DEMANDANTE: Defensoría del Pueblo

EXPEDIENTE: 00005-2013-PI/TC
ESCRITO: Ocho
SUMILLA: Argumentos de la Vista de la Causa
SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EDUARDO VEGA LUNA, Defensor del Pueblo (e), designado mediante
Resolución Defensoríal N°004-2011/DP, publicada en el Diario Oficial <El
Peruano> el 31 de marzo de 2011, identificado con Documento Nacional de
Identidad N° 25639217 y Registro CAL N° 19267, en el proceso de
inconstitucionalidad seguido contra el artículo 12° del Decreto Legislativo N°
1129, ante usted me presento respetuosamente a fin de expresarle lo siguiente:
I. PETITORIO
Pongo en su consideración los siguientes argumentos vinculados con la
audiencia pública del 11 de Octubre pasada, con la finalidad de que el tribunal
Constitucional los tome en cuenta al momento de emitir sentencia sobre la
demanda de inconstitucionalidad presentada por nuestra institución.
II. FUNDAMENTOS

2.1 El artículo 12° del Decreto Legislativo N° 1129 es contrario al artículo 2.5°
de la Constitución Política que reconoce el derecho fundamental de
acceso a la información pública.
La Procuraduría Publica Especializada en Materia Constitucional (en adelante la
Procuraduría) sostiene que el referido artículo 12° se sustenta en la Constitución
Política. En efecto afirma:
< ¿Qué dice la Constitución? La constitución señala claramente que se puede
exonerar o exceptuar del acceso a la información aquella información vinculada
con seguridad nacional, la ley está más o menos reiterando lo que dice la
constitución>
Sobre este argumento, cabe señalar que de acuerdo con el artículo 2.5 de la
Constitución Política, el derecho fundamental de acceso a la información pública
faculta a toda persona.
<[a] solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal con el costo que suponga el pedido.
Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.>
Esta disposición constitucional recoge el principio de máxima divulgación, el cual
establece que todas las personas pueden acceder a la información que genera
o posee el Estado, y solo de modo excepcional, es posible restringir su
divulgación cuando se genere un riesgo inminente a la intimidad personal o
a la seguridad nacional.
El principio de máxima divulgación también ha sido reconocido en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así tenemos el caso Arellano
Serquén en el 2004 y recientemente, en el caso Quispe Oquena se ha
reafirmado este principio.
• De acuerdo con el principio de máxima divulgación, la publicidad en la
actuación de los poderes públicos constituye la regla general y el
secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción de
ahi que las excepciones al derecho de acceso a la información pública
deben ser interpretadas de manera restrictiva y encontrarse
debidamente fundamentadas
A partir de ello, se entiende que la regla es que toda la información generada
o en poder del Estado es accesible a cualquier persona y que dicha
posibilidad puede ser limitada excepcionalmente conforme al régimen de
excepciones que prevé la Constitución Política y desarrolla el TUO de la Ley
de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
En segundo lugar también debemos tener en cuenta que el referido régimen
exige que para negar información no solo se debe alegar o invocar que la
información solicitada está comprendida como un supuesto de excepción
previsto en la Ley, sino que es necesario además que la autoridad pública
evalúe en cada caso si su divulgación genera o no un daño al derecho o al
bien jurídico protegido por el supuesto de excepción.
Incluso esta evaluación caso por caso requiere de una motivación cualificada
en atención al carácter restrictivo con que dichas excepciones deben ser
interpretadas>

Los criterios expuestos sobre el régimen de excepciones también han sido

reconocidos por el Tribunal Constitucional en casos en los que se solicitó
información generada en el ámbito de la seguridad y la defensa nacional
Resultan ilustrativos los siguientes casos.
• Caso Asociación de Pensionistas de las Fuerzas Armadas y la Policia
Nacional, STC 950-00-HD/TC del 13 de diciembre de 2000
(Fundamento N° 6)

<Si bien es cierto que, de conformidad con lo establecido por la

precitada disposición constitucional, el ejercicio de este derecho tiene
límites expresos cuando se establece que:
"Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y
las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional no obstante, para este Tribunal Constitucional, queda
meridianamente establecido como principio de observancia
obligatoria para jueces y tribunales que el solo hecho de que una
norma o un acto administrativo, como en el presente caso,
atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una
información determinada no es razón suficiente, en términos
 constitucionales, para denegar el acceso a la misma por el contrario,
es siempre indispensable examinar si la información calificada de
reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal
efecto al principio constitucional de razonabilidad.> (el resaltado es
nuestro)

• Caso Casas Chardón, STC 1805-2007-PHD/TC del 31 de agosto de

2009 (Fundamento N 10)

Recurriendo a una interpretación sistemática de la Constitución, debemos

señalar que el orden público se erige como una excepción válida al
ejercicio del derecho de acceso a la información pública, en el entendido
que la difusión de determinada información pudiera conllevar un riesgo
inminente de alteración grave del orden público. (el resaltado es nuestro).

