el plazo

de gracia que establezcan los ordenamientos procesales 103, aunque en materia de prescripción
adquisitiva es difícil que se dé el caso- y hasta que se defina la cuestión (resolución firme) o se
borrados por desistimiento o caducidad (arts. 2546/7 CCCN).

5) Pese a que el art. 2545 a diferencia del art. 3989 C. de Vélez, no indica que el reconocimiento
que el poseedor haga del derecho de aquel contra quien prescribe puede ser expreso o tácito, no
existe diferencia alguna entre ambos regímenes, en tanto se trate de una manifestación que
permita conocer con certidumbre la voluntad (art. 264 CCCN; vgr. oferta de compra o tratativas
respecto al pago de un canon locativo). Como acotaban Planiol-Ripert ese reconocimiento puede
resultar de un acto bilateral o unilateral, incluso en relación a terceros. El reconocimiento lo priva
de la posición anímica posesoria convirtiéndolo en tenedor (art. 1910 CCCN) y para que pueda
comenzar a prescribir nuevamente deberá intervertir su título (art. 1915 CCCN).

6) Se mantiene por medio del art. 2547 la solicitud de arbitraje como causal de interrupción, pero
a diferencia del art. 3988 del Cód. de Vélez ya no tiene que ser por compromiso del titular del
derecho real con el poseedor ´ni por escritura pública. En relación al primero, si bien no se trata de
una demanda, esa solicitud se revela como idónea para mantener vivo su derecho. Si es
acompañada o unilateral del poseedor, aunque no se trate de un reconocimiento directo del
derecho de la otra parte conlleva admitir la posibilidad de que la cosa no le pertenezca según el
laudo arbitral.104 Para despejar dudas interpretativas debió aclararse si tiene iguales alcances el
sometimiento de la cuestión a amigables componedores. Entiendo que sí 105 ya que la única
diferencia es que no se trata de árbitros juris, por lo que su actuación no es la de simples
mediadores que sólo darían lugar a la suspensión en los términos del art. 2542 CCCN.

7) En lo referido a la suspensión del curso de la prescripción, se agregó a la de entre cónyuges

durante el matrimonio (art. 3969 C. de Vélez), la de los convivientes (art. 2453 inc. a y b); a la de
entre incapaces y sus curadores y tutores (art. 3973 C. de Vélez) a los padres y apoyos –art. 43

102
Así correctamente se ha entendido que la demanda de desalojo tiene ese efecto ver Bono, Gustavo A." La
demanda de desalojo como demanda interruptiva de la prescripción adquisitiva " LLGran Cuyo 2007 (abril),
276 comentando el fallo de SCJ Mendoza, sala I “Fernández Shelby, Arthur y ots. c. Villafañe, Ramón D.”
sent del 05/07/2006.
103
CSJN 12/10/1976 LL 1976-D,466; SCBA Ac 36014 S 27/05/1986 ;Ac 35980 S 15/04/1986 ; L 43161 S
14/11/1989; L 87134 S 03/09/2008 ; L 96496 S 30/09/2009; CNCiv. en pleno 28/9/1976 LL 1976-D-298.
104
Ver Kiper Claudio “La prescripción adquisitiva en el proyecto de Código Civil y Comercial de 2012” en
Revista Jurídica UCES 2013 N° 17 p. 70 y ss. También Machado ob. cit To. XI p. 152.
105
En el mismo sentido Baliña Benites Emilio E. en “Código Civil y Comercial. Comentado, Anotado y
Concordado” Astrea-FEN To. 8 p. 665; Colombres Fernando en “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado” de Rivera-Medina La Ley To. VI p. 635.
CCCN- (art. 2543 inc. c); se incorporó la que corre entre personas jurídicas y sus administradores e
integrantes de órganos de fiscalización mientras ejercen el cargo (mismo artículo inc. d) y por
pedido de mediación (art. 2542) 106. Se mantuvo la del heredero con beneficio de inventario en
relación a la sucesión de los arts. 3972 y 3974 C. de Vélez) aclarándose que comprende a los
bienes del acervo hereditario y no sólo a los créditos (art. 2543 inc. e).

