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LORENA BACHMAIER WINTER

(Coord.)

PROCESO PENAL Y SISTEMAS


ACUSATORIOS

Lorena I3ACHMAIER WINTER


Kai AMBOS
Marien AGUlLERA MORALES
Teresa ARMENTA DEU
Giulio ILLUMINATI
SIephen C. THAMAN
Richard VOGLER

Marcial Pons
MADRID I BARCELONA I BUENOS AIRES
2008
48 LORENA BACHMAlER W!NTER

del proceso penal español, pues esas garantías ya están más que asentadas
sin necesidad de importar fOnI)aJmente -y a veces .3críticamente- mo~
delos extranjeros de adversary system.

En el presente, un debate serio acerca de la articulación del proceso


penal necesariamente ha de tomar en cuenta las soluciones adoptadas en
otros países. El recurso al derecho comparado es insoslayable en la ciencia
jurídica e imprescindible para legislar con acierto. Para ello han de anali-
zarse cómo operan las instituciones jurídicás. en los pafses objeto de estu-
dio, cuáles son los problemas que han generado, y en qué medida han
servido para dar una respuesta eficaz a las necesidades del sistema de
justicia penal 11. Sin olvidar que las soluciones jurídicas no pue_den sacarse
sin más fuera del contexto en el que operan.

El análisis del proceso penal debe acudir al Derecho comparado, cada EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO
vez más relevante en un espacio jurídico europeo en el que se aprecian las ACUSATORIO: UN INTENTO DE COMPRENDER
ventajas de un proceso de armonización de sistemas y garantías procesales.
SU SIGNIFICADO ACTUAL DESDE
Pero, sin duda, lo verdaderamente relevante para avanzar en el diseño de
un proceso penal es partir de una profunda comprensión de cómo ha de LA PERSPECTIVA HISTÓRICA
configurarse el equilibrio entre dos elementos: de un lado, la protección
del ciudadano frente al Estado y el respeto a los derechos fundamentales,
y de otro, la eficacia en la represión de la criminalidad y la adecuada pro- Kai AMBOS'
tección de la víctima. Frente a quienes demonizan el proceso denominado
acusatorio-mixto por no ser suficientemente «acusatorio», son ilustrativas
las palabras de un autor como Langbein", con un gran conocimiento actual
e histórico tanto del proceso penal del common law como del proceso SUMARIO: 1. LA ANTIGÜEDAD: PKOCESO PENAL EN GRECIA Y ROMA.- Ir. LA EDAD
MEDIA: DERECHOGERMÁNICOYDERECHO CANÓNlCO.-III. LA BAJA EDAD MEDIA
continental europeo. Indica este autor que un proceso técnicamente muy Y LOS INICIOS DE LA EDAD MODERNA: ESTATALIZACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL
superior al acusatorio medieval, Como era el inquisitivo, se hizo, sin em- Y VERDAD MATERIAL.- IV. EL CAMINO HACIA EL PROCESO PENAL REFORMA-
bargo, digno del desprecio que recibió por parte de los juristas ingleses, 00.-1. Evolución histórica.- 2. La distinción dogmálica entre el principio acusalorio y el
principio de averiguación._V. PRINCIPIO ACUSATORIO Y PROCESO ACUSATORIO DES-
debido a la utilización de la tortura en el mismo. Pero si, con el tiempo. DE LA PERSPECTIVA ACfUAL.
fundamentalmente a lo largo del siglo XIX, ese proceso surgido del Derecho
romano-canónico fue superando los defectos que lo hacían indigno de ser
emulado, el proceso adversarial mantiene uno de las principales deficiencias
En la búsqueda a nivel internacional del proceso penal que sea mejor,
que lo caracterizan desde el siglo XVllI: la falta de un sistema objetivo de
tiende a IdentIficarse el pnnclplo acusatono con los atrIbutos de «progre-
búsqueda de la verdad en la fase previa al juicio, «the failure to develop
sIsta» y «democrático», mIentras que el pnnclplO mqUlSltlvO es tIldado de
institutions and procedures of criminal investigation and trial that would
«conservado!» o «autOrItano». El proceso acusatOrIO (del latm accusare)
be responsible for and capable of seeking the truth».
se aeune como un proceso contradIctOrIO (o aaversarlal) con un argano
que lleva a cabo la instrucción y la acusacIón (MinIsterio Fiscal y/o Juez
n Es preciso citar aquí nuevamente como ejemplo magnífico de esrudio de derecho com-
parado el trabajo de L. M. DlEZ-PICAZO.El poder de acusar, cil. Ejemplos de valiosos estudios
• Catedrático de Derecho penal, procesal penal. Derecho comparado y penal internacional
de Derecho comparado relativos al sistema de justicia penal y. en panicular, sobre la figura del
en la Georg August Universitiit Goningen. Alemania; director del Dep!. de Derecho penal ex-
Ministerio Fiscal son, entre otros, el ya citado J. M. JEHLEY M. WADE.Coping with O ••• nloaded
Iranjero e internacional del Instituto de Ciencias Criminales. Magistrado del Tribunal estatal de
Criminal j¡¡stice Systems. cit. Vid. también, T. VANOERBEKENY M. KILCHLlNG(eds.), The Role
Gottingen. Agradezco al Dr. Shahryar Ebrahim-Nesbat por su apoyo en la búsqueda del material
o/ ,he Publie Proueutol" in rhe EU Criminal Justice Sys'ems, Brussels, 2000. y P. TAK (ed.).
y sugerencias importames y al Prof. Dr. Wolfgang Sellert, Gouingen. por su observaciones
Tasks and Powers o/ the Prosecu,ion Ser'l'ices in the EU Member Stares, Nijmegen, 2004 .
valiosas. Traducción del alemán realizada por la PraL Dra. Lorena Bachmaier Winter. Univer-
•• Vid. J. H. LANGBEIN,The Origins o/ Ad"'ersarial Cirminal Trial, cit., pp. 342-343.
sidad Complutense de Madrid.
EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO ACUSATORIO ... 51
KAIAMBOS
50
satorio privado. pues más allá del modo de iniciación del roceso, el acu-
de InstrUcción) Y en el que dos artes se enfrentan ante un órgano decisor sa or po la ver sos te m a su acusacI n por otros cIUdadanos, mientras que
(el tribunal). Por e contrarIO, el modelo inquisitivo (del latín inqulflre = por su parte, el acusado debía defenderse a sí mismo, udiendo su defensa
UlqUlor, Ul agar sc caractenza, en pnmer ugar, or uc el mismo óraano tamO¡en ser apoya a por otros CIUdadanos '. El proceso estaba regido por
quc lOS ye eCl e so rc a causa e n uisidor), en segundo lugar orque eTprincIpio dispositivo. lo cual se manifestaba, entre otros, en el hecho de
c Ul e proceso es a usque a e a verdad. maten a ventas de/ietO y que los Jueces estaban vInculados a las petiCIOnes formuladas or las par-
tam lcn p lfives IgaclOn nge e pnncI 10 e o ICla 1 a En a- tes en sus respectivos escntos de acusacI n y e eosa, asta tal punto que
gatio). a lstona, sm em argo, nos emuestra ue las cosas reVIsten una m SIquIera teman dlscreclOnaIldad para detemunar el alcance de la pena '.
mayor com? ejl a. or un lado, el concepto de «principio acusatorio» ha Los mIembros del fnounal eran elegIdos a través de un compleja Sistema
SIdo durante largo tiempo utilizado para referirse al modo de iniciarse el de sorteo entre los ciudadanos romanos. El número de jueces que formaban
proceso, en particular al proceso iniciado a instancia de parte (privada) " y el tribunal dependía de la gravedad del asunto, pudiendo estar compuesto
por otro lado, la «estatalizaci6n» del proc~eso penal que se produjo en la por 501 jueces hasta 6.000 (¡) ". El proceso penal se caracterizaba or su
Edad Media y que supuso la implantación del proceso inquisitivo, en aquel carácter plenamente privado -por cuanto a ImciacI n. e en uiciamiento
momento trajo consigo importantes avances respecto del anterior modelo y as partes e proceso eran ajenos a a Intervención pública-, 10 cual
acusatorio privado, explIca que la sentencia fuese consIderada como expresIón directa de la
soberama popular y que la JustIcia atemense fuese consIderada como un
ejemplo de absoluta democratizacIón de la JustiCIa 11.
I. LA ANTIGÜEDAD: PROCESO PENAL EN GRECIA Y ROMA
En el Derecho romano ha de diferenciarse entre la é oca de la Repúbli-
El proceso penal en Grecia (del s. VI al IV a.c. -rr.ás exactamente el ca) a a..) de la época del Imperio (dede el año 27 a. . asta el
proceso en la CIudad e Atenas 2_ res ondía al modelo acusatorio uro, SIglo XI a.c.). El antIguo Derecho penal romano (tras la fundaCIón de la
pues cua qmer cIUdadano ateniense (en tomo al 399 a.C.) odía formu r Repubuca en el año 510 a.c.) distinguía entre los delitos capitales, el deno-
a acusacI n ante e o ICla com etente arconte) 1, or lo ue existía una minado percidium (base T6tung) y el perduellio (alta traición), y los demás
ver a era acusaCIón po u/ar., Aristóteles destaca la existencia de la acu- delitos. Formulada la acusación privada (accusatio), los delitos ordinarios
saclOn popu ar como uno de los elementos principales del sistema jurídico eran enjuiciados por la asamblea popular a través del iudicium populum
de Salan', El arconte competente controlaba si concurrí.m los presupuestos contra ciudadanos romanos. Con la prescntación .je la accusatio el acusador
de admisibilidad de la acusación -entre otros que no había óbices de asumía la obligación ética de prescntar una acusaCIón usta trentc al acusado
procedibilidad (en particular la amnistía}-. Una vez admitida la querella ya su vez asUffiIa que e proceso pu lera dirigirse contra el propio acusador 12.
fijaba fecha para el juicio y daba publicidad a la querella '. Interponer una Para los delitos de alta traición en los que existía un interés público en que
querella suponía para el acusador privado asumir unos costes nada desde- fueran perseguidos, existía un proceso de instrucción oficial (la denominada
ñables. De un lado debía prestar caución para responder frente a una posi- inquisitio), llevada a cabo por un funcionario nombrado por el cónsul para
ble indemnización por querella falsa. De otro lado. en el caso de que el el caso concreto, denominado questoru. En consecuencia, este proceso es-
acusador no obtuviera al menos una quinta parte de los votos del tribunal taba regido por el principio de oficialidad pero su objetivo no se centraba en
-tribunal que podía ser de muchos miembros- a su favor. debía pagar la averiguación de la verdad material, sino únicamente en la detenninación
una multa de 1.000 dracmas '. Se trataba en definitiva de un proceso acu-
I M. BREITBACH, op. cir., en nola pie 4, p. 330.
l En esle sentido, E. SCK.'.ODT, £inführll.lIg ill dit GtJchichtt der dtuuchtn Strafrtchupflt-
, lbid.
ge, 3.1 ed. 1965, p. 198: chat seinen Namen 'Ion der ProzeB~inle~tungsform ••. 'o ¡bid. según U, WESEL. op. cir., en nota pie 2, p. 125 en el proceso penal ellribunal es-
I En Grecia s610 existían derechos particulares, y la SItuaCIón de Atenas como fuente de
taba compuesto de ordinario por 500 jueces.
los mismos la hace de especial interés (U. WESEL, GtJChichtt dtS Rtchu, 1997, p. 117 Y ss.) 11 Cfr. M. BREITBACH, op. cit., en nota pie 4, pp. 112,330 .
I Así, U. WESEL, op. cit., en la nola 2, p. 123. n Vid. R. VON HlPPEL, Dtutsch~J Strafrechr, vol. I, 1925, p. 59; T. MOMMSEN, Rómisch~J
• M. BREITBACll, «Der Prozess des Sokrates-Verteidigung der oder Anschlag auf die athe- Strajrtcht, 1961, p. 152, así como los comenlarios a esta obra de H. F. HITlIG, Schwtizerüche
nische Demokralie ••, Gymnasium 112 (2005), p. 321; U. WESEL, op. cit., p. 125. Z~itJchl"lft I¡jr Stralr~cht 13, p. 182-229 (1900); H. ZILKENS, ••Entwicklung und Verfahren der
1 «ArislOteles, Staat der Athener", en Hellmut Flashar (ed.), AristottltJ, Werke in DelltJchtr lnquisilion", Dit ntu~ O,dllulIg núm. 6/1999, I (sin página) .
ÜbtrJttzulIg, 1990, vol. lO, parte 1, capítulo 9 (pp. 18-19). lJ Cfr. T. MOMMSEN, op. cit., en nota pie 12, p. 154; también H. ZILKENS, op. cit., en nota