• Caso Castro Sánchez, STC 05173-2011-PHD/TC del 11 de mayo de

2012 (Fundamentos N 9, 10 y 11)

<De otro lado, los vocales integrantes de la Cuarta Sala Civil de la

Corte Superior de Justicia de Lima confirmaron la improcedencia de
la demanda, bajo el argumento de que la información solicitada
puede afectar razonablemente la seguridad de las personas por lo que
el pedido está incurso en la causal de excepción del derecho a la
información pública establecida en el artículo 15 de la Ley N 27806, de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.>

<Tampoco está de acuerdo este Tribunal con dicho argumento Y es

que recogiendo e argumento del actor solo se está solicitando una
información genérica, tanto así que alternativamente se solicita que los
datos a proporcionar sean numéricos Pero. Por otro lado no basta con
alegarse que la información pueda afectar la seguridad y/o poner en
riesgo la vida e integridad de las personas involucradas, sino que ello
debe ser meridianamente acreditado.>

<Por tanto, este Colegiado no encuentra razón alguna para denegar la

entrega de la información requerida bajo el argumento de la seguridad de
las personas involucradas toda vez que la forma en que fue requerida está
fuera de los alcances de las excepciones establecidas vía legal máxime
si el procurador público competente no ha justificado de forma alguna esta
excepción » (el resaltado es nuestro).>

• Caso Barboza Cruz, STC 01133-2012-PHD/TC del 11 de mayo de 2012

(Fundamento N°8)

Algo que también debe quedar esclarecido es que aunque los

presupuestos del acceso a la información pública que aquí se indican son
 normas de alcance general, estos podrían atenuarse en casos de
naturaleza especial. Es lo que sucedería, por ejemplo y para referirnos al
primer supuesto, si la entrega de información afectase otros bienes
constitucionales (incluso las típicas excepciones referidas a la intimidad,
a la defensa nacional u otros casos exceptuados por ley) y donde la única
forma de ponderar el conflicto seria conociendo la razón de la petición
formulada (el resaltado es nuestro).
No obstante los parámetros jurídicos derivados del artículo 25 de la Constitución
del Estado y de la jurisprudencia de su Supremo interprete, el artículo 12 del
Decreto Legislativo N" 1129-titulado acceso a la información publicas establece
que toda la información que se genera el ámbito de los asuntos referidos a la
Seguridad y Defensa Nacional tiene la calidad de secreta. Por estas razones, la
norma cuestionada es contraria al principio constitucional de máxima divulgación
y al régimen jurídico de excepciones al derecho fundamental de acceso a la
información pública.
En ese sentido, solicitamos respetuosamente al Tribunal Constitucional que en
ejercicio de sus competencias declare que el artículo 12 del Decreto Legislativo
N 1129 es contrario al principio de máxima divulgación y a su régimen de
excepciones.
2.2-La expulsión del artículo 12 del Decreto Legislativo N 1129 no generaría
un vacío en el ordenamiento jurídico vigente
La Procuraduría sostiene que de excluirse la norma cuestionada se generaría un
vacío normativo:
<que esta disposición se debe interpretar conforme a la ley de transparencia y
acceso a la información porque repito, no estaríamos en el escenario de una
derogación implícita donde tendríamos que haber asumido que el 1129 deroga
la ley de transparencia en cuanto a reserva de acceso a la información sobre
seguridad nacional que se expulsa del ordenamiento jurídico nos quedamos sin
legislación sobre la materia>.
A este respecto, me permito sustentar que el artículo 12 del Decreto Legislativo
N° 1129 no ha derogado el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Publica sin cuanto a la reserva de acceso a la información sobre
seguridad nacional Asimismo enfatizamos que la expulsión de la norma
cuestionada no genera un vacío en el ordenamiento jurídico vigente
• El Poder Ejecutivo no está habilitado para limitar el ejercicio del
derecho fundamental de acceso a la información pública

