DERECHOS Y GARANTIAS EN MATERIA PENAL

Para analizar el sistema penal, debe considerarse tal a todas las formas punitivas que tiene el Estado, ya sea por
castigos penales, pero también por sanciones a infracciones en general, sean tributarias, aduaneras, de tránsito,
municipales, administrativas, etc. En realidad estas últimas son mucho más amplias e imprecisas que lo que resulta
en el Código Penal. De hecho, una parte importante del debate actual, se refiere a la ampliación del régimen de
contravenciones, que no es otra cosa que tratar de ampliar el poder indiscriminado de la administración, como
forma de control social prevenir el delito.-

Más allá de las buenas intenciones que se enuncian, estos regímenes, que son viejos como la sociedad, lo que
producen es un soslayo de los controles y las garantías dentro del proceso punitivo, atacando un aspecto que se
considera peligroso, y dejándolo librado a los criterios discrecionales del poder, sustancialmente policial, que
depende del poder ejecutivo.-

Volviendo entonces al régimen penal, debe apuntarse que todas las garantías y limitaciones que lo sustentan, si bien
de un modo u otro fueron enunciadas durante mucho tiempo, encuentran su consagración ideológica en el
pensamiento iluminista que fundó la revolución francesa y norteamericana.-

Canónicamente se considera como fundante del sistema de garantías, la obra del Marqués de Beccaria, que vivió en
el siglo XVIII (murió en 1794) con su obra “De los Delitos y de las Penas”, quien revolucionó el sistema penal tal como
se lo concebía entonces.-

Beccaria advirtió que las cárceles de su época estaban abarrotadas de personas que estaban allí desde tiempos
inmemoriales, sin tener una pena fijada ni una fecha de vencimiento de la condena.-

Esto lo llevó a analizar ese fundamento del sistema punitivo, y fijando las bases de dos principios que hasta hoy
sustentan el sistema penal: Que todo encarcelamiento debe de provenir de una condena, y que esa condena debe
tener una duración determinada.-

Obvio es decir que esto no se le ocurrió a Beccaria porque si, o por un sueño iluminado. Era producto del
pensamiento de su época.-

Lo cierto es que todas estas ideas van a plasmarse en nuestra constitución, en el art. 18.-

Las garantías en el art. 18 de la Constitución Nacional

El artículo citado es el que compendia sustancialmente, las garantías penales y procesales a las cuales debe atenerse
la ley. La norma en cuestión dice así: Art. 18.– Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

Al calor de esta norma se construyó todo el sistema procesal, en especial penal, durante ciento cuarenta años. Pero
eso no quiere decir que siempre se haya interpretado igual. Al contrario. La evolución intelectual habida en el siglo, y
los cambios en la sociedad, especialmente luego del retorno a la democracia después de los años de pesadilla,
produjeron un aluvión de cambios en los procedimientos que los tornaron irreconocibles.-

Pero además, al ingresar en nuestro sistema legal, aun antes de alcanzar rango constitucional, los Pactos
Internacionales de derechos humanos, fueron llevando los cambios más allá de lo imaginado.-
Los Pactos y Tratados de Derechos Humanos.-

En lo que aquí interesa, puede advertirse que, a diferencia de la norma Constitucional, el catálogo que nos ofrecen
los tratados es mucho mas amplio y detallado.- Además los tratados hablan de “Garantías Mínimas”, es decir que no
son únicas ni excluyentes. Puede haber otras y más amplias.- En este sentido, el art. 8 del Pacto de San José y el 14
del el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante, el PIDCyP) establecen un imprescindible
catálogo de derechos y garantías en garantías en juicio.-

Dice el pacto de San José: Art. 8. – Garantías judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;

b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no, según la
legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;

f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

A su vez, el P.I.D.C. y P. dice: Art. 14.– 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público
podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos
matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la
acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un
defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser
informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a
que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y
que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la
importancia de estimular su readaptación social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado
por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona
que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que
se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