• M. BREITBACH, op. cit., en nola pie 4, p. 330. pie 12 (sin página),


1 U. WESEL, op. cit., en nota pie 2, p. 125.
52 KAlAMBOS EL PRINCIPIO ACUSATORlO y EL PROCESO ACUSATORlO." 5)

de la culpabilidad o no del imputado por el hecho delktivo utilizando para el Derecho romano existían también procesos incoados de oficio, como era
ello medios de prueba de caráCiér irracional como el «Reinigungseid)~ (o el caso para los delitos graves de incendios, robos y análogos, En ellos, el
juramento purgador), los «Eideshelfer. Uurados de apoyo,) y ordalías o jui- praefecrus vigelum, máximo responsable de la extinción de incendios con
cios de Dios 14, Por tanto puede afmnarse que en el Derecho romano, al 7,000 hombres a su mando, iniciaba de oficio el proceso y presentaba el
faltar la máxima de la instrucción no existía' un proceso inquisitivo en el caso al praefecrus urbi, equivalente al jefe de la policía, para que proce-
sentido inicialmente indicado Ij. Con la expansión de Roma se hizo patente diera a su investigación", También en el área del Derecho civil se admitió,
la necesidad de institucionalizar la persecución penal. Ello dio lugar a que si bien con carácter excepcional, la inquisición, sistema de enjuiciamiento
en el siglo m a.C. se crearan los tresviri capitales, una especie de órgano de que se instauró en la práctica de los tribunales civiles de las ciudades ita-
persecución penal1/l. Aproximadamente un siglo después se establecieron, al lianas sin diferencias 11. En definitiva, para los casos por delitos graves
igual que en Atenas, tribunales de mayor tamaño, integrados por jurados, al existía un proceso regido por el principIO de ottc13hdad. el cual, Sin em-
tiempo que la atribución de la instrucción a un funcionario profes.ional (ques- bargo, no podemos cahÚcar como roceso 10 lllsttlVO stncto sensu, por no
for) se convirtió en la regla general. No obstante, la iniciación del proceso estar encamma o a la usqueda de la veritas de/ic/i.
seguía dependiendo del ejercicio de la acción por algún ciudadano, por lo
que en el proceso seguía vigente el principio acusatorio, entendido éste en
su acepción estricta n. La decisión acerca de esa acusación privada corres- 11. LA EDAD MEDIA: DERECHO GERMÁNICO
pondía a un tribunal de jurados, presidido por un pretor designado para el Y DERECHO CANÓNICO
caso ---el pretor era hasta el establecimiento de los cónsules, el funcionario
más alto de la República romana)-", En el derecho gennániw (siglos v a IX)" regía el principio clásico del
La época imperial romana que se extiende hasta la Edad Media llevó modelo acusatono nemo iudex sine actore (sm acusador no habra juezj2'. ca
a una dommaClOn absoluta que se plasmó también en el Derecho penal. El persecuclOn pen31 estaba supedItada a la formulaclon de una acusaClOn parti-
principio acusatorio y el de oficialidad comenzaron a coexistir de tal m-a- cular o popular. El parucular agraVIado o sus panentes perseguían la reparaCIón
nera que el proceso podía InICIarse tanto a mstancla de un partIcular (ac- del daño bien a través de un contrato de vmdlcaCI6n o reparaClOn (Suhnever/rag)
cusatlO) como de ohclo (cognltlo). Hasta qué punto puede calificarse este preVIOal proceso, o a través de una demanda de reparacIon 25. En ordenamIen-
proceso de inqUISItiVOes una cuestión debatida y requiere como premisa to Jundlco del las esurpes:ti de la epoca de los francos (aproximadamente del
lógica definir previamente el concepto de «inquisitvo». Según BIENER, el siglo V al IX)77, en las denominadas leges barbarorum 21 la «compositio» 29 -ya
Derecho romano ya conocía el proceso inquisitivo 19. De acuerdo con Ro-
FREDDUS el Derecho justinianeo (calificado así por el emperador Justiniano :1 F. A. BIENER,Beirrage ... , cit.. nota pie 19, pp. 11 y ss. Sobre el pratfectus vigelttm y el
pratftctus urbi, vid. también U. WESEL, op. cit., nOla pie 2. p. 169.
1, aprox, del 482 al 565) ya preveía una investigación y enjuiciamiento de
!l F. A. BIENER,GS cit., nota pie 19, p. 420; y del mismo Beitriige ...• ci., nota pie 19, pp.
oficio para determinados delitos, sin necesidad de acusador particular20• En 103 y ss.
1] Sobre la ordenación cronológica del derecho de los germanos, vid. U. WESEL..op. cil., nota

pie 2, p. 262, que no coincide con la fecha de surgimiento del pueblo de los germanos (época ger-
,. En el juramenlo purgador el acusado podía liberarse de las acusaciones formuladas, mánica hasta la migración en el siglo V) y la sucesiva época de los francos (yid. infra nota pie 27).
medianle juramento sobre su propia imegridad. Le era, por tanto. reconocida su propia imegridad t. W. SELLERT(ed.). Handwórterbuch zur deulschen Rechlsgtschichre, vol. It, 1978. co-
mientras que en el caso de los procesos en que se recuma a jurados de apoyo el acusado se lumnas 853 y ss.; del mismo autor, Studien und Que//enbuch, vol. I, 1989, p. 51. quien indica
servía de la integridad y credibilidad reconocida a otros. En los juicios de Dios o por ordalías. la existencia de una laguna en las fuenles.
la fama y nombre del acusado era ya tan mala, que ya sólo Dios podía acudir en su ayuda (cfr. n E. SCHMIDT,op. cit., nota pie l. pp. 37 Y ss.
A. IONOR.Geschichu des Strafprozesses in Deutschland 1532.1846. 2002, pp. 48. 59. 99 Y ss.; u Agradecemos aquí la indicación de Wolfgang SaLERT sobre la denominación de los
E. SCHMIDT,op. cit., nota pie l. pp. 39 Y ss.) derechos de la estirpe (Slamm) en vez de a los derechos del pueblo (VD/k), puesto que las legts
" W. TRUSEN.«Strafproze8 und Rezeption •• en su obra Gdehrzes Recht in Mitre/alter und barbarorum no eran derechos acordados por el pueblo. sino aClos legislativos del rey. .
in der jrühen Neuzeit, 1997, p. )45 (230). 10 Los francos como parte de la familia de las lenguas indogermánicas. se encuadran den- '{
•• U. WESEL.op. cit .• en nota pie 2, p. 167. tro de los germanos (RüpinglJerouschek, Grundriss der Slrafrechrsgeschichtt, 4.' ed. 2002 ~ l,
11 U. WESEL,op. cit .. en nOla pie 2, pp. 168 Y ss. Rn. 4) y su reino estaba constituido por las dinastías de los merovingios (que comenzaba con
•• VON HtpPEL,op. cit., en nota pie 12, p. 63; H. F. HfTZlG,op. cit., en nota pie 12. p. 197. Clodoveo, años 481.511. hasta el siglo VD!) y los carolingios (siglos VIII a LX). Vid. U. WESEL.
'9 F. A. BIENER,«Beitrag zur Theorie des neueren Kriminalprozesses •••Das Geriehlssaal op. cit., en nota pie 2, pp. 273 Y ss.
(<<GS••) 1855, p. 420; del mismo también Beitrage zu der Geschichte des Inqllisitions.Processes 11 RüpinglJerouschek, op. cit., nota pie 27, Rn.8.
und der Geschworenen.Gtrichtt, 1827, pp. U.lS.
:lO Citado por F. A. BlENER,Beitrage ... , cit., nota pie 19. pp. 82 Y ss.
JO En el capítulo 21 de la obra «Germania» de Tácito se menciona cómo mediante la '<
«compositio», a Iravés del pago de una mulla (en calidad de pena o de indemnización) se cas-
KA! -""filOS EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO ACUSATORIO ... 55
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mencionada por TÁc~ se desarrolla para convertirse.en .un «sistema» de tiva y sin necesidad de practicar ulterior prueba, la culpa o la inocencia del
resolución de conflictos, que podIa servrr tanto para la compra del derecho de acusado". Pero, al igual que sucedió en el proceso penal romano, también
venganza (Wergeld)lU como para la reparaclOn del aano causadoJ!. Al Igual en el germámco fue adqumendo un mayor slgmhcado la persecución de
que no se dlstmgUla entre la reparación del dano y la pena, tampoco se dife- o~. con una creciente mfluencla del poder del rey:
rencIaba entre la demanda CIvil y la acusación nal; la reparación del daño
se pro uce entro del proceso penal -<le manera análoga a la idea que sub- .El principio inquisitivo 10 encontramos como muy tarde desde la época
carolingia [751.911, K.A.] en las diversas fases de los procesos medievales:
yace en el aClUatAdhiiSlOnsprozess aIemán (~~ 403 Yss. siPO) n_. Pero como
en el proceso de reprensi6n (Rügeverfahren) para el esclarecimiento de los
suced13 en el Derecho romano, en el Derecho de los francos el proceso penal delitos capitales según el derecho de los Kapitularien {órdenes reales, en
no se centraba en la búsqueda de la verdad material, sino en la detennmaC16n particular, bajo el mandato de Carlos el Grande, K.A.], en los Tribunales de
de la culpabilidad o ¡nocenCIa de! sospechoso dentro de un proceso estricta- Vehma (Send-und Femegerichte), más tarde reducido a la reprensi6n del cam-
mente IormaI: po y del bosquejO (Feld - und Forstrüge)')6.

