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Max Kaser/Karl Hackl

DAS
••
ROMISCHE
ZIVILPROZESS-
RECHT

Verlag C. H. Beck
HANDBUCH
DER ALTERTUMSWISSENSCHAFT

BEGRÜNDET VON IWAN VON MÜLLER


ERWEITERT VON WALTER OTTO
FORTGEFÜHRT VON HERMANN BENGTSON t

ZEHNTE ABTEILUNG.
DRITTER TEIL. VIERTER BAND

OEDALUS - Acervo - FD

20400046095
RECHTSGESCHICHTE
DES ALTERTUMS

IM RAHMEN DES
HANDBUCHS
DER ALTERTUMSWISSENSCHAFT

DRITTER TEIL. V!ElffER BAND

C. H. UECK'SCHE VEHLAGSUUCHHANDLUNG
MÜNCHEN 1996
DAS ROMISCHE
ZIVILPROZESSRECHT

VON

MAX KASER
EM 0 l'l~OH'.'\SOH

AN DEI~ UNIVEH.SIT!\T HAMBUH<;


HONOHAH.l'IHH-E~~OH AN DEH UN!Vf-H">l'l A.I "Al/.BUIH;

Zweite Auflage, neu bearbeitet


VON

KARL HACKL

0 PH<.H'ES~<.)I~

AN DEH UNIVFH~n AT <;AL /.BUH<.~

C. H. BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG
MÜNCHEN 1996
Die DcußChc B1bhothck - CJP-Emhensaufnahmc
H.,,Jbwii dtrA/~ft 1 bcgr. von Iwan von
Mullcr Erw. von Wa1tcr Orto. Fongcf. von Hermann
Bmgtion - Munch<n . Beck.
Tcdw. hng. von Wahtr Otco. - Dis f 94M im Vcrl. ßiedcrsrein,
MU.nchcn
Abt IO,R.chagnchich1t d"Alt<nums.
NE: MüUer. lw.m mn /Begr.J; Dengaon, Hermann /Hr>g. /;
Ouo.W~tcr /Hng./;R.chng=hJCh1< des Altertums
Tal J,Ud.4. IUscr,Max: D~ rcimBChc Z1v1lpmzcßrt."cht. -
2., mlkund1g übmrb. und crw.Auß. /neu bcarb. von Karl
Hac~.-1996

Kw..llu:
Dis rönmchc ZMlproußrecht I M.ax Kascr. - 2., vollst. übcr-
arb. und crw.Au8. /neu bcarb. von Karl Hackl. - München ;
lleck, 1996
Handbuch der Al1trtulllS\\1""nschaft :Abt. 10, llecht>-
!"Ciu<b1t d..Al1trtums; Tc1l J,lld. 4
ISBN34%4/J4901
NE Hac~.Karl /Oc.m./;

!SBN340640490! -p ci18 ]'1061./D~'(OO


Zwtnc, volbUndig Ubcnrbcnecc und erweiterte Auflage. 1996
C C. H Beck'1Chc Verlagsbuchhandlung (Oscar !leck), München 1996
Suz und Druck. C. H. Ueck'sche lluchdruckerc1, Nördlingen
Bindung: Lachcnmeu:r, Heutlmgcn
Gcdrucb auf ~urefrcu~m. aherungsbcständigcm Papier
thrrg„ltllt '"'chlorfrei gcblc1chtcm Zcllstofl)
Prmted in Germany
INHALT

Vorwort zur 1. Auflage. IX


Vorwort zur 2. Auflage. XII

Abkürzungen . XIV

EINLEITUNG

§ 1. Vom Gegenstand der Darstellung


§ 2. Quellen und Literatur . 12

ERSTER ABSCHNITT. DAS LEGISAKTIONENVERFAHREN

1. Grundlagen. Gerichtsverfassung und Parteien


§ 3. Die Frühgeschichte .. 25
§ 4. Die legis actiones. Allgemeines ... 34
§ 5. Die Gerichtsmagistrate. Iurisdictio. 37
§ 6. Das zweigeteilte Verfahren. Urteilsrichter 44
§ 7. Centumviri, decemviri .. 52
§ 8. Iudex und arbiter . . 56
§ 9. Parteien und Prozeßvertreter 60

II. Das Streitverfahren


§ 10. Die Ladung (i11 ius vocatio). Vindex und vadi111oni11m . 64
§ 11. Das Verfahren in iure bis zur Streiteinsetzung (/itis contestatio) 69
§ 12. Die legis actio sacramento. Allgemeines . . . . . . . . . 81
§ 13. Die legis actio sacramerrto in personam . . . . . . . . . . 86
§ 14. Die legis actio sacramento in rem (und actio in rem per sponsionem). 89
§ 15. Die legis actio per iudicis arbitrive postulationem 107
§ 16. Die legis actio per co11dictione111 . . . . . 111
§ 17. Die Einsetzung des Urteilsgerichts 113
§ 18. Das Verfahren vor dem Urteilsgericht . 115
§ 19. Das Urteil . . . . . . . . . . 120

III. Die Vollstreckung


§ 20. Die legis actio per manus inieaiot1em . 131
§ 21. Die legis actio per pignoris capionem ... 146
VI

ZWEITER ABSCHNITT. DAS FORMULARVERFAHREN

1. Allgemeines
§~ Wcsm und Herkunft des Formularverfahrens ..... . 151
§2J. Geltungsbereich und Rückbildung des Formularprozesses . 163

ll. Gerichtsverfassung und Parteien


§24. D1< Genchtsrnagistme 172
§25 lumdiaio. Cogmtio ......... . 183
§26. Dte Uneilsrichter: ludex und muperalom . . . 192
§!7 On und Ztit der Genchtstätigkeit. Hilfskräfte ..... . 201
§28 Die Partrtm . 204
§29. Proztßvrrtteter und Beistande . 209

m. Das Verfahren vor dem Gerichtsmagistrat (in iurt)


§30. f.dirio '"''"'" Ladung und viniiex 220
§31. DieVadunomm. 226
§ 32. Das Vorbnngendes Klägm. Die a<lio. Pos1ula1io und denegalio actionis 231
§ Jl Proußvoraussc:tzungen. Zuständigkeit. Präjudizialität .. 242
i :ll.Sachleg1ma~on. lnlmogatJO in iurt . ........ . 251
§35. Das Vorbnngm des Beklagten. Bestreitung, praescriplio und exceplio 256
§ 36 Dte Panoode über das Klagebegehren . 266
137 Das Anerkennoui (confwio in iurt) .... 270
§3!1. Die Eml"'ungswogerung (lndefension) 274
§39. Steherhoislrutungen (Proußk.utionen) .. . 279
HO. Ab„ehr mißbräuchlichen Prozessiercns .. . 283
§ 41 Strote=ung (/11u conltslatio) und Richterbestellung ... 285
§42 Die Wakungen dcrl1liHon1ts1a1io . 295
l 43. Aussch/uß~1rkung. Akaonenkonkurrenz ... 301

IV. Die Prozeßformeln. Arten der actiones


! 44. Oie Prottßformdn . 308
l 45. Dte Bcsundtcile der Formeln. 310
§46 D<ductio in 1ud1cium und plurü ptlilio . . . . . . . . . . . 322
l 47 Arten dtr actron1s. Act1onts crvilts und honorllriae. Actioues in rem und it1 perso-
nam . . . . . . . . . .... 326
i 48 .-\aiontJ arl11tranat. Jus1urorulum in litmi 335
l 49. Fonndn mu Subjektwechsel. A<11011tJ noxalf5 341
§50. Widerklagen. Tcilungsklagen. Praeiudicia . . . . . . . . . . . . . . 343

V. D>1 Verfahren vor dem Urteilsgericht


§ ;1 Das Urtcilsgencht (iudfCium). Mors lilis. 1'ranslalio i11diäi . . . . ...... . 350
! ;2 Verhandlungst<rmin und Verhandlung vor dem Urteilsgericht. V crtagung. 355
153 Das Bewosverfahren. 361
154 Das Un<il. Wesen und Inhalt. ... 369
§;S Die Wrrkungen des Um1ls . 375
Inhalt VII

VI. Die Vollstreckung


§ 56. Arten der Vollstreckung. Actio iuJicati. Die Personalexekution . 383
§ 57. Die Vermögensvollstreckung. Missio itJ bona .. 388
§ 58. Der Fortgang des Verfahrens. VenJitio bononim 394
§ 59. Die Aussonderung. Vollstreckungsprivilegien 401
§ 60. Die Einzelvollstreckung (Ji5tractio bonorum) 404
§ 61. Die cessio bo11onmr . 405

VII. Besondere Verfahren


§ 62. Die Interdikte. Allgemeines 408
§ 63. Die Streitverfahren aus den Interdikten 416
§ 64. In iutegtum restitutlones 421
§ 65. Missiones in possessionem. Prätorische Stipulationen 427

DRITTER ABSCHNITT. DAS KLASSISCHE KOGNITIONSVERFAHREN

1. Allgemeines. Gerichtsverfassung
§ 66. Wesen und Arten der Kognitionsverfahren 435
§ 67. Die Gerichtsbarkeit des Prmceps 445
§ 68. Die Gegenstände der cognillo extra ordiuem . 451
§ 69. Die Gerichte der coRuitio extra ordi„em. 460
§ 70. Italien und die Provinzen 466

II. Das Verfahren


§ 71. Ladung und Versäumnis 472
§ 72. Das Srrcitvcrfahrcn. Prozrßvoraussctzungcn . 481
§ 73. Das Vorbringen der Parteien. Beweisverfahren. In intt'.(!nm1 n':Hiwtfo 485
§ 74. Das Urteil 494
§ 75. Die appellatio . 501
§ 76. Die Vollstreckung 510

VIERTER ABSCHNITT. DAS NACHKLASSISCHE VERFAHREN

1. Allgemeines. Gerichtsverfassung. Parteien


§ 77. Geschichte und Kennzeichnung des nach klassischen Z1v1lprozesscs 517
§ 78. Die Genchtsbarkeit. Allgemeines . 525
§ 79. Die ordentlichen Gerichte. 532
§ 80. Die Gerichtsbarkeit des Kaisers 540
§ 81 Staatliche Sondergerichte 542
§ 82. Die niedere Gerichtsbarkeit . 545
§ 83. Beauftragte Richter. Beisitzer. Hilfspersonal 547
§ 84. Ort und Zeit des Gerichts. Sprache und Schrift. Gebühren 554
§ 85. Die Parteien. Prozeßvertreter und Beistände 558
VIII Inhalt

II. Das allgemeine Verfahren


§ 86 Die Prozeßemle1tung rmttels litis denuntiatio . . . . . . . . . . .
§Si. Die Prozcßeinleuung im sog. Libcllprozeß . . . . . . . . . . .
§ 88. Die nachklassische actio und in inttgrnin restitutio . . . . . . . . . . . . .
§ 89 Die Emrcden (pratscnptio, e:mptio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§90 Die Verhandlung bis zurlitiscontestatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 91. Das Beweisverfahren. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 92. Die einzelnen Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 93. Das Urteil. Arten und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 94. Die Wirkungen des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§95 . •4pptllalio und supplicatio. . . . . . . . . . . . . . . . .
§96. Die Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§97 Abwehr ICJchtfenigen Prozessicrens. Erstattung der Prozeßkosten

III. Besondere Verfahrensarten


§98 Der Resknptprozcß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . ..
§ 99. Beschleurug1c Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 100. N1chtstaatliche, besonders kirchliche Gerichtsbarkeit .... · · · · · · · · ·

Sachregtster .

QueUenrcgtstcr .
VORWORT ZUR 1. AUFLAGE

Mit dem Zivilprozeßrecht will ich meine Darstellung des römischen Privat-
rechts (1 (1955] und II [1959]) ergänzen und abrunden. ,Materielles' und ,formel-
les' Recht sind in der Rechtsordnung der Römer stärker zu einer inneren Einheit
verbunden als heutzutage. Viele Erscheinungen des römischen Privatrechts kön-
nen nur aus der Anschauung des Verfahrens voll verstanden werden, das zu ihrer
Verwirklichung oder ihrem Schutz ausgebildet wurde. Damit soll jedoch das
eigene Gewicht des römischen Prozeßrechts nicht unterschätzt werden. Nament-
lich im Zeitalter der vorklassischen und klassischen Jurisprudenz bedeutet die
römische Verfahrensordnung durch die Feinheit und Schärfe ihres Gedankenguts
ein mindestens ebenso großartiges Meisterwerk wie das Privatrecht; einen kunst-
voll aufgebauten Mechanismus, dessen vielfältige Bestandte1le mit hoher Geistes-
kraft zu zweckgereehter Funktion zusammengefügt sind.
Das Handbuch des römischen Zivilprozeßrechts verfolgt ein doppeltes Ziel: ein
rekonstruktives und ein informatorisches.
Es strebt zunächst nach einem Gesamtbild von dem umfangreichen Stoff; ein
Unterfangen, das seit BETHMANN-HOLLWEGS umfassender Darstellung, die nun
ein Jahrhundert zurückliegt, nicht mehr versucht worden ist. Für diese Aufgabe
habe ich mich bemüht, aus den Quellen ein neues Verständnis fi.ir manche we-
sentlichen Züge der römischen Prozeßrechtsgeschichte zu gewinnen. Für die
Stufen des Legisaktionen- und des Formularprozesses glaube ich, unabhängig
von der lange Zeit herrschenden ,privatistischen' Theorie eme Deutung finden zu
können, die der römischen Wirklichkeit näher kommt. Indem teh das Spekulie-
ren über die nebelhafte Frühzeit beiseite lasse, sehe ich die Anschauung der
Römer von ihrer entwickelten Gerichtsbarkeit darin, daß zu einem Gericht die
Einsetzung eines oder mehrerer unparteiischer, vom staatlichen Gerichtsherrn
verschiedener Richter gehört, auf deren Auswahl die Parteien - mindestens durch
ein Ablehnungsrecht - einen Einfluß haben. und deren Spruch für sie nur ver-
bindlich ist, wenn sie sich ihm unterworfen haben, mag d1eSl' Unterwerfung
auch von staatlichem Druck erzwungen werden können. Von diesen Leitgedan-
ken aus erklären sich, wie mir scheint, die seit früher Zeit auf die bloße Strcitcm-
setzung beschränkte Funktion des Gerichtsherrn; der Unterwerfungsvorgang der
Litiskontestation; endlich auch die zwar wichtige, aber doch begrenzte Rolle, die
der Eigenmacht (oder wie man gern, aber etwas irreführend sage, der ,Selbsthil-
fe') des Verfolgers zukommt.
Manche Fachgenossen werden finden, daß es nahegelegen hätte. die Glaubwür-
digkeit dieser Deutungen mit den Mitteln der historischen Rechtsvergleichung
zu bekräftigen, besonders durch eine Heranziehung der griechischen, altoricntJli-
schen und germanischen Rechte. Aber abgesehen von dem begrenzten Raum
meiner Darstellung, der solche Seitenblicke auf andere geschichthchc llechtc
ausschloß, bin ich mehr und mehr davon überzeugt, daß die rönusche Prozeß-
ordnung in wesentlichen Stücken cm cigenwüchsigcs Geschöpf des rönmchen
X Vonvort

Rcchtsgcisccs ist, so daß mir der Versuch, unser lückenhaftes Wissen aus frem-
den. teilweise selbst noch umstrittenen Ordnungen aufzufüllen, nur in engen
Grenzen hilfreich erscheint.
Die 1•orhin angedeutete Anschauung der Römer von Wesen und Funktion ihrer
Gerichtsbarkeit. die auf ihrer Grundvorstellung von Recht und Gerechtigkeit
beruht. geht verloren, seitdem in der Beamtenkognition der Prinzipatszeit alle
Arten gerichtlicher Aufgaben in der Hand staatlicher Funktionäre vereinigt wer-
den. Der Kognicionsprozeß beruht auf einer gewandelten Staatsidee, auf der
Autorität des Princeps, der aus fiirsorgestaatlichen Motiven die Rechtspflege in
die Hände seiner eigenen Organe legt und sich über die hergebrachten Vorrechte
der Parteien hinwegsetzt. Auch bei der Darstellung des Kognitionsprozesses bin
ich einen neuen Weg gegangen, indem ich die Kognition im Zeitalter von Augu-
stus bis Dioklenan von den jüngeren Weiterbildungen getrennt habe. Der klassi-
sche Kognitionsprozeß, der aus mehreren selbständigen Wurzeln zu einem ein-
heitlichen Gebilde zusammengewachsen ist, folgt auf der ganzen Linie den Prin-
zipien der organisierten Formlosigkeit und der Ermessensfreiheit des beamteten
Richters, dem zur Erreichung der Verfahrensziele ein starker Amtszwang zu
Gebote stehe; das zeigt sich besonders bei Ladung und Versäumnis sowie in der
Vollmeckung. Durch die Vorzüge ihrer schlagkräftigeren und zielstrebigeren
Gestaltung hat diese Beamtenkognition den Formularprozeß allmählich ver-
drängt. Mit der Zeit degeneriert auch der Formularprozeß selbst auf eine Weise,
die ihn der Kognition annähert; zuerst in den Provinzen, später in Italien, zuletzt
in Rom selbst.
In der absoluten Monarchie dagegen wandelt sich das Bild von neuem. Der
Allemherrscher, der seinen Richtern mißtraut, engt ihre Ermessensfreiheit
durch eine Vielzahl gesetzlicher Reglementierungen wieder ein, mit denen das
Verfahren durch seine mannigfaltigen Gebots- und Verbotsvorschriften ein
neues, von der klassischen Kognition grundverschiedenes Aussehen erhält. In
dieser Gestalt hat der römische Zivilprozeß dann das rnitteralterliche, besonders
das kanomsche Prozeßrecht nachhaltig beeinflußt. Die getrennte Darstellung
des Kognicionsverfahrens für die beiden Zeitalter der gemäßigten und der abso-
luten Monarchie läßt, wie ich hoffe, den unterschiedlichen Charakter und die
mancherlei Kräfte, die auf seine Formung eingewirkt haben, deutlicher als bis-
her hervortreten.
Indessen darf das Handbuch sich nicht auf die Darstellung der eigenen Konzcp-
cionen des Verfassers beschränken. Soll es ein Gesamtbild vom heutigen Stand
der Erkenntnisse gewähren, muß es auch über die Fülle der Hypothesen uncer-
nchten, die zu den großen und kleinen Problemen geäußert worden sind. Ich war
darum bemüht, dieses Bild so vollständig zu machen, als es der Rahmen dieser
Dmccllung zuließ. zugleich aber auch die Grenzen unseres Wissens, also den
hypothecischen Charakter vieler meiner Aussagen nirgends durch den Anschein
der S1Cherhe1t zu verdunkeln. Es erschien mir ehrlicher und für die Forschung
fruchtbarer, das Sichere vom bloß Wahrscheinlichen und dieses vom bloß Mögli-
chen zu scheiden. Auf viele noch ungelöste Probleme habe ich hingewiesen und
hoffe. d>ß sich m>ncher Fachgenosse zu Habilitationsschriften und anderen grö-
ßeren oder kleineren Scudien anregen lassen wird, für die gerade der römische
Z1l'ilprozeß em reiches und dankbares Feld bietet.
Vorwort XI

Zwei Hinweise erscheinen mir noch wichtig. Das vorliegende Werk soll mic
dem ,Privatrecht' auch für den Benutzer eine Einheit bilden. Ich habe daher - aus
naheliegenden Raumgründen - für solche Fragen, die bereits im Privatrecht zu
behandeln waren, so daß die einschlägige Literatur dort angeführt wurde, häufig
auf das Privatrecht verwiesen und nur die seither - etwa bis Anfang 1966 -
erschienenen Werke nachgetragen. Wer also Literatur zu einem Gegenstand ver-
mißt, ist gebeten, der Verweisung auf ,RP' zu folgen und dort nachzuschlagen.
Dabei sei nachdrücklich unterstrichen, daß aus meiner Anführung der Literatur
nicht immer auf meine Billigung ihres Inhalts geschlossen werden darf. Außer-
dem sei bemerkt, daß ich Rezensionen von Gewicht ebensogut zitiert habe wie
Bücher und Aufsätze. Die in manchen Ländern leider verbreitete Vernachlässi-
gung der Rezensionen ist in vielen Fällen unberechtigt; sind doch die Bespre-
chungen bisweilen gehaltvoller als die rezensierten Bücher.
Zum anderen muß ich meine Leser bieten, den zahlreichen Verweisungen auch
innerhalb dieses Buches zu folgen, wenn sie für eine Frage nähere Hinweise,
namentlich auf Quellen und Literatur, vergeblich suchen. Der begrenzte Rah-
men, der auf Wiederholungen zu verzichten zwang, wird, wie ich hoffe, meine
Handhabung begreiflich machen.
Die Freunde und Kollegen Hans Julius WmFF und Dieter Memcus haben die
Korrektur mitgelesen und mir eine Fülle wertvoller Anregungen und Ratschläge
mitgeteilt. Auch meine Mitarbeiter am Hamburger ,Seminar für römisches
Recht und vergleichende Rechtsgeschichte' haben sich an der Korrektur beteiligt.
Zuletzt hat der Herausgeber dieses Handbuchs, Kollege BENGTSON, an Hand der
Bogenkorrektur einige Hinweise beigesteuert. Ihnen allen sei auf das herzlichste
gedankt.

Hamburg, im Mai 1966 A1ax Kaser


VORWORT ZUR 2. AUFLAGE

Im Vorwort zur ersten Auflage hat MAX KASER darauf hingewiesen, daß die
Dustellung des römischen Zivilprozeßrechts mit der des römischen Privatrechts
eine Einheit bilden soll. Trotz aller Eigenständigkeit des Verfahrensrechts war
bei den Römern sein innerer Zusammenhang mit dem materiellen Recht stärker
ausgeprägt als heute. Gerade diese enge Verknüpfung und innere Abhängigkeit
hätte es erfordert, der Neuauflage der beiden Bände des ,Römischen Privatrechts'
in den siebziger Jahren eine solche des ,Zivilprozeßrechts' unmittelbar folgen zu
lassen. Nach zwei Jahrzehnten ist es mit einer bloßen Anbindung an den damali-
gen Forschungsstand schon deshalb nicht mehr getan, weil seither MAX KASER
selbst eine Reihe , relativ gesicherter' Positionen durch eigene neue Forschungser-
gebnisse revidierte. Zudem haben - von gediegenen Forschungsarbeiten anderer
Fachgenossen einmal abgesehen - die Entdeckung neuer Quellen wie der lex
lmuana Einsichten vermittelt, die einer bloßen Ergänzung der Erstauflage im
Wege standen.
Anlaß zu emer Veränderung größerer Textpartien hat einmal die gänzliche
Absage an WLASSAKs Schiedsgerichtstheorie, nach deren Grundthese die Pro-
zeßbcgründung allein auf einer Einigung zwischen den Prozeßparteien beruhe,
gegeben. Aber auch der Selbsthilfetheorie ]HERINGS, die im alten Verfahren eine
Fortbildung eines ursprünglich außergerichtlichen Gewaltaustrags sieht, war
nicht mehr zu folgen. Darüber hinaus hat eine Reihe grundlegender Untersu-
chungen der letzten Jahrzehnte dazu geführt, die Darstellungen etwa im Bereich
der L:rte1lsw1rkungen und der Vollstreckung im Legisaktionenprozcß oder bei
der Prozdh•orbereitung der Parteien, der Richterauswahl, Streiteinsetzung, Be-
we1\la~tvertCJlung, Überweisung des Verfahrens zum Richter, Vertagung und
der Wiedereinsetzung im Formularprozeß gehörig zu ändern. In anderen Berei-
chrn konnte dagegen der unprüngliche Text beibehalten und neue Literatur zu
den behandelten Themen nachgetragen werden. Soweit mir die Arbeiten zu-
ganghch warm, l\t diese Ergänzung bis zum Ende des Jahres 1995 geschehen.
\lhon der angesprochenen Verbindung zu den Privatrechts-Handbüchern und
dcrm Vcrwc1\ungen wegen wurde versucht, die ursprüngliche Gliederung des
Wcrke' und der einzelnen Paragraphen sowie bei vielen Paragraphen auch die
fußnotcnzählung beizubehalten. Erweiterungen wurden hier durch Unterteilung
erru( ht. IJ1e Verweise in den erweiterten Heg1stern wurden dagegen umgestellt:
Zur Bc"hlcun1gung beim Druck und zur leichteren Handhabung wird nicht
mehr auf \citcn, "mdern auf Paragraphen und deren Untergliederung verwie-
\cn.
Bei all den notwendig gewordenen Korrekturen in der Darstellung des römi-
\lhcn Z1vilproze~\C\ war e~ jedoch immer mein llestreben, den Gesamtcharakter
de~ Wcrkc' miiglich\t wenig anzutasten und grobe Stilbrüche tunlichst zu ver-
mrnkn. Sdb\t die spezielle Diktion meines hochverehrten Lehrers und väterli-
Vorwort XIII

chen Freundes MAX KASER habe ich dort, wo das möglich war, entweder beibe-
halten oder aus seinen neueren Untersuchungen übernommen.
Für die viele Mühe bei der Erstellung der Druckvorlagen habe ich meinen
Mitarbeiterinnen HEDWIG GRUBER, INGRID KOROSEC und ÜTTILIE SCHUBERT ZU
danken. Nicht minder gebührt dieser Dank den Vertragsassistenten Mag. MA-
RIANNE WOLFSGRUBER und Mag. JÜRGEN ZAHRER sowie den Studienassistenten
Mag. WOLFGANG FABER, SONJAJANISCH und HERMANN LEITER, die bei der Über-
prüfung der Verweisungen und Quellenregister mitgewirkt und die Druckfah-
nen mitgelesen haben.

Salzburg, im Juni 1996 Karl Hackl


ABK ÜRZUNGSV ERZEICHNIS

A(s.) A(s.) Aulus Agerius (Blankettnamc für den Kläger in den Klagfor-
meln des Edikts)
ABari Annali della Facolta di Giurisprudenza della Universita di Bari
(Nuova serie seit 1938)
Abh. (Bcr.) Sächs. Ak. (Ges.) Abhandlungen (Berichte) der philologisch-historischen Klasse
der Sächsischen Akademie (Gesellschaft) der Wissenschaften
(Leipzig)
ACam. Annali della Universita di Camerino, Sezione giuridica
ACat. Annali del Seminario Giuridico della Universita di Catania
(Neapel, seit 1951 Mailand)
ACI Bol. Atti del Congresso internazionale di diritto romano, Bologna
1933, 2 Bde. (Pavia 1934)
ACI Pisa Vendita e trasferimento della proprieta nella prospettiva stori-
co-comparatistica. Atti del congr. int. Pisa-Viareggio-Lucca
17-21aprile1990 (Mailand 1991)
ACIJ . Acta congressus iuridici internationalis, Roma 1934, 4 Bde.
(Rom 1935)
ACIR Atti del Congrcsso internazionale di diritto romano, Roma
1933, 2 Bde. (Pavia 1934)
AClV Atti del Congresso intemazionale di diritto romano e di storia
di diritto, Verona 1948, 4 Bde. (Mailand 1953)
AContr. Atti del Seminario sulla problcmatica contrattualc in diritto ro-
mano, Milano 7-9 aprile 1987 (Mailand 1988)
ACop. 1 Poceri negotia actiones nclla espericnza romana arcaica. Atti dcl
conv. di dir. rom., Copancllo 12-15 rnaggio 1982 (Neapel
1984)
ACop. 2. Societa e diritto nell'epoca decemvirale. Atti dcl convcngno di
dir. rom., Copanello 3-7 giugno 1984 (Neapel 1988)
ACop. 3. Roma tra oligarchia e democrazia. Classi sociali e formazione
de! diritto in epoca medio-rcpubblicana. Atti del conv. di dir.
rom., Copanello 2S-31maggio1986 (Neapel 1989)
ACop. 4. Contractus e pactum. Tipicit3 e hberta negoziale ndl'espericnza
urdo-repubblicana. Atti dcl conv. di dir. rom. c della prescnta-
zione dclla nuova ripr. della littera Florcntina, Copancllo 1-4
giugno 1988, hg. v. F. Milazzo (Neapel 1990)
ACop. :; . lllcrno e pena privata in cta rcpubblicana. Atti del convcgno
int. di dir. rom., Copanello 4-7 giugno 1990, hg. v. F. Milazzo
(Neapel 1992)
ACop_ 6. Prae~idia liberratis. Garantismo e sistcmi processuali ncll'espe-
rienza di Roma repubblicana. Atti del conv. int. di dir. rom ..
Copanello 7-10 giugno 1992, hg. v. F. Milazzo (Neapel 1994)
ACost. Atti ddl'Accadcmi.1 Romanistica Costantiniana (Univcrsicfl
degli Studi di Perugia. Fac. di G1urisprudcnza), hg. v. Cri!o und
Giglio (seit ßd. 7), bisher 1 (1975) bis 9 (1993)
Ad' Archiv für die civilistischc Praxis (Tübingen)
At~ Aegyptus. Rivista italiAna di cggittologia c di papirologia (Mai-
land, seit 1920)
Abkürzungsverzeichnis XV

AFerr. Annali dell'Univcrsita <li Ferrara, nuova Serie, Scicnzc giundi-


chc
AfP .. Archiv für Papyrusforschung (Leipzig, seit 1901)
AG ... Archivio giuridico ,Filippo Ser.üini· (Bologna. Pisa, seit 1921
Modena)
AGard. 1-3. Atti del (II. III) Scminario Romanistico Gardcsano. Promosso
dall'lst. M1lanese di Dir. Rom. e Storia dei Dir. Annchi (Mai-
land 11J977; 2/1980; 3/ 1988)
AHDE. Anuario de histona del dcrecho cspanol (Madrid)
AHDO(-RIDA). Archives d'hiscoire du droit oricntal (1952-53 vacinigc mit:
Revue internation.Jle des droirs de l'anciguitf; Drü~sel)
ALBANESE, Proc . . BERNARDO ALBANESE, 11 processo privato romano ddlc lcgis
actiones (Palermo 1987)
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XX Abkürzungsverzeichnis

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FG Herdlitczka Festgabe für Arnold Herdlitczka zum 75. Geburtstag (Mün-
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FG Kaser (1986) . Professio iuris. Festgabe für Max Kaser zum 80 Geb. (Wien-
Köln-Graz 1986)
FG Simonius . Aequitas und bona fides. Festgabe zum 70. Geb. von August
Simonius (Basel 1955)
FG Sontis ... Beiträge zur Europäischen Rechtsgeschichte und zum gelten-
den Zivilrecht. Festgabe für Johannes Sontis (München 1977)
FG v. Lübtow 70 Sein und Werden im Recht. Festgabe für Ulrich von Lübtow
zum 70. Geburtstag (Berlin 1970)
FG v. Lübtow 80 De iustitia et iure. Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 80.
Geburtstag (Berlin 1980)
Filang .. ll Filangieri, Rivista giuridica dottrinale e pratica (Roma)
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DER LAHR (Darmstadt 1994)
FOTI T ALAMANCA l. II l /2 .. G1u11ANA FoT1 T ALAMANCA, Ricerche sul processo nell'Egitto
greco-romano, !. L'organizzazione dcl ,conventus' de! ,prefcc-
tus Aegypti' (Mailand 1974); II. L'introduzione dcl giudizio 1
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fr. Atest. fragmentum Atestinum (Bruns l Nr. 17 S. tot f. = FIRA l
Nr. 20, S. 176f.
fr. de iure fisci fragmenta de iure fisci (FIRA II 627ff.)
fr. Dos. fragmentum incerti acrnris quod vulgo Dosithcanum dicitur
(FIRA II 6181T.)
fHANCIOSI. GENNARO FRANCIOSI, 11 proccsso di liberta in diritto romano
(Neapel 1961)
fRANc1os1, Fam. GENNARO FRANCIOSI, Famiglia e pcrsonc in Roma antica. Dal-
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FRIER, Rise BRuCE W. FRIER, The Rise of the Roman Jurists (Princeton
1985)
FS. Festschrift
FS Flume 1 Festschrift für Werner Flumc zum 70. Geb., Bd. 1 (Köln 1978)
FS Guarino. s. Soda!.
FS Gutzwiller lus et lex. Festschrift (Festgabe) zum 70. Geburtstag von Max
Gutzwiller (Basel 1955)
FS Hanausek . Abhandlungen zur antiken Rechtsgeschichte. Festschrift für
Gustav Hanausek (Graz 1925)
FS Hübner Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag (Berlin/New
York 1984)
FS Kaser ( 1976) Festschrift für Max Kaser zum 70. Geburtstag (München 1976)
FS Koschaker Festschrift Paul Koschaker, 3 Bde. (Weimar 1939, Ndr. 1977)
FS Lew•ld Festschrift Hans Lewald (Basel 1953, Ndr. 1978)
FS N 1edcrbnder . Festschrift für Hubert Niederländer zum 70. Geb. (Heidelberg
1991)
Abkürzungsverzeichnis XXI

FS Rabe! II . . . . . . . . . . . . Festschrift für Ernst Rabel, Bd. II (Tübingen 1954)


FS Schulz . Festschrift für Fritz Schulz, 2 Bde. (Weimar 1951)
FS Schwind ... Festschrift für Fritz Schwind (Wien 1978)
FS Seid! .. Festschrift für Erwin Seid! zum 70. Geburtstag (Köln 1975)
FS Sellnow .. Eigentum. Beiträge zu seiner Entwicklung in politischen Ge-
sellschaften. Werner Sellnow zum 70. Geb. (Weimar 1987)
FS Waldstein .... Ars boni et aequi. Festschrift für Wolfgang Waldstein zum 65.
Geburtstag (Stuttgart 1993)
FS Wenger . Festschrift für Leopold Wenger, 2 Bde. (München 1944/45)
FS Wesener .. Vestigia iuris romani. Festschrift für Gunter Wesener zum 60.
Geburtstag (Graz 1992)
FS Wieacker s. auch Symp.
FS Wieacker Festschrift für Franz Wicacker zum 70. Geburtstag (Göttingen
1978)

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G10FFREDI, Dir. CARLO GJOFFREDI, Diritco e proccsso nelle antiche forme giuri-
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GIOFFREDI, Nuovi. CARLO GJOFFREDI, Nuovi studi di dirino greco e romano (Rom
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GLÜCK .. CHR. FR. GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandekten (66
Bde., seit 1790, zuletzt Erlangen)
Gnomon .. Gnomon, Kric. Zeitschrift f. d. gesamte k1ass. Altcrcumswis-
scnschaft (Berlin, seit 1949 München)
GoTHOFREous ad CT ... Codex Theodosianus cum perpetuis commentariis Jacobi Go-
thofredi editio nova. 6 Bde. (Leipzig 1736-45)
GrünhZ ... Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht (hg. v. Grün-
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GS Kunkel .... Gedächtnisschrift für Wolfgang Kunkel (Frankfurt 1987)
GUARINO, Cond. 2 . ANTONIO GUARINO, La condanna nei hmiti dcl possibill'.
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GUARINO, Ord.' .... ANTONIO GUARINO, L'ordinamenco giurid1co romano. lntrodu-
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GUARINO, PDR 1-7. ANTONto GuARINO, Pagine di diritto romano, 7 Bde. (Neapel
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HACKL ... KARL HACKL, Praeiudicium 1m klassischen römischen Recht


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XXII Abkürzungsverzeichnis

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extraordinaria der Römer (Göttingen 1886)
Hb. s. Bas. Hb.
HEUMANN-SECKEL HEUMANNS Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts,
in 9. Aufl. neu bearb. von EMIL SECKEL Qena 1926; unveränd.
11. Aufl. Graz 1971)
hg. V . • • herausgegeben von
Hcsrfasis. s. St. Calderone
Hinw . . . Hinweis
HrnscHFELD. Orro HIRSCHFELD, Die kaiserlichen Verwaltungsbeamten bis
auf Diokletian (2. Aufl. Berlin 1905)
h. L. herrschende Lehre
h.Mg. herrschende Meinung
Hisc. Historia, Zeitschrift für alte Geschichte (Baden-Baden, seit
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IG. lnterpretatio zu CG. s. d.


IGr. lnscriptiones Graecae (Berlin)
iir. in integrum restitutio
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Ind. Index interpolationum quae in lustiniani digestis inesse dicun-
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vey of Roman Law (Neapel/Camerino, seit 1970)
Inst. Inscitutiones (Corpus iuris civilis, vol. 1, ed. P. KRÜGER,
16. Aufl., Berlin 1954); s. auch Corpus luris Civilis. Text und
Übersetzung 1 Institutionen, hg. u. übers. von 0. ßEHRENDS,
R. KNÜTEL, B. KUPJSCH und H. H. SEILER (Heidelberg 1990)
INT lnterpretatio zu NT, s. d.
INV lnterpretatio zu NV, s. d.
IP. lnterpretatio zu PS (hg. v. M. Kaser-Fr. Schwarz, Köln-Graz
1956)
IT. lnterpretatio zu CT, s. d.
ltp .. itp. Interpolation, interpoliert
Jura_ IVllA, Rivista internazionalc di diritto romano e antico (Nea-
pel, seit 1950)
iV1n in Verbindung mit

jAHR GÜNTHER JAHR, Litis contestatio (Köln-Graz 1960)


JEA Journal of Egyptian Archeology (London)
JhcrJb Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts
Qena)
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Abkürzungsverzeichnis XXIII

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schen Kaiserzeit; in: Festgabe für Rudolf von Jhenng, gewid-
met von der Gießencr Juristischen Fakultät (Leipzig 1892, Ndr.
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JRS .. Journal ofRoman Srudies (London, seit 1910)
JUNCKER JosEF JuNCKER, Haftung und Prozeßbegründung im altrömi-
schen Rechtsgang: in: Gedächmisschrift für Emil Seckel (Berlin
1927) s. 194-260
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Jus .. JUS. Rivista di scienze giuridiche (Mailand)
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KASER, AJ .. MAX KASER, Das altrömische ius (Göttingen 1949)
KASER, AS 112 MAX KASER, Ausgewählte Schriften 1 (1976), II (1977, beide
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KASER, EB . . . . . . . MAX KASER, Eigentum und Besitz im älteren römischen Reche
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KASER, Kib. s. Kib.
KASER, Quanti . . . . . MAX KASER, Quanti ea res est (München 1935)
KASER, Rest. MAX KASER, Restituero als Prozeßgegenstand (München 1932)
KASER, RRq. MAX KASER, Römische Rechtsquellen und angewandte Jun-
stcnmcthode. Ausgewählte, zum Teil grundlegend erneuerte
Abhandlungen (Wien-Köln 1986)
KASER, Studien .. MAX KASER, Studien zum römischen Pfandrecht. Neudrucke
mit Nachträgen des Verfassers (Neapel 1982)
KASER, Verb .... MAX KASER, Über Verbotsgesetze und verbotswidrige Ge-
schäfte im römischen Recht (Wien 1977)
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KELLY, RL .. . JOHN M. KELLY, Rom•n Litigation (Oxford 1966)
KELLY, Stud. Jo11N M. KELL Y, Studies in the civil judicature of the Roman
Republic (Oxford 1976)
KIPP .. THEODOR KIPP, Die Litisdenuntiation als Prozcßeinleitungs-
form im römischen Civilprozeß (Leipzig 1~87)
KIPP, Qu .. THEODOR KIPP, Geschichte der Quellen des römischen Rechts
(4. Aufl. Leipzig-Erlangen 1919)
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lehrbücher für das JUrist1Sche Studium), 16. Aufl. (München
1992)
KoscHAKER, Trans!. PAUL KoscHAKER, Translatio iudicii (Graz 1905)
KP. Der Kleine Pauly. Lexikon det Antike in fünr Bänden, hg. v.
KONRAT ZtEGLER und WALTHER SüNTHEIMtR (München. lcJ64-
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KritVjschr. Kntische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswis-
senschaft (München)
KRÜGER, Qu . . . . . . . . . . . . PAUL KRÜGER, Geschichte der Quellen und der Lttetatur des
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XXIV Abkürzungsverzeichnis

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qucs (Univ. Straßburg, seit 1976)
KUNKEL, Epigr. WOLFGANG KUNKEL, Epigraphik und Rechtsgeschichte, in: Ak-
ten des VI. lnt. Kongr. f. Griechische und Lateinische Epigra-
phik. Vestigia Bd. 17 (München 1972) 193-242
KUNKEL, Herkunft WOLFGANG KUNKEL, Herkunft und soziale Stellung der römi-
schen Juristen (Weimar, 2. Aufl. 1967)
KUNKEL, Krim. WOLFGANG KUNKEL, Untersuchungen zur Entwicklung des rö-
mischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit (Abh. Bay-
er. Ak. 56, München 1962)
KUNKEL/SELB .. WALTER SELB in: Römisches Recht aufgrund des Werkes von
PAUL jöRs, WOLFGANG KuNKEL, LEOPOLD WENGER, 4. Aufl.,
neu bearb. von HEINRICH HoNSELL, THEO MAYER-MALY, WAL-
TER SELB (Berlin u. a. 1987)
KUPISCll, Iir .. BERTHOLD KuPISCH, In integrum restitutio und vindicatio utilis
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L'Aveu L' Aveu. Antiquitc et Moyen-age. Acres de Ja table ronde orga-


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1986)
Labeo .. Labeo, Rassegna di diritto romano (Neapel, seit 1955)
LABRUNA LUIGJ LABRUNA. Vim fieri veto. Alle radice di una ideologia
(Camerino 1971)
LAMBERTI fRANCESCA LAMBERTI, Tabulae Irnitanae. Municipalita e ,ius
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LA RosA. fRANCA LA ROSA, L'actio iudicati nel diritto romano classico
(Mailand 1963)
Legge 1/11 . Legge e societa nella repubblica romana, hg. v. fELICIANO SER-
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LEIFER FRANZ LEIFER, Die Einheit des Gewaltgedankens im römischen
Staatsrecht (München-Leipzig 1914)
LEMOSSE. MAXIME LEMOSSE, Cognitio, Etudc sur Je role du jugc dans
l'instruction du proccs civil antique (Paris 1944, Ndr. 1971)
LEMO~SE, Et. Etudcs romanistiqucs - Maxime Lemossc. Recucil public cn
hommagc a l'autcur par la Faculte de droit et de scicnce politi-
que de l'Univcrsitc d'Auvergne (Annales Fac. Dr. 26/Annee
1990, Clermont-Fcrrand 1991)
LENEL, EP. ÜTTO LENEL, Das Edictum perpetuum (3. Aufl., Leipzig 1927,
Ncudr. Aalen 1956)
LENEL, Paling. ÜTTO LENEL, Palingenesia iuris civilis, 2 Bde. (Leipzig 1889,
Ncudr. Graz 1960)
LEVY 1/11. ERNST LEVY, Gesammelte Schriften, 2 Bde. (Köln-Graz 1963)
LEVY, Konk. 1/11 ERNST LEVY, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen 1
(1918), II 1 (1922, beide Berlin)
LEVY, Obi. ERNST LEVY, Weströmisches Vulgarrecht: Das Obligacionen-
recht (Weimar 1956)
LEvY. Prop. ERNST LEVY, West Roman Vulgar Law, The Law of Property
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Abkürzungsverzeichnis XXV

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1960)
Ltvv-BRUHL, Nouv. et ... HENRI Uvv-BRUHL, Nouvellcs ccudes sur lc cres ancien dro1c
romain (Paris 1947)
Lex Acilia. Lex Acilia repecundamm (Bruns Nr. 10 S. 55ff. = FIRA 1 Nr. 7
s. 84ff)
Lex agraria von 111 . s. Bruns Nr. l l S. 73ff. = FIRA 1 Nr. 8 S. J02ff.
Lex lrnit . . . . . Lex (Flavia) municipii lrnitana. Ed.: LAMBERTI, Tabulae lrnica-
nae (Neapel 1993) 265ff.; GoNzALEZ fERNANDEZ, Broncesjuri-
dicos romanos de Andalucia, 1990, 51 ff.; A. o'Oas/j. o'Oas,
Lex lrnicana (cexto bilingüe). 1988;J. GoNzALEZ, JRS 76 (1986)
147ff
Lex 1ulia agraria .. . s. Lex Mamilia
Lex Julia munic . .. . Lex cabulae Heracleensis, dicca Julia municipalis (Bruns Nr. 18
S. 102ff. = FIRA 1 Nr. 13 S. l40ff.)
Lex Lat. tab. Bant. Lex Lacina cabulae Bancinae (Bruns Nr. 9 S. 53 ff. = FIRA 1
Nr. 6 S. 83ff)
Lex Malacit. Lex municipii Malacicam (Bruns Nr. 30b S. 147ff. = FIRA 1
Nr. 24 S. 208ff.)
LexMamilia Lex Mamilia Roscia Peducaea Alliena Fabia (vel potius lulia
agraria; Bruns Nr. 15 S. 95f. = FIRA 1 Nr. 12 S. 138f.
Lex Rubria . Lex de Gallia Cisalpina (vulgo Rubria; Bruns Nr. 16 S. 97ff. =
FIRA 1Nr.19 S. 169ff.)
Lex Salpens. Lex municipii Salpensani (Bruns Nr. 30a S. 142ff. = FIRA 1
Nr. 23 S. 202ff.)
Lex Urson .... Lex coloniae Genetivae Iuliae seu Ursonens1s (Bruns Nr. 28
S. 122ff. = FIRA 1 Nr. 21S.177ff.)
LIEBS, Cond . . . . . . . DETLEF LIEBS, The History of ehe Roman Condictio up to Justi-
nian, in: The Legal Mind. Ess. Honorc! (Oxford l 986) 165 ff
LIEBS, Konk ... DETLEF LIEBS, Die Klagenkonkurrenz im röm. Recht. Zur Ge-
schichte der Scheidung von Schadensersatz und Pnvacstrafe
(Göttingen 1972)
Lin(camenti) . Lineamenti di storia del diritto romano, hg. unter Leg. \'. M.
Talamanca (2. Aufl., Mailand 1989)
LQR . . . . . . The Law Quarcerly Review (London)
LUZZATIO f-llf G1usEPPE IGNAZJO LuzZATIO, Procedura civile romana 1 (1945/
46). II (1947/48). lll (o. J„ alle Bologna)
LUZZATIO, Prob!. G. 1. LuzzATIO, II problema d'origme dcl processo extra ordi-
nem. 1. Premesse di mecodo. l cosiddecti rimedi pretori (Bolo-
gna 1965)

MAGDELAIN, Et. ANDR~ MAGDELAJN, Jus Imperium Auccoritas. Ecudes de droit


romain (Rom 1990)
Mandacum uV .. Mandatum und Verwandtes. Beiträge zum römischen und mo-
demen Reche, hg. v. D. Nörr - S. Nishimura (Berhn-Hc1del-
berg 1993)
MANSI. J. D. MANSI, Sacrorum conciliorum nova et amplissima collec-
cio, 60 Bde. (Paris 189~1927)
MANTHE, Fachsprachen ULRICH MANTHE, Stilistische Gemeinsamkeiten in den Fach-
sprachen der Juristen und Auguren der röm. Rep., in: Der Sul-
begriff in den Altertumswissenschaften, hg. v. K. Zimmer-
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MANTOVANI DARIO MANTOVANI, Le formule del processo privato romano
(Corno 1992)
XXVI Abkürzungsverzeichnis

MARINI GAETANO MARIN!, 1 papiri diplomatici (Rom 1805)


MARRONE, Ist. MATTEO MARRONE, lstimzioni di diritto romano, 2. Aufl. (Pa-
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MARRONE, L'effetto. MATTEO MARRONE, L'effetto normativo della sentenza (Corso
di dir. rom.), 2. Aufl. (Palermo 1965)
MARRONE, Riv. MATTEO MARRONE, ED 41 (1989) 1 ff. sv. Rivendicazione (dir.
rom.)
MAZEAUD .. JEAN MAZEAUD, La nomination dujudex unus sous la proc~dure
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MChr. LUDWIG MITTEIS, Grundzüge und Chrestomathie der Papyrus-
kunde II Qurist. Teil) 2 (Chrest.; Leipzig 1912)
MEFRA. Melanges de l'Ecole Fran~aise de Rome - Antiquite (Rom/Pa-
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Mc'l. A pplcton . Melanges Charles Appleton (Lyon-Paris 1903)
Mel. Chastagnol .. Melangcs Andre Chastagnol, MEFRA (Rom 1992)
Mcl. Corni!. Melanges de droit romain dediees a Georges Cornil, 2 Bde.
(Gent-Paris 1926)
Mc'I. de Vtsscher Melanges Fernand de Visscher = RIDA 1 2-5 (1949/50)
Mcl. Fitting Mc'langes Fitting, 2 Bde. (Montpellier 1907/08)
Mel. Gerardin .. Melanges Gerardin (Paris 1907)
Mcl. Girard. Mclanges Paul Frc'dfric Girard, 2 Bde. (Paris 1912)
Mel. Levy-Bruhl Droits de l'antiquitc' et sociologie juridique. Mc'langes Henri
Lc'vy-Bruhl (Paris 1959)
Mel. Meyland 1 Mclanges Philippe Meylan, 1 (Lausanne 1963)
Mcl. Wubbc . MClangcs Felix Wubbe (Freiburg/Schweiz 1993)
Mem. Koschakcr . L'Europa e il diritto romano, Studi in memoria di Paolo Ko-
schaker, 2 Bde. (Mailand 1954)
Den.
M1:.TRO, ANTONIO METRO, La ,denegatio actioni>' (Mailand 1972)
Mcy. PAUL. M. MEYER, Juristische Papyri (Berlin 1920)
mHinw. mit Hinweisen
Mnnrs. Grdz. LUDWIG MITTEIS, Grundzüge und Chrestomathie der l'apyrus-
kunde II Qurist. Teil) 1 (Grundzüge; Leipzig 1912)
LUDWIG MITTEIS, Zur Lehre von den Libellen und der Pro-
zeßeinle1tung nach den Papyri der früheren Kaiserzeil (Ber.
Sachs. Ges. 62. 4, Leipzig 1910)
MnnIS, RP LUDWIG MITTEis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Dio-
kletians 1 (Leipzig 1908)
M1 rn1,, Rll LUDWIG MITTEis, Reichsrecht und Volksrecht in den östlichen
Provinzen des römischen Kaiserreichs (Leipzig 1891, Neudr.
1935)
mlit. mit Literaturangabe
Mm:m. Mnemosyne, Bibliotheca philologica Batava (Leiden-Leipzig.
4. Serie, seit 1948)
Mnem. l'Jppoulias MVT]µocn'.lva nmtl'tülJALä (Athen 1934)
MNHMH Petropoulm Mneme Georges A. Petropoulos, hg. v. P. D. Dimakis u. a., 2
Bde. (Athen 1984)
THEODOR MoMMSEN, Römisches Staatsrecht, J, II (3. Auß.
Leipzig 1887), III (1. Aufl ebd. 1888); Neudr. Tübingen
1952
MOM'1,EN, G~chr., JSchr. THEODOR MoMMSEN, Gesammelte Schriften (davon 1-111 Ju- =
ristische Schriften), 1, II (1905), III (1907), IV (1906), V (1908),
VI (1910), VII (1909), VIII (1913, alle Berlin)
Abkürzungsverzeichnis XXVII

MoMMSEN, Str. THEODOR MOMMSEN, Römisches Strafrecht (Leipzig 1899,


Neudr. Darmstadt 1955)
MONIER RAYMOND MONIER, Manuel cltmentaire de droiI romain, 1
(6. Aufl. 1947), ll (4. Aufl. 1948, beide Paris)
MURGA Jost Lu1s MuRGA GENER, Derecho romano clisico II: EI proce-
so, 3. Aufl. (Saragossa 1989)
mwHinw. mit weiteren Hinweisen
mwLit. mit weiterer Literaturangabe

N(s.)N(s.) .... Numerius Negid1us (Blankettname für den Beklagten in den


Klagformeln des Edikts)
NICOSIA [-III . GJOVANNI N1cos1A, II processo privaro romano 1. Le origim
(Turin 1980. Rist. 1986); II. La regolamentaz10ne decemviralc
(Turin 1984, Rist. 1986); 111. Dalla nasata della 1urisdictio al-
l'avvento del processo per formulas (Catama 1982)
NJW .. Neue Juristische Wochenschrift (München)
NMai. 2 Novellae Maioriani, in: Leges Novellae ad Theodos1anum per-
tinentes (ed. PAUL. M. MEYER, 2. Aufl. Berlin 1954)
NMc. 3 . . . Novellae Marciani, s. NMai.
NNDI ..... . Novissimo digesto italiano (Turin. seit 1957)
NOAILLES, Dr. sacre PIERRE NOAILLES. Du droit sacrc au droit civil (Paris 1949)
NOAILLES, Fas .. PIERRE NoAILLES, Fas <!JUS, Etudes de droit romain (Paris 1948)
NÖRR, Asp. DIETER NöRR, Aspekte des römischen Völkerrechts. Die Bron-
zetafel von Akfotan (München 1989)
NöRR, Cm. DIETER NöRR, Causa monis (München 1986)
NöRR, Fides DIETER NöRR, Die fides im römischen Volkerrecht (Heidelberg
1991)
Nov ... Novellae (Corpus iuris civilis. vol. 111. edd. R. SCHOELL-G.
KROLL, 6. Aufl. ßerhn 1954)
NRH. Nouvclle revue h1storique de drott fran~ais et Ctranger (Parts
1877-1921, Vorl. der RH)
NT' Novellae Theodosii, s. NMai.
Ntr.II Nachträge zu ßand 1 bei KASER. RP ll 569 ff
NV' Novellae Valeminiani, s. NMa1.

o. ä. oder ähnlich
ÜGILVIE, Livy ..... R. M. ÜGILVIE. A Commentary on Livy, ßooks 1-5 (Oxford
1965)
ÜRESTANO R1ccARDO ÜRESTANO, L'appello ctvilc in dintto romano.
2. Aufl. (Turin 1953. Ndr. 1966)

P.. Papyrus (wegen der Zitierweise für die Papyrusausgaben sei auf
die papyrologische Fachliteratur verwiesen; s. ll. TAUBEN-
SCHLAG, Thc Law of Greco-Roman Egypt. 2. Aufl. Warschau
1955 und jetzt H. A. !lUPPRECHT, Kleine Einführung in die Pa-
pyruskundc, Darmstadt 1994, 226ff.)
PALAZZOLO, Potcrc ... N1cOLA PALAZZOLO, Potere 1mpcriale ed organi giurisd1zionah
ncl II secolo d. C. L'efficacia proccssuale dci rescrini impcriah
da Adriano ai Seven (Mailand 1974)
PALAZZOLO, Proc .. N1cOLA PALAZZOLO, Processo civilc e politica giud1z1ana ncl
princ1pato, 2. Aufl. (Turin 1991)
Paling s. LENEL
Parente (1990) ParentC et strategies familiales dans l'Antiqu1tC: romaine, hg. v.
JEAN ANDREAU (Rom 1990)
XXVIII Abkürzungsverzeichnis