También deben considerarse en materia penal la Convención contra la Tortura, de la Asamblea General del 10-12-84,
y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, de 1994, pero estas convenciones en la
actualidad, se vinculan mas con la utilización de las vías de hecho por parte de los Estados que con las garantías
propiamente dichas.-

Como se ve, el menú es enorme.-

Así entonces empezaremos por el primer principio que surge de la constitución, y que es el derecho a la libertad
corporal.-

Ya en el preámbulo se enuncia como una de las metas de la constitución es el de asegurar los beneficios de la
libertad. Obviamente que el concepto de libertad es mucho más amplio, pero en lo que aqui interesa, esa libertad es
la primera de todas, que es la de la libertad ambulatoria.- Y precisamente, por la eliminación de otras formas de
penalidad, como lo son la pena de muerte, la tortura, el destierro, etc., y por el menor desarrollo de las penas
pecuniarias, es que la privación de la libertad, concreta o amenazada, ha quedado como el castigo penal por
antonomasia.-
Pero además, y esta va a ser la cantera de conflictos que se van a encontrar, es que la privación de libertad va a
tener lugar no solo para el cumplimiento de una pena condenatoria efectiva, sino también como medida cautelar,
cual es la prisión preventiva.-

La Declaración Americana dice en su artículo 1° que todo ser humano tiene derecho a la libertad, al igual que el art. 7
del Pacto de San José, y el 9 del PIDCyP.-

Por eso cuando alguien, por la razón que sea, es privado (judicialmente) de su libertad, estamos ante una situación
de conflicto.-

¿Y cual es el argumento que se utiliza para justificar que alguien pueda ser privado de su libertad, cuando no tiene
aún sentencia firme? Fundamentalmente, resulta del propio preámbulo, que habla de “afianzar la justicia”, con todo
lo polémico que puede resultar discutir el punto.-

Pero además, el art. 18 habla del poder de arresto que tienen los jueces (y por ende el Estado) que legitima esas
medidas de coerción. -

Incluso el pacto de San José habilita esas medidas, cuando dispone que nadie puede ser privado de su libertad física,
salvo por los motivos y condiciones fijadas de antemano (Art. 7 ap. 2)

Ahora bien: Si ese poder de los jueces es arbitrario e indiscriminado, da por tierra con toda la construcción que se
haga en materia de garantías.-

Es un viejo apotegma del derecho procesal, y del derecho en sí: “No me den derechos, denme acciones”, porque solo
estas permiten que los derechos sean operativos.-

¿Y cuáles son esas acciones frente al poder del estado? Los propios pactos se ocupan del punto: Y así establecen el
carácter excepcional de los mismos, la interpretación restrictiva, y entonces solo se habrán de justificar cuando
exista el “fumus bonis iuris,”, el pericullum in mora, y la proporcionalidad entre la pena en expectativa y el lapso de
privación de libertad.-

Este repertorio de derechos hizo necesario acondicionar los procedimientos, y la conclusión terminó siendo el
cambio de la mayoría de los Códigos rituales

¿Y cómo plasman estos principios en nuestro Código Procesal Penal de la Nación (y en general, en los Códigos de las
provincias)?

El sistema federal de nuestra Constitución.-

Aquí cabe una breve aclaración, respecto de cómo funciona nuestro sistema federal. De acuerdo con el art. 5 de la
Constitución Nacional (en adelante C.N.) Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y
que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones
el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Este artículo, que reviste una
enorme importancia porque determina cuales son los poderes delegados por las provincias al gobierno nacional, a la
vez que establece la reserva de los poderes de las provincias, van a tener ocasión de verlo infinidad de veces a lo
largo de la carrera y la profesión. Pero en lo que aquí nos interesa, es en el párrafo resaltado, referido a la
administración de justicia, porque es allí donde se establece que cada provincia dictará su propio procedimiento.-