«El proceso acusatorio ha evolucionado a partir del receso ermánico


En conclusión, el proceso germánico era un proceso acusatorio, en la
que estuvo vigente a os argo e to a a a e la ara la resoluci6n de
acusaciones re a lvas a I ICltos, acusa tono es un proceso que, como re la, medida en que se iniciaba mediante una querella particular y el concepto
se ImCla a mstancla del ofendido o e sus panentes me lante a ormu actOn de «acusación» se utilizaba referido únicamente al modo de iniciarse el
de una acusaclOn (Xlage) y en el que no se busca la verdad matenal ni se proceso» 31,
IOvesugan todos los hechos para extraer de los mismos un JUICIO fáctiCO de-
umtivo. El objetó de la prueba en este roceso se centra fundamentalmente Con el papa Inocencia III (1161-1216) logra implantarse en el Derecho
eñ"TIi"euestl n Jun Ica re atlva a a eu pa I a o moeencla y a rue a se canomea del siglo X1l1 el roceso inqUIsitivO srricro sensu JI. Este nuevo
presenta um atera mente por una e as partes, a ue a ue se encuentre más proceso se 1 erenciaba del proceso can mco antenor en que ya no era
prQ.lllma a e emen o e prue a» , necesaria la querella de un particular -que en la práctica rara vez llegaba
a formularse debido a los nesgos que ello implicaba-, sino que bastaba
Lo característico de este proceso (siempre y cuando el acusado no la denuncia (denunciaría) o un rumor extendido de la mala tama-aquí
hubiera sido aprehendido in flagranti)" radica en que se lleva a cabo un puede verse la analogla con el proceso de dlÍamacl6n lranco--, para que
proceso pro.oatorio fonnal -ya sea juramento con o sin jurados de apoyo. se produjera una actuación oficial: se abría en consecuencia la in(jüISiíio
juicios de Dios o duelos- cuyo resultado determinaba de manera defini-
.u Ver lo dicho ya en la nota pie 14, así como G. BUCHDA,cit., nota pie 31, columna 173;
tiga la ofensa (ch. K. O, SCHERNER,ed.), vol. 2, columnas 995 y SS.; W. SELLERT,Sludien und
E. SCHMIDT,op. cil., nora pie 1, p. 39.
Queffenbuch, nota pie 1, pp. 56 Y ss.
)l H. SCHI.OSSER, HRG vol. 11, 1978, columna 380 y ss. La cita original reza: «Das inqui-
;1) Wergeld, de1lalÍn «vir» o en el sentido del alemán antiguo «wet'1t= Mann (hombre), por
silorische Prinzip als Verfahrenscharakteristikum ist spatestens seil der Karolinger Zei[ [751-911,
tanto, Mannge/d en el sentido de un «pago de expiación» o multa (Sühnegeld),
K. A.] in verschiedenen Funktionen in den mittelalterlichen Prozesstypen anzutreffen: 1m Rü-
JI G. BUCHDA.HRG, vol. 1, 1971. columna 172; Rüpingl1erouschek, op. cil., nota pie 27,
geverfahren bei der Allfklárung van Kapitalverbrechen nach dem Recht der Kapitularien (kl)ni-
Rn.8 y ss. gliche Anordnllng insbes. unter Karl dem GroBen, K.A.], in den Send- und Femegerichten, spater
JJ En este sentido, sobre el derecho penal privado, vid. también U. WESEL, op. cil., nota
verkümmert in der Feld- und Forstrtige».
pie 2, pp. 269, 287. Cfr. también E. SCHMIDT,op. cit., nota pie 1, pp. 41 Y ss.; W. SEUERT en Fe.mchrift für
» E. SCHM1DT,«Inquisitionsprozess und Rezeption», en Fesuchrift der Leiptiger Juristen-
Ulrich Scupin, cit., nota pie 33, p. 165, según el cual aparece por primera vez el verbo iflquiri-
faku/tiit, 1941, pp. 99 Y ss. La cita original reza: «Ein Anklageverfahren ist zunachst der aus
re y se comienza a aplicar la tortura para la búsqueda de la verdad; RüpinglJerouschek, op. cit .•
dem germanischen Verfahren erwachsene Prozess, der fur Klagen um Ungerichte sich wahrend
nota pie 27, Rn.22 ven en la exigencia de que los jurados que apoyan la acusación no sean lodos
des ganzen Mittelalters erhalten hato Es ist jenes Verfahren, das in der Regel vom Verletzten oder
miembros de su familia, «la bases para la penetración del principio de la verdad material».
einem Sippegenossen durch Klage eingeleitet wird, in dem nicht nach der materiellen Wahrheit
17 Acerca del controvertido tema del surgimiento y evolución del proceso canónico inqui.
geforscht, nicht aHe Einzelzilge eines Sachverhalts enninelt werden, um daraus ein geschlosse-
sitivo vid. O. KLEINHEYER«lur Rolle des Gestándnisses im Strafverfahren des spálen Minelal-
nes Tatbild zu gewinnen, in dem vielmehr die Rechlsfrage schuldig oder unschuldig den Oe-
ters und der frühen Neuzeitllo, en KleinhayerlMikat (eds.), Beilrdge zur Rechtsgeschichte. Fests-
genstand eines formalen Beweisverfahrens mil nur einseitiger Beweisführung desjenigen aus.
chriftfür Hermann Conrad, 1979, p. 369; también H. ZILKENS,op. cit., nora pie 12, vol. III (sin
macht, der zum Beweis naher ist».
Vid. también W, SELLERT,••Die Bedeutung und Bewertung des Inquisitionsprinzips aus página).
- RüpinglJerollschelc., op. cit., nOla pie 27, Ro. 33; D. OEHLER,«Zur Entstehung des stra-
rechtshistorischer Sicht ••, en Norbert Achterberg et al. (eds.), Recht l/nd Staat jm solia/en Wan-
frechtlichen Inquisitionsprozesses», en HA. Hirsch et al. (eds.), Geddchtnisschnft !ur Hi/de
del. Fesuchr!ftfür U/rich Scupin, 1983, p. 166.
Jo Sobre este «proceso de detención in nagrami» (Handhaftvtrfahren) sin apenas fonnali- Kaufmanfl, 1986, pp. 847, 849 Y ss. y 860; A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, p. 48; R. VOGI.ER,A
dades, vid. E. SCHM1DT,op. cit., nota pie 1, pp. 40, 81 Y ss. ~or/d view of criminal justice, 2005, p. 27.
KAlAMBOS EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO ACUSATORIO ... 57
56

