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EL LITIGIO ESTRUCTURAL COMO INSTRUMENTO PARA LA

JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES:

1.- Introducción:
Desde la perspectiva del análisis de la justiciabilidad de los derechos económicos
sociales y culturales (en adelante DESC), consideramos que el proceso colectivo o litigio
estructural aparece como el vehículo procesal más adecuado para el tratamiento de la
demanda de violación de este elenco de derechos, pese a que todavía existe un estado
evidente de mora legislativa en este tema.
Por ese motivo, en el presente artículo intentaremos realizar una introducción al
tema y plantear que la única manera de volver exigibles los derechos económicos, sociales
y culturales tutelados en los pactos internacionales de derechos humanos, es que los
mismos sean justiciables y que se garantice el acceso a la jurisdicción a aquellos
ciudadanos a quienes se les vulnere este tipo de derechos.
Sin embargo, al mismo tiempo observamos que no cualquier tipo de proceso es el
marco adecuado para que se diriman este tipo de litigios, sino que es necesario que –dentro
de lo posible- se recurra al proceso colectivo y que este tipo de proceso debe contener
algunas particularidades que aseguran un debate amplio y el análisis minucioso y
responsable de las consecuencias de fallar de una manera o de otra.
Para realizar este estudio introductorio intentaremos hacer una síntesis de la
problemática y de sus posibles soluciones, considerando que quizás, el principal problema
que existe es la falta de regulación de un proceso colectivo que lo dote de las reglas
adecuadas para abordar conflictos que involucran intereses sociales y que comprometen el
bien común1.
La incorporación de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en los
tratados internacionales de derechos humanos generó un avance del control de
convencionalidad por parte del poder judicial. Y dicho control de convencionalidad se
tradujo en fallos que aumentaron la incidencia del poder judicial en la implementación de
las políticas públicas en materia de derechos económicos, sociales y culturales2.
1
Verbic, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de
2014 AR/DOC/3251/2014.
2
CSJN, in re: “Asociación Benghalensis c. Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/amparo
ley 16.986” de fecha 1 de junio de 2000, donde se condenó al Estado Nacional a dar acabado cumplimiento a
su obligación a su cargo de asistir, tratar y suministrar medicamentos a las personas enfermas de SIDA,
registradas en los hospitales públicos y en los efectos sanitarios del país, publicado en Fallos: 323:1339.
 2

No hay dudas en cuanto a que dicho control de convencionalidad implica una

incuestionable dimensión política, pues se trata de determinar el contenido de derechos que
afectan de modo directo el interés público como el derecho a la información y al acceso a
la información, el derecho de asociación, el derecho a una vivienda digna, el derecho a la
seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al desarrollo, etc.
Esta situación exige otro tipo de vínculo entre las esferas del Poder Judicial y los
Poderes Políticos. Este nuevo vínculo exige un: “…reconocimiento legal de nuevos
mecanismos procesales de representación de intereses colectivos y de la práctica de
ciertos grupos o actores de plantear en el ámbito judicial conflictos públicos o que
trascienden lo individual, a través de los cual buscan fijar cuestiones en la agenda del
debate social, cuestionar los procesos de definición e implementación de políticas de
Estado, el contenido de esas políticas y sus potenciales impactos sociales, o en ocasiones
ante la omisión del Estado de activar procesos de toma de decisión de políticas públicas o
impulsar reformas de los marcos institucionales y legales que se desarrollan.”3

Nos estamos refiriendo a la intervención de los jueces en el marco de ciertos

conflictos colectivos que Francisco Verbic4 ha denominado “conflictos de interés
público”, cuya solución requiere controlar la constitucionalidad o convencionalidad de
acciones y omisiones del resto de los poderes del Estado en materia de políticas públicas –
cuestión ya de por sí muy complicada- y en ocasiones dictar complejas órdenes de índole
estructural para remediar situaciones igualmente complejas.

Este tipo de intervención le ha permitido al Poder Judicial en general y

especialmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), consolidar su rol
institucional en tanto poder de Estado y avanzar en esferas que se consideraban privativas
de los poderes políticos. Por esta razón, dicha intervención también ha merecido fuertes
críticas. En diversas oportunidades dichas críticas se han debido, en gran medida, a las
relevantes consecuencias sociales, políticas y económicas derivadas de dicha intervención.
Crítica que se agudiza, cuando la intervención que realizan los tribunales, es hecha sin que
estén dotados de todas las herramientas técnicas adecuadas y sin medir en profundidad el

3
Abramovich, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” Estudio
Socio Jurídico Bogotá Colombia, 9 (Número Especial): 9-33 abril de 2007 ISSN: 0124-0579
4
Verbic, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de
2014 AR/DOC/3251/2014
 3

impacto de dichas decisiones que afectan intereses colectivos de grupos o personas que no
han intervenido en el proceso.

