Ateneo 2018

Ese. MARIA DE LOS MILAGROS IGLESIAS

Año 2016

DERECHO REAL DE SUPERFICIE

UNA HERRAMIENTAPARA EL DESARROLLO
ECONÓMICODEL PAÍS

INTRODUCCIÓN
En los ordenamientos jurídicos modernos, el derecho real de superficie
reviste cada vez mayor importancia por la función económica que está lla­
mada a cumplir.
Este derecho permite ­entre otros aspectos­ construir, plantar o forestar
sobre suelo ajeno, generalmente a cambio de una contraprestación, sin ne­
cesidad de adquirir el dominio del terreno sobre el cual se asienta la cons­
trucción, plantación o forestación. Se pretende así, disminuir los costos ,
frente a los altos valores que pueden tener los inmuebles.
También posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere
emprender nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del
mismo, darlo en superficie para que el superficiario realice negocios que
necesiten de grandes inversiones ya sea en materiales, infraestructura, ma­
no de obra calificada o de una organización empresarial, que no esté al al­
cance del propietario, beneficiándose de esta manera ambas partes. A su
término, el propietario recuperará el dominio pleno del bien, tal vez enri­
quecido, pues hará suyo lo construido, plantado o forestado.
El funcionamiento del derecho real de superficie tiene que ver también
con la cultura moderna que, ordinariamente, no da espacio en su seno para
obras perdurables. A una gran empresa hotelera, por ejemplo, puede inte­

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resarle construir y poseer su edificio en superficie, sabiendo que a su térmi­

no la construcción será obsoleta y, de esa manera, abonar un precio menor
por el uso del terreno.
Es un lugar común en la doctrina comparada, recordar que la Alemania
devastada de la posguerra tuvo en el derecho de superficie uno de los sus­
tentos fundamentales que posibilitó su sorprendente reconstrucción. De
igual manera son conocidos los monumentos edilicios que se construyeron
en París en función de este derecho, como también el Palacio de las Nacio­
nes Unidas, en Ginebra, levantado en superficie, y el caso de algunas ciuda­
des, como Berna, asentadas sobre ese derecho.
En el presente trabajo, desarrollaré el derecho real de superficie conce­
bido en el Código Civil y Comercial de la Nación, cuyas disposiciones amplia­
ron este derecho y estimo (así lo deseo) que el mismo constituya una
herramienta valiosay útil en la economía de nuestro país.­

DERECHO REAL DE SUPERFICIE

ANTECEDENTES A LA SANCION DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACION
Una pequeña reseña histórica nos permite observar que en la antigua
Roma el dominio y sus variantes constituía el "iura in re" por excelencia.
Recordemos el "ius in re propia" (nuda propiedad), y el "iura in re alienas"
(recaen sobre otro dominio, limitándolo), dentro de los cuales se pueden
mencionar las servidumbres prediales (urbanas y rústicas), las personales
(usufructo, uso y habitación), los derechos reales de garantía (prenda e hi­
poteca) y los denominados "derechos reales pretorianos", dentro de los
cuales se inscribe, junto a la enfiteusis, la tipología genérica del derecho re­
al de superficie.
El origen de la superficie está en el derecho público, cuando las conce­
siones para edificar en el suelo y en las ciudades eran hechas a los particu­
lares, las que luego se extendieron a los terrenos privados. Es decir que en

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un comienzo, el derecho de superficie eraun arrendamiento concedido por

los municipios a los particulares, extendiéndose su uso en el ámbito priva­
do.'
Nuestro derogado Código Civil siguiendo la tradición del Código Napo­
leónico, y en general de otros códigos decimonónicos, no solo consagró el
principio de accesión, sino que además prohibió expresamente el derecho
de superficie en el artículo 2614, luego modificado por la ley 25.509.
El moderno concepto se encuentra inspirado en el Código Civil italiano
de 1942.
El derecho de superficie fue incluido en los distintos proyectos de refor­
masal Código Civil Argentino, valga para ello recordare! Proyecto de Unifica­
ción de la Legislación Civil y Comercial de 1987, ley 24.032, vetada por el
Poder Ejecutivo Nacional mediante el decreto 2713 del 23 de diciembre de
1991 , y el Proyecto de la Comisión Federal que obtuvo media sanción en
Diputados en 1993, en el que se contemplaba el derecho de superficie so­
lamente sobre construcciones, mientras que en el Proyecto de Código Civil
de 1998, en el título VI del Libro V (artículos 2018 a 2028), se lo establecía
tanto para construcciones como para plantaciones en general.
La temática en estudio fue motivo de numerosas discusionesen congre­
sos, jornadas, seminarios y simposios, el más significativo e inmediato co­
rresponde a las "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" celebrada en la
ciudad de Corrientes en 1985, al reinstaurar el debate sobre este derecho.
Las conclusiones de la Comisión número 4 aprobadas en Plenario fueron
importantes, ya que marcaron el rumbo de los lineamientos que el derecho
de superficie siguió con la sanción de la ley 25. 509.
La reforma constitucional de 1994, con el nuevo artículo 41, incluyó el
desarrollo sustentable, la preservación del medio ambiente y de los recur­

1
LAQUIS, MANUEL, Derechos Reales, Buenos Aires, AbeledoPerrot,
1984, t. IV, p. 70.

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sos naturales, circunstancias tenidas en cuenta en la ley 25.509, cuando

legisló sobre la explotación forestal.2
Dentro de la orientación general que seguía el mundo globalizado en lo
que respecta al reconocimiento de este derecho como forma de impulsar la
riqueza mediante la explotación forestar', nace la ley 25.509, con carac­

2
Los cambios legislativos, orientados al reconocimiento de la necesidad de
una mayor explotación forestal, como también de la protección de los bos­
ques y plantaciones, fue justamente tema de desarrollo en la llamada "Cum­
bre de la Tierra", celebrada en la ciudad de Río de Janeiro, en el año 1992,
correspondiente a la 11 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio
ambiente. Uno de sus objetivos era mejorar las condiciones ambientales de
las regiones en que el régimen forestal se podría desarrollar. Más tarde, a fi­
nales del siglo XX, con el Protocolo de Kyoto del año 1997, se establecen
nuevas obligaciones y plazos de los países industrializados, principales res­
ponsables de emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI) y fuentes de
emisiones, quienes se comprometieron en reducir las emisiones sobre una
canasta de GEI, en un poco más de 5% en promedio respecto de los niveles
de 1990, para el periodo 2008­2012. Además de fijar compromisos de re­
ducción, se establecían mecanismos flexibles para compensar emisiones de
estos mismos países por distintas vías. Una de ellas, era el desarrollo de pro­
yectos entre países industrializados con compromisos de reducción de emi­
siones y países en vías de desarrollo, llamado Mecanismos de Desarrollo
Limpio (MOL). El Protocolo instituye figuras que habilitan para emitir certi­
ficados de emisión transferibles de los gases que producen el efecto inver­
nadero. Por dicho acuerdo, los países firmantes se comprometieron a reducir
sus emisiones, y cumplir con sus cometidos forestando en países que emitie­
ran pocos gases de efecto invernadero, cubriendo la totalidad de los costos
que la tarea significaba y beneficiándose, transfiriendo a su país los créditos
equivalentes a la cantidad de gas que se hayan absorbido en ese espacio fo­
restado, a través del mecanismos de desarrollo limpio. La Argentina fue una
de los países firmantes del Acuerdo.
3
Alemania, Suiza e Italia receptaron en su legislación la modalidad del de­
recho real de superficie, en su modalidad pura, o sea solamente contemplan­
do las construcciones como objeto del derecho. Francia, Portugal, Japón, el
Código de Quebec, Holanda contemplan el derecho de superficie tanto refe­
rido a construcciones, como a plantaciones. En la misma línea se ubica el