tortura se hizo indispensable en los procedimientos contra la brujería que


con el objeto de la averiguación d_ela verdad material (veritas delict!)". El
comenzaron ~ celebrarse a partir del siglo xv, pues sin la confesión (for-
juramento purgador habitual en el proceso de difamacIón -que producía
zada) no podIa quedar probado el ficticio corpus delicti de la brujería".
la limpieza de la mala fama a través del iuramentum- pasó a jugar un
papel secundario, pues sólo se recuma al mismo cuando la inquisitio no
arrojaba un resultado convincente 40. Por otro lado, el proceso inquisitivo IlI. LA BAJA EDAD MEDIA Y LOS INICIOS DE LA EDAD
pasó a iniciarse como el proceso de difamación (basado en el rumor de la MODERNA: ESTATALlZACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL
mala fama), de tal manera que no constituía un proceso completamente Y VERDAD MATERIAL
novedoso, sino una corrección del proceso anterior que se había instaurado
4l
para la averiguación de la verdad material a través de la inquisitio , El El desarrollo delas ciudades durante la Baja Edad Media trajo consigo
proceso inquisitivo de la iglesia serviría .así también para introducir un nuevas formas de VIda en las que la individualidad y un mayor sentido de
mayor control disciplinario entre los clérigos infractores o corruptos. en la r~ahdad co~enzaron a cobrar fuerza 41. Con la transformación de las
una época en la que la Iglesia había perdido prestigio, debido en parte al realidades SOCiales que produ'o una progresiva snshtucI6n de las arcaicas
problema de las simonías o compra-venta de cargos eclesiásticos (y también orIn SOCIaes, asadas en lazos ami lares, por estructuras estata es y
de beneficios, sacramentos. reliquias y otros) 41. S610 posteriormente con la urbanas ~en.trahstas, con núcleos de oblación más randes terntonahzaclón)
implantación de los procesos de la inquisición contra herejes se aplicó [a ye creCimIento de la criminalidad de masas, también comenzó la tfans Of-
VIO enela y a tortura con e o ~eto e recon UClr a os ereJes a a -pre- maelOn del proceso penal hacia un proceso más oftclal y «estatal» .9:
tendIda- verdadera fe 4). El recurso a estos métodos, en particular a la
tortura.u.. se extendería también plenamente al proceso penal 43 • Se conside- . «Las a"liguas fomas de persecución penal estaban concebidas para ám-
ra incluso que el proceso mqUISltIVOsecular tiene sus raíces en la inquisi- bitos reduclos limitados y abarcables. El VIeJO proceso quedo obsoleto y se
torno inefiCiente. A partlf del Siglo XIII y xIV, como consecuencia de las luchas
ción del proceso canónico46• El proceso de la inquisición y el recurso a la
por. la tierra y las guerras de religi6n, se hace patente la necesidad de com-
baur de m~?era c?~tundenle los delitos violentos y habituales ("genle nociva
Vid. supra nota pie 14.
)'1 del campo,. nOYICI .terrae) de manera más eficaz, convirtiéndose la lucha
W. TRUSEN,.Der lnquisitioosprozeB ••, en su obra dtada en la oola pie 15, pp. 81. 87 Y
.ol
conl:a la delmcuencla en una prioridad. La lucha contra la criminalidad que
ss. y 142; Rüpinglürousehek, op. cit., nOla pie 27, Rn. 35; A. IGNOR,op. cit., nOla pie 14, p. 48;
creCta de manera amenazante ganaba protagonismo Crenle al sistema vi t
H. ZILKENS.op. cit., nota pie 12, vol. IV (sin página).
01 Vid. principalmente W. TRUSEN. op. cit., nOla pie 40, pp. 123 Y ss.; en igual senlido D. hasta enlonc~s. basado en la iniciativa del sujeto particular de vindica~e~u~
OEHLER.op. cit., nota pie 38, p. 853 (bajo la referencia a Tancredo); y H. ZiLKENS.op. cit., nota derechos leslOnado~. ASI. gracias a la sencIllez y ehcacla del nuevo proces
pie 12, vol. IV (sin página). Implantado en las Ciudades, c~racterizado ~or su celeridad y urgencia (tribU~
.) Cfr. D. OEHL.ER.op_ cit., nola pie 38. pp. 851 Y ss., Y 860 Y SS.; W. TRUSEN.op. cit., nota nal ad hoc), comenz6 a modificarse también el objetivo y la finalidad del
pie 40, pp. 142 Y SS.; A. IGNOR,op. cit., nOla pie 14. pp. 47 Y SS.; sobre el derecho penal canó- proceso penal»».
nico vid. W. M. BL.OSCHEL, Gesehiehte des Kirchenreehu. 2.' ed., 1962, p. 374.
01 En detalle vid. A. ERLER,HRG vol. ll. 1978, columna 371; A. IGNOR,op. cit., nota pie
14. pp. 51 Y SS.; Y también RüpinglJerousehek. op. cit., nota pie 27, Rn. 35. Sobre la conlrover- en igual sentido J. H. LANGBEIN.Proseeuting crime in the RenaiJSanee England G
tida relación entre la persecución de clérigos y la inquisición contra herejes. cfr. A. IGNOR,op. Fran: e, 1974,_p~. 140 Y SS.; R. VOGUR, op. cit., nota pie 38. p. 33.' ,ermany,
cit., nota pie 14. p. 53 con ulteriores referencias. Sobre la herejía como crimen {aeme majesta- . 1 Cf~. RuptnglJuoUJehek, op. eit:, nOla pie 27, Rn. 139 Y ss. Y 172 Y ss.; U. WESEL. op .
tis público cfr. H. ZIL.KENS,op. eit .. nota pie 12, vol Il (sin página). Cit., nota pie 2, pp. 394 Y sS.(en el que mcluye la impresionante carta del alcalde Joha J .
•• El papa Inocencia IV en el año 1252 aulorizó la tortura en la bula cAd extirpanda ••. cfr. quem~do en la hoguera P?r brujeó.a); también A. IGNOR.op. cit., nota pie 14, p. 101. lUl umus
G. KLEINHEYER.op. cit., nota pie 37, pp. 367-368; D. OEHl.ER. op. cit., nota pie 38, p. 861; A. W. SELLERTop. Cit., nOla pIe 36, pp. 166 Y ss.
IGNOR,op_ cit., nota pie 14, p. 53; J. H. LANGBEIN,Torture and the Law o/ Prool (2006), pp. 3 __ '" W. SEL1.ERT.op. ~it., nota pie 36, pp. 166 Y ss.; E. SCHMIDT.op. cit., nOla ie 1 84'
Y 7; R. VOGLER.op. cit., nota pie 38, p. 27. RuptnglJerousehek. op. Cit., nOla pie 27, Rn. 36, 43; A. IGNOR.op. cit., nota pie 14 p 5'/' 58'
<J Admiten sin controversia eSla relación. enlre OlfOS,RüpinglJerouschek, op. cit., nOla pie
;~j I:~
A:e~a de las bases eSlructurales de la institucionalización de la persecución penal' p.~. Yb" .
27, Rn. 82 Y 128; D. OEHLER.op. cit., nOla pie 38, p. 861; U. WESEl.. op. cit., nOla pie 2. p. 336; Rllpl~glJuouschek. op ..eit., nOla p~e 27, Rn. 25; U. WESEl.. op. cit., nOla pie 2, pp: la:
R. VOGL.ER,op. cit., nola pie 38. pp. 23 Y 25. Sin embargo. otroS autores aluden a la suma de r~laClón con la progresiva separación del derecho civil y el derecho penal vid U W y .
diversos faclOres vid. G. KLEINHEYER.op. cit., nota pie 37, p. 368; y otros al desarrollo autóno- CIt., nOta pie 2. pp. 318 y 329 Y ss. ' . . ESEL,Op.
mo en el derecho alemán, E. $CHMIOT,op. cit .. nola pie 1. pp. 92 Y ss.: Y en el mismo sentido
'" H. SClIl.OSSER,op. cit., nOla pie 36. p. 379. La cita original reza: uDie anti uierlen For-
J. H. LANGBEIN,op. cil .. nola pie 44, p. 8. ;;~enser Stra(ver(olgun.g waren auf e~geu~~ überschaubare Lebensbereiche zuges~hnilten. Das
•• W. TRUSEN,op. cit. ,en la nOla pie 40, pp. 132 Y SS.; en igual sentido W. $ELLERT.op. cil.,
. erfahren muSSle slch alsbald als meffiZlenl und überholt erwe,.sen Aus l.. t d hG
nota pie 36, pp. 847 Y ss.; D. OEHLER,op. cit., nota pie 38. p. 861: F. A. BIENER,Beitriige ...• d L dI. d be' . geos urc oltes-
un an ne ens wegung trat sen dem 13. Jahrhunderl und 14 J'.-hund n d. F d
cit., nota pie 19; A. IGNOR,op. cit .. nOla pie 14, p. 47; mantiene una evolución independiente en n h hl kr"¡. B k.. ¡ . <Ull e le or erung
ac sc ag a uger e amp ung der Gewalt-und Gewohnheitsverbrechen (landscMdliche Leu-
Alemania E. $CHMIDT,op. cit., oOla pie 1, p. 93 Y en FS Uipzig cit., nota pie 33, pp. 99 Y ss.;
EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO ACUSATORIO ... 59
KAIAMBOS
58
tuarse en un primer plano. Así, los jurados de apoyo y el testimonio sobre la
En contraposición con el proceso acusatorio privado de. Grecia y Roma reputación o fama, son reemplazados por el testimonio de conocimiento de
-que e e proceso pre ommante hasta la codIficación del «Sachsensplegel» los hechos. En el nuevo proceso la prueba ya no se centraba en apoyar la
de la Alta Edad Media >1_, el nuevo proceso constituía una asunto o con- credibilidad de la declaración del acusador particular, sino en el interrogato-
flicto de carácter público y como lal, dmgldo a.averiguar la verdad matenal rio de al menos dos testigos sobre su percepción de los hechos oo. Pero la
con a ayu a e me lOS e prue a raClOna es. s cIerto que junto a este introducción de la prueba de los dos testigos implicaba una alta exigencia
nueVó proceso conililuaoa eXIsuenaó el proceso acusatono pnvado. el cual, p:ua la convicción", por lo que en la práctica, como regla, la prueba depen-
sm em argo, I a progresIvamente per len o re evancta. e 1 o un amen- dla de la confesión, la cual pasó a convertirse en el medio de prueba princi-
ta men e a os razones: en pnmer ugar, porque en este proceso el acusa or pal: «¡Confessio est regina probationum!»~. Para poder emitir el juicio se
p' ICUar tema que evar a ca o por SI mismo to a a mstrucción previa al recurría a la tortura con el fm de obtener la confesión'J. El recurso a la tor-
j ICIO,a emas e cons 1 ClOnes a eCl a ; yen segun o uaar. este tura era consecuencia de la fonnalizaci6n o tasación de las reglas de la
proceso no a ecta a a erecho de la mquislcl n ..-«remedlUm accusationis prueba y no estaba detenninado por el modo en que se iniciara o desarrolla-
non facIat eessare rernectlUm mqmsItloms» ¡;¡ ,por lo que el proceso acus- ra el proceso, ya fuera de fonna inquisitiva o acusatoria 60'. Ello produciría
D
atorio privado fue quedando arrinconado frente aT proceso mqmS1tlVo . La que con la abolición de la tortura en el siglo XVtll y principios del XIX se
quere a en numerosos eree os partlcu ares eorrespon la a «lS at», un elImmara también el fonnalIsmo de las reglas de prueba, admitiéndose la
funcionario especial directamente sometido al señor feudal)6. La competen- posibilidad de fundar la condena no sólo en indicios, sino principalmente en
cia del tribunal se limitaba al desarrollo del interrogatorio. aunque incluía la la lIbre valoraCión de la prueba". No eslá claro, sin embargo, si lo último
tortura (la así llamada «peinliche Befragung»). Sólo aquél que hubiese co- condicionó lo primero o a la inversa 66. Este proceso inquisitivo basado en el
metido un delito debena ser juzgado, al igual que todo aquél que hubiese principio de oficialidad -a semejanza del precedente proceso canónico (su-
cometido sena juzgado, con independencia de cuál fuese la voluntad o po- pra 1I}- se implantó a nivel general primero en las constituciones de Mel- ,
sición de la víctima. en cuanto a la persecución penal. Ello constituía, sin fi, un ambicioso proyecto de codificación del Derecho público y del Derecho
duda. un importante avance, pues este proceso representaba ya un intento penal de Sicilia, por obra del emperador Federico II (1194-1250). Sucedió,
para diferenciar entre culpables e inocentes"; Y por otro lado. era manifes- SIO embargo, que cada vez más fue utilizado de manera abusiva -precisa-
tación de una concepción igualitaria del derecho". Desde la perspectiva de mente en el marco de la persecución la inquisición contra herejes- con fmes
la prueba la búsqueda de la verdad'9 --en sí misma pcsitiva-, pasa a si- de persecución política contra determinadas pers::mas 61. Posteriormente se
regularía con detalle en la Constitutio Criminalis Bambergen.sis de 1507 ~
te, novici terne) immer stlirker in den Vordergrund der Kriminalpolitik. Cer Kampf gcgen die
(<<Bamberger Halsgerichtsordnung») y en la Con.stitutio Criminalis Carolina
bedrohlich wachsende Kriminalilát schlechlhin gewann gegenüber der bislang auf privater Re.
chtsschulzinitiative bc:ruhenden Ahndung von Rechtsbruchen unbedingt Vorrang. Begilnstigt
durch die Praktikabilitiit des neuen, relativ modemen sladtgerichtlichen Schnell-und Notverfahrens 10 R¡¡pingfJtrousch~k, op. Cil., nota pie 27, Rn. 69 Y ss.
(Gaslgericht) anderte sich nunmehr 3uch der Zweck des Strafverfahrens. des Prozesszi~ls-. ~I Ibid., Rn. 84.
II Sobre el SachunJp¡~gtl (1220-1235), que se configuraba de manera acusalona en el u E. SCHMIOT, op. cit., nota pie 1, p. 90; RiipinglJerouschek, op. cil .• oota pie 27, Rn. 78;
sentido tradicional y distinguía entre acusador particular y el juez. vid. RiipingIJtrou'schtk, op. U. WESEL, op. Cil., nota pie 2. p. 335.
lJ E. SCHMIOT, 0T!' cil .• no.(a pie 1, p. 91; W. SELLERT op. cit., nota pie 36, pp. 168 Y ss.;
cit., nota pie 27, Rn. 58; A. IONOR. op. cit., nOla pie 14. p. 56.
SI E. SCHMIDT. op. cit., nota pie 33, pp. 100 Y SS.; del mismo autor. op. cil .. nota pie 1, pp. G. K1.EINHEYER. ?p. CIt., n~ta pie 44, p. 378; RiipinglJerouschek, op. cit., nota pie 27, Rn. 84;
U. W~SEL. op. ~lt., nota pie 2. pp. 33S y ss.: R. VOCLER. op. cit., nota pie 38, p. 29. Acerca
76 Y SS., 86 y 89 Y ss. .
l) Cfr. W. TRUSEN, op. cil .. en la nota pie 15, pp. 229 Y SS.; G. KLEINHEYER. Zur uchrsges- de la I~plantaclón de la .tortura e~ general. vid. también E. SCHMIDT, op. cil., nota pie 1, pp.
ralt von Akkusarionsproup und pein/icht:r Frage in frühen 17. Jahrhundert: ein Regensburger 91 Y SS., A ...I~NOR, op. cll., nota PI~ 14, pp. 63 Y ss. Y 100; W. SELLfRT, op. cil., nota pie 36,
Anldageproup vor dem Rtichshofrat, 1971, p. 16. pp. 167; R.upf1lglJ~rouschek: op. ~II., nota pie 27, Rn. S3, 69, 79 Y ss.; ~Iativizando, entre
~ G. KulNHEYER. op. cit., nota pie 53, p. 18. otroS, por mfluencla de las IOmumdades, VId. también Rn. 127. Acerca de la conexión entre
l' E. SCHMlDT, op. cil., nota pie 1, pp. 198 Y ss. la (Qrtura y el sistema de prueba tasada. vid. también J. H. LANCBEIN, op. cit., nota' pie 44,
J6 Idem. p. 180.
pp. 4 Y ss.
" Cfr. A. IONOR, op. cit., nota pie 14, pp. 30, 32,91 y ss., 154, 175 y 191 Y SS., para quien . •.• RiipinglJerouschek. op. cir., nota pie 27, Rn. 84; de otra opinión U. WESEL. op. cir., nora
esla dife~ncaici6n se extiende a lo largo de toda la evolución del proceso penal como una señal pIe 2, pp. 335 Y ss.
caracleristica.vid. también Jerouschek, «Die Carolina.Antwort auf ein "Feindstrafrecht?"lt, en Hil. ~l A. IGNOR, op. cit., nota pie 14, pp. 165 Y ss.; J. H. LANG8EIN op cit nota p'" 44
p.IO. • .• •
gendorf/Weilzel (eds.), Del' Stra/gedanke in seiner historischen Entwicklung, 2007, p. 79 (96).
)1 RiipinglJero/lschek, op. cit .. nOla pie 27, Rn. 76. •• Vid. ¡nfra nOla pie 98 y ss., y en el te..:.to principal.
~ Cfr. lambién W. SELLERT, op. cit., nota pie 36, p. 167: .edles Motivlt; A. lONOR, op. cit., l' A. IONOR, op. Cil., nota pie 14, pp. 50 Y SS.; D. OEHLER, op. cit., nota pie 38. p. 854.

nota pie 14, p. 79.


!:

KAlAMBOS EL pRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO ACUSATORIO ... 61