PARTSCH, Nachgel. Sehr. JOSEPH PARTSCH, Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten
Schriften (Berlin 1931)
PARTSCH, Schriftf. JosEPH PARTSCH, Die Schriftformel im römischen Provinzial-
prozesse (jur. Diss. Breslau 1905)
PENNITZ .. MARTIN PENNITZ, Der „Enteignungsfall" im römischen Recht
der Republik und des Prinzipals (Wien-Köln-Weimar 1991)
PEPPE f . LEO PEPPE, Studi sull'esecuzione personale I. Debiti e debitori
nei primi due secoli della repubblica romana (Mailand 1981)
Per 11 XIV cent. Per il XIV centenario della codificazione giustinianea. Studi di
diritto (Pavia 1934)
PERNICE, Labeo ALFRED PERNICE, Labeo, Römisches Privatrecht im ersten
Jahrhdt. der Kaiserzeit, 1 (1873), II 1/2 (2. Aufl. 1895/1900); III
1 (2. Aufl. 1892, sämtlich Halle)
PEROZZI (-III . S1LvIO PEROZZI, lstituzioni di diritto romano, 2 Bde. (2. Aufl.
Florenz 1928, Neudr. 1949)
PIELER PETER PIELER, Studien zur Gerichtsorganisation des Imperium
Romanum. Kaisergericht und kaiserliche Gerichtsorgane von
Augustus bis Justinian. Derzeit unveröffentlichte Habilitations-
schrift der Rw. Fakultät der Universität Wien (1981), aus der
hier mit Zustimmung des Autors zitiert wird
P1ELER, RAC . PETER P1ELER in: THüR/PIELER, Gerichtsbarkeit, Reallexikon f.
Antike und Christentum 10 (1978) Sp. 360ff., Teil D. Domi-
nat, Sp. 391-492
PPass. La parola del passato (Neapel, seit 1946)
PRINGSHEIM 1111 FRnz PRINGSHEIM, Gesammelte Abhandlungen, 2 Bde. (Heidel-
berg 1961)
Prob. (Eins.) .. De nolis iuris fragmenta V alerio Probo vulgo tributa (FIRA II
454ff.); Excerpta Probiana ex codice Einsidlensi 326 (ebd.
457ff.)
PROVERA, Giust .. G1usEPPE PROVERA, Lezioni sul processo civile Giustinianeo 1-11
(in einem Bd., Turin 1989)
PROVERA G1usEPPE PROVERA, II principio del contraddittorio nel processo
civile romano (Turin 1970)
PS Pauli sen1entiae receptae (FlRA II 317ff.)
PSI Pubblicazmni della Societ3 italiana, Papiri greci e latini (s. o.
Papyrus)
PUGLIEH 1. G10VANNI PUGLIESE, II processo civile romano l: Le lcgis actio-
ncs (Corso di diritto romano, Rom 1961/62)
PuGLJESE II 1 G10VANNI PUGLIESE, II processo c!vile romano II: II processo
formularc, l (Mailand 1963)
PUGLIE~E, PF G1ovANNI PUGLIESE, II processo formularc, Lezioni, 2 Bde. (Ge-
nua 1947 /48 u. 1948/49)
Puc,uESE, SGS . G10VANNI PuGLJESE, Scritu giuridici scelti. Pubbl. dclla Fac. di
Giur. Univ. Carncrino. 4 Bde. (Neapel 1985)

Qu .. Quclle(n)

RAC. Reallexikon fur Antike und Christentum (Stuttgart, seit 1951)


RAG<.!, lmp. LUIGI RAGGi. Studi sulle impugnazioni civile nel proccsso ro-
mano 1(Mailand1961)
RA<,<,1, Rc•t. LUJGI RAGGi, La rcscicutio in integrum nella cognitio extra ordi-
nem (Mailand 1965)
J. MICHAEL RAINER, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmun-
gen 1m klassischen römischen Recht (Graz 1987)
Abkürzungsverzeichnis XXIX

RB Lex Romana Burgundionum (FIRA II 711 ff)


RE PAUL VS Realenzyklopädie der klassischen Altertumswissen-
schaft, neu bearb. von G. W1ssowA, W. KROLL, K. MITTEL-
HAUS, K. ZIEGLER (Stuttgart; in der 2. Reihe, beginnend mit R,
sind die Bände mit 1 A, 2 A usf. bezeichnet. 1894-1980)
Reg. verweist auf das (Sach-) Register des genannten Werkes
REL Revue des Etudes Latines (Paris, seit 1923)
RH ... Revue historique de droit fran~ais et etranger (Paris, 4. Serie,
seit 1922)
RicGent. l/lll .. Ricerche sulla organizzazione gentilizia romana. Hg. v. Genna-
ro Franciosi, 3 Bde. (1 1984; II 1988; lll 1995, alle Neapel)
RIDA . . . . . . . . . . . . . . Revue internalionale des droits de l'antiquite (Brüssel; 1. Sene
ab 1948, jetzt RIDA 3 = 3. Serie ab 1954)
RIL. .. Rendiconti dell'lstituto Lombardo di scienze e fettere (Mailand)
RISG .... s. Riv. it.
Riv. it .. Rivista italiana perle scienze giuridiche (Turin, seit 1947 Mai-
land; Nuova serie seit 1926 und wieder seit 1947)
RJ .. Rechtshistorisches Journal (Frankfurt a. M., seit 1982)
RoTONDI 1-lll GmvANNI RoTONDI, Scritti giuridici, 3 Bde. (Mailand 1922)
RoTONDI, Leg. publ. .. G1ovANNI RoroNDI, Leges publicae Romani estr. dalla Enacl.
giur. ital., Mailand 1912; Neudr. Hildesheim (1%6)
RPI, II .... MAX KASER, Das römische Privatrecht (in diesem Handbuch). 2
Bde., 2. Aufl. (München 1971/75)

SACCONI, LC ..... . GrnSEPPINA SACCONI, Studi sulla htis contcstatio ncl processo
formulare (Neapel 1982)
SAMTER .. RICHARD SAMTER, N1chtformliches Genchtsverfahren (Weimar
1911)
Satura Feenstra Satura Roberta Fecnstra, 65. act3tis compl. ab alumnis colleg1s
amicis oblata (Freiburg/Schweiz 1985)
SB .... Sammelbuch gnechischer Urkunden aus Ägypten (s. o. Papy-
rus)
SBerAkWien .... Sitzungsberichte der Österreichischen Akademie der Wissen-
schaften in Wien. phil.-hist. Kl.
SBerBayerAk .... Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der Wissenschaf-
ten, phil.-hist. Kl. (München)
Sßcr. Heid. Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der W1Ssenschaf-
ten, phil.-hist. Kl.
SC, SCta ... Senatusconsultum. -ta
ScAPINI, Conf. 1/11 NEVJO SCAPINI. La confessione nel diritto romano 1: Dintto
classico (Turin 1973); II: Diritto g1ustinianeo (Mailand 1983)
Sch . . s. Basilica (ed. ScHEL TEMA)
sch. Sin .. scholia Sinaitica ad Ulpiani libros ad Sabmum (FIRA II 635ff)
SCHINDLER KARL HEINZ SCHINDLER, Justinians Haltung zur Klassik (Köln-
Graz 1966)
ScHMIDLIN BRUNO ScHMIDLIN, Das Rekuperatorenverfahren (Freiburg/
Schweiz 1963)
SCHULZ, ClRL . FRITZ SCHULZ, Classical Roman Law (Oxford 1951)
SCHULZ, Ep. Ulp. Die Epitome Ulpiani des Codex Vaticanus Reginac 1128, hg. v.
FRITZ SCHULZ (Bonn 1926)
ScHULZ, Gesch. FRnz SCHULZ, Geschichte der römischen Rechtsw1Ssenschaft
(Weimar 1961)
Scuutz. Prinz. FRITZ SCHULZ. Prinzipien des römischen Rechts (München-
XXX Abkürzungsverzeichnis

Leipzig 1934; Neudruck 1954; engl. Ausgabe: Principles ofRo-


man Law, Oxford 1936; ital. Übersetzung: Florenz 1946)
Scr .. Scritti (iuridici)
Scr. Ferrini Mil. Scritti in onore di Contardo Ferrini pubblicati in occasione della
sua beatificazione, 4 Bde. (Pubbl. Univ. Catt. di S. Cuore,
Mailand 1947-49)
Scr. Ferrini Pav. Scritti di diritto romano in onore di Contardo Ferrini pubblicati
dalla R. Univ. di Pavia (Mailand 1946)
Scr. Giuffre 1 Scritti in mem. di Antonio Giuffri: 1, Rievocazioni - Filosofia e
storia dcl dir. - Dir. Rom. - storia delle idee (Mailand 1967)
Scr. Jovene . Scritti giuridici raccolti per il centenario della Casa Editricc
Jovene (Neapel 1954)
Scr. Mancaleoni . Scritti in onore di Flaminio Mancaleoni = StSass. 16 (1938)
Scr. Pugliese . lncontro con Giovanni Pugliese. Pubbl. dell'lst. di Dir. Rom.
Univ. Milano (Mailand 1992)
Scr. Salemi . Scritti in onore di G. Salemi (Mailand 1961)
SD Studia et documenta historiae et iuris (Rom, seit 1934)
SEIDL, Eid . . . . ERWIN SEIDL, Der Eid im römisch-ägyptischen Provinzialrecht,
2 Bde. (München 1933/35)
SEIDL, RG Äg .. ERWIN SEIDL, Rechtsgeschichte Ägyptens als römische Provinz.
Die Behauptung des ägyptischen Rechts neben dem römischen
(Sankt Augustin 1973)
SELB, RR (s. auch KUNKEL/SELB. RR) WALTER SELB in: Römisches Recht
aufgrund des Werkes von PAuLjöRs, WOLFGANG KUNKEL, LEO-
POLD WENGER, 4. Aufl., neu bcarb. von H. HONSELL, TH. MAY-
ER-MAI.V, w. SELB (Berlin u. a. 1987)
SELB, ss. WALTER SELB, Sententiac Syriacae (Wien 1990)
Sem. Seminar, Annual extraordinary number of: The Jurist (Lanca-
ster/Washington, seit 1943)
SemCompl. Seminarios Complutenses de Dcrecho romano (Facultad de De-
recho Madrid, seit 1990)
Sent. Syr .. Sententiae Syriacae, hg. und übersetzt von WALTER SHB, SS
34ff; kommentiert 87ff.
SERRAO fELICIANo SERRAO, La iurisdictio dcl pretore peregrino (Mai-
land 1954)
SGS Scriui giuridici scdti, s. PUGLJESE
SHA Scriptores historiae Auguscae
shv., sv. sub hac voce, sub voce
SIBER. HEINRICH SIBER, Römisches Hecht in Grundzügen für die Vor-
lesung ll: llömisches Privatrecht (Berlin 1928)
SIMON DIETER SIMON, Untersuchungen zum Justinianischen Zivilpro-
zeß (München 1969)
S1MsHÄUSER, lur. WILHELM SIM,HÄUSER, luridici und Munizipalgerichtsbarkeit in
Italien (München 1973)
Sirm. constitutiones Sirmondianae (in TH. MoMMSEN-P. M. MEYER,
Theodos1anus is. o. CTJ S. 907 ff.)
Soda!. 1-9. Sodalitas. Scudi in onore di Antonio Guarino, 9 Bde. (Neapel
1984)
SOLAZZI 1-1 V . Srno SOLAZZI, Scritti di diritto romano 1 (1955), lI (1957), III
(1960), IV (1963, alle Neapel)
SOLAZZI, C:onc. 1-IV . Srno SoLAZZI, II concorso dei creditori 1 (1937), II (1938), III
(1940), IV (1943, alle Neapel)
SPQR Senatus Populusquc Romanus. Studies in Roman llepublican
Legislation (Helsinki 1993)
Abkürzunj!sverzeichnis XXXI

SRR Syrisch-römisches Rechtsbuch (Ausgaben m RP l! 2 49"


[§ 195[)
St. Studi
St. Albertario Studi in memoria de Emilio Albertario, 2 Bde. (Mailand 1953)
St. Albertoni ... Studi in memoria di Aldo Albertoni l (1934), ll (1937), llI
(1938, alle Padua)
St. Arangio-Ruiz Studi in onore di Vincenzo Arangio-Ruiz, 4 Dde. (Neapel 1953)
St. ßesta. Studi di storia e diritto in onore di Enrico Besta, 4 ßde. (Mai-
land 1939)
St. ßetti. Studi in onorc di Emilio Detti, 5 ßde. (Mailand 1962)
St. ßiondi ... Studi in onore di Diondo Diondi. 4 Bde. (Mailand 1964)
St. ßiscardi .. Studi in onore di Arnaldo Biscardi, 6 Bde. (Mailand 1982-87)
St. ßonfante Studi in onore di Pietro Bonfante, 4 Bde. (Mailand 1930)
St. Caldcrone . . Hestiasis. Scudi di tarda anuchira, oCferci a Salvarore Calderone
(Messina 1991)
St. De Francisci Studi in onore di Pictro De Francisci, 4 Bde. (Mailand 1956)
St. Donaruti Studi in memoria di Guido Donatuti, 3 Bde. {Mailand 1973)
St. Fadda Studi giurid1ci in onore di Carlo Fadda, 6 Bde. {Neapel 1905)
St. Grosso Studi in onore d1 G1useppe Grosso. 6 Bde. (Turin 196&-74)
St. Guarino . . s. Soda!.
St. Paoli ... Studi in onore di Ugo Enrico Paoli (Florenz 1955)
St. Pastori. Tesümonium armciuae. Scritri in on. di F. Paston (M.uland
1992)
St. Pcrozzi Studi in onore di Silv10 Perozzi (Palermo 1925)
St. Pölay Studia in honomn Vclimirii Pölay scptuagcnarn (Szeged 1985)
St. Provera . s. AMem. Provera
St. Ratti ... Studi in mcmona d1 Umberto Ratti (Mailand 1934)
St. Riccobono . Studi in onorc di Salvatorc Riccobono. 4 Ddc. (Palermo 1936)
St. Sanfilippo .. Studi in onorc di Cesare Sanfilippo, 7 Ddc. (Mailand 1982-87)
St. Schcrillo Smdi m onorc di Gactano Scherillo. 3 Dde. (Mailand 1972)
St. Scialoja Smdi di diritto romano, di dirmo moderne e di storia di diritto
pubblicati in onorc di Vittorio Scialop, 2 Bde. (Mailand 1905)
St. Solazzi. Studi in onore di Siro Solazzi (Neapel 1948)
St. Voltcrra . Studi in onore di Edoardo Volterra, 6 Bde. (Mailand 1971)
StCagl. Studi economico-g1uridici dclla UnivcrsitJ di Cagliari
STEIN l. ERNST STEIN, Geschichte des sp>crömischcn Reiches l (Wien
1928; übersetzte und revidierte Ncuausgclbc von J. R. PALAN-
QUE, Histoirc du Bas-Empirc ll IParis 1949J)
STEINWl=NTER, Vers. ARTUR STEINWENTER, Studien zum rönuschen Versäumnisver-
fahren (München 1914)
StPav .. Studi nellc scienzc g1uridichc c sociali pubbhcati Jall'lstituto di
csercitazioni prcsso la Facolt3. di Giurisprudenza dcll'Umvcrs1t3.
di Pavia
StSass. Studi Sassarcsi (Univ. di SJssm)
St Sen. Studi Scnesi (Univ. di Siena)
Stud. Kascr .. Studien im römischen Recht. Max Kaser zum 65. Geburtstag
gcwidmcl von seinen Hamburger Schülern (Berlin 1973)
StUrb .. S1udi Urbinati (Univ. di Urbino)
Symb. David l .. Symbolae iuridicac et historicae Martino David dedtcatac,
Dd. 1: Jus romanum (leiden 1968)
Symb. Frib. Symbolac Friburgcnses in honorem Ottonis Lenel (Leipzig
1935)
Symb. Taubenschlag ... Symbolae Raphaeh Taubenschlag dedicauc, in: Eos, Commen-
tani Soc. Philo. Polon. 48 (1957), 3 Bde.
XXXII Abkürzungsverzeichnis

Symp. 1970 Sympotica Franz Wieacker, hg. v. D. Liebs, Göttingen 1970


Symp. 1985. Römisches Recht und europäische Tradition. Symposion aus
Anlaß des 75. Geburtstages von Franz Wieacker, hg. v. 0. Beh-
rends u. a. (Ebclsbach 1985)
Symp. 1991 .. Libertas. Grundrechtl. und rechtsstaatl. Gewährungen in Anti-
ke und Gegenwart. Symposion aus Anlaß des 80. Geburtstages
von Franz Wieacker, hg. v. Behrends und Diesselhorst (Ebels-
bach 1991)
Synt. Arangio-Ruiz Synteleia Vincenzo Arangio-Ruiz, 2 Bde. (Neapel 1964)
sz . Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Roma-
nist. Abt. (Weimar, seit 1880, jetzt Wien-Köln-Weimar)

TALAMANCA, Oss. MARIO TALAMANCA, Osservazioni sulla legittimazione passiva


alle ,actiones in rem', StCagl. 43 (1962/3) 133ff.
T ALAMANCA, Proc. MARIO TALAMANCA, ED 36 ( 1987) 1 ff s. V. Processo civile (di-
ritto romano)
T ALAMANCA, St .. MARIO TALAMANCA, Studi sulla legittimazione passiva alla ,he-
reditatis pctitio' (Mailand 1956)
TAUBENSCHLAG . RAPHAEL TAUBENSCHLAG, The Law of Greco-Roman Egypt in
the Light ofthe Papyri (2. Aufl. Warschau 1955)
TAUBENSCHLAG, Op. RAFAEL TAUBENSCHLAG, Opera minora, 2 Bde. (Warschau 1959)
Tjäder .. ÜLAF TJÄDER, Die nichtliterarischen lateinischen Papyri Italiens
aus der Zeit 445--700, 1(Lund1955)
ToNoo, Asp. SALVATORE TONDO, Aspetti simbolici e magici nella struttura
giuridica nella manumissio vindicta (Mailand 1967)
ToRRENT, Munic. ARMANDO TORRENT, La „Iurisdictio" de los magistrados Muni-
cipales (Salamanca 1970)
TH Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis - Revue d'histoire du droit
(Haarlem, seit 1950 Groningen)

u. a.. und andere


UE. tituli ex corpore Ulpiani (FIHA II 259ff.; SCHULZ, Ep. Ulp.)
u. ö. und öfter

VAN DEN BRINK HERMANN VAN DEN BRINK, Jus fasque (Amsterdam 1968)
V ASSALLI . flLIPPO V ASSALLI, Studi giuridici 1 (Rom 1939), III l (Mailand
1960)
V cndita ( 1990) 1/2 Vendita e trasferimento della proprieta nella prospettiva stori-
co-comparatistica. Atti del Congr. lnt. Pisa-Viareggio-Lucca
17-21aprile1990, 2 Bde. (Mailand 1991)
vm Vocabularium lurisprudentiae Romanae (Berlin)

W ALOE-HOFMANN Lateinisches etymologisches Wörterbuch von A. WALDE,


3. Aufl. von J.-B. HOFMANN, 2 Bde. (Heidelberg 1938/54)
WALDSTEIN, RG. DULCKEIT/ScHWARz/WALDSTEIN, Römische Rechtsgeschichte,
9. Aufl. (München 1995)
WATSON, LO. ALAN WATSON, The Law of Obligations in the Later Roman
Hepublic (Oxford 1965)
WATSON. Orig. ALAN WATSON, Legal Origins and Legal Change (London/Rio
Grande 1991)
WATSON, RPL. ALAN WATSON, Roman Private Law around 200 BC (Edin-
burgh 1971)
WATSON, StRPL. ALAN WATSON, Studics 111 Roman Privat Law (London/Rio
Grande 1991)
Abkürzungsverzeichnis XXXIII

WATSON, Succ. ALAN WATSON, The Law of Succcssion in the Later Roman
Republic (Oxford 1971)
WATSON, XII T ALAN WATSON, Rome ofthe XII Tables. Persons and Property
(Princcton, New Jersey 1975)
WENGER .. LEOPOLD WENGER, Institutionen des römischen Zivilprozeß-
rcchts (München 1925; ital. Ausg. von R. ÜRESTANO: lstituzioni
di proccdura civile romana, Mailand 1938; engl. Ausg. von 0.
H. FJSK: Institutes of the Roman Law of Civil Proccdurc, New
York 1940, Neudr. 1955)
WENGER, Act. iud. LEOPOLD WENGER, Zur Lehre von der acuo iudicati (Graz 1901)
WENGER, Prät. LEOPOLD WENGER, Prätor und Formel (SBerBayerAk., Mün-
chen 1926)
WENGER, Qu. LEOPOLD WENGER, Die Quellen des römischen Rechts (Wien
1953)
WIEACKER 1 . . . . . . . . . . . . FRANZ WIEACKER, Römische Rechtsgeschichte. Quellenkunde,
Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur. 1. Abschnttt:
Einleitung, Quellenkunde, Frühzeit und Republik (München
1988, im Rahmen dieses Handbuches, 3. Teil, 1. Bd., 1. Ab-
schnitt)
W1EACKER, Textstufen . FRANZ WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen (Göttingen
1960)
WIEACKER, VrömR. FRANZ WIEACKER, Vom römischen Recht. Zehn Versuche,
2. Aufl. (Stuttgm 1961)
WIEDING ..... . KARL WIEDING, Der justinianeische Libellproceß (Wien 1865.
Ndr. 1970)
WILCKEN, Grdz. u. Chr .. ULRICH Wn.CKEN, Grundzüge und Chrestomathie der Papyrus-
kunde 1 (Histor. Teil) 1 (Grundzüge), 2 (Chrestomathie, beide
Leipzig 1912)
WINDSCHEID-KIPP ... Lehrbuch des Pandektcnrcchts von BERNHARD WINDSCHEID,
9. Aufl. bearb. von THEODOR KIPP. 3 ßde. (Frankfurt a. M.
1906)
WIRBEL ... CHARLES WtRBEL, Le cognitor (Paris 1911)
WLASSAK, Abh. . MORIZ WLASSAK, Rechtsh1Storische Abhandlungen (aus seinem
Nachlaß bearb. u. hg. v. E. SCHÖNBAUER, SßerAkWien 248. 3,
1965)
WLASSAK, Abw. MORIZ WLASSAK, Anklage und Streitbefestigung. Abwehr ge-
gen Philipp Lotmar (SBerAkWien 194. 4, 1920)
WLASSAK, Ankl. MoRIZ WL.ASSAK, Anklage und Streitbefestigung 1m Kriminal-
recht der Römer (SßerAkWien 184, 1, 1917)
WLASSAK, Einr. MoRIZ WLASSAK, Der Ursprung der römischen Einrede (Son-
derdr. aus d. Festg. der Zeitschr. f. Notariat u. freiwill Ge-
richtsbarkeit in Österreich für L. Pfaff. Wien 1910: Neuabdruck
in Labeo 13 [1967J 231 ff)
WLASSAK, JB . . . . . . . . MoRIZ WLASSAK. Der Judikationsbcfehl der römischen Prozesse
(SBerAkWien 1977, 4. 1921)
WLASSAK, Konf. .... MoRIZ WLASSAK, Konfessio in Jure und Defensionswe1ge-
rung nach der Lex Rubria de Gallia Cisalpina (SBerBayerAk.
1934)
WLASSAK, LK MoRIZ WLASSAK, Die Litiskontcstation im Formularprozeß (aus
Femchr. f. B. Windseheid, Leipzig 1889)
WLASSAK, PF . MORIZ WLASSAK, Die klassische Prozcßformel l (SDerAkWien
202, 3, 1924)
WLASSAK, PG MORIZ WL\SSAK, Römische Prozeßgesetze, 2 Bde. (Leipzig
1888/91)
Abkürzungsverzeichnis
xxxw
MoRIZ WLASSAK, Zum römischen Provinzialprozcß (SBcrAk-
WLASSAK, Prov. · ·
Wien 190, 4, 1919)
JOSEF GEORG WOLF, Causa stipulationis (Köln-Wien 1970)
]. G. Wm F. Cs.
JosEF GEORG Wolf, Die litis contestatio im römischen Zivilpro-
J. G. Wm.F. LC
zeß (Karlsruhe 1968)
WclLFF. Bcür.
HANS Juuus WoLFF, Beiträge zur Rechtsgeschichte Altgrie-
chenlands und des hellenistisch-römischen Agypten (Weimar
1961)

Zach. 'Avtxöoto, ed. c. E. ZACHARIAE (Leipzig 1843)


ZGRW Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft (Berlin)
Zlt.GLER KARL-HEINZ ZrnGLER, Das private Schiedsgericht im antiken
römischen Recht (München 1971)
ZILLETTI. UGO ZILLF.TTI, Studi sul processo civile giustinianeo (Mailand
1965)
ZPE Zeitschrift für Papyrologie und Epigraphik (Donn, seit 1967)
ZRG .. Zeitschrift für Rechtsgeschichte (Weimar, Vorläuferin der SZ)
ZVRW Zcitschnft für vergleichende Rechtswissenschaft (Stuttgart)
XllT .. Zwölf Tafeln

1 i S.0.1.
Soweit bei den Gesetzen Datierungen angc-
gcbcn smd, die von denen der Editionen abwei- l S.o. 1•
chen, vgl. 0. SHCK, Regesten der Kaiser und 'S.0.1.
Päpste (Stuttgart 1919) 5
S.0. 1•
EINLEITUNG

§ 1. Vom Gegenstand der Darstellung

1. Unter Zivilprozeß soll hier, nicht anders als in der Dogmatik des heutigen
Rechts, alles gerichtliche Verfahren verstanden werden, das zur Feststellung und
Verwirklichung streitiger Privatrechte bestimmt ist. Dieses Verfahren gliedere
sich regelmäßig in zwei Abschnitte, das Entscheidungsverfahren und die Voll-
streckung. Der erste Abschnitt, das Prozeßverfahren im eigentlichen Sinn, 1 zielt
auf die Entscheidung über den Gegenstand des Streits in einem Urteil ab. In der
Vollstreckung soll dann das Urteil, wenn es der siegreichen Partei eine vom
Gegner zu erbringende Leistung zuerkennt, notfalls gegen den Willen des Unter-
legenen in die Wirklichkeit umgesetzt werden.
Nur ein V erfahren vor einem staatlichen Gericht ist im strengen Sinn ein
Prozeß. Die erlaubte ,Selbsthilfe', mit der ein Berechtigter sein Reche ausnahms-
weise eigenmächtig ohne gerichtlichen Beistand verwirklichen darf, falle nicht
darunter. 2 Auch die private Schiedsgerichtsbarkeit, in der streitende Parteien die
Entscheidung ihres Streitfalls einverständlich einem nicht mit staatlicher oder
staatlich autorisierter Gerichtsgewalt ausgestatteten Dritten anvertrauen und sich
seinem Schiedsspruch unterwerfen, ist kein Prozeßvcrfahrcn. 3 Doch hat die
Schiedsgerichtsbarkeit in Rom wie heute die Anrufung der Gerichte vielfach
erspart und ersetzt. In der römischen Spätzeit hac außerdem der Staat den
Schiedssprüchen gesteigerte Wirkung verliehen und sowohl für die Entscheide
der religiösen Oberen bei den Juden wie besonders für bestimmte Erkenntnisse
der christlichen Bischöfe sogar die staatliche Vollstreckung zur V crfügung ge-
stellt. 4

1
Auch ,Erkenntnis-, Uncih-, Streitvc:rfah- nach der rechclosc Gcwah m Form primitiver
rcn'. Die Römer haben flir diesen SysternbegrilT Selbsthilfe durch SouHrfo1t:itsvcrzicht der ein-
keine technische Ilczc1chnung; WLASSAK, PG II zelnen lndiv1dut"n zu ('mcm vcrtrags111Jß1gcn
toff. Pro<essus, proudere sind m dieser Anwen- Strcuausglel(h, von der vis zum i10, "'On der re-
dung den llömcrn fremd. Zu liJ WLASSAK 127; gellosen Fehde zum Schicdsgcncht ~cfiihrt h.i-
JAHR 13ff.; u. § 1 ln. Zu m:~orium u. § 78 17 • Zu bcn soll; dazu u § 3 11 3. Scnher gehen nuncht"
iudicium u. § 41111. Zu i11rgim11 u. § 8m. Zu i:o11tro- Darstellungen <le!> römischen l.1vilprozc~!>eo; von
verJia s. KASEK, Controversiam movt're. St. San- dic!>er ,Selbsthilfetheorie' aus; s. etwa BlRTOLINI
filippo 2 (1982) 2171T.; CASAVOLA, NNDI 4 1 15ff.; WENGER 61T. (§ 2); LuzZAno 1; zurück-
(1959) 734Cf. shv.; STJEGHR, Statusscrcu und haltender PucußE 1 27 ff. Zum Emlluß ;n1f
Kindeserbrecht (1972) 71 ff.; u. § 73 47 • WLASSAKS Sch1cdsgl"ncht5thcoric, s. u. § 3 ll ).
' RP 1 222 (§ 54 II); II 64, 579 (§ 198 II) mL1t.- Vgl. dazu jetzt WIEACKER 1 251 ff.
Au~ den Vorstellungen des Naturalismus des J Zu compromiHum und receprum r:Jrhitri RP 1
19.Jhs. und insbesondere des Sozialdarwinismus 584f. (§ 136111 I); II 384. 60.l (§ 263 V); wc1tnes
entwickelte JHERIN<. (s. Geist des röm. Rechts u. § 100 1.
auf den verschiedenen Stufen seiner Entwick- ' Ob und mw1ewc1t die tpiswpalis 11udin111,1 zu
lung 15 l1891J 1071T.; 1181T.; 1501T. u.ö.) seine wirklicher Gcnchtsbarkcn geste1gcn wurdc, ist
Ursprungshypothese des röm. Zivilprozesses, umstrinen. Dazu u. § 100 II, III.
2 Einleitun.'I

Nur der Streit um private Rechte ist Zivilprozeß; er hebt sich dadurch
sowohl vom Strafprozeß wie von der Verwaltung ab. Die Grenzlinie zwischen
Zivil- und Strafprozeß verläuft in Rom anders als heutzutage, weil dort ein Stück
materielles Strafrecht in Gestalt der delicta privata zum Privatrecht gehört. 5 Aus
den Privatdelikten erwirbt der V crletzte einen privatrechtlichen Anspruch auf
Sühne, regelmäßig auf eine ihm zufließende Bußzahlung, den er mittels actio
poe11alis im Zivilprozeß geltendmacht. Ja, neuerdings vermutet man, daß sogar
das Tötungsverbrechen ein kapitales Privatverfahren ausgelöst hat, 6 und daß von
den Straftaten „nur die perduellio und gewisse spezifisch sakrale Vergehen von der
Gemeinde selbst verfolgt und bestraft" wurden. 7 Um die Wende vom 3. zum
2. Jh. v. Chr. entwickelt sich für die schweren Straftaten das iudicium publimm
und damit eine besondere Kriminalgerichtsbarkeit, 8 die sich vom iudicium priva-
t11m immer weiter entfcrnt. 9 Seit der Prinzipatszeit wird auch der Wirkungsbe-
reich der Privatdelikte durch die öffentliche Strafverfolgung eingeengt, so daß
neben die Privatklage auf Buße die amtliche Kognition mit härteren Strafen tritt.
Doch wurden die delicta privara niemals vollständig verdrängt. 10
Die verwaltende Tätigkeit des Staates bleibt von der Zivilgerichtsbarkeit
geschieden, hat aber auf einzelne ihrer Zweige befruchtend eingewirkt; in älterer
Zeit auf die Interdikte und später auf die Kognition. Die römische Verwaltung,
in der der Staat zur Erfüllung seiner politischen Aufgaben dem einzelnen als
befehlende, verbietende oder erlaubende Autorität gegenübertritt, widerstrebt
der Festlegung in einer Verfahrensordnung, in der sich der Staat selbst durch
llegcln bindet. 11 Im Lauf der Kaiserzeit nimmt der Fiskus, der sich aus kaiserli-
chem Privatvermögen zum Staatsvermögen entwickelt hat, am Privatrecht und
am Zivilprozeß teil. 12 Noch in der Spätzeit folgt der Fiskalprozeß, wenngleich
mit Abweichungen, den Regeln des Zivilprozesses. n Davon abgesehen, stellt
sich jedoch die römische Anschauung von der unantastbaren Überlegenheit der
Staatsgewalt einem den Staat bindenden Verwaltungsverfahren oder gar einer
unparteiischen , Verwaltungsgerichtsbarkeit' zwischen dem Staat und dem ein-
zelnen in den Weg. Das schließe indes nicht aus, daß Rechtsstreitigkeiten mit

9
'RP 1 155ff (§ 41, Ntr. II 575): 609ff Zum Verhältnis von illdicium pu#Jliwm und
(§§ 142-47. Ntr. ll 604f.): ll 425ff (§§ 271-73). privalllm u. §23 II (mlit.), auch zu den Multpro-
•KUNKEL, Krim. 97ff.; HE 24, 728ff. (Quae- zcssen. Zur Entwicklung WIEALKER 1 491 ff
~oo); u. § 12zs. mits-16.
7
KUNKEL, Krim. 132. "U. § 66 VI.
11
'KuNKU, Krim. 51ff.; 133ff.;HE24, 720ff.; BETHMANN-H. 1 94ff.; II 182ff.; MüMMSEN
731 ff. Vgl. Knm. 12ff gegen MOMMSEN, Str. 1169ff.; 11461 ff; GrnARD, OJ 1271T.; 266ff. Der
1HO ff.; 186 f., der die iudicia publica als ,gesch.ärf- moderne Verwahungsbcgriff läßt sich auf Rom
tc.·n l'rivatprozc:.ß' vcrs[cht. Hiergegen ablehnend nur in engen Grenzen übenragcu, s. auch KUN-
st·hon WLA"AK, Ankl. 221fT.;JB 47f.; 12lff., 1
KH, SZ H1 (1964) 367 • Zu den röm. Verwal-
abn rnu bedenklicher Degründung, s. KUNKEL tungseinrichtungen s. K UNKELIW1rrMANN,
52 1911 • Gegen N1cos1A 1 13ff, der eine Umer- Staatsordnung und Suacspraxis der röm. Repu-
sdu.:1dung von ZiviJ- und Strafprozeß abll"hnt, s. blik, 2. Abschnict. Die Magistratur, in diesem
14
TALAMANCA, Proc. 3 mu • S. auch GIOFFREUJ, I Hb. X.3.2.2 (1995).
prmc1p1 deJ d11. penale rom. (1970); KuNKn, 12
RP 1 305 (. (§ 72 III 2, Ntr. II 586); dazu
Kleine Schnften (1974) l 1 ff., SANTALUUA, Di- auch ll 151 ff.(§ 214) und u. § 68 112.
nnu c proccsso penaJc neJJ':.anuca Rom.1 (1989, 13
BETHMANN-H. III 230(. Einzelnes hierzu
dazu ZuN"KY, SZ 109 ll992] 690ff). und zu verwandten Gegenständen u. § 77 V;
§ 81 1.
§ 1. Vom Gegenstand der Darstellung 3

größerem oder geringerem öffentlichrechtlichen Einschlag in einem dem Zivil-


prozeß nahestehenden Verfahren ausgetragen wurden. 14
II. Wie jedes Prozeßrecht spiegelt auch das römische die Privacrechtsordnung
wider, zu deren Schutz und Verwirklichung es dient. Ja, der formende Einfluß
des Prozeßrechcs auf das Privatrecht cricc gerade in der älteren römischen Ent-
wicklung besonders stark hervor 15 und wirke dort nachhaltiger fort als in den
meisten anderen Ordnungen. 16 Das beruht darauf, daß die Römer die privaten
Rechte und die prozessualen Mittel zu ihrer Durchsetzung und ihrem Schutz in
wesentlichen Stücken als eine ungeschiedene Einheit ansehen; eine Erscheinung,
für die die Gemeinsamkeit der Begriffe actio und exceptio im materiellen wie im
Verfahrensrechc nur besonders eindrucksvolle Beispiele sind.
Im ganzen zeigt die Prozeßordnung die gleichen Wesenszüge, die das römische
Privatrecht auf den Stufen seiner Entwicklung kennzeichnen. Sie beruhen hier
wie dort auf denselben rechtsbildenden Ursachen: den geistigen und materiellen,
kulturellen und politischen, wircschafclichen und gesellschaftlichen Kräften, 17 de-
ren Darstellung bei den einzelnen Entwicklungsstufen und Erscheinungen zu
gedenken sein wird. Auch das Prozeßrechc offenbart sich als eine unkodifizierte,
im Bewußtsein des Volkes lebende und von Rechtskundigen geformte Ordnung,
in die die Gesetzgebung nur vereinzele eingegriffen hat. 18 Diese Ordnung setzt
sich, wie die des materiellen Rechts, aus mehreren einander ergänzenden und
durchdringenden ,Rechtsschichcen' wsammen: ius civile (in mehrfacher Bedeu-
tung), ius gentium, ius /1011orari11111, Kaiserrecht. Dabei macht sich bereits im Lauf
der klassischen Periode eine Ausgleichstendenz zwischen diesen Schichten be-
merkbar, 19 wenngleich sie endgültig erst in der absoluten Monarchie mit dem
Wegfall ihrer staatsrechtlichen Voraussetzungen in einer vereinheitlichten
Rechtsordnung aufgehen. 20 Andererseits haben auf das Prozeß recht doch stärker
als auf das Privatrecht die konkreten Erscheinungen und Wandlungen der Verfas-
sungsgeschichte eingewirkt, die mit dem Inhalt und den Grenzen der staatlichen

14
Vgl. etwa u. § 10 III (lege ,,~rre pro populo), walt auf ,Prozeßordnungcn· . . tützcn will (u.
ferner§ 23 II (iudi<ia publirn, s. o. ~. § 62 II (Inter- § 2261 • n), s WtEACKER 1 491 ff.
19
dikte). Zu den untcrsch1cdhchcn Dcdcutungcn von
"RP l 26f. (§ 4 II). Zur ,Prozdlbescimmthcit' i1u ci11ilr s. KA~ER. IG 2 mlit. 4' s, 111sb. WIEACKER
des im insbes. KASER, AJ 174 ff. GIOFFREDI, Di- 1 492f.; ~95ff. (auch FS Hubner j 1984] 35711).
ritto e processo (1955, dazu KASER, Labeo 1 Zu den Antithesen von ius nvifr und 111s lwnorn-
(1955) 3J3ff„ WIEACKER, SZ 74 l1957J 420ff.); rium s. KASER, Est. A.-Su.ircz 2.'\I ff. = (mod11i-
Labeo 2 (1956) 114 ff„ weiteres bei BRocc1N1, Jus zicrt) 11.Rq. 84ff.: SZ 101 (1984) 1ff.: 8ilff.; W1>-
11 (1960) 351 mir'°, s. auch Wom, Mem. Ko- ACKER l 470tT.; zum Verhähm~ von 110 nvifr und
schaker II 411ff.: 416ff.; MUKGA 32ff.; Wi>- Edikt s. FUENTE\ECA, lnvcstiganonC's (1969)
ACK>R 1 241 ff.; abweichend WATSON. LQR 89 67ff. (zu berichtigen nach den u. § IJ 1 zlllcrten
(1973) 387ff. Rezcnsl"ncen); zu i11s publiwm und ius priva11m1 !>.
16
Hierzu BmNDI II 519 ff. = Conf. mil. 131 ff. KASEK, SZ 103 (1986) 1 ff.: NonRA, II b111011110
17
S. etwa GARNSEY, Social Status and Legal pubblico-pnvato ndb storia dd diritto (1989.
Privilege in the Roman Empire (1970) 181 ff.; dazu KLINGENBERG. sz I09j1992] 637ff.) 80ff.
207ff. zu ius civile und iu$ .J!entium s. KAsER, IG l9IT.;
18
Allzu stark von modernen ,gesetzcsstaatli- 40ff.
chcn· Vorscellungen erfüllt ist daher WLASSAK, m Zu den Rcchtssch1chn:n RP 1 1981T. (§§ 49-
PG 1 1 ff. (zu Cic. leg. 3, 2), der die Gerichisge- 51, Ntr. II 577f.). zu ihrem Schwinden II 32ff
(§ 196), weiters WtE~CKER l 47tJff.; 48Hff
4 Einleirung

Gerichtsgewalt auch das Antlitz der Prozeßordnung formen. Im einzelnen heben


sich in der Geschichte des römischen Zivilprozeßrcchts mehrere Phasen vonem-
ander ab, nach denen auch die hier vorgelegte Darstellung aufgebaut ist.
11.1. Das Recht der legis actiones ist die Verfahrensordnung des alt bäuerlichen
ius civile, geschaffen von römischen Bürgern für römische Bürger. Die ältesten
umer diesen Verfahrenstypen sind in der urtümlichen gerichtlichen Praxis gestal-
tet worden. Die Gesetze, namentlich die XII Tafeln, haben diese Einrichtungen
nicht geschaffen, sondern setzen sie als vorgegeben voraus und regeln nur einzel-
ne als der Positivierung bedürftig befundene Punkte. 21 Spätere Gesetze haben
diese Regelung in Einzelheiten ergänzt und für begrenzte Zwecke neue V erfahren
solcher Are geschaffen. Alle diese Legisaktionen zeigen die typischen Merkmale
des altrömischen Formalismus mit seinen strengen Wortformen und Riten, deren
geringste Verfchlung den Akt zum Scheitern bringt. Wie die Priesterschaft diese
Formen ersonnen hat, so wacht sie auch über ihre Einhaltung. Mit seiner
Schwerfalligkeit und Starre widerstrebt dieses Verfahren dem Fortschritt, es ent-
zieht sich der Anpassung an die gewandelte Gesellschaftsordnung der jüngeren
Republik und tritt in dieser Zeit allmählich zurück.
11.2. Neben dieser altzivilcn Ordnung schafft die Praxis der prätorischcn Ge-
richtsbarkeit etwa im 3. Jh. v. Chr. eine neue V crfahrensordnung, die zwar of-
fenkundig von den Legisaktionen beeinflußt ist, aber in wesentlichen Stücken
selbständige Wege gehe. Die herkömmliche Bezeichnung ,Formularprozeß'
knüpft bei der Klagsformcl (formu/a) an, die für diese Streitverfahren typisch ist.
Doch bildet diese Verfahrensart über den eigentlichen Prozeß hinaus auch in der
Gerichtsverfassung und in der Vollstreckung ein einheitliches und eigenartiges
Ganzes, das sich sowohl von den Legisaktionen wie vom späteren Kognitions-
vcrfahren unterscheidet.
Das Formularverfahren ist zunächst vermutlich für Ansprüche eingerichtet
worden, die der alten Legalordnung unbekannt waren; vermutlich für das form-
lose Darlehen und hauptsächlich für die bonaefidei iudicia, die nicht in Volksgeset-
zen eingeführt, sondern von den Prätoren in ihrer Jurisdiktion ausgebildet wur-
den. Folgerichtig rechnen das neue Verfahren und sein Anwendungsgebiet an-
fangs zum ius ho11orari14m. Seiner Anlage nach war der Formularprozefl von vorn-
herein auch Peregrinen zugänglich; ja vom Fremdengericht ist vielleicht sogar
der Anstoß zu seiner Schöpfung ausgegangen. Ließ sein Anwendungsbereich den

21 Vgl KA'ER. '.>1. Donatuti 2, 523ff.; 533f.; der XII T llEHRENUS, Zw. 1 ff., pass., doch s. u.
~'> Flumc 1 (1975) 101 ff.; KuNKl.LiSn• 7ff. § 3~. - Auf die neue Diskussion über clcn Stä.n-
ml1L 1.2_ Zum Ch.uakrer der römischen Gcsctz- dck.Jmpfund seine Auswirkungen in der XII Ta-
)::!;l'bun~ ~- vor allem W1.t:ALKEH. Vrömn 45ff.; FS fcl-Gcsrtzgcbung (s. etwa WATSON, The Sure,
Hubn<r (1984) 357ff.; llG l 411ff; 421ff.; zum Law •n<l llchgion: Pagan llome 119921 141f.;
Gcs<.'t:lc~st1I: }-loN~HI, Sodal. 4, 1659ff; zu den UNGf.NN Sn:nNBERG in: W. EDER [Hg. J, Staat
XII1 W1tALKlR. RIDA' 3 (1956) 459ff.; [)[RS .• und Sta.1tlichkc1t in der frühen römischen Ilepu-
DK XII T~fdn m ihrem Jahrhundert, Entrern:n!t blik l 191JOJ 92ff.) ist hier nicht einzugehen, da die
sur 1' A11ü4u1tl~ cl.1ss1quc (Genf. Fondat1011 Hardt prozcßrcchthchcn Besurnmungcn auch dt"r Plebs
1
13. 1%7) 2'13ff ·. llG 1 2H7ff. mwlu ; 295f. (zu die Fix1enmg cmc~ Mindc!.tstamfards brachte:
den prozcs!.uJlcn Bcsummun~cn); fLACll 25ff.; Wll'ACKloR J 2951.; GAMAUI·, SZ 111(1994)491.
J09ff mwlll. - Anden zur Entwll'klungsstufc
§ 1. Vom Ge~enstand der Darstellim~ 5

der Legisaktionen anfangs unberührt. so erwies sich der Formularprozeß doch


durch seine Vorzüge der älteren Verfahrensart so stark überlegen, daß man ihn
auch auf den Anwendungsbereich der Legisakcionen erstreckte. Die lcx Aebutia
und abschließend die lcges luliac des Augustus statteten ihn dann für diesen
Bereich mit Wirkungen nach i11s cir>ile aus und bewirkten, daß der Legisaktionen-
prozeß nahezu vollständig verdränge wurde. So ist der Formularprozeß der or-
dentliche Zivilprozeß der vorklassischen und klassischen Periode geworden; er
ist das V erfahren, in dem alle von den Prätoren, den kurulischen Ädilen und den
Statthaltern gewisser Provinzen anerkannten Ansprüche sowohl des i11s cil'ilc wie
des ius honorarium eingeklagt und vollstreckt werden konnten. Die klassischen
Juristen haben den Formularprozeß zu dem kunstvollen Instrument weitergebil-
det, mit dem sich das von ihnen zu hoher Vollendung entwickelte Privatrecht in
die Praxis des Lebens umsetzen ließ. 22
11.3. Augustus und seine Nachfolger haben für einen zunächst engbegrcnzten
Kreis ,kaiserrcchtlicher' Ansprüche, die von der ordentlichen Gerichtsbarkeit
nicht anerkannt waren, ein ,außerordentliches Entscheidungsverfahren' (co~11itio
extra ordinem) vor den Konsuln, vor Spezialprätoren oder kaiserlichen Beamten
eingerichtet. 22 • Dieses Verfahren verzichtet auf die Bindung an die festen Rcgdn,
die dem Formularprozcß eigentümlich sind; es wirkt , formlos' im Sinn einer
weitreichenden Freiheit des Ermessens in der Gestaltung und Durchführung des
ganzen Verfahrens. In seiner Zielstrebigkeit, die dieses Verfahren mit vielen
Maßnahmen der kaiserlichen Verwaltung teilt, ist es dem Formularprozeß und
seiner Vollstreckung verschiedentlich überlegen. Ein gleichartiger , Kognitions-
prozeß' wird für die gesamte Zivilrechtspflege in denjenigen Provinzen ausgebil-
det, in denen der Formularprozeß nicht gilt. Reine Kognition ist schließlich die
Gerichtsbarkeit des Princcps selbst und der von ihm delegierten Richter; verein-
zelt in erster Instanz, häufiger auf Grund der in dieser Zeit eingerichteten Appel-
lation.
Il.4. In den politischen Wirren etwa seit den 30er Jahren des 3. Jh. n. Chr., in
denen die klassische Jurisprudenz versinkt, bildet sich der Formularprozeß rasch
zurück. In den Provinzen, soweit er dort gegolten hatte, war er schon im Lauf
der l'rinzipatszeit allmählich entartet und damit der Kognition 1ühergckom111cn;
nun wird er auch in Italien und Rom so stark zugunsten einer Jurisdiktion durch
staatliche Funktionäre geändert, daß die entscheidenden Merkmale des Formu-
larprozesses zurücktreten und von ihm nur gewisse Äußerlichkeiten übrig blei-
ben. Die Verwaltungsreform Dioklctians weist sodann die ordentliche Gerichts-
barkeit in den neu gebildeten, vereinheitlichten und stark verkleinerten Provin-
zen dem Statthalter zu, in Rom dem pra~fcct11s 11rbi. Damit wird der Formularpro-

22
Zur Emstchung des formularprozcsscs s. m der nachhadrtJlll~chen Praxis: PALAZZO! o.
u. § 22; zur Praxis der Gerichtsbarkeit 111 der rC'- Pol<re (dazu BoNlNl, SD 41. 415fr. mwln: llf
publikanischcn Zeit s. KF.LLY, Srn<l. insbes. MARIN! AvoNzo. luu 25 11974] 204ff., hi1.•rzu
71 ff.; 92ff. (u. § 2"). wieder PALALlOIO, lura 26, 126ff.); llER'i .. Ddl-1
2
i . Über ehe Auswirkungen der Machtposi- pohuca lcg1slati\'a 11npenak ncl II sccolo d. C
tion des Princeps und scme jur1sdikuondlcn Ak- (1976); DERS., Proc.; Pu:u-R, GO. fur de-11 Dc-
tivitJ.ten, bes. seiner Hcskriptc, auf die pr:lt. Ge- gmn der kaiserlichen Gcnchtsbukeu kcnnn·Kh-
richtsharkcit und die Weiterbildung des Edikt::. nond J. G. WoLF (u. § 67 1).
6 Einleitung

zeß auch formell beseitigt, 23 die ,Beamtenkognition' beherrscht allein das Feld.
Sie setzt zwar die extraordinaria cognitio der Prinzipatszeit fort, bringt aber im
Zeitalter kaiserlicher Reglementierung alsbald eine Menge neuer, den gewandel-
ten Bedürfnissen angepaßter Rechtsregeln hervor, um die Ermessensfreiheit der
richterlichen Beamten zu beschränken.
In der Gestalt dieses nachklassischen Kognitionsprozesses ist das römische Ver-
fahrensrecht an die Nachwelt weitergegeben worden. Im Westen setzt der Un-
tergang des weströmischen Reichs (476) der römischen Gerichtsbarkeit zwar ein
Ende, doch haben die Nachfolgestaaten, besonders die Königreiche der Westgo-
ten, Ostgoten und Burgunder, vieles aus der römischen Verfahrensordnung und
einen Teil der Gerichtsverfassung um ihrer Zweckmäßigkeit willen übernom-
men und, bisweilen unter Aufnahme germanischer Elemente, weitergebildet.
Die oströmische Ordnung, der Justinians Gesetzeswerk die endgültige Prägung
verliehen hat, lebt im byzantinischen Reich des Mittelalters fort. Mit der Wieder-
geburt der römischen Rechtswissenschaft, die sich seit dem späten 11. Jh. von
Bologna aus der Aufschließung und Durchdringung des Corpus iuris civilis
zuwendet, gelangt auch der römische Zivilprozeß zu neuem Ansehen. Der von
der Schule der Glossatoren neu erarbeitete justinianische Prozeß hat auf das kano-
nische Prozeßrecht eingewirkt 24 und ist zusammen mit diesem in den meisten
europäischen Ländern durch die Rezeption zur Grundlage der neuzeitlichen Pro-
zeßordnungen geworden. 25
III. Für die Bedeutung des römischen Zivilprozeßrechts ist zu unterschei-
den: Seine eben angedeutete Einwirkung auf das mittelalterliche und neuzeitliche
Prozeßrecht knüpft nicht bei der klassischen Ordnung an, sondern bei der letzten
Phase der antiken Entwicklung, dem nachklassischen Kognitionsprozeß. Ihm
haften Mängel an, die sich aus dem Gesamtcharakter der römischen Spätzeit
erklären: Schwerfälligkeit, übermacht des Gerichts gegenüber den Parteien, zu-
gleich aber Hemmung des Richters durch einengende Einzelvorschriften, forma-
le Beweisregeln, die eine gerechte Sachentscheidung nicht selten verhindern,

1l Das Gesetz von 342 (C. 2, 57, 1, u. § 2368). 19. jh.); CAMPITELLI, ED 36 (1987) 79ff.
d.as die iurJS fommlae (sofern damit die Prozcßfor- sv. Proc. civilc (dir. intermC"dio) mlit. IOOf.;
meln gemeint sind) endgültig beseitigt, bestäcigt CANNATAIGAMBARO, Lineamemi di smria della
nur emcn längst eingetretenen Zustand. giurisprudenza europea 4 II (1989) 185ff. Zur
M Zum römischen Anteil am kanonischen Emwicklung und H..ezepnon des rönt.-kan. Pro-
Prozeß etwa LlFEBVRE, Dictionn. de droit canon. zesses in Spaniens. MIRAS, Die Entwicklung des
7 (1965) 28(.-88 (Proccdure) mli1.; Ephcmerides spanischen Zivilprozeßrechts (1994) passim.
25
iuris canonici 22 (1966) 191 ff.; FEINE, SZ kan. Über den römischen und den germanischen
Abt. 73 (1956) 1 ff.; ll10NDI, DllC 111 387ff.; L1- Anteil am modernen Prouß vgl. GumAN in:
TEWSKI, in-. ~tudia Gr.auani (1966) 671T.~ COING, Coing-Wilhclm (Hg.), Handbuch der Quellen
RR m Deutsch!. (IRMAE V/6) 109f.; DER•„ und Literatur der neueren Europ. Privat-
Epochen der RG in Dd 2 (1'171); K. W. NöRR in: r<eht>gesch. 1 (1973) 405ff.; K. W. NöRR, eben-
Wilhelm (Hg.). Studien zur europ. RG (1972) da 383ff; DERS. in: Erlcr-Kaufmann, Handwör-
53ff.; DUIS. in: Coing-Wilhclm (Hg.), Hand- terbuch zur dt. RG (1976) 365ff. sv. Naturrecht
buch der Quellen und Litt'ratur der neucn·n Eu- und Zivilprozeß; KRoESCHELL, Dt. RG 1 (1972) II
rop. Pnvauecht~gesch. 1(1973)3H3ff; DERS., Iu- 1973.: C:AMPITELLI (o. ") IOOf.; M1TTE1S-L>E••-
<l1cium cst actuo; tnum personarum (1993) 19fr.; R1c11. Deutsche Rechtsgeschichte" ( 1992) Kap.
>3ff. (zum röm. bn. ZP): 155ff. (zum ZP der 34 (S. 252ff.) und Kap. 43 (S. 396ff.).jew. mlit.
!11>1. ~d1uk); 189ff.; 257ff. (zum ZP des
§ 1. Vom Gegenstand der Darstellung 7