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terísticas propias y diferentes a los lineamientos que marcaron los distintos

antecedentes legislativos previos". Fue sancionada el 14 de noviembre de
2001, promulgada de hecho el 11 de diciembre de 2001 (Artículo 80 de la
C.N.) y publicada en el Boletín Oficial el 17 de diciembre de 2001.­
Ella incorpora como inciso 8° al Artículo 2503 del Código Civil Velezano,
el derecho real de superficie forestal, en coherencia con el principio del
"numerus clausus", consagrado en el artículo 2 502 del mencionado cuerpo
normativo.Este derecho debía desarro'larse en el marco de la norma
25.0805, llamada Ley de inversiones para bosques cultivados, que instituía
un régimen de promoción de nuevos emprendimientos como ampliaciones
de los bosques existentes­
La citada ley, alejándose de la orientación del derecho comparado, al
modificar el artículo 2614, (en el cual el codificador prohibía el Derecho Re­
al de Superficie) mantuvo la prohibición de la superficie sobre construccio­
nes, reconociéndola sólo en el ámbito agrario de la forestación y la silvicul­
tura.
En las XIX Jornadas de Derecho Civil de Rosario, por unanimidad, se ob­
jetó" ... la técnica seguida por la ley 25.509, en virtud de las reiteradas im­
precisiones terminológicas y desajustes metódicos", propiciándose de lege

reciente Código Civil de Brasil, que rige a partir del afio 2003, que hace alu­
sión tanto al derecho de plantar como al de construir.
'1 En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Rosario en
el año 2003, Juan Bernardo lturraspe, en una postura aislada, sostuvo que la
superficie forestal constituía un grave riesgo para la soberanía del país. En
contrario, Gabriela Vázquez sostiene que la ley de superficie en modo algu­
no significa un ataque a la soberanía del país, pues dicha normativa en nada
impide que el Estado Argentino a través de las leyes correspondientes, frene
la fuga de riquezas genuinas. Señala que inclusive resulta contradictorio que
países que se encuentran en la antinomia de nuestro sistema jurídico, recep­
ten favorablemente el instituto, tal el caso de Cuba (conf. arts. 218 a 225 del
Código Civil de la República de Cuba).
5
Ley 25 .080, sancionada el I6­ l 2­98, promulgada el 15­1­99 .­

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ferenda "la incorporación del derecho real de superficie en general, con

amplitud de fines socio­económicos".6
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recepta el derecho real de
superficie en su concepción más amplia, es decir para forestar, plantar o
construir, o sobre lo ya forestado, contraído o plantado 7.

6
BIANCHETTI, ALBA; CALEGARI DE GROSSO, LYDIA y GARRIDO
CORDOBERA, LIDIA, en Ponencias a las XIX Jornadas de Derecho Civil
de Rosario, Edición cojunta UCA, UNRosario, Rubinzal­Culzoni, Buenos
Aires, 2003, p. 641, p. 657, y p. 700
7
AL TERINI, JORGE, en "Nuevas formas de propiedad", en Revista del No­
tariado nº 811, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Bue­
nos Aires, p. 1637, dijo que:"Más allá de aspectos ideológicos, hay coinci­
dencia en que la superficie es una herramienta que el mundo de hoy necesi­
ta. La necesita con fines solidaristas, porque a través de la superficie bien
manejada se puede facilitar, sobre todo con los terrenos de propiedad del Es­
tado, el acceso a la vivienda por los particulares de menores recursos. Y es
un motor del dinamismo del país porque debería constituirse en estímulo de
la construcción a través de modalidades de tipo negocia] perfectamente
compatibles con la superficie. Por ejemplo, el vendedor del terreno, en vez
de aceptar que el constructor le pague con la entrega de unidades, no se des­
prende de la propiedad del terreno; se limita a otorgarle al constructor el de­
recho de superficie. En el interior del país, familias tradicionales que se fue­
ron empobreciendo con el curso de los años aspiran a mantener dentro del
acervo familiar extensiones de terreno, seguramente de origen sucesorio, pe­
ro no pueden construir. Adviértase que al posibilitarse el derecho de superfi­
cie, esos propietarios podrán otorgarlo para que otros, con mayor potencia
económica, realicen la etapa edilicia. También podrían aprovecharse secto­
res subterráneos en lugares bien ubicados de la ciudad que puedan servir
corno playas subterráneas con atrayente explotación. Por todo ello, mi entu­
siasmo por la superficie, aunque no se puede anticipar con certeza que en la
Argentina habrá de difundirse. Tenemos la razonable expectativa de que sea
útil, pero es evidente que, si no se la legisla, la condenaríamos sin más a su
fracaso, sin intentar su éxito. Esa esperanza fue la misma de las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de Corrientes de 1985, que recomendaron su
recepción legislativa". Ver también GÓMEZ DE LA LASTRA, MANUEL
C. "La superficie forestal, el Proyecto de Código Civil y la ley de tierras ru­

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En los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial se dijo: "El

derecho de superficie solo está contenido en la ley 25.509 que contempla
la superficie forestal. Ahora en el Anteproyecto, se regula en su variante
amplia, de acuerdo con el criterio mayoritario: derecho a construir o fores­
tar como derecho sobre cosa ajena y derecho sobre propiedad superficiaria
como derecho sobre cosa propia, aunque coexiste con la propiedad sepa­
rada del titular del suelo. Puede constituirse sobre un inmueble o sobre par­
tes materialmente determinadas de un inmueble. Pueden coexistir superfi­
cies con otros derechos similares aunque no sobre la misma parte del in­
mueble. La superficie es temporaria por plazos de setenta o cincuenta años
según sea para edificios o plantaciones. Es un derecho transmisible por ac­
tos entre vivos y por causa de muerte. El superficiario puede constituir de­
rechos reales de garantía y afectar la construcción al régimen de propiedad
horizontal". 8

EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE

LA NACION
La falta de regulación del Código, o su regulación de origen local y du­
dosa constitucionalidad, sobre los conjuntos inmobiliarios, el tiempo com­
partido, el cementerio privado y la superficie los tornaban ajenos a los prin­
cipios generales clásicos y de difícil interpretación y aplicación práctica. El
crecimiento de estos tipos de propiedades que brindan mayor aprovecha­
miento de los recursos al utilizarse en común, por otro lado también trae
mayor conflictividad por la convivencia más cercana. La proximidad del veci­

rales", en Revista Jurídica La Ley, 2013­A, 676, quien entiende que "Dada
la amplitud de los términos utilizados, ya sea el de 'forestación' como el de
'plantaciones', se aclara y amplía el campo de aplicación previsto en la Ley
25.509 para el Derecho Real de Superficie Forestal, alcanzando ­en un sen­
tido !atto­ a todas las actividades realizables sobre una tierra apta a esos
efectos, disponiéndose así junto al fideicomiso de garantía, de un instrumen­
to más seguro y efectivo, que el de los arrendamientos o aparcerías rurales".
8
Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 147