60

(CCC) de 1532 (<<Peinliche Halsgerichtsordnung de Carlos V»)", -la «ma- caso de la presentación de dos testigos ". A pesar de ello la confesión tenía
dre del proceso de inquisicióri;>~-. La Constitutio -Carolina recogía dos un valor preeminente respecto de la prueba de los dos Iesligos -siendo la
tipos de proceso, el clásico proceso acusatorio privado y el proceso inquisi- regína probationum- y no sólo servía como «garantía de la verdad» 77, sino
tivo oficial (el «Annemen dervbelthiiter van deroberkeit vnndArnts wegen») "'. que la verdad confesada conslituía el presupuesto para la reconciliación del
Conforme a los arts. II y ss. de la CCC el proceso acusatorio iniciado me- acusado con Dios 'l. Es por ello por lo que una vez lograda la confesión
diante la querella del agraviado, constituía el proceso ordinario (processus debía ser verificada por el tribunal mediante la ratificación voluntaria del
ordinarius), pero en la práctica predominaba el proceso inquisitivo «extraor- acusado. Ha de tenerse presente, sin embargo, que no ralificar la confesión
dinario» (processus extraordinarius), En suma, en la práctica podía hablarse ante el tribunal, traía como consecuencia para el acusado que se reanudase
de un proceso inquisitivo encubierto en la lJledida en que si el proceso acu- el cruel procedimienIo de la tortura".
satorio iniciado por un particular concluía sin condena por falta de pruebas. Las posteriores codificaciones, como el Codex luris Bavaricí Crimina- J....
el acusado no era absuelto, sino que el proceso continuaba c.omo proceso lis de 1591 o la Peinliehe Halsgerichlsordnung de José 1 para Bohemia,
inquisitivo contra el mismo 71, De esta manera, de hecho sólo existía un úni- Moravia y Silesia de 1709 mantuvieron aún el proceso acusatorio &o. Pero
co proceso (el inquisitivo), el cual se iniciaba por diversos cauces, bien de la Constilulio Criminalis Theresiana (CCf) de 1768, la cual conslituyó una
oficio o bien a instancia de parte 72. En cuanto a la prueba, conforme a la de las legislaciones penales más regresivas de las promulgadas en el siglo
mencionada regla de los dos testigos", si el acusado no confesaba (los hechos XYIll como consecuencia de la Ilustración 11, representó un primer paso para
principales) y existían indicios sobre su autoría, se le torturaba con el fm de la desaparición del proceso acusalOrio, El triunfo del proceso inquisitivo
obtener la confesión que confumara los indicios existentes' •. El tipo de tor- stricto sensu se debe a diversos factores, los cuales ya hemos mencionado
tura, su duración e intensidad se confiaba al «criterio de un juez sensato y al principio de este capítulo: la disolución de una sociedad arcaica, basada
bueno» (art. 58 CCC). No obstante, la tortura estaba en cierta medida regu- en los vínculos familiares y la aparición del Estado fueron el presupuesto
lada, pues sólo podía aplicarse si existía un determinado grado de sospecha necesario para que se estableciera la centralización y la «oficialización» de
o indicios. En la práctica la citada regla probatoria y la doctrina acerca de la justicia penal u, Se buscaba fortalecer tanto la segundad Jundlca como
7S
los indicios constituían el corazón (frío) de la Constitutio Caro/ina ; según la efIcaCia de la JusucJa penal. Así se dio paso a una nueva concepción de
el arto 69 CCC se podía renunciar a la confesión en el proceso acusatorio en la pena: ésta ya no estaría al serviCIO de la salisfacclOn del deseo de ven-
ganza, de la Ira o de otros mtereses partIculares, sino que la pena habría
•• Acerca de los orígenes históricos, Riiping/ürouschek, op. cit., nota p;e 27. Ro. 94 y SS.; de servlf para disuadir y, en su caso, rehabIlitar al denncuente: «Non quia
A. IGNOR, op. cit .• nOla pie 14, pp. 41 Y ss. Y 4S y SS.; G. JEROUSCHEK, op. cit .• nota pie 57, pp.
98 Y ss. La cee se basaba en gran medida en la anterior Bambergensis y esto lleva a Jerouschek.
peccatum, sed ne peccetur», La ConstltutlO ] hereslana contribuyó con la
op. cit .• nOla pie 57. p. 93 a denominar a la Bambergt!nsis como Matu carolinat! y a la Caroli- introducción de la pena disuasoria un avance del triunfo de la razón de
na como «madre del proceso de inquisición ••. A su vez, A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, p. 129, la Ilustraciónu. A la postre fueron decisivas las demandas derivadas de la
esto haría de la Bambugtnsis «la abuela» del proceso de inquisición.
necesidad de luchar contra la criminalidad existente: el proceso acusatorio
" A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, p. 129.
:NI E. SCHMIOT,op. cit., nota pie 1, p. 125; A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, p. 43; H. SCHlO- puro, que dejaba la interposición de la querella en manos de la deCISIón
SSER.op. cit., nola pie 36, columna 3&1 y ss.; RüpinglJuouschd, op. cit., nota pie 27. Ro. 96;
G. JEROUSCHEK,op. cit., nota pie 57, pp. 89 Y ss.
,. G. JEROUSCHEK,supra nota 57, p. 90.
l' E. SCHMIOT,op. cit., nora pie 1, p. 126; W. SELlERT op. cit .• nota pie 36, p. 171; Rupingl
n A. IGNOR,op. cif., nota pie 14. p. 67; G. JEROUSCHEK,op. cit., nota pie 57, p. 90. Sobre
ltrouschtk, op. cit., nota pie 27, Rn. 103. 127 (si bien estos autores rechazan la denominación
el papel desempeñado por la confesi6n en las regulaci6n de los demás procesos de los siglos
«verkIapptes Inquisitionsverfahrtm,); G. BUCHOA,op. cit., nota pie 31. columna 173; H. SCHlO-
Xlll a XVI. vid. G. KLElNHEYER.op. cit., nota pie 44. pp. 370 Y ss.;
SSER,op. cit., nota pie 36, columna 381. D. OEHLER,op. cit., nota pie 38, p. 854; U. WESEl, op.
" Sobre el significado y fundamento religioso de la confesi6n. vid. en detalle A. IGNOR,
cit., nota pie 2, pp. 385.
1: E. SCHMIOT,op. cit., nota pie I. pp. 126 Y ss.; A. IGNOR,op. cit., nota pie 14. p. 60. op. cit., nOla pie 14, pp, 68 Y ss. yen p. 166 sobre el arto 102 CCe.
l) Un testigo valía sólo como media prueba (an. 23, 30 CCe). cfr. A. IGNOR,op. cit., nota ,. Cfr. E. SCHMIDT,op. cit., nota pie I. p. 129; W. SELLERT,op. cit .• nota pie 36, p. 173;
RüpinglJtrouschtk. op. cit., nota pie 27, Ro. 105 Y ss.; G. KtEINHEYER,op. cit., nota pie 44, pp.
pie 14, pp. 28 Y 62. G. JEROUSCHEK,op. cit" nota pie 57, pp. 88 Y ss.
u RÜPlNG/JEROUSCHEK, op. Cif., nOla pie 27. Ro. 104; U. WESEL, op. cie., nota pie 2, pp. 373 Y ss.; A. IGNOR,op. cit., nota pie 14. p. 67; 1. H. LANGBEIN,op. cit., nota pie 44, p. 5; cri-
licos en relación con el proceso de verificación E. SCHMIOT,op. cit., nota pie 1, pp. 100 Y ss.;
385 Y ss.
11 Según el arto 69 de la CCC en el proceso acusatorio si había dos testigos de conocimien- y U. WESEL, op. cit., nota pie 2, p. 385.
to podía incluso prescindirse de la confesión. Sobre la cee, vid, G. JEROUSCHEK,op. cit., nota 1IO G. KLEINHEYER,op. dI., nota pie 53, p. 22, Y op. cit., nota pie 26, p. 23.
pie 57, p. 90; E. SCHMIDT,op. cit .• nota pie 1, pp. 127 Y ss.; A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, p. •. Vid. W. SELLERT,Stlldi~nbllch, cit, nota pie 24, p. 459.
111 W. SEllERT. op. cit., nota pie 36. p. 166.
62; R. YOGUR. op. cit., nota pie 38, p. 35. Acerca de la regulaci6n de la tortura en Francia, vid.
IJ G. KLEINHEYER, op. cit .. nota pie 53. p. 24.
asimismo R. VOGUR, op. cit., nota pie 38. pp. 28,40 Y ss.
62 KA! A."filOS
EL PRINCIPIO ACUSATORJO y EL PROCESO ACUSATORJO ...
63

discrecional del ciudadano, ya no era suficiente para an{cular la lucha


quisitivo tampoco se mantuvo a lo largo del tiempo invariable. Entre otros
contra la criminalidad y por tanto tampoco servía para dar respuesta ade-
desapareció la inicial diferenciación prevista en el Derecho común entre I~
cuada a los Intereses de los poderosos u.
inquisi~ión general par~ la determinación de los hechos (corpus deliclI) y
Tal y como se deduce de las citadas codificaciones, los procesos inqui- la subSIgUIente mqUlslclón espectal con la imputación del hecho a un con-
sitivo y acusatOrIO eXistían simultáneamente, lo cual generaba puntos de creto autor (auctor deliclI). Esta distinción. que por influencia de la Cons-
contacto e mfluenc13s reciprocas que haclan surgir formas procesales miX- titutio Carolina se encontraba en los procesos penales de los derechos
tas I~. Ello explica que la tortura no tuera aplIcada exclusivamente al pro- particulares del siglo XVtlJ", confería al acusado una protección específica
ceso mqulSlt1vo!6, SinO que ¡amOlen ruera utIlIzada en el proceso acusato- frente a un posible juicio sumario, pues antes de imputar el hecho a un
no, como por ejemplo. en el proceso basado en la reforma Jundlca de concreto sujeto, ese hecho debía estar ya fijado". Esta distinción fue des-
Worms (1498)", así como en los posteriores procesos penales -si bien de apareciendo a lo largo del siglo XVIll y principios del siglo XIX -siendo
facto- de los regímenes totalitarios como el régimen nacionalsocialistau. quizás el ejemplo más relevante la legislación penal prusiana de 1805 ~_,
Finalmente en este contexto hemos de recordar el debate surgido en los dando paso a un proceso de instrucción unitario, que algunos han califica-
Estados Unidos de Norteamérica -¡donde como es sabido rige un proce- do como proceso inquisitivo general sumario 95.
so adversarial acusatorio!- acerca de la conveniencia de autorizar interro-
gatorios más «duros» en los procesos penales por terrorismo89• En conse-
cuencia creemos que la posición de EK.KEHARD KAUFMANN, según el cual IV. EL CAMINO HACIA EL PROCESO
habría una relación causal entre la forma inquisitiva de iniciar el proceso PENAL REFORMADO
y la utilización de la tortura para obtener la prueba, no parece defendible"'.
Tampoco puede establecerse una conexión causal en relación con ~_ 1. Evolución histórica
fesión: su significación desborda cualquier forma procesal, es una institu-
clon que comparten el proceso inquisitivo y el acusatono y, por ultImo
A principios del siglo XIX la doctrina jurídica alemana -en parte in-
constltuye al mismo tiempo un medIO de ,prueba matenal y formal (por ser
tlui1a por }a evolUCIón en Francia y su tode de /nstructlOn Cnmmelle
indlspensable)Yi. La contuslOn entre el proceso acusatorio y el inquisitivo
(tIc) de 1l:mS i)6 Impuso la tdea de que era ImprescIndIble acometer una
se manifiesta finalmente también en el hecho de que un proceso comenza- retorma mtegral del proceso InqUISitiVOheredado. Por enCIma del proyec-
se mediante una acusación particular, no excluía que su desarrollo se ajus-
to Impulsado por la «perbda Jagdwlssenscha)t» (<<ciencia a la caza») 97 de
tara a la forma inquisitiva; y, a la inversa. también era posible que el elaborar una instrucción que incidiera en lograr la confesión del acusado,
acusador público iniciara un proceso con el objeto de defender un interés
habrla de imponerse la teoría que reconocía al acusado su condición de
privado (análogamente al actual Privatklageverfahren alemán, ~~ 374 Y ss.
StPO en el cual la fiscalía puede hacerse cargo de la acusación en un
t: E. SCHMIOT,op. cit., nota píe l. pp.195'1 ss.; A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, p. 131.
proce'so instado a instancia de parte, ~ 377 1I StPO). Pero el proceso in-
E. SCHMIOT,o~. cit., not.a pie 1. pp. 196'1 ss.; W. SELLERT,op. cit., nota pie 36, pp. 17
.J

'1 ss.; A. IGNOR,op. m., nota pie 14, p. 95. Acerca de la difícil delimitación en[re eSlas fases
•• E. SCHMIOT,op. cit., nota pie 1, p. 207; RüpinglJerouschek, op. cit., nOla pie 27, procesales '1 las conti~uas refonnas experimentadas., vid. A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, pp. 94
Rn.43. '1 ss. Y 132; cfr. tambIén K. AMBOS,.100 Jahre Behngs "Lehre VOm Yerbrechen"': Renaissance
t) Cfr. E. SCHMIDT,op. cit., nOla pie 1, pp. 73. 123, 194 Y ss .• Y 202 y ss. des. kausaJen Verbrechensbegriffs auf intemalionaler Ebene?», ZiS 2006, 464 (464) www.zis.
onhne.com .
•• Cfr. esencialmente W. TRUSEN,op. cit., en la nOla pie 40, p. 143 Y passim; tambit!:n A.
•• En este crilico vid. E. SCHMIOT,op. cit., nOla pie 1, pp. 271 Y ss.
IGNOR.op. cit., nola pie 14, p. 16: <l ••• nichl Iypischer-und sozusagen begrifflicherweise damil
verbunden ...». Vid. también supra la CÜa pie 64 y su tex.to. OH E. SCHMJDT,op. cit., nota pie 1, pp. 205 Y ss.; A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, p. 130.
Il W. TRUSEN,op. cit., en la nota pie 15, p. 206. Sobre este proceso en general vid. E. Acerca de la persecución de herejes, vid. A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, p. 53.
SCHMIOT.op. cit., nota pie l. pp. 123 Y ss. ••• En el año 1816 una comisión de juristas prusianos apoyaban el manlenimienlo de la CIC
11 Al respeclo vid. E. SCHMIDT.op. cit., nota pie l. pp. 442 '1 ss.; RiipiflglJerouschek, op. e!1 aquellas provincias renanas que [ras la conquisla de Napoleón volvieron a pertenecer a Pru-
cit., nota pie 27, Rn. 286 . sia (A. IGNOR,op. cit., nOla pie 14, pp. 34 y 215 y ss.). Acerca del debate en Francia, vid. in
•• Cfr. M. DANNER,Torture afia Trulh: Amt"rica. Ahu Gh"aih and the War on Terror, 2004; exrenso G. HABER, Strafrechtliche Óf!entlichkeit und offentlicher Anklager in du franrosischen
J. H. LANOBEIN,op, ci/" nota pie 44, pp. IX, XI ss., quien en la reedíci6n de su obra se ocupa Alifklarung, 1979; vid. también E. SCHMIDT,op. cit., nota pie 1, pp. 325 Y ss. En relación con
del debale actual acerca dela lortura que tiene lugar en los EEUU. la Influencia francesa, vid. también A. IGNOR,op. cit., nola pie 14, pp. 211 Y ss.
•• E. KAUFMANN,HRG, vol. IV, 1990. columna 2030. " R. KOSTl.IN,Du Wenaepunkt du dellrschen Strafverfahre1ls im 19. Jahrhundert, kritisch
" G. KuINHE.YER,op. cit., nota pie 44, pp. 377 y ss. und geschichtlich
••••••• _~; ••I. ••
beleuchter, nebst ausführlichtr Darsfetlung der En/SfehunK des Geschwore •
,o~n _ •..••
64 KAlAMBOS EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO ACUSATORIO ...
65