2.- La necesidad de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y

culturales para garantizar su efectivo reconocimiento:
Desde nuestra perspectiva postulamos como premisa la necesidad insoslayable de la
justiciabilidad de los DESC. En efecto, si no existe la posibilidad de acudir a los tribunales
como una institución de garantía de última instancia para lograr el goce efectivo de los
derechos reconocidos tanto en la constitución como en los tratados de derechos humanos,
dicho reconocimiento sería una formalidad meramente ilusoria.
No abrigamos dudas en cuanto a que el Poder Judicial argentino tiene un verdadero
deber funcional, de orden constitucional y convencional, para intervenir en las causas o
controversias de interés público que se promueven ante sus estrados en esta particular y
compleja temática.5

Es decir, que debe existir en esta temática un vínculo estrecho entre el acceso a la
jurisdicción y la capacidad de acción que tienen los tribunales dentro de la esfera política,
especialmente en lo que concierne al diseño de políticas públicas relacionadas con la
ampliación del goce de los derechos económicos, sociales y culturales6.
Esta intervención, muchas veces se ve promocionada por grupos que al no
encontrar respuestas a sus demandas, buscan a través de la acción judicial introducir temas
vinculados a los derechos sociales dentro de la agenda pública.
Como ha señalado con acierto Victor Abramovich 7: “La debilidad de las
instituciones democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales
de mediación social y política han contribuido a trasladar a la esfera judicial conflictos
colectivos que eran dirimidos en otros ámbitos o espacios públicos o sociales, lo que en
ocasiones ha reeditado la vieja polémica sobre los márgenes de actuación de las
instancias judiciales con relación a las instancias políticas. (…) El acceso a la
jurisdicción actúa de ese modo como un mecanismo de participación en la esfera política,
que reemplaza o complementa el deterioro de otros canales institucionales propios del
juego democrático.”
5
Verbic, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de
2014 AR/DOC/3251/2014
6
Abramovich, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación política” …..
7
Abramovich, Víctor, ob cit.
 4

Pues bien, la debilidad señalada precedentemente –a nuestro criterio- lejos de

profundizarla, hay que tratar de limitarla lo máximo posible. Para eso es posible encontrar
diversas formas de articulación entre el Poder Judicial y los otros dos poderes. Incluso,
diseñar modalidades de intervención judicial, que, lejos de opacar la actividad política,
pueden activar procesos de toma de decisión sobre estrategias de Estado en el ámbito de
los DESC, abriendo canales de diálogo entre los poderes, garantizando nuevas vías de
participación comunitaria, generando más transparencia, una mayor participación política y
ciudadana. En definitiva, vigorizando una lánguida esfera pública8.

Sin perjuicio de lo expuesto, planteamos que la inclusión de los derechos

económicos, sociales y culturales en los tratados internacionales de derechos humanos y en
la constitución nacional, exige de manera explícita su determinación específica por parte
del poder legislativo y su reglamentación por parte del poder ejecutivo. Estos es así, porque
se trata de derechos de carácter abierto con indeterminación de las prestaciones, o dicho de
otro modo con fronteras móviles en este campo. La determinación concreta de las
prestaciones, en consecuencia, debe traducirse en políticas públicas de ampliación de
derechos y de redistribución de la riqueza conforme a los estándares que surgen de los ya
mencionados tratados internacionales de derechos humanos.

Es decir, que está claro que el diseño, concepción, implementación y ejecución de

las políticas, en todos sus segmentos – de salud, educación, seguridad social, etc.-
pertenecen a la esfera de la legislación y la administración. Y, en ese orden de ideas
sostenemos que en muchas de estas materias se impone una reforma legislativa. Así, en ese
orden propiciamos que esta tarea se realice mediante la sanción de diversos códigos.

En efecto, así como en el siglo XIX los códigos civiles fueron los instrumentos
legislativos para desarrollar el contenido, extensión y límites de los derechos patrimoniales
en general, corresponde que ahora sean los poderes políticos los que desarrollen los
instrumentos para definir el contenido, extensión y límites de los derechos sociales, a
través de diversos códigos con las características propias del siglo XXI9.