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no y la comunidad de intereses requirió una adaptación de la normativa a

aspectos impensados en tiempos del codificador. A tal punto era así en el
Código Civil que el principio de la accesión, (según el cual todo lo edificado y
plantado pertenece al dueño del suelo), está ínsito en las bases del régi­
men; y la comunidad en el condominio tiene como nota más típica su ten­
dencia hacia la partición, principios impensables para éstos derechos com­
partidos.­
Se trata de una de las novedades más importantes que el nuevo Código
nos trae en materia de derechos reales. Hablar de la superficie impone, en
primer lugar, establecer una separación entre el dominio directo y el domi­
nio útil que, en conjunto, hacen al dominio pleno o perfecto. El dominio di­
recto es el que le corresponde al propietario, en tanto que el dominio útil
corresponde a quien utiliza el inmueble, en este caso el superficiario, enton­
ces ambos derechos pueden coexistir total o parcialmente superpuestos.
El artículo 1887 del Código Civil y Comercial de la Nación al consagrar
los derechos reales ubica al de superficie en el inciso g), a continuación del
dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo
compartido y cementerio privados. Técnicamente más cerca de los derechos
sobre cosa propia perpetuos, con la diferencia que éste es temporario.
Metodológicamente está tratado en el Libro IV, Título VII, artículos 2114
a 2128, definiéndolo en el primero como: "El derecho de superficie es un
derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que
otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica
del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado
o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de
su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su
constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especia­
les" .Como se desprende del concepto se trata claramente, de un derecho
real autónomo.­

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Constituye una excepción o suspensión temporal del principio de acce­

sión, por el cual todas las construcciones, siembras o plantaciones existen­
tes en un inmueble pertenecen a su dueño.
Como todo derecho real que es, el de superficie se constituye con el títu­
lo y modo suficiente (tradición) y debe ser redactado en escritura pública.­
La institución de la superficie así receptada por el Código Civil y Comer­
cial de la Nación, se aparta de la prohibición que expresamente establecía el
Código de Vélez; receptando lo que la doctrina ya venía pregonando, al ad­
vertir que esta figura desde el punto de vista económico, resulta sumamen­
te eficaz, ya que permite al propietario de un terreno otorgar a un tercero la
posibilidad de convertirse en propietario de lo edificado al tiempo que aquel
conserva el dominio del suelo, lo que favorece la actividad de la construc­
ción.
El derecho de superficie, tal como lo trata el nuevo Código Civil y Comer­
cial de la Nación, está concebido con un criterio amplio, por cuanto no solo
comprende la actividad forestal (prevista en la ley 25.509, que, puede con­
venirse, fue un avance considerable), el actual lo concibe como un derecho
real temporario constituido sobre un inmueble ajeno que otorga a su titular
la facultad no solo de plantar o forestar sino también de construir, permi­
tiéndole usar, gozar y disponer material y jurídicamente de lo construido,
plantado o forestado ( art. 2.114) .­
Del análisis de las normas se desprende la existencia de dos situacio­
nes: una cuando su objeto es un derecho: el de plantar, forestar o construir
(derecho de superficie) y la otra, cuando su objeto son las plantaciones, fo­
restaciones o construcciones existentes (propiedad superficiaria).
Es nítida la diferencia que marca el legislador entre el derecho de super­
ficie y la propiedad superficiaria, ya que el primero recae sobre cosa ajena,

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 149

 Ateneo 2018

mientras que la segundarecae sobre cosa propia ( conf. art. 2114 y 2115
CCCN).9
En cuanto a las partes intervinientes en la constitución del derecho real
de superficie, son dos: el superficiante y el superficiario. El primero de los
nombrados, es el titular del dominio pleno del inmueble que confiere a favor
de otra persona, ­hurnana o juridica, la referida facultad, que es quien ad­
quiere el derecho de superficie.­EI derecho de superficie contiene en poten­
cia la propiedad superficiaria, situación que se mantiene hasta tanto se
construya, plante o foreste­
El artículo 2. 116 da la posibilidad de constituir el derecho de superficie
sobre todo o parte del inmueble, con proyección en el espacio aéreo o en el
subsuelo, o sobre construcciones existentes aun dentro de la propiedad
horizontal­
En las XVIII Jornada Notarial Cordobesa, se l egó a las siguientes conclu­
siones, aprobadas por unanimidad: " ... El artículo 1883 del Código Civil y
Comercial de la Nación, establece la posibilidad de constituir derechos re­
ales sobre parte material de la cosa sin definirla. Pero debe entenderse que
es parte material toda parte de una cosa de extensión menor a la superficie
configurada por líneas geométricas jurídicamente relevantes. En caso de
inmuebles se propicia la individualización de la parte material de los mismos
mediante un plano de mensura aprobado por la autoridad pública compe­
tente, lo cual tendrá además de la función de permitir cumplir con el princi­
pio de especialidad, la de ser el medio con el cual la autoridad administrati­
va efectúe el control de legalidad por la posible afectación de normas de in­
terés público restrictivas del dominio o del uso de la propiedad ... "

PLAZOS MAXIMOS:Como se trata de un derecho temporario y no perpe­

tuo, no puede exceder de setenta años en el caso de construcciones y dn­

9
Comentarios sobre el derecho real de superficie en el Código Civil y Co­
mercial por LILIANA ABREUT DE BEGHER, 15 de Julio de
2015,www.infojus.gov.ar Infojus Id SAIJ: DACF150402.­

150 Ese. Maria de los Milagros Iglesias

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cuenta para forestaciones y plantaciones, siendo estos los máximos permi­

tidos, si bien las partes pueden prorrogarlos sin exceder el máximo (artículo
2. 117CCCN). Estos plazos máximos, por tratarse de un derecho real y como
tal, de orden público, no son supletorios ni susceptibles de modificación en­
tre las partes.­
La temporalidad impuesta se basa, en que el dominio, en lo posible, de­
be ser perfecto y, cuando se constituyen derechos que lo limitan, estos de­
ben ser temporarios, para que el dominio vuelva a ser perfecto.
No hay duda de que este derecho debe ser temporal, pero resulta com­
plejo determinar de manera genérica cuál es el plazo que se requiere para
que el emprendimiento pueda concretarse y obtenerse la rentabilidad acor­
de con la inversión. El legislador, en este caso, optó por los plazos máximos
indicados, admitiendo renovaciones, siempre dentro de ese máximo.

PLAZOS MINIMOS: La séptima recomendación de las X Jornadas Nacio­

nales de Derecho Civil establecieron, además de un plazo máximo, un míni­
mo que garantizara los derechos del superficiario, en tal sentido: "el dere­
cho de superficie solamente podrá ser temporario no pudiendo constituirse
por un plazo menor de quince años ni mayor de cincuenta años". Respecto
a la inexistencia de plazo mínimo se ha dicho que "la ausencia de una pre­
ceptiva expresa descarta de lege data que el derecho real en análisis pueda
considerarse sujeto a tiempos mínimos de duración. Incluso, no parece re­
comendable fijar plazo mínimo alguno, por de pronto, porque no se advierte
razón suficiente para proteger al superficiario cual si fuera un locatario ( art.
2, ley 23.091, actualmente derogada) o un arrendatario rural (art. 4, ley
13.246) ... La tesis que niega la conveniencia del plazo mínimo guarda co­
herencia con la inexistencia de la imposición de plazos mínimos en los dere­
10
chos reales de usufructo, uso, habitación y servidumbre".

10
LAFAILE­ ALTERINI, "Tratado de los derechos reales", t. VI, p. 481 y
482.­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 151

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De lo expresado, se deduce que el plazo máximo es esencial a este de­

recho, mientras que el plazo mínimo no es parámetro que refiera a la es­
tructura de la figura que se analiza, y por lo tanto, su único objetivo sería
proteger al superficiario, que en el marco de la autonomía de la voluntad
podrá evaluar su proyecto como el tiempo que necesita para una concre­
ción rentable y así pactarlo en el contrato. Quede claro que no estamos an­
te un contrato de adhesión ni el superficiario es una "parte débil" que nece­
site ser protegida como el locatario.