sujelo del proceso, con la posibilidad de defenderse en un juicio público ". mente a través de la diferenciaci6n en"e la inquisitio general y la especial '''';
La Implantación del sistema de lIbre vaIoraclO" de la prueba (rntlme con- y el reconocimienIO de derechos de la defensa '''o Tampoco puede perderse
VlcllOn) " genero la desapancl6n de las reglas sobre la prueba tasada y ello de vista que las ctilicas vertidas contra el proceso inquisitivo -<jue final-
nana que la practica de la tortura dejara de ser "ecesana lOO, La creación de mente culminanan en la reforma Integral del proceso penal- no se dirigían
un afgano pubizco acusador perrmtma dIferenciar entre las funCiones ae tanto contra el proceso inquisitivo originario, sino más bien contra el pro-
acusar y Juzgar al mismo tiempo que representana un control trente al ceso InqUISItivO «desnaturalizado», a saber; aquél que se había convertido
arbItrIO Judicial. Con lo antenar se eVidencian los pnnclpales puntos de en un mero proceso secreto al servicIO de un estado polIclal1tRi• La JustIcIa
enUca trente al proceso inquisitivo moderno de los siglos XVIII y XIXque penal llega a su nIvel más baJO, desde la perspectIva del respecto a los
recordemos son el secreto de la instrucción, la utilización de la tortura y principios del Estado de Derecho, a principios del siglo XIX, cuando el
el poder omnímodo y arbitrario del juez '''. No obstante, no deben olvidar- proceso penal se convierte en un instrumento de persecución política 107.
se los elementos positivos del proceso inqUISItIvo onginal como eran: la Sea como fuere, en el ~ 179 de la Constiluci6n de la Paulskirche de 1849'
Igualdad en la perseCUClon penal 102;la busqueda de la verdad fáctica la fmalmente se reclama la mstauraClOn del proceso acusatono ¡¡¡i. Con ello,
1 entl IcaCIOn e autor e os ec os ver a matenal) 103; una cierta pro- Sin embargo, no estaba lodo ganado, pues de una lado, la implanIaci6n de
tecclOn del acusado a traves de la reglamentacIón del proceso, especial- este proceso requería que previamente se creara un órgano público de acu-
sación 109; y, de otro lado, en aquel momento no existía unanimidad acerca
• RiipinglJerouschd. op. cit., nota pie 27. Rn. 245.
del alcance que debía tener la reforma del proceso inquisitivo 110 •
ft Que en Alemania se introdujo con el ~ 19 de la Ley del Proceso Penal prusiana de
17 de julio de 1846 (acerca de los orígenes históricos de esta ley. vid. W. C. VONARNSWAL-
Las bases institucionales del roceso acusatorio se crearon con la apro-
OT. Savigny als Strafruhtspraktiker. 2003. pp. 249 Y ss. y passim; también A. IGNOR, badon e a rdenanza Procesal Penal de Prusia de 1846 y a traves e a
op. cit .• nota pie 14. pp. 263 Y ss. Y pp. 280 Y ss. acerca del contenido de esa ley). Este ley de desarrollo de esta Ordenanza, que creaba la hscalía asignada al
precepto equivale al actual ~ 261 StPO (cfr. A. IGNOR, op. cit., nota pie 14. p. 252). Con-
Tribunal Superior (Kammergerícht) de Berlín "'. Si bien la creaci6n de la
forme a A. IGNOR.op. cit., nota pie 14, pp. 252 Y ss .• el camino hacia la libre valoración de
la prueba transcurrió en ttes etapas: abolición de la tonuta. admisión de la prueba por in- fiscalía no estuvo motivada por deseos de reforzar los principios del Esta-
dicios y libre valoración de la prueba. Según J. H. LANGBEIN,op. cit., nota pie 44, pp. 10.
1I Y ss., 47 y ss .• y 64 y ss .• en primer lugar se flexibilizó el rígido sistema de ptuebas IIW Vid. supru nota pie 92 y el texto principal.
tasadas y se introdujo lO?libre valoración de la prueba (en conCteto ya en los siglos XVI y ,~ Cfr. W. 3ELLERTop. cit., nota pie 36. p. 174; A. IGNOR,op. cit .. nOta pie 14. pp. 81 Y
XVII) Y con ello la práctica de la tortura devino innecesaria; lo argumenta también sobre la ss. 110 y ss. y 175 (precisamente las críticas que surgieron en el siglo XIX fueron por motivos
base de que en el ptoceso penal inglés nunca llegó a utilizatse la tortura (no en la dimensión de eficiencia. pp. 172 Y ss.); vid. también E. SCHMIDT,op. cit., nota pie 1. pp. 197 y ss.. y G.
continental europea), porque desde un principio existieron unas reglas probatorias más nexi- JEROUSCHEK. op. cit., nOta pie 57, p. 93.
bies (pp. 73 y ss.). En contra de esta apteciación. M. SCHMOECKEL,Humaflitdt ufld Staats- ,GIl Cfr. E. SCHMIDT.op. cit., nota pie l. pp. 203 y ss. y 207 Y ss .• quien ciertamente califi.
raisofl. 20<X>,pp. 504 Y ss. y 567 y ss .• para quien la eliminación de la tortura hunde sus caba ya el proceso inquisilivo originario como ••justicia policial sumaria •• (p. 106) Y también se
raíces en las diferentes corrientes de la Ilustración ~ntre el humanismo y la razón de lamentaba de la influencia de un absolutismo propio del estado policial (p. 179); A. IONOR.Op.
estado- [pp. 507 Y ss. Y 569 Y ss; comentado por W. SELLERT, en ZRG (GA), vol. 119 cit., nota pie 14. pp. 130, 191 Y ss.
(2002). pp. 605.6121. 'G7 Al respecto, vid. A. IGNOR,op. cit., nOla pie 14. pp. 223 Y ss.
'11> Vid. supra nota pie 65 y el texto principal; vid. también RiipiflgIJerousehd, op. cit., • N. del T.: Primera Constirución aprobada democráticamente para todo el imperio alemán. '(
nOta pie 27. Rn. 175 y ss.; A. IGNOR,op. cit., ~ota pie 14, pp. 163 ~ ss:. quien adv.iene que. la pot una Asamblea Nacional reunida en la Paulskirche de Frankfurt a. M.
tortura no sólo fue considerada de manera creCiente como una práctica mhumana SinO también 'C11 W. SEUERT, HRG, vol. ev, 1990. columna 2038. Ya anteriormente las Ordenanzas del
como inútil en cuanto que resultaba ineficiente de cara al enjuiciamiento de los verdaderos proceso penal de Wümemberg (1843) y de Baden (1845) regularon los primeros procesos acu-
criminales. En Alemania. la primera abolición (formal) de la tortura (a excepción de los delitos satorio públicos y orales (vid. E. SCHMIDT,op. cit., nota pie 1, p. 329; A. lGNOR.op. cit., nota
contra la seguridad del Estado) se produce por Federico II de Prusia ya en el año 1740 y la pie 14. pp. 230. 237 Y ss .• 248 y ss., 280 y ss.).
última en el año 1831 en el territorio alemán de Baden, cfr. E. SCHMIDT.op. cit., nota pie I. p. 'CIO Acerca de esta concepción del principio acusatorio. vid. básicamente A. IGNOR.op. cit.,
269; J. H. LANOBEIN,op. cit .• nota pie 44. pp. 61 y ss.; U. WESEL. op. cit .. nota pie 2. pp. 393 nota pie 14. pp. 19 Y 244 Y ss.
y ss.; en particular acerca de los motivos de Federico n, vid. M. SCHMOECKEL.op. cit .• nota pie ,It Acerca de esta falta de unanimidad. vid. entre arras H. A. ZACHARIAE,Die Gebreche"
98, pp. 597 Y ss. Y passim. 14M ~ie Reform des deutsehen Strafverfahrens dargestellt auf der Basis eifler kansequefltefl
,a, En extenso acerca de los principales argumentos criticas, A. IGNOR,op. cit., nota pie 14, Entwleklung des iflqllisitorisehefl und des akkusatorisehen Prinzips, 1846, p. 10.
pp. 154 Y ss.; crítico también con el proceso inquisitivo originario se muestra E. SCHMIOT,op. lU En relación con los origenes históricos de la ley de 17 de julio de 1846 (vid. nota pie
cit., nota pie 1, pp. 99, 106 y ss. y 122 Y ss. Sobte el terror generado por la Inquisición del siglo 98) y A. IGNOR,op. cit., nora pie 14, pp. 269 y ss. La influencia francesa resulta patente en este
XX. en particular en el sistema de justicia penal estalinista y nacionalsocialista. cft. R. VOOLER, contexto, pues ya en 1303 -al hilo de la profesionalización del ptoceso penal ftancés del siglo
op. cit., nota pie 38, pp. 61 y ss. XIV.---e~n Felipe el Hermoso se implanlaron los ••procureurs du roi •• (vid. en detalle L. SCHULZ,
tlr. Vid. supra nota pie 58 y el texto principal. ..Ole Tellung der etkennenden Gewalt ••• en B. Durand (ed.), Staatsanwaltschajt-Europaische
,n Vid. supra notas pie 57 y 59 Y eltexlo principal. und amerikanische GeschiehufI, Frankfurtflv1ain 2005, pp. 311 y 312).
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KAJAMBOS EL PRlNCIPlO ACUSATORIO y EL PROCESO ACUSATORIO ... 67
66

«1. Si un ciudadano (el ofendido u otro) persigue ante el tribunal sus


do de Dere~ho -el objetivo principal de esta leyera agilizar el enjuicia-
derechos en nombre del Estado, proceso acusatorio.
miento de un número de personas (aprox. 254) que habían tomado parte n. Si el juez mismo, en el ejercicio de sus funciones como juez, persigue
en el levantamiento de Polonia de 1846 y estaban acusad~s de delito de en nombre del Wstado al infractor, proceso inquisitivo» 116.
alta traición-lI2, con ello, sin embargo, se logró instaurar un órgano pú-
blico de control deIaPolicía, policía que. se encontraba entonces muy Conforme a ZACHARIAE y MITrERMAIER en el proceso acusatorio pú-
desprestigiada por sus actuaciones abusivas ll). rvUs aún, la creación de la blico -considerado como el preferible- habría tres sujetos, el acusado,
fiscalía supuso la transformación definitiva del pnnc! 10 acusatorio riva- el acusador (público) y el juez, y el proceso sólo podría ser incoado a
o aCl una concepclOn pu lca o estala e este rincipio. Además, ¡m. instancia de un sujeto diverso del juez. En contraposición en el proceso
pICO tam 1 TIseparar las "ClOnes de acusar y juzgar. lo cual generó que inquisitivo sólo habría un sujeto procesal, el inquisidor, el cual iniciaría el
ganara en relevancia el papel de la acusaCIón como elemento delimitador proceso y enjuiciaría el caso, siendo el acusado únicamente un objeto del
y vinculante del poder del juzgador '''o El 9 5 del Reglamento relativo a la proceso 111. Según exponía GOLTDAMMER:
introducción del proceso oral y público con jurados (<< Verordnung über die
Einführung des mündlichen und offentlichen Verfahrens mit Geschworenen «El proceso acusatorio se diferencia, en este sentido, del inquisitivo en
in Untersuchungssachen») de 3 de enero de 1849, fijó el monopolio de la que las funciones que en el proceso inquisitivo se encuentran unidas en un
fiscalía en el ejercicio de la acción penal: «Los tribunales están obligados mismo órgano, en el proceso acusatorio se reparten entre dos órganos públi-
a comunicar inmediatamente a la fiscalía aquellos delitos que, por razón cos diferentes. En la instrucción no se pierde la esencia del proceso inquisi-
tivo, puesto que el juez sólo se ve limitado en cuanto al objeto de la instruc-
de su cargo, lleguen a su conocimiento 11'. ci6n, a uavés de las peticiones del Ministerio público; s610 instruye y actúa
respecto de aquello que le es planteado. Pero no por ello incurre la instrucci6n
en el llamado principio dispositivo, pues el juez no se limita a escuchar aque-
2. La distinción dogmática entre el principio acusatorio llo que las partes alegan; él mismo investiga de manera autónoma, en defini-
y el principio de averiguación tiva inquiere~ tII.