El Poder Ejecutivo no está habilitado para modificar los límites al ejercicio del
derecho de acceso a la información pública a través de un decreto legislativo.
Únicamente el Congreso de la República, de acuerdo con el articulo 2.24 literal
a) de nuestra Ley Fundamental, tiene la exclusividad para legislar sobre dichos
límites.
Este requisito de validez para limitar los derechos fundamentales ha sido
incorporado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. Así en el caso
Bryson Barrenechea indicó:

<En este sentido, este Colegiado ha establecido cuando menos dos límites a
las restricciones de los derechos fundamentales En primer lugar un límite formal,
en el sentido de que toda restricción a los derechos fundamentales sólo puede
realizarse mediante ley del Congreso (principio de legalidad de las restricciones)
y en segundo lugar un límite sustancial, en la medida en que las restricciones de
los derechos fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad
consignado en el artículo 200 in fine de la Constitución (el resaltado es nuestro)>

Asimismo, en el caso Colegio de Arquitectos del Perú afirmo

<Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que
pueda afectar o Incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera
indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de
fuentes normativas de igual o inferior jerarquía (el resaltado es nuestro).
En el presente caso, el artículo 12 del Decreto Legislativo No 1129 incorpora una
regia contraria al régimen de excepciones al ejercicio del derecho fundamental
de acceso a la información pública mediante un decreto legislativo y no a través
de una ley formalmente emitida por el Congreso de la República, vulnerando el
principio de reserva de ley ordinaria previsto en el artículo 2 24 literal a) de
nuestra Ley Fundamental.
• El artículo 12 del Decreto Legislativo N° 1129 es contrario al bloque
de constitucionalidad que regula el ejercicio del derecho
fundamental de acceso a la información pública
En relación con este aspecto, debe recordarse que el artículo 25 de la
Constitución Política y el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la
información Pública constituyen un solo cuerpo normativo conforme a la doctrina
del bloque de constitucionalidad, toda vez que constituye una norma de
desarrollo constitucional concretamente del derecho fundamental de acceso a la
información pública Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el
caso Chavez Alvarez
Este criterio ha sido recogido expresamente en el artículo 7 del Código Procesal
Constitucional el cual se señala que:
<Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes
que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o tas atnbuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona (éntasis nuestra)>
De esta manera, para determinar la validez constitucional del artículo 12° del
Decreto Legislativo N° 1129 se debe tener en cuenta las normas que integran el
bloque de constitucionalidad, es decir, el artículo 2.5 de la Constitución Política
y en el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. En
ese sentido, el Supremo Intérprete de la Constitución sostiene que:
I..]. se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de
disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de
constitucionalidad de una ley sujeta a su control, (énfasis nuestro)
Además, tal como lo hemos sustentado en el apartado 2.1, la norma objeto de
controles manifiestamente contraria al principio de máxima divulgación y al
régimen jurídico de excepciones al derecho fundamental de acceso a la
información, toda vez que establece una restricción total y categórica a este
derecho en el ámbito de la seguridad y la defensa nacional.
Por lo tanto, una sentencia del Tribunal Constitucional que expulse la norma
cuestionada del ordenamiento jurídico vigente no genera ningún vacío normativo
porque el régimen jurídico de reserva de la información en el ámbito de la
seguridad y defensa nacional está vigente en el TUO de la Ley N 27806, el cual