COMPUTO DEL PLAZO: Sí bien la doctrina no es pacífica en este punto,

frente a las distintas posiciones y teniendo en cuenta la estructura real del
derecho analizado, es dable aceptar que el cómputo del plazo iniciará en el
momento en que quede reunido el título y el modo suficiente; es decir, a
partir de la fecha de la firma de la escritura pública que instrumente la cons­
titución del derecho real con la entrega de la posesión ( arts. 1892 y 1017,
inc. a, Código Civil y Comercial de la Nación).Las partes no pueden exceder
en la sumatoria de las prórrogas, ­a contar desde la adquisición del dere­
cho real­, el plazo máximo previsto. Pueden, en cambio, celebrar nuevo
contrato, dando nacimiento a un nuevo plazo máximo.

LEGITIMACION: Están legitimados para constituir el derecho real de su­

perficie el titular de un derecho real sobre cosa propia, sea de dominio,
condominio y propiedad horizontal (artículo 2.118), quedando incluidos
además los inmuebles del dominio privado del Estado.­Por tratarse de un
derecho real en que la interpretación suele revestir el carácter de restricti­
va, sólo los mencionados por la: normativa quedan íncluidos.­Aun el titular
del dominio fiduciario, como caso particular de dominio imperfecto, está le­
gitimado, sí lo requieren los fines del fideicomiso, para constituir derecho de
superficie. Si la enumeración del artículo se considera taxativa, se agota la
posibilidad de que otros titulares de derechos reales estén legitimados; en
consecuencia, en principio ­y salvo una opinión extensiva de la doctrina, que
se refleje en la jurisprudencia­ se debe considerar excluido al usufructuario.

152 Ese. María de los Milagros Iglesias

 Ateneo 2018

En el caso de constitución por los condóminos de un inmueble, el dere­

cho de superficie, por su naturaleza, no se puede constituir sobre una parte
indivisa ­es decir, sobre una parte ideal del inmueble­, sino únicamente so­
bre parte determinada. En consecuencia, para constituir superficie sobre la
totalidad de un inmueble en condominio se requerirá la conformidad unáni­
me de los comuneros.
Puede constituirseportítulo oneroso o gratuito y es transmisible por ac­
tos entre vivos o mortis causa( siguiendoen este sentido, las conclusiones
de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil y el Proyecto del 1993),
siempre limitado al plazo máximo legalmente establecido.­ No se admite su
adquisición por vía de usucapión teniendo en cuenta su especial naturaleza
pero si por prescripción breve de diez años si el superficiario hubiera adqui­
rido por justo título y ejerciera la posesión por diez años (artículo 2.119
CCCN).
Claramente queda excluida la usucapión por la letra textual de la norma.
Por ende, si no existiera superficie en cualquiera de sus especies, se apli­
caría las reglas generales del derecho, por el principio de accesión. De tal
forma, todo lo plantado o edificado sobre predio ajeno correspondería al ti­
tular de dominio del mismo.­
La prescripción breve solo está permitida con el objetivo legal de sanear
el justo título. Para el supuesto que la superficie hubiera sido conformada
por un documento de ésta clase, siempre que el superficiario probara el
ejercicio posesorio del predio por el término de diez años, el mismo quedar­
ía admitido.­
El superficiario adquiere el derecho real de manera derivada mediante
título y modo, de igual forma que la prescripta para la adquisición de los de­
rechos reales en general, teniendo en cuenta que no se trata de una mera
autorización para plantar, forestar o construir en terreno ajeno, como podr­
ía otorgársele al locatario, comodatario o aun al usufructuario, sino que del
contrato respectivo debe surgir claramente la intención de las partes de

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 153

 Ateneo 2018

constituir un derecho real separado e independiente del suelo, que transita

hacia una propiedad superficiaria.11
Es posible transmitir el derecho, pero el carácter de transferible no es
un elemento esencial.En consecuencia, la facultad de transmitirlo admitirá
pacto en contrario en función del libre acuerdo de partes en el título consti­
tutivo del derecho. Incluso podrá establecerse que la transmisión esté limi­
tada requiriendo, por ejemplo, el consentimiento deldueño del suelo mien­
tras no se hubiese plantado, forestado o construido la mitad de lo proyec­
tado en el título.12
El artículo 2.120 (CCCN) le otorga alsuperficiario la posibilidad de consti­
tuir derechos reales de garantía, tanto sobre su derecho a construir, plantar
o forestar como sobre su propiedad.­ Incluso le permite afectar a propiedad
horizontal las distintas unidades construidas con separación del terreno que
le pertenece al propietario que le concedió el derecho de superficie y limita­
do al plazo máximo permitido, pudiendo transmitir las distintas unidades
construidas y gravarlas como inmuebles independientes.
Del análisis del artículo 2.120 (CCCN) se infiere que puede dividirse en
dos partes. En la primera se entiende que el superficiario puede constituir
derechos reales de garantía, sobre su derecho de construir, forestar o plan­
tar, lo cual es altamente novedoso.­La legislación unificada señala que el
derecho real se ejerce sobre el todo o una parte material o física de la cosa
que conforma su objeto. A su vez, este puede incluir un bien taxativamente
señalado por la ley. Para una parte de la doctrina, aquí quedaría compren­
13.
dido su derecho de construir, forestar o plantar Mientras que para otra
·parte, y con un criterio amplio de interpretación, conformaría el especialísi­

11
GURF!NKEL DEWENDI, en RIVERA ­ MEDINA (dirs.)­ ESPER (co­
ord.). Código Civil yComercoal, p. 697.
12
Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI­ PUERTA DE CHACON,Derecho
real de superficie, p. 36.­
13 A lo cual se agrega, que el artículo 2206 en lo pertinente expresa: "Pueden

constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de ... superficie".­

154 Ese. Maria de los Milagros Iglesias

 Ateneo 2018

mo caso de constituir un derecho real sobre otro derecho, ya que la ley lo

ha previsto específicamente.­
En cuanto a la segunda parte del mencionado artículo, los derechos re­
ales de garantía también pueden recaer sobre la propiedad superficiaria. Se
refiere a la hipótesis, de que ya haya sido realizada la forestación, planta­
ción o edificación, situación permitidapor la letra de la normativa.­

¿CUALES DERECHOS DE GARANTIA '.JE PUEDEN CONSTITUIR? Con la utili­

zación del plural (artículo 2120 CCCN) en la palabra "derechos de garant-
11

ía, puede interpretarse que la codificación indica que son susceptibles de

gravarse con hipoteca y anticresis. No obstante hay un silencio legal en este
aspecto.
Se obvia mencionar la prenda, porque junto a la mayoría de la doctrina,
se entiende que la silvicultura (bosques) y plantaciones, son inmuebles por
su naturaleza, teniendo en cuenta la diferencia entre estos y los inmuebles
14
por accesión.
Subrogación Aunque nada dice la regulación específica del derecho de
superficie, frente a la extinción de este derecho, y conforme a la subroga­
ción real del artículo 2. 194 (CCCN), el acreedor hipotecario podría hacer
efectivo su derecho sobre la indemnización que haya sido contractualmente
prevista en el artículo 2126 del mismo cuerpo legal.

14
Artículo 225 del C.C.C.N.: Inmuebles por su naturaleza: son inmuebles
por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgáni­
ca y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.
Artículo 226 de C.C.C.N.: Inmuebles por accesión: son inmuebles por acce­
sión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión
fisica al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un
todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin Ja
voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explota­
ción del inmueble o a Ja actividad del propietario.­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 155

 Ateneo 2018

El propietario del suelo conserva la disposición material y jurídica del

mismo pudiendo ejercerla sin turbar al superficiario ( art.2121 CCCN) .­
El único límite genérico es la turbación del derecho del superficiario, en
este sentido, el artículo 2. 121 (CCCN) sigue al Proyecto de 1998 (artículo
2020) y se diferencia del sistema de la ley 25.509, que le vedaba al propie­
tario la posibilidad de constituir otros derechos reales de disfrute o garantía
durante la vigencia de la superficie.