El tema de la distinción dogmática entre el principio acusatorio y el Otra posición pretende trazar una distinción en un sentido material
principio de averiguación (Untersuchungsprinzip) continuó siendo una --o más material-, de manera que si <da incoación y desarrollo del pro-
.cuestión controvertida en la doctrina científica jurídica. Desde la perspec- ceso penal depende de la libre decisión de un acusador particular» y «el
tiva fonual se prestaba atención al número de partes procesales y sus fun-
ciones. Así FEUERBACH distinguía todavía entre iniciación del proceso a 110 P. J. FEUERBACH,Lehrbuch des gemeinen in Deulschfand gu/tigen peinfichen Rechts,
14. ed. 1847,2.1 reimpresión 1986 (Scienlia). ~ 520. pp. 794 Y ss. La cita original reza: d. Ein
instancia de un particular o de oficio:
Bürger (der Beleidigte orler ein anderer) verfolgt vor Gerichl im Namen des Staates die Rechle
dessel ben -AnkJageprozeB.
llJ P. COLLIN, .Wiichter der Gesttu "odu" Orgon da Staotsregierung? Konzipierung, n. Der Richter selbst verfolgl als Richter die Rechle des Slaates gegen den Übertreter-
Einrichfung und An/eitung dtr Slootsonwaltschaft durch das preujJische Justizministerium. 2000. Inqu isitionsprozess».
111 Cfr. W. WOHLERS.Entstehung und Funftion der Staatsanwaftschaft. 1994. p. 57, refi.
p. 83; A. laNaR, op. cit., nola pie 14, pp. 34 Y SS., 272 Y ss .• Y 285 Y ss.; C. ROxlN, OlZur Re-
chlSslellung der Staatsanwaltschafl damals und heute», Deutsche RichterzeifLIng, 1997, p. 111. riéndose a H. A. ZACHARIAE.op. cit., !!ota pie 109, p. 53; así como a C. J. MllTERMAlER. Die
III Cfr. en particular la OlPromemoria der Staats.und Justizminister v. Savigny und Uhden Miindlichfeit, das Anlt./ageprinzip, die Offentlichkeit und das Geschworenengericht in ihrer Dur-
über die Einführung der Staatsanwahschaft» aprobada el 23 de marzo de 1846, según la cual la chliihrung in den verschiedenen Gesetzgebungen, 1945, p. 282.
11' T. GolTDAMMER •• Über das Institut der StaalSanwallSchaft», GA, 1859, pp. 577 (583).
fiscalía Olcomo guardián de la ley habrá de estar facuhado ... para actuar desde el inicio del
proceso contra el acusado, para satisfacer la ley en todo momento»; y esta función de control La cita original reza: OlDerAnldageprozeB unterscheidel sich in dieser Beziehung vom Inquisi-
debía extenderse expresamenle d todas las aCluaciones de las autoridades policiales», pues sino tionsprozess nur dadurch, da!!. dort die Funktíonen unter zwei StaalSbehorden vertheill sind,
Olquedaria fuera de su control una parte muy importante y a veces muy gravosa del proceso~ welche sich hier [beim InquisitionsprozeB, K.A.] in einer BebOrde vereinl fmden. In der Unter.
(cila recogida por G. OrTO. Die preussische Staarsanwa/rschajt. Betlin 1899, pp. 40 Y ss.; vid. suchung selbst geht das Wesen des Inquisilionsprozesses nicht verloren. der Richler wird nur in
también E. SCHMIDT,op. cit., nola pie l, pp. 330 Y ss.; en sentido cnlico respecto de esla me- Beziehung auf den Gegenstand der Untersuchung durch die Antrage des t)ffentlichen Ministeriums
moria (Promemoria) P. COLUN, op. cit., nota pie 111, p. 79; cfr. lambién K. AMBOS,OlStaatsanwal- beschrankt; er untersucht und richtet nur, was dasselbe vor seinem Richtersluhl bringt. Aber
tschaftliche Konlrolle der Polizei, Verpolizeilichung des Ennittlungsverfahrens und organisierte darum verfa:llt die Untersuchung nichl in die s.g. Verhandlungsmaxime; der Richler hort nicht
KriminalitiH», Jura 2003, pp. 674, 676 con ulleriores referencias). blos, was man ihm von beiden Seiten vortragen will; er forscht selbSlhl1ndig, er inquirit».
,•• A. IGNOR. op. cit .. nota pie 14. pp. 232, 247 Y ss. En ténninos parecidos, E. V. SrEMANN,OlUeberdie Fortbildung des Instituts der Slaatsanwal-
III Vid. Gesetussamm/ung fur die Kóniglich PreujJischen Staottn (Recopilación legislativa tsehaft», GA 1860, p. 42; A. DAlcKE •• Ueber die gegenwartige Stellung der Slaatsanwallschaft
de los Estados del Reino de Prusia), 1846, p. 15. im preuBischen Slrafverfahren und ihre ReformlO, GA 1860. pp. 145 Y ss.
3

68 KAlAMBOS EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO ACUSATORlo. .. 69

juez ... se encuentra vinculado a los fundamentos fácticos aportados por las teriallU• En definitiva se trata del proceso inquisitvo stricto sensu ya des-
partes», entonces puede hablarsé de vigencia del principio. acusatorio 119. cmo más arriba. Ahora bien, si los elementos nucleares de este proceso
En contraposición la esencia del principio inquisitivo se plasmaría en que -la indagatio y la ventas dehcti- se incorporan al nuevo proceso penal
el hecho de que el Estado no encomienda la persecución de los ilícitos y reformado, nos encontramos con un proceso en el que el UlllCOelemento
el ejercicio del ius puniendi a cada sujeto particular, sino que establece acusatorio radica en la atribución al Ministerio público del ejercicio de la
órganos estatales que desempeñarán esas funciones de oficio en defehsa aCCIO"penal. Por tanto, la única diferencia con el proceso inquisitivo stric-
del interés público "". En consecuencia, este proceso penal basado en el fO sensu -al margen de la mmedlaclón y de la publiCIdad del JUICIOoral-,
principio de averiguación material podría desarrollarse conforme a la for- radlcana en la mtervenclOn adiCIOnal de la fIscalIa. En otras palabras, ngen
ma acusatoria o con la participación de unlínico órgano estatalIJ'. Se tra- los conocidos principios (principio de averiguación, de ofICialIdad y verdad
taría de un «proceso de inquisitivo con forma acusatoria» 122. En este pro- maten al), complementados con el pnncIplO acusatOrIO y con la mmeoIaclon.
ceso se plasma la tendencia de desplazar la acusación privada a favor de oralIdad y publiCIdad del JUICIOoral 111. En defInitiva estamos ante un pro-
la acusación estatal, es puesta de relieve por Biener, quien ve en la fiscalía ceso mIxto --que, tal y como hablan reclamado los reformadores, princi-
un «promovens inquisitionem)) IJ) y, a su vez, la instrucción como un «pre- palmente ZACHARIAE-12S, configurado como inquisitivo-acusatorio 129. En
supuesto previo del juicio orah) m. La inquisición, conforme a esta concep- este proceso mixto la incoación de la fase previa se dejaría en manos ex-
ción, no es una fase independiente del proceso, sino meramente un presu- clusivamente de la fiscalía, si bien la instrucción continuaría siendo judicial;
puesto para la interposición de la acusación; sólo con este acto comenzaría y la fase de juicio oral se caracterizaría porque la potestad del juez se en-
el proceso acusatorio: cuentra objetivamente delimitada por la acusación, no obstante lo cual, el
juez no se encuentra vinculado a la misma, de tal manera q:le puede inves-
«La inquisición previa puede interpretarse como una preparación para la tigar de manera autónoma, puede por tanto, inquirir lXl.
acusación que permitiría decidir acerca de la interposición de la misma ...•
con el fin de no aventurarse a formular una acusación precipitada que pudie.
ra resultar falsa o que resultase insuficientemente fundamentada ... Podría
decirse entonces que en la fase de instrucción se sigue la forma inquisitiva, V. PRINCIPIO ACUSATORIO Y PROCESO ACUSATORIO
pero con una tendencia hacia la acusatoria» I~. DESDE LA PERSPECTIVA ACTUAL

Esta discusión confirma como elementos del proceso inquisitivo la in-


dagatlo CnmlnlS, esto es, la persecución de ofIcIO de los delitos ( nnel 10
El proceso inquisitivo en el cual el inquisidor ejerce el monopolio de
la acción, dirige y desarrolla como única parte todo el proceso penal, mien-