Kostspicligkeit durch ein verzweigtes Gebührensystem, unsoziale Abstufungen


in der Behandlung der Parteien und anderes mehr. Wenn der spätrömische Pro-
zeß trotzdem von der Nachwelt bereitwillig aufgegriffen und fortgebildet wor-
den ist, verdankt er dies einmal der hohen Autorität, die die mittelalterliche Lehre
dem Corpus iuris als ganzem zuerkannt hat. Zum anderen stamme das damals
geltende Prozeßrechc in vielen Einrichtungen und Merkmalen unmittelbar oder
vermittelt durch den kanonischen Prozeß vom späcrömischen ab, so daß die
wissenschaftliche Vertiefung bei seinen fortgeltenden Erscheinungen anknüpfen
konnte. Nicht zuletzt war aber das Prozeßrecht Justinians, das immerhin zum
Teil aus der klassischen Tradition schöpft, trotz seiner Mängel den frühmitcclal-
terlichen Prozeßordnungen durch seine juristisch-technische Durchbildung im-
mer noch überlegen.
Die inneren Werte, derentwegen das römische Prozeßrecht unsere Bewunde-
rung verdient, 26 liegen jedoch nicht in dieser späten, sondern in seiner k 1a s s i-
s c h e n Erscheinungsform. Das klassische Prozeßrecht teilt eine Reihe von Vor-
zügen des gleichzeitigen Privatrechts. Wie dieses ist auch der Formularprozeß im
wesentlichen von den Juristen der vorklassischen Periode aus eigener Kraft27
geschaffen und in der klassischen Zeit auf das höchste verfeinert worden. Wie
sich die Prätoren im Privatrecht vom Rat der besten Juristen ihrer Zeit leiten
ließen, so haben sie auch in der Prozeßordnung regelmäßig solche Neuerungen
getroffen, die von den Juristen ihres consilium gutgeheißen wurden. Das klassi-
sche Prozeßrechc stellt an die geistigen und sittlichen Fähigkeiten der Rechtspfle-
georgane und ihrer Ratgeber hohe Ansprüche; es war aber, solange sie erfüllt
waren, besonders tauglich, um den Anforderungen der Gerechtigkeit und
Zweckmäßigkeit zu dienen. Zur Verwirklichung dieser Funktion unterwirft der
Formularprozcß die Gerichtsmagistrate, die Richter und die Parteien einer Fülle
von Bindungen. Auch die Prozeßordnung ist ein ius v(~ila11tib11s script1m1, 1Jl das
von den Parteien Aufmerksamkeit verlangt, wollen sie nicht durch mancherlei
Härten des ,strengen' Rechts zu Schaden kommen. 211 Die Billigkeit (aeq11itas), die
der Prätor sich selbst zugesteht und die er dem richterlichen Ermessen einräumt,
ist keine uferlose, sondern eine aus wohlerwogenen Gründen begrenzte, die nach
den Bedürfnissen des Falltypus und damit je nach dem Charakter der actio oder
exceptio abgestuft wird. In alldem ergänzen sich das Privatrecht und die Prozeß-
ordnung dieses Zeitalters zu hoher Vollkommenheit. 30

26
Zu seinem didaktischen Wert KREUER, La- ScHULZ, Prinz. 86. WF.NGEM § 3'- (S. 20) sprich[
beo 3 (1957) 1631T.. dazu, aus seiner Sicht kri- von bloßen Parallelcrschcinungcn. Zur VcrfJ.h-
tisch, KoLA.NczvK, Über den Bildungswerc der rc:nstcilung u. § 6 11 ; zum Formularprozcß § 22";
röm. Zivilprozeßlchrc fU.r den sozialistischen Ju- zur conJmmatio pt'etmi11ria § 54 25 ; zu wefü·rcn
risten (1969); POLAtEK, IJ 6, 3721T.; 7, 171 ff. Zur Einzelhcuen § Su; § 910 ; § 107; zu ,nc bis m
llchandlung der Interdependenz der sozio-öko- idcm' § 11 60 • - Zur Auswcnung gncch1~cher
nomischen und rechthchcn flk[oren in der mo- Prozcßmschrifrcn s. THüR-TAEUBNER (u. § 29).
dernen Forschung s. WIEACKER 1 55 ff. mlit. M-11. 5
Scaev. D. 42,8,24 1. f.
Zum EinOuß der sozialen Ungleichheü JU( das 2P Beispielsweise bei den Gefahren der Kla-
Verfahrensrecht: KELLY, RL; WACKE, ANl\W II gcnkonsumpuon oder der pl11ns petitio.
13 (1980) 5631T.; 5691T. Je Allgemeine Würdigung bei SCHULZ, Prmz.
-n An griechische Vorbilder wurde bisher 63tT.: WtEACKEM, VrömR lOOfT. Zu aequitas s.
wohl init zu großer Vorsicht gedacht, anders KASER, IG 47; 62ff; 121 ff. mlit.; u. § 32„".
8 Einleitung

1V. Den Prinzipien, deren Einhaltung man von den neuzeitlichen Prozeß-
ordnungcn fordert, gehorcht zwar zu einem großen Teil das klassische, aber nur
zu einem geringeren das nachklassische Prozeßrecht. 31
IV.1. Die Unparteilichkeit der Gerichte 32 wird seit alters vor allem durch
die Zweiteilung des Verfahrens angestrebt. Vor dem staatlichen Gerichts-
herrn wird nur über die Voraussetzungen des Verfahrens und über die Zulassung
des Rechtsstreits entschieden. Seine Durchführung aber wird einem vom Ge-
richtsherrn und den Parteien gemeinschaftlich eingesetzten Urteilsgericht zuge-
wiesen, dem die Prüfung der Beweise und die Urteilsfindung obliegt. Dieses
Spruchgericht besteht entweder aus einer mehrköpfigen Richterbank oder aus
dem Einzelrichter. Auf die Zusammensetzung des Urteilsgerichts oder die Aus-
wahl der Einzelrichter haben die Parteien Einfluß. Sie konnten sich über die
Person des Einzelrichters einigen und hatten gegenüber einzelnen Richtern, die
aus der amtlichen Liste gelost wurden, vermutlich ein begrenztes Ablehnungs-
recht (u. § 26).
Aus dieser Teilung des V erfahrcns, die dem entwickelten Legisaktionen- und dem Formular-
prozeß wesentlich ist, folgt, daß in diesen Verfahrensarten ,privatistische' und ,publizistische'
Elemente zusammenwirken. Als ,privatiscisch' kann man die Rolle des iudex (in der Ein-
oder Mehrzahl) als Geschworener ansehen, der zur Entscheidung des Streitfalls im Zusammen-
wirken des Prätors und der Parteien berufen wird, die auf die Auswahl der Richter einwirken
können. Weiters zählt hierher die Streiteinsetzung mittels litis comcstatio, zu der beide Parteien
zusammenwirken müssen, und ohne die ein Urteilsgericht mehr geschaffen werden kann; mag
es auch .rn miuclbaren Zw:mgsmaßnahmcn gegen den widerstrebenden Il<:klagtcn, um ihn zur
Suciteinla~sung zu bewegen, nicht fchlcn. 13 ,Publizistisch' ist dagegcn die machtvolle Au-
toritd.t des Prätors, l-4 der a]s Gerichtsherr die Verhandlung über das angestrebte Streitverfahren
leitet und den Parteien das Urteibgericht erteilt. Ohne sein bewilligendes Dekret kommt das
Strcicvcrfahren vor den Urcci]srichtl·rn nicht zustande, ohne seine Urteilsanwcisun~ (iudicarc
i11l1rn·) an den Richter ist dieser nicht befähigt, ein von Staats wegen verbindliches Uncil zu
fjlJcn. - Die rechte Würdigung dieses Zusarnmenspids privatistischer und publizi5,tischer Ele-
mente:.· cnthälc den Schlüssel für das Verständnis des römischc:.·n Prozcßrcchts. Zeitweise hat man
die privati~ti!ichc Seite überschätzt und den Prozeß auf ein unter staaclirhc Auf!iicht gc:.·nommc-
ncs Scl11cdsgcr1cht zurückführen wollen. Demgemäß sollte Jie Streitformel, die das l'rozeßpro-
gramm enthält. die au~!oichlicßlichc Schöpfung der Parteien sein; ebenso die litis cot1lt'statio, mit
der d.1s Strcitvcrhältm~ cingcsctzt wird, ein qualifizierter Schiedsvertrag. 35 Heute dagegen un-
terstreicht man wieder stärker die publizi-.rische Seitc. 36 Offenbar hat sich im römischen ßc-
wuBtsei11 scho11 scH altns da~ Prinzip durchgesetzt, dJ.ß zum Wesen der Gerichtsbarkeit eine
Teilung der Funktio11cn zwi~chcn dem Scaacsorgan un<l den Urtcilcrn gehört, auf deren Aus-
wahl die Parteien Einfluß haben. Dieses Prinzip behauptet sich bis in die ßlütezeit Jcr römi-
'chcn Kultur, die darin den Ausdruck demokratischer Staatsgesinnung findet (u. § 6 1 a. E.), es
gehört aber ÖffellhJr zu den römischen Grundvorstellungen vor1 wahrer H.echtsptlcge.

31
Zum folgcndl'n Wl.NGER, FS Hanausek (nicht in allem annehmbar) bei fnESE, ACIR II
11 ff.. ACm II 215ff.; KAsrn, Kib. 351. 229ff.
" llc1cht· Belege bei LlMO"f. l 5H ff.; dazu w Zur römischen Autorität SCHULZ, Prinz.
JIAHrolrK. Pr;vnchi>torll'ke scudie 14 (1969) 121; W1cACKER, VrümR H3ff.
l 17ff. (s Index 3 /1972/ IH); NovrcKAJA, s. lurJ 15
So WLA~SAK und seine Schule; s. bes. u. § 3
211 (1%9) 836; S7YMO\ZlK, Sodal. 6, 2677ff. II 3, § 41 IV.
n Zusamme11~p1el von Frcihcir und ind1rck- „ Vgl. etwa ßnoGGINI 53ff.; Jus 11 (1960)
rem Zwang: W1EACKLR, VrOmR 105(. Uc1spidc 355; ScHERtLI.O, Ist. II (II procosso, corso 1969,
LI. § 2").
§ 1. Vom Gegenstand der Dar.<tcl/1mg 9

Dem Kognitionsprozeß dagegen ist diese Verfahrensteilung fremd. Soweit


dort der Gerichtsherr delegierte Richter einsetzt, sind ihre Auswahl und ihr
Aufgabenkreis der Bestimmung durch die Parteien entzogen. Für die Unpartei-
lichkeit sorgt jetzt vornehmlich die Appellation, regelmäßig an den Kaiser
als höchste Gerechtigkeitsinstanz oder an den von ihm Delegierten (u. § 75).
Der Übergang zur Kognitionsgcrirhtsbarkeit beruht auf c:incm grunds:lrzlichen Wandd der
Staatsauffassung und Staatsgesinnung, der sich mit der Festigung des Prinzipals und seiner
Institutionalisierung endgültig durchsetzt. Der Prmceps, der sICh zu fürsorgc- und \\'ohlfahrts-
staatlichen Aufgaben berufen fühlt, nimmt auch die Obsorge für die priv<Hrcchdichen Streitig-
keiten in die eigene Hand; zunächst nur für einzelne, von der ordentlichen Jurisdiktion a.usgc-
sparte Angelegenheiten. in den neuen Provinzen für den gesamtcnjustizbcrl"ich. Dabei fol~c die
neue Art der Rechrsptlege Vorbildern aus der ordentlichen Gi:richtsbarkcu nur in engen Grl·n-
zen. Der staatJiche Funküonär prüft jetzt selbst die Umstände und trifft die Maßnahmen. die !'r
für richtig hält. Die Anregungen dazu stammen von der co<~nitlo, die auch dem Prätor bei seiner
Jurisdiktion obliegt (u. § 25 II). namentlich aber von den Einrichtungen der Verwaltung und
von para11elcn Erscheinungen der Strafrechtspflege. Hinzu kommen für den provinzi.den Be-
reich Vorbilder aus den vorrömischen Verhältnissen in den neugewonnenen Ostprovmzcn.
Doch solJ gegenüber all diesen möglichen Einflüss.:n der origmak Charakter der kai~crrechtli­
chen Neuschöpfung nachdrücklich unterstrichen werden. Der Verfall des Formul.irprozesscs.
der von den Provinzen ausgeht, führt dann eine allmJhliche Nivellierung der Prozeßformcn
herbei. In dieser ,Beamcenjustiz' drohen die Gefahren einer von Weisungen der politischen
Machthaber diktierten Rechtsprechung. zumal da die A11tike weder eine Trennung der richt<."r-
lichen von der vollziehenden Gewalt (im Sinn der Lehre von d!'r ,Gewahcmeilung') noch
verfassungsmäßige Garamien der richterlichen Unabhängigkeit kennt. Doch erfahren '""·ir für
die im ganzen unpolitische Zivilrcchtsp(kge von Verfehlungen hauptsächlich erst aus der J.bso-
lutistischen Spätzcit,n und auch aus dieser nur von solchen, die sich die ßcamtcn nicht auf
politische Weisung, sondt'Tn unter Mißbrauch ihrer amtlichen Machtposition zuschulden kom-
men lassen.

IV.2. Im älteren und noch im klassischen Recht überwiegt - zumindest nach


außen hin - die Herrschaft der Parteien über das Prozeßgeschehen deutlich
die des Gerichts. Der altrömische Prozeß überläßt, nicht anders als der der grie-
chischen, der germanischen und anderer Völker auf jugendlicher Stufe, die we-
sentlichen Schritte zur Einsetzung des Verfahrens und zur Verwirklichung seiner
Ziele dem privaten Verfolger. Diese Akte stehen aber in der kleinen Gemeinde
unter der Kontrolle der Öffentlichkeit, deren Funktion alsbald vom Gerichtsma-
gistrat übernommen wird. 38
Das zeige sich am deutlichsten bei der Ladunt?; und der Vollstreckung. Bl·ides erscheint .i.ls
Privatakt einer Partei, doch darf der Gegner. unter Aufsicht der Umstandszcugcn oder des
Magistrats, srlbst keine AbwC'hrhandlungcn vornehmen. sondern brauche dazu die Hilfe cmc..,
Dritten (vi11dex). Die Ladung stellt sich noch 11n Formularprozeß als ein Priv.itakt d(."s Klägers
dar, wenngleich - wie bisher - mH mittdb.ucm Folgezwang. Erst im klassischen Kognitions-

J7 Näheres u. § 78 II 1. In den Provinzen ka- ll 01:-t der Folgczwan~ aur dem VokJuons-
men solche Mißbräuche fn:ilich schon fn..ihcr recht dt's M.1.g1strats beruhre (so BrHRENU~. Zw
vor; vgl. u. § 23 V und zu Vcrres m Smlicn passun, msbes. 19ff.). oder t'rst .1.uf der von ihm
ebd. 57 • Zu Arms\'ergchen 11dch den ägyptischen zu üb!'rw;i.chcnd('n Gl·~etzcs.;mordnung (i111 m
Papyn s. etwa TAUBENSCHLAG 450ff; OERS., D.1s XII T J, 1). auf die HoOAK, SZ 93 (1976) 268ff.
Strafrecht im Rechte der Papyri (1916) 241T; .1.bslC'llt, lipiclt ke:me Rolle. Der L.1dungsL\\'.lll~
84IT;115. ist nichr aur aclionrs irr pfHl'1/tlln beschränkt (s U.
§ 10 1).
10 Einleitung

verfahren wird sie vollends verstaatlicht. Die Einlassung des erschienenen Beklagten auf den
Prozeß wird noch im klassischen Formularprozcß nur mit indirekten Zwangsmitteln durchge-
setzt, die aber durchwegs zielführend sind. Auch die Vollstreckung" ist selbst bei der Tötung
und dem VerkJuf ins Ausland nach magistratischer addictio, aber noch beim Konkurs bis zum
Ende der Klassik eine stntlich nur beaufsichtigte Aktion der Gläubiger und geht erst später
stärker in die Hände des Gerichts und der Vollzugsbeamten über.
Dis zum Ende der Klassik gelten fcmcr Verhandlungsmaxime und Parteibetrieb.'°
Die Parteien entscheiden darüber, wie die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die zur
Begründung oder Bestreitung des Klagebegehrens, der Einreden usw. vonnöten sind, vor den
Richter gebracht und bewiesen werden sollen." Namentlich die Beibringung und Vorführung
der Beweismittel ist ausschließlich Sache der Parteien. Nicht der Richter vernimmt die Parteien
und die Zeugen, sondern die Parteien tragen von sich aus oder auf Befragen des Gegners vor;
sie allein befragen auch die Zeugen. Der staatliche Zwang greift im allgemeinen nicht einmal
zur Bereitstellung der Beweismittel ein. - Erst in der nach klassischen Zeit weicht diese Handha-
bung der, Untersuchungsmaxime', bei der die Herrschaft über den Prozeßstoffin der Hand des
beamteten Richters liegt. "h Er entscheidet jetzt, welche für sein Urteil wesentlichen Umstände
geprüft und bewiesen werden sollen; er vernimmt auch die Paneien und die Zeugen und
erzwingt notfalls die Herbeischaffung der Beweismittel. Zwischen Umständen, die von amts-
wcgcn oder nur auf Parteiantrag zu prüfen sind, insbesondere zwischen Klagcbestrcitung und
Einrede, wird die Grenze zwar nicht vollständig aufgehoben, aber doch verwischt.

IV.3. Die Freiheit der richterlichen Beweiswürdigung hat der hochent-


wickelte Rechtssinn der Römer offenbar schon früh erreicht. Die starren Beweis-
regeln, die wir für die Frühzeit vermuten dürfen, gehen rasch verloren. Ob eine
Streitpartei den oder die U rteiler von der Richtigkeit der eigenen Behauptung
überzeugen kann, wirkt sich in der mittelbaren Entscheidung, wessen sacramen-
lum iuslHm ist, aus: Wer nicht zu überzeugen vermag, verliert den Prozeß.
Eine Einschränkun~ ergibt sich 1m Formularprozeß aus dem typischen Passus ,si non paret
absolvito'. Kann der Kläger das behauptete Recht oder Faktum nicht beweisen, oder gelingt dem
Beklagten - trotz dieses Beweises - der Nachweis des in der Einrede geltend gemachten
Gegenrechts, so ist der Beklagte freizusprechen. Spätestens im klassischen Prozeß gilt für die
Bewei• 1a s t," daß sie typischerweise der Kläger für den Inhalt der intenlio und der Beklagte für
den der cxcrptio trägt. - Im Zeitalter des Niedergangs wurden Rechtsvorschriften hauptsächlich
darüber erlassen, wie Beweise zu erbringen sind. Daß man dabei die Urkunde höher bewertete
als die Zeuge1uussage, erklärt sich hauptsächlich aus dem nach hellenistischen Vorbildern in
dieser Zeit stark ausgebreiteten Schriftwesen.

IV.4. Die Mündlichkeit 43 und die Unmittelbarkeit der Verhandlung hat


man auf allen Stufen der römischen Prozeßgeschichtc beobachtet; im wesentli-
chen auch noch in der Spätzeit.
Vor dem Gerichtsmagistrat ebenso wie vor den Urteilsrichtern wird mündlich
verhandelt. Den erkennenden Richtern selbst, mögen es Geschworene sein oder

" Übersicht über die Haftung des Schuldners "' Dazu CHORUS, Die lijdclijkeid van de rech-
mir Leib und Gu1 im Wandc] der Zeilen beiJ. G. ter (1987) 20ff„ insb. 21 57 •
Fucm, Basler Jur. M1tt. (3, 1956). "Dazu eingehend WACKE, SZ 109 (1992)
'° Sun1, HG Äg. 113; FrnNANu•z ßARRElRO, 411 ff. mlit. 1- 1', s. auch u. §§ 18 II 2; 53 lll; 73
SD 41 (1975) 125ff.; SARGENTI, St. Scherillo l IV.
(1972) 41 ff. " SEJDL, RG Äg. 113; MARTINI, Oralit3, ED
"WrnGER 192f (§ 18 lll 6). Gegen STURM, 30 (1980) 586ff.
lllDA' 9 (1962) 377ff., s. KtEFNEA, SZ 81 (1964)
22r~'-
§ 1. Vom Gegenstand der Darstellung 11

später richterliche Beamte, wird das gesamte Prozeßgeschchen vorgeführt."" Sie


prüfen die Beweise aus eigener Anschauung, nicht bloß aus aktenmäßigen Be-
richten anderer Richter. 45 Dies trifft im allgemeinen auch noch für die nachklassi-
sche Zeit zu. 46
Der Grundsatz des beiderseitigen Gehörs 47 ist im zweigeteilten Prozeß für
den Abschnitt vor dem Gerichtsmagistrat dadurch gewährleistet, daß ohne Mit-
wirkung beider Parteien das Streitverfahren nicht eingesetzt werden kann.
Hat dagegen der Urteilsrichter nicht beiden Parteien hinreichende Gelegenheit zum Vorbrm-
gcn ihrer Behauptungen und Beweise geboten, so werden un klassischen wie im nachklass1-
schen Prozeß die Folgen die gleichen gewesen sein wie im Fall, daß er pfüchtwidrig ohne
mündliche Verhandlung geurteilt hat."

Die Öffentlichkeit der Verhandlung versteht sich für die ältere Zeit von
selbst. In der nachklassischen Periode wird sie nur noch mit Einschränkungen
gewahrt. 49
IV.5. Das ältere und noch das klassische Prozeßverfahren ist in allen Teilen
u n e n t g e 1tl ich; selbst die Anwälte erhalten nur einen - allerdings von starker
sittlicher Pflicht gebotenen - Ehrensold. 50 Der nachklassische Beamtenstaat dage-
gen erhebt für die Maßnahmen der richterlichen Vollzugsorgane (~{ficiales) feste
Gebühren (u. § 84 V). Auch die Advokaten erhalten Vergütungen bis zu gesetz-
lich bestimmten Höchstsätzen (u. § 85 86).
Demgemäß enthält das Endurteil in der Regel auch einen Entscheid über die Erstanun~ der
Gebühren und der sonstigen Prozeßauslagen (u. § 97 II).

V. Als ein systematisches Ganzes innerhalb ihrer Rechtsordnung haben die


Römer das Zivilprozeßrecht vielleicht noch nicht gesehen. Ihr Rechtsdenken, das
am Einzelfall wie am Begriffssystem orientiert ist, soa hat sie wohl noch nicht zur
Bildung eines solchen Oberbegriffs geführt. Sie sehen ihr Privatrecht und den
dazugehörigen Prozeß 51 als eine Einheit an. 52 Das wird am handgreiflichstcn bei
den Begriffen actio und exceptio erkennbar;Sl sie gehören beiden Gebieten an und
werden erst in der Neuzeit in ihren privatrechtlichen und prozeßrcchtlichcn Be-

44 47
Zu Urteilsbegründungen (VISKY, VACCA, Si:m1, RG Äg. 1IOf.: W ..\CKL, FS Waldsrl'in
HORAK, KASER, u. § 54 1'"). s. auch§ 1919, § 9320 . 369 ff: 378 ff.
45
Nichtigkeit des ohne mündliche Verh.md- 411
Sichere Quellen fehlen; vcrmutbarc Fol~en
lung aus den Akten gefundenen Urteils im Ko- o.•s_
gnitionsprozeß: u. § 72 1• Im Formularprozeß 49
CllECCHINI II 119ff. (=St. ISff.); Für d1t'
wird der Prätor aus solchem Urteil die dctio 111di- ältere Zeit m!!.b. NrcostA 1 und II. Ndhtrc!-1 u
cati dcnegiert haben, außerdem der Richter zwar § 841.
61
nicht a]s iudex qui litem suam fecit (s. u. § 26 1 5), H RP 1 § 132 · 6) mlic
aber mit actio de Jolo haftbar geworden sein. ~·So nm Recht BEURENns. Index 24 ( 1996)
46
Ausnahmen s. u. § 77u; ferner zum Rcl.i- 1ff: 52ff
tions- (Konsultations-) verfahren vor dem Kai- "WrnGFR 15 (§ 2 111 4) u ö. (s. auch W1 ·"-
ser (u. § 93 III) und zur more lonsult11tionwn SAK. PG II 362) empfiehlt den Ausdruck .Pnval-
durchgeführten Appellation an diesen (u. § 95 1 prozeßrcchc', aber ,Pnvatprozcß' ist un~e­
4) u. § 80". - Dagegen folgt der llcskriptprozcß brduchlich und Jcr Verwechselung nut dem pri-
deu allgemeinen Regeln. Das Kaiserrc~skript er- vaten Schiedsgericht ausgesetzt.
setzt kein Urteil, sondern enthält nur ein kaiser- 52
KASER, AJ 174 IT.; o. 15 .
liches Rechtsgutachten für den einzuleitenden "l\P 1 223ff: 226f. (§ 55, Ntr. II 579!".):
Prozeß. Näheres u. § 98 II. IV. MuRGA 29ff
12 Einleitung

deutungen scharf getrennt. Auch in den Rechtsquellen, namentlich in den Edik-


ten der Gerichtsmagistrate, stellen die Römer privatrechtliche und prozeßrechtli-
chc Gegenstände ungeschieden neben- und durcheinander dar.
Mit dieser geringen Durchbildung eines besonderen Prozeßrechtssystems ist es
jedoch vereinbar, daß auch die Römer die zum Verfahren gehörenden Gegen-
stände als einen Inbegriff von Einrichtungen und Normen zusammengefaßt ha-
ben, der sich von den rein privatrechtlichen abhebt. 5• Eine solche Sonderung
vollzieht auch Gaius, wenn er sein 4. Buch den ,actiones' widmet, 55 obschon er
dort nicht das Prozeßrecht im eigentlichen Sinn darstellt. 56 Indem die Einrichtun-
gen des Prozesses mit dem Fortschritt der Rechtskultur immer sorgfältiger auf-
einander und auf die allgemeinen und besonderen Verfahrenszwecke abgestimmt
werden, fügen sie sich zu einem ebenso kunstvollen wie systematischen Gebilde
zusammen, das der modernen Begriffsbildung in wesentlichen Stücken als Vor-
bild dienen konnte. 57

§ 2. Quellen und Literatur

1. Unsere Kenntnis des römischen Zivilprozeßrechts ist im ganzen unsicherer


und lückenhafter als die des Privatrechts. Dies gilt vor allem vom Legisaktionen-
und vom Formularprozeß. Die Einwirkung des Klassizismus der oströmischen
Schulen, dcnenjustinian insoweit gefolgt ist, als er im Corpus iuris civilis
eine Fülle von Äußerungen der klassischen Juristen und der älteren Kaiser bis
einschließlich Dioklctian aufbewahrt hat, bleibt im wesentlichen auf das Privat-
recht beschränkt. Im Zivilprozeßrecht dagegen ging der Formularprozeß, als er
im 3. und 4. Jh. abstarb, für immer verloren. Justinian kehrte bei der Gestaltung
seines Prozeßrcchts zum Formularprozeß, dessen innere und äußere Vorausset-
zungen weggefallen waren. nicht zurück, sondern läßt es bei der zu seiner Zeit
bestehenden Beamtenkognition bewenden und bildet sie weiter fort. Damit ist
aber die große Masse der auf den Prozeß bezüglichen Rechtsliteratur für ihn
wertlos geworden, so daß er den vom Prozeß handelnden Teil der klassischen
J uristcnschriften und älteren Kaiserkonstirutionen mit Fug beiseite lassen oder
umgestalten durfte. Prozeßrechtlich aufschlußreiche Stücke aus der klassischen
Literatur sind uns im Corpus iuris zumeist nur deshalb erhalten geblieben, weil
sie zugleich Aussagen zum Privatrecht enthalten, die die Kompilatoren bewahren
wollten. Ihr prozcßrechtlicher Inhalt muß in seinem ursprünglichen Sinn und

"Vgl. H. KAUH>1ANN, JZ 1%4. 4H3f. Zur ln- Ga1us behandelt im wesentlichen nur die actro als
d1v1du;i.lis1erung des romisc.hen Ziv1lprozcso;es prozC'ssuales Schema, BONll'ACIO, Sc. Bcm II
lll\CAMDI. lllf)Il 65 (1%2) 1 ff.; MURGA 25ff. 97 ff. Zu ,actionrs' als Schriftgattung auch WLAS-
s!i Gai. 4, 1 (rt•st. ex Inst. 4, 6pr.) Supaest, 1u \AK, PG II 4ff.
57
dt' tlct10111hm loqumnur; GNOI I, St. Schcnllo 1, Ab ßcisp1cl eines ongmcllcn Versuchs. den
(17 IY., zur. ~ystemJ11s1crung' s. SHe, GS Kunkel römischen wie den modernen Prozeß mlc kon-
-IOHC, Jura 38 (1987/90) 217f., weuers TALA- strukc1vcn Mitteln dogmatisch zu erfa!i.scn, sei J.
.\.tAN< A. Proc 47; D1:. DrRNAMDI, St. PJston Gou"CllMIDT, Der Prozeß als llcchtslagc (1925)
( 11J92) I)] ff.; ÜlHRJ'NU\, 0. ~), angeführt; hierzu vom Standpunkt des Hcchtslu-

Jrn owu l. LQll 68 ( 1952) 469. Nur bc- Slonkcrs aus kmisch WENGER, SZ 46 (1926)
K'""" ;nnd1mbar ist Du11, SZ 95 (1978) 270ff ü8ff
§ 2. Q11el/eu 1111d Litcrarur 13

Wortlaut häufig erst mit kritischen Mitteln erschlossen werden, wobei die Auf-
deckung reformatorischer Interpolationen von vornherein mehr Wahrscheinlich-
keit für sich hat als im Privatrecht.
Demgegenüber bedeutet es einen ungewöhnlichen Glücksfall, daß uns außer-
halb des Corpus iuris eine einigermaßen umfassende und zuverlässige Darstel-
lung erhalten geblieben ist, die nicht nur wesentliche Stücke des Formularprozes-
ses, sondern sogar einen knappen Abriß der Legisaktionen enthält. Sen der Ent-
deckung des Codex Veronensis (1816) besitzen wir einen großen Teil der Insti-
tutionen des Gaius, die um 160 n. Chr. verfaßt wurden, in einer aus dem
5. Jh. stammenden, von sachändernden Eingriffen im wesenthchen freien Hand-
schrift. 1 Das 4. Buch dieses Werks handelt von den aaio11es und enthält im Stil
einer für den elementaren Rechtsunterricht bestimmten Übersicht hauptsächlich
solche prozessuale Gegenstände, deren Kenntnis der Verfasser für das Verständ-
nis des Privatrechts als erforderlich ansah. 2 Obwohl diese Darstellung nur einen
Ausschnitt aus der gesamten Prozeßrechtsgeschichte bietet und außerdem nach
ihrem didaktischen Zweck keine Vollständigkeit anstrebt.'' ist sie für uns doch
von unschätzbarem Wert. Sie schafft uns eine weithin zuverlässige Grundlage,
mit deren Hilfe wir imstande sind, das im Corpus 1uris überlieferte, viel umfang-
reichere, aber durch Überarbeitungen und durch Weglassung vieles überholten
getrübte Material historisch-kritisch zu beurteilen.
Neben diesen juristischen Quellen unterrichtet uns über das Prozeß recht eben-
so wie über das Privatrecht die nichtjuristische Literatur aller Zeitalter.2b Fiir
die altrömische Periode sind die im Wortlaut oder durch lnhaltsbencht überlie-
ferten Sätze des XIl-Tafelgesetzes 2 ' besonders bedeutsam, dessen erste drei Ta-
feln (nach der herkömmlichen Rekonstruktion) wescnthchc Stücke zum Prozeß
enthalten. Über die Einrichtungen, Gesetze und Fakten des alten wie des späteren
Prozesses besitzen wir außerdem viele mehr oder minder dem Zufall verdankte
Außcrungcn bei Varro, Cato, Festus, Gellius, Macrobius, Serv1us und anderen
philologisch oder antiquarisch interessierten Autoren. Aus den Quellen zum
Formularprozeß der ausgehenden Republik ragen die Prozeßredcn Ciceros her-
vor, namentlich die vier in Zivilprozessen gehaltenen (pro Quinctio, pro Q.
Iloscio com„ pro Tullio, pro Caecina). 1 Aber auch die anderen Reden, ebenso

1 2
Die viclumstrittcne Problcinat1k dC"r Gams- Vgl. o. § 1".
überhefrrung gehört m die Quellengcsch1clne; s. 21
Vgl. QuADRATO, Le 1mmut1onc~ ncll'msc-
etwa WIEACKER, Textstufen rönuschcr JuristC'n gnamcnto d1 Ga10, om1ss1oru e rmvn (1979)
(1960) l86ff nut der dort zit. Lit.; KASlR, Gno- Hi Dazu msb. Wn:ALKLR 1 §§ 4, 5 und 40
mon 35 (1963) 483f. (=AS 1, 267f.) und seither 2c Dazu FLACH 109ff. mwL1t
in: Gaio nel suo tempo (1967) 42ff - Von den l Zur 1 . 2. und 4. s. die Analv\\C' bL'I DtrH-
späteren Ga1usfunden berrdTen den Prozeß das MANN-H. II 7831T.. zur 1 . 3. und 4. F. L Kn-
1927 herausgegebene Papyrusfragmcnt von LER, Sc-mesma ad M. T Ciceroncm (1842ff.).
Oxyrhynchus zu Gai. 4, 69-72 J, dazu LEVY. SZ ARANCIO-llUIZ, ßROCCINI u . .1 (J-ig ), ,MJrco
48 (1928) 532ff, besonders ab<r das 1933 glcKh- Tulho Cicerone" ('tc · (1961 IT.); FUHRMANN
falls in Ägypten entdeckte Florentmer Fragment (Hg.), M. Tull1us Cicero. ~;imtltche Rl·Jen
zu Gai. 4, 17a/b, dazu u. §§ 15, 16 Zu allem übersetlt und crllutert 1-VII (1970-80). Aus der
jetzt Wn:ACKER, 1 39 m1t 12 ; 131 (. nut 100--io4 (jew. Ln.: Co~rA. Cicerone gmreconsulto 2 II (1927)
mit Verweis auf HG II § 53 111111); NnsoN. Jff; ARANGIO-Hu1z. C1cl·roman.1 1. 2 (1959)
Überlieferung, Aufbau und Stil von Gai lnstuu- )ff.; ßROGGINI. Jus 14 (1963) IO'lff; NJW 1%2,
tiones (Leiden 1981. dazu W1EACKrn, SZ 100 1649ff; WIEACKER, C1mo als Advokai (19651. IJ
[1983] 6301T.). 2 (1967) 151 IT.; lura 20 (1969) 469ff; STROH,
14 Einleit1mg

wie die übrigen Schriften Ciceros, werfen auf Einzelheiten der Prozeßrechtsge-
schichte und auf deren rechtspolitische Hintergründe wertvolle Streiflichter.
Unter den Inschriften waren bisher für das Prozeßrecht die Fragmente der
kx (angeblich Rubria) de Gallia Cisalpina und das fragm. Atestinum 4 besonders
wertvoll. Als überaus aufschlußreich kommt seit 1981 die !ex lrnitana, 5 das
Stadtrecht eines bislang unbekannten Municipium Flavium lrnitanum, das zu
einem großen Teil auf den unweit von Sevilla gefundenen 6 Bonzetafeln (tabulae
lrnitanae aus 91 n. Chr.) enthalten ist, dazu. Die lex enthält in den Kap. 84ff. eine
zusammenhängende Regelung der munizipalen Zivilgerichtsbarkeit; diese Be-
stimmungen lassen auch Rückschlüsse auf das stadtrömische Verfahrensrecht
6
ZU.
Weitere Quellen gesetzten Rechts sind uns entweder durch andere Inschriften
oder auf Papyri erhalten geblieben. 7 Die große Masse der als Rechtsquellen
bedeutsamen Papyri stammt jedoch aus der Praxis des Alltags und unterrichtet
uns, soweit sie für uns in Betracht kommt, nur über den Prozeß der ägyptischen
Provinz, der vom Kognitionsprozeß der reichsrechtlichen Quellen vielfach ab-
weicht. Da das Recht der griechischen Papyri in diesem Handbuch einer geson-
derten Darstellung vorbehalten ist, 8 gehen wir auf dieses Quellenmaterial nur
insoweit ein, als es Aufschlüsse über den römischen Prozeß gewährt. 9

Taxis und Takcik (1975), dazu msb. ScHMIDLIN, na, Texto bilingüe (1988), zu allen SIMSHÄUSER,
SZ 95 (1978) 421 ff. mwLa.; WJEACKER 1 99 SZ 107 (1990) 543ff.: GoNzA1.rz h•NANJJEZ,
ma'" "; 662ff. Bronccs juridicos romanos de Andaluc1a (1990)
' Bruns Nr. 16. 17 = FIRA 1 Nr. 19, 20. Zu 51 ff.; LAMBERTI 263ff (m. ital. Übersetzung
den Strettfragen um den Namen des Gesetzes und Lexikon 389ff.). - Zu Aulbau und Gliede-
und um die Zugchöngke1t des fr. Atest. zu dem- rung: SrM>HÄU,ER. SZ 109, 164 f. mLit. '.
selben Gesetz s. die La. in FmA S. 170, 176, 6 SIMSHÄUSER, SZ 109 (1992) 16Jff.
7
dazu fREDERIK„N, JRS 54. 129ff.; GALSTERER, Die wichtigsten bei l:Jruns und 111 FIRA 1,
GGA 229, 76f. WL1t.: BIKARDl-SCHERILLO, Acti ferner: Lcs Jois des Romains (7~ CJition des , Tex-
III Convegno Scudi Veleiati (1969) 17ff.; 25ff.; tes de drolt romain' Tomc II de GIRAHD et StNN,
NEGRI, Scudi stonci Vasalli Rocca (1971) 4091T.; 1977); zu Fragmcntcu von Munizipalgcsctzcn
llRUNA, Lex Rubria (1972, dazu SJMSHÄU.ER, SZ (außer der lex lmicana) LAMBERTI 375ff. Zu der
9) l 1976j )80ff), s. auch TORRENT, La .iurisdic- 1979 entdeckten tabula Corurcbicnsis. einer In-
110' de los magistrados mumcipab (1970); schrift auf der Bronzetafel von Conrrebia (un-
DLR\., RIDA' 19 (1972) 449ff.; T1BILETTI. ll1v. weit Zaragoza) von 87 v. Chr., s. o'Oa>, AHDE
Stonca dell'An11chni) (1973) 171 ff.; S1MrnÄu- 50 (1980) 1 ff.; TORRENT, St. SanfiJippo 2 (1982)
SlR, lur. (1973, dazu TALAMANCA, BIDR 77 637ff.; DE LOS Mozos, DIDR 24 (1982) 283ff.;
IJ974j 499ff.; GALSTERER, GGA 1977, )88ff.); B1aKsillooGERIR1cHARosoN, JRS 74 (1984)
LAHI, Ath. 74 (1986) Sff. mwln. 6f. 5; 78 (1990) 45ff„ auch KASER. IG 133(.
]67ff.; 80 (1992) Sff.; WIEACKER 1442"; Reg ' H. J. WoLFF, Das Recht der griechischen Pa-
s Zum Fund und zur b1!iherigcn L1t. LAMBl:kl 1 pyri Ägyplcns 1n der Zeit der Pcolemäer und des
1ff. mn 1 ,..... ~. dazu D1- B1:.RNADDI, St. Paston l'rmzipats II. Organisation und Kontrolle des
(1992) 95ff.; J 14f. 40 ; SIMsHÄU>lR, SZ 109 (1992) priva1en RechJSvcrkehrs (HdA X 5, 2: 1978).
163ff.; ZANON, SD 58 (1992) 309ff.; LEMOSSE, ' Auf die gehaltvolle Darstellung von For1-
lura 41 (1990/3) B9ff.; MENIXAKA (u §24'") TALAMANC.A, Riccrchc su] processo nell'Egitto
mL1t 14f. u; LEBEK, Am dcl conv. mt. ,II Latino romano 1: L'organizzazione del ,conventus' del
c il dmtto' (1994) 151 ff. - Krit. Textausgaben .praefectu• Acgypti' (1974, dazu RuPPRECHT, Ju-
von GoNzAuz, The LC'x lrnitana: A New F1a- ra 26 11975] 174ff.) und II: L'introduzionc del
v1w Munic1pal Law. JRS 76 (1986) 147-243 (111. goudizio 1 (1979, dazu RuPPRECHT, lura 31 11980)
cn~I Obers. 182ff und Komm. 200IT.); A. 201 ff.); 2 (1984, s. lura 36 ( 1985) 347) sei verwie-
u'OJt\, Li Ley Flavu. Mu111c1pal, Tcxw y Co- sen. Zur neueren Lit. auf diesem Gebiet s.
mC'ntn10 (1986); A. o'OR\/X. u'OR\, Lex lrnita- 1-!ENG>ll, All' 39 (1993) 97ff„ sowie RUPP-
§ 2. Q11elle11 1111d Literatur 15

Vereinzelte, besonders aufschlußreiche Nachrichten aus der Geschäfts- und


Prozeßpraxis vermitteln uns die Holztäfelchen aus Pompeji. Herculaneum 10
und insbesondere die von Murccine. 11 Gleichwohl bleibt es im ganzen dabei, daß
wir gerade für den klassischen Prozeß zu wenig Zeugnisse besitzen, um das
wirkliche funktionieren der Verfahrensordnung in allen Stücken deutlich zu
erkennen.
Für das nachklassischc Prozeßrecht sind unsere Hauptquelle die Kaiserge-
setze, die im Codex Theodosianus, den posttheodosianischen Novellen, im Co-
dex Iustinianus und in den Novellen des Corpus iuris überliefert sind. Aber auch
dieses reichhaltige Material gibt uns namentlich durch die mangelhafte Gesetzes-
technik mancherlei Rätsel auf. 12 - Für den Westen treten die nachklassischen
Bearbeitungen von Juristenschriften hinzu, besonders die sog. Paulussentenzen.
der Gaius Augustodunensis, die Epitome Gai und die Interpretationen zu Paulus
und den Codices. Wir verweisen dafür auf die Angaben zum Privatrecht; 13 eben-
so für die Gesetzessammlungen der germanischen Nachfolgestaaten (Lex Roma-
na Wisigothorum = Breviarium Alaricianum, Lex Romana Burgundionum,
Edictum Theodorici) zum Fortleben des römischen Rechts in diesen Gebieten.
Für den Osten ist das Material aus der klassischen Zeit, das Justinian in die
Digesten, die Institutionen und den Codex übernommen hat, mit Vorsicht zu
benutzen, weil vieles davon, wie erwähnt, nur zur Konservierung des klassischen
Gedankenguts über privatrechtliche Gegenstände aufbewahrt worden ist, ohne
im Prozeßrccht der Spätzeit lebendige Geltung gewonnen zu haben.

RECHT. Kleine Emföhrung 111 die Papyruskundc dall'm"hiv10 dei SulpJCii (1984) Weiieres bei
(1994) msb. 1431T. - Zu gncch. Prozeßinschrif- J. G. Wo1'. Beil. zum Jb. der Gcrda-Henkel-
ren s. jetzt T11üR-TAEUDNF.R, Prozcßrechtlichc Snfnmg (1983) 43ff.: St. Santilippo 6, 771f.;
Inschriften der griechischen Poleis: Ark.1.d1cn MCI. Wubbc 69ff mit Nachw. 11 ; Won/CROOK.
(1994). IlechtsurkunJen in VulgärlJtem (1989, dazu
to Edition des pomp. Fundes von 1875: ZAN- Sne. TR 59 [1991] J76f.) 9ff. mwlit. zu Fund,
GENMEISTf.H, Suppl. 1 von CIL IV 3340, s. duu Dokumentation und Publikauon sowie der An·
ANURf.AU, Lcs affaires de Monsieur Jucundus, ki.indigung einer Gesamtausgabe der TP unter
1974. Ed. TH: PUGU>SE CARATELLI, PPass. 1 .Tabulae Pompcianac Novae' (TPN) bei
(1946) 379JT.; 3, 165JT.; 8. 455JT.; ARANGIO- Anm. 1. Zu <lcn Tcilveröffcntl1chungen von CA~
Jlu1z/PUGLIESE CAHATHU, PPass. 9 (1954) 54ff; MOUECA in Putcoh 6 (1982) bis 12/13 (1988/89) s.
10, 4481T.; 16, 661T. -Zum Prozeß der lusta (TH HACKi, SZ 109 (1992)767ff S. auch Wou, Fm-
14-16): ARANGIO-JlUIZ, PJ'ass. J (1948) J29ff; burgcr Univ.-Blätter 65 (1979) 23ff: ANKUM.
1651T.; CosrABILE, St. S•nfihppo 7 (1987) 185ff Jura 29 (1978) 156ff.; W1EACKER 1 79 mwLu-"
- Zu prozessualen Fragen, insb. zum .außerpro· sub (c); CAMODlCA, L'arch1v10 putcol.J.no <.kl
zessualcn Vadimonium s. GIMfNF.Z·CANDELA, Sulp1Ci1 1 (1992). dazu MANTll>, Labeo 40 (1994)
S1. Sanfilippo 1, 1831T.;J. G. WoLF, SmiraFccn- 370ff. mit au~f. Lu. 377ft. 1 . Von dt"n bisher nut
stra 62ff.; W1EACKER 1 79 mwli1." sub (b) und TP bezeichneten ca. 1:!5 Urkunden wurden von
CAMODECA 1 Reg. CAMODH:A 58 unrer der lkzcichnung Tl'Sulp
11
Zu den Ed. s. CAMODECA. Novitl sullc tav. nröffcntlicht. J. G. Won kümhgt .iuch 111 S.i-
ceracc di Pompci ed Ercolano, in: Ercolano tura Fecnstra (1985) 63:.i und m Mandatum uV
173!>-1988 (1993) 521'. insb. BovE, Documenn 70 11 cmt Ncucdn1on unter TPN (~. o.) an
processuali dallc Tabulae Pompe1anJe di Murtc1· u Bisweilen bleiben sog.u grundsJ.tzhche Fra-
ne (1979, dazu - mit wichtigc."n Ergänzungen - gen ungelOst. deren Beantwortung dC"n Ze1tgl"-
MANTllE, Gnomon 53 p981] 150ff); SeoallONl, nosscn sclbstvcrst3ndlich er~chcmcn nlO(htc;
RAAN 53 (1978) 249ff.; LANDi, AAccad. Pon- vgl. diC" gute Kennzeichnung bei Sn1NWENTLR,
tan. 29 (1980) 175ff. Nachträge und Erganzun- sz 76 (1959) 306f.
gen: Bovt, Documcnu d1 opcrazioni fmanzinie " Übersicht: RP II 40ff (§ 195) mL1t
16 Einleitung

Während uns für das Privatrecht dieser Periode das Anschauungsmaterial aus
der Praxis weithin fehlt, weil insbesondere die reichen Belege aus den Papyri
auch für die Spätzeit vielfach nur ein provinziell abgewandeltes Recht wiederge-
ben, hat im Prozeßrecht die Staatsgewalt stärker dafür gesorgt, daß die von ihr
verkündeten Normen überall im Reich befolgt wurden. Für den Prozeß geben
uns daher die nachklassischen Papyri wertvolle Auskünfte, namentlich zum
Libellprozeß. 14 Für den Westen erhalten wir einige Aufschlüsse aus den Urkun-
den und von den Schriftstellern, 15 besonders aus den Briefen und den Relationen
des Symmachus, die von seiner Tätigkeit als praejectus 11rbi berichten. 16 Schließ-
lich gewähren auch die Konzilsakten Einblicke in die Prozeßpraxis, weil man für
den Streit um Glaubensfragen bisweilen die Regeln und Prinzipien des Zivilpro-
zesses beobachtet hat. 17
II. Die heute brauchbare Literatur zum römischen Zivilprozeß setzt im
wesenclichen 18 erst im 19.Jh. nach der Auffindung der Veroneser Gaiushand-
schrift ein. Das Schrifttum der folgenden Jahrzehnte wird jedoch zunächst durch
die ,pandektistische' Methode belastet, die die Privatrechtswissenschaft dieser
Zeit beherrscht hat. Sie vernachlässigt die geschichtlichen Zusammenhänge und
strebt für die Rechte der Vergangenheit ebenso wie für das geltende Recht ein
geschlossenes Normensystem an. Beim Zivilprozeß war die Gefahr der histori-
schen Mißdeutung gewiß geringer als im Privatrecht, lagen doch für den Prozeß
die zu Anfang (o. § 1 II) bezeichneten Phasen klar zutage; auch zeigt die Pro-
zeßgeschichte eine stärkere Bindung an den Wechsel der Staatsformen. Dennoch
verrät sich die übermäßig dogmatisierende Anschauungsweise auch in den Pro-
zeßrechtsdarstellungen dieser Zeit; namentlich beim Prozeßrecht Justinians, bei
dem man die wirklich angewandten Stücke des Corpus iuris und das nur aus
klassizistischen Motiven bewahrte ältere Gedankengut nicht genügend auseinan-
dergehalten hat.
Die•e Einwendungen gelten am wenig•ten für die monumentale Darstellung ,Der Civilpro-
zeß des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung' von M. A. VON DF11tMANN-HOILWLG
(1864--74. Neudruck 1959) in sechs Bänden, von denen die ersten drei (,Legis actiones', ,for-
mulae' und ,Cognitione•') den römischen Zivilprozeß behandeln, die folgenden den ,germa-
nisch-romanisrhen Prozeß im Mittelalter'. Dieses Werk enthält bisher die einzige Verarbeitung
des gesamten Quellenstofü im Stil eines Handbuchs und zeichnet sich durch viele zutreffende
ßeobachrungen und Perspektiven aus. Für wesentliche Stücke des nachklassischcn Prozesses,
besonders die Gerichtsverfassung, bietet der III. Dand einstweilen die letzte zusam1ncnfasscnde
Darstellung. 18 ' - Erwähnt •cicn außerdem S. W. ZtMMERN, Der römische Civilprozeß in ge-
•chichtlichcr Entwicklung (Ge;chichte des römischen Privatrechts 111, 1829); J. J. ßACllOFEN.