IX. MODOS DE HACERLA VALER

El art. 2551 CCCN consagra en forma expresa un criterio unánime en el régimen anterior: la
posibilidad de hacer valer cualquier prescripción (liberatoria o las distintas clases de la adquisitiva)
por las vías procesales de acción o de excepción 107. Es decir normalmente cuando es invocada en
la demanda, incluida la reconvencional, para obtener un título en sentido instrumental a cuyo
efecto se intenta la acción declarativa de prescripción adquisitiva de la ley 14.159 (con las
modificaciones del decreto-ley 5756/58), o como defensa opuesta para evitar la desposesión en el
juicio de reivindicación108. Como es sabido los requisitos instrumentales para su articulación son
diferentes en uno y otro caso, ya que la agregación del certificado de dominio y del plano de
mensura debidamente aprobado, sólo son exigidos como recaudo de admisibilidad por el art. 24,
ley 14.159, modificado por decreto-ley 5756/58 para el primer supuesto.

Distintas posturas se han sostenido en cuanto a los alcances de una sentencia desestimatoria en la
acción real al hacerse lugar a la defensa de prescripción adquisitiva larga. El pronunciamiento por
supuesto en razón del principio de congruencia, dado que la pretensión del excepcionante no ha
sido la formación de título en sentido instrumental, no podrá declarar adquirido el dominio por
prescripción y ordenar la inscripción del derecho real a favor del poseedor. Sin embargo
pensamos ello no es óbice para que firme aquel, en trámite posterior (proceso principal o hasta
incidental) y cumplidos por el adquirente los requisitos instrumentales se dicte la sentencia a tal
efecto109. Es que sobre los presupuestos fáctico- jurídicos inherentes a la prescripción existe cosa
juzgada, toda vez que habrá sido inviable rechazar la acción real si no hubiese estado plenamente
acreditada y el titular anterior en juicio contradictorio podido probar sobre su inexistencia al
rebatir la excepción o como hecho no considerado en la demanda. Necesariamente distinto será
106
Ver Testa, Graciela Mabel “Los requerimientos de usucapión en mediación. ¿Mediables o no
mediables?” LLBA 2015 (agosto), 721.
Entiendo que el pedido de mediación obligatoria o no, en juicio revindicatorio o en otro proceso en que
subyaga la discusión de la posesión del prescribiente, efectuado por éste o el titular dominial, provoca este
efecto.
107
Solucionando los problemas interpretativos a que dio lugar el art. 3962 CCiv. texto ley 17.711, el art. 2553
CCCN dispone, en lo que interesa a la adquisitiva que deberá oponerse en el plazo para contestar la
demanda en los procesos de conocimiento y en la primera presentación cuando la hacen valer terceros
interesados.
108
Ver Causse Federico Javier y Causse Jorge Raúl “Estudio de la prescripción adquisitiva no declarada
judicialmente como medio posible de repeler la reivindicación en caso de falta de título” en Revista Notarial
N° 971 Año- 2012 p 539.
109
Ver Goldenberg Alicia Ester- Kiper Claudio M. Mariani de Vidal Marina “Registro, excepción, prescripción
adquisitiva y juicio de usucapión” La Ley 1989-E, 1084.
el caso en que se oponga como defensa en proceso distinto cuyo objeto no implique el debate
sobre la titularidad del derecho real (vgr. desalojo) o cuando la prescripción operada haya sido
alegada respecto de terceros110 o respecto a un titular registral que no fuese el verdadero
propietario.