CAUSALES DE EXTINCION DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE (art. 2124

CCCN):Si bien algunos autores se niegan a realizar una distinción entre las
formas de extinción de este derecho real, según se trate del derecho a
construir, plantar o forestar o de la propiedad superficiaria, afirmando que
el instituto se configura unitariamente y que solo de ese modo se advierte
su autonomía como derecho real, siguiendo la concepción italiana es impor­
tante distinguir ambas modalidades, en razón de poseer un régimen jurídico
15
diferente.

Renunciaexpresa formalizada en escriturapúblicae inscriptaen el Registro

de la PropiedadInmueble:
Como todo derecho de carácter patrimonial, puede ser renunciado. Ésta
puede ser definida como "el acto jurídico unilateral por el que el titular de
un derecho real limitado, abdica del mismo sin intención de transmitirlo".­
Esta renuncia debe ser expresa, no admitiéndosela tácita. Pero, cabe
aclarar que dicha renuncia no libera al superficiario de las obligaciones per­
sonales que asumió frente al dueño conforme las estipulaciones del contra­
to constitutivo y tampoco éstas pueden afectar los derechos de terceros
que contrataron con el superficiario, los cuales subsistirán hasta el venci­
miento del plazo contractual.­

15
VALERIA ANDREA GALLO y HERNAN LUIS LAMOTHE, Comisión
Nº 11, Romano "Derechos reales de superficie y enfiteusis".

156 Ese. Maria de los Milagros Iglesias

 Ateneo 2018

Vencimiento del plazo:

Tratándose de un derecho temporal es una causa natural de extinción,
ya sea el plazo máximo fijado por la ley o el estipulado por las partes en el
contrato. Esta manera de extinción no suele ser la usual, ya que normal­
mente, si el superficiario no ha construido, el "ius edificandi" se extinguirá
por el efecto del no uso o bien que una vez construido, plantado o foresta­
do esto se destruya antes del vencimiento del plazo y el superficiario no
vuelve a construir, plantar o forestar en el lapso indicado por la norma.­
En el caso de la extinción antes del vencimiento del plazo legal o del
convenido, los derechos reales constituidos tanto sobre la superficie o so­
bre el suelo siguen gravando en forma separada a los dos lotes,como si no
hubiese operado la causal, hasta el vencimiento del término. Esto se produ­
ce porque ambos tienen facultades jurídicas, solo que en diferentes planos
y con la condición recíproca de no turbarse en el ejercicio de los respectivos
derechos. De igual manera, se mantienen los derechos personales (contrato
de locación, comodato, arrendamiento, entre otros), durante el plazolegal o
convenido.­

Cumplimiento de una condición resolutoria si hubiera sido sometida a ella:

Cabe aclarar que el transcurso del plazo máximo previsto sin que se
haya cumplido la condición, extingue el derecho. En este derecho real pre­
dominan las clausulas reglamentarias de constitución que las partes intervi­
nientes pactaron libremente de modo convencional.­

Consolidación:
Cuando se confunden las calidades de dueño del suelo y superficiario,
coincidiendo ambas titularidades en un mismo sujeto, (sucesión mortis cau­
sa, derecho de tanteo, mutuo disenso, entre otros).­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 157

 Ateneo 2018

No uso:
Cuando el titular del derecho no construyere en el término de diez años
o no plantare ni forestare en el término de cinco años (art. 2124 CCCN).­
La fijación de ese plazo obedece a la necesidad de procurar que el titu­
lar del derecho de superficie realice sobre el inmueble ajeno las obras para
las cuales lo adquirió., teniendo en cuenta las razones de orden económico­
social que hacen a su finalidad ya que desde un plano factico el lapso fijado
legalmente resulta razonable para llevar a cabo una construcción o planta­
ción.
La extinción por no uso se dará no solo por la inacción total del titular
del derecho sino también cuando las obras realizadas se aparten de lo pac­
tado en el acto constitutivo, situación que se relaciona con el derecho de
uso que tiene el superficiario, que consiste en la utilización del terreno
16
según los fines previstos en el acto constitutivo.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA:

Consolidacióny abandono: (causas generales de extinción de los derechos
reales, (articulo 1907 CCCN):
En lo referente a la consolidación, me remito a lo ya desarrollado ante­
riormente.
El abandono configura un acto unilateral de voluntad seguido del des­
prendimiento de la posesión y debe ser cuidadosamente distinguido del no
uso que, como anteriormente se analizara, extingue el derecho a edificar.
Tanto la renuncia al derecho de ccnstruir, plantar o forestar como el aban­
. dono de la propiedad superficiaria deberán ser expresos, manifestados por
escritura públicao por actos inequívocos por tratarse de derechos reales
sobre inmuebles e inscriptos en el Registro de la Propiedad correspondien­
te para su oponibilidad a terceros. Claro está que el superficiario que hizo

16
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Puerta de Chacon, Alicia: "Derecho real
de superficie", Ed. Astrea, 1989, p. 45.­

158 Ese. Maria de los Milagros Iglesias

 Ateneo 2018

abandono de la propiedad superficiaria, no se libera de sus obligaciones

personales, legales o contractuales (artículo 2123 del Código Civil y Comer­
cial de la Nación).­

Destrucción (artículo 2.122 CCCN):

El hecho de que la superficie no se extinga con la propiedad superficia­
ria, demuestra que esta es solo una manifestación de aquella y no la super­
ficie toda, ya que de existir total identidad, la destrucción de la obra debiera
producir la extinción del derecho real de superficie. Por ello, por subsistir el
derecho de superficie a través del "ius edificandi", permanece la obligación
del superficiario de cumplir las obligaciones asumidas.17
De conformidad con el artículo 2122 del CCCN, el derecho real de super­
ficie no se extingue por la destrucción total o parcial de lo forestado, plan­
tado o construido, si el superficiario revierte ese hecho en los plazos indi­
cados.­T al como prescribe el artículo en estudio, la destrucción de la pro­
piedad superficiaria, no constituye un modo de extinción, ya que la causa no
es la desaparición del objeto sino el no uso del derecho. El objeto es el sue­
lo ajeno, y este continúa existiendo, lo que puede finalizar es el goce, sino
se cumple con lo normado, esto es:
a) que el superficiario debe reconstruir en el plazo máximo e improrro­
gable de seis años, y si es silvicultura, en tres. La ratio legis está pensada
por razones sociales y económicas, para evitar que los terrenos, sembrad­
íos y lotes, queden desaprovechados o incultos. Las partes no podrían pac­
tar un término mayor al estipulado por la normativa y
b) las partes pueden haber convenido válidamente que, la destrucción
de lo edificado, plantado o forestado extinguirá la propiedad superficiaria.­
El supuesto del artículo en exégesis, que se aplica exclusivamente a la
propiedad superficiaria, tiene que abarcarla en sus dos manifestaciones. Es

17
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Puerta de Chacón, Alicia: "Derecho real
de superficie", Ed. Astrea, 1989, p. 62.­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 159

 Ateneo 2018

decir, la destrucción de lo plantado, forestado o construido por el propio ti­

tular del derecho y la destrucción de las plantaciones, forestaciones o cons­
trucciones ya existentes, adquiridas en propiedad por el superficiario. En los
dos casos, si el superficiario destruye y vuelve a construir dentro de los pla­
zos legales, ­salvo pacto en contrario­, el derecho no se extingue; en defec­
to de ello, será el único supuesto de extinción regulado para la propiedad
superficiaria en sentido estricto.
Este artículo excluye a la propiedad superficiaria de la regla general pre­
vista respecto de la extinción de los derechos en el artículo 1907 CCCN, de­
clarando que la destrucción total no es causa de extinción, claro está "ex­
cepto pacto en contrario".