14
Näheres u. § 87l. ce"uali (1973), dazu HEHMANN, SZ 92, 288ff.;
is Zu dt'n r.ivenr1Jt1schcn Papyri und den Au- Joun1.RT, RH 53 (1975) 55f.
18
10re11 '· HP II 47 (§ 195 1 4, 5) 111Lit. Eine Ausnahme aus der älteren Zeil bedeu-
"1>''" s11:iNw1,Nn•. ~z 74 (IY57J 1 ir. 111L11. tet tür den Prozeß der letzten Periode der grund-
17
Vgl. msbt·„_ J1c Ge~ra Collatio11is Carthagi- ll'gcndc und noch heute vielfach maßgebende
111rn>1s (Mdlisi IV 51 ff.) von 410/l l n Chr„ da- Kommentar des Jacobus GüTHOFREDUS zum
' " S1t1NWt.NllH, ACJI II 12Jff., JUch Mne111. Codex Thcodosianus (6 Bde., 1587ff; zu den
P.ippouh.i'i 245ff - Zu dt:n M:.inyrcr.iktcn s. LA.- Ausgaben WENGER, Qu. 539).
Ni\ rA. ( ;1i aui dc1 nlJrltn comt• <locumcrHl pro- is. Zur Darstellung der Gerichtsvc:rfassung
bei s. Abkürzungen.
P11:LEH
§ 2. Quellen und Literat11r 17

De Romanorum iudiciis civilibus (1840) und die ausführliche, aber teilweise phantastische
Darstellung von K. WIEDING, Derjustinianeische Libellprocess (186j, Ndr. 1970); ferner (kaum
noch brauchbar) Aue. S. ScHULTZE, Privatrecht und Proceß in ihrer Wechselbeziehung (Grund-
linien einer geschichtlichen Auffassung des heutigen Civilproceßrechts, 1883, Ndr. 1969). Stär-
ker einer sachgemäßen geschichtlichen Wiirdigung zugewandt sind 0. KARLOWA. Der römi-
sche Civilprozcß zur Zeit der Legisaktionen (1872), weiter das auch lur die Privatrechtsge-
schichte bedeutsame Werk ,Die Aktionen des römischen Privatrechts' von E. 1. BEKKER (2
Bde„ 1871173, Ndr.1970), sowie 0. E. HARTMANN-A. UBBELOHDE. Über die römische Ge-
richtsverfassung (Der Ordo Judiciorum und die Judicia extraordinaria der Römer, 1 [emz. ].
1886). Fiir das Gerichtsverfassungsrecht und überhaupt für den Yerfassungsrechtlichen Hinter-
grund behält TH. MOMMSEN. Römisches Staatsrecht 1-111 (3. Autl. 1887 /88, Neudruck 1952)
durch die meisterhafte Stoffbeherrschung und die zuverlässige Quellenverarbeitung seinen
überragenden Wert. Eine wichtige schöpferische Synthese des ErkenntnisstJndes auf dieser
Stufe der Deutungen bietet im Taschenbuchformat das Werk .Der römische Civilpro1ell und
die Actionen (in summarischer Darstellung zum Gebrauch bei Vorlesungen)' von F. L. v. KEL-
LER (1852; 6. Aufl. von A. WACH 1883, Ndr. 1966). dessen Deutung der zentralen Stücke des
Formularprozesses das Geschichtsbild vom römischen Prozeßrecht in der zweiten Hälfte des
vorigen Jahrhunderts im wesentlichen beherrscht hat. 19

Die bewußt und folgerichtig durchgeführte g es chic h tl ich e Iktrachtung


des römischen Zivilprozeßrechts, der das heutzutage maßgebende Anschauungs-
bild verdankt wird, beginnt ebenso wie im Privatrecht erst in den achtziger
Jahren des 19. Jh. Die Grundlage schuf, wie bei diesem, die Ausbildung der
interpolationenkritischen Methode, mit deren Hilfe man versuchen konnte, die
klassischen Bestandteile des Corpus iuris von den späteren. besonders den justi-
nianischen Überlagerungen zu scheiden. 20 Damit ließen sich vor allem die Ein-
richtungen, Denkformen und Wesenszüge des Formularprozesses, die später von
der Beamtenkognition überlagert oder verdrängt worden waren, in ihrer vielfach
scharf profilierten Eigenart wiederentdecken und in ihrem Zusammenwirken
würdigen. Einen wesenclichen Forcschricc brachte dabei die geniale Rekonstruk-
tion großer Teile des präcorischen Edikts durch 0. LENH. 2t Neben ihm hat sich
vor allem M. WLASSAK um die Erneuerung und Vervollkommnung der Wissen-
schaft vom römischen Zivilprozeß hohe Verdienste erworben. In zahlreichen
Monographien 22 hat er vermöge seiner genauen Kenncnis des juristischen und des

19
Für den Prozeß des gemeinen RC'chts. also rccon::.trucciOn dcl titulo IX dcl l'd. pcrp.: lk
des umgcdcutctcn und fortgebildeten rön11schct1 calum111atoribus ( 1994).
22
nechts, wie CS in Dcutschlmd noch im 19.Jh. Aus dem Schri[ten\"erze1d1111s (SZ 60l1940]
gegolten hat, sei angeführt G. W. WcrZELL, Sy- XLII ff) sctcn angeführt: Edikt und Klageform
stem des ordentlichen Civilproccsses (1882); Kririscht· Studien zur Thcont· der
(3. Auf. 1878); daselbst in § J wlit. Rcchrsqucllcn (1884); Römische Prozcß~c~ctzc
"'Vgl. RP l 8ff. (§2, Ntr. II 569) II 3ff. (2 llde .. 1888191); Die L111Skontrstation 1111 for-
(§ 193) und seither KASER, Ein Jahrhundcn lntcr- mularprozeß (llresbuer FS W111dsche1d [ l~H91
polationcnforschung an den r.ömischen llC'chts- 53ff); Zur Geschichte der Cog1111ur (llrosl. Fg
quellen (AllZ. Öst. Akademie Wien 116 l 1979] Jhering [ 1892] 1ff.); Der (;crichts11u~Mr.t 1111
83ff. = RRq. l 12ff..); WtEACKER I § 3 IV (46ff.); gesetzlichen Spruchvafahre11 (SZ 25 l 19ll4]
§ 8 (154ff.) ml1t. 1551 . 81 ff.; 28 119071 1ff); ll1c pr3tonsche11 Fr<·11As-
21
Das Edictum pcrpctuum (1. Auf. 1883, sungcn (SZ 26] 19115 I 367 ff): Der Ausschluß der
3. Auf. 1927, Ndr. 1956). Zu den Versuchen, Latiner von der römischen Lt'gisacuo (SZ 28
Lenels Ergebnisse zu überprüfen, s. o·ÜRS und J1907] l 14ff); Der Ursprun~ der rönuschrn
seinen Schülerkreis: DoMINCO l/ll mit Aufzäh- Einrede (Zrschr. [ NotJnat u. rn:iw. GC"nclu~­
lung wcitc.-rer ArbcitC'n 1 9 1; CAMINAS, Ensayo de bark., Fg. L. Pfaff[1910l 1ff.); Vi11d1bt1011 u11d
18 Einleitung

verstreuten nichtjuristischen Quellenstoffes in scharfsinniger Auseinanderset-


zung mit der bisherigen Literatur (hauptsächlich mit VON KELLER) wesentliche
Erscheinungen des Legisaktionen- und des Formularprozesses gedeutet. Seine
bleibende Leistung liegt vor allem darin, gegenüber der bisherigen Überschät-
zung des ,publizistischen' Elements im älteren und formularen Zivilprozeß das
,privatistische' (o. § l IV l) nachdrücklich zur Geltung gebracht zu haben, wenn-
gleich in den letzten Jahrzehnten manche seiner Thesen, die er sein Leben lang
zäh und nicht ohne Übertreibungen verteidigt hatte, einer konstruktiven Kritik
weichen mußten (o. § 135).
Die modernen Gesamtdarstellungen des römischen Zivilprozeßrechts 23 wollen zualler-
meist dem Rechtsunterricht dienen (s.o. § 126). Die ,Institutionen des römischen Zivilprozeß-
rechts' von L. WENGER (1925) 24 versuchen, mit einer knappen Übersicht über die wesentlichen
Einrichtungen des römischen Prozeßrechts, eine Einführung in die - freilich davon sehr ver-
schiedenen - Elemente der modernen Zivilprozeßtheorie zu verbinden. Das Werk ist auch
durch seine reiche Bibliographie wertvoll, besonders in den Abschnitten über das Kognitions-
verfahren, die von der umfassenden historischen Bildung des Verfassers zeugen und die Ergeb-

Vindikationslegat (SZ 31 l 1910) 196ff.); Praes- von ARANGto-Rurz (14. Auf. 1960, Ndr. 1983)
criptio und bedingter Prozeß (SZ 33 11912) 1071T.; PEROZZI (Bd. 11, 2. Aufl. 1928, Ndr.
81 ff.); Anklage und Streitbefestigung im Krimi- 1970) 52ff.; VoCI (4. Auf. 1994); VOLTERRA
nalrecht der Römer (SBer. Ak. Wien 1917); (1961) 191 ff.; SCHERILLO, Jstit. 11 (1969); MARRO-
Zum römischen Provinzialprozeß (cbd. 1918); NE (2. Aufl. 1994) 77ff.; TALAMANCA (1990); Pu-
Anklage und Streitbefestigung, Abwehr gegen GLIESE (2. Aufl. 1990) 581T.; 266ff.; 766ff.; Pu-
Ph. Lotmar (ebd. 1920); Der Judikationsbcfehl GLIESE/SITZIA/V ACCA (1994) 119 ff.' ferner
der römischen Prozesse (cbd 1921); Die aquilia- SCHULZ, CJ.ssical Roman Law (1950) 11 ff.; Jo-
nischc Stipulation (SZ 42 11921] 394ff.); Die Lowrcz. Historical lntroduction to thc Study of
klassische Prozeß forme!, l (einz., SBer. Ak. Roman Law 2 (1952); lGIE>IAS, Derecho roma-
Wien 1924); Konfc.sio in Jure und Dcfcns1ons- no11 (1993) 187ff.; o'Oas, Der. privado romano'
wcigerung nach der Lex Rubria de Gallia Cisal- (1989); GARciA GARRIDO, Der. priv. rom.'
pina (SBer. Bayr. Ak. 1934); ferner wichtige Ar- (1991); VAN WARMELO, Die oorsprong cn betcke-
tikel m der RE (Acrio, Acrus rerum, Adiudica- nis von die llomcinse rc~' (1978) 2291T.; Voc1,
tio, Arbiter, Arbirrium, Cc:ntumviri, Cognitio, Manuale 12 (1984) 413ff.; BuRl>ESE, Manuale'
Conicctio causae u. a.). Zuletzt noch: Rechtshi- (1993); ToRRENT, Manual (1987) 103ff.; GuARl-
storische Abhandlungen, au~ seinem Nachlasse NO, DirPR 10 (1994) Cap. 3, N. 15-21,; KUNKEL/
bearbeitet und herausgegeben von E. Sc11ÜN- SELB (s. u. "); HAUSMANINGER/Sao, llöm. Pri-
HAUER (SBcr. Ak. Wien 1965) mit einem großen, vatrecht' (1994) 481 IT.; ScllMIDUN/CANNATA,
fast vollendeten Fragmcnl (au~ der Zeit um Droit privc romain II (1987) 241 ff.; MAYER-MA-
1930) zu Gai. 4, 60 (Vorabdruck des cr.rcn Teils, LV, llöm. Privatrecht (1991) 182ff.; AMmv/
ohne die Anmerkungen, in RIDA' 9 11962) KuNGtNBtRGISTIEGl.ER, Einführung (1994)
437ff.) und weiteren, kleineren Bruchstücken zu 213ff. und insb. KASER, Klb. 16 (1992) 350ff.
den Noxalklagen. " lral. Übersetzung von R ÜRESTANO (lsriru-
2l Auch vidc Darstellungen des römischen zioni di proccdura civilc romana, 1938); engl.
Privatrechts oder dc:r römischen Rcchtsgcschich- (nicht immer einwandfrei) von 0. H. FISK (Insti-
rc widmen <lem Zivilprozeß einen Abschnitt; tute~ of thc Roman Law of Civil Procedurc,
daraus seic-n etwa angeführt: GUlARD-SENN, Ma- 1940, Ncudr. 1955), beide mlic.-Nachcrägen.
nud c'lc'mcntaire de drort romain (H. Auf. 1929) Zur deutschen Ausg. vgl. LEVY, SZ 46 (1926)
]025ff (dcucsfhe Übersetzung einer ähcrcn 364 ff. - Einen . Abriß des röm. Zivilprozeß-
Aufl.; G1RARD-v. MA YR, Geschichte und System rcchts' hat WENGF.R dem ,Römischen Privat-
des römischen Rechts 11908] l056ff.); MoN1rn, recht' von Jöas-KUNKEL beigegeben
Manucl CICmcncairc de droit romam 1 (3. Auf. 1949, S. 365-387, davon engl. Bearbei-
((i. Auf. 1947) 126ff.; GAUDEMET, Les institu- tung von A. A. SCHILLER in Tulanc Law Rev. 5
11ons d< l'An11qui1c' (4. Aufl. 1994), zahlreiche ll 931 J 353 ff.). Sne hat ihn in der 4. AuO. (1987)
iulicm~che ,lstituziom di diritto romano', etwa wesentlich erweitert (506-561).
§ 2. Quellen und Literatur 19

nisse der Papyrologie einbeziehen. Der italienischen Romanistik wird die gründliche und klare
Gesamtübersicht von C. BERTOLJNI, Appunti didanici di diriuo romano, Ser. II: II processo
civile (3 Bde., 1913-15) verdankt, der französischen die von A. E. GIFFARD, Etudes de droit
romain (1972) und der spanischen die von J. L. MuRGA GENER, Derecho romano clasico II: EI
proceso (1980, 3. Aufl. 1989). 25 Daneben ist die gediegene Darstellung von M. TALAMANCA,
Processo civile (dir. rom.) in ED 36 (1987) 1 ff mit besonders reichhaltiger Bibliographie
(72ff) zu nennen, die Darstellung der Quellen zum Prozeßrecht von G. CERVENCA, II processo
privato romano. Le fonti (1983) sowie der ansprechende Grundriß von E. CosTA, Profilo
storico del processo civile romano (1918)." Ein weiteres Darstellungsmodell (in Anlehnung an
die Institutionen des Gaius) bietet G. NICOSIA, lnstitutiones. Profili di diritto privato romano 1
(1991/92). 27
Aus Bearbeitungen größerer Teilgebiete 28 sei für die römische Gerichtsverfassung die
grundlegende Monographie von P. F. GIRARD, Histoire de l'organisation judiciairc (nur vol. 1:
Les six premiers siecles de Rome, 1901) hervorgehoben." Eine ausführliche und tiefdringcnde
Darstellung des Aktionenrechts und seines weiteren Umkreises gibt vom Standpunkt seinor
Methode aus'° E. BETII in seinem ,Diritto romano !, Parte generale' (1935) 433-682." Den
Legisaktionenprozeß behandeln in neuerer Zeit die beiden geistvollen und hypothesenreichen
Studien von G. BROGGINI, ludex atbiterve, Prolegomena zum Officium des römischen Privat-
richters (1957), 12 deren Untersuchungsfeld vielfach über den Titel hinausragt, und von H.
Lhv-BRUHL, Recherches sur !es acrions de la loi (1960)." Das Legisaktionenverfahren stellen
ferner umfassende und gediegene Corsi di diritto romano dar: LuzzATTO, Procedura civile
romana II, Le legis actiones (1947/48)," PUGLJESE, II processo civile romano !, Le legis actiones
(1961/62)," CANNATA, Profilo istituzionale dcl processo privato romano 1, Le legis acttones
(1980) und N1cos1A, II processo privato romano !, Le origini (1980, Ndr. 1986), II, La regola-
mentazione decemviralc (1982/86). Die Fortsetzungen für das Formularverfahren und dessen
Entwicklung sind enthalten in: LuzzArro, Proc. civ. rom. III. La genesi dcl processo formulare
(o.J.)," PuGLIESE, II proc. civ. rom. 111, II processo formulare (l963),l7 CANNATA, Profilo II, II

25
Dazu PUGLIESE, lura 32 (1981/4) 198ff.; Bis- .u Nur wenig verkürzt auch m: Isutuzioni d1
CARDI, SD 48 (1982) 571 ff dir. rom. 1 (2. Aun. 1942) 247ff.
26
Weitere didaktische Werke: BuONAMICI, La " Dazu STEINWENTER, Tll 27 ( 1959) 205 ff.;
storia dclla procedura civile romana 1 (1886, WIEACKER, sz 76 (1959) 582ff; PUGLIESE. Jura 9
Ndr. 1971); ScIALOJA, l'rocedura civile romana (1958) 2l4ff.; BONIFACIO, Labco 5 (1959) 86ff. S.
(2. Auf. 1906, Ndr. mit Ergänzungen zum neu- auch SCHÖNBAUER, AnzAk. Wien 1962, l30ff
en Gaius von ARANGIO-RUIZ 1936); A. E. G1r- (zur Verteidigung WtASSAKS gegen BROGGINI
FARD, Le~ons de procedure romaine ( 1932) = undjAHR, u. § 11").
Etudes de droit romain (1972) 7-131; ARANGIO- "Dazu KASEA, Gnomon 33 (1961) 194ff.;
Ru1z, Difosa dei dirirti: II processo private LuzzATTO, Labeo 7 (1961) 75ff; GAUDEMET, RH
(1949); ALVAREz-SuAREZ, Curso de derecho ro- 39 (1961) 308ff.; ßROGGINI, SZ 79 (1962) 382ff.;
mano Il, Derecho procesal civil romano (1951, PUGLIESE, TR 30 (1962) 510ff.; GARCiA GARRllJO,
dazu KRELLER, [ura 3 [l952) 367ff}; MEIRA, Pro- SD 27 (1961) 350ff.; MARTINI. Ann. Fac. Giur.
cesso civil romano1 (1967). S. auch BETTI, Genova l (1962) 159ff
NNDI 13 (1966) 1099ff. (Processo civile [Dir. 14
Vgl. auch vol. 1: Esercizio dc1 dirini e d1fcsa
rom. )). - Eine allgemeine Profilierung geben: privata (1945/46). Zu Bd. l. ll: PUGLILSE, lura l
NocERA, Reddere ius (1976, dazu KASER, Gno- (1950) 404ff. LuzzATTO, Vecchie e recrnti pro-
mon 51 [1979) 408ff.; BEHRENDS, sz 96 [1979) spenive sull'origine del processo nvile romano
348ff; IMPALLOMENI, BIDR 82 (1979) 227ff.). Zu (StUrb. 28 [1959/60, ersch 1963[ 1 ff.) gib1 eine
CANNATA, Profilo [/ll und NICOSIA l/ll (dazu Übersicht über die aktuellen Problemstellungen.
CANNATA, lura 31, 235ff.; 37, 1 l4ff.; Bun 1-87) die freilich nur beweist, wie weit die Anschau-
sogleich im Text. ungen selbst über grundlegende Fr J.gen noch
27
Zu den actiones 157 ff auseinandcrgchen.
„ Einen kurzen Lit.-Übcrblick über einzelne "Vgl. auch WATSON, RPL 162ff.; FREZZA,
Sachgebiete bietet MARRONE, Ist. (1989) l54ff. ANRW 12, l63ff.
" Dazu H. KaücER, SZ 23 (1902) 485 ff. " Dazu BlsCARDI, lura 2 (1951) 291 ff
'° Zu ihr RP 1 11 (§ 2). 37
Zu l: BROGGINI, Labeo 11 (1965) ,,62ff; lll
20 Ein/eitun~

procrsso formularo (1982) und G. N1cos1A III, Dalla nascit3 della iurisdictio all'avvento del
processo per formulas (1982). - Für das Vollstreckungsrecht sind grundlegend S. SOLAZZI, II
roncorso dei creditori nel diritto romano (4 Bde., 1937-43) und L. PEPPE, Studi sull'esecuzione
prrsonale I. Oebiti e debitori nei primi due secoli della repubblica romana (1981). 38 - Weitere
tiefgreifende Studien zu zentralen Problemen des Legisaktionen- und des Formularprozesses
stammen von A. ßiscARDI, Lezioni sul processo romano antico e classico (1968). 39 Auf gründli-
ches Quellenstudium stützen sich die beiden originellen Untersuchungen von 0. BEHRENDS,
Die rönusche Geschworenenverfassung (1970)'° und: Der Zwölftafelprozeß. Zur Geschichte
des römischen Obligationenrechts (1974), 41 deren Materialfülle mit Gewinn verwerten wird,
auch wer den teils kühnen Hypothesen nicht immer folgen kann. Der Frage der Einordnung
des römischen Zivilprozesses in die Wirklichkeit des antiken Lebens und der römischen Ge-
schichte gehen zwei nicht minder originelle und gehaltvolle Untersuchungen vonJ. M. KELLY
nach: Roman Litigation (1966) 42 und: Studies in the Civil Judicature of the Roman Republic
(1976), 43 beide mit wertvollen Einsichten oder Vermutungen. Eine besonders eingehende Dar-
stellung der Quellen zum alten Verfahren verdanken wir ALBANESE, II processo privato romano
delle legis actiones (1987). - Den grundlegenden Gegensatz von Recht und Gewalt in seinen
vielfaltigen, namentlich auch prozessualen Erscheinungen behandelt L. LABRUNA, Vim fieri
veto (1971); 44 die Beziehung von Rechtsgewalt und Vindikation die weitausgreifcnde Mono-
graphie von R. SANTORO, Potere ed azione nell'antico diritto romano."
Weniger Anziehungskraft als die älteren Partien übt auf die Forschung das Kognitionsverfah-
ren aus; 46 wohl deshalb, weil es weniger kunstvoll gestaltet ist und der klassischen Jurisprudenz
geringere Entfaltung geboten hat. Für den nachklassischen und justinianischen Prozeß kommen
hinzu einerseits die mangelhafte juristische Technik und andererseits die ungewöhnliche
Schwierigkeit des Quellenmaterials, das ohne Vertiefung auch in die Papyrologie und in die
kirchengeschichtlichc Überlieferung nicht zu bewältigen ist. Dem justinianischen Prozeß ist die
großangelegte, aber nur Teilgebiete behandelnde Untersuchung von P. CotLINET, La procedu-
re par libclle (1932) gewidmet, die indessen in vielen entscheidenden Aufstellungen der Kritik

II J: KASER, TR 33 (J965) 88ff.; zu J und II J: (J972) 353f.; HARTKAMP, Tl\ 42 (1974) J22ff.:
MARNONE, Jura J5 (1964) 366ff. - Emauflaizc: 2 FERNANDEZ ßANREIRO, AHDE 44 (J974) 494ff.;
Bde., J947/48 und J948/49. STIEGLER, Gnomon 47 (J975) 577ff. - S. auch Jic
38
Dazu BrnRENDS, lura 32 (J98J) 259ff.; Ergänzungen in: L. LADhUNA, Tmcla dcl po~scs­
CANNATA, TR 52 (J984) J68ff.; PROVENA, SD 48 so Condiario c ideologia rcprcssi\•a dclla viulcnza
(1982) 562ff.; EDEN, Gnomon 56 (J984) 519ff. nelJa lloma repubbJicana (J980).
45
"Dazu KAsER, Labco JS (J969) J90ff.; BoN1- Al'al. 30 (1967) J03-<i64, dazu TONDO, La-
•Auo, Jura 20 (J969) 573ff. - Vgl. von BiscANDI bco l<i (1970) 77ff.; SAHllATUCCI, l\iv. it. 1 J3
Juch: Aspctti <lcl fc11omeno proccssuale ncl- (J969) 368ff.
46
l'espcrienza romana (1978). Doch vgl. die ,<.-orsi' von OnESTANO, Sc11E-
40
Dazu vor allem EDER, Gnomon 46 (1974) 1uuo und LuzzATl'O, u. § 66 1 und die weircre
583ff.; llAMR, SZ 92 (J975) 369ff.; DE MARINI dort angeführte Lit., insb. PALAZZOLO, Potere
Av<JNZO, Jura 2J (J970) 294ff.; GAI.STEREN, GGA (dazu ßoN1N1, SD 4J, 4J5ff. mwLir.; DE MANINI
225 (J973) 29ff.; lEMOS\E, Labco J7 (J97J) AvoNzo, lura 25, 204ff., hierzu wieder l'ALAZ-
J93ff. zow, Jura 26, J26ff.); DERS., Aspctti ddla politi-
„ DJzu grundlegend HONAK, sz 93 (J976) ca lep;islaciva e giudiziaria imperiale nel II secolo
26 J ff' auch ZIEGLEN, Jura 26 ( J975/6) 156 ff.; d. C. (1976); DENS., Processo c1vile c politica giu-
LuLZAiro, SD 4J (J975) 397ff. diziaria ncl principato 2 (J991). Weiters zum Kai-
"Dazu K...,„. sz 84 (J967) 5JOff.; PUGLIESE, serrecht und zur spätantikcn Gerichtsverfassung:
Tll 35 (1967) 29J ff.; LUZlATlO, SD 32 (J966) P1ELER, Studien zur Gerichtsorganisation des im-
377ff.; fRUJEJllKSEN, JllS 57 (1967) 254ff. pcrium rornanum. Kaisergericht und kaiserliche
41
lhzu llrnRENDS, sz 94 (J977) 446ff.; Gcriclusorgane (Wiener Habilitationsschrift,
Sc.muEN. Am.Journ. Philol. 89 (J968) 508ff.; noch mehr im Druck erschienen). Ein Überblick
CN<JLI, S]) 42 (J976) 512ff. bei l'IELOR in THÜR/P1nER, nAC 10 (1978)
"IJAIZARINI, Jura 22 (197J) J99ff.; GNOSSO, 3601T.; 39J ff. (sv. Gerichtsbarkeit).
lllDR 74 (J97J) 347ff.; LuzzATTO, Labco J8
§ 2. Q11elle11 und Literatur 21
47
nicht standhält. Das heutige ßild des nachklasmchen Prozesses wird vielmehr - neben ande-
ren - vor allem A. STEINWENTER verdankt." Hinzugetreten sind seither an gehaltvollen Werken:
ZILLETTI, Studi sul processo civile giustinianco (1965), 49 SIMON, Untersuchungen zurnjustrnia-
nischen Zivilprozeß (1969)'0 und PROVERA, Lezioni sul proccs.o civile giustinianeo 1/11 (in
einem ßd., 1989)."
Wegen der Sammelwerke, Vokabularien, bibliographischen Behelfe und Hilfsmmcl zur
Textkritik sei aufRP 1§2 (Ntr. II 569f.)" verwiesen.

47
s_ insbes. die Rezension von STEINWENTER, (SZ 76 [1959) 306ff.). S. auch. Die Streitbeendi-
sz 54 (1934) 373ff. gung durch U rtc1l, Schiedsspruch und Vergleich
48
Schrifcenverzcichnis bei STEINWENTER, nach gricchJSchcm Rechte (1925, Ndr. 1971, da-
Recht und Kultur (1958) 65 ff Daraus seien her- zu D. füHREND, SZ 89 (1972J 513!T).
vorgehoben: Studien zum römischen Versäum- "Dazu KASER. Labco 13 (1967) 95!T; Lul-
nisverfahren (1914); Beiträge zum öffentlichen ZATTO, SD 32 (1966) 363ff.; FERNANIJEZ llARREl-
Urkundenwesen der Römer (1915); Libclli con- RO, AI-IDE 38 (1968) 787ff.
tradictorii (Afl> 7 [1924) 52tT.); Neue Urkunden 50
Dazu SELB, sz 88 (1971) 463ff.; PROVFRA,
zum byzantinischen Libellprozeß (FS Hanausek Jura 21 (1970) 211 IY.; P1ELER, Gnomon 44 (1972)
[1925) 36tf.); Zur Lehre von der episcopalis au- 176tf.
dientia (ByzZ 30 [ 1929/30) 660ff.); Die Litiskon- SI Dazu LITEWSKI, SD 56 (1990) 527ff.
5
testation im Libellprozesse (SZ 50 [1930[ 184ff.); i Erglnzungen bei DuLCKEn-SnrwARZ-
Die Konzilsaktcn als Quellen profanen Rechts WALDSTEIN, Römische Rcchtsgesrh1chtc' (1995)
(Mnem. Pappoulias [1934) 245ff.); Eine kirchli- 13ff_ - Zur byzant. Rechrshtcr.uur s PIELCR m:
che Quelle des nachklassischcn Zivilprozesses HUNGER, Die hochsprachliche und profane Lite-
(ACJI II 123ff.); Die Anfange des Libcllprozesses mur der ßyzan1iner (in diesem Handh. XII/5) II
(SD 1 [ 1935) 132ff..); Zur Frage der Gliederung (1978) 341ff.; zur IK Lit. \'On 284 bis 374
des Libellprozesscs (FS Wcngcr 1 180ff.); Rheto- n. Chr.: L1rn~. Recht und Hcclushtcracur. m:
rik und römischer Zivilprozess (SZ 65 (1947J H>RlOG-SCHMIDT (Hg.), Handbuch der lat. Lit.
69tT.); Die Briefe des Qu. Aurelius Symmachus der Anukc. ßd. 5 (19H9) 55ff. - Zu liibhogra-
als Rechtsquelle (SZ 74 (1957) 1 !T.); Das Verfah- ph1cn und Qu. s. auch Hrncsn, All' 38 (1992)
ren sine scnptis im justinianischcn Prozrßrechce H7ff.: 9Hff.; l 16ff.
ERSTER ABSCHNITT
DAS LEGJSAKTJONENVERFAHREN
I. GRUNDLAGEN. GERICHTSVERFASSUNG UND PARTEIEN

§ 3. Die Frühgeschichte

1. 1. Wie für alle Gebiete der römischen Rechtsgeschichte gilt auch für das
Prozeßrecht, daß unsere unmittelbare Anschauung aus den Quellen verhältnis-
mäßig spät einsetzt. Die älteren Stufen lassen sich, wenn überhaupt, nur aus
mittelbaren Anzeichen folgern. 1 Abgesehen von einzelnen mehr oder minder
legendären Überlieferungen aus erheblich jüngerer Zeit sind wir vielfach darauf
angewiesen, aus der Gestalt und den Merkmalen der späteren Erscheinungen auf
die Phasen ihrer Entstehung zuriickzuschließen. Daneben bietet sich uns die
historische Rechtsvergleichung an, also die Würdigung der Einrichtungen, mit
denen andere Völker auf frühzeitlicher Stufe gleichartige rechtliche Bedürfnisse
befriedigt haben. Daß beide Methoden nüchterner Zurückhaltung bedürfen, ver-
steht sich von selbst.
Für die Prozcßgeschichtc kommt hinzu, daß sie ungleich stärker als die des
Privatrechts mit der Geschichte des römischen Staatswesens verknüpft ist. Was
wir von der Frühgeschichte des römischen Staates wissen, 2 von der Rolle des
Königtums und der alten Verbände wie von den Übergangserscheinungen zur
Republik, all dies ist jedoch von starker Unsicherheit belastet, die sich notwendig
auch der Geschichte des Prozeßrechts mitteile.
1.2. Für die wirtschaftlichen und gesdlschafclichen Zustände, in denen die älte-
ren Legisaktionen entstanden sind, wird daran festzuhalten sein. daß das römi-
sche Recht die Ordnung eines bäuerlichen Volkes war. 3 Ihr Gesamtcharakter
spricht für eine „agrarische Wirtschaftsstruktur mit nur geringer Überschußpro-
duktion für den Marktverkaur·.4

1 4
Wie im Privatrecht, HP 1 !9f. (§ 3 1. Ntr. II ERNST MEYER, Röm. Suat und StJatsgcdanke
570). Zu den Anfängen des i1H civile WIEt\CKER 1 (1975); GROSSO, Storia del dir. rom. 5 (1965) 11 ff
§ 12 (236ff.). pass.; VAN DEN BRINK, lus fasquc (1968, dazu
:z Für das Geschichtsbild, das sich in der kriti- KASER. Tn 37 [1969J 571 IT.) 100-149 (mio gc-
schen Auseinandersetzung mn der genialen, aber wagcm Hypothesen); CANNATA. St. S;nr.loppo 4
eigenwilligen Rekonstruktion TH. MüMM~ENS (1983) 151 ff.; ALBANESE. Proc. tuff.. umfa>Scnd
geformt hat und heute stark im Fluß stelu. müs- WtEACKER 1 2361T.; 432C; Nccum. DigDl'Cov.
sen hier Hinweise auf Werke p;enügcn, in denen 9 (1993) 90ff.; FLACH 7ff.; KA>ER. Kib. § 80 II.
inan weitere Schriften zitiert fanJet: SIDER, Röm. Weiteres u. § 5 1.
Verfassungsrecht (1952); Cou. Regnum, SO 17 'HP 122 (§ J IV 1). Vgl. insbes. Jie Skizze bei
(1951) 1 ff.; DE MARTINO 12 (1972); 11 2 (1973); HoRAK. SZ 93 (1976) 261 ff mlit.. krni;ch zu
V. Lüernw, Das römische Volk (1955): ARAN- ßEHRrNDS, Zw. 1ff pa!>s., der schon fiir die Xll-
Glo-Ruiz, Storia dcl diritto romano' (1957) 1 ff; Tafclze1t in dt""r „Handels- und MJrktstadr Rom''
4U5lT; Dl! fRANc1sc1, Primordia civnatis (1959); mit einem hochentwickelten Krcdit\\"t'sen und
Cou, StSen. 71 (1959) 375ff. = Scritu di Dor. einem entsprechenden Privat- und Prozeßn:cht
rom. 2 (1973) 677ff; KUNKEL, sz 72 (1955) rechnet S. W1EACKE!l 1 21811.; 2J6ff.; fLALH
288ff.; 73 (1956) 307ff.; 77 (1960) 345ff.: Weite- 25ff.
res in: Kieme Schriften (1974). besonders 345ff.: 'HORAK, SZ 93 (1976) 262 5 mn HrnHElllEtM,
26 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

Die Anzeichen einer Belebung des Handels in der Zeit der Etruskerherrschaft
weichen nach deren Sturz einer „ wirtschaftlichen Stagnation, ja einem Rückfall
in beschränkte ackerbürgerliche Verhältnisse". 5 Dieser Charakter bestimmt,
trotz vereinzelter Reminiszenzen an den vorangegangenen Aufstieg, den Stil und
den Inhalt der XII Tafeln ebenso wie die Wesenszüge der teils bereits längst vor
diesem Gesetz, teils mit ihm geschaffenen Legisaktionen. 6
11.1. Der Autbau der frührömischen Gemeinschaft läßt vermuten, daß Streitig-
keiten rechtlicher Art einmal zwischen den agnatischen Verbänden oder den
geules ausgetragen wurden. 7 Für ein kollektives Auftreten auf der Seite des Ver-
folgers fehlt es nicht ganz an Spuren, 8 und namentlich auf der Seite des Verfolg-
ten haben sich die Überreste einer Kollektivhaftung noch in geschichtlicher Zeit
erhalten. 9 Als mit dem Erstarken der staatlichen Zentralgewalt die gen/es an
Bedeutung verlieren, kommt die Wahrnehmung individueller Rechte dem pater-
familias als dem handlungsberechtigten Organ der familia zu. Bei ihm ist sie trotz
zahlreicher Durchbrechungen, die die fortschreitende Individualisierung mit sich
brachte, im wesentlichen bis in die Spätzeit verblieben.
Die gewichtige Rolle der gen/es im frührömischen Gemeinwesen hat die For-
schung dazu angeregt, sich das Verfahren zum Austrag rechtlicher Streitigkeiten
als eine noch von keiner Obrigkeit beaufsichtigte gewaltsame Auseinanderset-
zung zwischen den Verbänden vorzustellen; als eine Gruppenfehde, die besten-
falls durch - vielleicht sakrale - Formgebote in Schranken gehalten wurde. 10 Ein

Rom1Scht Sozial- und Wimchaftsgtschichre, in: 581ff; 5891T.; RG 1 196f. mit": 260f. mitm.
Historia mundi IV (1956) 3971T.: 4001T.; CAPO- Vgl. dazu und zum folgenden auch ßun 5ff
1
GROSSI 1 1ff; WtLKKER f 237(. mit.""· Dafür Jaßt sich die Auslieferung des aries, der
'HORAK. sz 93 (1976) 263 mli1„ insb. W!E- an die Stc!Je des Täters tritt, an die Agnaten im
ACKER, Entrtlltns (o. § 121 ) 314 (womit das ebd. Fall der ungewollten Tötung anführen, Scrv.
301 Gesagte vereinbar ist) . ecl. 4, 43 (für natis lies wohl: adJ!1Wtis). Die twxae
• Zur Frage moglicher . Urformen' s. T ALA- deditio, die, wie ihre völkerrechtliche Anwen-
MANCA, Proc. 4f. mil. 25 . Erst in der kapitalwirt- dung zeigt (llP 1 § 42'; NüRR, Asp. 72 ff.; KASER,
sclufcl1Chen Phase geschaffen "'nur die legu attio IG 34f.), einem allgemeinen frührcchtlichen
prr <0ndi<1io11tm (u. § 16), aber dem S1il und den Prmzip entspricht, wird ebenfalls an den Vcr-
Dtnkformen drr >11tren Verfahren angepaßt. b;,,nd vollzogen worden sein. Vgl. DE V1ssc11ER.
Vgl. KvNKE!iSno 506ff Nach FLACH 24 zeugen Nox. 30'; 3318 ; LuzzAno 44°'· 16 ; PuGUESE, Si.
die XII Tafeln ,eher von bäuerlichem Gemein- d'Avack 4 (1976) 4491T. (= Scr. 5891T.); NöRR,
sinn als klassenkämpfenschem Kas1engeis1' A•p. 81 mir" läßt die Frage offen, ob es eine
7
Zur vielumstrmmrn Struktur und Funktion spezifische Form der noxae deditio unter den gfll-
der gmJ s. RP 153f. (§ 11 IV, Ntr. 11571) mlit„ teJ gab.
9
t1ngehend W!EACKER 1 195 IT. mlit. ..... , dazu Auch hierher gehört die uralte noxae drditlo
insbes fi!ANCIOR Cb:n gcnuliz10 e struuure (dazu und zu andere11 Möglichkeitci1 bei primä-
monogamiche 1 (1983, d.zu KNOTHE, SZ !02 rer Kollektivhaftung s. NüRR, Asp. 81 f.
ll985j 5271T.); Farn. IU31T.; FRANClml (Hsg.) Ri- mit"-71 ), ferner die gleichfalls urtümliche Blut-
ctrchc sulla orgamzz;mone gentilizia romana 1 rache wegen Mordes, dazu etwa DE V1sscHER,
(1984. dazu MAcCoRMACK. SZ 102 !I985j Mel. Glotz II (1932) 8571T.; Nox. 27ff; LuzzAT-
52'.!IT.); II (1988, d.zu ZLINllJCY, SZ 107 (19901 ro, Per un'ipotesi etc. (1934) 132ff.; St. Ratti
6861T.); III (1'195); FRANCIOSI, Est. lglesias 2 543ff.; KUNKEL, Krim. 391T.; weit. Hinw. b.
(1988) 727f[ - Gegen die haupisächhch von LUZZAITO (o. 1) 44f. Zu vermuien ist die l'Oicht
ß<.J!"<fMHE entwickelte Hypothese, die in den der Genrilen zum Eintrict als vindex, vas, praes,
c~(Pt((J die ahlTI Tr.iger der politischen Gewah spo"5or sowie als Zeuge (u. § IB'" "· "· ").
und damll die Vodäufer des Staates sieht, s. " Parallelen liefert das europäische Mittclal-
WIEALKlR, in Ftken1>chcr (Hg.), Enmchung 1er. Zum Privatkrieg der Fabier gegen Veji bei
und Wmdd mhthcher Trad11ioncn (1980) Liv. 2, 48-49 s. FREZZA, Scr. Ferrini Pav. 2951T.;
§ 3. Die Fnlhgeschichte 27

solches Streitverfahren ohne gerichtliche Autorität ist aber noch kein Prozeß. Ob
es als Vorstufe eines solchen geschichtlichen Glauben dient, wird sich kaum
entscheiden lassen.

Ein Verfahren ohne übergeordnete richterliche Amorirät zur Bereinigung internationaler


Streitigkeiten kann man im iustum be/111111 sehen, das (von römischer Seite) durch Formal•kr
eingesetzt wird, dann aber in Formen der Gewalt, des Krieges, abläuft. 11 Mag auch der Aus-
gang als Rechtsentscheid der von Rom angerufenen Götter, also als eine Art Gottesgericht,
angesehen worden sein, so ist dennoch ein Schluß von der Lösung des sakralrechtlich rechtmä-
ßig begonnenen Krieges aufkriegsmäßige eines Privatstreits kaum zulässig. 12 Genau so fraglich
ist, ob sich diese Vorstellungen auf die Auseinandersetzungen zwischen den ~entes übertragen
lassen. 13

11.2. Überreste eines eigenmächtigen kollektiven Verfahrens zur Verfolgung


privater Rechte, bei dem noch keine übergeordnete Gerichtsgewalt mitwirkt,
kann man auch in bestimmten altertümlich gestalteten Prozeduren einer
, Volksjustiz' erkennen,1 4 die sich neben dem gerichtlichen Verfahren mögli-
cherweise dauernd erhalten haben. In Fällen, in denen die Rechtsverletzung of-
fenkundig ist, wird dem Verletzten ohne staatliches Verfahren die Vollstreckung
zugestanden, sofern gewisse Formalien als Gewähr für die Rechtmäßigkeit einge-
halten werden. Ob jedoch aus diesen Erscheinungen auf ein kollektives Verfah-
ren geschlossen werden kann, das auch in den Regelfällen fehlender Offenkun-

0
DE FRANctsct (o. ') 180; Wt<ACKER 1 197"; 262 Vcrnmtungl'll bei BHOGGINI J3ff; 44ff. Die
mit 11 s- 121 , wcners eingehend CANNATA, St. San- Fr;1.gc. ob du:sc Auscmandcrsctzungcn als völ-
filippo 4 (1983) 151 ff. mit Unterscheidung von kcrrcchthchc oder als inncrstJatlichc zu beurtei-
tatsächlicher und fingierter Gewalt. len sind, crschcmt gcgt.•1li.ibcr einem noch uncm-
11
Zu dem vom Pricstcrkcllogium der Jftiales' wickclten Scaatswcsen miill1g, (.ksst.•n Zentralge-
bcucmcn Ritual der Kriegserklärungen durch walt zu schwJ.ch ist, um Gruppenfehden zu un-
Spruchformcln, deren Formalismus dem der Lc- terdrücken; zur Frage LuzzATTO, St. Cicu 1
gisaktionen gleicht, s. KAsER. AJ 201T mLit.: (1951) 476fT: KASER, SZ 73. 41f.; zur AbRren-
VüLHRRA, Scr. Carnclu11i IV (1950) 2431T.; Do- zung im Sinne der Anwi..·ndun~ dt.·s Fcria1recht~.
NATUTJ, II 863ff. = lura 6 (1955) 31 ff„ weitere ZIEGLER, ANH..W 1 2, 103; 1m Sinne de!> ms inter
bei ßnocGJNI 46 56 ; HAUSMANINGER, Österr. z. f. .eentes, KASER, IG 23f. mit 111 .
14
ölT. Recht 11 ( 1961) 335 IT.; SANTORO, A Pal. 30 WErss. Rhein. Ztschr. (. Zivil- u. Prozcßr.
(1%7) 4671T.; ZtEGLER, ANRW 12 (1972) 1021T. 11 (1921122) 21 ff. (mit Rechtsvcr~le1chung):
mLit„ jetzt KASER, IG 26f.; 29f. - Zur """" BnocGtNt, Jus II (1%0) 353; 366ff. mlu. Die
reprtitio und der gleichbedeutenden tlarigatio (da- Bezeichnung als , Volksju~tiz' (vgl. UsENUt,
re rem rcpetere) s. Nönn, Asp. 76; KASER, IG 30 Rhein. Mus. f. Philol. 5611901) 1 IT= KI. Sehr.
mit 11JO· 102, 105; u. §§ 162; 26"7 . - Zu bellum iustwn IV J561T.) ist freilich millverst:indlich; nn Fall
s. ZIEGLER, Handwörterbuch zur Rechtsge- des {ur tioctunms Ct\\'a treten die Nachbarn erst
schichte 6 (1969) 1532ff.; ALDERT, Bellum ius- nac.h da Vollstreckung auf. Zur Mehrdeutig-
tum (1980); CLAVADETSCHER-THURLF.MANN, Po- keit des Begriffes s. TAI AMANCA, Proc. 6. N1co-
lcmos dikaios und bcllurn iustum (1985); StA 1 passim, insb. 90IT.; 123ff.: 178ff.; II und III.
M. MANTOVANI, Helium iustum. Die Idee des versteht darunter die Rechtsschutzaufsicht der
gerechten Krieges in der röm. Kaiserzeit (1990, Allgeindnheit (ohne Gcr1chtsmagisrrar) selbst
dazu CAsC:tONE, Index 20 l199215751T.). noch in nachdczemviraler Zeit, doch s. CANNA-
12
S. WIEACKER, FG Kaser (1986) 357 mit25 . rA. lura 31 Jl980I 2J5ff.; BuTt SIT: KA'CR, SZ
Der Krieg selbst läuft nicht in formalen ß;i,hncn 104 (1987) 55'. - Zur Frage der Feststellung ,·ines
(ZtEGUR, ANRW 1 2. 104ff.), andererseits sind im Quirilium durch stilJschwcigen<lc Zustim-
es dieselben Normvcrlctzungen, die durch Krieg mung der Gemeindeversammlung oder <ler prr
oder H.cchtsstrcit entschieden werden (NÖRR. addamatio11em, s. MAGDELAtN, MEFRA 96 (1984)
Asp. 14 mit 25). 219ff; 221 ff.: SANTORO, APal. 41 (1991) 13f.
28 Ersrrr Abschnitt. Das Legisaktionen11erfahren

digkcit bestanden hat und dem staatlich überwachten Prozeß geschichtlich vor-
anging, bleibt zweifelhaft.
Zur .Volksjusm' zJhlt m•n die noch in den XII Tafeln anerkannte Befugnis, denjiir manife-
>111,, der n•chts ergriffen wird oder der sich mit der Waffe verteidigt, sofort zu töten. Doch
müss"' so~lcich mittels endopl.>rare die Nachbarn aufgerufen werden, damit sie hinterher die
Rech1mäßigkeu dieser Tötung bezeugen können. 15 Auch in sonstigen Fällen wird der auf
fnscher T>t ergriffene.fi1r manijesr11.< in früher Zeit vor dem durch eudoplorare zusammengerufe-
nen Notgericht der Nachbarn als Täter festgestellt worden sein; ebenso, wenn seine Tat durch
die uralte feierhche Haussuchung der q11aes1io /ance et li<io ermittelt wurde. 16 Immerhin verlan-
gen m diesen Fällen (außer beimjiir nomirn11s oder relo se defendens) bereits die XII Tafeln die
addicrio des Magistrats. Ein weueres Beispiel bildet vermutlich die ob1,ag11/atio des ungetreuen
Zeugen. 17

11.3. Sieht man von den bisher erwähnten Vorstufen und Sonderfallen ab, so
setzen schon die ältesten uns erkennbaren Vcrfahrensarten ein Gericht voraus,
al~o eine den Parteien übergeordnete Autorität, die berufen ist, über die Recht-
mäßigkeit ihrer Handlungen zu entscheiden und Übergriffe über die Grenzen der
erlaubten Eigenmacht abzuwehren. Ohne eine solche Gerichtsgewalt, die die
Ordnung und den Frieden wahrt und den Weg zur Sachentscheidung weist, ist
ein Prozeßverfahren, das diesen Namen verdient, nicht vorstellbar. 18
Damit ist indes vereinbar, daß der altrömische Prozeß stärker als der spätere
und der moderne von der Eigenmacht des Verfolgers beherrscht ist. Dem
Verfolger wird bei der Einleitung des Rechtsstreits wie in der Vollstreckung
gestattet, mit unmittelbarem physischen Zwang auf die Person des widerstreben-
den Gegners oder auf die beanspruchte Sache zu greifcn. 19 Die Funktion der
Gerichtsgewalt beschränkt sich gegenüber dieser Eigenmacht, die mißverständ-
lich als ,Selbsthilfe' bezeichnet zu werden pflegt, 20 auf die Funktion, zum Schutz
der allgemeinen Ordnung die Ausübung zu überwachen.
In d1es<n. ganz engen Grenzen verdient die, Selbsthilfetheorie' Zustimmung. 21 Doch darf die
Vorherrschaft der Pmeiinmwve nKht zu dem Schluß verleiten, am .Anfang' habe einnul die

"XII Tafdn 8. 12/13 RP 1 ß8 (§ 41 III 2. (1983) 151 ff. wird teils tatsächlich Gewalt ausge-
Ntr. II 575) mLu.; u §III". übt (Vollstreckung), teils solche S1111uhert (Sa-
"XII Tafeln 8. 14 RP 1§41,._" (Ntr. II 575); kramcntsklage ;„ rem, um die Zustä11d1gkcit des
,·gL HoRAK. RE 24, 788 ff. (Quaes1io bnce et Magistrats zu begründen). S. aber u. § 14 III 2a.
hC10J.j G. WOLF. Symp. 19711. 59ff.; WIEA<.KER "' Technisch ist Selbsthilfe die n c b e n der
1245 mLu. 42 • Völlig anders FLACH 173ff.: 177f. Gcrichtshilfr anerkannte, ausnahmsweise stau
17
XII Ta!Cln 2. 3; u. § 18'" "· ihrer zugcJasscnc eigenmächtige llccln!,verfol-
11
So auch Boocc"1. lud. 15: 24ff; SZ 76 gung. o. § 1 1.
21
i 19591 IJI ff; zurtickhahender Puc.UBl 1 ))ff.; Sie hat in der neueren Uomanistik zahlrei-
4-Hf wt'gc:"n der genchd1ch mehr kontrolhcnen che Anhänger, von denen angeführt seien: llET-
hllc der p1,~noru cap10 und der außcrgcnchdICh TI, f1lang. 39 (1914) 676ff.; 40 (1915) 321 ff.; DR
bcgmnmdcn Akcc- der Lldung. der manus itritclio 436ff. (§83); Wms (o.") 8ff.;JUNCKER 199ff.
und der .1c110 rn rtm Aber auch hier steh[ im (beide mu wertvoller Rechtsvergleichung; zur
Hintergrund d1t ~caarsgewah bcrC'lt, um Ühcr- letztgcn. Abh. auch LEVY, SZ 48 (192HJ 683ff.);
gnffc zu unct"r<lrucken Keine organisierte Gc- Düu. SZ 54 (1934) 98ff.; 55 (1935) 9ff.; KASEM,
me1nschJ:it k.rnn ohne cffeknvc Lo!.ungsregelun- AJ 15ff.; 191 ff.; LUZZATIO J J07ff.; SZ 73 (1956)
gen !Ur 5ou1lkontl1kte uberlcben, s. TALAMAN- 29ff.; WrEACKER, FS Hübner Jl984I 357ff.;
1
C..\. Proc. 7 mu•2-<1 . 363ff. mLit."- Vgl. ferner WOLFF, Jleitr. 85f:
VAN DE~ BRl~K (o. ) 107; zu vu und ius LA-
19 1
FLACH 33f.; 40f.; Reg. - Anders BEHRENUS,
BRlsA3tT pm. N"h CA~NATA, 51. Sanfilippo 4 Zw. 11 f.; 21 f.; 113f„ der die privaten Schritte
§ J. Die Früh.~eschichte 29

völlig unkontrollierte gewaltsame Durchsetzung wirklicher oder vcrmcinclicher Rechte gestan-


den, also eine Selbsthilfe im Sinne des .Fmstrechts'. Zwar war dies 11n 19. Jh. die herrschende,
von rationalistischen und naturalistischen Leitvorstellungen p;cnährtc Lehre. Sie stclltl' sich
einen hypothetischen Urzustand regelloser Gewalt vor und suchte die Wurzeln des Rechts in
dem von der Vernunft gelenkten menschlichen Willen. der das Chaos überwmdct und das
Zusammenleben an Regeln bindet. 22 Aber diese Konstruktion, die sich einen geschichtlichen
Nullpunkt und auf diesem den Urzustand eines Kampfes aller gegen alle vorstellt. ist für die
Deutung der geschichtlichen Tatsachen ebensowenig brauchbar wie die von den Anhangcm
des historischen Materialismus gepredigte friedliche Urgesellschaft freier und gleichberechtig-
ter Menschen.
Eine Abwandlung der eben abgelehnten Lehre sucht die Wurzel der Rechtsbildung in der
Ritualisierung der Rcchtshandlungen. 23 Dem in ritueller Form vorgenommenen Rechtsakt
habe sich der Gegner nur in gleichfalls ritueller Weise widersetzen können. Der nichtrituelle
Angriff ebenso wie die nichtrituclle Verteidigung war unrechtmäßige .Sclbsrhilfc"." Eme sol-
che Formalisierung des Gemeinschaftslebens auf religiöser Grundlage hätte Jedoch folgerichtig
zu einer rcm priesterlichen Prüfung und Überwachung der Rechtsakte führen müssen, für dtc
uns glaubwürdige Spuren fehlen. 25

Eine andere Variante der Selbsthilfetheorie versucht, alle Gerichtsbarkeit über


private Rechte aus einer freiwilligen Selbstunterwerfung der Streitenden unter
ein Schiedsgericht abzuleiten. Sie glaubt, die Anfange einer Rechtsbildung,
mit der der behauptete Urzustand einer chaotischen Rechtlosigkeit überwunden
wird, in einem Schiedsvertrag finden zu sollen, mit dem sich die streitenden
Parteien dem Spruch eines Unparteiischen unterstellen. Aber auch diese Ablei-
tung ist bedenklich. 26 Dem Gedanken an freiwillige Unterwerfung unter ein
Schiedsgericht steht vor allem das gerade in primitiven Zeiten besonders starke
Mißtrauen zwischen streitenden Parteien entgegen. 27 Die Idee einer schicdsvcr-

bei der Ladung und Vollstreckung auf Aus- crfr lc drou'")_ Zu c111cr möglichen Dcurung am,
übun12: magistrauscher Befugnisse durch die Pn- der Mag1c des symboh~chcn H.mdclns s. KA'iEN,
v.1.tc11 zurückfiihrt.(Ähnlich ßuTJ 221 ff.). Gegen AJ 32H.. auch RP 1 § 4'6-". (Ntr II 570). msb
die starke st.1.atliche lngercnz s. HonAK SZ 93, SANTORO, Poccrc 129 ff; MAc:CoRMi\CK. TH 37
269. doch wird man BEllRENDS in der Ablehnung (1969) 4J91T. . .mdcrs (kritisch) WIFACKFR 1
der Sclbsth1lfcthcorie wcn~ehcnd folgen können 252f.. der aber (253'") duJUf hinweist. d•ll so-
(s. u. § 14). S. auch CANNATA, St. Sanfihppo 4 ziale Rituale mcht notwC"nd1g rehp;iose oder ma-
(1983) 156f. 11111 4. gische sind. S. auch MhNTITF.. Fachsprachcn 69
22
Diese Lehre geht hauptsächlich auf ]HERING llll[J_
25
zurück, vgl. Geist des röm. Rechts 15 (1891) Ablehnend msb. ßROGGINI. lud. 8 A.; 37f.;
118ff., sie liegt auch WtASSAKS Deutung zugrun- sz 76, 133f.; i'VGLIESE 35; 481".; s. •uch u"-
de. Ausführlich bekämpft wird sie von ßROGGl- Trotz der vielfachen Gememsamkeiten m der
NI, SZ 76, 113ff. (wlit. 115"; 117 14 ); Jus 11 Fachsprache und Ha.ndlungsgcsu.hung bei Juri-
(1960) 351 ff. Zurückhaltender !'UGLIESE l 28fT. sten und Au~uren ist eme bleibende Kontrolle
lJ So NOAILLES, Faset Jus (1948). msb. 45IT. der Letzteren Uher d1c prozessuale 1-techt~lin­
(= RH 19/20 11940/411 1 ff.); 147ff. (= RH 21 dung 11icht erkennbar. Zur Frage s. MhNTIJI:",
11942) 1 ff.); Droit SJcrc (1949) 52ff.; 72ff. pass.; Fachsprachen 69tT. - S. .1.bcr JCtzt W11::1t.CKER 1
LtvY-ßRUllL, SO 18 (1952) 1 ff.; Rechorches pas- 253: Übung der Rituale ist effektive Hechtslund-
sim, insb. 37ff.; PtANTELLI, St. Grosso 6, 233ff. lung und 1ücht rituJl1S1ertc Gewalt; Jls ~eühtes
- Nach W1EACKER 1 253 (s. auch FG Kaser l 1986J H.itual ist es von rechrloscr Ge-walt unter~cl11ed1..·n
356 22) waren die ähcsten Zugriffsakte keine sym- und als RechtshJndlung m der Gcsellschafl er-
bolische. sondern cffekuvc Machtbetätigung. kennbar.
24 26
NOAILLES, Fas 162IT.; Dr. sacre HOIT. Das Wie hier im wesentlichen WoLFl-, ßeHr.
magisch-sakrale Element, das diese ,forcc rituel- 5or.: B5r.
27
le' rechtfertigen und tragen soll, bleibt alll"rdmgs Zu alldem KASER. TR 32 (1964) 333!T.
im Dunkeln; vgl. Dr. sacre 83 ff. (86: „Le nto
30 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

craglichen Wurzel des römischen Prozesses bestimmt vor allem das Geschichts-
bild Wlassaks, 28 dem viele gefolgt sind. Er will die Nachwirkungen dieses Ge-
dankens noch in manchen Wesenszügen des Formularprozesses finden, beson-
ders in dem vertraglichen Element, das er der litis contestatio zugrunde legt, weiter
in den indirekten Zwangsmitteln gegen den der Defension widerstrebenden Be-
klagten, schließlich in der von den Parteien gemeinsam vollzogenen Richter-
wahl. Aber diese Erscheinungen, die nur zum Teil in eine frühe Zeit zurückge-
hen, beweisen nicht mehr, als daß es schon auf früher Stufe üblich war, die
staatliche Autorität um die Einsetzung eines unparteiischen Gerichts anzugehen,
dem sich die Parteien unterwerfen. Das in dieser Unterwerfung, die notfalls vom
Staat erzwungen wird, liegende Element der Gemeinsamkeit im Verhalten der
Parteien reiche für die Annahme eines Schiedsvertrages nicht aus. 29 Zwar wird es
neben den staatlichen Gerichten schon früh auch private Schiedsgerichte gegeben
haben (u. § 81 2); doch bestehe kein Anlaß, auf sie alle Gerichtsbarkeit zurückzu-
führen. 30
III. Die altrömische Gerichtsgewalt, ihre Träger, ihr Inhalt und ihre Gren-
zen, liegen weithin im Dunkeln.
111.1. Mit einiger Sicherheit wird man den ältesten römischen Gerichtsherrn im
König zu suchen haben. Wie immer man sich die Machtsphäre des rex und
ihren Ursprung deutet, ist man sich doch im wesentlichen darin einig, daß sie die
Gerichtsgewalt eingeschlossen hat. 31
Die heute herrschende Lehre stellt sich die Könige nicht als autoritär regierende Despoten
vor, sondern als bloße Führungsorgane mit begrenztem Wirkungskreis, zu dem neben den
pont1tik.len und militärischen auch die jurisdiktionellen Aufgaben gehörten. Im Gegensatz
dazu wird nur dem ]e[zten König aus etruskischem Stamm, Tarquinius Superbus, die Anma-
ßung einer unbeschränkten Vollgewalt zugeschrieben. Neuerdings wird vertreten, der König
sei nach römischer Anschauung von den Göttern nicht nur bei der irrnug11ratio auserwählt und
bezeichnet. sondern von ihnen auch mit übernatürlichen Kräften ausgestattet worden. Aus
solcher magisch-sakraler Wurzel leite sich das Charisma her, das ihn zu semen militärischen und