3.- ¿Qué características presentan los conflictos de interés púbico?

8
Abramovich, Victor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación política”
9
Noguera Fernandez, Albert “La Eficacia de los Derechos Sociales: La compleja articulación entre
justiciabilidad, legitimidad y competencia” en Revista de Derecho Social N° 44, año 2008, España,
Editorial Bomarzo, ISSN 1138-8692, pág. 98.
 5

Para caracterizar los conflictos de interés público nos vamos a basar en el trabajo
realizado por Francisco Verbic, quién de manera muy criteriosa plantea que en los
conflictos de interés público se involucran diversas cuestiones: (i) la primer cuestión es que
involucran a una gran cantidad de personas afectadas de manera análoga en sus derechos;
(ii) la segunda cuestión es que su debate en sede judicial exige abordar cuestiones de
transcendencia política, social o económica; (iii) la tercera cuestión es que se trata de
conflictos colectivos que demandan que el Poder Judicial ejerza el control de
constitucionalidad y de convencionalidad sobre una situación de hecho de características
complejas, que va a culminar con el dictado de una sentencia estructural como único
remedio viable para garantizar la tutela de los derechos afectados, como fue por ejemplo el
caso “Mendoza” –sobre la contaminación de la cuenca hídrica Matanza – Riachuelo; (iv) la
cuarta cuestión, comprendida dentro del concepto de “conflictos de interés público” es
cuando se le exige al Poder Judicial decidir en el marco del control de constitucionalidad y
convencionalidad, acerca de ciertas acciones u omisiones del Estado en el marco de la
diagramación e implementación de políticas públicas, como por ejemplo el caso “Defensor
del Pueblo de la Nación c. ENA” en donde se debe resolver el alcance de la garantía de la
movilidad de las jubilaciones y pensiones.

Ahora bien, cuando se plantea una demanda judicial referida a derechos sociales,
estamos frente a conflictos de interés público. En estos casos, no dudamos de la
legitimidad del Poder Judicial para intervenir. La cuestión que nos surge es: ¿Cómo debe
realizarse dicha intervención? ¿Pueden sus fallos invadir las esferas de actuación de los
otros poderes? Consideramos que no existen dudas en que se trata de cuestiones privativas
de los otros poderes del Estado y no del judicial10.

Sin embargo, en la actualidad existe consenso doctrinal y jurisprudencial sobre el

deber -que existe en cabeza del Poder Judicial- de actuar ante la morosidad de los poderes
políticos en sancionar leyes que determinen concretamente la tutela de los derechos
económicos, sociales y culturales. Esta actuación jurisdiccional, obviamente, queda
supeditada a la existencia de una demanda concreta por parte de los ciudadanos afectados
por la inacción de los poderes políticos.

10
Ver CSJN Fallos 315:1820 y 311:1565.
 6

No obstante, debe quedar claro que una cosa es la actuación del poder judicial
frente a la “morosidad”, “retracción” o “ausencia” de los poderes políticos y otra muy
diferente frente al accionar concreto de estos cuando tiende a avanzar en la concreción de
este tipo derechos.
Frente a esta última situación, sostenemos que la actividad jurisdiccional del poder
judicial, debe responder a los mismos principios y a la misma racionalidad que la actividad
que lleva adelante el poder legislativo o el poder ejecutivo, so pena de distorsionar las
políticas públicas promovidas para garantizar la igualdad real de oportunidades y trato, o
bien para proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia
social (art. 75 inc. 19, 23 y conc. de la Constitución Nacional).
Consideramos que en estos casos, los jueces, miembros del poder judicial, deben
actual con mucha prudencia y cautela, porque carecen de todas las herramientas técnicas
idóneas para analizar un posible cambio en las políticas públicas de alcance general. Dicho
de otra manera, no están per se habilitados para gestionar, cuestionar, arbitrar o componer
este tipo de conflictos por su exclusiva cuenta.
No existen mayores dudas, por no decir ninguna, que el diseño e implementación
de los DESC a través de políticas púbicas depende de actividades de planificación,
previsión presupuestaria e implementación que por naturaleza y por estipulación
constitucional le corresponden a los poderes políticos, siendo limitados los casos en los que
el poder judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquellos. Esto no
significa que se inhiban de actuar. Lo que propiciamos es que frente a estas situaciones
debe desarrollarse un dialogo de poderes en el marco del proceso judicial, tal como se hizo
en el caso “Mendoza”11 referido a una compleja cuestión medioambiental.