Expropiación:
Aunque no se encuentre legislada esta causal, puede ser aplicable para
ambas modalidades del derecho de superficie.
La expropiación pone a la cosa fuera del comercio extinguiendo la pro­
piedad privada. En este caso, el precio que se pague deberá distribuirse en­
tre el superficiario y el dueño del suelo, en proporción al valor de los dere­
18
chos de uno y otro al tiempo de verificarse la expropiación.

Caso especial de muerte del superficiario:

Consideración especial merece el caso en el que el superficiario no tu­
viere herederos ya que de lo contrario el derecho se transmitiría mortis
causa.
La Doctora Highton ha sostenido que en este caso, debiera operar la re­
versión al propietario del suelo, produciéndose la extinción por consolida­

18
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Puerta de Chacón, Alicia: "Derecho real
de superficie", Ed. Astrea, 1989, p. 45.­

160 Ese. Maria de los Milagros Iglesias

 Ateneo 2018

Vencimiento del plazo:

Tratándose de un derecho temporal es una causa natural de extinción,
ya sea el plazo máximo fijado por la ley o el estipulado por las partes en el
contrato. Esta manera de extinción no suele ser la usual, ya que normal­
mente, si el superficiario no ha construido, el "ius edificandi" se extinguirá
por el efecto del no uso o bien que una vez construido, plantado o foresta­
do esto se destruya antes del vencimiento del plazo y el superficiario no
vuelve a construir, plantar o forestar en el lapso indicado por la norma.­
En el caso de la extinción antes del vencimiento del plazo legal o del
convenido, los derechos reales constituidos tanto sobre la superficie o so­
bre el suelo siguen gravando en forma separada a los dos lotes,como si no
hubiese operado la causal, hasta el vencimiento del término. Esto se produ­
ce porque ambos tienen facultades jurídicas, solo que en diferentes planos
y con la condición recíproca de no turbarse en el ejercicio de los respectivos
derechos. De igual manera, se mantienen los derechos personales (contrato
de locación, comodato, arrendamiento, entre otros), durante el plazolegal o
convenido.­

Cumplimiento de una condición resolutoria si hubiera sido sometida a ella:

Cabe aclarar que el transcurso del plazo máximo previsto sin que se
haya cumplido la condición, extingue el derecho. En este derecho real pre­
dominan las clausulas reglamentarias de constitución que las partes intervi­
nientes pactaron libremente de modo convencional.­

Consolidación:
Cuando se confunden las calidades de dueño del suelo y superficiario,
coincidiendo ambas titularidades en un mismo sujeto, (sucesión mortis cau­
sa, derecho de tanteo, mutuo disenso, entre otros).­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 157

 Ateneo 2018

No uso:
Cuando el titular del derecho no construyere en el término de diez años
o no plantare ni forestare en el término de cinco años (art. 2124 CCCN).­
La fijación de ese plazo obedece a la necesidad de procurar que el titu­
lar del derecho de superficie realice sobre el inmueble ajeno las obras para
las cuales lo adquirió., teniendo en cuenta las razones de orden económico­
social que hacen a su finalidad ya que desde un plano factico el lapso fijado
legalmente resulta razonable para llevar a cabo una construcción o planta­
ción.
La extinción por no uso se dará no solo por la inacción total del titular
del derecho sino también cuando las obras realizadas se aparten de lo pac­
tado en el acto constitutivo, situación que se relaciona con el derecho de
uso que tiene el superficiario, que consiste en la utilización del terreno
16
según los fines previstos en el acto constitutivo.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA:

Consolidacióny abandono: (causas generales de extinción de los derechos
reales, (articulo 1907 CCCN):
En lo referente a la consolidación, me remito a lo ya desarrollado ante­
riormente.
El abandono configura un acto unilateral de voluntad seguido del des­
prendimiento de la posesión y debe ser cuidadosamente distinguido del no
uso que, como anteriormente se analizara, extingue el derecho a edificar.
Tanto la renuncia al derecho de construir, plantar o forestar como el aban­
. dono de la propiedad superficiaria deberán ser expresos, manifestados por
escritura públicao por actos inequívocos por tratarse de derechos reales
sobre inmuebles e inscriptos en el Registro de la Propiedad correspondien­
te para su oponibilidad a terceros. Claro está que el superficiario que hizo

16
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Puerta de Chacon, Alicia: "Derecho real
de superficie", Ed. Astrea, 1989, p. 45.­

158 Ese. Maria de los Milagros Iglesias

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abandono de la propiedad superficiaria, no se libera de sus obligaciones

personales, legales o contractuales (artículo 2123 del Código Civil y Comer­
cial de la Nación).­

Destrucción(artículo2. 122 CCCN):

El hecho de que la superficie no se extinga con la propiedad superficia­
ria, demuestra que esta es solo una manifestación de aquella y no la super­
ficie toda, ya que de existir total identidad, la destrucción de la obra debiera
producir la extinción del derecho real de superficie. Por ello, por subsistir el
derecho de superficie a través del "ius edificandi", permanece la obligación
17
del superficiario de cumplir las obligaciones asumidas.
De conformidad con el artículo 2122 del CCCN, el derecho real de super­
ficie no se extingue por la destrucción total o parcial de lo forestado, plan­
tado o construido, si el superficiario revierte ese hecho en los plazos indi­
cados.­Tal como prescribe el artículo en estudio, la destrucción de la pro­
piedad superficiaria, no constituye un modo de extinción, ya que la causa no
es la desaparición del objeto sino el no uso del derecho. El objeto es el sue­
lo ajeno, y este continúa existiendo, lo que puede finalizar es el goce, sino
se cumple con lo normado, esto es:
a) que el superficiario debe reconstruir en el plazo máximo e improrro­
gable de seis años, y si es silvicultura, en tres. La ratio legis está pensada
por razones sociales y económicas, para evitar que los terrenos, sembrad­
íos y lotes, queden desaprovechados o incultos. Las partes no podrían pac­
tar un término mayor al estipulado por la normativa y
b) las partes pueden haber convenido válidamente que, la destrucción
de lo edificado, plantado o forestado extinguirá la propiedad superficiaria.­
El supuesto del artículo en exégesis, que se aplica exclusivamente a la
propiedad superficiaria, tiene que abarcarla en sus dos manifestaciones. Es

17
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Puerta de Chacón, Alicia: "Derecho real
de superficie", Ed. Astrea, 1989, p. 62.­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 159

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decir, la destrucción de lo plantado, forestado o construido por el propio ti­

tular del derecho y la destrucción de las plantaciones, forestaciones o cons­
trucciones ya existentes, adquiridas en propiedad por el superficiario. En los
dos casos, si el superficiario destruye y vuelve a construir dentro de los pla­
zos legales, ­salvo pacto en contrario­, el derecho no se extingue; en defec­
to de ello, será el único supuesto de extinción regulado para la propiedad
superficiaria en sentido estricto.
Este artículo excluye a la propiedad superficiaria de la regla general pre­
vista respecto de la extinción de los derechos en el artículo 1907 CCCN, de­
clarando que la destrucción total no es causa de extinción, claro está "ex­
cepto pacto en contrario".­

Expropiación:
Aunque no se encuentre legislada esta causal, puede ser aplicable para
ambas modalidades del derecho de superficie.
La expropiación pone a la cosa fuera del comercio extinguiendo la pro­
piedad privada. En este caso, el precio que se pague deberá distribuirse en­
tre el superficiario y el dueño del suelo, en proporción al valor de los dere­
18
chos de uno y otro al tiempo de verificarse la expropiación.