Así, mientras el Código Penal es uno y único, dictado por el congreso nacional (Art. 75 inc. 12 C.N.) y allí se determina
que es delito y que no lo es, la persecución de los delitos, que se hace por vía del procedimiento penal, queda librada
a la metodología que adopten las provincias. Así, existen 24 Códigos Procesales provinciales (es decir, 23 provincias y
una ciudad autónoma) con más el Código de Procedimiento Nacional, que se aplica en el fuero federal y en los
delitos que Juzga la Justicia Nacional en la Ciudad de Buenos Aires. Además existe el CPP Federal, esto es, para
delitos de competencia de los juzgados federales, que se va aplicando progresivamente, región por región, habiendo
comenzado en junio de 2019-

Brevísimo relato del procedimiento penal

Tomando como base el Código de Procedimientos nacional, puede verse como se estructura el sistema: Por
supuesto, lo primero que se evalúa, a la luz de las garantías, es el respeto de los derechos básicos, entre los que
resaltan el de defensa, y el derecho a la libertad, aunado a la presunción de inocencia.-

El art. 2 C.P.P. establece que toda disposición que coarte la libertad debe ser interpretada en forma restrictiva,
mientras que el 280 dice que la libertad personal solo podrá ser restringida de acuerdo con las disposiciones de este
Código en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de
la ley.-

Consagra entonces el carácter excepcional y restringido de la coerción, (privación de libertad) pero a la vez, habilita
ciertas circunstancias en que la misma se justifica. Y así, el art. 319 C.P.P. faculta a denegar la excarcelación o
eximición de prisión cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de
declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si este hubiese gozado de excarcelaciones
anteriores, hicieren presumir fundadamente que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las
investigaciones.-

Este es el sistema que, con sus diferencias, opera de modo similar en todas las jurisdicciones. Lamentablemente en
estos tiempos donde el problema de la inseguridad ocupa la agenda política, resulta palpable un notable retroceso
de esta garantía, y como se intenta por todos los medios, limitar las excarcelaciones de forma más o menos
indiscriminada, no fundados en principios de política criminal sino en reacciones espasmódicas a los títulos de los
diarios.-

Las consecuencias no pueden ser más desastrosas: Con ese sistema, y se comprueba permanentemente, se saturan
los espacios carcelarios, en violación al art. 18 C.N., perturbando mucho y no arreglando nada. Pero lo más grave es
que con ese sistema se altera la ecuación de que la prisión preventiva es, y solo debe ser, para asegurar los
resultados del proceso, no para imponer el orden social (que obviamente, tampoco se consigue).-

Una vez que la persona está detenida, vemos que el pacto de San José establece ciertas garantías a su favor, como lo
dice el art. 5 ap. 2, sobre el trato digno inherente al ser humano, o el art. 10 ap. 1 del PIDCyP, sobre que “toda
persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano”, y así el art. 7 ap. 4 del Pacto San José dice que toda persona detenida será informada de las razones de su
detención y notificada sin demora de los cargos (El PIDCyP tiene norma similar)

Los inicios del proceso – la declaración del imputado – su defensa

El Código Procesal, en su art. 184 inc. 10, establece entre las funciones de la policía, la prohibición de recibir
declaración al imputado, pudiendo solo dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura de sus
derechos y garantías. La declaración solo puede ser ante el juez (art. 294 y sgtes C:P:P . Cualquier otra declaración
es nula.-

Es harto conocido, Hollywood mediante, que al momento de la detención de una persona en los estados unidos, se
le deben leer sus derechos (Tiene el derecho a guardar silencio. Cualquier cosa que diga puede y será usada en su
contra en un tribunal de justicia. Tiene el derecho de hablar con un abogado y que un abogado esté presente durante
cualquier interrogatorio. Si no puede pagar un abogado, se le asignará uno pagado por el gobierno. ¿Le han quedado
claro los derechos previamente mencionados?. You have the right to remain silent. Anything you say can and will be
used against you in a court of law. You have the right to speak to an attorney, and to have an attorney present during
any questioning. If you cannot afford a lawyer, one will be provided for you at government expense.») Esto es
conocido como La Advertencia de Miranda (en inglés Miranda warning) o Derechos Miranda (Miranda rights) y que
debe darse a una persona al ser arrestada por la policía de los Estados Unidos, antes hacerle cualquier pregunta
respecto de la comisión del ilícito. La policía puede requerir información personal, como nombre, fecha de
nacimiento y domicilio. Pero cualquier confesión no será considerada admisible en juicio a menos que el imputado
haya tenido conocimiento y haya ratificado su entendimiento de su Advertencia Miranda. Esta Advertencia Miranda
es consecuencia de una decisión del año 1966 de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Miranda contra
Arizona, a fin de proteger al imputado frente a la autoincriminación, que es una de las garantías de la Quinta
Enmienda de la Constitución Norteamericana, y que nuestra Constitución recoge en su art. 18. Esta garantía hoy nos
parece obvia, y es auspicioso que así lo creamos, pero no lo fue así hasta hace pocos años.-