X. EFECTOS DE LA SENTENCIA DECLARATIVA DE PRESCRIPCION ADQUISITIVA

Se distingue según se trate de prescripción breve (art. 1903) o larga (art. 1905). Sobre este tema
me he ocupado en trabajo al que remito 111. Solo cabe decir en relación a la primera que la
retroactividad es lógica ya que el poseedor con justo título es titular del derecho frente a todos
pero precisa consolidar su situación en relación al verdadero propietario a quien la transmisión le
es inoponible112 y que siendo un requisito para ella en caso de cosas registrables que el justo
título se encuentre inscripto (art. 1898) no puede verificarse la salvedad en relación a su
retroactividad “de los derechos de terceros interesados de buena fe” ya que posesoria y también
registralmente, el anterior propietario carecería de legitimación para constituirlos.

Por otra parte, frente a alguna opinión 113 de que la sentencia en los juicios de prescripción larga al
no ser retroactiva al tiempo en que comienza la posesión (art. 1905 CCCN) en realidad tiene
carácter constitutivo, insisto en lo que ya expresé de que ello no es así sino que siempre es
declarativa toda vez que los efectos se producirán en forma inmediata y simultánea con el
cumplimiento operado extrajudicialmente de la prescripción adquisitiva, sin que por ello se
advierta retroactividad alguna.

Dikelógicamente también me parece ponderable que entre la prevalencia de los derechos del
poseedor ilegítimo (esto es el que todavía no tiene el plazo de prescripción cumplido) y los del
acreedor hipotecario y/o embargante del todavía titular dominial (que son con quienes se suscita

110
Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán 2011) concluyeron: “Prescripción adquisitiva
inmobiliaria larga. La adquisición por usucapión larga no requiere la sentencia ni su registración para su
oponibilidad a terceros. El titular registral que perdió el dominio del inmueble por efecto de la usucapión
carece de facultad dispositiva. El tercero adquirente del titular registral no propietario carece de título
suficiente, aunque estuviese inscripto; de posesión, por ausencia de vacuidad (Art.2383 CC) y de buena fe,
en razón de que sabía o debía saber que requería de la tradición efectiva del inmueble para adquirir el
derecho que se ejerce por la posesión.” Por lo que bien puede ser invocada vgr para una tercería de dominio
o incluso para una acción real respecto de terceros, tal como dijeron las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Santa Fe 1999): “Reivindicación por quien ha adquirido el derecho real por prescripción
adquisitiva No obsta a la acción reivindicatoria que quien es titular por usucapión no haya sido declarado
como tal por sentencia, sin perjuicio de que debe necesariamente integrarse la litis con el titular registral.”,
pero cuya participación dependerá de las modalidades procesales locales de intervención.
111
“Los efectos de la prescripción adquisitiva y algunas cuestiones procesales del nuevo Código” RCCyC 2015
(octubre), 189; AR/DOC/3001/2015.
112
Kiper Claudio en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Dir. Ricardo Luis Lorenzetti Ed.
Rubinzal-Culzoni To. IX p. 80/1.
113
Padilla, Rodrigo “La usucapión y su problemática probatoria Su regulación en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012” LA LEY 13/06/2013 , 534 AR/DOC/2046/2013
el conflicto ya que los derechos reales que se ejercen por la posesión no habrán podido
constituirse) se hayan privilegiado, siempre que medie buena fe, los de estos últimos. 114

Respecto al deber de fijar en la sentencia la fecha en que el plazo de prescripción larga se cumplió,
la Orden de Servicio 45 del 29 de junio de 2015 del Registro de la Propiedad Inmueble de la
Provincia de Buenos Aires, señala expresamente que se debe calificar registralmente y que dicha
fecha deberá constar en el asiento registral que se practique.