Caso especial de muerte del superficiario:

Consideración especial merece el caso en el que el superficiario no tu­
viere herederos ya que de lo contrario el derecho se transmitiría mortis
causa.
La Doctora Highton ha sostenido que en este caso, debiera operar la re­
versión al propietario del suelo, produciéndose la extinción por consolida­

18
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Puerta de Chacón, Alicia: "Derecho real
de superficie", Ed. Astrea, 1989, p. 45.­

160 Ese. Maria de los Milagros Iglesias

 Ateneo 2018

Vencimiento del plazo:

Tratándose de un derecho temporal es una causa natural de extinción,
ya sea el plazo máximo fijado por la ley o el estipulado por las partes en el
contrato. Esta manera de extinción no suele ser la usual, ya que normal­
mente, si el superficiario no ha construido, el "ius edificandi" se extinguirá
por el efecto del no uso o bien que una vez construido, plantado o foresta­
do esto se destruya antes del vencimiento del plazo y el superficiario no
vuelve a construir, plantar o forestar en el lapso indicado por la norma.­
En el caso de la extinción antes del vencimiento del plazo legal o del
convenido, los derechos reales constituidos tanto sobre la superficie o so­
bre el suelo siguen gravando en forma separada a los dos lotes,como si no
hubiese operado la causal, hasta el vencimiento del término. Esto se produ­
ce porque ambos tienen facultades jurídicas, solo que en diferentes planos
y con la condición recíproca de no turbarse en el ejercicio de los respectivos
derechos. De igual manera, se mantienen los derechos personales (contrato
de locación, comodato, arrendamiento, entre otros), durante el plazolegal o
convenido.­

Cumplimiento de una condición resolutoria si hubiera sido sometida a ella:

Cabe aclarar que el transcurso del plazo máximo previsto sin que se
haya cumplido la condición, extingue el derecho. En este derecho real pre­
dominan las clausulas reglamentarias de constitución que las partes intervi­
nientes pactaron libremente de modo convencional.­

Consolidación:
Cuando se confunden las calidades de dueño del suelo y superficiario,
coincidiendo ambas titularidades en un mismo sujeto, (sucesión mortis cau­
sa, derecho de tanteo, mutuo disenso, entre otros).­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 157

 Ateneo 2018

No uso:
Cuando el titular del derecho no construyere en el término de diez años
o no plantare ni forestare en el término de cinco años (art. 2124 CCCN).­
La fijación de ese plazo obedece a la necesidad de procurar que el titu­
lar del derecho de superficie realice sobre el inmueble ajeno las obras para
las cuales lo adquirió., teniendo en cuenta las razones de orden económico­
social que hacen a su finalidad ya que desde un plano factico el lapso fijado
legalmente resulta razonable para llevar a cabo una construcción o planta­
ción.
La extinción por no uso se dará no solo por la inacción total del titular
del derecho sino también cuando las obras realizadas se aparten de lo pac­
tado en el acto constitutivo, situación que se relaciona con el derecho de
uso que tiene el superficiario, que consiste en la utilización del terreno
16
según los fines previstos en el acto constitutivo.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA:

Consolidacióny abandono: (causas generales de extinción de los derechos
reales, (articulo 1907 CCCN):
En lo referente a la consolidación, me remito a lo ya desarrollado ante­
riormente.
El abandono configura un acto unilateral de voluntad seguido del des­
prendimiento de la posesión y debe ser cuidadosamente distinguido del no
uso que, como anteriormente se analizara, extingue el derecho a edificar.
Tanto la renuncia al derecho de construir, plantar o forestar como el aban­
dono de la propiedad superficiaria deberán ser expresos, manifestados por
escritura públicao por actos inequívocos por tratarse de derechos reales
sobre inmuebles e inscriptos en el Registro de la Propiedad correspondien­
te para su oponibilidad a terceros. Claro está que el superficiario que hizo

16
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Puerta de Chacon, Alicia: "Derecho real
de superficie", Ed. Astrea, 1989, p. 45.­

158 Ese. Maria de los Milagros Iglesias

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abandono de la propiedad superficiaria, no se libera de sus obligaciones

personales, legales o contractuales (artículo 212 3 del Código Civil y Comer­
cial de la Nación).­

Destrucción(artículo2.122 CCCN):
El hecho de que la superficie no se extinga con la propiedad superficia­
ria, demuestra que esta es solo una manifestación de aquella y no la super­
ficie toda, ya que de existir total identidad, la destrucción de la obra debiera
producir la extinción del derecho real de superficie. Por ello, por subsistir el
derecho de superficie a través del "ius edificandi", permanece la obligación
del superficiario de cumplir las obligaciones asumidas.17
De conformidad con el artículo 2122 del CCCN, el derecho real de super­
ficie no se extingue por la destrucción total o parcial de lo forestado, plan­
tado o construido, si el superficiario revierte ese hecho en los plazos indi­
cados.­Tal como prescribe el artículo en estudio, la destrucción de la pro­
piedad superficiaria, no constituye un modo de extinción, ya que la causa no
es la desaparición del objeto sino el no uso del derecho. El objeto es el sue­
lo ajeno, y este continúa existiendo, lo que puede finalizar es el goce, sino
se cumple con lo normado, esto es:
a) que el superficiario debe reconstruir en el plazo máximo e improrro­
gable de seis años, y si es silvicultura, en tres. La ratio legis está pensada
por razones sociales y económicas, para evitar que los terrenos, sembrad­
íos y lotes, queden desaprovechados o incultos. Las partes no podrían pac­
tar un término mayor al estipulado por la normativa y
b) las partes pueden haber convenido válidamente que, la destrucción
de lo edificado, plantado o forestado extinguirá la propiedad superficiaria.­
El supuesto del artículo en exégesis, que se aplica exclusivamente a la
propiedad superficiaria, tiene que abarcarla en sus dos manifestaciones. Es

17
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Puerta de Chacón, Alicia: "Derecho real
de superficie", Ed. Astrea, 1989, p. 62.­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 159

 Ateneo 2018

decir, la destrucción de lo plantado, forestado o construido por el propio ti­

tular del derecho y la destrucción de las plantaciones, forestaciones o cons­
trucciones ya existentes, adquiridas en propiedad por el superficiario. En los
dos casos, si el superficiario destruye y vuelve a construir dentro de los pla­
zos legales, ­salvo pacto en contrario­, el derecho no se extingue; en defec­
to de ello, será el único supuesto de extinción regulado para la propiedad
superficiaria en sentido estricto.
Este artículo excluye a la propiedad superficiaria de la regla general pre­
vista respecto de la extinción de los derechos en el artículo 1907 CCCN, de­
clarando que la destrucción total no es causa de extinción, claro está "ex­
cepto pacto en contrario". ­

Expropiación:
Aunque no se encuentre legislada esta causal, puede ser aplicable para
ambas modalidades del derecho de superficie.
La expropiación pone a la cosa fuera del comercio extinguiendo la pro­
piedad privada. En este caso, el precio que se pague deberá distribuirse en­
tre el superficiario y el dueño del suelo, en proporción al valor de los dere­
chos de uno y otro al tiempo de verificarse la expropiación.18

Caso especial de muerte del superficiario:

Consideración especial merece el caso en el que el superficiario no tu­
viere herederos ya que de lo contrario el derecho se transmitiría mortis
causa.
La Doctora Highton ha sostenido que en este caso, debiera operar la re­
versión al propietario del suelo, produciéndose la extinción por consolida­

18
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Puerta de Chacón, Alicia: "Derecho real
de superficie", Ed. Astrea, 1989, p. 45.­