Como plantea lúcidamente Abramovich12: “(…) Por ello el poder judicial no tiene
la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de políticas
asumidas con los estándares jurídicos aplicables y –en caso de hallar divergencias-
reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su
actividad en consecuencia. (…) Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas
para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos civiles,
11
CSJN, causa M. 1569. XL. “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y
perjuicios” de fecha 8 de julio de 2008.
12
Abramovich, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” Estudio
Socio Jurídico Bogotá Colombia, 9 (Número Especial): 9-33 abril de 2007 ISSN: 0124-0579, pág. 16.
 7

políticos o sociales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida,

corresponderá al poder judicial reprochar esa omisión y reenviarles la cuestión para que
elaboren alguna medida.”

Debemos señalar con particular énfasis, que el vehículo que se utiliza para este tipo
de controversias es un derecho procesal previsto para la protección jurisdiccional de
derechos civiles de carácter más bien patrimonial y que dicho vehículo puede resultar
insuficiente para la protección de los derechos sociales.
En este tipo de conflictos señala Verbic: “… nos enfrentamos con conflictos de
índole policéntrica cuya introducción en el Poder Judicial provoca casos que demandan
de los tribunales nuevas y complejas misiones… Este fenómeno, lógicamente, demanda
romper con el molde procesal que ha derivado en Argentina (salvo algunas excepciones)
en relevantes sentencias sobre conflictos de interés público dictadas en la oscuridad y
secretismo de un expediente escrito, como fruto de un debate entre pocos, sin inmediación
con el juez ni audiencias públicas, sin mecanismos de intervención y participación social,
y sin herramientas de publicidad que concurrieran a garantizar trasparencia y control
social sobre la discusión.”13

Esta situación es particularmente relevante en materia de DESC, pues estos no

tienen una dimensión estrictamente individual. Por el contrario, la dimensión es
indudablemente colectiva. Esto significa que las sentencias que se dictan en este tipo de
procesos, tienen un indudable efecto expansivo, pues siempre afectan a un colectivo
determinado y pueden ser generadoras de nuevas demandadas y de un incremento de la
litigiosidad. Este incremento de la litigiosidad puede terminar desarticulando las políticas
públicas, si los criterios de las decisiones judiciales son divergentes respecto de las leyes
sancionadas por el Poder Legislativo.
Cuando existe una demanda vinculada a la vulneración del elenco de los derechos
económicos sociales y culturales, esta dimensión de la actuación judicial debe ser
categorizada como el inicio de un proceso de “dialogo” entre los distintos poderes del

13
Verbic, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de
2014 AR/DOC/3251/2014
 8

Estado para la concreción del programa jurídico político establecido por la Constitución o
por los pactos de derechos humanos14.

Así pues, el problema político y el conflicto de poderes se plantea cuando el poder

judicial resuelve este tipo de litigios a través de un instrumento procesal inadecuado que lo
lleva a tener una mirada parcial de la problemática y a utilizar una lógica, que puede ser
además de distinta, contraria – en cuanto a los principios y objetivos de las políticas
públicas implementadas- a la lógica de los poderes políticos que expresan en forma directa
la voluntad popular y que tienen por objeto proveer al desarrollo humano, a la igualdad real
de oportunidades y al progreso económico con justicia social.
Por consiguiente, al interrogante de qué tipo de intervención le cabe al poder
judicial en estas materias ha de responderse afirmando que puede supletoriamente asumir
una función auxiliar, coadyuvante al logro de las finalidades perseguidas por la
Constitución Nacional a través de tales políticas.
Para ello es imprescindible, el dialogo interjurisdiccional en procura del ensamble y
armonización en el accionar de los poderes del estado, respetando las prerrogativas de cada
uno. Cuestión bien difícil de lograr y que todavía no ha ocurrido en la forma en que lo
estamos planteando en el presente trabajo.
En esta cuestión, la potestad de los jueces estriba en el control de insuficiencia. Es
decir, que lo que se busca es garantizar que la protección jurisdiccional satisfaga las
exigencias mínimas en su eficiencia, sin que pueda ir más allá inmiscuyéndose en la
imposición de medidas concretas15.