XI. PUBLICIDAD DEL PROCESO

Salvo algún supuesto excepcional en que el plazo de prescripción se cumpla durante el transcurso
del proceso, sin mediar causales de interrupción 115, lo normal es que se procure la formación del
título documental que coloque el derecho cuyo reconocimiento judicial se pretende en el
comercio jurídico ya adquirido el mismo, es decir cumplido el plazo prescriptivo. Consumada la
usucapión los derechos constituidos o medidas cautelares trabadas contra quien es el titular
registral son inoponibles, en tanto independientemente de la inexactitud registral ya no tenía
derecho que transmitir o patrimonio suyo para ser afectado (art. 399 CCCN). Frente a ese
desplazamiento y sin perjuicio de que raramente ese tercero interesado en adquirir derechos
reales o personales del titular registral sea merecedor de tutela por carecer de una buena fe
diligente en el aspecto posesorio, puede darse (particularmente con hipotecas y embargos) una
situación de conflicto innecesaria. Una vez iniciada la acción, para evitar que puedan seguir
generándose (ya porque el proceso tramita en ausencia o por la mala fe del demandado) hasta el
dictado de la sentencia y su inscripción, el CCCN ordena que, de oficio, con la resolución que
confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción se disponga la anotación de la
litis con relación al objeto a fin de dar a conocer la pretensión.

En primer lugar digamos esta norma de carácter procesal se aplica inmediatamente, aún respecto
a prescripciones regidas por el Código de Vélez y cualquiera sea el trámite o instancia que dichos
procesos se encuentren, sin que a mi modo de ver encontrándose en Alzada sea necesaria su
remisión a primera instancia.116

114
En este sentido disponía el art. 1843 del Proyecto de 1998 en su parte final “En la colisión entre la
oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha
sido obtenida de buena fe. Sin embargo, la publicidad posesoria, salvo que exteriorice una prescripción
adquisitiva de plazo cumplido, no es oponible a los titulares cuyo derecho real u otra situación jurídica
registrada no se ejerza por la posesión.”
115
SCJ Mendoza, sala I “Gutiérrez, Manuel S. c. Anaya, Luis A. y otros.” 05/08/1998 LLGran Cuyo 1998, 795
Ver el fallo de ST Corrientes “Delgleize” 14/12/2009 comentado por Nelson G.A. Cossari “Usucapión:
estrategias del demandado para evitar el cumplimiento del plazo durante el transcurso del proceso” DJ
10/11/2010, 11 AR/DOC/6348/2010.
116
Ordenaron la remisión a la instancia anterior la CCiv y Com. Corrientes Sala IV en fallo que comenté del
3/8/2015 y la CCiv. y Com. de Necochea en autos “Iriberri, Juan Leoncio S.C.A. c. Larraburu, Juan Bautista y/o
sucesores de Larraburu s/ Prescripción adquisitiva vicenal del dominio de inmuebles” sent. del 13/8/2015,
publ. en RCCyC 2015 (diciembre), 187 con nota de Azize, Carlos Alberto “La anotación de litis en el juicio de
usucapión” y en LLBA 2015 (diciembre), 1200 con nota de Sebastián E. Sabene “La anotación de litis del
En segundo lugar se aplica a todas las cosas registrables y no excluye sino que complementa otras
medidas de publicidad y transparencia del proceso que legal o judicialmente en ejercicio de
facultades ordenatorias puedan adoptarse. En este sentido merecen destacarse la colocación de
carteles que indiquen la tramitación del juicio en el inmueble, como disponen la ley 5445 (art. 9)
del año 1972 de Córdoba, la ley 5486 del año 2005 modificatoria del Código Procesal de Jujuy (art.
536) y la recomendación por Acordada 11859 del 16/6/2015 de la Corte de Justicia de Salta.

Por último dado la finalidad y efectos de esta medida no considero necesario el requisito de
verosimilitud del derecho ni contracautela. 117

XII. CONCLUSIÓN

Las innovaciones que introdujo el CCCN en la materia, de las que he tratado de dar una primera y
resumida cuenta, no alteran en lo fundamental el régimen del Código de Vélez y son en gran
medida legislativamente receptoras de la evolución de criterios doctrinario-jurisprudenciales.

artículo 1905 del Código Civil y Comercial de la Nación”.

117
En contra Federico Causse y Christian R. Pettis en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”
Tomo V Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores Infojus 2015 p. 31.