Antes la policía federal, en los procedimientos en Capital Federal y en la persecución de delitos federales
(típicamente, drogas), recibía una declaración llamada espontánea (que de espontánea tenía poco) y que si bien no
tenía valor de prueba, servía para justificar el proceso. Pero en la Provincia, hasta el advenimiento de la democracia,
el sistema era más monstruoso: Existía la declaración indagatoria extrajudicial, prestada en comisaría ante el
funcionario instructor, en la cual el imputado sin asesoramiento de ningún letrado podía confesar todo lo que se le
ocurriera al policía. Esa declaración, aún cuando fuera rectificada en el Juzgado, en declaración que se prestaba
varios días después, servía de base para la condena con la llamada plena prueba compuesta.

Volviendo a nuestro sistema procesal actual, vemos que la única declaración válida es la que presta el imputado ante
el juez de instrucción - Art. 294 C.P.P. (o los fiscales, en los regímenes acusatorios), y solo puede prestarse luego de
haber hablado con su defensor. Pero además el verdadero momento importante es el de la notificación de los
hechos, que lo establece el art. 298 del C.P.P., y que es cuando se le recibe declaración indagatoria al imputado:
Primero se le hace un interrogatorio de identificación, y luego se le informa detalladamente del hecho que se le
atribuye, cuales son las pruebas existentes en su contra, que puede abstenerse de declarar. Este momento es muy
importante, porque marca el límite de la persecución penal porque es donde el estado marca los límites de la misma.

Esta cuestión se une fuertemente con el derecho de defensa, que por cierto consagra nuestra C.N. en su art. 18, y
todos los pactos que se refieren a la materia. Pero este derecho no se agota, como puede imaginarse, en el
asesoramiento letrado al declarar. La constitución lo dice expresamente: Es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos (por cierto, ese derecho de defensa no lo es solo en materia penal) Pero los pactos son
más amplios aún: Tanto la D.U.D.H., en su art. 10, como la D.A.D.yD.H., en su art. XXVI, como también el Pacto de
San José, art. 8 . 1, y el P.I.D.C.y P., art. 14 ap. 1 se refieren a que toda persona tiene derecho a ser oída No es solo
cuestión de poder negarse a declarar, sino que se requiere, activamente, que debe escuchársele cuando lo solicite.-

Las medidas cautelares – prisión preventiva, excarcelación y pena de prisión.-

Hemos visto que la constitución y los tratados consagran el principio de la libertad personal, pero a la vez habilitan la
restricción de la misma, ya sea en el cumplimiento de la pena o bien, en su aspecto más conflictivo, que es la medida
cautelar por excelencia de la ley penal, que es la prisión preventiva.-

Aquí vale recordar la vigencia de los llamados “Principios de Siracusa” en el marco de los acuerdos propiciados por la
ONU que tienden a restringir la posibilidad de los estados de establecer excepciones al cumplimiento de sus
normas.-

Volviendo a la pena y a la prisión preventiva, vemos que aunque ambas se cumplen de modo similar, es decir,
explicado en su forma más simple, se purgan en la cárcel, tienen naturalezas notablemente diferentes, y esto es
fuente de permanentes conflictos. Casi diríamos que es el tema excluyente del proceso penal.-