4.- Problemas que pueden plantearse cuando los conflictos colectivos de interés
público no son correctamente abordados por el Poder Judicial:
Postulamos que cuando no se cumple con las premisas mencionadas anteriormente,
el activismo judicial puede tornarse regresivo como consideramos que sucede en la
actualidad en materia de derechos de la seguridad social.
Cuando la intervención del poder judicial se vuelve distorsiva, los conflictos frente
al activismo de los jueces, atañen al interés público e involucran derechos colectivos en
14
Abramovich, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” Estudio
Socio Jurídico Bogotá Colombia, 9 (Número Especial): 9-33 abril de 2007 ISSN: 0124-0579, pág. 16.
15
Berizonce, Roberto Omar “Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas Públicas”
en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN 2191-1339 –
www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.
 9

general y refieren a cuestiones institucionales. Por ello es que esta cuestión adquiere en la
actualidad un relieve singular especialmente porque ahora está en trámite ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la Causa D.45.XLV, Recurso de Hecho, “Defensor del
Pueblo de la Nación c/Estado Nacional s/Amparos y Sumarísimos” donde se pretende la
aplicación de los fallos “Badaro” y “Elliff” 16a todo el universo de beneficiarios, a través de
una acción colectiva.
Pues bien, en primer lugar consideramos que en los precedentes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación recién citados –“Badaro” y “Elliff” -, se interpretó la
garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones amparadas en el art. 14bis, en base
a los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber jubilatorio. Esta
interpretación se realizó sin considerar el cambio de paradigma operado en el mundo en
general y en la Argentina en particular y sin ponderar adecuadamente cuales son los
principios que informan el nuevo paradigma17.
Como es sabido, los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tienen una singular relevancia porque impactan en los tribunales inferiores. En materia de
seguridad social, eso sucede especialmente respecto de la Cámara Federal de la Seguridad
Social y estos precedentes impactan en miles de sentencias, lo que ya de por sí puede
implicar una grave distorsión.
Pero a esto se añade un segundo problema, si nuestro máximo tribunal, resuelve la
causa “Defensor del Pueblo c/EN” sin utilizar la metodología del “dialogo de poderes” o
“dialogo interjurisdiccional” con audiencias públicas y el necesario debate y control social
que se requiere, puede cometer un error grave y relevante. Pero si en cambio, utiliza esa
causa para iniciar una discusión política de largo plazo que involucra nada más y nada
menos que el diseño de un sistema previsional, en donde debe haber una participación
pública de todos los sectores involucrados (trabajadores activos y adultos mayores) y una
discusión de mayor volumen y relevancia que la que surge de las constancias de dicha
causa, puede ser un gran acierto y sentar un valioso precedente en el dialogo
interjurisdiccional.

16
Fallos 330:4866 sentencia del 26/11/07 y Fallos 332:1914 sentencia del 11/08/09.
17
Nos estamos refiriendo al cambio del paradigma contributivo llamado “Bismarkiano” con eje en el
trabajador en relación de dependencia, por un paradigma llamado “Beveridgiano” o “ciudadano” que pone su
eje en que la seguridad social es un derecho humano de alcance universal, donde prevalecen los principios de
universalidad y de solidaridad.
 10

Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, es relevante señalar que una de las grandes
dificultades que existe en la interpretación del corpus legislativo en materia de seguridad
social, es que subsisten normas que responden a paradigmas diferentes. Esto le agrega una
complejidad específica y particular al asunto.
A título de ejemplo mencionaremos que la reforma de la ley 26.425 se produjo
sobre la ley 24.241 del año 1993, ley que además de la mencionada anteriormente fue
reformada por más de 900 normas entre leyes, decretos y resoluciones.
Entre las leyes que reformaron la 24.241 podemos mencionar por su valor
paradigmático la ley 24.463 llamada de solidaridad previsional, pero que tuvo como objeto
el congelamiento de los haberes previsionales.
Estos problemas de falta de coherencia legislativa, son indudablemente una
dificultad a la hora de interpretar las normas que regulan el sistema de Seguridad Social.
Sin embargo, ello no justifica a nuestro criterio, la praxis desacertada del Poder
Judicial al momento de fallar sobre cuestiones de esta índole al arrogarse en la práctica
funciones sustitutivas del Poder Legislativo, sin gozar de las herramientas adecuadas y sin
el necesario e imprescindible dialogo inter institucional que la temática requiere.
Ciertamente el Poder Judicial, por sus características institucionales y por el lugar
que ocupa en la distribución de funciones dentro del Estado, no está llamado a ser el
principal protagonista a la hora de hacer efectivos los derechos económicos, sociales y
culturales en general, ni de los previsionales en particular.
Concluimos en que se impone una reinterpretación del rol que le cabe al poder
judicial en esta materia –especialmente cuando le toca resolver acciones colectivas- , a fin
de no invadir prerrogativas propias del poder legislativo y del poder ejecutivo, que además
de provocar un conflicto institucional, puede terminar distorsionando o desarticulando las
políticas públicas llevadas adelante por los otros dos poderes.