e o ICla 1 r v e un proceso secreto e Instrucción (inquisitio). tras el acusado constituye un mero objeto del proceso, sigue siendo objeto
la ventas aelleil o pnnclplO de la verdad maten al y el nncl 10 de averi- de una valoración negativa por parte de la literatura científica que estudia
guacI n, pnnClplO Imp ICltO o resultante de la búsqueda de la verdad ma- el proceso penal "'. El vigente proceso penal regulado en la StPO es deno-
minado «proceso acusatOrlO con principio de averiguación (<<Anklagever-
u- R. KOSTLIN.op. cit., nota pie 96. p. 46. citado conforme a W. WOHLERS,op. cit .. nola
pie 116, p. 58; vid. también H. ABEGG.Bútragt zur Strafprouss.Gturzgtbung, NeuSladt an der 1)0 W. SELLERT.op. cit .. nota pie 36, p. 163; E. SCHMIOT,op. cit .. nota pie l. pp. 86 Y SS.;
Orla, 1841, p. 43. A. IGNOR,op. cit .. nota pie 14. pp. 7 Y SS., Y 49 (con referencia a la correspondiente decrelal del
'J(I H. ABEGG.op. cit., nota pie 118. p. 44. citado conforme a W. WOHLERS.op. cit .. nota papa Inocencio III de 26 de febrero 1206); op. cit., nota pie 36. p. 163; ",id. también J. H. LANG-
pie 116, p. 58; vid. también R. KOSTtlN. op. cit .. nota pie 96. p. 44. E. v. STEMANN.op. cit., nota BEIN. op. cit., nota pie 46. p. 131; del mismo aUlor eThe Constítutio Criminalis Carolina in
pie 117, p. 41; A. DALCKE, op. cit .. nota pie 117. pp. 734 Y 741. comparative perspectivelO. en P. Landau (ed.). Strafrecht. Strafproussrtcht und Reuptjon. 1984,
III W. WOHLERS.op. cit., nota pie 116, p. 58. el cual se remite a R. KOSTUN, op. cit .. nota pp. 215 Y ss.; en igual sentido R. VOGUR, op. cit., nota pie 38, p. 27.
pie 96, p. 44. 171 A. IGNOR,op. cit .. nota pie 14, pp. 231 Y ss.
Il.! W. WOHLERS.op. cit., nota pie 116, p. 59. 13 Cfr. al respecto E. SCHMtDT,op. cit., nOla pie 1, pp. 292 Y ss., 328.
ID F. A. BIENER,op. cit., nota pie 19, p. 428.
l:!'l' Vid. también E. SCHMIOT,op. cit .. nota pie 1, pp. 327 Y ss.: ••Zweileilung des Strafpro.
11< ldem.
zesses in ein inquisilorisches Vorverfahren und ein akkusatorisches Hauptverfahren»; A. IGNOR.
11l [bid. ob. ult. cit., p. 428 Y ss. La cita original reza: «Es kann vielmehr die Vorunlersu. op. cit .. nota pie 14, pp. 231 Y 281: ••Verbindung van inquisitarischem und accusatorischem
chung gedeutet werden. als eine Vorbereilung zur Anklage nebst dem Enlschluss zur Anstellung Prinzip •.
des lelZleren ...• um nicht übereilt eine falsche orler unzureichend bewiesene AnkJage zu wagen ... 'la En este sentido ya T. GOLTDAMMER, op. cit .• nOla pie 117.
Man kbnnle aIso sagen, dass bei der Vorunlersuchung inquisitorische Form angewendet wird 111 C. RoxlN, Strafmfahrensrecht. 25.t ed. 1998, ~ 17 Rn. 3; W. BEULKf, Strafpl'oussrecht,
mit akkusatorischer TendenzlO. 9.1 ed. 2006. Rn. 18; U. KINDHÁUSER,Stralproussl"tcht, 2006. ~ 4 Rn. 16.
KA! A.\lBOS EL PRINCIPIO ACUSATORlO y EL PROCESO ACUSATORlO ... 71
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fahren mit Ennittlungsgrundsat'.), que no se identifica ni con el proceso juicio oral. En sentido contrario, un proceso acusatorio puro deja esta ac~
mqUlSlt1VOdel Derecho comuo nI con el proceso acusatono puro jj¿. El tividad probatoria en manos de las partes 139, si bien en la variante moderna
elemento acüJ'dtoflD ==eh el senuoo de la fradtclOn filstonca del roceso del proceso acusatorio, el proceso de panes angloamericano, la incoación
penal reformado ill_ se encuentra en a unClOn y osición uc oeu a la del proceso no se hace depender de la acusación de un sujeto privado-como
lsea 13, como umea auton a que meaa e proceso y armula la acusación sí sucedía en sus predecesores, los procesos acusatorios de Grecia y Roma-
(pnnclpio acusatorio en el sentido de necesidad de existencia de una acu- . La fonna inquisitiva del proceso continental-europeo se corresponde con
saclón penal para la incoación y desarrollo del roceso, conlonne a los ~~ la atnbuclón de la instrucción la acusación a un órgano ubhcos (Minis-
:> , :>,). y t • e e emen/o inquisitivo consistiría en que tras la tena pu lCOy Juez de instrucción, con facultades más o menos am Has 140,
incoaCión del proceso a instanCia de la fIscalía, el uez Investl a ractIea ero os mIembros de este ór ano úblico no coincidirán con las ersonas
las prue as LKER considera que el proceso continental-europeo. que que arman el tribunal competente para el enjuiciamiento por lo cual, en
toma como modelo el proceso penal francés, combina «elementos de un este respecto, puede hablarse de la resencia del nnCl 10 o del roceso
proceso inquisitivo con elementos del denominado proceso acusatorio»; acusatono -SI len s o en a acepción más limitada del término-- 1011. Esto
mientras que el proceso angloamericano se estructura como un proceso corresponde a una perspectiva de Derecho comparado que diferencia entre
puramente contradictorio de partes enfrentadas entre sPl6, Conforme a esta tres dlierentes estructuras procesales que se aJustanan al pnnClplO acu-
posición, el proceso penal alemán sería un proceso acusatorio --en el sen- satOrIO: 141
hdo antes menclOnado-- con elementos InqUisitivos o bien un proceso
- El proceso inquisitivo, en el cual el órgano judicial interviene en la
acusatorio inquisitorial.
obtenCIÓn de las pruebas, porque el proceso está encaminada al
Si nos centramos más en el desarrollo del proceso en sí. como, tanto esclarecimiento de los hechos (Aujk/iirungsprinzip) y en el cual el
en la fase preliminar como en la de enjuiciamiento:-«se procede», siguien- juicio oral puede prepararse sobre la base de lo que consta en los
do la distinción internacional entre modelo contradictorio (adversarial) y autos relativos a la instrucción (Alemania, Francia, Países Bajos,
modelo inquisitivo, llegamos a la conclusión de que el vigente proceso Austria y Portugal) .
penal alemán se enmarca más bien dentro de los procesos «inquisitivos». • El proceso adversario/ o contradictorio, en el cual las partes obtie-
y ello, porque si atendemos a sus características estructurales básicas -nue- nen por SI mIsmas los elementos de prueba y son ellas tambi¿n las
vamente: principio de oficialidad (indagario) y búsqueda de la verdad ma- encargadas de presentar las pruebas relativas a la cuestión de cul-
terial (veritas)-Il7, se «procede» de manera más bien inquisitiva 131, Si pabilidad en el jl:Iicio oral -juicio que en la práctica cada vez se
observamos el proceso desde la perspectiva de la prueba, esta afIrmación celebra menos-o
se ve confirmada: tanto en la obtención de elementos probatorios, como El proceso mixto, en el cual se conjugan elementos inquisitivos y
en la presentación y valoración de la prueba rige el principio de la búsque- contradictonos (adversariales) (Italia, Japón, Suecia) '''o
da de la verdad o esclarecimiento de los hechos (Aujk/iirungsprinzip, ~ 244
StPO). Es al Estado a quien compete la prueba, Estado que se encuentra En todo caso, por muy importantes que sean todos estos intentos de
representado por el Ministerio público (y el juez de instrucción) en la fase crear unas categorías o sistemas desde la perspectiva de una concreta dog-
de preliminar y adicionalmente por el tribunal en la fase intennedia y del mática del derecho procesal penal. no puede perderse de vista que esta
dicotomía entre modelo inquisitivo y modelo contradictorio o adversarial
,n C. ROXIN. op. cit., nola pie 130, ~ 17 Rn. 6.
lJ) Cfr. nota pie 108 Y el texto principal.
uo Al respecto en extenso vid. C. ROXIN, op. cit., nOla pie 130, ~ 13; K. VOLK. Grundkurs 'JI En este sentido también A. ICNOR, op. cit., nOla pie 14, pp. 43 Y ss.
StPO, 5.1 ed. 2006. ~ 18 Rn. 5; H .•H. KÜHNE, Stralprozessrecht, 7.' ed. 2007, ~ 19; F.-C. ,.•••Acerca de la estructura jerárquico-burocrática vid. R. VOCLER. op. cit .• nota pie 38.
SCHROEDER, Strafprozessrechl, 4.' ed. 2007, Rn. 58; U. HEUMANN, Strafpl"oussrecht, 2.1 ed. p. 19.
2006; W. BEULK£. op. cit .• nota pie 130, Rn. 18 Y ss.; U. KINDHAUSER, op. cit., nota pie 130, ~ 101 Así la doctrina dominante alemana, cfr. las citas en nota pie 133.
,ol Cfr. W. PEARON.•• Rechtsvergleichender Querschnin ••, en el mismo (ed.), Die Beweisau-
4 Rn. 16 y ss., y ~ 25 Rn. 3.
'" C. Rom", op. cit., nota pie no, ~ 17 Rn. 5. fnahme ;m Strafveifahrensreehts des Ausfands. 1995, pp. 560 Y ss.
,..., D. KELKER, tcDie Rolle der Staatsanwahschaft im Slrafverfahren ••, ZStW 118 (2006), p. '01 Entre estos procesos existen sin duda muchas más diferencias, en particular en lo que
389 (392). Sobre los ongenes de este proceso vid. básicamenle J. H. LANOBEIN, The ol"igins of respecta a la configuración e importancia de cada una de las fases procesales, en concreto y
adversary criminal trial, 2003; R. VOOLER, op. cit., nota pie 38, pp. 131 Y ss. simplificando: investigación previa Uudicial o no judicial), proceso principal Uudicial) y los
III W. SELl.fRT. op. cit., nota pie 36, p. 181. recursos (cfr. W. PERRON. op. cit., nota pie 141, p. 552, así como los infonnes nacionales que
UI Con lodo acierto. K. VOLK, op. cit., nota pie 133. ~ 18 Rn. 5, p. 167. en ese volumen se publican).
72 KAlAMBOS

es cuestionado a nivel intema<;i9nal, al menos desde el trabajo de DAMASKA'"


sobre las bases para una comparación estructural del sistema de justicia
penall.~. Por otro lado, la práctica procesal penal internacional muestra
cómo -mas aua de nnuras conceptuales'7"" Interesa centrarse en las ven-
taJas o desventajas prácticas de cada uno de los modelos del proceso penal.
Es éste un tema en el cual no podemos profundizar aquí, pero que, en todo
caso, merece ser mencionado, en la medida en que en el proceso penal
internacional, tal y como se está aplicando en los tribunales mternacIOnales.
se ha producido una evoluclÓn desde el proceso adversanal hacta un pro-
ceso cada vez mas inqUISItiVO (<<Instructor»), con una presencia cada vez
mas achva del Juez en la obtencIón de las pruebas. En esos tn6unales
puede hablarse -por 16 menos desde el punto de vista de la normauvIdad
vigente - de un proceso mixto adversaria/-inquisitivo 1'6. Y resulta intere-
sante que uno de los argumentos esgnmldos en contra del proceso penal REGLA DE EXCLUSIÓN Y ACUSATORIO"
puramente adversarial (como enfrentamiento entre partes), y a favor de que
el juez desempeñara un papel más activo, en el sentido inquisitorial, se
adujera «the belief that the prolonged nature of Tribunal proceedings was
Marien AGUlLERA MORALES 1
attributable ( ... ) to not enough control ( ... ) over the proceedings by the
judges» 147,

SUMARIO,1.INTRODUCCIÓN.-II.LA REGLADE EXCLUSiÓNY SU VINCULACIÓN


C?N. ~L ACUSA,!,ORIO: 1. La faha de relación esencial entre la regla de exclusión y el
pnnclplO acusalonO.-2. La regla de exclusión en el proceso penal acusatorio: 2.1. El fun-
dament? de la regla en.el a~yusar~ sJstem estadounidensL_2.2. El fundamenlo de la regla
en el sistema contradlclono contmenlal.-2.3. El fund;.menlO de la regla en el sislema
procesal español: enlre un imperativo conslilucional y una opción de polUica legislati_
va.-lIl. LA PRUEBA IlÍCITA EN NUESTRO PROCESO PENAL ACUSATORIO: 1. El
desconcertante tratamiento de la prueba ilícita: 1.1. Tralamienlo doclrinal._1.2. Tralamien-
to legal: en particular. el arto 11.1 LOPJ.-1.3. Tratamiento jurisprudencia!: las excepciones
~ l~ regla de eXclusión.:-A) Las excepciones a la eficacia refleja o indirecta de la prueba
llfclta.-B) Las excepcIOnes a la eficacia directa de la prueba ilícita: la buena fe.-2. A
m~o de conclusiÓn: algunas propuestas sobre la regla de exclusión en el proceso penal con
mITas a su futura regulación legal.

,•• M. R. DAMA$KA, The faces 01 justiee and state authoriry, 1986. pp. 16 y ss.: «coordi- I. INTRODUCCIÓN
nated two caseslO vusus un «judge led •• o ••hierarchical one case approachlO.
'4' Muy iluslrativo R. VOCLER,op. cit., nOla pie 38, pp. 3 Y ss., quien traza a su vez una
distinción enU'e tres tipos de procesos, en función del tipo de organizaciÓn humana de la convi-
. El título elegido para este trabajo es ilustrativo del propósito que nos
vencia y de las principales partes que toman parte en el proceso. gUIó .~l elaborarlo. Este objetivo consistía, llanamente, en averiguar qué
,. Cfr. la síntesis de K. AMBOS, lnternationa/~s Strafrecht, 2nd. ed. 2008, ~ 8 Rn. 20 y ss. relaclOn eXIste entre el acusatono y la regla que proscribe -ya de forma
(49), con ulteriores referencias; más en detalle, del mismo aulor, ••The structure of Intematíonal
Criminal Procedure: "Adversaria''', "Inquisilorial" or Mixedh, en M. Bohlander (ed.),lnterna-
absoluta, ya matizadamente- otorgar eficacia en el proceso a aquellos
tianal Criminal Justic~: A cri/ica! ona/ysis 01 i"sti/utions ond proadllus. London. 2007, pp. elementos probatorios en cuya obtención o práctica se ha producido un
429-503 .
••• Report of the Expert Group la Conduct a Review of the EffeClive Operation and Func-
tioning of the ICTY and {he ICTR, 22 November 1999. UN Doc. N54/634, para. 77. En senti- ~ ~sre ~rabajo ha sido elaborado dentro del Proyeclo de Investigación ••Inlegración europea
do similar M. BOHl.ANDER, ElJid~nce befor~ Ihe ICC - basic principIes, ERA-Forum 4/2005. 543 y ann?nJzaclón de las garantfas fundamentales en el proceso penal •• (SFJ2005-05119/1URJ),
(S53). finanCIado por el Ministerio de Educación y Ciencia.
1 Profesora TÍlular de Derecho Procesal (Universidad Complutense de Madrid).

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