160 Ese. María de los Milagros Iglesias

 Ateneo 2018

ción 19. El Código Civil y Comercial de la Nación no ha previsto tan excepcio­

nal situación, por lo cual la posición de la Doctora Highton, sería de difícil
aplicación "stricto sensu", resultando aplicable (a falta de previsión legal)
las reglas de la sucesión vacante.­ Pero en la práctica, es dable pensar que
difícilmente el Estado ejerza este derecho temporal dentro de los plazos y
condiciones contratados, produciéndose de alguna manera la reversión al
dueño del suelo.­
Producida la extinción del derecho, ~I propietario del suelo hace suyo lo
construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales
que hubiera constituido el superficiario (artículo 2.125 CCCN); aunque si la
extinción del plazo legal o contractual se produce antes, los derechos reales
constituidos continúan hasta la finalización de aquel (artículo 2.125 CCCN).­
Producida la extinción, y dado que las mejoras por construcción, fores­
tación o plantación quedan a favor del propietario del suelo por el principio
de accesión, éste deberá indemnizar al superficiario, salvo pacto en contra­
rio (artículo 2.126 CCCN), es decir que si este pacto en contrario no existe,
el propietario del suelo debe indemnizar al superficiario. Para el caso en
que no se hubiera previsto en el contrato el monto de la indemnización, el
Código Civil y Comercial de la Nación en el mismo artículo fija parámetros
objetivos para su cálculo, estableciendo que se tomarán en cuenta los valo­
res incorporados por el superficiario durante los dos últimos años deducida
la amortización.­ De todas formas, el plazo de dos años, parece exiguo para
medir de alguna manera el mayor valor logrado. La legislación comparada,
la fija normalmente en un mínimo de cuatro años, o lo hace promediable de
acuerdo al tiempo de duración del derecho real.
Al derecho real de superficie le son aplicables supletoriamente las nor­
mas relativas a las limitaciones de uso y goce en el derecho de usufructo,
sin perjuicio de lo pactado por las partes en el contrato (Art.2127 CCCN).

19
l­lighton, su ponencia en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Co­
rrientes, 1985 .­

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 161

 Ateneo 2018

Finalmentecomo este derecho puede concederse sobre construcciones,

plantaciones o forestaciones ya existentes, son de aplicación las normas
previstas para la propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las
normas del dominio revocable ( art. 2128 CCCN) .­

ANEXO 1

DISPOSICIÓN TÉCNICO REGISTRAL NUMERO 12 Corrientes, 15 de abril de

2003.­ VISTO: La toma de razón prevista en el Art. 5° de la Ley 25.509, y
CONSIDERANDO: Que, el asiento de los derechos reales en sede registral
está previsto en los Artículos 2.505, 3. 135 y concordantes del Código Civil y
en el Articulo 2 y concordantes de la Ley Nacional 17.801. Que, por lo tan­
to, toda hermenéutica ha de ser ensayada en función de tales principios,
por lo que a ella se han de supeditar las registraciones que en particular
dispongan las leyes, armonizando así el sistema vigente con la finalidad de
esas normas dictadas a posterior. Que, de tal manera y estando prevista la
constitución del Derecho Real de Superficie Forestal, como una de las facul­
tades inherentes a la calidad de titular de dominio, es indudable que esta
nueva situación jurídica debe conjugarse con la pauta que rige todo el pro­
ceso registra! respecto del principio de Calificación Registra!, Art. 9 y 1 O de
la Ley 17.801; Por ello, en uso de las atribuciones que le son propias,

LA DIRECCIÓN GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

DISPONE: ART. 1: Toda vez que se ruegue la toma de razón de documentos
portantes de constitución de Derecho Real de Superficie Forestal en los
términos de la Ley 25.509 se han de procesar tales documentos calificando
la procedencia de su asiento definitivo o provisional según corresponda.
ART. 2: Los contratos deberán ser instrumentados en Escritura Pública, en
cuyo acto deberá otorgarse la tradición de la posesión conforme lo estable­

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ce el Art. 5. ART. 3: El Registro llevará un índice personal por titulares su­

perficiarios, vinculándolos al titular de dominio, practicándose la toma de
razón en el Folio Real Matrícula Ítem 7 correspondiente a "Gravámenes,
Restricciones e lnterdicciones" y procediéndose a la apertura de un anexo
correlacionado con la inscripción dominial antecedente, debiendo contener
las siguientes especificaciones: 1 º) Individualización del derecho real a ins­
cribir, 2°) Individualización del inmueble, superficie afectada, Duplicado de
Mensura, 3°) Nombre y apellido, documento nacional de identidad, domicilio
tratándose de personas físicas, y denominación, tipo social, inscripción en el
Registro Público de Comercio, representante legal, domicilio legal si fuere
persona jurídica, número de CUIL o CUIT, según corresponda, 4°) Monto es­
tipulado y plazo que no podrá exceder de 50 años, 5°) Número y fecha de
escritura pública, certificado y libro Diario, funcionario autorizante del do­
cumento a inscribir. ART. 4: La extinción del Derecho Real de Superficie Fo­
restal deberá constar en documento auténtico (Escritura Pública) Art. 3 Ley
17.801; y se anotará en la Matrícula en el Ítem 8 "Cancelaciones". ART. 5:
Comuníquese al Colegio de Escribanos y al Colegio de Abogados. ART. 6:
Cumplido, Archívese.­

CONCLUSIONES
1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye
sobre este un derecho a favor de un tercero que puede ser sobre el suelo,
por encima o debajo de él, facultándolo a construir, plantar o forestar. Se
trata de un derecho real, enajenable, transmisible y temporal.­
2) Este derecho constituye propiamente una derogación del principio de
accesión, no existe un acto jurídico bilateral; lo que no ocurre en el derecho
de superficie, en el que éste se origina en virtud de un acto jurídico.
3) Es dable distinguir propiedad superficiaria del derecho de superficie
si bien entre ambos conceptos se presenta una relación de dependencia, de

Ese. Maria de los Milagros Iglesias 163

 Ateneo 2018

forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya de­
recho de superficie.
4) El derecho de superficie no puede durar más del máximo exigido por
el Código. Las partes pueden pactar la renovación del derecho de superfi­
cie, aun antes del vencimiento del plazo. La prórroga no puede perjudicar a
terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse
la superficie.
5) La destrucción de la propiedad superficiaria puede solucionarse si­
guiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en caso de no
haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carácter suple­
torio de las normas respecto de la voluntad de las partes, se deberá seguir
lo dispuesto para el caso de la resolución del contrato por imposibilidad de
la prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes
si antes del plazo fijado por la ley el superficiario no vuelve a construir,
plantar o forestar, según corresponda.
6) Producida la extinción del derecho de superficie el principio de acce­
sión recupera toda su virtualidad y la propiedad q.ueda unificada en cabeza
del titular del suelo.

PONENCIA
De lege lata: El Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 2124,
dentro de los modos de extinción del derecho real de superficie no enumera
el caso de muerte del superficiario sin herederos (antes del vencimiento del
plazo legal o contractual del derecho de superficie).
Es de resaltar además que el Código Civil y Comercial hace una clara dis­
tinción entre derecho de superficie (cuando se constituye el derecho real) y
propiedad superficiaria (una vez que el superficiario construye o planta),
todo lo cual habrá que tenerse en cuenta al momento de la celebración del
contrato.­

164 Ese. Mari.a de los Milagros Iglesias

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De lege ferenda:Propongo para el caso especial de muerte del superfi­

ciario antes de vencimiento del plazo contractual o legal, sin herederos,que:
"LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA, REVIVA EL PRINCIPIO DE ACCESIÓN Y CON­
SECUENTEMENTE LO PLANTADO, FORESTADO O CONSTRUIDO QUEDE EN
BENEFICIO DEL INMUEBLE Y EL PROPIETARIO DEL MISMO LOS HAGA SU­
YO". De esta manera se evitaría la aplicación de las normas relativas a
"herencias vacantes".­

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• "Cuestiones de derecho notarial" Reformas civiles y notariales (CCCN), Susana
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