5.- Conclusión:
Los DESC son una realidad y no existe mayor discusión ni doctrinal ni
jurisprudencial en cuanto a que son derechos operativos, no programáticos y además en
que son exigibles judicialmente.
 11

La cuestión problemática que se plantea son los inconvenientes con los que se
encuentra el Poder Judicial para dirimir los planteos que llegan a sus estrados en esta
materia.
El primero es la ausencia de mecanismos procesales adecuados para la discusión
que requiere la tutela de este tipo de derechos.
Así, no existe una norma de alcance nacional que regule este tipo de litigios que
muchos autores denominan litigios estructurales o multilaterales. El mayor problema que
genera el vacío de una normativa legal general y adecuada, es el de la ausencia de un
marco completo que distribuya adecuadamente incentivos para aplicar un modelo de litigo
multilateral eficiente y a través del cual pueda llevarse adelante un verdadero diálogo inter
institucional en donde tengan parte los otros poderes y los organismos técnicos para
analizar la viabilidad o no de una posible sentencia en un sentido o en otro18.
El segundo es la dificultad para determinar la conducta debida, sin perjudicar los
derechos de terceros que no han intervenido en el pleito. Esto en razón de que se trata de
derechos de incidencia colectiva en donde intervienen recursos financieros finitos. ¿Cómo
determinar los derechos de unos sin restar recursos para la determinación de los derechos
del resto?
Este factor se liga con la dificultad que tienen los jueces para analizar las
consecuencias de sus decisiones sobre políticas públicas en donde intervienen múltiples
variables. Por ejemplo, en materia previsional las siguientes: la tasa de fertilidad actual y
futura, la tasa de envejecimiento poblacional, la población económicamente activa actual y
futura, la tasa de empleo y desempleo, etc. Se trata de cuestiones cuya complejidad supera
holgadamente las posibilidades que tienen los jueces para evaluarlas adecuadamente al
momento de resolverlas en el marco exclusivo de un litigio individual.
El tercero, también muy ligado a los anteriores, es el exceso de casuismo al que está
habituado el Poder Judicial para dirimir los litigios que resulta inconveniente en esta
materia.
Un proceso judicial regulado a secas por el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación no parece el marco adecuado para dirimir cuestiones cuya complejidad ya hemos
señalado.

18
Oyhanarte (h.), Martín “Litigio estructural y derechos fundamentales. Necesidad de un régimen procesal
adecuado.” Revista de Derecho Constitucional del 7/07/2014 IJ-LXXII-45
 12

En efecto, un mecanismo de resolución de conflictos de matriz individual y acotado

al caso concreto en donde una parte gana y otra pierde no puede resultar idóneo para
resolver conflictos en donde confrontan numerosos intereses individuales y colectivos, y en
donde muchos de estos intereses no se encuentran expresados en el litigio19.
La misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito
de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir
las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento
a las disposiciones de la constitución o de las convenciones internacionales de derechos
humanos.
Por ello y toda vez que no hay dudas de que debe intervenir en aquellos casos en
donde exista un desconocimiento o vulneración de estos derechos, es que propiciamos que
la intervención debe transitar un camino dialogal, en el marco de un proceso dotado de la
mayor transparencia y publicidad. En ese contexto, se debe buscar soluciones
consensuadas al diferendo y no dirimentes.
El necesario diálogo público se alienta con la convocatoria a la participación de los
organismos administrativos competentes, la intervención de terceros o amicus curiae e
instituciones públicas o privadas que salvaguarden la necesaria visibilidad del interés
general de toda la comunidad. Esto implica la instauración de un paradigma cooperativo de
administración de justicia20.
Para logar este cometido no hay duda que el mejor vehículo procesal es el litigio
estructural o colectivo y para que el mismo sea una realidad, no existe otro camino que la
sanción de una ley que lo regule.

19
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Editorial
Trotta, segunda edición año 2004, Madrid, pág. 250 y siguientes.
20
Berizonce, Roberto Omar “Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas Públicas”
en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN 2191-1339 –
www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.