„ Am deutlichsten JB 247, s. auch Ankl. 222; Eingreifen des Königs. wenn er angerufen wird,
Prov. 12', weit. Belege bei ßROGGINI, lud. 4"- in einer Art Verwaltungsverfahren vorstellt.
Ebd 7 14 reiche Übersicht über die wlit., doch "GIRARD, OJ 14ff.; 38ff..; WENGER § 4 mit 72
sind don alle die auszunehmen. die (wie WENGER (S. 50); juNCKER 1991; ARANG10-llu1z (o. 2) 15 ff..;
und KASEJI) eme starke Königsgerichtsbarkeit für 406f. mlit.; MEYER (o. 2) 22f.; 471'°; Gacmo
denkbar halten, s. u. III 1. (o. 1) 33ff„ s. ferner G10FFREDI, Dir. 72ff.; Luz-
51
2' Gegen die, Vertragsrheone' s. u. § 11 und ZA no 11 155 ff; Baocc1N1 28 ff.; Pucms• 1 97;
§ 41 be1 11 Nicht überzeugend auch die rechts- 118; 121. Anders Voc1, St. Albcrtario 11 84, der
vC'rglcichenden Argumente bei SEIDL, ZvglRW die Gcnchtsbarkcit der Königszeit besonderen
69 (1967) 120f. iudrceJ als Vorläufern der Prätoren zuweist; hier-
JG Skeptisch gegen Schiedsvertrag insbes. gegen DE FRANCISCI (o. 2) 719498 ; KUNKEL, sz 77,
WL~GER 22f. (§ 3); 5on (§ 4); FS Hanausek 5ff.; 368lll. Als rudrx wird vermutlich der Oberbe-
St. Solazz1 49ff.; KAS[R, FS Wcnger l 1061T. fehlshaber (moxiJttr populi) bcieichnct, wenn er
(weneres u.„), auch JuNcKER 256fT. (Rechtsver- als prairor maxi11111s Gericlnsgcwa1t ausübe: FLACH
gleichung 1971); DE MARTINO, Giur. 188 ff; Bo- 35. Zum ranghöchsten Prätor, der an der Spiczc
NJFAUO, St. Albcrtano 1 78ff.; WotFF (o-"); des gesamten Kriegsvolks zog: FLACH 14f. mit69 •
7.i; Zum mc1RiJter populi: VALDITARA, Studi sul
ßE.HRE1'iDS. GV 13tT.; vgl. ferner ScHÖNBAUER,
sz 47 (1927) 2821T.; Anz. Ak. Wien 1962, magiSlcr populi (1989). Zur legendären Teilung
135 ff.. der ""·eder einem Schiedsgericht noch ei- der Zivilgerichtsbarken des Königs: fASCIONE
nem KOn1gsgericht zustimmt, sondern sich als (u.'°).
VorJjufer dc'i Zivilprozesses em autoritatives
§ 3. Die Frühgeschichte 31

sonstigen Aufgaben befähigt habe. 32 Folgt man dieser Deutung, die einer Degrenztheit seiner
Aufgaben nicht im Wege steht, so wird man annehmen dürfen, daß man auch die Ausübung
der Gerichtsgewalt in solcher Detätigung einer übersinnlichen Macht gesucht hat.
Damit stehen wir jedoch vor der weiteren Frage, ob man sich auch bei der Rechtsfindung
magisch-sakraler Mittel bedient hat. Dafür sprechen die nahen Zusammenhänge zwischen
Recht und Religion, die für die Frühzeit bei den Römern wie wohl bei allen Völkern erkennbar
sind. 33 Es zeigt sich insbesondere, daß viele oder alle Völker auf jugendlicher Stufe eine Deu-
tung der den übersinnlichen Gewalten zugeschriebenen Zeichen versucht haben; und es liegt
nahe, daß sie diese Mittel auch für die Rechtsfindung verwendet haben. In Rom ist die Erkun-
dung des göttlichen Willens durch vielerlei Verfahren vom augurium und auspi<ium bis zu den
Orakeln und omina bezeugt." So wird man vermuten dürfen, daß man auch bei der Entschei-
dung von Rechtsfragen die Götter befragt, etwa bei Unrechtstaten zur Erminelung des Schul-
digen35 Gottesurteile benutzt hat. An Spuren solcher Ordalien fehlt es auch in der römischen
Überlieferung nicht völlig. 36 Vielleicht wird man eine Hereinziehung der Gottheir in das
Rechtsverfahren mit dem sacramentum verbinden dürfen, das im älteren römischen Streitverfah-
ren eine bedeutende Rolle spielt (u. § 121). Dezeichnet dieses Wort, mindestens in bestimmten
Anwendungen, einen Eid, dann könnte vermutet werden, daß die Streitpartei, die für ihre
Rechtsbehauptung das sacramentmn einsetzte, mit solchem Eid die Rache der Schwurgottheit auf
sich herabrief für den Fall, daß ihre beschworene Rechtsbehauptung unberechtigt war. 37 Diese
Selbstverfluchung für den Unrechtsfall könnte dazu bestimmt gewesen sein, in einem sich
anschließenden Ordalverfahren, sei es ein ritueller Zweikampf" oder ein anderes Mittel zur

"Vgl. insbes. DE FRANCISCI 505ff.; 511 ff.; Bruhl 163ff. Vgl. ferner GAGE, RH 42 (1964)
625ff. (zur Gerichtsbarkeit 557; 718f.) und KUN- 541 ff.; TONDO. Asp. 101 ff: SANTORO (o. 11 )
KEL, FS Gutzwiller 3ff.; 19 = KI. Sehr. (1974) 5-IOff.; BIRKS. IJ 6 (1971) 147ff.; BtsCARDI, RH
345ff.; 363; s. auch Cou (o.~. Anders dagegen 49 (1971) 368ff.: 390ff. (mit reicher Lit.); PATET-
LATTE, Röm. Religionsgesch. (1960) 23f.; Gaos- TA, Lc ord.ilie. Studio di srona dcl dmtto c scien-
so (o. 2) 51 ff. za del diritto comparato (1971). Vgl. dagegen
"RP 1 27ff. (§ 4 III, IV, Ntr. II 570) mLit„ knusch W1EACKER. FG K>Ser (1986) 356". -
dazu WtEACKER 1 272 ff. mLit. "· ,.,_„_ Übersicht über das Mate-nal bei DEKKERS, RIDA
"DE FRANCISCI 511 ff.; 620ff.; KUNKEL (o.") 1 ( 1948) 55 ff, s. auch DERS .. Lc dro11 pnve des
9ff. (351 ff.); CATALANO, Contributi allo studio peuplcs (1953) 310ff. Vgl. etwa Plaut. Casina
del dirll!o augurale 1 (1960); LATTE (o.") 66f.; (Losorakd). dazu Dün, SZ 58 (1938) 17ff: 61
202; HE 18, 854ff. (Orakel); RIESs, HE 18, 350ll'. (1941) 17(.; Macrob. Sat. 5, 19, 19-21; 28f„ da-
(Omen); J. A. NoRTH, Diviners and Divination zu FREZZA, AG 142 (1952) 83ff.; zur Horatierlc-
at Romc, in: Religion and Power in thc Ancient gende bei Liv. !, 26, 6f. s. Gaosso. St. De Fran-
World (Comell Univ. Press 1990) 51 ll'. Zu den cisci II 5f.; BIDR 63 (1960) 213ll'.; Stom 1 !58ll'..
Gemeinsamkeiten von llechts- und Auguren- doch wird die geschichtliche Gbub\\ ürd1gke1t
1

sprache s. LtNDERSKt, ANRW II 16, 3 (1986) der lf:t: horrrndi camri'1is bezwc1fdt, s. BLEICKEN,
2146ff.; NtCOstA, DigDPCiv. 9 (1993) 90ff.; SZ 76 (1959) 333ff.; BaoGGINt,Jus 11. 358; KUN-
MANTHE, Fachsprachen 69ff., der (71) - wegen KEL, Knm. 22 50 .
17
der Übereinstimmung von Ritualen in beiden Vgl. BrscARDI (o.l6). der den Zeugenaufruf
Disziplinen - eine Ausübung durch dieselben ,twes rstore' bei der litis comestatw (u. § 11 40) von
Personen für möglich hält. der AnruCung der Götter .als Zeugen zur Hc-rbci-
" Alle Rechtsverfahren auf Delikt und Rache fuhrung eines Streitentscheides herleuct. S. zu
zurückzuführen, wird freilich nicht angehen; ge- samunt11t11m aber TONDO. SO 35 (1969) 249ff.;
gen Wms (o. ") 1 ff.; 8ff. (der dies aufrechtsver- NtCOSIA, D1gDPCiv. 9 (!993) 90ff
gleichender Grundlage versucht) schon )UNCKER "So K.mR, AJ 18ff. (doch s. u. § 14 III 2a.b),
241 ff. pass., s. auch u. §§ 131, 1411. s. 20 ff zur Parallele der Einsetzung des iust111n
„ nP 1 26 (§ 4 1 2), insbes. GtofFREDI, Dir. bellum (o. 11 ). ebenfalls mit Anrufung dl"r Götter.
! !Off. (dazu kritisch WIEACKER, sz 74 [1957] Zu Nie. Damasc. (H1st. Gr. mm. 1 146, 7
422); eingehend LUZZATTO, SZ 73, 55ff. (wLit. [Dind.]) )UNCKER 242ff. WLit. AJ 18". Ableh-
55") und J. PH. Ltvy, St. De Francisci II 407 ll'„ nend VAN DEN BERGH, Enkde nagen bctrcffendl"
beide im ganzen zurückhaltend, ebenso PuGUESE de leg. act. sacr. (1965) 9f.: PATETTA (o „)_ ~-die
1 47; 58; positiver BROGGtNI, lud. 7971 und insb. starken Einschrankungen u. § 14111.
Jus 11, 357f. (m. Belegen); HoRVAT, Mfl. Lfvy-
J2 Erster Abschnitt. Das Legisaktio11enverfahren

Emholung des ~ötthchen Zeichens, 39 die verleme Gottheit dazu zu bewegen, daß sie den
Schuldi~en aufdeckt. Freilich mull diese Deutung beim Stand unserer Überlieferung bloße
Hypoth~se bleiben. Mit den vermuteten magisch-sakralen Wurzeln des römischen Königtums
wäre eme solche auf übersinnliche Mittel gestützte Rechtsfindung gewiß vereinbar. Anderer-
seits steht freilich lest. daß der römische Rationalismus die primitive Stufe des Gottesurteils
Jedenfalls schon frl1h überwunden haben müßte.
Dail neben dem König die Priester und ihre Kollegien eine Gerichtsgewalt hatten,'° ist
mrht glaubwürdig. Zwar ist ihr hohes Alter unbestritten." auch waren sie mit der Götterbefra-
gung ,·emaut und genossen im Volk hohes Ansehen. Es fehlte ihnen aber, soviel wir sehen
können. die Zwangsgewalt, deren es zur Ausübung der Gerichtshoheit bedarf.'2 Auch ihre
Emsetzung als Urteilsrichter stößt auf starke Zweifel (u. § 629 ). Sie werden sich mithin seit
alters darauf beschränkt haben, die Organe der Rechtspflege ebenso wie die Parteien aus ihrem
rechthchen FJchwisscn zu beraten.
Keme greifbaren Anzeichen besitzen wir für eine von der staatlichen verschiedene selbständi-
ge Gerichtsbarkm innerhalb der engeren Verbände, namentlich der j/flltes." Hat sie emmal
l>esunden. so sind doch die Spuren davon untergegangen. - Nichts mit der staatlichen Ge-
nchtsbarkeit zu tun hat schließlich das sog .. Hausgencht'. das der parerjamilias vor Hausangehö-
rigen und Nachbarn über Vergehen der Hauskinder oder der Ehefrau abhält; es entscheidet über
Schuld und Strafe."

lll.2. Die zu vermutende Gerichtsbarkeit des Königs hatte, wie gesagt, vor-
nehmlich die Aufgabe, eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob dem ein-
zelnen der eigenmächtige, aber öffentlich kontrollierte Zugriff auf die verfolgte
Person oder Sache zu gestatten sei. 45 Dabei hängt von der Rolle, die man dem
König zuschreibt, weiterhin ab, ob man sich seine Ausübung der Gerichtsgewalt

".'\uspicium BROGGINI, Jus 11. 364f (anders 43


Zu ihnen o 7 .
noch 111 lud. 29. 'm~unum; s. auch SANTORO 5+4); "Nahercs in llP 162(. (§ 14 113. Ntr. 11572);
Emgcwc1dcsch1u: ltvY-BRUHl SHL; 76ff. (u. vgl. WES<NEM, llE Suppl. 9 (1 %2) 373 ff. (ludi-
§ 12n). Zur Vcrw.mdtschaii: der Tcrrnmologie cium domcsticum); BALDUCC:I, AG 191 (1976)
\·on Juristen und Auguren s. jetzt MANTHE, 69ff.; Y. THOMAS, Remarqucs sur la juri!idiction
F•chspTlchcn 69 ff. domcsuque a Rornc, m: ParcntC et strau:gic!i
.., D.1fur BE<.HMANN, Über die nclncrl. Tätig- fam. dans l'Antiquitc roni. (1990) 44'Jff.
keu der ponufices (SBcr. B.yer. Ak. 1890, "Zur Frage, ob das Urteils- oder das Voll-
149if). 1mbes. n. MARTINO, Giur. 3ff. (wlit. streckungsverfahren für älter zu halten ist, sei
41). DE FRANC1'u (o.') 557lJ6; BoNIFAc10, Jura 2 bemerkt, daß eine Vollstreckung ohne ein Mm-
(1951) 335ff. (zuJ. PAou, Verba praeire. RIDA dcstmaß rechtlicher Vorprüfung noch kein
5 l 19501 281 ff.); HoRVAT (o."); NICOSIA. Rechtsverfahren wäre. Doch gilt es zu beden-
D1gDPC1\'. 9 (1993) 901T. Zum Einfluß von lali- ken. daß das, was uns heute als Vullstrcckung
mc;ch-1uhschem S<1kralstil im XII-Tafelrecht s. erscheint, durchaus (etwa nach danwatio durch
W1HCKER 1 297f. Zum Einfuß drr bei den Au- die Tat) noch der Nachprüfung dienen konnte.
guren (nicht den jüngeren pont~{icrs) cntwickel- Vgl. u. § 2() 1. BROGGINI 35(. mlit.; SZ 76,
IC'n Spruch- und Handlung!iformen, MANTllE, 131 C; Jus 11, 353 19 ; anders (f'Ur Priorität der
Fachsprachen 71)[. Vollmeckung) v. Lüerow, SZ 56 ( 1936) 252 ff.,
"D>. foANC1'U 431 ff.; KUNK[L, sz 77, 354f. insb. LUZZATIO J 102ff.; II 5ff.; 207ff.; SZ 73,
Zum Vcrh<iiihnn von Auguren und ponrifice1 ~­ 50ff.; auch noch KASER, AJ 191 ff.; 202. Nach
MANTHf. L1chspr11chen 71 m1ts'. Wen ..r. Beitr. 306'.I; 34; 42 (. wurde zunächst nur
''Ablehnend c1wa F••' GV 51; Ge<.ch. der über die Zulassung der staatlich beaufsichtigten
Rom. lkch1rn·issenschaft (188H) 45 ff.; GIRAMD, Vollstreckung entschieden; aber auch das war
OJ 51!'; WIA„AK. PF 102"; KAHM, AJ ]48 ff. bcrens ein Entscheidungsverfahren. lnw1ewcir
mLn.; Ll'ZZATTO II 1S<> pas~.; 171 ff.; G10HJU:OJ, freilich Jie allische lilx'l t~oul.~~ ftir die römi-
D1r 7Hf. Boo~GINI H9ff.; Jus 11, 371-,.; schen Verhältnisse als Parallele verwertbar ist,
\< 11L 11. G<.·sch. 24: U.vv-fürnHL 106 ff.; Pucau.- bleibt fraglich. Einschränkend W1cACKEM 1 241 ".
" 1 l IHff„ W11AcKER I .ll 1 m1t8
§ 3. Die FriihgeJchiclrte JJ

als Vollgerichtsbarkeit vorzustellen hat, bei der er selbst das Urteil findet,
oder ob das Verfahren schon seit alters geteilt war. Im zweiten Fall konnte der
König ebenso wie der spätere Gerichtsmagistrat bei den alten Legisaktionen das
Verfahren zulassen und aus der Entscheidung die Konsequenzen ziehen. Nur die
Frage etwa, ob das sacra111entu111 der einen oder anderen Partei i11stu111 oder i11i1i;r11111
war und damit indirekt, welche der Parteienbehauptungen richtig war, wurde
einem iudex, die nach der Höhe einer Lösungssumme, einem arbiter überantwor-
tet. 46 Erst als dem Privatrichter die Urteilsfallung auf Grund der vorgebrachten
Beweise und damit der Abschluß des Verfahrens zugewiesen wurde. ist die
Zweiteilung erreicht, die den römischen Zivilprozeß bis gegen das Ende der
Prinzipatszcit hin beherrscht (u. § 6 1).
Die ,schiedsgerichtliche' Theorie hält die Teilung des Verfahrens in die beiden Abschnitte
vor dem staJ.tlichcn Gerichtsherrn und vor dem urteilenden Privarnchtcr (Geschworenen) für
etwas Ursprüngliches; beruht doch nach ihr das ganze Entscheidungs\"erfahren auf dem prrva-
tcn Schiedsvertrag, der erst nachträglich unccr staatliche Aufsicht gestellt wurde. H Die neuere
Auffassung neigt dagegen einer . Vollgerichtsbarkeit' des Königs zu.'" obwohl auch d•gegcn
Zweifel erhoben wurden. „9 Für eine Urteilsfindung des Kömgs beruft m.m sich auf die römi-
sche Überlieferung selbst. die die Zweiteilung des Verfahrens dem fomchnttlichen Köni!(
Scrvius Tullius zuschrcibt;so doch ist Juf diese legendäre Zuweisung kein Verlaß. Eher läßt ~ich
der alte Name i11dices für die Höchscmagistrace 51 zugunsten ihrer Funktion als Urtl•iler anführen.

46
Das ist auch beim spJtcren Sakramcntspro- (1934) 57ff; RIDA 2 (1949) 477ff Vgl. rnr
zcß kein echtes Rechtsfolgcnurteil; s. Sne. GS Streitfrage auch STUNWENHR, TR 27 (19S9)
Kunkel 391 IT; RR 50H IT, ähnlich SANTORO, 207ff.; KASER. TR 32 (1964) 3291T.; 337ff, s.11.
u. 41 . Gegen cmc andere Sicht des iudcx im Sakra- § 6 I; Sl'lther S.\NT<lRO, APal. 30 (1967) S53;
mentsprozeß bei NKOSIA 1 98ff.. 133ff. (auch II 556ff.; VAN DLN BRINK (o. 2) l 1:!f. - Wieder an-
und III), die sich aus semcr Ablehnung c111es Ju- ders die Anhingt•r cmcr pricsterlichl·n Gerichts-
risdiktionsmagistrate~ bis in dJs 4. Jh. v. Chr. cr- barken, dazu o. J9- 41 .
~ibt, s. insbes. Bull 56 ff so D1on. 4,25.2; ·L36; I0, 1.2; s. auch C1c rep.
So WLASSAK und scint• Anlüngcr. s. o. 18 : s.
0
5. 3; Pomp. D. 1,2,2,I, u.J.; HARl'!\fANN-UHBE-
dazu TALAMANCA, Proc. 22 C. mitm. Für ongi- LOllDE 2U2ff.; ßROGGINI 30f.; vgl. JUCh (unu.·r
nJre Zwciteilun~. aber mit anderer ßegrlin- Berufung auf MmtMSl·N, Stil 1, 173: 188: 228)
dung, LUZZArro II 163ff., zur Frage auch WIE- GIRARll OJ 41; 79 ff. (81 ); JüRs, Röm. lkchtswi>-
AcK•• 1 432f. 17 . s<nsclutt der Republik (1888) 48; SO; Ltn-
'"WENGl'R § 3 mu'° (S. 21 f.); FS HanJusek BRUHL 95f., dl·r die Vcrfahrenstc1lung mit der
5ff.; SZ 55 (1935) 433f.; St. Solazzi 47ff.; KAS>R, i•"R· act. p. irulicis 11r1'itri11r vcrbmdct; ihm we1th111
l'S Wcngt·r 1 106ff. (auch Eil H"; AJ 352, doch folgend cfü" cigcll\\'ilhge Studie von VmALIN, Le
s. u.''J; HonrNK, Sem. 5 (1947) 16ff; lltscARUI, mag1strat et lejugc des ,kgis actioncs' (Jus: Re\'.
Riv. it. 3 (1949) 454ff; Bo11AlEK, lurJ 3 (1952) jur. et Ccon. du Sud-Oucsr, sCr. JUr. 20!1969J
206ff.; v. Lüornw, St. Arangio-llurz II 3621T.; 119ff.; 21 p970J 41 ff.); mJ,·rs dJgcgcn WLAS-
Das rom. Volk (1955) 1351T.; GrmFRm1. Dir. SAK, PG 11331 ff.; Prov. 12'; DE MARllNO, G1ur.
72ff.; ilROGGINI 24ff.; 53ff.; HORVAT (o. 16) 40IY. Seither aber W1rACKl:R 1 432f. mit 17- 19 ;
163 ff., eingehend Puc;uESE 1 77 ff.; 97 ff. (s. auch V1UUITARA. Studi sul magistcr popuh (19H9)
lura 9 l1958J 217ff.); Brnornus, Zw. 85f. pass .. 320f.; FAsc10Nr, II mondo nuovo. La costituz10-
seither ßuTJ 56 rr:; TALAMANCA, Proc. 21 C. nl· ro111Jna ndb ,storiJ di Roma arc.uca' di Dio-
mlit. 152 · ISl: WIEACKER, VrümR 93lT; 1 4J21. nigi d'Ahcamasso, 11(1993)3S[. ml.it "; 176"
mit". - SAN1oao. APal. 30 (1%7) 549ff.; 556ff. 51
Im alten Heroldsrnl ,ad iudiccs', Varro 1. L.
geht von cinl'r funkt1011J)cn Teilung aus und 6, 8H; frmer Cic. leg. 3, 8; L1v. 3, 44. 9; 3, 55,
lehnt eine strukturelle Teilung ab; ähnlich SnB, 11 f. Das Wort dri.ickt, Jbgclc1tct von lus di(('rT
GS Kunkel 392 ( (nicht 111dicare), den Urte1lsvi.:rkündcr aus. aber
"LEVY, SZ 46 (1926) 370[.; KosrnAKER. SZ prinür wird das zugleich der Urtc1lsfi11<ler gi.:-
47 (1927) 509ff.; SO (1930) 724f.; SCHÖNDAUCR, wesen sem. Zur Frage KAS[R. Tll 32 (1964) 340;
SZ 47 (1927) 280ff.; Jotow1cz, ACI Bol. II 359f., auch FS Wenger l 122 2; SZ HX1. 88 mu";
34 Erster Abschnitt. Das Legisaktio11enverfahre11

sofern ursprünglich auch iudcx, iudicarc zu dem vom Magistrat ausgesagten ius dicere gehört
haben (u. § S"). Außerdem lassen die vorhin erwogenen Zusammenhänge zwischen der
Rechtsfindung und einer Einholung und Deutung göttlicher Zeichen an die Möglichkeit den-
ken, daß der von den Göuern erwählte und mit übernatürlichen Kräften ausgestattete König
zur Uneilsfindung beruien war. Aber auch wer Ordalien und ähnliche Verfahren für Rom
bezweifelt und seit ahers an eine Urteilsfindung nach rechtlichen Maßstäben glaubt, wird
bedenken müssen, daß man dabei in der Frühzeit nach recht groben und mechanischen Beweis-
regeln vorging, die dem Urteiler wenig Entscheidungsfreiheit ließen. Das Bedürfnis nach
Einse!Zung unparteiischer Urteilsrichter wnd vielmehr erst auf einer etwas höheren Stufe voll
verscandlich, als man dazu gelangte, das Urteil nach feineren sachlich-juristischen Kriterien zu
finden. Indes werden wir nicht zu bezweifeln haben, daß die Römer diese Stufe schon früh,
\'Crmutlich vor den XII Tafeln, erreiche haben. Ein ungeteihes Verfahren, in dem der Gerichts-
herr alle für die anzuordnenden Konsequenzen notwendigen Voraussetzungen selbst ermiccclc,
isc trotz des Verdachts, den XII T 1, 6-9 erwecken könnten (dazu u. § 65), auf dieser Stufe nicht
mehr glaubhaft."

§ 4. Die legis actiones. Allgemeines

1. Die altrömische Bürgerordnung hat für die Feststellung und Verwirklichung


privater Rechte mehrere Verfahren ausgebildet, die nach Gaius mittels legis actio
eingesetzt werden. 1 Sie dienen teils dem Rechtsstreit, teils der Vollstreckung.
Gemeinsam ist ihnen, daß zu ihrer Einsetzung altertümliche Formalakte gehören,
für die der Name actio technisch geworden ist. 2 Ihnen ist das feierliche Sprechen
genau bestimmter Wortformeln (Spruchformeln) wesentlich, mit denen die
Parteien - regelmäßig vor dem Gerichtsherrn 3 - ihre Behauptungen und Begeh-

H•css. sz 6-1(1944)89. wLit. b. BROGGINI 53ff.; SANTORO, Al'al. 30 (1967) 287ff.; ACop. 1,
Dün, SZ % (1979) 290ff.. d>iu und zum se- 201 ff..; Al'al. 91 (1991) 101.; lli.llRENLlS, Zw.
manusch entsprechenden oskischen mrddlx (Fest. pass.; N1cos1A l 63ff.; II pass.; G1ot'FREL>I, Nuovi
P. 110 L) s. WIEACKER 1 223 mit'°; 43311 ; FLACH 173ff.; CANNAlA, Prolilo 1 45ff.; KuNKn/SHH,
35; 189f. (Reg.). llR 50<1 ff.; ALBANlSE, Proc. 12-26; TALAMANCA,
52
J. G. WOLF, LC 4: 39; 42, bczweifeh die Proc. 4-9; SANTORO, Al'al. 91(1991)1 ff. - Über
Te1lung bei der le~u actio 5acrmnft1to zur XII-Ta- völkerrechtliche Parallelen s.o. § J1 1; u. § 1(,2 • -
felzeit. Zum 1udex als funktionellem Hilfsorgan ltcchtsverglcichendc Hinweise etwa bei GJRAIW-
des Magistrates s. SANTORO und Sns. o.'„; SENN 1029 1.
2
FLACH 35f. RP 1 39ff. (§ 8); 223ff. (§ 55). - Zu aaio als
Gai. 4, 10--31. Allgem Ln.: s. die o. § 2 II
1
Spruchformel (u. 1) oder Spruchformelverfohrcn
gen. Gesarntdarstellun~en. Dazu H. KhiJGER, u. § 32 II 2. Lt.~is actio 1>1 außerhalb des Verfah-
Gcsch. der c1.pms dermnutio 1: Zugleich eine rensrechts nur für die iu i11re crssio bezeugt (Gai.
Neubearbeitung des Leg1saknonenrechts (1887, 2,24; 3, 154 b; RP 1 § 81), die sich aber gleichfalls
dazu aber kritisch M1nm. GrünhZ 15 118881 vom Prozeß herleitet; dazu u. §§ 14 34 ; 25 21 . -
433ff' KIPP. sz 9 [188HI 165ff.); Joe•E-DUVAL Nach SANTORO, APal. 91 (1991) lüf. soll es nicht
3ff.; BERTOLINI 1 87ff.; WlNGER § 12 (118ff.); nur lexi5 actioues vor dem Magistrat, sondern
§ 21 (21Jff. pas,.); LuzzATlO II; U.vY-Bnum, auch des Mag1strats geben, wenn er die verba
Rech.; i'uGLIESl 1 (zum folg. }-2fi). Übersicht lcgitima verwendet. In den Quellen wird das
bc:1 MASCHi. II dmtto romano nella prospC'tt. rncht ab Irxr axere bezeichnet. Zu den Texten s.
~lor . Appcndne (1959) 1ff.; TRIANTAPHYLLO- auch ffRNANDf.Z LlE IlUJAN, Esc. lglesias 1 (1988)
POl!lO~. LJ.bco 10 (1964) 173--190 mH rcICher Bi- 197ff. Zu le~e a.~rre s. auch N1cOS1A, ACop. 1,
bhogr; fuLNrE,ELA. lnvcst. (o. § 11') 43ff. (da- 219ff.
'" u § IJ'); WAHON. RPL 162ff.; G1FFARD, Etu- 3
Ausnahme: Die lexis actio per p1g~1oris capw·
de> de dron romam ( 1972) 25-58; Dün, SZ 95 m·m ist auch in Abwesenheit des Mag1scrats zu-
(l'J78) 271lff.: 5UIMIDLIN, TJl 38 (19711) :l67ff.; lässig, u. 10 und§ 21 J.
§ 4. Die legis actiones. Al/gemeines 35

ren vortragen. Der Formalismus der Legisaktionen wird mit äußerster Strenge
gehandhabt: Die geringste Abweichung vom feststehenden Wortlaut zieht Pro-
zeßverlust nach sich. 4
Die Legisaktionen werden bei Cicero und in der klassischen Tradition auf
Gesetze, 5 seien es die XII Tafeln oder spätere Volksgesetze, zurückgeführt, mit
denen die einzelnen privatrechtlichen Begehren als gerichtlich durchsetzbar aner-
kannt und ihnen bestimmte Verfahrenstypen zugewiesen werden. 6 Auch wenn
sich der Ausdruck legis actiones möglicherweise erst in der jüngeren Republik 7
entwickelt hat, geht ein lege agere8 wohl auf einen alten Sprachgebrauch zurück,
nach dem die solennen Spruchformeln 9 als Leges bezeichnet werden; es bedeutet
demnach ein agere certis verbis. 10 Wie bestimmte Anwendungsfalle der h:~is .ictio
per pignoris capionem auf bloßem Herkommen (111ores) beruhen, 11 wird das auch
für die legis actiones sacramcnto und per manus iniectionem gelten. Sie werden schon
vor den XII Tafeln ausgebildet und von diesem Gesetz nur bestätigt worden
sem.

• Gai. 4, 1L Zu dem dorc angeführten Beispiel Gesetz, 437 43 ), emschränkcnd dagegen DROC.Gl-
26
(actio arborumfurtim caesan1m) L1t. m RP 1§41 52 , NI, lud. 13 [; PUGLIESE l 25 ; zur Frage em~c­
dazu MoRGESE, SD 49 (1983) 147ff. Die Klage hcnd KASER, sz 101 (1984) 20ff. mwlit.
scheiten, weil der Kläger unzulässigerwe1sc das 7
So PUGLIESE l 11 f., der <l1c Ems.tC"hung JC"~
Formelwort arbores als Blankcnwort behandelt Ausdrucks mit der Umerschc1dung zum neuen
und durch ~·ites ersetzt. - Zum ponufikalcn Cha- Formularprozcß m Zusammenhang bnngc_ Vgl
rakter des römischen Formalismus RP l 27 f. (§ 4 auch TALAMANCA, Proc. 8 mits...
lll) mlit., insb. KASER, AJ 345ff.; zu den ma- 'Vgl. Gai. 4.12; 21; 24; 26; 29; 31. aber auch
gisch-sakralen Wurzeln ebd. 321 ff.; dazu ToN- Plaut. Aul. 458: Merc. 1019; Mil. 453; Tcrcnz
oo, SDHI 35 (1969) 249ff; WIEACKER, SZ 67 Phorm. 984. Wettere Belege bc:i AtBANESE, Proc.
(1950) 540ff.; FG Kaser (1986) 347, 358f.; RG 1 13 16 , s. auch TALAMANCA: Linc;,101. 154f.; Proc.
298; 312; 321 mit60; BrnRENDS. Bodenhoheit und 8.
9
pnvaccs Bodeneigentum im Grenzwesen Roms, Vgl. BISCARDI. lcz. 62ff.; SANTORO, APal.
in: Die röm. Fcldmeßkunst (1991) 200f.: 213ff.; 30, 287ff.; 91 (1991) IUI".: ACop 1. 203ff.;
FLACH 172f., anders aber W.nsoN, Orig. (1991, SCHMIDLIN, TR 38 (1970) 367ff; KAS•R. Kib. •b
aus 1973) Jff. - Zum Einfluß der Auguraldiszi- 12. Aufl.§ 80112; sz 101 (1984) 16f.; NicostA 1
plin s. MANTHE, Fachsprachen 69 ff. 65ff; ACop. 1, 225ff.; TALAMANU, Proc. 8
5
Gai. 4, 11 (unberechtigte Textkricik bei So- mit»-55 ; KUNKEL/SELB 508; AtBANE~L Prrn„-.
1.AZZI, SD 1 [19351265 und abweichend bei Dr 12ff.; BiscARot, Est. lglcSOJs 1 (1988) ISHf: kri-
MARTINO, Giur. 66 1). S. auch Pomp. D. 1,2.2,6; tisch ;1ber GTOHREL>I, Nuov1 17Jff; PUGUESF.
19,5,11; Cic. part. 99. Vgl. MAGDELAIN, Lesac- ACop. 1. 271 ff.; 286ff
tions civiles (1954) 36ff.; BROGGINI 13"; FS 10
Darauf führt Gam~ 4. 29 die Jun')cenmc1-
Gutzwiller 37ff.; SZ 79 (1962) 385" (zu LEVY- nung zunick. die pi,~nons c11pw - trotz 1lm:r An-
BRUHL !Off.); PUGLIESE 1 11 ff.; WIEACKER 1 255 wendung außerhalb der Genchtsstättc, h;iulig
rnit 91 ; 437 f. Neben dieser Namenserklärung föhn ohne die Gegenpartei und an d1e.1 ii~tast1 - zu Jen
Gaius noch die wcnere an, daß die Legisaktioncn Leg1sakuonen zu ühlen. - Zur Untcr')chc1dung
den Worten der Gesetze :mgepaßt sind und deshalb der FormelgC"staltung durch ccr1,1 i ,·rbJ bei den
1

ebenso unabänderlich feststehen wie diese. Leg1saktio11en und durch c1mcepta vrr/Ju 1m For-
6
Für volksgesctzliche Grundlage aller ahziv1- mul.uprozeß und den sich ergebenden Konse-
len Aklioncn KUNKEL, FS Koschakcr ll 3f.; LAu- quenzen (Anp;,1ssung des Slchverh.ilts an d1C" un-
5
RIA, Scr. Ferrini Pav. 602ff.; MAGDELAIN (o. ) ver;inderliche Formel n.ic.:h GJI 4.11: 30). s.
11 ff.; KASER, SZ 71 (1954) 432f. mlit., weitere G10CFREDI, SD 44 (1978) 427ff.; MANTHE. FJch-
in RP 1 § 515 , im wesentlichen auch WIEACKER, sprachcn 71 f. mit~s...so: anders WtEACKER 1 +47
SZ 80 (1963) 5ff.; RG 1 437 mil„ (nicht aber mnl.
11
Vorschreibung des Wordauccs und Rituals 1m Gai. 4,26f.; u § 21 II.
36 Erster Abschnill. Das Legisaktionenverfahren

Aus dieser Geltungsgrundlage läßt sich folgern, daß die Legisaktionen, minde-
stens zunächst, den römischen Bürgern vorbehalten waren. 12 Demgemäß zählen
sie zum i11s civile. u
In der jüngeren Republik werden die starren Legisaktionen unbeliebt14 und
vom elastischeren Formularverfahren sowohl im Entscheidungs- wie im Voll-
streckungsverfahren allmählich zurückgedrängt. 15 Die leges Iuliae iudiciorum
privatorum unter Augustus haben dann die Legisaktionen bis auf zwei Ausnah-
men beseitigt: 16 die actio damni infecti11 und die Prozesse, die vor die centumviri
gebracht werden. 18 Spätestens Ende des 3. Jh. werden auch diese Anwendungen
von der Beamtenkognition verdrängt.
II. Gaius nennt uns fünf Typen (modi agendi) von Legisaktionen. 19 Davon die-
nen drei (allein) 19 " dem Erkenntnisverfahren: die bereits frühzeitliche legis actio
sacramento, die jüngere, aber schon den XII Tafeln bekannte legis actio per iudicis
arbitrive pos1ulatio11em und die erst nachdezemvirale, durch leges Silia und Calpur-
nia eingeführte legis actio per condictionem. Von ihnen ist die erste generalis, 20 sie
steht für alle Klagansprüche in personam und in rem offen, soweit nicht die Beson-
derheiten dieser Ansprüche (wie bei den Teilungsklagen) den Sakramentsprozeß
ausschließen oder etwa ein Gesetz die Verfolgung durch die /. a. per manus i11iectio-
11e111 vorschreibt. Den beiden anderen ist dagegen nur ein engbegrenzter Kreis
von Ansprüchen i11 personam vorbehalten.
Als Vollstreckungsverfahrcn 21 für die Fälle, in denen eine Partei als iudicatus

12 Dazu u. § 5 1. § 9 II.; zu den Ausnahmen s. RO (s. Jura 28. 420) sieht in der Ir.~. aCf. dam11i i1rf.
insb. KA5ER, SZ 101(1984)151T. und ausf. WIE- keine spezielle Klage, sondern einfach die Klage
ACKER 1 264 (_ mltm. Ull, m. IJ5-ll9 aus der tautio damni iufuri; aber warum häctc
11
Über dic-sen allerdings ers[ spä[republikani- dann Augustus gerade hierfür die le~is actio bei-
schen BegnffKA'1R. RP l 198ff. (§ 4911, III). behalten' WLit. CANNATA, Sodal. 4, 1872ff.;
"Gai 4.30 (dm1 G10FFREDI. SD 44 11978] fALCONE, APal. 43 (1995) 521 ff.
11
429ff gegen BEsELER und SoLAZZI). WLit. LAM- U. § 7 1. Das hierfür vorgeschriebene Sa-
31
BEJffl 208 kraments verfahren (Gai. 4,31) i~t. auch wenn ;„
" Näheres u. § 22 III und § 56 1, § 57 1. rem geklagt wird, jetzt immer die le,l!ls ,w;,, sacra·
16
Gai. 4.31; Luzuno III 1931f. Zu den Ge- me11to in personam aus der 5po1uio praemdfrialis (u.
setzen u. § 22 111 2, <lJZu G1MtNEZ-CANDELA, Rl- § 14 VII), nicht mehr der PrJtendcntcnstrcic mir
D A 30 (1983) 131 f.; BRINGMANN. Chiron 3 Stellung der praedes litis et vi11diciarum. Andl'rs
(1973) 2351f.; SPAGNUOLO VJGORITA in: Storia di Sue, GS Kunkel 411, der aber in Gai. 4.95 zu
l\orna 2,3 (1992) 85ff. Unrcchc die Sponsionsumme mit dem $(1(rameu-
17
HP 1 126 (§ 31 V 3dJ; 165 17 (§ 42); BRANCA, tum glcichseczt und übersieht, daß nach Gai. 4,94
J);nno temuto (1937) 3ff.; WtASSAK, PG 1 vom Beklagten im Sponsionsvcrf.ahren gerade
238ff.; 257ff.; LuzzAno, Prob!. 315ff.; ToMu- ktine He>tipulation erfolgt. Vgl. dazu u. § 137 .
19
LHLC. lllDA' 19 (1972) 435ff. Nach Gai. 1. c. Gai 4, 12. Die Aufzählung wir<l vollständig
w.u sie d.1mals nicht mt:'hr praktisch. Welche le~ sein, LuzzATTO II 28; ßROGGJNI, 13 18 , anders
g15 1.utw zusrändig war, isr bestrmcn: man denkt NoAILLH, Fas 158ff.; 17Bff. (aus RH 21, 1942);
.rn die Jacr.unento ;„ perso11am (BHANCA 31 f.; lur.1 ALDANrsE, Proc. ISf. Für weitere modi axendi
12 11961] 3U5f.): die per iud. post. (ßROGGINI auch SANTORO, APal. 30 (1967) 288ff.; 91 (1991)
lh'I"; MOZLILLO lu. § 65 17 ] 54ff. und RAINLR IOf.; ACop. 1, 201 ff„ s. dagegen TALAMANCA,
142ff. wegen der Ähnlichkeit der !präventiven] Proc. 529 und u. § 14".
198
MJBn.ihmen bei der Abwt:hr des damn. inf. wie Auch die 1. a. per ma11us ;,-.;_dient bisweilen
der aquae pluv1ac !dazu SIMSHAUSER, SZ 110, als Erkenntnisverfahren; s. sogleich.
7l'llJ; <lie prr pi~n cap. (KARLOWA 11 481; WAT- "'Gai. 4, 13; u. § 12'.
sos. Propcrty 129; AtBANL;f. APal. 31 (1969J 11
Ga1us trifft keine ausdrückliche Uncerschei~
5 ff~ Scr. 1, 651 IT.; Snu, GS Kunkel 4 HI). GJA- dung zwischen Erkenntnis- und Vollstreckungs-
§ 5. Die Gerichtsmagisrrate. Iurisdictio 37

oder damnatus2 2 gilt, dient die le,(lis actio per manus iniectionem. 23 Die legis actio per
pignoris capionem wird dagegen in unseren Quellen auf wenige Ansprüche publizi-
stischen oder sakralen Charakters beschränkt.

§ 5. Die Gerichtsmagistrate. lurisdictio

1. Die staatliche Gerichtsbarkeit 1 lag den Quellen zufolge beim Prätor. 2 Da


jedoch die Prätur als selbständiges Amt für die Jurisdiktion erst 367 v. Chr.
eingerichtet wurde, fragt es sich, wer diese Funktion vorher innehatte. Daß die
Gerichtsbarkeit mit dem Höchstamt verbunden war, wird nicht bezweifelt. Auf
wen die Höchstgewalt nach dem Ende des Königtums überging, ist dagegen ein
vielumstrittenes Problem, das wir der Verfassungsgeschichte überlassen müssen.
Die römische Überlieferung läßt mit der Abschüttclung der Königsherrschaft (angeblich 509
v. Chr.) die Höchstgewalt sogleich auf zwei Konsuln übergehen.' die aber zunächst prar/<1rrs'
oder iudices (o. § 351 ) geheißen hätten. Später sei die Höchstgewalt vorübergehend anderen
Organen zugekommen: 452 den decemJJiri legibus scrib11ndis, zwischen 450 und 367 verschiedene-

verfahren; die h. L. entnimmt die Unterschei- 1 221 (. mit._.; 254 12 • dazu BuTJ 45 mL1r. 1h-W;
dung den Ausführungen zur 1. a. p. "' i. nach GAROFAlO, SD 51 (1985) 409fY., sowie (Juch
Uncil oder Anerkenntnis. Anders Nicos1A 1 zum folgenden) die Bemagc in W. EmR (Hg ).
63ff. doch s. TALAMANCA, Proc. 956 . Einschrän- Scaat und St.iaclichkeit 111 der frühen römischen
kungen auch bei Sne, GS Kunkel 399 IT. Hcpublik (1990). Zu weit geht M1TCHEl.L, Pmi-
22 cians and Plebe1ans. The Origin of the lloman
Dazu lt LA llosA (u. § 13') 40IY. mLit.
l l Näheres u. § 20. - Dies wird auch fiir die Stale (1990) 168ff; 191 ff„ \venn er 'he Präwrl"n
H.ichtcrcntscheidung zugunsccn der mchtbesü- übcrhJUpc erst m das 2.Jh. '"Chr. setzt, aber
zendcn Parrci bei der Sakramentsklage in rmr jurisdikuonellc Kompctl•nz seit arch.iischer Zen
gelten; s. u. § 14 VI 2. bei Volksmbuncn und p1111tOlcrs findet; dazu kri-
1 Allgcm. Lu. zur Gerichtsverfassung: BETH- tisch EDER, sz 111 (1994) smff Nach FLACH
MANN-H. l 35 IY.; HARTMANN-UBBELOHDE, Über 35 r. h.ute der Gencl11smag1strat erst seit der
die Gcnchtsvcrf. (1886); GIRARD, OJ (1901); KonsulJrvcrfassung von j(~6 die R.mgbezeich-
llERTOLINI 1 44 ff.; WrnG>.R §§ 4-7 (28IY.); Luz- nung Prätor; h1s 445 haue dl'r l )berbcfrhlshaber
ZATTO II 154 ff.; Ltvv-BRUlll 1081T.; PuGUESE 1 (magister f'Opuli) als prmtM maximw Gerichtsgt'-
l 13ff.; v. l.üornw, St. Biscardi 4 (1983) 3491T.: wah nutausgcübl, ~eil dem Jahre 444 einer der
Bu11 49 ff.; ALBANESE. Proc. 22 ff. Zu speziellen jährlich \vechselndcn Mihärtnbune. Zu den Mi-
Fragen s. ferner KF:tLY, Stud. (!leg.); BEHRENDS, htJrtribuncn s. auch PINSC:NT, Milnary Tribuncc;
GV; GIOFFRELJI, Sodal. 5, 2053ff. - Nach Brn- and Plcbeian Consub: thc Fasti from 444 V lo
RF:NDS in: BEHRENI>s/LINK (Hg.), Zum röm. und 342 V (1975); SOllLBF.RG. Historia 40 (1991)
neuzeitl. GesctzcsbegnlY (1987) 681T.; 731T.; 257 ff; zum m11.~1sh•r ptlpu/1 V !il l>ITARA (u. 4).
4
100 f. ist die Zuständigkeit der Gcrichtsmagistra- Liv. 3,55, 12: 7,3.5; Fest. 15.2 L (.\laximum
rurt"n zur Friedenssicherung wie ur~pri.mglich praetorem). Lit. für alle WIEA<.K.rn 1 223 m1t8· 9,
die Königsgewalt allumfassend. - Gegen die insb. KASER, TH 32, 340; SZ HK). HH; lll'TI 43 ff.
AulYassung von N1COSIA 1tolY.;II2ff.; !1111 ff.. ALDANESF. Proc. 22ff.. dazu VAIDITARA. Studi
ein Jurisdiktionsmagistrat vor Einführung des sul ma~1ster populi: Dagh ausili.iri nulu.in dd
Prators in den legt•s Liciniae Sextiae wärt" cme rcx ai pnmi mal!.istrati repubbl. (1989. d.izu
Erfindung, S. CANNATA, lura 31(1980)2351T.; 37 GIOVANNINI, Gnomon 64 ( l992J 70C;jrnNr. La-
(1986) 114 fY.; ßUTI 5ff; 49fY.; KASER. SZ 104 beo (1992J 781Y: ZAMORANI, AFcrr. Sc. gmr. 7
(1987) 55 6 ; PI.ACH 35 (Reg.). [1993] Jlff.); G10v1t.NNINI m: Hil.inc10 cnt1co su
2
Pomp. D. 1,2,2,27. Ihn nennen .iuch die Roma arc.iica fra monarchn. C" repubbhc.i (m
Xll-Tafclbcrichll' zu 3,5; 8,9 und 14; 12,3; in- mcm. Casta~noli ], Am dc1 conve~ni LincC"i
wieweir dies authentisch ist, steht <lahm. 100, 1993) 75ff; H9ff.. s. aber FtACH 35( - Zur
l Pomp. D. 1,2,2, 16. Die Überlicfrrung ist Einstelligkeit (Juch bei Mehrfachbesctzun~) der
nicht zuverlässig: WJEACKEh, Entr. (o. § 121 ) 304; Junsdiktion S. BEHHFND~ (u. 14 ).
38 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

lieh 1nb1mi mi/1111m 10111ulari potesrat< (o. 3 i. f.). Em seit 367 (leges Liciniae Sextiae) liegt das
Führungsamt endgtilrig und einheitlich bei den beiden wmules, neben die als ihr minor collega für
die Junsd1krion der prattor criu. 5 - Dieser römischen Tradition gegenüber neigt wohl die
Mehrzahl der heucigen Forscher dazu, sich den Übergang vom Königtum zur Republik weni-
ger umscurzend vorzuscellen, indem sie annehmen, den Königen sei zunächst ein monokrati-
sches Oberh•upc gefolgt; sei es ein magister populi, sei es ein diaator, sei es ein praetor maximus
unc<r mehreren Prätoren. Auf die Gründe für und wider kann hier nicht eingegangen werden. 6

Die Konsuln waren, wie ihre Mitwirkung bei der in iure cessio beweist, 7 der
iurisdictio teilhaftig, sie haben aber die streitige Gerichtsbarkeit nicht ausgeübt.
Sich ihrer zu enthalten, galt wohl als ein Gebot des Herkommens, 8 das den
Römern als Grundlage ihrer ungeschriebenen Verfassung nicht weniger unver-
brüchlich erschien als ihre Gesetze.
Gleich.,; wie für die Konsuln wird für den dictatoi' und den inlerrrx 10 gegolten haben. Auch
bei den Provinzsrmhalcern isc die Zuständigkeit zur /egis actio nur für Akte der freiwilligen
Gerichcsbarkeic bezeugt. 11 Dagegen sind Legisaktionen vor den aedi/es cum/es unwahrschein-
lich;" ebenso vor dem praefeaus iwrr diiwndo. 13

1 1
Pomp. D. 1.2,2.27; Liv. 6,42, 11. Dazu Nach MOMMSEN war sie seit alters Bestand-
SPREV, TR 84 (1971) 1ff; WICACKER 1344 mLit. 4; teil des Höchstamtes (1 188 2), den Konsuln aber
361 mn"; FLACH 294ff (mlic. 297). seit 367 völlig entzogen (11101); ebenso GIRARD,
' Knt. Übersicht über die zahlreichen Mei- OJ 57 1; 171 ff„ einschränkend WLASSAK, PG II
nungen bei DE FRANCISCI, Primord1a c1vit.atis 250''. abweichend LEIFER 2061T. (latentes Impe-
(1959) 7431T. (Lit.: 749"), der der römischen rium), hiergegen DE MARTINO, Giur. 21 („ doch
Tradiuon zuneigt; vgl. auch KUNKEL, SZ 77 s. auch PUGLIESE 1 135 ff War die Prätur vor-
(1960) 3671T.; Cou, Ongini (o. § 3') 47f.; GuA- übergehend unbesetzt, wird der Konsul zu ihrer
RINO. L>beo 9 (1963) 3461T.; E. MEYER (o. § 31) Wahrnehmung berufen gewesen sem. Nach
37 IT.; 478 IT.; Roe WERNER, Der Beginn der ). G. WOLF (u. § 671) 145ff. war die Genchtsge-
röm. Republik (1964) 2401T.; v. Lüerow m: Der walt der Konsuln so typisch, daß Augustus au(
St„tsnotstmd (1965) 961T.; 262Cf.; DE MARTINO sie die Durchseczung der Fideikommisse in der
11 236 f.. 247 IT.; 2~ IT. p•ss.; Bu11 45: WIEACKER. txtraordinaria cognitio übercragen konnte.
l 22llf.; 223 mir1"; 2421T.; VALDITARA (o. 4 zum 'L1v. l.c. (o. 7). MoMM5EN II 157f.; GrnARD,
mag1srer populr); G10VAN!'l.llNI (o.') 89 mLH.; OJ 581; 325'; LuzzATTO, Sc. De Francisci III 457;
W EDER (u. 11) 97 ff ml1t , sowie Bem. in ,Sta.at WIEACKER 1 222 mir'; 224 mn"; LABRUNA, Ad-
und Staathchken' (o. 1)-, FLACH 71T.-, 296[ (Reg.); minicula2 (1991) 83ff.
ZAMORANI. AFm. 7 (1993) 31 ff. "Liv. l.c. MOMMSEN 11901; 661; W1EACKER I
7
Nach Liv_ 41,9,11 kann manumituen wer- 221 IT. Ebenso vermutlich für den (republikani-
den \'Or dem dictator consul inte"ex censor (vor schen) pra<ftctus urbi, MoMMSEN 661 ff.; 672f.;
diesem wohl nur""'"· RP 11171§3013]) pra<- MASI, ED 34 (1985) 947ff. sv. Prefecro e prcfet-
tor, vgl. ferner UE. 1,7-, Pap D. 40,14,4-, Ulp. tura (Stona); PURPURA, ED 34 (1985) 101 ff.
D I, 10, lpr -2; 40.2,20, 1/4; Paul. D. 40, 1,14pr.; sv. Pohzia (dir. rom.); u. § 24"-
1uch noch GE 1, 1.114; 1.2.1; gemeinsam mit 11 PucLIBE 1 141 IT. Aus Gai. 2,24 (dazu DA-
dem co11silium nach der lex Adia Senti.a (Gai. VID-NELSON adhJ. 246ff); Ulp. D. 1, 16,3; 1,20, 1
1.20) nach CIL VI 1877; lul. D. 40,2.5: s. ist auf die streitige Gerichtsbarkeit mit legis actio
MOMM>EN II 102 (mit 1 I<J<J'): JöRs, GV 2ff; nicht zu schließen, u. § 25 l J.
LEIFER 219f.; msbes WLASSAK. sz 28 (1907) 12 Anders GIRARD 218ff (bes. wegen Plaut.