Es que mientras la pena es la consecuencia de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y es el castigo a la
conducta punible reprimida por la ley, la prisión preventiva tiene (o debería tener) solo un fin de asegurar los
resultados del procedimiento.-

Lo que trataremos de analizar es como el derecho interno, esto es, los códigos procesales, asimilan estas diferencias
y como dan cumplimiento a las garantías que los pactos imponen.-
Habíamos visto que el Pacto de San José en su art. 7 ap. 2 decía que nadie puede ser privado de su libertad física
salvo por las causas y condiciones fijadas de antemano por las constituciones de los estados, y en su art. 9 ap. 1
P.I.D.C. y P. dice que nadie podrá ser privado de libertad salvo por las causas fijadas por ley.- También el art. 7 ap. 5
Pacto de San José habilita a que la libertad quede condicionada a garantías que aseguren su comparecencia a juicio.-

Estas normas, a la vez que legitiman la privación de libertad, habilitan el camino de sus limitaciones.-

Estas encuentran como requisitos que se tenga en cuenta su carácter excepcional, la interpretación que de ellas se
haga debe ser restringida, y para ser viable requieren que se acredite el fumus bonis uiris (frustración de los fines del
proceso), el periculum in mora (peligro en la demora) y la proporcionalidad con la pena en expectativa.-

Aquí se entra en un delicado problema, y que es como saber que alguien pueda afianzar su comparecencia a juicio,
es decir, garantizar que estará a derecho.- Esto se vincula con el momento de la libertad provisional, esto es, la
excarcelación o bien la prisión preventiva.-

El sistema que imperaba antes, y que aún se mantiene en EEUU es el de la caución real o fianza, que también está
permitido en nuestro sistema. Lamentablemente, el sistema ha sido desnaturalizado, porque la propia ley procesal,
en el citado art. 319, condiciona la liberación a que no tenga condenas o excarcelaciones anteriores, lo que sale
totalmente del marco del aseguramiento procesal, para convertirse en pena anticipada.-

El otro aspecto ciertamente conflictivo es la Prisión Preventiva. La ley autoriza a tener a alguien privado de su
libertad hasta que se realice el juicio. Muy bien. Y eso, ¿hasta cuándo es? Se ha echado mano de una expresión que
no quiere decir nada: el plazo razonable. ¿Razonable para quién? Porque para el detenido 2 horas ya son una
irrazonabilidad. Y no se olvide que se presume que es inocente.-

El pacto IDCyP en su art. 9 dice: 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá
ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por
ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada,
sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en
el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un
tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.

El Pacto de San José, por su parte, dice en lo que aquí interesa: Art. 7.– Derecho a la libertad personal …. 4. Toda
persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o
cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de
su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra
persona.

Aquí se resalta el problema de la duración. Las leyes procesales en su momento fijaron ese lapso de duración
(muchas veces dos años) y luego se apartaron de él, porque era irrealizable el juicio y todos los recursos en ese
lapso. La ley 24.390, conocida como del 2 X 1 no resolvió nada y agravó los problemas.-

Respecto de la forma en que se cumplirá la detención, también es evaluada por los pactos.-

El Art. 10 del P.I.D.C. y P. dice que 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.

2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos
a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas;

b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con
la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.

3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación
social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un
tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

Art. 11.–

Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.

El Pacto de San josé, en su Art. 5.– dice: Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada
de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos
a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.

5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.

6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los
condenados.