no ha sido derogado por el artículo 12 del Decreto Legislativo N 1129.
En ese sentido, solicitamos respetuosamente al Tribunal Constitucional que en
ejercicio de sus competencias reafirme la vigencia del TUO de la Ley N 27806
sobre el régimen jurídico de reserva de la información en el ámbito de la
seguridad y defensa nacional.
2.3. La Defensoría del Pueblo ha sustentado adecuadamente la
inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto Legislativo N 1129.
La Procuraduría refiere que el análisis de la Defensoría del Pueblo no se sustenta
en argumentos jurídicos constitucionales En efecto sostiene que pero hay que
distinguir señores magistrados que la norma y su constitucionalidad lo que
implica analizar los temores de posible aplicación de la norma Ya hemos tenido
otros casos donde se ha presentado demandas donde básicamente los
argumentos son que podría pasar podría ocurrir, tenemos miedo tenemos temor
y no un análisis inconstitucional que es lo que importa con relación a la norma
Sobre este aspecto consideramos oportuno señalar que nuestra intervención en
procesos constitucionales responde al cumplimiento de nuestro mandato
constitucional de defensa de los derechos fundamentales (artículo 162 de la
Constitución Política) En el presente caso nuestra institución ha sustentado la
constitucionalidad formal del artículo 12 del Decreto Legislativo N 1129 en las
siguientes razones
• Vulneración del ámbito de la delegación de facultades otorgado por el
Congreso de la República (artículo 104° de la Constitución Política).
• Vulneración del principio de reserva de ley para la regulación de límites
a los derechos fundamentales (artículo 2.240 a) de la Constitución
Política.
En segundo lugar, también ha sustentado la inconstitucionalidad material de la
norma cuestionada en el siguiente sentido
• El artículo 12 del Decreto Legislativo N 1129, titulado acceso a la
información pública», ha establecido como regla absoluta que toda la
información que se genera el ámbito de los asuntos refrendos a la
Seguridad y Defensa Nacional es secreta, por lo que esta no podrá ser
conocida por las personas. Por lo que toda la información generada por
los órganos del Sistema de Defensa Nacional, independientemente de si
 esta información genera o no algún riesgo a la seguridad nacional, no
podrá ser pública.
• Contraviene lo señalado por el Tribunal Constitucional, el cual reconoce
que la publicidad en la actuación de los poderes públicos es una regla
general y, en cambio, el secreto cuando cuente con cobertura
constitucional la excepción
• Se opone a la teoría general de los derechos fundamentales y la doctrina
internacional de los derechos humanos, que reafirman que todos los
derechos, sin distinción, están guiados por el principio de irreversibilidad,
a través del cual se prohíbe que los Estados puedan disminuir el nivel de
goce y protección de los derechos.
• Contraviene la Ley N° 27806. Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, que obliga a establecer expresa y taxativamente los
supuestos de excepción al ejercicio del citado derecho y reconocer las
siguientes reglas para interpretar y aplicar válidamente dichas
excepciones el principio de legalidad formal, el principio de taxatividad.
Interpretación restrictiva y prohibición de la analogía, y el deber de
motivación o fundamentación.
• Incumple la obligación del Estado y de sus órganos-establecida por el TC-
de probar que existe un apremiante interés público por mantener en
reserva o secreto la información pública solicitada asi como que tal
reserva sirve efectivamente al interés constitucional que la justicia.
• El Estado no realiza la prueba del daño en la aplicación de excepciones
al derecho de acceso a la información pública mencionada en la Ley
Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información por la cual se exige
a las autoridades que demuestren que la divulgación de información
genera u ocasiona un daño sustancial y mayor al que se produce por la
falta de dicha divulgación