44 ff Zur Herleitung der manurnimo 11irid1ctt1 au5 Men. 5901T.), wohl nicht schlüssig. Zur Wahl
der ;" 1ur< ctrno RP 1 l 16f. (§ 30, Ntr. II 573); ins Ädilenamt seit 367 v. Chr. s. ERNST, Die Ent-
HAcKL SZ 106 (1989) 152: 171 IT. Zur Entwick- stehung des Ädilcnamtes (Diss. Paderborn 1990)
lung d<r m. v. uberzeugend J. G. WOLF, Symp. 106f.; 116; J. M. DAVID, Le patronat judiciaire
19'.il. ~l IT. Wlit u. § H"· •. - Zur rman11pa110 au dernier siede de la Rep. rom. (1992) Reg.;
ur.d .Jdoptro, bc1 denen ebenfalls M.mum1ss1onen fLAcH 21 ff.; 2%.
·.oLlrn~en werden, s. P1ul. D 1.7,3. RP 1 671T. "Pecms. l 1381T.; WtHCKER 1514 12 ; u. § 24
~ 11 IV. t llJ U, 1112.
§ 5. Die Gerichtsmagistrate. Iurisdictio 39

Neben den einen Prätor (nachmals praetor urbanus) tntt für die Streitsachen unter Nichtbür-
gern oder zwischen Bürgern und Nichtbürgern um die Mitte des 3. Jh. v. Chr. ein zweiter, der
praetor perrgrinus." Daß er regelmäßig nicht für die Leg1Saktionen zust.lndig war, folgt schon
daraus, daß diese von vornherein für die römischen Bürger geschaffen worden waren. Immer-
hin ist mehrfach bezeugt, daß der eine Prätor den anderen für seinen Aufgabenbereich delegie-
ren konnte. 15 Ob auch die Parteien den einen Prätor statt des anderen durch ihr Einvcr~tändrus
zuständig machen konnten, ist für den Legisaktionenprozeß mehr zu enrscheidcn. 16 Eine Locke-
rung des Grundsatzes schließlich, der die Legisaktionen den cives Romani vorbehält und die
Peregrinen davon ausschließt, wird man erst später und nur ausnahmsweise zugelassen haben. 17
Durch lnterzesSion konnten höher- oder gleichgestellte Magtstrate in die Jurisdiktion
eingreifen, außerdem der tribunus plebis. M11 der Interzession gegen die Anordnung eines Ge-
richtsmagistrats, etwa gegen sein decretum, wird die Wirksamkeit dieses Akts gehemmt, die
getroffene Anordnung darf nicht ausgeführt werden. Doch erlangt damit der Interzedierende
selbst keine eigene Gerichtsbarkeit. Da uns Quellen dazu nur für den Formularprozeß überlie-
fert sind, handeln wir davon bei diesem. 18
Dunkel ist der Anteil der tresviri capitales am Zivilprozeß. 19 Eine lex Papiria 20 hat angeordnet,
daß sie sacramentti exigunto iudicanloque. Das wird am ehesten so zu verstehen sein, daß sie als
Hilfsorgane des Prätors die Sakramentssumme, die beide Parccien unter Stellung von praedes
zugunsten des Prätors hatten versprechen müssen, von der unterlegenen Panei einzuziehen
hatten. 21 Ob das iudicareZ2 nur den Entscheid über den Verfall der Sakramcntssumme betrifft
oder eine weitere, scibständige Entscheidungstätigkeit umfaßt, ist ungewiß. Für eine solche
könnte sprechen, daß die lresviri auch mit der manus imtctio zu tun hatten. 2l

1 Knm. ff, BIDR 91


' Näheres u. § 24 II 1. Nach BEHRENDS, suz KuNKH, 71 SANTAI.UCIA,
Symp. 1970, 25ff. war die Jurisdiktion von der ( 1988) 209 ff
königlichen Magistratur bis zum prattor urbtmus 28
Bei Fest. 468 L (S,uramrnrum). Zur D.iu~­
immer einstellig und auch nachher nur Mehr- ning (zw. 242 u. 121 v. Chr.) RoTONVI, Leg.
fachbesetzung des gleichen Jurisd1kuonsmagi- publ. 312; BERTOLINI 128 1; vgl. zum SilWJrnnrto
strates. durchgeführten ;,ilccrc."n Repetundenprozeli u.
"SERRAO 23ff.; PUGllESE 166f. Vgl. L1v. § 910 , § 12'- 26 .
24,44,2; 28, I0,9 u. a. "U. § 121. Vgl Vuro 1 L. 5.81.
16 2l S. auch iud1ci1m1 1n Vnro l. L. 9,85
Bejahend PUGUESE 127.
17 Vgl. zu lex Acilia Z 23 und Gai 4,31 u. § 9 13
Plaut. Persa 69ff, wohl auch Truc 759ff
II. Quadrupulalor (dazu Fest. P. 309 L Quadruplaro-
11
U. § 24 II 1. Zur republ. Zell s. faBBRINt, rts; Ps. Ascon. div. 24 [BaH. 1IOJ und q11adrupul1
NNDI 19 (1973).778ff.; 808f. sv. Tribuni plcblS; wird auf den Vollstrcckungsbcrt"chugcen aus ei-
VILLERS, ~t. Macqueron (1970) 66Jff.; LOBRA- ner aaio auf das V1erf.1chc gehen, et\\-'J 1m F.ill
NO, 11 potcre dei tribuni della plebe (1982); EDER, der lex Marci.i adversus facneracores (Gai. 4.23.
in: Bilancio cntico su Roma arcaica fra mon- dazu C•to agr. praef. 1; XII Tafeln 8.18 b, u
archia c repubbhca (Mem. Castagnoh: Alme. § 206'); einer Klage. die ursprüngh~h v1ellc1cht
100, 1993) 97ff. mlit.; FLACH 9ff; 74ff.; 89ff.; umnntdbar (ohne Klage und Urteil) vollstreck-
221 f. (Reg., JeW. mlit.).; WIEACKER 1 4309 ; bar war (KASER, AJ 134 71 ml1t.; u. § 20 II 3)
THOMMSEN, Der Volkstribunar der spiten röm. Dan.ach w.are zu erwägen. ob die lresvm als Gc:-
Republik (1989, dazu BOTERMANN, Gnomon 63 h1lfen des Prätors bei solchen unmmdb.ir voll-
[1991) 2781T.); SANTALUCtA, SemCompl. 1 streckbarc~n Ansprüchen - aber allenfalls auch bei
(1990) 205ff. (zum Kriminalproz.); ALBANf5E, anderen - nachprüften. ob die Vurausscczungt:n
APal. 42 (1992) 171T. (Estr.) mit'°, zu Ctc. kg. für die manus 111ia110 erfüllt waren Doch laßt
3, 9 S. fLACH 221. sich hierüber nur vermutt"n. ~- zum quadrupl11ror
19
L1t.: DE MARTINO, Labeo 1 (1955) 32ff, zuletzt KA\ER, Verb. 37 19 mwLtt., u1sb. UtH-
CANCELLt, St. De Franrnci III 21 ff.; lA RosA, REND>. Zw. 209f.. scither KA>LM, SZ 100 (1'183)
Labeo 3 (1957) 231ff.; PUGUESE l 211ff.; ALBA- 123 mit"'-"'; Cwuo, Ath. 80 (1992) 159ll -
NESE, St. Volcern 2, 180tT. - Zu ihrer PolizeIJU- Ganz ungewiß i't trmz U. E. PAou. lur.1 4
(1953) 174ff. gnech1Sch<r Emfluß
Erster .4bsd111i11. Das Legisak1io11enverfahren

II. Die Aufgabe des Gerichtsmagistrats besteht in der iurisdictio. 24 Dem


Wortsinn nach bedeutet ius dicere die Verkündung dessen, was im einzelnen
Streitfall Recht ist. zs Auch hiernach ist zu vermuten, daß in alter Zeit der Ge-
nchtshm selbst die Entscheidung verkündet hat.
Dabei 1stjcdoch zu unterscheiden: Für die älteste uns überlieferte Verfahrens-
art. die legis aaio sacramento, die nicht nur für privatrechtliche, sondern auch för
gewisse krimmalrechtliche Streitfalle bestimmt war, fehlt es nicht an Gründen
für die Annahme, daß in einer Zeit, in der der Gerichtsherr nicht mehr allein das
Urteil gefunden, sondern Richter (iudices, arbitri usw.) eingesetzt hat, der Magi-
strat nicht als bloßes Sprachrohr dieser eigentlichen Urteilsfinder fungiert, son-
dern das Urteil als sein eigenes verkündet hat, weil nur ihm die Macht zustand,
die Rechtmreit1gkeiten namens des Staates verbindlich zu entscheiden. 26 Daß er
dabei, was den Inhalt anlangt, an die Rechtsmeinung der Urteilsfinder gebunden
war, ist damit umso eher vereinbar, als anzunehmen ist, daß das Verfahren vor
diesen Urteilsrichtern unter ;einer Aufsicht stand, so daß er Gesetzwidrigkeiten
und Mißbräuche abwehren konnte. Dazu kommt, daß die Urteilsfrage in dieser
alten Prozeßart auf die Alternative ,ja' oder ,nein' (sacramentum iustum oder inius-
tum esse, besondm bei Straftaten: ,schuldig' oder ,nicht schuldig') beschränkt
war. Erst seit der legis aaio per iudicis arbitrive postulationem, die auf die XII Tafeln
zurückgeht (u. § 15), wird neben der Urteilsfindung auch die Verkündung den
eingesetzten Richtern delegiert, die keine staatlichen Amtsinhaber, sondern Pri-

•Allg. l1t .. DE M.1.11nso, G1ur. (1937. dazu der Lösungen anderer vorangegangener Fille
G10>so, SD 5 11939] 497ff); Cast. I' 208ff.; entnehmen oder notfalls schöpferisch gcstahen;
mff. lcumo II 163ff; 1i9ff., BoHAtEK (s. daraus ableitbare Normen werden bestenfalls
luu 311952] 447f.). G1omro1, SD 13114 (1947/ subin1dleg1er1. S. WIEACK•R 1 242ff.; 244ff.;
48) 31Jff; Du. 58ff: 87ff (duu K.mi, Labeo 1 267ff. Späre Renexron ohne gcsch1ch1lichen
11955] 313ff. PCGllfü, lura 7 119561 193ff; Wen ist wohl das 1ura dare bei Liv. 1,8, l; Verg.
WIEAC<Ei. SZ 74 jfö7J 420ff); PUGLIESE 1 Aen. 1,507; anders Cou, SD 17 (1951) 114tl.
1441!, 0 V. SIMON, SZ 82 i1%5) 143ff; 152ff; dazu cmschränkend GIOFFREDI, Dir. 69ff -
Sc!JILAHFAZJo, NNDI 13(1966)548ff sv. Prae- GJOFFREDI, SD 48 (1982) 471 ff. sichr 1m iu• dicm
tor. SANTORO, APal 30 (1%7) 163ff pass.; Luz- (und in der cogmtio) alle magistratischcn Anord-
ZAJTO, ED 19 (1971!) 190ff. sv. G1unsdmon<; nungen (einschließlich der dcncgatio tWioms) -
BEHR""'· Symp 1970, lltl; Kmv, Srud.; Zur Unterscheidung vom iudfrare s. ARICÖ AN-
NocuA. Reddm 1us (1976) 173tl: Sus, GS mMo, APal. 39 (1987) 6ff. (Em.)
Kunkd 391tl, N1rn11• 1-111 (dazu CANNATA, 26 Hiezu und zum folgenden SELB, GS Kunkel
luu 31. 2Jjff: 37, 215ff; Bun 5ff ); ROMANO, 391 ff., mgeregr von KUNKEL, Krim. 48ff;
Econom1J. n.nunle ed econom1a monetam 79 ff; 97 ff. - Da nach SELB 414 ff. die l\ich1<ren1-
(1986) 48ff: ;5ff. 76Il: MuwoA 36ff.: WrE- scheidung im Sakramencsprozeß noch kein
.-.cKEJI1 429tl m'ALU und Qu.J; MAGDELAIN, Rechtsfolgenurteil war, hatte der Pr:icor die m
ScmCompl 2 (19921 33ff ltges oder mores angeordneten Folgen, wie ttil10,
• Puwm 1s;rr N1<h1 die Vcrkimd1gung vrrberatio, addictio oder Sazcnät, einzuleiten,
drr .J.nzuwendenden Norm', wie Dt MARTINO, durchzuführen oder zu überwachen. Danut ist
G1ur 621! und luzzmo II 200; 203 wollen, vcrcmbar, daß er die aus der sacramtntum-iustum-
•hnhch schon BERKEi, SZ 27 (1906) lff.: 5 und Entscheidung des iudex sich ergebenden Konse-
nruerdmgs Gmm1rn1, Dir 58ff; 631T.; Comr. quenz vcrkündcre: s. KASER, SZ 100 (1983) 88f..
9ff D•g<)1<n KAIE>. l•bco 1. 315f.: Puoum 1 ähnlich >chon ßUTI 76ff.; ROMANO (o.") 48ff:
1;ur. 155. so 13:14 r 19W481 400ff.: DE hACll 35 f. Zu den Folgen, die sich aus den En1-
fRA'I( 1~u (o ~ 579 °' Die ROmcr, vor •llem die
1
sche1dungen der dinglichen Sakramentsklagen
der fruhm Zeit, denken mehr m Normen. son- ergeben, s. HACKL, FS Wesener 147ff.
dern m F.11len1sche1dungen. dir sie dem Be1sp1el
§ 5. Dir Gericlrtsmagistratr. Iurisdictio 41

vatpersonen sind. 27 Da diese Richter damit selbst eine Entscheidungsgewalt im


Namen des Staates gewinnen, bedeutet diese Neuerung einen einschneidenden
Wandel im Charakter des Verfahrens.
Seitdem die Urteilsfindung besonderen Richtern übertragen wird, gleich ob sie
selbst das Urteil auch verkünden oder nicht, bezeichnet ius dicrre nur noch die
Bestimmung der Rechtsfrage, über die der oder die Richter durch Urteil ent-
scheiden sollen; 28 mithin die Festlegung des .Prozeßprogramms', deren es im
Legisaktionenprozeß nicht anders bedurfte als später im Formularprozcß. Das ius
dicere, die iurisdictio des Magistrats, scheidet sich damit vom Urteilsgericht, zu
dem die Begriffe iudex, iudicare, iudicatum gehören, 29 vermutlich auch damals
schon iudicium. 30
Zur iurisdictio zählt die Gesamtheit der magistratischen Entscheidungen, deren
es für die Einsetzung des Streitverfahrens und für die Einleitung und Überwa-
chung der Vollstreckung bedarf. Der Inbegriff dieser Maßnahmen schließt eine
Fülle gerichtsherrlicher Autorität in sich. ll Die wichtigsten unter diesen prätori-
schen Akten 32 waren an den Gebrauch der tria verba sollemnia (l~~itima) gebunden,
die vermutlich in förmlicher Weise gesprochen wurden: 33 do, dico, addico. 34 Von

'J7 Näheres zu den Mo11ven für die Abgabe der 32f. gegen 8ESELER, sz 46 (1926) 131 rr. Aber
Urteilsfindung an besondere 111d1us s. u. § 61; zur damit wird für die alte Zell nichts bewiesen.
Frage, ob und wann die Urceilsverklindung auch Vgl. ferner centumvirale 1udwum in G.u. 4, 31;
1m Sakramentsprozcß den U neilsrichtern zuge- Plm. eprst. 5, 1,6; dazu u. § 7". § 11 19 • '°
wiesen wurde, u. § 19 H 1. " S. msb. WLA\SAK, SZ 25 (1904) 81 ff (gegen
21
Im Jurisd1ktionsbere1ch de-s Prätors nicht GIRARD, OJ 69ff. u. a.). fm1<r Düu, SZ 55
bezeugt 1sc das verba (verbi5) prcmre (Vorsprechen (1935) 17 fT. und (etwas ubertre1bend) liROGGrnl
der genau einzuhaltenden Wonformdn durch 75ff. mwl1t.; se1Cher msbes. SELB, GS Kunkel.
die Pncsler, dazu Lit. o. § 3'°); anders LuzzAT- 391 ff.; K.\SER. sz 100 (1983) H7ff.; WffACKER 1
TO, Symb. Taubenschlag 1 439ff, gegen ihn 429ff. mit"-" Vgl. auch o. § I". u. §II 1.
12
GIOFFREDI, lura 9 (1958) 22ff.; 43ff., s. auch Nicht emfach alle; so für lhe Anfänge LAU-
BROGGINI, Jus 11 (1960) 37086 ; PUGLIESE 123 13 ; RIA, St. Bonfantc II 529ff.. (zust1mmt"nd DE-
CANCElLI, L'ass1scenza nel processo: ,m iure ca- MARTINO 12 434 m1t 97 ). d.1.gcgcn schon Puctn:sE
vere' (1974) 102. Für ein Vorsprechen der vrrba 147 .
soleo111111 (samt Gutachten Uber nchugen Vollzug .u Sie waren nur an Jus fasti zulass1g, Varro
oder Wege der Entsühnung): WIEACKER 1 312 14 ; 1. L. 6,30; 53; Ov1d. fast. l.47f., 511; Macrob ~at
319rf.; 557". - Zum Einfluß der bei den Augu- 1.16, 14; 30; Sen apocol 1L dral 9.3 Grundle-
ren (nicht den jüngeren po„t~{ices) entwickelten gend WLASSAK (o. l 1) 81 ff. senhcr (nur te1lw. an-
Spruch- und Handlungsformen: MANTHC, Fach- nehmbar) DOLi, SZ 57 (1937) 76tl.: vgl. LuL-
sprachen 70 f. ZAITO II 180ff.; GIOFFRWI 179Cf., NOAILLES, Dr
2'9 Varro 1. L. 6,61 hmc iudictJre quod tune i11S d1- sacrc 284ff.; PUGLIESE 147ff' SANroRO, APal. Jll
ctJtur, hinc rndex quod 111d1cat (zur Lesung SANTO- (1967) 172ff.; APJI 91 (1991) 3ff.: BEHRENU>.
ao, APal. 30 [1967) 5607 ; LIEBS sz 85 [ 19681 SZ 86. 195; Zw. 57ff., NüLER,, Redder< 181 f
227w, beide gegen BaoGGINI 19 ff.; 53); Pucm- S. auch u. 50
SE 158ff.; auch ED 18 (1%9) 727ff. sv. G1ud1caro .u Macr 1.16, 14. Daß du: drei '\JJ'orte gchAuft
civ1le, Stona; Dun 74 IT. mit1r1; KASER. SZ 100 auftraten (so Dün [oYJ 81 wc~cn Sen .1pocol
(1983) 88; ROMANO (o ") 49f.; Aarcö ANSELMO, 11), traf bestenfalls m bc.'sondercn Fällen zu, KA-
APal. 39 (1987) 6ff. (Estr.); ALBANESE, APal. 42 SER, AJ 10s 21 • s. PuGuEsE. 1so•i. tt[UREsos.
(1992) 5ff. (Estr.). Zum Namen 1udex für den Symp. (1970) 301°': Zw 64f.; Düu, ANRW 11
Genclusherrn o. § 3 49 . 15, 364ff.; PARICIO, RIDA 31 (1984) 28311.; AL-
JO BROGGINI, lud. 11 14 . Zwar stellen Gai. BANE'iE. Proc. 119; W1EACKEH 1 431 n11t 12 Nicht
1, 184; 4, 107f.; UE 11,24/27 u. a. leg1S act10 und glaubhaft ist auch, d.1ß die Worte drei m der
iudicium einander gegenl1ber; WLASSAK. PG 1 Wirkung sich steigernde.· Verfahrl:'n~schrme bc."-
30f.; 54ff.; 1113; 52; LK 70f.; Emr. 13ff.; SZ 33 ze1chneten (so Düu [ o. "I 91 ff.)
(1912) 143 1 (u. § 11 13); auch LENH, SZ 47 (1927)
42 Erstrr Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

diesen drei Kernworten ist im Bereich der Legisaktionen das dare bezeugt für das
;„dicem (arbitmm) dare (u. § 6 2~). Aber auch die Erteilung des Urteilsgerichts für
den konkreten Streitgegenstand wird als ein iudicium dare, wenn nicht iudicium
addicere, verstanden worden sein. 3s Das Wort bedeutet die magistratische Gewäh-
rung, sei es auf Parteiarmag oder aus eigenem Antrieb. Ein dicere ist vor allem das
1•i11dicias d11ere, die zunächst unverbindliche Erteilung des Zwischenbesitzes bei
der aaio in rem (u. § 14 lV). Das farblose Wort bezeichnet vermutlich mannigfa-
che Akte, die der Förderung oder Erledigung des Verfahrens dienen, ohne daß
der Akt selbst in die umstrittene materielle Rechtslage ändernd eingriffe. 36 Das
addicere endlich ist der Beitritt des Prätors zu förmlicher Erklärung einer Partei, 37
namentlich zu ihrer Behauptung eines eigenen Rechts zum Besitz der bean-
spruchten Person oder Sache. 38 Die addictio hat somit zusammen mit den voran-
gegangenen Parteiakten, anders als das bloße dicere, die Wirkung positiver Pro-
zeßentschcidung durch Urteil. 39
Die Junsdiktion des Prätors schließt vor allem seine Befugnis ein, das mit den
Formelsprüchen der Parteien zu eröffnende Verfahren zuzulassen oder zu
verweigern (dcnegieren); davon ist in § 11 1 zu handeln.
Zw1Schen stre111ger und freiwilliger Gerichtsbarkeit hat man auf dieser Stufe nicht
svstemansch unterschieden, da der einzige Akt aus dem Bereich der letzteren, der als legis aaio
übcrhefen ist, nämhch die in iurt msio mit ihren Anwendungen und Abwandlungen, in der
Gestalt und in den Wirkungen der regelmäßigen legis actio in rem nachgcformt ist und ihr darum
zugerechnet wurde.'° Ebensowenig kann dem magistratischen Zuspruch einer Sache konstituti-
ve Wirkung beigelegt werden. 41

ß Zur foge u §II"·" 39 Anders (gegen eine förmliche addiaio im

3'KASER. EB 78f; ,erganzende' m.agistn11- screitigen Sakramcntsprozcß in rem) aber KASER.


scheTlt1gke1t: WLAssAi (o.") 861T Gegen G1of- SZ IOO, 88" und N1cosiA II, 91 ff. (wr1l er in
FOfDI 134ff. s Kma. Labro 1. 317f.; PuGLIESE dieser Zeit keinen Gerichcsmaf:?::IStrat annimmt).
148". - Hierher rechnen \'ermudICh auch die Wieder anders J. G. WOJ.F, Symp. 1991, 7771 ;
Akce d" Ermlchugrns (1ubm) und des Verbic- 87ff., der in der litis addiaio die Hichtcrentschci-
tms (rttJrt). dung sieht. Zur Wirkung dieser Versäumnis-ad·
11
FC"S(. P 12 L : A.ddictrr eJt proprit 1dmr diure di<1io 90 mit 121 , dazu §§ 14 27 ; 19". - Zur addi<110
rr approbart d1cnuio, duu WussAK 90ff.; LIEBS, bei der/. a. s. i. r HACKL, FS Wesencr 157f.
sz s; 11968) 241; HACKL sz lü6, 175 mwLit. 1". _.. PUGLIESE 136 mLit. Zur in iurt ceJsio KA~ER,
1. 1uch GUARINO, D1rPR, 16.2.1, W1EACKER 1243 AJ 104fT; RP 1 48f. (§ IU); HACKL, SZ 106.
mu 15 175ff.; anders, mit untenchicdlichen Ergebnis-
•So b<i der m 1urr "'"'(Gai. 2,24; UE 19, 10; sen, BmRENDS. Zw. 85 306 und J. G. Wolf.
u illll2J.d1ouchzuadop11o(C.1 l,J3.4)und Symp. 1991, 83ff. s. u. § 14"· "·
manum1wo 11nd1a4 (V.uro J, L 6,30) gehörr; fer-
1 "Vgl. GmFFREDI, Dir. 2591T.; SANTORO,
ner bei der manu1 1ma/1C1 (u. § 20 VII), auC'h bei APal. 30, 226; HACKL, SZ !06, 163 f„ mit weite-
der am _(ur man~(mu1 vollzogenen (Gai. 3, 1H9; ren Ausführungen zu der umstriuenen Frage, ob
WlAS.'iAK. 9)ff) Wcncre Belege bei WLASSAK, die In iure cessio als Prozeßentscheidung Eigen-
SZ 28 (19!J7J 113; Dell 88(, 1 auch SANTORO, tum mit Wirkung gegen alle übertragen konnte,
AP•I .)1111967) 133f. 172f; 222ff pass; füH- 1721T. Die Frage einer konstitutiven Wirkung ist
IENDS Zw. ;u. Mf .116ff; 116(.; 136f. - Daß (wie beim Urteil) wohl anachronistisch. S
d.is 1ud1um addum (Benrnc drs Pr.üors zum Par- HACKL, SZ 106 (1989) 163f.; 178f. Eine solche
tc1mrnrschl.1g fur die Person des R1chcers) schon Wirkung verneinend insb. WLASSAK, SZ 25,
auf die Lcg1sak11onen mnbaogcn werden d.ul. 106ff.; 2H, 97IT.; ebenso llETTI, DR 622' (§ 98);
1sr bei dcri \'Cmnbutcn Richtern mciglich; vicl- bejahend KASER, Eß 78ff.; AJ 107ff.; 110ff.; Jura
leitht .rnch schon das 1ud1lium llddictre (aber wohl I (1950) 348 (zu LtvY-ßRUlll, Nouvellcs etudes
111 Cii<magung der RKh«rfunktion), dJZu u. II947] 141ff.); Rl'. l § IO' mLit„ hauptsächlich
III" wegen der in iure cessio; SANTORO, APal. 30
§ 5. Die Gerichtsmagistrate. liirisdictio 43
Schwierig und umstritten ist schließlich die Frage nach dem Verhältnis der
iurisdictio zum magistratischen lmperium; 42 ist man sich doch auch über Ur-
sprung und Inhalt dieser Befehlsgewalt alles andere als einig.'1 Quellen, die die
Gerichtsbarkeit mit leJ?iS actiones auf das imperi11111 zurückführen würden, fehlen. 44
Solange die Gerichtsbarkeit nur den Höchstmagistraten zukommt, besteht kein
Gegensatz zwischen iurisdictio und imperiwn, aber auch kein Anlaß, jene aus die-
sem herzuleiten. Unter den Maßnahmen, die dem Gerichtsherrn für die Rechts-
pflege zustehen, war zwar für die Streiteinsetzung selbst (und die Überwachung
des Verfahrensablaufs) keine gesteigerte Machtfülle erforderlich. Wohl aber wird
die addictio einer Person oder Sache an den Gegner auch später noch den lmpe-
riumsträgern vorbehalten. 45 Hieraus mag es sich erklären, daß man die Jurisdik-
tion des Prätors und später der Provinzstatthalter mit dem imperi11m verbunden
hat (u. § 25 1 2).
46
III. Der Ort, an dem der Prätor Gericht hält, heißt technisch i11s. Dieser
Gerichtsort ist regelmäßig das comiti11111.41
Der Gerichtsherr siezt dort auf der fahrbaren sella mrulis," und zwar auf c.-incm erhöhten Platz
(trib11nal)," während die Parteien und andere am Verfahren ße1c11igte stehen. ß15wc1lcn wutdc

(1967) 225fT.; D. V. StMON, SZ 82 (1965) 144[.; WESENBERG. SZ 70 (1953) 58ff; RE 21, 2,


ALBANESE, Gli ani ncgoziali ncl dirmo pnvato 1581 ff. (Practor), vgl. auch Cou, SD 17 (1951)
romano(l982) l05f.;Proc. (1987)68,...; 119; 132. 153ff..; KUNKEL, Krim. 141, BmcKEN (o.").
.., LAURIA (o. 32) 479 fT. trennt die beiden Be- 44
Für den FormuLuprozeß werd(n mnsdraio
griffe für die ältere Zeit vollständig (dazu LEvY. und imperium mehrmals cmander gcgemibcrge-
SZ 5111931] 562f.), wohl mit Recht. En1gcgcn- s1cllt, u. § 25 21 .
gesetzt LEIFER 68 ff; 86 ff., der die il4risdict10 völ- 0
Zur ur 111rr crsHcJ o. 7 . Zur min10 111 bom:J, vor1
lig mic einer der mehreren Seiten des als umfas- der wohl auf die Vollstreckunp; mutels nramH
send gedachten Imperiums gleichsetzt (ähnlich imectro zun.ickzuschheßen isc. KASl:R, Mt-1. Mey-
DE FRANCISCI, St. Alber1ario l 397ff.). Zwischen lan 1 t82ff; u. § 25 1 2. Diese und andcn· Ak[c
diesen Extremen stehen - mit untcrsch1cdhchen der Zwang,s~cwalt mncrlulb <lcr Jurn.dlkuon hJI
Auffassungen 1m cmzelnen - etwa BEKKER, SZ HEuss. SZ 64, 85 ff. zu '"-'cmg beach[et, s. KA-
27 (1906) !ff.; fün1, St. Ch10vcnda (1927) SER, AJ 352; DL FRANC1'CI (o .... ) 415ff.; WEstN-
108ff..; DE MARTINO, Giur. 199ff, LUZZATTO 11 BERG, sz 70, 89fL füHRrntlS, Symp. 1970, 28".
186fT.; sz 73 (1956) 63ff..; GIOFFREDI, Contr. 46
Da.von in i1H 11ocare, 111 iru duurr, 111 1ure cedr-
16ff..; Dir. 77ff..; PUGLIESE 1 162fT.; auch SD 13/ rr; RP l 25 (§ 4 12) mlu.
14 (1947/48) 402fT.; MAGDELAIN, Recherches sur "Xll T 1,7; Gd!. 20.1,47; Varro 1 L. 5. 155.
l'impcnum (1968) 17fT.; SARGENTI, BlDR 69 Nahcres über die Ünhchkt"1t bei G10HREU1, SD
(1966) 193ff. Zu HERNANDEZ-TEJERO, AHDE 17 9 (1943) 244 IT.; NNDI 19 ( 1973) 694ff. (Tnbu-
(1946) 605ff.. (i11risd. zurückgeführt auf potmas) nal); VREnKA, KP 5, 946 (Tribunal). s. frrner
s. LuzzATTO, SD 17 (1951) Suppl. 352. S. auch PERNICE, SZ 14 (1893) 1381L GIRARD, OJ 15f.;
LUZZATTO (u. § 66 1) 119ff; WIEACKER ) 429f. 59f.; 183ff.; CHECUllNI 11 l 19f.; 128ff (= SI.
mit4' ~. insb. DLEICKEN, Zum ßcgnIT der rOm. 15[; 29ff..); !'UGLIE>E 90 1"; 167: wL1t. b. DMoG-
1 90
Amtsgewalt (1981); BuTI 1071T.; l 19ff GINI 25 : 81 ; RICHt\RUSON JR., Mm de. Arch
0
Auch H..ir diese Frage ist auf die Verfas- lnst. 80 (1973) 219fT.; l'EPPl l 132, COARELLI, 11
sungsgcschichte zu verweiscn. S. etwa DE fRAN- foro romano l (1983); 2 (1985) pass ; SANTONO,
c1sc1 (o. 6) 392fT., der die Mehrdcutigkcu des Be- APal. 91 (1991) 31f.. 20ff.; FlACH 114. Reg -
grifrs unterstreicht (gegen etruskischen Ur- Zur religiösen N.uur der comir1a V AAllTF.RA 111·
sprung 623"'; 721). HEU\S, SZ 64 (1944) 57ff.. Paancncn u. a. (Hg.), Scriatus Populusquc Ro-
beschränkt das imperirun im wesentlichen auf den manus. Stud1cs m Roman Rcpubhc.m Legisla-
militärischen Oberbefehl und schließt die Zivil- lion (1993) 97ff.
und großenteils .rnch die K nminalgcrichtsbar- 411
Ein SC"ssd auf emcm Wagen (rnrulu zu rnm1s
ke1t davon aus; ähnlich Voc1, St. Albertano II nach WALD>-HOFMANN l 317). S. MoMM>FN l
65ff., imb. 96fT. (doch'· hierzu PucUESE 163f.); [ l'.\i 49 ' nifrlisrc S /
44 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

in alter Zelt die srllo com/15 an einen anderen Ort gefahren. etwa auf das Grundstück, um das
rrozessierr wurde (u. § 14 V 1).

Die Gerichtszeit war dadurch beschränkt, daß alle Akte mit den tria verba
(o."'·) an den dies nefasti verboten waren. 50
IV. Daß sich die Gerichtsherren, die selbst nicht rechtskundig waren, seit alters
der Beratung durch einen selbstgewählten Kreis von Ratgebern (consilium) 51
bedienten, steht außer Zweifel. 52 Sie haben sich diese Berater für die Zivilrechts-
ptlcgc aus dem Kreis der Priester, später der weltlichen Juristen ausgesucht. 53
Daneben wurden, wie uns für gewisse Kriminalgerichte bezeugt ist, 54 auch die
Urteilsrichter als consilium des Gerichtsmagistrats aufgefaßt; 55 ebenso die für die
einzelnen Prozesse eingesetzten Ausschüsse des Zentumviralgerichts (u. § 716).

§ 6. Das zweigeteilte Verfahren. Urteilsrichter

1. Den Streitverfahren, die mit legis actio eingesetzt werden, ist, seitdem der
Genchtsherr nicht mehr allein das ganze Verfahren durchführt, ebenso wie nach-
her dem Formularprozeß, die erwähnte Zweiteilung des Verfahrens eigentüm-
hch.1 Der erste Abschnitt, das Verfahren auf der Gerichtsstätte (in iure, o. § 5

399ff.; Gucu. KP 5. 92 (Sella c.), doch s. zu 193f.. doch ist das Fehlen zeitlicher Bmdung
diesen Klappsruhlen TH. ScHi.F„, lmpcrii insi- auch bei Adoptionen und der iu iurc crssio iu
gnia Sella curuhs und fmes (1989, dazu GABEL- vermuren. S. auch u. § 27 mit 11 .
51 L1t.: Hnz1c, Die Assessoren der röm. Ma-
·"-'"'· Gnomon 65 l1993J 239ff.).
'"Zum Verfahren pro tnbum:d1 und de pldno u. gistrate und lt1chtcr (IH93) .Hf.; ZOil. (dazu Küu-
§2711 Zu .Tribunal' s. G10FFREDI, NNDI 19 LER, SZ 14J1893J 287f.); LtEHENAM, ltE 4, 920f
(1973) 694ff sh; VRmKA (o."). (Consilium); CH<eU!INI II 7ff. (aus AVcn. 68. 2
M Verletzt dc-r M;1g1Slr.U das Verbot, so be- Jl908/09J 625ff.); IS'Jff. =St. 75ff. (dazu W>N-
geht er nn S.,jkulvergehcn, von dem er sich GER. sz 47 Jl927J 502ff.); C1<:0GNA, II consilium
durch cm Suhneopfrr rc1n1gen muß. Vmo 1. L. de1 magistrati eil consilium principis (1910) 9ff;
6. JIJ. Der Akt seihst wird •ber darum nicht CROOK, Consilium principis ( 1955) 4 ff.; Wll-
mdmg gcwrscn scm. APHT 88. - Zu den dies ACKLR 1 431 mlit. ".
f.Nr HART\t.o\.N~-UBBHOHD[ !Off p;a~s.; LEvv- 52
Sc11utz 62f. Da~ aq;~umcnrum e s1lcnt10 bei
BRcm t<llff. J PAOll, RH 30 (1952) 392ff; MoMMSEN 1 3101 und CARRHl.t. Gen. IH8ff. isr
Rev i1 anc. 56 (19;.41 121 ff.; BrnRENDS, Symp. ohne Gewicht.
197fJ, 32ff, 42ff., W11AtKER 1 275 m11" und "KUNKEL, Herkunft ( 1952) 45 ff.; Scuutl
SA'ITOAO, APal. 41 (1991) 5ff -Zur Pubhkauon J(Jf.
dC'r Fasten und Lt·g1sakuonrn durch Gn. Flav1m "Vgl. KUNKEL, Krim. 79ff.
s J G Won. N•chrAkad. Gö1t1ngen 2 (19HO) "KASER, TR 32 (1964) 338ff.; 347f.; SELB, GS
11 ff - M•nchc T•ge waren getr1h (V mo 1. L. 6. Kunkel 393f.
31 lllfa{/q dm mnl ptr quos ma11e rt vrJperi rst 1 0. § 3 III 2 mLit. Zum folgenden s. KAs„,
u~I~, mrJ10 rrmporr mrer howam caesam et extra TR 32 (1964) 329ff.; Röm. Gerichtsbarkeit tm
p11rrwa fa_, , Macrob. sat. 1, 16,3 . qu1bwdanr Wechsel der Zeiten Qb. Gött. Akad. 1967, 31 ff
lww }111 nt. qu1bu1dmn jin no11 rsl ms durrt.), dazu =AS 2, 421 ff.); sctthcr insb. SANTORO, Al'JI. 30
RlPKl, ZPE k6 (1991) 212ff - Dei den später (1'!67) 5561l.; Mtutsz. EI pretor y Ja JUrispru-
mu l~~B 1:Ulio11r'J bcLc1chne1cn Akten der freiwtl- dcncia prctonana (1967); VAN DEN BRINK (o. § 31)
hgen Gemh"bukrit der lmprnumsrriger (§ 25 lfXJff.; VtoAUN (o. § 350) 24ff.; VAN DEN ßERGH,
l 3J 1~1 \-.edrr die Vonuhme auf der Gcnchrsstät- Praetor en iudcx (1974) 21 ff; BEHRENDS, Zw.
rc noug 1m tr•.mntu), noch g1h IUr sie da~ Verbot HSf., pass.; NOCERA, Reddere JUS (1978) 177ff.;
der Vom.ihmc .m dm d1e5 nef1Ht1; (ur m1111umiss10 SELB, GS Kunkel 391 ff.; RR 508 f.; ALBANF.SE.
t•m.i1aa u11d cmuru1parw s WM KI:. SZ lf.16 (1989) Proc. 114 ff. WLit. bei T ALAMANCA, Proc.
§ 6. Das zweigeteilte Verfahren. Urteilsriclzter 45

III) vor dem Gerichtsmagistrat, beginnt mit einer Verhandlung, die auf eine
bloße Vorentscheidung abzielt. Hier wird darüber entschieden, ob für diesen
Rechtsstreit ein Urteilsgericht eingesetzt werden soll, und bejahendenfalls, mit
welchem Streitprogramm und vor welchem Gerichtstypus (Einzelrichter oder
Gerichtshof, soweit dies nicht von vornherein feststeht), schließlich mit welchen
Personen als Richtern der zweite Prozeßabschnin durchgeführt werden soll. Das
Streitprogramm enthält den matericllrechtlichen Streitgegenstand, es bezeichnet
die Privatrechtsbeziehung, die zwischen den Parteien in bestimmter Weise be-
stritten ist.
Im zweiten Verfahrensabschnitt 2 werden gemäß dem festgelegten Pro-
zeßprogramm die Beweise vorgeführt und wird danach das Urteil gefunden und
verkündet. In dem für eine frühe Srnfe vermutbaren. noch ungeteilten Verfahren
spielt sich auch dieser Abschnitt vor dem Gerichtsherrn ab; doch wird schon früh
für die Beweisprüfung und die Urteilsfindung ein besonderes Gericht (i1~dici11111)
eingesetzt, das aus einer oder mehreren Privatpersonen besteht (danach untech-
nisch: Verfahren ap11d iudicem), 3 und das vom Magistrat geleitet und überwacht
wird. Dieses Urteilsgericht ist jedoch in der Urteilsfindung von ihm unabhängig,
und er ist sogar an dessen Entscheidung gebunden. Nach diesem Entscheid der
Urteilsfinder, die insofern als seine Ratgeber (w11si/i11111) erscheinen, formuliert
der Gerichtsherr dann das rechtsverbindliche Urteil gemäß dem Streitgegenstand
und verkündet es namens seiner staaclichcn Gerichtshoheit (s. u. § 19 II 1).
Neben diese für die älteste Verfahrensart, die li:~is 1utio sacra111e11to, erschließbare
Handhabung tritt jedoch bei der in den XII Tafdn eingeführten /c)iis 11ctio per
i11dicis arbitrive post11/atio11<'111 eine entscheidende und für die Zukunft weittragende
Neuerung. Bei dieser /i•gis actio (und der jüngeren P'" w11dictio11e111) wird nämlich
das eingesetzte Urteilsgericht selbst autorisiere, das Urteil nicht nur zu finden,
sondern auch mit gleicher Wirkung zu verkiinden, als wäre es vom Magistrat
gesprochen. Die magistratische Urteilsfallung und -verkündung geht dann für
die llegclfölle des ,ordentlichen' Verfahrens mit der Zeit verloren; die Urteile
sind stets solche der nicht beamteten, aber zu dieser Aufgabe von staatswegen
berufenen iudices, die man - nur teilweise mit Recht - mit den heutigen ,Ge-
schworenen' vergleicht. Die genannten Veränderungen gegenüber dem älteren
Rechtszustand, die im Formularprozeß fortbestehen, Zt'igen sich besondns bei
der litis contestatio (u. § 11 III) und beim Urteil(§ 19).
Die viel erörterte Frage nach Alter und Herkunft dieser Zweiteilung haben
wir schon kurz berührt (o. § 3 III 2). Wir neigen dazu, sie schon einer frühen Zeit
zuzuschreiben, nicht allzu lange, nachdem man eine primitive Streitentscheidung
aufgrund mechanischer Erkenntnismittel überwunden hatte und zu einer Rechts-

22 f. ISl-l!il; W1EACKER 1 432 f. mit 17- 19 Anden msb. Noe>RA (o. 1) 177ff; SH•. (;~ Kunkd
N1cos1A l 90ff; 123ff.; 178ff, der noch 111 nach- 391 ff
1
dczcmviraler Zeit kcinC" Rcchtsschutzaulstcht des ,In mdino' ist iu dieser Verwendung mdit
Gerichtsmag1strJts aunimmr. S. Jbl·r CANNAfA, qudlenmäßig und keme~faJls tcclm1">ch. dJ1u
lura 31 ( 1980) 235 ff.; Bun 5 ff. - Zur .Gcwalten- WENGER, § 18 1 (S. 181); l'ric. 31 Ab Omhc-
tcilun~· zulcm Sne, FS Ntcdcrländcr (1991) zcichnung (im Gegensatz zu in um") w.1.re dl"r
117 ff. Ausdruck unnchng, WtAs~AK. PF 113 20 Zur
' Zum fol~cnden vgl. DRoGGINI 83 ff. mLtt., Mchrdcut1gke1t von 111dui11m u. § 41 III. m~b 13 .
dazu krtttsch KASER, TR 32, 336 ff. pa;s .. srnhcr
46 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

findung nach sachlich-juristischen Kriterien vorgedrungen war. Daß diese Ratio-


nalisierung des Rechts schon in der Königszeit erreicht wurde, und daß bereits
die Könige die Urteilsfindung an besondere Richter abgaben, stößt in der Über-
lieferung auf keine Hindernisse. 4 Für die XII-Tafelzeit wird uns die Zweiteilung
bei der legis actio per iudicis arbitrive postulationem (u. § 15 1) bezeugt. Aber auch auf
die viel ältere legis actio sacramento wird möglicherweise schon in dieser Zeit das
geteilte Verfahren angewandt worden sein; das ist anzunehmen, wie immer man
dirnals die umstrittenenen XII-Tafelsätze 1, (r9 ausgelegt hat (Näheres u. § 18
l).s
Die Motive für die Zweiteilung werden vornehmlich im Verlangen der Parteien nach
s.chgerechter Fallentscheidung durch unparteiische Richter zu suchen sein; daneben wohl auch
m der Auffassung von der Funktion des Gerichtsherrn. Gewichtige Gründe sprechen dafür,
dem nelkopfigen Gericht der cent11mviri bereits ein hohes Alter zuzuschreiben. 6 Seine Ausschüs-
st (mJSi/ia) entschieden unter dem Vorsitz des Prätors (oder seines Vertreters), der das Urteil
,·erkündete. Bei den Zivilprozessen, die vor diesem Gericht bezeugt sind, ging es, wenn um
Erbschaiten oder Grundstücke oder allenfalls um den Freiheitsstatus einer Person gestritten
wurde, haufig um die winschaftliche oder sogar um die rechtliche Existenz einer Partei; und es
Wlt sich begreifen. daß man so schwerwiegende Entscheidungen, um die Unparteilichkeit zu
st01gem. von einer Vielheit treffen lassen wollte. Diese Gründe gewinnen an Gewicht, wenn
man rmer anziehenden Hypothese folgen darf, wonach auch die Kapitalverbrechen gegen den
<>nzelnen. besonders das panicidium, im alten Recht in einem Verfahren verfolgt wurden, das
durch printe Anklage eingeleitet wurde, in den Formen des Zivilprozesses ablief und bei dem
das Crteil. das gleichfalls über die Existenz entschied, von einem vielköpfigen comi/ium, viel-
7
ktcht ebenfalls von den centum1,iri, gefunden und vom Gerichtsherrn bloß verkündet wurde.
'\Kht zuletzt ist auch die Rechtsvergleichung einer solchen Erklärung günstig: Eine Urteilsfin-
dung durch besondere dazu berufene Organe und nicht durch den staatlichen Gerichtsherrn,
der nur das Verfahren leitet und die Entscheidung einholt und verkündet, begegnet - bczeich-
nenderw<1se ohne Unterschied der Staatsform - etwa im altbabylonischen,' griechischen' und
m germanischen Rechten, 10 sei es mit mehreren Urteilsfindern, sei es mit nur cinc1n.

'D1e Gninde o § 3 bei"~. ALBANESE, St. 7


KUNKEL, Krim. 37ff.; 79ff.; 134. Vorbehal-
Voltcm 2. lli3ff. (= Scr. 1. 9751T.) sieht 1m te, die das Gewicht der Hypothese nicht ab-
S.1k.r~mm[sprozeß die Urteilsfindung zuerst schwächen, bei !'UGl.IESl, BIDH (,6 (1963)
~m ro:.. dann bei den drum vif/ l111buJ 1udica11du 167ff; Cmö, SD 29 (1963) 2%ff.; BIEt<KEN,
und den rmvm capilales, erst etwa scn der lex Gnomon 3(, (1964) 705ff.; GRosso, Storia dd
~ilu beim 1udtx umu. D;;is isr wohl zu einseitig. dir. rom. 5 (1965) l621T. KUNKEL 119 fügt hinzu,
Z<.1'll Veßuch. du~ Rolle dC'S 111dex im Sakr.a- daß man in Prozessen um Leib und Leben die
:l"J':Tlnprozeß (Unterstützung des Magistrats Urteilsfindung cmcr Vielheit von Personen,
J:.:.rch md1rck1c Entscheidung über das Jacramrn· möglichst aus vcrschiedcncngrnles, überließ, um
.,,,,,,,. und m den Jl.ingeren Verfahren (i11dtx als den Gerichtsherrn der drohenden Blutrache des
1_:~~l-t!"1 zu unrerschc1dcn. s. Sne. GS Kunkel Unterlegenen und seiner Sippe zu entziehen.
' LAUTNER, !lichter!. Entscheidung u. Streit-
s r,;mz un""ahrschcmlich ist eine Emfuhrung beendigung 1m altbabyl. Prozeßrechte (1922),
:".'"S il':t':'lhm Verfahrens m der lcx Pman<1. Ge- insb. 35ff.; 66f.: Entscheidung durch richterli-
,.,.. '.\·rn, BIDH ~9/50 (1948) 1941T. und (ab- chen Streithcendigungsvorschlag, dem sich die
, c .·.n.d, Lln-BRrnL 253ff, s PUGllESl 82ff Parteien untcrwerfon (anders nur beim KOnigs-
!.''" 4.1;,u §17.-N.chSELti,GSKunkcl gericht, cbJ. 83ff.). Auch dies ist kein Schieds-
·: ,· :; ;,r bc-1 der ~aknment!i.klage nur die frage, vertrag, 5TEINWENTER (u. ') 8 f.
;.. ·_ J rmrnrum der cmcn oder anderen Partei ' STEJNWENHR, Die Streitbeendigung durch
,,. - ,,.,,, r., an den 111dex .Jbgcgcben worden. Ur· Urteil usw 1uch gnech. llecht (o. § 2 48) 29 IT.,
·- •• ~ ',,.-kf K'msequcnzen fallt und zieht der be>. 33', auch allgemein 1ff.; WotFF, Bc1tr. 1ff.;
•/., ·-.· ~ .uch fJA<H 1IHff. mL1t. 161T. (zur Szene auf dem Achillesschtld, Horn.
~ •·:··r. '..-:i-<i zum folgcndrn N:1heres u. § 71. llias 18,4971T., dazu CANTARELLA, Riv. it. 16
§ 6. Das zweigeteilte Verfahren. Urteilsrichter 47

Die Abgabe der Urteilsfindung an einen einzelnen Richter könnte von geringen Streitfällen
ausgegangen sein, in denen die Parteien einversrändhch den Genchtsherrn um die Einsetzung
eines solchen Urteilers anriefen. Mit dieser Möglichkeit soll nicht zu der oben (§ 3 II 3) abge-
lehnten ,Schiedsgerichtstheorie' zurückgekehrt werden; von solcher Anrufung des Gerichts-
herrn um Erteilung eines Richters auf der Vorstufe rein privater Schiedsgerichtsbarkeit zurück-
zuschließen, besteht kein zwingender Anlaß. Auch wird der Gerichtsherr zunächst nicht gebun-
den gewesen sein, nur den vom Kläger Vorgeschlagenen und vom Beklagten Gebilhgten als
Richter zu bestellen. War jedoch der Vorgeschlagene tauglich und gehörte er der Oberschicht
an, die über persönliche Autorität verfügte und der Beratung durch die priesterlichen Rechts-
kenner teilhaftig war, wird ihn der Prätor schon deshalb als Richter zugelASsen haben, weil er
damit dem Vertrauen der Parteien entgegenkam. In solcher Übung wird sich die erwähme
Grundanschauung gefestigt haben, daß zu echter Rechtspflege die Einsetzung emes vom staath-
chen Gerichtsorgan verschiedenen Gerichts gehört, auf dessen Besetzung die Parteien einwir-
ken können, und an dessen Spruch sie durch eigene Unterwerfung gebunden sind, mag diese
Einwirkung in der einverständlichen Benennung einer geeigneten Person ihres Vertrauens oder
in der Ausübung eines - freilich stets begrenzten - Ablehnungsrechts bestanden haben (u. § 8
II). Der Gerichtsherr, sei es der Prätor oder sein geschichtlicher Vorgänger, wird die Urteilsfin-
dung um so lieber abgegeben haben, je mehr sich das Recht mit seiner fortschreitenden Verfei-
nerung zu einer Fachkunde der Priesterschaft entwickelten Unterstützend trat sem Bestreben
hinzu, sich von dem ständigen Anstieg der Amtsaufgaben zu entlasten . 12 Für Erbauseinan-
dersetzungen, Grenzstreitigkeiten und Prozesse, m denen Geldschätzungen vorzunehmen wa-
ren, wird uns die Einsetzung von arbitri als Schlichtungs- und Schätzungsrichtern überliefert,
von denen außer der Autorität besondere Sachkunde verlangt wurde. Wie in diesen Prozessen
werden auch in anderen die Gerichtsherren die zeitraubenden Beweisprüfungen bereitwillig den
Richtern überlassen und ihnen mit der Zeit auch die Urteilsverkündung zugt'Wtesen habenu
Der Magistrat selbst beschränkte sich demgegmüber au[ die ZulaS>m1g und Überwachung des
Verfahrens; daneben auf die Aufgabe, sich als .Fnedcnsnchtd um die Streitbeilegung und
14
Prozeßverhütung zu bcrnühcn.