Estas normas han calado profundo en el problema de la ejecución penal, cuestión que, pese a estar garantizada por
el art. 18 CN habían quedado fuera del control judicial eficiente, en los hechos, y se resolvía como una tramitación
administrativa.-

LA EJECUCION PENAL

Este es el aspecto mas complejo y violento que expresa el sistema, y que es el referido a la situación en que se
encuentran las personas privadas de su libertad, ya sea por estar cumpliendo una condena, que en Latinoamérica
lamentablemente es la menor cantidad de ellas, o bien para quienes en prisión preventiva esperan el dictado de una
sentencia.-

En ambos casos lo que se encuentra es alguien que, en tanto titular de derechos y garantías constitucionales, se
encuentra privado de su libertad ambulatoria que como se dijera antes, es el sistema del castigo que se ha impuesto
a partir del siglo XIX, esto es, la privación del más preciado derecho que una persona tiene en el sistema liberal,
habida cuenta de que la vida no es un derecho sino un presupuesto del estado de derecho.-

Huelga decir que las cárceles no fueron sanas y limpias, aquí ni en ningún lado, y eso motivó que durante el siglo XX,
especialmente luego de la segunda guerra mundial, las garantías al respecto se fueran haciendo cada vez más
específicas.-

De todos modos, parece imprescindible hacer una aclaración respecto al concepto mismo de imposición de una
pena, esto es, del derecho del estado a castigar.-

A cualquiera se le ocurre, en forma casi elemental, que el estado tiene el derecho a imponer una pena. Desde
siempre se ha concebido que si alguien viola la ley, su conducta es punible y entonces es legítimo imponer una
pena.-

Pero esto que parece obvio ha venido ocupando los textos y trabajos de muchos de los pensadores occidentales por
la dificultad que resulta sobre todo, de unir el derecho del castigo en tanto que el estado monopoliza la fuerza, con
la potestad de encerrar por una cantidad arbitraria de años a una persona que se declara culpable.-

Lo cierto es que la pena del encierro carcelario es el sistema vigente. Las normas que rigen el encarcelamiento han
tenido una notable evolución a partir de la creación de Naciones Unidas, -

Así, surgieron los llamados Principios básicos para el tratamiento de los reclusos Adoptados y proclamados por la
Asamblea General en su resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990: en ellos se enuncia que:

1. Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos.
2. No existirá discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otros factores.
3. Sin perjuicio de lo que antecede, es necesario respetar las creencias religiosas y los preceptos culturales del grupo a
que pertenezcan los reclusos, siempre que así lo exijan las condiciones en el lugar.
4. El personal encargado de las cárceles cumplirá con sus obligaciones en cuanto a la custodia de los reclusos y la
protección de la sociedad contra el delito de conformidad con los demás objetivos sociales del Estado y con su
responsabilidad fundamental de promover el bienestar y el desarrollo de todos los miembros de la sociedad.
5. Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los
reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo,
así como de los demás derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas.
6. Todos los reclusos tendrán derecho a participar en actividades culturales y educativas encaminadas a desarrollar
plenamente la personalidad humana.
7. Se tratará de abolir o restringir el uso del aislamiento en celda de castigo como sanción disciplinaria y se alentará
su abolición o restricción.
8. Se crearán condiciones que permitan a los reclusos realizar actividades laborales remuneradas y útiles que faciliten
su reinserción en el mercado laboral del país y les permitan contribuir al sustento económico de su familia y al suyo
propio.
9. Los reclusos tendrán acceso a los servicios de salud de que disponga el país, sin discriminación por su condición
jurídica.
10. Con la participación y ayuda de la comunidad y de instituciones sociales, y con el debido respeto de los intereses
de las víctimas, se crearán condiciones favorables para la reincorporación del ex recluso a la sociedad en las mejores
condiciones posibles.
11. Los principios que anteceden serán aplicados en forma imparcial.
 En la misma reunión, la Asamblea adoptó por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de
1990 las llamadas Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de
Tokio) que tienen por objeto la promoción de la aplicación de las medidas no privativas de libertad para los
procesados y condenados.-