Por lo tanto, la Defensoría del Pueblo ha justificado con suficiencia la

inconstitucionalidad formal y material del artículo 12 del Decreto Legislativo N
1129.
En ese sentido, solicitamos respetuosamente al Tribunal Constitucional a que en
ejercicio de sus competencias tome en cuenta los argumentos de
inconstitucionalidad formal y material, y en su oportunidad declare fundada la
demanda
2.4.- En su oportunidad, nuestra institución consideró que la Ley N 27785,
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General
de la República, no establece una reserva absoluta al acceso a la
información pública y podía ser interpretada conforme a la Constitución.
La Procuraduría afirma que anteriormente y en un caso similar nuestra institución
no demandó la inconstitucionalidad, sino que realizó una interpretación conforme
a la Constitución Política Concretamente señala que:
[...] La Defensoría del Pueblo en un informe en materia de transparencia de
acceso a la información pública se pronunció sobre una norma existente en su
momento que al parecer colisionar con al parecer con la ley de transparencia y
acceso a la información. Qué hizo la Defensoría? Presentó una demanda de
inconstitucional. No Busco una interpretación conforme con la Constitución una
compatibilidad entre una norma con la otra. Que es lo se busca en un proceso
de inconstitucionalidad. Apenas sale la norma impugnar y cuestionar? No.
Buscar su interpretación conforme con la Constitución.[::]
Sobre este aspecto, en el Informe Defensoría N° 96. Balance a dos años de
vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, 2003-
2004, se analizó algunas disposiciones normativas referida a los principios del
control gubernamental previstas en el artículo 9 de la Ley N 27785, Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
En dicha oportunidad se sustentó que la interpretación de las normas
cuestionadas de la Ley N° 27785 pueden adecuarse a las reglas contenidas el
artículo 2.5 de la Constitución Política y en el TUO de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública que integran el bloque de constitucionalidad.
En cambio, el artículo 12 del Decreto Legislativo N° 1129 - titulado acceso a la
información pública establece que toda la información que se genera el ámbito
de los asuntos referidos a la Seguridad y Defensa Nacional tiene la calidad de
secreta, esto es una regulación absolutamente contraria al principio de máxima
divulgación y a su régimen jurídico de excepciones.
Por estas razones solicitamos respetuosamente al Tribunal Constitucional a que
tenga en cuenta que el caso presentado por la Procuraduría no es similar al que
actualmente es objeto de control constitucional.
2.5- El artículo 13 de la Ley N 28478, Ley del Sistema de Seguridad y
Defensa Nacional no regula lo mismo que el artículo 12 del Decreto
Legislativo N 1129
La Procuraduría sostiene que la norma modificada por el artículo 12 del Decreto
Legislativo N 1129 no fue impugnada en su oportunidad por la Defensoría del
Pueblo ante el Tribunal Constitucional
<La ley anterior a esta decía que la información se adecuaba conforme a la ley
de transparencia y acceso a la información pública, nunca la impugno la
Defensoría del Pueblo, y es lógico porque es la finalidad.>
En relación con este punto debemos precisar que el artículo 12 del Decreto
Legislativo N 1129 establece
<Art. 12 Acceso a información Los acuerdos actas, grabaciones transcripciones
y en general toda norma documentación que se genere en el ámbito de los
asuntos internos a seguridad y Defensa Nacional y aquellas que contienen las
deliberaciones sostenidas en asesores del Consejo de Seguridad y Defensa
Nacional son de carácter secreto.>
Por su parte el derogado artículo 13 de la Ley N 28478 establecida:
<Artículo 13.- Acceso a la información
• Los acuerdos, actas, grabaciones y transcripciones que contienen las
deliberaciones sostenidas en las sesiones del Consejo de Seguridad
Nacional, dependiendo de su naturaleza, son de carácter secreto,
reservado o confidencial, de acuerdo a la clasificación que le otorga el
 propio Consejo, en concordancia con la Ley de Transparencia y Acceso a
la Información Pública.
Al comparar la norma objeto de control con el derogado artículo 13 de la Ley N"
28478 se advierten las siguientes diferencias:
• El derogado articulo 13 e de la Ley N 28478-a diferencia de la norma
objeto de control no establece que toda la información producida en el
ambito de la seguridad y la defensa nacional tiene el carácter de secreto.
Lo que estipula es una evaluación caso por caso, teniendo en cuenta la
naturaleza de la información generada en el ámbito del Consejo de
Seguridad Nacional y los criterios de clasificación de la información
previstos en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
• El derogado artículo 13 de la Ley N 28478 establecía que el Consejo de
Seguridad Nacional era el órgano facultado para clasificar la información
como secreta, reservada o confidencial En cambio, el artículo 12 del
Decreto Legislativo N 1129 no señala al órgano competente para realizar
la clasificación. Ello en virtud a que por mandato de la norma cuestionada
toda la información generada en el ámbito de la seguridad y la defensa
nacional es considerada secreta.

Por ello la Defensoría del Pueblo no demandar la inconstitucionalidad de la

derogada Ley N° 28478 Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional toda
vez que no era contraria al bloque de constitucionalidad conformado por el
artículo 25 de la Ley Fundamental y el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso
a la información Pública
En ese sentido, solicitamos respetuosamente al Tribunal Constitucional a que
tenga en cuenta que el artículo 13 de la Ley N 28478, Ley del Sistema de
Seguridad y Defensa Nacional no regula lo mismo que el artículo 12 del Decreto
Legislativo N 1129
POR TANTO:
A usted, señor Presidente del Tribunal Constitucional, solicito tenga por
presentado este escrito y se sirva a considerar los argumentos expuestos al
momento de resolver la demanda de inconstitucionalidad planteada contra el
artículo 12 del Decreto Legislativo N 1129.
Lima, 27 de noviembre de 2013

EDUARDO VEGA LUNA

DEFENSOR DEL PUEBLO
CAL N°19267