Hat sich nach alldem der Prätor vermutlich schon frühzeitig der Urteilsfindung
enthalten, so wird sich seine Pflicht, ein Urteilsgericht einzusetzen, schon früh
als bindender Grundsatz des Herkommens (111os maioru111) durchgesetzt haben. 15
Mit demokratischen Vorstellungen, dem Ideal des nicht an matliche Weisungen gebun-
denen Volksrichters, der unbefangener zu urteilen vermag als der staatliche Funktionär. hat die

119721 247ff.); 59ff.; 75 (zu ÖLx<'.t~uv und Öta- 43422 : einschränkend PucuESE 96 162 ; 176; KASER,
y1yvwoxnv); 84 ff. (zu Selbsthilfe und Schiedsge- TR 32, 344f. Ablehnend DE MARTINO 1 211.
richt); 87f. (zu DÜLL, Güteg. 111 ff.). Nicht überzeugend GtoFFREDt. SD 12 (1946)
10 Zu den fränkischen ,Raclunburgen', dem 136ff; Contr. 47\T.; DIC. !MIT., der die Wurzel
bairischen esago, dem friesischen asega, die alle der Verfahrensteilung bei der Emführung der
nur einen Urteilsvorschlag erstatten, BRUNNER, co11drm11•1io prcuuiaria (u. § 19) sucht, au[ die er
Dt. Rcchtsgesch. 12 (1906) 203ff.; ebd. 253: 11 2 (- auch die beiden jungeren Legis.ktionen (per 111d1-
v. SCHWERIN, 1926) 441 IT. zu ,Streitgedmge' und <is arbitrive posrulatio,1tm und 11rr condictionrm} zu-
,Sühnezwang'. WLit. bei STEINWENTER (o.') 9ff. rückführen will.
11 "KASER, TR 32 (1964) 3591.
Hierzu und zur Rechtsfindung als Wissens-
14
entscheid, im Gegensatz zu dem Willcnsem- Dazu (wcnngleICh wohl ubemc1bend)
scheid über das Beft·hlen, Verbieten oder Erlau- DOLL, Güteg. 46ff.; SZ 80 (1%3) 394f.. vgl. LEI-
ben im typISchen Aufgabenbereich des Gerichts- FER, Klio 26 (1932) 129ff.; KASER, Gnomon 11
herrn, s. KASER, TH 32 (1964) 345ff. (1935) 273[.; FLACH 35f.
12 "An eine ,gesetzliche' Verpflichtung mmdc-
Das Hauptgewicht war auf diese Entlastung
noch gelegt bei KASER, FS Wenger 1 114ff.. vgl. stcns gegenüber civts Romam denkt von semcr
auch WENGER, St. Solazzi 53ff.; BROGGINI 85ff.; legalistischcn Vorstellung lUS (o. § 111) WLAS-
WIEACKFR, VrömR 93f.; DERS. 1 2548l; 259 106 ; ~AK, PG II 3301T. (ml1t.); 338.
-18 Erstrr Absclmill. Das Lrgisaktio11enverfaliren
16
VerfJhrcnstcdung - entgegen emer vormals weitverbreiteten Meinung - zunächst nichts zu
tun; war doch die ältere römische Staatsauffassung von demokratischen Prinzipien weit ent-
fernt. Dieser Leitgedanke tritt vielmehr erst in der späten Republik auf und wird auch Jetzt in
der Stmsidcc Ciwos 17 deutlicher sichtbar als in der politischen Wirklichkeit. 18 In Zivilsachen
t" zudem die Gefahr einer Justiz. die durch Machtmißbrauch des Richters oder durch ihm
cm1lte Weisungen entstellt wtrd, zu allen Zeiten geringer als in Strafsachen. Vor allem aber
mmmen die römischen Urtedsrichter. und zwar in Straf- wie in Zivilsachen, aus eben der
sozialen Schicht, die die Magistrate stellt, und in deren Händen die politische Führung liegt.
Darm ändert sich wemg. auch als seit den Gracchen der Kreis der zur Richterfunktion Befähig-
ten erweitert w1rd (u. lll). Nach alldem ist die .demokratische' Theorie auch in der abge-
schwächten Gemlt mcht zu halten. die Richtereinsetzung sei zunächst eine bloße Befugnis des
Prätors gewesen und ihm erst später zur Pflicht gemacht worden. 19

II. Das urtcilfindendc Gericht besteht entweder aus einem Gerichtshof oder
dem Einzelrichter. Die Quellen nennen uns einerseits die centumviri und de-
ccmviri (u. § 7), 211 andererseits den iudex (umis) oder einen oder drei arbitri (§ 8).
Diese Richter, die eingesetzt werden, um die Beweise entgegenzunehmen und
das Urteil zu finden, sind Privatpersonen, 21 nicht Träger eines öffentlichen Am-
tes. Sie erhalten aber damit, daß sie in der Richterbank oder als Einzelrichter mit
dieser Aufgabe beauftragt werden, eine begrenzte öffentliche Funktion; 22 doch
urteilen sie als unabhängige Geschworene. Dies gilt sowohl für die centumviri, die

16
So etwa )HERING, Geist II 15 (1895) 78f., 20
Ein Legisak11onenverfahren vor rernperalo-
weitere bei BERTOLINI 1 38f.; WENGER. u. 11 . Lit. res ist mcht nachweisbar. Daß das sacramento axi
be1 WIEA< KER 13-13"· 24 . 1m Repc:tundenprozcß der Jeges Calpurma (149
17
Besonders C1c. Clucnt. 120 .\lcn11nrm volut- v Chr.) und lunia nach der lcx Arilia Z 23 vor
nmt ma1orrs twstri non modn dr rx1st11natio11r cuius- Rekuperatoren stattfand, wird neuerdmgs ver-
q1w11, st'd ne prwr11aria qmdem dr re minima tsse mutet (s. LINTOTT, u. § 912 ), obschon die rcmpe-
1ud1wn, ms1 qu1 inter advrrsanos convemsstl (dazu ralores nur in der Z 7 nach der Ilckonstrukt1011
etwa Baoc.c.1~1 55 ff„ .1.nders S1M~HÄUSER, SZ MOMMSEN,,JSchr. 1 50, stehen. WLit. zur Frage:
1i;J IJ992J 183 mu""'°) Zur Deutung u. § 8". SrnMIDLIN 14IT. mlit., s. insb. J. l'Aou, llH 33
11
Km.R, TR 32 (1964) 331 ff.·, 356, vgl. (1955) 357ff.; HVY-URUHL 143ff.; zu LUZZATTO
BROGGIM 87IT U. WIEACKER (o. § 1'°) 95ff, bei- 11231 ff s. Pucuc'E, Jura 1 (1950) 416. Weiteres
de gegen WENGER, St. Solam 58ff (dazu auch u. §911mit";§12""·
Wrns, SD 16 (1950J 35(Jff.) und BiscARDI, R1v. zi Für die m der Lit. beliebte BeZt'achnung iu·
11 3 (19491 461 f.: LC 35ff Skcpllsch beune11I dex priva1us g1bc es aber nur wenige Quellen.
wird :1.uch hu.·r gncch1scher E1nOuß, BROGGINI Narh LA RmA, L.beo 4 (1958) 49ff. bedeutet sie
5-1 5; 92 126 ~egen Dün, SZ 71 (1954) 348ff Ge- den llichter der res privalll, nicht den nichter als
gen den Gedanken an die provocativ ad populum Pravatm.mn; anders WLAS\AK. JB 51. Die Anti-
bei Den. SZ 56 (1936) 1 ff s. u § 121; zur Frage these maxistra1us - privatus sccht immerhin in Sat.
Juch j M DAVID (o § 512). D. 48.19, 16,3; Ulp. D. 43,24,7,4; 47, 10,32;
19
ft.ir bloß fakuh.mv hielt die RJChtcreinsct- Mam. D. 48,4,3; Char. D. 22,5,21.1. Im G<-
zung ctw:1 ~AVIGNY, ~ysrem des heut. rOm. R. gcnsatz zu den cenrumviri heißt i11dex privatus der
VI 11H-i7J 28<1f.: GegengrUndt• bei WLAS~AK, PG Emzclnchrer (von privus), iudicium privawm das
II 329ff, GIRARI>. OJ 79IT Ersetzung der fakul- Emzdgerich1, Qmnt. inst. or. 5, 10, 115; Plin.
unvcn durch die obhgaronschc RJChtereinsct- ep1st. 6,33, 9. Mit dem Gegensatz zu ludicium p11-
18 blicum hat da> (trotz PUGLIES> ll l, 78f.; Riv. dir.
zung m der !ex AebuLIJ cTw:agr WENGER (o. ) 63;
abe; JJ.s ist zu neuzc1thch-lcg.1.hsti„ch gedacht proc. 311948] 88f.) nichts zu run.
und verkennt außerdem den Hrmurb ..iren lnh;;ah ll Der Prätor verleiht lhe polestas iudicat1dl
dn lcx Aebuua. u. § 22 lll 1. In anderer Weise (Varro 1. L. 6.61), pot. coridemnandl tlbsolvendlqut
dC"nkr sJCh dc-n Uberg.rng \'On ,fJ.kmchcr' zu (Gai. 4,43/46); BRo~GINI 19ff; 23; sie fehlt dem
zwmgendcr Zwcnc1lung fütm;GINI 83ff., dagc:- privaten Sch1edsnchtcr. Dazu NocER.A, Reddere
jt:C"n Pt.:GI lfS[ 91JL Zu runkuon.i.lc:r Zweiteilung 1us 191 f.: Uun 77"'; KASER. SZ 100, 88.
1~1'~10IUJ und ~f.LB) '\ 0 § JUi
§ 6. Das zweigeteilte Verfahren. Urteilsrichter 49

in em für eine Mehrheit von Prozessen bestimmtes Gericht berufen werden (u.
§ 7 1), 23 wie für die decemviri, obwohl diese eine (niedere) Magistratur innehaben
(u. § 7 II). Der Einzelrichter empfangt seine Funktion damit, daß der Magistrat
den Parteien für den einzelnen Prozeß den auf die vorgesehene Weise (u. § 8 II)
ermittelten Richter erteilt (iudicem, arbitrum, iudicem sive arbitrum dare )24 und ihn
damit zur Urteilsfallung in diesem Prozeß verpflichtet. 2s Aus der vom Staat
verliehenen Richterfunktion folgt, daß sowohl der Prätor wie die Parteien, die
sich dem Verfahren mit der litis contestatio im voraus unterwerfen, an das künftige
Urteil gebunden sind. 26
Die Richter können zur Ausübung ihrer Funktion durch Zwangsmittel angehalten wer-
den. Hierzu und zu ihrer Entschuldigung u. § 26 1 5.

III. Die Fähigkeit zur Richterfunktion und die Er mit t e 1u n g der dazu Be-
stimmten waren für die Straf- und Zivilsachen, bei diesen außerdem für die
Richterbänke und die Einzelrichter, für den Legisaktionen- und den Formular-
prozeß zwar nicht vollständig, aber doch in wesentlichen Stücken einheitlich
geregelt. 27
Bis zur Zeit der Gracchen hatten offenbar nur Senatoren das Recht und die
Pflicht, als Richter zu fungieren. 28 Sie genossen die hohe Autorität, die die Römer
vom Richter verlangten, und verfügten über die nahe Beziehung zur Priester-
schaft, auf deren rechtskundigen Beistand sie angewiesen waren. 29 Die Parteien
waren aber schon bei den Legisaktioncn befugt, sich auf eine Person außerhalb
dieses Kreises zu einigen. 30

"Wt.AS>AK, RE 3, 1936 (Cent.); .JB 198. An- 6, 17, 7 (Mme 2 . .Jh. ,._ Chr ): H1chtcrbc<tellung
ders anscheinend WrnGER 58 (§ 5 II 1 a. E.); Sie fiir Z1v1l- und Strafprozesse JUS den Sen.Horen.
„urteilen nicht als unabhängige Geschworene, MoMMSEN 11229 (mw. Qu.); III 529f.; BROGGINI
sondcm als st.aJtlich bestellte R1chccr unter ma- 57"; 90; BEHRENDS, GV 54; U. § 26 1 2.
gistr.uischem . Vor:,11z" "KASER (o. 1) 353ff. - Daß die Priesier
24
So die Formel der lr.e. act. p. wd pMt.: ,. sdbsc die RJChterfunkuon ausübten, i'.:lt unwahr-
iudicrm sil'e arbitrum posr11lo ut1 dt•s', Gai. 4.17a; scheinlich. cbd. 353C. auch Suwi.t. Ge'ich. 21,
Prob. 4,8; ferner G.ti 4, 15; Plaut. Merc. 752; 24f.; WIEACKER l 311 mit8; andns BEcHMANN
Gell. 20, 1,7; XII T 9,3; 12,3 arl•ilros rrrs dato. u. a. (vgl. o. §3'°); PUGLIESE 1 98ff. (wlu 98 1„)
BROGCINI 9f. Dagegen gehören die Quellen ebd. Die Pnf'ster hatt('n mit Ausnahme de~ t1'm1er1
l6f. zum Formularprozeß, u. § 26l5 , s. auch N1- Dial1s kein Anrecht au( den Sitz 1111 Senac
COSJA, DigDPC1v. 9 (1993) 92f.; StM,HÄUSER, (MOMMSEN lll 860), also hlnen die Ccnsoren nur
SZ 109 ( 1992) 183. - Zu raprre 111dim11 JAHR 81. überzählige (ilber die kraft Amccs ßcrt·(·hn~tcn
7
1' Näheres s. u. § 17 . hinaus) .ius den Priestern zu Senatoren machen
16
Emscitig auf dil'Se Unterwerfung stützt sich können. Abl·r dJvon horcn wir 111dm.. - W1E-
(im Sinn der Schiedsgerichtsthcorir) WLA!.SAK, ACKEM l 311; 313 hält aber die poru!f/ces ab, Vcr-
JB 51. \vahrer des S.1kramcntsemsJtzcs fur U rteilcr
27
Auch die L1t. belundelt die Fra~e im allg. ubcr die RerhtmJ.ßigkcu der zugrundeliegenden
ohne Unterschied d('s Verfahrens. s. STEINWEN- RcchtsbehJuptunge11
TER, RE 9, 2465 ff. (ludex); MAZEAUD 1 ff. (dm1 JO Zur geg.cntcihgen AnsKht noch KAsE.Jt, TH.
W•NGLR, sz 55 l 19351 424ff.); Luzuno II 32 (1964) 355ff. und Vom10. § 6"- msbes. ge-
222ff.; PuGmsr 1 183ff.; auch UvY-IlRUHL gen WtAss.'i...._, PG II 196 16 , der auf Grund Jer
130r. und .mch ß[HRLNDS, GV. pass.; SIMSHÄU- Sch1edsgenchtstheoric von freier R11..·htc-rwal1l
S<R, SZ 109 (1992) 181 ff.; 183ff. ausgeht. Vgl. PUGLlf"E 186f.; L~vY-B11:um
133f, 137; zu lA RosA u. §2624 o.n Richter-
211
Legendär Dton. 2, 14, wonach Romulus die
w1chugercn Prozesst· selbst emsrhiC"den, die ;;i,n- auslcs(' tiberhaupt nur für die Str.ifquJ.suonen ge-
dcren d('n Senatoren iiherlJ~scn habe. Polyb. g.ohen habe, 1m Z1v1lprozt·ß dJgegen der R1chtt'r
50 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

Aus der Zugehörigkeit des Listenrichters zum Senat ergab sich die Bindung an
bestimmte persönliche Eigenschaften: römisches Bürgerrecht und in älterer Zeit
Patriziat, Ingenuität, männliches Geschlecht, ein bestimmtes Mindestalter31 und
Unbescholtenheit. 32
Solange nur Senatoren in die Liste der Richter (album iudicum) aufgenommen
werden konnten, deckte sich diese mit der Senatsliste. In der späten Republik
wurde der Kreis der tauglichen Richter dann stark erweitert;ll doch ist zweifel-
haft, welche Maßnahmen aus dieser Zeit auch die Zivilprozesse angingen.
Das Richtergesetz des C. Gracchus (lex Sempronia von 122 v. Chr.), das die richterliche
Funktion den Senatoren abnahm" und auf die equites übertrug, l 5 betraf vielleicht nur die Repe-
36
tundenprozcsse. In den Jahrzehnten danach war die Richterfunktion in Repetunden-, aber
auch in anderen Sachen als politischer Zankapfel zwischen den beiden obersten Ständen einer
wechselhaften Geserzgebung unterworfen-"- Sulla, der die Richterfunktion wieder den Sena-
toren vorbehielt, gliederte die Senatsliste in 10 Dekurien mit Je 60 (in der Praxis infolge der
Ausfalle 4S--50) Mitgliedern. Die Dekurien wurden bei Jahresbeginn auf die Quästionen aufge-
teilt, doch wurden einige auch dem praetor urbanus für seine Gerichtsbarkeit zugewiesen."" -

immer durch freie Vereinbarung bestimmt wor- ll Allgemein zur Zusammensetzung der Li-
den sei, behaupten FRACCARO, RIL 52 (1919) sten MOMMSEN III 528ff.; LENGLE, sz 53 (1933)
335((; 716(( (= Opusc. II 225ff. s. KRHLER, 2751T.; MAZEAUD 48ff; KUNKEL, RE 24 (1963)
SZ 45 [1925] 607ff.); BoNFANTE, Stona del d1r. 749((; (Quaestio); PUCLIESE II 1. 221 ff; Brn-
rom '(1934) 287; 414 (Neudr. [1959] 1312; 449), RENDS, GV 54ff
s. auch M. A. LEVI, Riv. di filol. 57 (1929) 14
Nach CARCOPINO, AU[our des Gracques
383((; dagegen MAZEAUD 40ff.; DE MARTINO II' (1928) 2301T.; MAZEAUO !Off wurden die Ritter
114
520 (mlit ); PUCLIESE II 1, 216ff Auch wer neben den Senatoren zugelassen.
mit FRACCARO u. a. (u. ") da. gracchische Rich- "App. bell. civ. 2,22; (Varro-) Non. p. 454
tergesetz auf Reprtunden beschrjnkt, kann an- (bi<ipllem); weitere Qu. b. MoMMSEN 530 1. -
nehmen, daß für die anderen Zivilsachen die all- Maßgebend war wohl nicht die Inhaberschaft
gemeine Senatshste verbindlich bheb. - Zwar des cquus publicus, sondern der H..mcrzcnsus:
beweisen C1c. Plane. 41 (ex omni populo, dazu KUNKEL 750. Zur Quahlikauon MoMM"N III
MoM,MN, Str. 215 5) und Cic. Cluent. 120 496ff: KüeLER, RE 6, 283[. (Equncs); auch für
nichrs für die ;Heere Periode, aber für die zeitge- den Ritterstand sind Bürgerrecht, lngenuu:lt,
nörnsche Richterwahl. S. BEHRENDS, GV 121; männlichc'i Geschlecht, Ehrenhaftigkeit und ein
KHLY, Stud1es 112ff. und N1coS1A, D1gDPCiv. Mindestalter erforderlich.
9 (1993) 9<Jff.. der von emer urspr. freien Ver- " So fRACCAkO (o. 30 , dazu KkHLER 608); Tt-
emb.uung ausgeht. die !iipiiter (insb. im formu- BtLETTI, Ath. 31 (1953) 33ff., zurückhaltender
larprozeß) emgeschr:inkt wurde, aber noch nach KUNKEL 749 f. Für eine .illgerncine H..ichtcrreform
der !e;( lrnitan.a möglich war. S. auch CARDILLI, jedoch PUGLIES< 216ff.; 222. WL1t.: EDER, Das
Alme., Rend. Scr. 9, lld. 3 (1992) 37ff. Dage- vorsullamschc Repetun<lcnvcrfahren (Phil. Diss.
gen gebt S1MSHÄum1. SZ 109 (1992) 183 mit.._.. München 1969, dazu FUllkMANN SZ 88 [197IJ
vom Vorrang der freien Parteienwahl ohne Be- 422ff; IlAUMAN, Gnomon 43 11971] 216ff.);
schränkung auf L1stennchter aus - Im ahen Sa- FAsuoNE, St. Sen. 86 (1974) 335. S. auch GON-
kramentsprozeß konnte nach DEHRENDS, GV 121 HR WOLF, Histor. Untersuchungen zu den Ge-
rnu 11-ze der Mag1sn<11 aber nur den (patrmschen) setzen des C. Gracchus (Phil. Diss. München
Senator zum rudex e1n!.ctzen. 1972) 57ff. (dazu fREZZA, SD 40 IJ974J 446ff);
11
Ursprunghch muß wohl das 60., !.päter das WllACKER 1 359 mlit. "; LINTOTT, Judicial Re-
46. Lebensphr i.Iberschntten sein, Fest. 454 L form and Land Reform in thc Roman Rcpublic.
(.St'nato'e~). Geringeres Aher genügt, !lowcu es A ncw cdnion, with n.mslation and comrncnra-
für da„ Amt hinreICht, d.;as den Senatssitz gibt. ry, of the l•ws from Urbino (1992, dazu SIMS-
Dao;Ji.Jng!.te dieser Ämter, die Quistur, erfordert HÄUSER. sz 11211995] Sllff.).
vor Auguscus d>S 31J Jahr (Cic. Pb1L 5,47); "Hierzu und zum folg. MoMMSEN 111 528ff;
MoM"SEN 1 567r; III 2. H74f. KüenR (o.") 289ff; 29'JIT.; auch o."· "·
" N•beres bei MoMM>EN III 875: s. lex Lat. „ KUNKEi. 751 f.; vgl. LEN.GLE 277 r.; zweifelnd
ub fünt. Z 19f.: C1c. dom 82 MAZEAU!l soff.
§ 6. Das zweigeteilte Verfahren. Urteilsrichter 51

Nach der lex Aurelia iudiciaria von 70 v. Chr., 39 mit der die E~twicklung einen vorläufigen
Abschluß fand, gliederte sich die Richterliste in drei Abteilungen (duuriae von anderer Art),
deren jede zu den zivil- und strafrechtlichen Gerichten Je ein Drittel stellte.'° Von diesen drei
Dekurien wurde eine aus Senatoren, eine aus Rittern und eine aus tribuni aerarii.t 1 gebilder.
Caesar hat 46 v. Chr. die Ärartribunen wieder entfernt-" Die Liste wurde nach der lex Aurelia
vom Stadtprätor alljährlich neu aufgestellt. 41 Sie enthielt offenbar Je 300 Namen 1t1jcder Deku-
rie auf Grund einer Auslese." Aus dieser allgemeinen Richterliste wurden dann zu Beginn des
Amtsjahres durch Losung Sonderlisten für die Zivilprozesse und für die verschiedenen Quä-
stionen hergestellt. 45 - Zur weiteren Entwicklung, die seit der Prozeßreform des Augustus die
Legisaktionen nur noch ausnahmsweise betraf, s. u. § 26 1 2.

Über die Auslese der Richter für den einzelnen Prozeß s. u. §§ 7, 8, über ihre
Beauftragung und Vereidigung u. § 17.
Gegen den iudex oder arbiter, der sich bestechen 46 laßt (ob rem dicendam prcuniam aaepisse
convictus erit), drohen die XII Tafeln die Kapitalstrafe an."
IV. Als Ort für die Ausübung der richterlichen Funktion nennen die XII
Tafeln offenbar wahlweise das comitium oder dasforum. 48 Später wurde nur noch
auf dem comitium 49 verhandelt; bei größeren Sachen in den als basilicae bezeichne-
ten Hallen. so
Für die Zeit bestimmten die XII Tafeln, daß die Streitverhandlung vor dem
Mittag zu beginnen habest und das Urteil vor Sonnenuntergang zu sprechen sei. 52

39 "S. MAcCORMACK, ANRW 2. 14 (1982) 3ff.


Schol. Bob. Cic. Flacc. 4; Ascon. Pis. 94;
LENGLE 287C; MAZEAUD 30f.; BRUHNS, Chiron "XII T 9,3 (19.5 nach FLACH 189f.J Gell
10 (1980) 263 ff. 20, 1. 7); MOMMSEN, Str. 668 C; FASCIONE, AG
40 185, 1 (1975) 29ff. Gilt für alle lhchter, KUNKEL,
Vcrmutlich durch Auslese aus den Tribush-
sten; Einzelheiten bei KUNKEL 753ff. Krim. 115 418
41 48
Zu dieser um~trinenen Gruppe RE
LENGlE, XII T 1,7 l\'1 p11cunl in comrtio a111 rnforo 'mtf
6 A, 24321T. (shv.) mLit.; SrnER. Verf. (o. § 3~ mrn'diem ca11ssam coiciurllo, dazu u. § 18 J. - Zu
1646 ; SOLINAS, AGard. 2 (1980) 3131T.; W1E- On und Zelt der(, vorprozcssu.den·) act10 s. SAN-
ACKER 1 359 mLit.". roao. APal. 41 (1991) 281 ff
42 "Ctc. Brut. 84; Macrob Sat. 3.16.15; G10F-
Da drei Dekurien bestehen b]e1ben, hat man
die dritte vielleicht aus den tquitts aufgefüllt; FRED!, SD 9 ( 1943) 240 IT.
50 G10FFREDI 241, vgl. Sen. dial 5,33; Sen.
MOMMSEN III 534f., s. auch 192f.
43
Cic. Clucnt. 121 prtJetorts urbam qu1 rnrati rhet. contr. 9,3. S u. § 714 .
dtbent optimum quemque rn stltctos iudicts referre. 51
XII T 1,7; o. 41 Zu merid1es s ALBANESE,
" Vgl. das SC bei Cic. fam. 8,8.5; Phn. nn. APal. 42 (1992) 95ff.; FLACH l 18f.
52
33, l,31. XII T 1, 9 Si 11mbo pratunlrs, sol1s oaasus su·
" Losung nach Tribus: KUNKEL 754. Vgl. fur premlJ ttmpestas esto: LtvY-BRUHL 129 [.: FLACH
Zivilprozesse Gell. 14,2.1 a praetorrbus leaus in 118f.; ALHANES" APal.43 (1995) 31ff, auch u.
iudices sunr, ut iudicia, quae 11pptlltJntur priv1111J, sus· § 181 Keme Beschr.inkung aufd1esf1Jst1· u. § 27
ciptrtm. 112.
52 Ersrer Abschnitt. Das Legisaktionenveifahren

§ 7. Centumviri, decemviri

1. Das Gericht der cenrumviri1 wird in die altrömische Zeit zurückreichen, 2


obwohl dies zuweilen bestritten wird. 3 Für seine Altertümlichkeit läßt sich die
Bindung dieses Gerichts an die älteste Verfahrensart, die legis actio sacramento,
anführen,• und daß m diesem Gericht das uralte Symbol der Staatsgewalt, die
Lanze (hasta), aufgepflanzt wurde. 5 Auch die weiteren Wesenszüge dieser Rich-
terbank machen ihre Neuschöpfung in der jüngeren Republik nicht sehr wahr-
scheinhch,6 wenngleich damit zu rechnen ist, daß dieses Gericht im Lauf der Zeit
m manchen Zügen verändert wurde. 7 Gegenüber alldem fällt das Fehlen älterer
Quellenbelege nicht ins Gewicht. 8
Über die Zusammensetzung des Zentumviralgerichcs' berichtet Fcstus (P. 47 L Centum-
1•iralia iudrcia), das Gericht habe Je drei ausgewählte Vertreter aus jeder der 35 Tribus, also 105
Mitghcdcr umfaßt. Diese Regelung kann nicht alt sein. Die Tribus sind erst 241 v. Chr. auf35

1 Ln_ Grundlegend, wenngleich m W('Sentli- wie dem Zusammenhang mit der im 2. Jh.
chen Punkten heute fugw\lrdig. WLAssAK, RE v. Chr. eindringenden Gerichtsrhetorik, W1E-
3. 1935ff (Centumvm) m. ält. Lu; PG l 109ff; ACKER 1 435 mit'°. Für eine mögliche Schaffung
131ff.; 206ff.; II 201ff.; 290ff.;JB 190ff.; ferner erst nach 122 v. Chr. (lex iud1ciaria von C. Grac-
0 MARTIN, Le mbunal des cenrumvirs (1904), chus, s. u. im Text) s. ALBANESE, Proc. 124f.
VoiGT. St. Fadda l 147ff; BozzA. Sulla compe-- mituo.
4
tenza de1 ccntum\'tn (1928, dazu KoscHAKER. SZ Gerade für die Zenrumvualprozesse hat Au-
50 11930] 679ff ); LE.\IOSSE 171 ff; LUZZAITO II gustus die leg. 1W. sacramento beibehalten, Gai.
243ff.; ltvY-BouHL l47ff; L• RosA, Labeo 4 4,31.
(1958) 24ff.; PUGLIESE l 197ff. (auch lun 1 [ 1950] 'Gai. 4, 16, weitere Qu. bei WtASSAK, RE 3,
416f); KUNKEL, Knm 115ff; FRANOOSI 92ff.; 1936. Danach heißt hasta auch das Zentumviral-
KASEA, TR 32 (1%4) 340ff.; BEHRENDS, GV gencht selbst, und zwar das ganze ebenso wie
103ff. Zw. 164f; D1 Lnu, .Quercla mofficiosi seme Kammern. Pomp. D. 1,2,2,29 u. a. Zur
tescamenu" (1972); KELLY. CJ !ff (dazu knnsch Bedeutung der hasta KuNKEL 117 (nach ALFÖL-
BEHRL~Ds. SZ 94 IJ977] 456ff); DEAS„ Stud. 01), anders ToNoo, Asp. 97ff.; BEHRENDS, GV
1IT.; HAUS.\IANINGER, KP 1, l 109ff; WlfACKER 1 I04f.; Zw. 164".
435 mn"·"· 'KUNKEL l 16f. zur Stellung der Tnbus m1
: Fur unumhch h1hen es u. a. BETHMANN-H. 1 2. Jh., zu der der Aufb;iu eines neugeschaffenen
56tT.; KARIOWA. Leg. 247ff, VotGT (o 1); em- Gerichts au( der Grundlage der Tribusgliede-
schunkend KuLER-WACH 21 641 rung (nach Fest P. 47 L, s. alsb.) schlecht passen
J Semerzeu von WLASSAX, der dieses .s[;i.Uli- würde (zur lex Plautia u. 12); ferner allgemein
che Spruchgenchf. das mn semer Schiedsge- zum Rtickg.ang des prozessualen Formalismus in
nchtsthrone mcht harmoniert, erst ins 2. Jh. dieser Zeu.
v Chr. verlegt ÄhnlKh ßOLZA (o. 1) 1ff„ doch 7
S. alsb. zur Zusammensetzung dieses Ge-
s 18f. gegen WtAS\AK. PG II 291, wo dieser nchts und zum Vorsitz. Auch wird man in forr-
Emfuhruug m der lex Aebuua behauptet. geschnttcncr Zeic manche Grundsätze des For-
Mo."l.\.ISE.'li 12754• 11231 1 nr1gt dazu. die SchOp- mularprozesses darauf .angewandt haben, z. ß.
fung dieses Genchts mu der der Strafquäsuonen tiber den Ladungszwang und die lndefension.
8
zu n·rem1gen; do<:h hat deren Vorgeschichte und Die XII T, die sich, soweit wir sie kennen,
L1rsprung Kl'~KEL Knm .J51T. neu gedeutet; s. zur GerichrsvC"rfassung überhaupt nicht äußern.
Juch 1-Hf gegen die Ann.1hme ihres gnech1- enthahen m 2,2 (u. f 18i') und 9,3 (9,5 nach
schen Uhprungs bei H1rz1G, Herkunft des FLACH 189 f,, s.o. § 6") Vorschriften, die auf alle
Schwurgcnchcs (1909) Neuerdmgs setzt BEH- Richter bezogen werden können; KUNKEL 115 411 ;
""D'- G\' ll>ltT: Zw 164f. d1e Einführung des 118. Unschh..issig ist auch das Schweigen 111
Zentum„·1r.ilgench1s ent zwischen 241 und 200 Plaut. Mcn. 585f; Gai. 4, 11 ff„ insb. 15; Ps. As-
Jn Ahnhch. unter Hm"e1s .1ui die erst seil 241 con. Verr. II 1,26 (ßruns II 71).
be<;i.hcndrn 35 T nbus und der nach Fest. P. 47 l 'Zur Unabhängi~kcit der Richter o. § 611 .
sich d.n.1.us ergebmden R1chrerzah] von 105, so-
§ 7. CentumPiri, decenll'iri 53
18
vermehrt worden. Außerdem war die Richterliste mindestens bis. zur lex iud1c.uia des C.
Gracchus (122 v. Chr.) den Senatoren vorbehalten (o. § 6111). und es warc kcm Grund emzusc-
hcn, weshalb man die allgemeine Richterliste mcltt auch auf die ce111umvlr1 angewandt hJbcn
sollte. 11 Also wird die V crmehrung auf 105 erst einer Zeit angehören, in der die Fäh1gkcu zum
Richteramt auf nichtsenatorischc Kreise erweitere worden war. 12 Sparer schrill{ man die Zahl
weiter überschritten zu haben. 11

Die centumviri judizierenH - wenigstens in der Zeit unserer Quellen - nicht als
Versammlung aller Mitglieder, sondern in mehreren 15 Ausschüssen, die consilia
oder iudicia heißen. 16 Ihnen saßen gewesene Quästoren vor; seit Augustus die
decemviri (st)litibus iudicandis, 11 denen ein praetor liastarius vorstand. 18 Die Vorsit-
zenden werden die Verhandlung geleitet und das Urteil verkündet haben. 19
Über die Bildung der einzelnen Ausschüsse und die Geschäftsverteilung Juf sie smd wir nicht
unterrichtet. Daß nahe Angehörige einer Partei ausgeschlossen waren. 1sc ebenso zu vermuten
wie bei den Einzelrichtern. Wie dort ist ein AbJchnungsrecht der Parteien gcgcnUbcr e-inzdnen
Richtern zu erwägen. 20

Die Zuständigkeit dieses Gerichts ist glaubwürdig für Sachen von besonde-
rem Gewicht. 21 Bezeugt ist sie für die hereditatis petitio, 22 und zwar in klassischer

'°Von 299 bis 241 bestanden 33 Tnbus, dem zesscn mchrt"rcr KLiger aus qurrda moff. test
entsprächen, der genannten Regelung zufolge, (u. 2') gegen dasselbe." Testament, d1<" gcmemsam
99 centumviri; KUNKEL 118. Darf man denprattor verhandelt werden konnten (s. Plm. ep1st.
hastarius hinzuzählen, kornmt man auf 100. Da- 1, 18,3), aber .1edenCalls unabh.ing1g voneinander
gegen ist dte Verbmdung mH dem urrUmhchen entschieden wurden. Ulp. D. 5,2.2-l. s. auch
Senat von 100 Mitgliedern bei KARLOWA, Leg. Pap. D 31.76pr; MARRONl, APal. 24 (1955)
249 (wegen Lyd. mag. 1, 16) und bei LA Ros. 35 84ff.. 54[ D1 LEllA, Qucr<IJ 197IT.; KASER.
nicht glaubhafc; vgl. hiergegen KUNKEL 118'.Mo; RRq. 451. = FS Schwmd l 17u, (mehr hierher
PuGrnsE 197IT.; ßEHRENDs, GV 104. geh6rcn Marccll D. 5,2, !Opr.: Pap D
11
Hierzu und zur Auslosung (Fest. P. 47 L 44,2,29pr.; s. MARRONE, t•bd. 84 166 ; 418)
cit., Dto Cass. 54,26,5f.) HARTMANN-UBBELOH- 17
Suet Aug. 36, Dm Cass. 5~.26,6; Pomp.
DE 307IT.; 310(.; WLASSAK, PG II 194ff; 202f.; D. 1,2.2,29; auch Lau!"! P1so111s ~l ff. (Poet. Lu.
RE 3, 1936 gegen MOMMsEN II 231; III 530'. mm. 1 227 [Bachr. J); CIL VI 32294; X 8620; G1-
11 2 415
Zur Rtehterliste nach der lex Plauua von 89 RARD, SZ 3-l (1913) 315 . ALBANt.H. Proc 123 ;
v. Chr. (Ascon. Corn. 79 [Cl.]) för bestimmte FLACH 220. Vgl. u 17
18
Hochverratsprozesses. KUNKEL 116f. Ob dieses Plin. ep1st. 5,9,5, weitere Qu. b. MoMMSEN
Gesetz von der Handhabung bei den cent11mv1ri II 225 2; WtASSAK 1937C.; GJRARD 3671 Dieser
beeinflußt ist oder umgt"kehrt, ist nicht auszu- prattor und vor 1hm der 11rbarius hattc:- wohl nicht
machen. nur die Aufs1Cht tiber dte Gesch:ifts\'l'rte1lung au(
13
Unter Traj.m werden für emen Einzelfall in die emzelnen Kons1hen mnc. sondern !i.J.ßjc\1.ol"1b
Plm. epist. 6,33,3 mmdestens 180 Richter er- t"mcm von ihnen vor und wurde m den anderen
wähnt; s. J. W. TELLEGEN, Roman Law of Suc- von den quae5tori1 oder dea·mi'IYI vertreten.
19
ccss1on in the Letters of Phny rhc younger 1 Über die Urtc1lsfi11dung durch das com1l111m
(1982, dazu KLINGENBERG, sz 100, 695f.) 108ff. und die VerkUnd1gu11g durch den vorsnzend("n
14
Über dt"n Ort. die bas1l1Ca Iulra, GIOFFREDI, Mag1strac m den Quästionen s. KUNKEL 79 ff
SD 9 (1943) 241 70 m. Qu. (dazu o. § 67); RE 24. 730; 733, 765 und noch für
15
H.cgelmcißig wohl vit"r, Qumt. inst. or. die Pnnz1patszeit 783 ff (Quaestio)
12,5.6; Plm. ep1st. 6,33,3; mdcrs KoscIIA.KER "' Zu alldem Nföcm u. § 8 II
(o. 1) 685. 21
KUNKEL, Knm. 115; RE 24, 7JO rechnet hier-
16
Comilia Val. Max. 7,7, 1; Plin. ep1st. 6,33,3/ her auch die Kap1talvcrbredten gi:gen ernzdne
5; iudwa ebd 2, 14,4; Qutnc. 1. c. u. a.; wohl un- (dazu u. § 12 II), er vermutet 111 diesem GenclH
techmsch trrb11nal1a m Pap. D. 31,76pr. (unvcr- wohl übcrhJupt den 3.ltesrcn Typus cmes Spruch-
d:ichttg). Bisweilen kam es nach demselben Erb- gem:hts, der vom Emzelnchrer cr\t nachtrai;hch
fall zu selbständig crhobt"nen Zcntumv1ulpro- {FS 22 .). ":it1is1r s}
Erster Abschnitt. Das Legisakrionenveifahren

Zeit bei einem Mindeststreitwert von 100 000 Sesterzen, 21 ferner für die ihr
nahestehende q11erela inofficiosi testamenti, lA vermutlich ebenfalls mit dieser Wert-
grenze.25 Zweifelhaft ist dagegen ihre Zuständigkeit für den Streit um das
Grundstückseigcntum26 und für Statusprozesse. 27 Ein weiterer Kreis ist, soweit
unsere Quellen zurückreichen, nicht wahrscheinlich. 28 Daß in den hiernach vor

mm Teil \'erdr.lngt wurde. Ähnlich KELL Y (o. 1), s. Sponsionsprozesses (u. § 50 22). Gegen die These
auch d" o. § 6 1 (be17) Ausgeführte. von 01 LELLA (118ff.), noch im 1.Jh. n. Chr.
ll Cic. leg. agr. 2,44 und zur cciusa Curiana wäre das Noterbrecht im Rahmen der her. pel.
orat 1, 1761".; 180; C.eon. 53; Brut. 144; zur durchgesetzt worden, s. J. W. TELLEGEN (o. 0 )
klm. Zen WLASSAK, RE 3, 194If.; QuADRATO, 85ff.; 1toff.; zustimmend KLINGENBERG, sz 100
ED 33 (1983) 608ff. sv. Petizione d1 creditl. (1983) 694ff.
Starken Beweis macht die txceplio (praescripl10) lS Das ist weniger sicher, doch fehlt es nicht
qu{.ld pratiudiC1um hmditati r1on fiat, die unter an- ganz an Spuren einer im Formu]arprozeß {ptr
derem (s. HACKJ. 72ff.) verhüten soll, daß die sponsiontm prtJtiudicialem) durchgeführten Q~e­
Erbrechtsfrage in cmcm Prozeß vor dem Emzel- rel; vgl. (zurückhaltend) LENEL, EP 141 ff. mlu.;
richter bereits (als Vorfrage) bindend entschie- H. KRÜGER, SZ 57 (1937) 104ff.; ablehnend je-
den und chmit den w11umvin entzogen wird. u. doch BozzA 102ff.; MARRONE, APal. 24, 36ff.;
§ 33". SD 21, 75ff.; KELLY, CJ 9ff.; 14; 18, die den
"PS 5,9, 1, duu LENu, EP 515ff. mltt.; SZ ceutumvin· aJle Quere1sachen zuweisen wolJen.
49 (1929) 17[.; KASER, lura 13 (1962) 39f.; St. Aber auch hier sind Prozesse um kleine Erb-
Sanftl1ppo 2 (1982) 242; HACKL 75 f.; 283 ff., an- schaften vor diesem Gericht bedenklich; zumal,
ders WLASSAK, PG 1 227ff. und BozzA 87ff. wenn man mit D1 LELLA u. a. annimmt, daß sich
Nicht annehmbar ebd. 27tr, wo den centunrviri die qu. i. 1. aus einem Vor- oder Zwischenver-
alle htr. prt.·Prozcsse zugeschrieben werden und fahren zur lter. pet. entwickelt hat (o."). Vgl.
die formularc hfT. ptl. au( die h. p. poJSesson·12 (zu auch Ulp. D. 5,2,8, 16 (ex causa=gegebenenfalls;
dieser s. RP 11 549 1§ 2961) eingeschränkt wird. anders ErsuE, SZ 15 [ 1894 I 279); ferner u. § 68'! ·
Ähnlich MARRONE (o. ") 32ff.. der 40f. eine for- 26 Unschlüssig ist hiefür die exc. quod praeiudi·

muJare hn. ptl. vor dem Einzelrichter erst in der cium praedio non fiat (u. § 33~, s. Afr. D.
1
Prinz1pacszeu aufkommen laßt (vgl. auch Wus- 44, 1, 16118 (zu sub eodem iudice s. HACKL 112 ),
SAK. PG 1 112ff.; ARANGIO-RUIZ, BIDR 32 BozzA 56ff.; MARRONE, APal. 24, 28f.; KELLY
J1922l 42ff. = Scr. II 52ff.); ähnhch KULY, CJ CJ 13f. Unschlüssig sind Gai. 4, 16; 95; Paul. D.
15 ff Dagegen spricht, lhfJ man Prozesse um ge- 34,3,30.
nngfugige ErbschaCten nichr vor das große Ge- 27 So WLASSAK, l'G l 132'; RE 3, 1945; JB

richt gebracht h•ben wird (gegen KULY, CJ 196 21 ; KoscHAKER 685, anders BozzA 36 ff;
15ff s. HACKL 74f. mu.,_ 17 ; QUADRATO, ED 33 59ff.; MARRONE, APal. 24, 29ff.; fRANCIOSI
J19831 608ff. sv. Perizione d1 eredtta). Beweise 32ff.; BEHAENDS. GV 10669 . Ob lul. 0. 40, 12,30
für den Einzelrichter bei KoscHAKER 686(. und u. a. von den ttrllumviri handeln, ist ungewiß, u.
MARRONE 34f., vgl. insb. Pomp. D. 40,7,29,1 § 2661 • Daß der Fall des C. Hostilius Mancinus
landm KELLY, CJ 16) und die Stellen mit iudtx vor die ctnl11mviri kam, folgt aus Cic. orat. 1.238
•us D 5,3 und D. 5,4. Unschlüsstg sutd Cic. (s. auch 1, 181); aber wurde dort um die Freiheit
Verr 111,115 und Tac. dial. 38,2. -Auf welcher gestriEcen? Verneinend fRANCIOSI 34 ff.; PUGLll:SE
Quelle der Betrag von 100000 IIS beruht, wissen 1203 ff. (beide mlic. ), der diese Stellen und 1, 173
wu mcht (HA<KL 75); zu Gai. 4, 95 s. u. § 14'". (u.") auf bloße Vorfragen in Erbschaftsprozes-
"Qwnt. inst. or. 7,4,11; 9,2.9133; Sen. rhet. sen'beziehr. Gab es etwa emen Zentunivira]streit
contr. 9,5,15: V,I. M.x. 7,7,2; 7,8, 1 u.a.; WLAS- um bloße Festsrdlung des Bürgerrechts, um das
SAX, PG 1 214ff.; v. Wom, Röm. Erbrecht u. es im Mmcmusfall ging (s. LEVY, SZ 79 119611
Erb.mwiner (1910) 186f.; 202f.; 221 ff.; BoZZA 151 f.)' Verneinend H. KRÜGER, St. Riccobono II
92ff., MARO'E. SD 21 (1955) 75ff.; APal. 24, 231.
4-lff., Quereb utoff test. (Corso 1%2) 65ff..; 1j Zusclndigkeic für alle Vindikationen nach

71 ff. neue Lu. m RP 1§1731·' (Ntr. II 610f.), BETHMANN-H. 11230ff.; ZGRW 5 (1825) 358ff.;
insbes. D1 LULA. Quere1'. seither KuLY, CJ WLASSAK, RE 3, 1941 ff. ist nicht glaubhaft,
9 IT. H ff.. fERN.{Jo;ou DE BujAN. SD 56 (1989) BozzA 24 IT. Eine rhetorisch gefärbte Aufzäh-
98rf Durchgcfühn wurde die qu. i. 1., ebenso lung sceht in Cic. orat. 1, 173 itr causis cetrtumvira·
"1e m dieser Zen die hrr ptl . . wohl m Form des fibus, in quibus usucapio11um, tutelarum, gentilita·
§ 7. Centumviri, decemviri 55

die centumviri gehörenden Sachen der Einzelrichcer ausgeschlossen war, hac scarke
Gründe für sich. 29
Von beratender Einwirkung auf die centumviri zeuge das Auftreten des Juristen
Q. Mucius Scaevola und des Redners L. Licinius Crassus in der causa Curiana. 10
Sie liefert ein Beispiel dafür, daß Zentumviralprozesse um große Erbschafren
ebenso wie Strafprozesse vor den Quästionengerichten ,causes celebres' waren,
die den Rednern Gelegenheit zur Entfaltung ihrer Künste boten, und für die sich
die Öffentlichkeit interessierte. 31 Für das Verfahren selbst werden im ganzen
die gleichen Grundsätze gegolten haben wie vor dem Einzelrichcer. 32
Die Zentumviralsachen wurden in späcerer Zeic häufig verschleppe. 33 Endgül-
tig abgestorben ist dieses Gerichc wohl in der großen Krise des 3. Jh. :M
II. Schlechter unterrichtet sind wir über die decemviri. 3s Cicero nennt uns decem-
viri (st)litibus iudicandis36 und berichtet, daß sie in Sakramentsprozessen über die
Freiheit zu entscheiden hatten.37 Auguscus weise ihnen den Vorsicz in den Aus-

1
tum, agnationum, alluvionum, circumluvionum, 11e- ACKER 1662ff mlir. ·l. insbes. desgenus 1-udicialt
xorum mancipiomm, parietum lumi11um stillicidior- für die Verfahren vor den Geschworenenhöfen
um, ttstamentornm ruptorum aut r12torum, ceterarum- (quae.stione.s) und dem Zentumvtralgericht, 1 664
que rernm immmertJbilium iura versentur, mm 01m1i- mit,.. 12 , sowie zum Rückgang im Prmz1pat, 1
no, quid suum, quid alienum, quare denique civis aur 665 1.u·; vgl. auch u. § 5252 .
peregn'nus, servus aut liber quispiam sit, ignoret. Das .JZ Einzelheuen bei WLASSAK. RE 3, 1946 ff.;
ließe sich auf die drei Gegenstände: Erbschaften, LEMOSSE 172ff. (doch wird Ulp. D. 10, l,8, l
Grundstücke (einschl. Servituten), Status zu- nicht zu den cent11m11iri gehören); auch zu PS
rückführen (WLASSAK, PG I 87 1; 221 f.), aber eher 5, 16,2 s. u. § 5349 .
1
auf bloße Vorfragen In Erbschaf[Sprozcssen, s. .Jl Suet. Vesp. 10. S. auch KoscHAKER 681 zu
PucuESE (o. 17) mit Jü&Bt-DuvAL, NRH 28 FlRA 1Nr.44 (or. Claudi1) 1 Z tor.
(1904) 537ff.; 29 (1905) 9ff.; BozzA 24ff.; MAR- " WLASSAK, RE J. 1949 f. Spätere QucUen ha-
RONE, APal. 24, 25 ff., ferner BEHRENDS, GV ben nur noch historische Bedeutung.
10669; KELLY, CJ 9ff. "KüBLER. RE 4, 2260ff. (Decemviri 3) m.
"BozzA 32ff.; 48ff.; 65IT.; PucmsE 205, an- ält. Lit.; WLASSAK, PG I 139ff., seither LuZZAT-
ders (Wahl der Paneien zwischen Emzclrichter ro II 258 ff.; LA RosA, Labeo 4 (1958) 14 ff; LE-
und centumviri) WLASSAK (nach seiner Schiedsge- vv-BRUHL 152ff.; FoANCtOSI 14ff.: Labeo 9
richtstheorie), PG 1 1IJf.; 210ff.; II 292; RE 3, (1963) 163ff.: HERNANDEZ-TEJERO, Rev. Fac.
1945f.; Ankl. 53"; KosCHAKER 679IT. Für Aus- Der. Madrid (1964) 1 ff.; PucuESE 1189ff.; BEH-
schluß des Einzelrichters spricht entschieden die RENDS, GV 109ff; ALBANESE, St. Voherra 2
o. u angeführte Exzeptio. Quint. insc. or. (1971) 171 IT. (= Scr. 1, 983ff.); Proc. 123 mu'";
5, 10, 115 alia 11pud ctntumviros, alra apud privatum FERENCZV, SZ 89 (1972) 338ff.; FLACH 218ff.
36
iudicem iti iisdem quatstioP1ib11s ratio läßt sich damit Cic. orator 156; Pomp. D. 1,2.2,29; In-
erklären, daß geringere Erbschaften vor den Ein- schriften bei Kü&LER. RE 4, 2262.
zelrichter kamen (o.u,u; anders PUGLIESE n Cic. dom. 78; Caecin. 97. Nicht nur bei
207 ff). Nichts folgt aus dem subscribtre centumvi- vitrdicatio it1 .seniiwtem, s. FRANc1os1 39f. ml1r.
rale iuditium in Plin. episc. 5, 1,6/10, ferner aus gegen NtcOLAU, Causa liberalis (1933) 27ff.:
Paul. D. 34,3,30. 52 tT. Daß statt der dewn1,iri der Einzelnchter
„ 0. 12 ; LEMOSSE 171 rr. WLit. in RP 1§5811 ; entscheiden konnte. ist unwahrschemlich, ver-
690 (§ 162) mit", Ntr. II 609; dazu DE CASTRO, neinend FRANCIOSI 38; PUGLIESE 195 f. Gegen ei-
L> causa Curima (1976) lOOff.; BEHRENDS, Fraus ne konkurrierende Gerichtsbarkeit der centumvin
173f.; fALCHI, SD 46 (1980) 383ff.; 429f.; BAu- s. o. 17 . Unglaubhaft m. daß die Dezemvirn
MAN, Lawyers in Roman Republican Politics streiteinsetzende Gcnchtsm~gistrate und U rte1-
(1983) 344ff mLit. 26 ;J. W. TELLEGEN, RIDA 30 ler in emer Person waren (so KüBLER 2264): bei
(1983) 293ff.; TORRENT, BIDR 89 (1986) 145ff.; Sachen vom Gewicht der Freiheitsprozesse wird
WIEACKER 1 581 mit"; 58891 ; 653f. mit"·"; AL- man die Streiteinsetzung dem lmpcnumstrd.ger
BANESE, Scr. 2 (1991. aus 1980) 1525ff. vorbchahm haben.
31
Zur Bedeutung der Gerichtrethorik s. WIE-
56 Erster Abschnill. Das Legisaktionenvetfahren

schüssen der m1tumviri zu, vielleicht nachdem sie ihn schon vorher innegehabt
hatten. 38 Die decemviri sind nicht Privatmänner, sondern magistratus minores, die
zu den vigintisexviri, seit Augustus vigintiviri, zählen. 39 Daß sie mit den schon für
die ältere Zeit belegten plebejischen (iudices) decemviri gleichzusetzen sind, ist
umstritten.Mi Ob und welche sonstigen Funktionen die decemviri hatten, wissen
wir nicht .11
Von einem septemvirale iudirium ist nur in den Inskriptionen zu Paul. D. 5,2, 7;
28; 31 die Rede. Ob es geschichtlichen Glauben verdient oder nur für centumvirale
verschrieben ist, steht dahinu

§ 8. ludex und arbiter

1. Der Einzelrichter ist entweder iudex oder arbiter1 oder beides.


1. l. Der i11dex (im engeren Sinn) 2 hat einen Rechtsstreit, in dem sich die Partei-
en mit kontradiktonschen Behauptungen gegenüberstehen, dadurch zu entschei-
den, daß er dem einen Teil recht und dem anderen unrecht gibt. 3 Seine Aufgabe
•Pomp. [)_ t.2.2.29; o 17 Vgl. BRASSLOFF, von diesen Sonderzustandigkeiten abg~ehen,
SZ :?9119011) 179\f, drr s1< mit den quarstorii för häcte man in der lex Pinaria die Sakramencscnt-
wrsmselr1ch h.tlt scheidung dem iudrx u1ms übertragen. Gegen
~Ci;. leg. 3.6, Dm Cm 54.26,6. Ülm ihre diese Hypothese s. GUARINO, DirPR, A. zu
W•hl 1n dm Tnbu1kom111en (Gdl 13, 15,4) und 16.2.2 1. f.; FLACH 219 f.
42 An cm Gericht der Kaiscrkognicion denkt
ihre S1dlc m der Amtcrfolge s. Kl BLER 2262f.
1

• FRANOOSI. Libro 9. 170ff. vermutet, ihr WLASSAK. Jß 1921'. s. auch EISELE, sz 15 (1894)
Ami sei lls plc~JLSchcs (zum Schutz gegen vmd1- 283ff; 35 (1914) 320ff.; LHtVRE. lc röle des tn-
msm·u.1.11trn durch Pltrmcr) g~chaffcn und
lJl10 buns (1910) 261 ff; MARRONE, SD 21. 118f.;
cnt n.ich dem Stfodekampf unter die ma_RrstratuJ NNDI 17 (1970) 42 shv. Aber ein kollektiv be-
p"f'u/1 R111114ru auf~rnommen worden. Er 1dcnr1- setztes Gericht m zivilen Kogniuonssachrn wirc
tii1rn sie- mu dm md11t.1 d((tmvm, dmcn nach singulär. Ftir Schreibfehler WLASSAK, PG l 235ff
LI\' J.5ii c-mc !ex V.ilm.a Houua du: Sakro- (mit HALOANDER).
~nkthc11 n·rhchm h.1bc-, s Proccsso d1 hb. 1 L11.: füRTOUNl 1 55ff; WENGER § 5 (55ff.);
16ff. ubro 9, lo51T. mwlu ' •uch schon STEINWENHR, RE 9, 2464 ff (ludex); Suppl. 5.
BRm10» 17Hl: N1co1AL' 161T.; LA RosA 15f; 350ff; WLASSAK, PG II 286lT.; RE 2, 4081T. (Ar-
Brn11:ND\ und fERENC.ZY \o.») Anders b1shc-r biter); GtRARD, OJ 82f.; 173ff..; LEMO>SE 150ff.;
mn WtA"-'"· PG I 139ff; KÜBLEI 221,0f.; Luzz.-rro II 217ff.; ßRoGGINl, ludex arb11erve
Ptwm J<,IJff. mLu , •uch E. MEYER (o. § J') (1957, dazu o. § 2"); Ltvv-ßRUHI 130ff.; Pu-
17'1 mu 513" wid FLACH 119f. mu••„. DI< cmSE 1 169ff.; VAN DEN BRINK 1321T.; füH-
Echthc-u der !ex Vil Hor. bcstrcner BLEICKEN, MEND" GV pass.; KELLY, CJ l 121T.; DOLL.
Sl :'o 1IQS9) 357'7 mLn. duu hAtH 218tT. ANllW II 15, 3641T.; PARICIO, RIDA 31 (1984)
'1 D1C' Frnhn.tsprozC"'ist llkm h.ittrn sie klum 283ff., grundlegend MAGDHAIN, JUDA' 27
hmrCll'."brnd ~ch.1iugt (.1nders fRANUOSI 291T.); (19RO) 2051T. (=Et. 591 IT.); P. MARTINO, Arbi-
rhcr der \'orsuz m den Zenrumvm.lkons1hen. ler (1986); N1coS1A 1 1591T.; II 2411T. und
N.id1 ALB:\"E5E. Sr VolrC'rr.i 2, 177ff (= Scr. 1, D1gDPCiv. 9 (1993) 'JOIT.; TALAMANCA, Pro<.
%19ff '. Proc l!Jff nmu.--01 warm, nach Weg- 1ff.; ßutGUES Ül JVER, La soluci6n anusros:1 de
fall dc-s rr:x. die dc1mr1n (.ils <1.hc-stö R1chtc-rkol- los connictos en der. rom. (1990, dazu DuRIJ[SE.
1r-1?.mm g.cnerrU zur En1schc-1dung ubcr die SIJ 57 lt9'Jl) 4651T.) 251T.
Re.::h1m.1fügkc11 der s.iaamt"w zus1.ind1g gc-wc- 'Zu Varro 1. L. 6,61 o. § 5 29 • ,Jude.<' kann
)(Tl. uJ..:h Zuv.mung d1rS('r Kompc-m1z an die lher .iuch Abstrakt das (zuständige) ,Gcrichr',
tTl'.<r:n ,,ip1u/c~ zu lkgmn d~ 3. Jh. w.ire die- der gl<ICh ob Einzelrichter oder Richt<rbank. be-
.k.~1·111 J.uf uJM.iJI' l1btralts bC"'ichränkr worden zr1chne-n.
Im ~ Jh wncn ErbschJ.ftsuchm dc-n (Jem gc- 'S. etwa llROGGINI 94ff. pass.
sduffc-nrn o ~ (ffll11mrm zuge\1,,·1csen wordc-n;
§ 8. ludex und arbitrr 57

ist ein Entscheid nach rein juristischen Maßstäben, bei dem er nur die Wahl hat,
die Behauptung der einen Partei oder die ihr widersprechende Gegenbehaupmng
der anderen zu bejahen. Seinem Ermessen verbleibe dabei nur ein geringer Spid-
raum. 4
Die Anfange des iudex 5 werden bei der /egis actio sacra111e11to zu suchen sein, 6 die
schon vor die XII Tafeln zurückreiche. Ihr ist die streng alcernative Entscheidung
darüber wesentlich, welche Partei mit ihrer Prozeßbehaupcung recht und welche
unrecht hat. Dagegen wird sich der Name der in den XII Tafeln eingeführten
legis actio per iudicis arbitrive postulationem daraus erklären, daß der i11dex, wenn er
Aufgaben des arbiter hinzuerhält, zugleich iudex und arbiter ist; so vor allem, wenn
er, sofern er die Berechtigung des Klägers bejaht, auch die diesem gebührende
Leistung in Geld abzuschätzen hat. 7 Indem die Geldschätzung mit der Zeit immer
häufiger erforderlich wird, verschwimmen die Grenzen zwischen den beiden
Richtertypen, so daß der arbiter im Begriff des iudex aufgeht.'
1.2. Ein oder drei 9 arbitri 10 werden als Schlichtungs- oder als Schätzungsnchter
eingesetzt. Eine Schlichtung ist durchzuführen bei der Erbteilungsklage (arrio
familiae erciwmdae), der allgemeinen Klage auf Teilung von Miteigentum (actio
communi dividundo), 11 ferner bei der Grenzbereinigungsklage (actio finium reg1mdo-
rum). 12 Hier stehen sich die Parteien nicht mit kontradiktorischen Behauptungen
gegenüber, sondern streben, nachdem einer die Klage erhoben hat, IJ alle das