I. Principios generales
1. Objetivos fundamentales
1.1 Las presentes Reglas mínimas contienen una serie de principios básicos para promover la aplicación de medidas
no privativas de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las personas a quienes se aplican medidas
sustitutivas de la prisión.
1.2 Las Reglas tienen por objeto fomentar una mayor participación de la comunidad en la gestión de la justicia penal,
especialmente en lo que respecta al tratamiento del delincuente, así como fomentar entre los delincuentes el sentido
de su responsabilidad hacia la sociedad.
1.3 Las Reglas se aplicarán teniendo en cuenta las condiciones políticas, económicas, sociales y culturales de cada
país, así como los propósitos y objetivos de su sistema de justicia penal.
1.4 Al aplicar las Reglas, los Estados Miembros se esforzarán por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos
de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del
delito.
1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos
jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y
racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de
la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente.
6. La prisión preventiva como último recurso
6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en
cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima.
6.2 Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. La prisión preventiva no deberá
durar más del tiempo que sea necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1 y deberá ser aplicada
con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano.
6.3 El delincuente tendrá derecho a apelar ante una autoridad judicial u otra autoridad independiente y competente
en los casos en que se imponga prisión preventiva.
8.2 Las autoridades competentes podrán tomar las medidas siguientes:
a) Sanciones verbales, como la amonestación, la reprensión y la advertencia;
b) Libertad condicional;
c) Penas privativas de derechos o inhabilitaciones;
d) Sanciones económicas y penas en dinero, como multas y multas sobre los ingresos calculados por días;
e) Incautación o confiscación;
f) Mandamiento de restitución a la víctima o de indemnización;
g) Suspensión de la sentencia o condena diferida;
h) Régimen de prueba y vigilancia judicial;
i) Imposición de servicios a la comunidad;
j) Obligación de acudir regularmente a un centro determinado;
k) Arresto domiciliario;
l) Cualquier otro régimen que no entrañe reclusión;
m) Alguna combinación de las sanciones precedentes.
IV. Fase posterior a la sentencia
Como se ve, la convención propicia la mayor amplitud en materia de medidas tendientes a evitar el encarcelamiento
de las personas.-

En igual sentido, y con mayores fines tutelares, se establecieron las Reglas de las Naciones Unidas para la protección
de los menores privados de libertad Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de
diciembre de 1990

I. Perspectivas fundamentales
1. El sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su
bienestar físico y mental. El encarcelamiento deberá usarse como último recurso.
2. Sólo se podrá privar de libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en
las presentes Reglas, así como en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores (Reglas de Beijing
Ya en 1966 el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31
de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977 había establecido las Reglas mínimas para el tratamiento de
los reclusos.- En este temprano documento, se detallaba ya los límites que debía de tener el tratamiento de las
personas sometidas a régimen carcelarios.-

Estos antecedentes son los que dieron origen a la norma que a nivel nacional regula el cumplimiento de la ejecución
penal, que es la ley 24.660, y que en sus principios tiende a resguardar la dignidad del penado, y establece en su art.
1° La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la
sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la
sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto.

Como se advierte, apenas con estos documentos en medio de muchísimos que se han producido al respecto, la
preocupación central de los organismos es poner límites al poder punitivo indiscriminado del Estado, lo cual resulta
lógico y comprensible, pues resulta claro que el sistema de derecho humanos tiende a conjurar lo que
empíricamente ha quedado demostrado, esto es, que el poder indiscriminado del estado es mas devastador que
cualquier conducta individual de transgresión.-

Y en este orden de ideas aparecen otras convenciones, que adquirieron rango constitucional, y que tuvieron por
objeto el limitar ese poder indiscriminado, pero en situaciones ciertamente mas graves, que la violencia ínsita del
sistema carcelario. Estas convenciones se vinculan con el terrorismo de estado, y ambas han adquirido en nuestro
país rango Constitucional, a saber, la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Degradante, del 10 de
diciembre de 1984 y firmada por nuestro país un año después, y la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, aprobada por la Asamblea de la OEA el 9 de junio de 1994, y aprobada por nuestro país y
elevada al rango constitucional en 1997.-

Ahora bien, recordando lo apuntado antes, sobre tener acciones mas que derechos, la realidad carcelaria dista
mucho de los textos enunciados. Eso dio pie a la presentación de un fallo de imprescindible lectura: de parte de la
Corte Suprema es el dictado en el caso “Verbitsky”, respecto de la situación de los detenidos en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires.-

Pero esa será materia de otra charla