4
Zur act10 it1 rem u. § 14 VI. ro 217ff.; LEvv-BRuHL 141 f.; Pt'GLIHE 169tr.
s Die XII Tafeln nennen in 2,2 (u. § 18 1 ~ und und namemhch BROGGINI 1 ff, pass„ doch s. u 24
8 1
9,3 (19,5 nach FLACH 189[.J o. § 6") den iudex MAGDELAIN (o. ) 239[. (619) verbindet diese
neben dem arbiter (o. § 614 , § 71). Entwicklung nm der Zuruckdringung des Vieh-
6
Die Einsetzung des rndex ist bc1 dieser Ver- geldes durch das Metallgeld (233ff. = 614!T.).
9
fahrens.an nicht erst von der lex Pmaria (u. § 17) Die Dreizahl ist iJberliefrrt bc:-1 <ler Grcnzkla-
cmgcftihn worden. In Gai. 4, 15 ist die Lesung ge (u. u) und bei vmdu1afalsa (u. 1s).
(stat1)m dabawr i14de.'( folgerichtiger als (nond11)m, 10
Arb1ter (m den XII T o. 5) :.:u a1I und bat·tere =
PucuESE 1 92 f„ auch BRoGGINI 5'11'; 83"; 85 1 °' ,gehen' (WALDE-HOFMANN 1 62; PARIF.NTE. AH-
mLit., HEHRENDS. SZ 92 (1975) 18211 ; Zw. 51 100 ; DE 17 [1946] 974ff). als .Augenschl"msnchur',
102; anders msbes. Wms. BIDR 49/50 (1948) der zu dem Ort hingeht. an dem der zu teilende
217fT.; 222 und Ltvv-ßRUHL 202[; St. Arang10- oder zu schatzcnde Gegenst.md hegt; ElsHE,
Ruiz II 21 IT.; noch anders ToMULESCU, RIDA 3 Beur 1 ff Wcucres bei DEHRCND~. GV 970'.
21 (1974) 329 (q14idem). for rclJtiv jung hält den MAGDELAIN (o 1) 20511 (591 IT.); P MAMrtNo,
iudex mms bei der leg. act. sammrtnto ALBANESE, Arbner (1986) 1111.; 27, W1EA<.KER 1 259 1°'; ßui-
St. Volterra II 163ff.; 206tT. (= Scr. 1. 975ff.; GUES ÜLIVER (o 1) 25ff
11 Flir Jene wud m Gai. 4.17.a die le,q1s acrw per
I018fT.). Zur (angeblichen) Lamerung des SJ-
kramemsprozesscs s. N1cos1A, DigDPC1\'. 9 iudhrs i:Jrb11nve poswlat1om:m auf die XII T:afdn
(1993) 90fT.. s. auch Sna. FS N1ederlander (5.10) zurückgeführt, für diese 1ul"cmc lex L1Cm-
(1991) l 17fT ma. Naheres u. § 15 1.
7
Nach MAGDELAIN (o. 1) 230tT. (611 ff.) hat " ße1 ihr entscheiden nach XII T 7, 5 b (7.4 b
die leg. aa. p iud. arb. post. seit alters auf iudex n.ich FLACH 160[. IC1c. leg. 1.55]) tres arb11r1, ~
arbitervr gelautet, obschon das Be1sp1el m G.u. RP 1 142 (§ 37 III), ebd. § 98 57 zu Mod D
4, 17.J eine spomlo certae ptnmiat nennt, be1 der es I0, 1. 7. Doch s. u. § 15 11 .
keiner Schäczung bedarf. Die bisher herrschende u Als Vorllufrr erwagt nun emven1fodliche
Memung mlterscheidt"t dagegen. je nach den Teilung durch die Gcmelnsclul1er, die zur
Aufg:abcn, zwischen iudicis postulatw und arbitn Durchführung emcn oder mduerc arb11rl zuzu:-
postulatlo, u. § 15. Seit ;ihcrs nur eme Unterart hen kOnnt"n; L1t. 111 RP 1 § 2441 Zu den Ursprun-
<lcs i11dex sieht im arhiter WtASSAK. RE 2, 410; PG gen s. BEHRENDS, Bodeneigentum (o § 4 4)
II 286 tr; SZ 25 (1904) 180tT.; hiergegen LUZZAT- 144 IT.
58 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

gleiche Ziel an: die Auseinandersetzung über das gemeinschaftliche Gut, die die
arbitri nach ihrem sachgerecht betätigten Ermessen durchführen sollen. 14 Dabei
entscheiden die Teilungsrichter auch über Leistungen, die sie den Parteien im
Urteil auferlegen.
Zu einer Schätzung werden arbitri berufen, wenn eine Lösungssumme (aus
ihr entwickelt sich später die Geldbuße) nach einem Schätzwert zu berechnen
ist, 15 oder aus Geschäft für eine nicht in Geld bestehende Leistung gehaftet
wird. 16 Auch die Geldbewertung ist eine Ermessensentscheidung. Im ganzen
erfordert die Rechtsfindung des arbiter, anders als die des iudex, neben den rechtli-
chen Erwägungen auch die Beachtung wirtschaftlicher und allenfalls technischer
Faktoren, 17 die die arbitri veranlassen können, den Ort aufzusuchen, an dem sich
der körperliche Streitgegenstand befindet. 18
Die Einsetzung von arbitri, bei denen sich persönliche AU[orität mit Rechtskunde und sonsti-
ger Sacherfahrung verbindet, kann darauf zurückgehen, daß sich bei Erbauseinandersetzungen
und in ähnlichen Streitfallen die Parteien über die Zuziehung von arbitri als Schiedsrichter oder
Schlichter gecmig1 haben, gleich ob sich die Streitteile dem Spruch der arbitri schon im voraus
oder erst hinterher unterwerfen. 19 Zu einem Prozeß wird das Verfahren aber erst, seitdem es der
simliche Gerich!Sherr unrer seine Aufsicht stell1 und die Einlassung darauf notfalls erzwingt. -
Wohl für diese milderen Sireitformen gebraucht man, als Gegensatz zu lis (u. § 11"), den
Ausdruck i11rgi11m."' der tn den XII Tafeln 7,5 [7.4] vtellcicht bei der Einsetzung der tres arbitri
fur die aci.fin. reg. begegnet. 21 Hierzu ließe sich erwägen, daß diese Klage länger als die beiden
Teilungsklagen cm bloßes Schlichiungsvcrfahren ohne Kondemnationsbefugnis geblieben ist. 21
Doch isi in der klassischen Periode dieses Siadiumjcdenfalls längst überwunden. Außerdem ist
d>S iurgium hauptsächlich im sakralrechtlichen Bereich, bei denferiae, überliefen. 23

Der Gegensatz zwischen iudex und arbiter wurde mit (allenfalls schon vor) der
lrg. all. p. iud. arb.1•e post. dadurch ausgeglichen, daß auch bei pönalcn und
anderen Klagen der iudex die Schätzungsfunktion des arbiter erhielt. 2• Später blei-

"Naheres u. § 151 31 7 (bedenklich 51"'): BRoGGINI 127": l'uGUHE I


n Zum vrndic1am jalstJm ftrrt von XII T. 12,3 176ff.; jAHR 19: anders Jedoch M. Vmcr. lus
{prat/tor arbitros tris dato, u. § 14 VI 2. narurale IV (1971) 447ff: KARJ.OWA, Leg. 5ff.:
16
Zum arbitnum lili(sJ atstimamiar u. § 20 III. Dü1 L, Güteged. 11 ff. und insbes. MAGDF.I AJN,
n Fcldmcßkunst, Landbau; s. PuGurSE 175. Essai sur lcs origines de la sponsio (1943) 192ff.:
11
Zum Namen o. 11 Em Zusammenhang mit BLllRENDS, Symp. 1970, 43f.; Zw. 59 1": 61 170:
dm durch tndoplorart zugezogencn Tatu:ugen 721"": ssm: fALCONE, Al'dl. 43 (1995) 479ff.
(o. § 3 II 2J ist mehr zu erkennen, ebcnsowmig " S. zu XII Tafeln 7.Sa (J7,4 nach FLACH 1601
mu den m inrcmationalen Handelsvenrigcn cm- si iurg1J„1) Cic. rcp. 4,8 bei Non. Marc. 430 -
gC"Setztcn ~ch1edsnchtem; dies zu BRoGGINT 40(; iurg1um (Bruns II 65); fü11RENDS, Zw. 72"'-
50. s auch W1IACKEM, SZ 76 (1%9) 586: 590. u MAGDHAIN (o. 1) 236f. (616f.); U. § 15"-
tt Zur Frage liROGGINI 157; 163; W1F.ACKER, 1' Cic. lcK. 2,29: div. l, 102; Ov1d. fast. 1,73;
SZ 76, 586L 591J. Die Verwendung des Namens L1v. 5, 13,7; 38,51,H. Aus son!ltigc11 Anwendun-
arbtfrr fur Jen pnv;&t('n ~ch1edsnch1cr weist gen s. eiwa Varro 1. L. 7,93: l'ap. D. 10,2,57.
schon für cme frUhe Zt"ll m diese H1chcung. Daß Vgl. ßrnRENDS, Symp. (ow).
die durchgeformtr Gestalt des überlieferten „ DROGGINI 111: 152: s. auch 85 ff.• der gleich-
Sch1edsguichts JUn~er ist (ßAOGGINI 125ff. wohl den Gegensatz noch .:auf die spätere Ent-
schretbt sie cm der spiten Republik zu), steht wJCklung n.:ichdrücklich einwirken läßt. Das be-
dem mch1 enrgegen. Vgl. auch Zl[GLER Sf.; ßu1- Juf JCtloch mancher Einschränkungen, s. Pu-
1
GUS ÜUVER (o. ) 251T. GLIESE, lura 9 (1958) 214ff. und namentlich WIE-
• Er g1h. trotz d(:r lx1 1urt 1Jgtrt vermUU.'t(:ß ACKlN (o.") 590f.: SCllÖNBAU•R (o. §2") 134ff.:
Wortv.urid (WALDE-HOFMANN 1172f.), bei vie- s. auch o. 7. Zu iudu t1rbi1rrve bei der le,i:. aa. ptr
len .1h JUri~mch um·erbmJhch. vgl. Minus, RP iud. arb.ve po11. s. u. § 15 II.
§ 8. ludex und arbirer 59

ben die Bezeichnungen arbiter, arbitrium für richterliche Tätigkeit mit weitem
Ermessensspielraum (neben iudex) erhalten. 2S Der Name des iudex (unus) schließe
jetzt regelmäßig auch den arbiter ein. 26
II. Die Aus w a h 1 des iudex oder arbitcr für den einzelnen Prozeß wird zunächst
beim einsetzenden Magistrat gelegen haben; 27 doch hat er wohl seit alters die
Vorschläge der Parteien angehört und vor allem ihre Ablehnungswünsche be-
rücksichtigt. Daraus hat sich wahrscheinlich schon früh ein Vorschlagsrecht der
Parteien herausgebildet, 28 das vermutlich nicht auf die Namen der Richterliste
beschränkt war. 29
Dem Auswahlvorgang30 für den Listenrichter hat man die fi.ir Zivilprozesse vorgesehene
Teilliste (o. § 6") zugrunde gelegt; dabei wird man bestimmte den Parteien nahestehende
Personen von vornherein ausgeschieden haben. 31 Für die Ermittelung des Richters standen dann
offenbar zwei Verfahren zur Verfügung, die Auswahl (eleaio) und die Losung (sortitio)-" Das
Auswahlverfahren" ließe sich in der Weise denken, daß der Kläger dem Beklagten so lange
Namen aus der Liste vorschlug. bis eine Übereinstimmung erzielt wurde.~ Gelang dies nicht

"Vgl. etwa Cic. Q. Rose. lüf. (BROGGINI Parteien verwandt, verschwägert odc.-r durch
200ff.); Sen. bcnef. 3,7,5. Näheres u. § 2611. Vereinsmitgliedschaft verbunden sind, schreibt
„17
LUZZATIO 11221; PUGLIESE 1172; s.o. 7 . den Parteien die lex Acilia Z 20, 22 für Repetun-
Darum dare iudicem, o. § 6 24 . Er ist sein Vcr- dcnsachcn vor: vgl. auch das SC Calv1sianum
trauensm.mn und sachlich erfahrener Ratgeber, bei den Kyrene-Edik1cn (FIRA l Nr. 68; SHERK,
s. KASER, TR 32 ( 1964) 353 ff. übereinstimmen- Roman Documenrs Nr. 31) Z l 16ff. Diese Per-
de Parteiwünsche hält BROGGINJ 18f. für unver- sonen waren dann von der Richterfunktion in
bindlich, doch wird das nur für den frühen Sa- diesem Prozeß ausgeschlossen. Für die Zivilpro-
kramentsprozeß gelten (s.o. § 6'°). zesse wird uns Gleiches nicht überliefert; s. viel-
28
Ihm entspricht ein addicerr i11dicem (o. § 519). mehr ausdrücklich Afr. D. 5, 1,77 (u. § 26").
Daß es schon den Lcgisaktioncn angehört (so doch betrilTt dies v1dle1cht nur hstenfremde
STEINWENTER, RE 9, 2467; KAsrn, AJ 108"). iSI R1Chter. Für die Listenrichter hegt eine Aus-
wahrscheinlich (anders BROGGINI 10(.. doch s. schließung der nächsten Angehöngen auch in
S1MSllÄUSER, SZ 109, 183 mit Hinw. auf Cic. Zivilproz~sen nahe. Anders MAZEAUD 110; aber
Cluenr. 120); s. u. § 176 ; § 26"; § 41'°. Cic. orat. 2,263 (mm iudicem .. ferrtl familiares
19
0. § 6l0, insb. BEllRENDS, GV 121 mulll; suos; Beziehung .Juf z1v1len Leg1sakt1onenprozcß
etwas anders (Übergang von freier Wahl zur Be- trotz M. 112C. ungewiß) und Qumt. mst. or.
schränkung im Formularprozcß) N1cos1A, 5,6,6 (IU'c rx advocaw partrs adversar i14dtx elixrn-
DigDPCiv. 9 (1993) 90ff. - ßEHRENDS, GV 49ff. d1u) beweisen nichts dagegen.
will aus der H.ichrerlistc nur eine Losung, keine l1 Plin. nat. praef. 8 plurimum r~ferl sor1ia1ur ali-
Auswahl durch die Parteien gelten lassen; addiu- quis iudiwn an eli~tJI. BEHRENDS, GV 51 lT.
rr iudicem beziehe er (49'; 166s.) nur auf freige- n Zu ihm BEHRENDS, GV 118 IT. Er sieht es als
wählte Ricluer, SIMSllÄUSER, SZ 109 (1992) 183 Ausnahme an. Die Zulassung schon zur Xll-T.J-
auf einverständlich vorgeschlagene; iudiC111m ad- reJzei( hat er in Zw. 86m zurückgenommen.
dicere bedeutet dagegen die Übertragung der J4 Das alter1ümliche procare (= proscuc; BEH-
Aufgabe Juf den ermiudten Hichter: l"l>d. 1u:NDS, GV 71 ff). das dafür tecluusch war (Fest.
mlit. 57 290 L Procum), kann bereits den Leg1saktionen
lO Dazu MAZEAUI> 104 ff.; WtNGER. SZ 55 angehören. Wer jedoch die Formel sprach. von
(1935) 430ff. und BrnRENl>S, GV l 18ff. -Gegen der Fest. 1. c. die Stücke si alium pro<as und 11ive
den von BEHREND~. GV 2; 29f.; 46f; 17.3 u. ö. rmn procaj überliefert, und was sie zu bedeu1en
behauptl'tcn R1duerko11vcn1 Ende Dezember hatte. wissen wir mein. Hierzu u. zum folg.
zur Losung und Bestimmung der Gerichtstermi- STEINWENTER (o. 1) 2466f.; ßROGGINI 18f. (er-
ne für das ganze Jahrs. KuPI>CH, FS Kaser (1976) wägt Vorschlag des Prätors an die beiden Parte1w
465 ff.; 489 ff. <n); Pucrns• 1 104ff.; II I, 235ff. Vielleichr m
ll Eine vorhcrigl" Nennung derjemg.en in der noch in Ulp. D. 10,2,43 zu lc-sen pro(11o)care apud
Liste cnthahrnrn Personen, die mit einer der mdium (lli:HRENDS 75); anders BROGGINI 19l6.
Ersrer :\bschnitt. Das Legisaktionenverfahren

00cr mdnm ~r Wtg von vornherein aussichtslos, dann wählte man die Losung." die
olfenbu zu dm typ1SChc:n Rcqu1.men der römischen Richterermindung gehörte. Daß den „
Part<1Cn ·ebmso ,„e baden Rekupemoren. u. § 2.6 II 2) ein beschränktes Ablehnungsrecht
·rnr.11.· ru•und. ISt sehr wahrscheinlich. Hierauf bezieht sich vielleicht das eierare, mit dem der
Abkhnen.i., snne Bcluuptung. daß der Abgelehnte befangen sei, beschwor. 37 Wurde ein Rich-
ter erlo<t. den keme Partei bcfugcermaßen ablehnte, dann galt dieser endgültig als bestimmt."

lll. Die Beratung durch Rechtskundige war, wie für die Präroren, so auch
für die RKhter, sofern sie nicht zufällig selbst Juristen waren, unentbehrlich. 19 Sie
werden sich ihre Ratgeber in älterer Zeit vornehmlich aus dem Bereich der
Priesterschaft ausgesucht haben, später aus dem Kreis der weltlichen Juristen.

§ 9. Parteien und Prozeßvertreter

1. Als Parteien 1 stehen sich der Kläger (actor, petitor, is qui agit) und der
Beklagte (reus,2 is cum quo agitur, is a quo petitur/ regelmäßig mit kontradiktori-
schen Behauptungen gegenüber. Bei der streiteinsctzenden legis actio in personam
behauptet der Kläger ein Recht zum Zugriff auf die Person des Beklagten aus
dessen Haftung; der Beklagte bestreitet dieses Recht. Auch bei der actio in rem
schließen sich die Behauptungen der Parteien über das Recht, den Streitgegen-
stand für sich haben zu dürfen, gegenseitig aus. 4 Da bei allen diesen Klagen der
Kläger etwas vom Beklagten oder eine Partei etwas von der anderen begehrt,
kann der Sachentscheid nur dahin lauten, daß dieses Begehren berechtigt oder
daß es unberechtigt ist. Im ersten Fall wird dem Kläger - bei der actio it1 rem
einem Prätendenten - ein Weg freigegeben, der zu seiner Befriedigung führt, im
zweiten wird ihm dieser Weg versagt.

"Sm•wama 2467 Brn•ENDS. GV 771I blieben, so verlor sie damit ihr Ablehnungsrecht;
\C'tZtprotart und sonm rudrum glC'lch. so STEINWENTlR 2467, entsprechend der ParaJlcle
16
Bdcg1 m s1r mehr nur fur die Scr.afquästio- bei den Richterbanken. Anders, für lndcfcns1on
nrn lzulnzt Ku-.EL, RE 24, 751 II.; 7f/J, Quae- des ausgebliebenen Beklagten, MAZEAUD 1201
SIJO) und d1t Rekupmtorenpromsc (u. § 26 II mLu.; WENGE• (o. '°) 432; PucLIESE II l, 237f;
21. sondern .auch fi.ir dJC: pnvatc Grrnzkbge, 240 Abers. u. § 17.
Agrnn. grom. 33. 19f. (Th. = 43.24 mit 74,22 " Näheres u. § 26 1 6.
1
Li . BIHU. "'ID'l,
. GV 49ff.) Jortm 1ud1m fin1um rt- LuzZArru11266ff; Ltvv-BRUHL l 16ff; Pu-
pndorum 1Zusund1gkc1t der Rekuperatoren ist GUEIE 1 223ff.; A1.uANESE, l'roc. l6ff
2
fur 11< ruch1 bezeugt, u. § 26 II 3). ferner in Phn. Im alten nechr ist rtlU der Kläger wie der
paneg 36.4 1ors tl urna mdrum iJdsigMt (Fiskal- Jleklagte, Coc. ow. 2, 183; 2,321; Fest. 336 L
prozeß. u. § 68"; füHRINU• 77(). Ihre Anwen· shv. (mit Hinweis auf XII T 2,2). Vgl. HERNAN·
dung m remcn Z1vilpromst"n wird nicht zu be- DEZ·Tf:JF.RO, ,ncus' y ,sententia', Rev. Fac. Der.
zwei(dn !.On, Sn:.1sWE.NTEll 2467; MAZEAUD Un1v. Complutense 17 (1973) 1531T. (s. fura 25,
1111rr„ zuruckh,hend PuGllm II 1, 236f.; Ku- 293).
""-H. fS Kaser (1976) 4861I. J Ue1 der 1. a. i11 rem wird dagegen nicht nach
"Cic out 2,28;, Verr. II 3. 137; Phil. 12.18; Partcorollen unterschieden; vgl. HACKL, SZ 106
lin 2.1 W andm MAZU.UD 1201; BEHMENDS. GV (19H9) 156; 168ff.; dazu u. § 14 III 2b; zur Perso·
l l'Jff 11.illr bei der Richterlosung nur t'Jnc sehr llC'nmchrheit auf der cinl"n oder Anderen Seile u
etngöchunktc Rcjtknonsbe(ugms. im.bes. we- § 28 IV; zur Gewährenshilfe bei der ac/oo i11 rtm u.
gen inrmf(lfol, gelten, 121) § 14 III 3.
11
War einc P.uu:1 1m Termin für die Richtcr- 'Zum Freihert>prozeO u. § 14 V 2.
CTJJUltdung (nach der StrcitemSttzung) ausgc-
§ 9. Parteien und Prozeßvertreter 61

Anders bei den Teilungsklagen: hier stehen sich die Parteien - zwei oder
mehrere - nicht oder nicht notwendig mit kontradiktorischen Behauptungen
gegenüber, sondern streben alle einem gemeinsamen Ziel zu, der Aufteilung
ihres gemeinschaftlichen Gutes. Indem hier jeder von jedem etwas begehrt, ha-
ben insoweit alle Parteien die Rolle des Klägers und des Beklagten zugleich. 5
II. Als Streitteil zur legis actio zugelassen 6 wird nur der Freie, 7 und zwar -
mindestens regelmäßig - nur der römische Bürger. Aufgrund des co111merciu111
beteiligt man aber vermutlich auch den Latiner.
Das folgt daraus. daß die römische !ex von vornherein nur die rOmischen Bürger bindet (o.
§ 4 1). Doch kann sie ausnahmsweise die Magistrate vcranlas'ien. ihren Inhalt zumindest auf
Peregrine mit commercium anzuwenden. 8 Für die Anwendung der Lcg1s.1.ktionen auf N1chrbUr-
gcr9 föhn man zwei Stellen an: Ersccns spricht die lrx Acilia Z 23 zum Rcpctundcnvcrfahren
°
von sacramento agi nach der lex Calpurma oder Iuma. 1 Für dieses Verfahren kommen als
Ankläger die geschädigten latinischen oder peregnmschen Bundesgenossen (ebd. Z 1) m Be-
tracht; doch wurde die Anklage in ihrem Namen möglichcrwe1sc von ihrem (röm1scht•n)
patronus erhoben. 11 Bezweifelt man dies. so könnce hier die posmve Gesetzesnorm. mdcm sie
Ausländern die Ank1age gestattet, eine Ausnahme statuiert h.iben. 12 Z wci ten s konnte nach
der lex Julia des Augustus zur Einsetzung eines Zentumviral~enchts, für das die lrgis amo
sacramento zuständig blieb, nach G:u. 4.31 nicht nur der praetor urbar111s, sondern auch der pr.
prregrinus angegangen werden. Der Schluß von dieser Regelung auf die Zulassung der Perc~ri­
ncn zur legis actio ist allerdings nicht völlig zwingend: Nichts hmderr daran, in dieser Norm eint"
späte. erst von der lcx lulia geschaffene Erwe1ten111g zu schcn. u Auch für den Rechtsschmz.

~ U. § 15 1, II. Daß auch hier cme P .uce1, noc- cme Nachbildung der c1dhd1en Strl"itl"insctzung
falls durch das Los, als Kläger crm1ttclt wurde des gncch1schcn llcchts vermutet; doch s. sc1thtr
(u. § 28~). hat olTcnbar nur formale ßeJcutun~. LJNTOrT, ZPE 22 (1976) 2"7ff, KAlrn. SZ 98
6
Zu den BegnfTen Partc1fah1~kc1t, Prozcßfa- (1981) 172ff; SZ ltKJ (1983) 88 nut" - Zum
higkeit, Postulationsfah1gkeit u. § 2H II. 111. Versuch. C1c. CJcrn1 % J!s Beweis JJtl.ir anzu-
7
Darum bed.uf cmcr, dessen Fre1hcusstatus führen, dJll Peregrme cm me1m1 <'N' ('_\ 1ur(' Ql4m-
umstrmcn ist, eines 11dsrrror 111 lihar11rrm, u. III. ri111t1 mehr h:men bt·h.mpten können (zwt'1ldnd
8 4 2
llP 1 35 f. (§ 6). Doch wird die Zulfo1gkeu noch KUNKEL/MAYER-MAL\. RH 147 mu ). s.
von Pcregrnn·11prozcssen rn rm1 nut SakrJ.menh- GuARINO (o. 8) lS..Jn; fRIEN. R1::.e 100(.; KA\FN,
kl„gc bejaht: GuARINO, Le ongmi qmritane SZ 105, l·Dff.; 145ff. mlu. 116' 1.u-m - Emc
(1973) 268 18; 279, scuher zu Pcregnnenprozessen Nem•dmon (mit Kommcnur) bietet LINl<HT (o.
KAsER, SZ 101 (1984) 16f.; SZ IU5 (1988) 145fT. § 6")
mlir. 12l- 127 b; WIEACKEM 1 264 mulU; 439[[. 11 SERRAO, St. De Frann~c1 II 4 78 f; PLTGLIE')I
9
(irundsätzhrh bej.ahe11d GIRARD. OJ 103f.; 130ff; KuNKlL, Kmn. 15 26 ; vgl aurh v. l'Nt-
206!T.; 211 ff.; SZ 29 (1908) 1IHfT. (= Mfl. 1 M<RSTEIN, SZ 48 (1928) 510f.; uE Vl\SCHFJ<, Lcs
l 18ff.); FR•ZZA. RIDA 2 (1949) 266!T.; vernei- edus d'Auguste (1940) 143'. S. schon WLA"AK,
nend ctwaJ. l'Aou, RH 33 (1955) 343fT.; SERRAO PG II 186; 188, anders G1RARU. OJ 215'
5; 167fT.; IHH; PUGUESE 125fT. (/e.~is <1<rio11rs vor II S. LINTOTT, ZPE 22 (1976) 207ff.; KA>>R.
dem praeror prre~rimu?); 233ff. m. weit. Hmw.; SZ 98 (1981) 1721T.: für eine lt:e 11a. s1ur. zur
CArALANO, Lmec <lel s1stema sovrannaz1onalc Entscheidung ti.bt•r die Tatfrage (Schuld oder
romJno 1 (1965) 132f. Unbezcugt ist eine An- NKhtst·huld). z.B. ,a10 te q11adm1.f?e11t1cs srstrr1111m
wendung: auf Pcrcgrine mmdsficlio le,'(is 11m1m1s, tx Sicilra comr11 lr.~es ab.<tulw.r', mit anschhcßen-
s. Pu(a n:sr: 1 1282'1 gegen BoNUACIO, lurJ 6 Jcr Emsetzung emcs Rt•kupcratorcngenchts, d;1s
(1955) 242; Dr LntA, Fict. 130ff. Wlu. bei WtE- über die Tat cnt~chc1det und ~e~ebencnfalls die
ACKrn 1 264f. muu~m; 440 nms--io und 1111 folg /1r1s ,usrimtrrw testsc-tzt. Doch frJgt es sKh. wie
IO Für die ßcz1ehung aur die Ir,'(. air. SJcrameuto \\'Clt diese spätrepublikam!lchc HandhJbunp; zu-

s. etwa PoNHNAY DE FoNHTH, Lcs leges rcpe- nickre1cht.


tundarum (1954) 29ff., Puc;ms. 13o"'; KuNKH, "SERRAO, lumd 169ff.; 1n (auch 17Hff. zu
Knm. 13, 50; IOO; RE 24, 736 (Qu.emo). An- Gai. 2,24). Die Annahme cmes Glossems 111 Gai
den, PAou 351 und (nidu annehmbar) EHR- 4,31 (BoNIFACIO [o.'{ 246) ISt w11lkurhch.
llAnur, SZ 55 (1935) 74ff., der im sacramrlH" a.'('
62 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenveifahren

den dir S1msvertr.ige" vorsahen, hat man sich eines Verfahrens bedient, das zumindest den
Ltgisaktionen nachgestaltet war. 11 Für die Rechtsbeziehungen zwischen Römern und Latinern
v.ird man .aber die römische legrs actio verwendet habcn. 16
Prozeßpartei kann in der legis actio ferner nur der Gcwaltfrcic (sui iuris)
sein. 17 Frauen und Unmündige (impuberes, sofern sie Jari possunt) können,
wenn sie gewaltfrei sind, prozessieren, bedürfen dazu aber der auctoritas tutoris. 18
Für i1ifan1es prozessiert ihr tutor; für fariosi und vermutlich für prodigi (soweit der
Streit Gegenstände betraf, auf die sich die illlerdictio erstreckte) ihr curator. 19
lll. Das Auftreten für einen anderen (alieno nomine)2° ist bei den Legisaktio-
ncn im allgemeinen ausgeschlossen. Es gibt jedoch Ausnahmefalle, in denen
jemand die Rechte eines anderen als Kläger oder als Beklagter schützend wahr-
nehmen kann. 21
Pro libtr14tt tritt 1m Freiheitsprozeß der adsmor auf. 22 Er behauptet die Freiheit des Menschen,
dessen Smus umstritten ist und der darum nicht selbst Partei sein kann.-Das ltge agere pro
14
Zu dm H.andclsvcrtrJgen mn K.anhago RP s. KASER, IG 91 mit Hinw. auf SZ 105, 143ff.;
1 § 6•; zur Lit noch llLFÖLDJ, Early Rome and 145ff. Für Beteiligung der Latiner am Legisak-
1he Lanru (1963) 347ff; 350ff S. auch ZIEGLER, tionenprozeß WJEACKER I 264f. mit uo,UJ_
ANRW 12, 7;~; WJEACKER 1266 mLit. 140. 17 Schol. Sin. 49 (Ausschluß von der in 1urt

tS Zu den Grmzcn des commrm11m mit N1cht- msio, s. auch Gai. 2,96; Paul. frg. Va1. 51); KA-
burgcm s. RP i 35f. (§ 6) mLu. KASER, St. Aran- SER, SD 16 (1950) 67 f. Zur quertla inojfi<iosi ltSI•·
gi<>-RulZ II 133ff; 14-0ff„ auch SZ 70 (1953) memi u. § 722.J.
473ff„ doch s. sci1her KASER, SZ 105 (1988) 11 UE 11,24; 27. Keine Beschränkungen !Ur

143ff; IG 91. zum ll•l•1d1t1 c•m hollt (XII T 2,2) minores XXV tmnis: PUGLIESE 241. S. auch PRJ-
ils Genchestcrmm mü fremden, s. MAYER-MA- CHARD, Law Quart. llev. 90 (1974) 378fr.
LY. sz 78 (1961) 271 ff mLu.; SANTORO, AP•I.
1' Zum Geisteskranken Pomp. D. 13, 1,2. Für

JO (1967) mff; BEHRENDS, Zw. 99; KASER, sz den Verschwender fehlen Quellen; zu der 1m
101 (1984) 16f., SZ 105, 145; WIEACKER 1 265 Text vermuteten Einschränkung vgl. RP 1 85
mn'"; fLIOf 122f. fluch XII T 6,4 (6,5 n>ch (§ 20 V); KASER, SJ. Arangio-llmz II 155f.; To-
FLACH 151) odvmus hos1tm aeuma aullontas tsto MULESCU, ACost. 1 (1975) 377ff.; GARciA V•s-
bezeuge Mmz1pauonm und Vmdikarioncn mu QUEZ, Est. A.-Suirez (1978) 185ff.; JJ'ORI, AH-
Paegnnen (ohne commmrum = hosru). S. Bar- DE 50 (1980) 797ff.; KNoTllE, SD 48 (1982)
RE.•Ds. Symp 1970. 51; MAGDELAJN, RIDA 28 239ff.; NARDI, Squilibrio e deficienza mentalem
(1981) 148f.; MEFRA 1984, 219ff.; KASER, SZ diritto romano (1983); DILIBERTO, Studi sulle
lfJl (1984) 1;r.; W1EACKER 1266 mn"'· ongmi della ,cura furiosi' (1984) 88; QuADRATO
16
So ~chon Wrns. Studien z. d. rOm. Rechts- (u.'") 42o'7 .
queUen (1914) 12. 47ff, der den Legis•k11onen „ GIRARD, OJ 70 1; WIRBEL 2ff.; llERTOLINI 1
emc aJlgcmonc Gdcung zuschreibt; ähnlich SAu- 184ff.; LUZZATIO 274ff.; UVY-BRUHL 122ff;
ru. Vana (19;2) 71 ff !Inders msb. WLASSAK, PUGLJESE 1 242ff.; 244ff.; STASZKOW, s. lura 13
PG II 183ff; SZ 28 (1907) 114 ff. (gegen G1- (1962) 452.; ToMULESCU, lJ 2 (1967) 144ff.; At-
1t\RDJ, flbh. 163ff "'. ferner Mmm. RP 124 41 ; ••NESE, Proc. 16ff. QUADRATO, ED 38 (1987)
KoSCHAKLR. SZ 37 (1916) 373f.; KASER, AJ 419ff. (llappresentanza, dir. rom.).
82ff, P.<ou 36;(; wLu. b fRANCJOSJ 47"'- 21 Regel und Ausnahmen in InsJ. 4, IOpr. (da-

Zum Frcihemprozeß (CIC Cmm 96f.) auch zu MASCHi, St. Volterra 4, 773"') m11 Theoph.
KASEi, lu" 3 (19;2) 74r. mLu. Der /rgiJ actio adhl, s. auch Gai. 4,82 (praeterquam ex certrs cau·
nlchgeb1ldet ist olTenbar auch die manus inrewo sis); U!p. 0. 50,17,123pr. (LENEL, Pal. II 493f-
m der !ex Lucenna (Bruns 1 Nr. 104 a); duu Lt- De inofficioso testamento). S. ToMULESCU (o.-,,
\'Y-BRL:Hr 121 Zur nMZntu 1nite1io bei den Etrus- weum BEHRENDS, SZ 88 (1971) 2401T., dem
kern s. ~A<DllAJ•, St. Sanfihppo 1 (1982) hicrm zu folgen ist. S. auch QUADRATO (o. "')
28; ff 1= tr 653 ff) flndm En!Sprechungen 420.
zu rOm1schcm Prozeßrecht (lcx Salpens., )ex 12 U. § 14 V 2. Zum Auftreten der Volkstri-

M.ah.at.J 00 Pt:GLIE5E 2371' Pcregrme mit com- bune bei der adsertio libertatis s. fERENCZY, St
rnmmm konnten in drr mandptWo und der rei vw- Donatu1i 1 (1973) 387 ff.
dr~at10 cm mn.on rnt ex iure Qumt1um beh.aupten.
§ 9. Parteien und l'rozeß1,ertreter 63

populo betrifft vcrmurhch einen Vrndikauonsprozeß, m dem Jemand (ein Privater oder rm
Magistrat?) ein Grundstück gegc.>J1 emen privaten Eigentunisprätendcntcn für dt:-n Staat bean-
sprucht. 23 Der Zwischenbesitz für die Dauer des Prozesses wurde hu:r immer dem StJ..ilt er-
teilt. 24 Bei solchem agere pro populo ist aber mcht an die rem privaten actionts popularcs25 auf
Zahlung einer poena an den Kläger zu denken oder an die m zivil prozessualen Formen durchzu-
führenden Klagen auf Zahlung einer multa an den Staat. 26 Nach unseren Quellen werden weder
diese noch jene Prozesse mittels legis actio durchgeführt. 27 - Pro tutela wird man - entgegen
anderen Deutungen 28 - das Auftreten dem Tutor gewährt haben, wenn Rechre des MUndcls
oder gegen diesen geltendzumachen waren. 29 Er prozessiert JUS der ihm als Tutor zustehenden
Berechtigung, die Kläger- oder Beklagtenrolle mit Wirkung für den Mundei wahrzunehmen.'°
- Ex lege Hostilia 31 wird das furti agere für denjenigen gestatret, dessen Sachen gestohlen wordt"n
waren, während er in Kriegsgefangenschaft (apud l1ostes) oder rri publicac awsa abwesend war. 32
- Wenn schließlich die Vertretung durch emen cog11itor m älteren Quellen an Fälle des Alters
oder der Krankheit des Vertretenen gebunden wird.JJ könnte sich dies auf die Le~1saknonen
beziehen im Gegensatz zum Formularprozeß. in dem die Kognirur ohne solche Beschrankun-
gen gestattet wird; doch bleibt dieser Fall zweifelhaft." - Zum lel/e •gerr pro olio in der Voll-
streckungs. u. § 20 V, VI.

IV. Die Parteien genießen vor und bei dem Prozeß die Beratung durch die
pontifikalen, später die weltlichen iuris consulti, 15 daneben den Beistand der Ge-
richtsredner ( oratores ), 36 die gleichfalls gewisse Rechtskenntnisse haben. 17

"Wms, SZ 45 (1925) 97ff„ s. Front. de aqu. 13217 mltt., Huvu1N, E.tudes sur le furtum
7. (1915) 117; KR<LLER. SZ 69 (1952) 189[; WAT·
24
Cato-Fest. 516 L. (Vindi<1ae)· pratrores se- soN, Pcrsons (1967) 252f. Daß Hosr1/1a eme der
cr.mdum populum vi11dicias dicmrl; doch s. u. § )474 . nicht seltcn~n Namenserfindungen. abgclciter
n Zu ihnen u. § 47 44 • von hosris w:ire, ist durchaus denkbar
26
Zur Kennzeichnung der Muhprozesse u. " Die Regelung wurde durch die pr:itonsche
§ 23 II. i'1 integnm1 rtstrtur10 verdrängt, D 4.6, 1. 1, d.1.zu
n Die überlieferten pnvaten PopuLukbgen cod fr. 32ff
smd s3mtlich attionts praetoriae, und die Mult- lJ Her. 2, 13,20 ul mmor annis LX er rni "'orbus
prozesse solche vor Rekuperatoren, o. § 6•, u. ca11S1J rsl cogmcorem der, dazu E1sEI.E, Cogn1tur u.
§ 26". S. auch WIRBEL 10'. Proruratur (1881) 1 ff, 18ff, SZ 5 (1884) 191 ff;
21
Gegen solche PUGLJESE 246 lT. Unglaubwür- Bcnr. 91 ff.; DEHRA y, De la repr6enunon par le
dig Theoph. •d 4, lüpr. (Streit zw<1er Bewerber cognuor (1892) 56ff; GIRARD, OJ 192'; WIRBEL
um die Tutel); aber auch M. RÜMELIN. Zur 23ff.; BERTOLINI 189; 192; LUZZATTO II 282f;
Gcsch. der Stellvertretung 1m röm. C1vilpr. Ltvv-BRuHL 126f.; BRoGGINI. Tll 27 (1959)
(1886) 38ff.; HRUZA, Über das lege agerc pro 331 ff; Pl•GLIESl 250 IT. Ablehnend WLASSAK.
1utela (1887) 67ff.; CoSENTINO, SD 30 (1964) Zur Gcsch. d. Cognüur (1892) 68f„ vgl. Zur
263ff.; ToMULESCU, 1J 2 (1%7) 144ff., die an die Gesch. d. negotiorum gestio (1879) SO ff.. wo er
poswlatio susptcti tutoris denken (s. auch WIRBEL die Kognnur für JÜng('r c-rkl:.i.n als die Prokun-
13f.; LuzzATTO II 279(). Hiergegen BEHRENOS tur (bedenklich, s. gegen ihn msb. Ei.HE) - Daß
(o.") 241 ff., s. auch QUADRATO (o."'} 420'1. die gleiche Befugms auch emem pronm1t"1 zu-
19
Wohl nichl nur im Fall der infantts (so die kommen konnte (so BrnRENDs, SZ 88, 245). ist
Voraull.), sondern auch der impuberes infa"tia zweifelhaft.
moiorcs und der Frauen, neben deren o. 11 ange- J4 In den Stellen o.
21 wird dc:r ccig111ror nicht

führter Berechtigung. genannt. Zur Frage auch u. § 29 12 .


35
lO Zur sonsrigen Stellung des Tutors RP 1 87 Sutt aller ScHULZ. Gesch. 24; 471T.; 59f. zu
(§ 21 II); 360 (§ 87 II). Entsprechendes wie für den Prozeßguu.chten der Juristen.
16
die Prozcßführungsbefugms des Tutors muß für SCHULZ Süff; 63JT. Zu ihrer Entfaltung 1m
die- des mrnror furios1 und prodigi (o. 1") ge~oltcn Zentumv1ulgencht ebd. 64; KUNKEL. Herkunft
haben. 328f.. auch WussAK, RE 3. 1947C.
31
Dauerung unbestimmbar; MITIEIS, RP "U.§29Vll.
II. DAS STREITVERFAHREN

§ 10. Die Ladung (in ius vocatio). Vindex und vadimonium

1. Alle Verfahren, die in Anwesenheit des Gegners vor dem Magistrat einzuset-
zen sind, werden eingeleitet durch die Ladung des Gegners vor Gericht. 1 Die
Regeln über die in ius vocario, 2 die in den Anfangssätzen der XII Tafeln stehen, l
gelten für alle Legisaktionen, soweit sie vor dem Gerichtsherrn stattfinden. 4
Die in ius vocario ist ein vom Staat zugelassener und überwachter5 Akt formali-
sierter Eigenmacht, der es dem Ladenden gestattet, den widerstrebenden Gegner
mit erlaubter Gewalt vor Gericht zu führen. 6 Sie geschah durch , Rufen zur
Gerichtsstätte' .7 wohl nicht notwendig mit einer starr gefaßten Spruchformel. 8

1 Ln.: BERTOLINI l 87ff:juN<KER 203IT.: Luz- 4


Zur Ausnahme der pi~t1ons capio (Gai. 4,29)
ZATTO II BIT.: 291 IT.; LtvY-BRUHL 157IT; Pu- u. § 21 1. KUNKEL, Krim. 114 bezieht die An-
cum 1 253ff (s. auch lura 1 l1950J 417f.): Wr- fangssätze der XII Tauch auf ,pnvatc Kriminal-
SENER, RE 9 A. 685ff (Vocatio m 1us); RABER, verfahren'. S. auch Bi:HRENDS, Zw. 11 ff.. der in
Grundlagen klass. lniunenansprtiche (1%9) der i. 1. voc. einen Ladungsvorgang zu dem allgC"-
IS9f. W1n, In 1us vocue bei Plautus und Te- meincn Zweck sieht, cmc der mag:is1ratischen
renz (DISS. Freiburg i. Br. 1971) 32ff. (Auszug m Gerichtsbarkeit unterliegende n.cchtsfragc zu
SD 37 [1971] 217ff); ßEHREND,, Zw. 11 ff.; verfolgen, aber (42ff.) die Regelun~ von XII T
28ff; 42ff, dazu HoRAK. SZ 93 (1976) 268ff; 1, 1-2 wegen der nrauus inu.>ctio auf Darlehenspro-
FERNANDEZ BARREtRO, SD 37 (1971) 261 ff: AH- zesse btschr<inkt; doch s. u. 15 .
DE 41 (1971) 809ff; MURGA l lllff: PROVERA s Kein ur!.prünghch rein privater, CTSt allmah-
24 15 : MANHlEDISI, Conmburn allo stud10 dell' hch unter staatliche Kontrolle genommener Akt
,miuna' m eti rep. (1977) 1371T.: DF.RS, La d1(fa- (s. schon Voraull. 19C). ilEllRtNIJS, Zw. 12ff:
mmone verbale (1979) 34 ff; CANNATA, Prolilo 42 ff und BuTI 223 ff.; 228 ff. wollen in der i11 i11s
2, 136 mn 1• 2; BALZARINI, .De mturia extra ord1- votatlo die Ausübung des rus evo<1mdi, des L1-
nem mtu1' (1983) 189ff; N1cm1A 1 77ff; II, dungsrechts des Gerichtsherrn, durch den La-
17IT, DE Rosum. L.beo 29 (1983) 164ff: G6- denden erkennen.
6
MEZ-IGLESIA'i CASAL, Cuac16n y Comparecf'ncu. Daß die Ladung bei allen altrömischen Kla-
cn el proccd1m1cnto formulano (1984); LEMOSSE, gen einen Dehktsvorwurf gegen dt"n ßt"klagten
Labeo 30 (1984) 162ff., AtBANlSE, Proc. 26ff: enthielt, behaupt<-t Wms (o. § 3") 8, dagegen
G1MLNE7-CANDE1A, SD 38. 126ff: LLC 12ff: aber juNCKER 205 1; 216.
7
Bun 221ff.; Sod•I. 5, 2409ff: TALAMANCA, Gegen NICOSIA 1 68 ff.; II 22(„ der darunter
Proc 1IT. HACKL, SZ 106, 164 mLn. "·"'; FS den Ruf zur Einsetzung des formalisierten Ver-
WcsC"ner 152f, W1EACKER 1 255 mit"'; PuGUl:SE, fahrens, cm chiamare al rito verstehen w1H, s.
i>t. (199!1) 307ff; LICANDRO. SJ) 57 (1991) CANNATA, Jura 31 (1980) 241f.: Bun 53f.; 227 18 :
71
205 IT: fLACll 11 Jff: Bü•c•. Mcl. Wubbe (1993) ALHANESI:, Proc. 28 .
61 ff. WL11 u §§ 14 27-'°. 301 ·'. 8
Wrrr, 55ff.; BEHRl:NDS, Zw. 16. S. zum in
2 Zu ruJ o. § 546 . Zum Subst. voca/10 KASEW, ws votarr PJaut. Curc. 621-25; Asin. 480; Persa
~t. ß10nd1 1 129. Zur vocatw dc!I Auguren duH"h 745-47; Poen. 1229-32; Hud. 859C: Truc. 840.
dt'n Imperiumsmigcr (Gdl. 13,12,4; 6 und Marc. Die Texte geben römisches, nicht gncch1schcs
sat. 1. 16, 19) s.. MANHU., Fachspuchen 70 mu42 Hecht wieder; s. WITT 56ff (gegen U. E. PAOLI,
1
XII T 1.1-3, die Belege bei Bruns 1 17f.: StScn. 63 (1952] 283ff. u. a.). Für die Einhaltung
FlllA 1 26 Zum Snl WIEACKF.R, RIDA 1 3 (1956) bestimmter Wortformeln: MuNGA 257 ff. und
484f, Entrcnens (o. § 121 ) J20tf; llG 1 297((, 76
ALBANESE, Proc. 29 mit ; dagegen PUGLIESE 1
hAUI l 13ff 255: BuTI 226.
§ 10. Die Lad1111g (in ius l'ocatio). Vindex und l'adimonium 65

XII Tafeln 1, 1: Si in ius vocal 1fo· 9 Der vor Grrichr Gerufene soll donhin gehen. /\'i ir
antestamino: Wenn er nich[ geht, soll der ladende Umstehende als Zeugen aufrufen. 10 lgitur rm
capito: Dann (vor den Zeugen) soll er ihn c-rgrcifcn. 11 - 1,2 Si calvitur pcdrmve stnm 12 manum endo
iacito: 13 Wenn er ihn hinzuhalten sucht oder Widerstand leistC'C, soll er ,Hand .m ihn legen· (dazu
alsbald), also seinen Widerstand brechen" und ihn gewaltsam vor den Prator föhren. 15 - 1,3 Si
morbus aevitasve escit iumrntum dato. Si 11olet arceriJm ne ster111to: 16 lsr der Geladene krank oder alt.
soll der Ladende ihm ein Gespann stellen; einen Wagen braucht er mcht zu stellen. In der
Begrenzung der er1aubten Gewalt und besonders im Deuil von 1,3 offenban sich die Schutz-
tendenz für den schwachen Plebejer.
Die in ius vocatio konnte, außer zur Verfolgung privater Rechte, auch zu mannigfachen
anderen Zwecken geschehen. 17 Dieser Zweck wu dem Geladenen in aller Regel enrwcdcr
bekannt oder wurde ihm vom ladenden genannt, ohne daß es dabei auf genaue rechtliche
Spezifizierung ankam. 18 Betrifft das Begehren des ladenden ein privates Recht, ist die Ladung
möglich, gleich ob eine aaio in personam oder in rem 19 angestrebr wird. 20

9
Das ito ist zu erg:inzen, obschon der Text bei Gell. 20, 1, 11; 24-30. Dazu BÜRGE, Mel. Wubbe
Porph. Hor. sat. 1,9,76 korrupt ist: s. NoAILLES, 6lff.
17 Vgl. BEHRENDS, Zw. 12ff., der gleichwohl
fas 170ff. (= RH 21 [1942J 19ff.); LEvY-BRUHL
158f. mlit., aber auch ßEHRENDS. Zw. 4261 ; 42fT die Hegelung von XII T 1, 1-4 ausschlidl-
GUARINO, DirPR, A. zu 16.2. 1 hch auf den Darlchensprozeß bezieht, haupt-
10 Amestari bei Plaut. Curc. 621 f.; Persa 7-17; s:.lchlich gesttitzt auf das mam1m u11ure Abl"r das
Poen. 1230. Mn Anfassen des Ohrl:ippchens ist schwerlich haltbar, s. u. II und§ 20 21 .
nach Plin. nat. 11,45,251. vgl. auch Horat. sat. 18 DEHREND'), Zw. 14ff behauptet ,Abstrakt-
l,9,75f.; Porph. adhl.; LEIST, HE 1, 2356f. (An- he1t' der 1.1. v., also W1rks.amkcH .1.uch ohne Be-
cesutio); TANDOI, Studi ital. di lilol. clJss. 33 zeichnung des LadungsgrunJes; doch vgl. Ho-
(1961) 62ff.; l'ARATORE, Diomso 36 (1962) 981T.; RAK, SZ 93 (1976) 269f. S. etwa Plaut. Persa
Synt. Arangio-lluiz 11 B28ff.; W1n 66ff. Nach 7451T.; Hud. 859ff.; Wirr 331T.; Bun 226 11- 11 ;
fLACll 114 f. sollen aus dem Kreis der Um!i.te- HACKL. SZ 106, l64f., anders aber DERS., FS
henden (an stand für cirmm) Zeugen dal1.1r ange- Wesener 152(. mitJ7
rufen werden, daU sich der Gdadcne zu folgen 19 Die acr10 in rem i!i.t als solche eme Kl.1.ge ,.1uf
geweigert hatte. Dazu MANTl-IE, Fachsprachen die Sache', mcht .gegen die Person·, dennoch hat
72'. der Geladene vor dt"m M.1.g1strat zu erschemen:
11
Zu obtorto colfo s. Plaut. Curc. 693; Poen. PROVERA !9f.; B1:HREN[l'>, Zw 11 f (nuc 12 11 ge-
7<)() optorto colfo ad prartorrm tralior; Rud. 853; gen GV 149); H; NJC.OSIA 1 78: Bull 195fT;
868; CJC. Cluent. 59; vgl. Br•nlR, Opora (1930) 226ff; 2841I: DER'.i, Sodal 5. 24091Y. mL1t.
29f.; llFllR<NDS. Zw. 17f. 24 lo'; ALBANE>E. Proc. 26; KAsLR. SZ 104 (19H7)
12 Zu ca/11itur s. Non. 6 shv.; Gu. D. 84; HACKL. SZ 106, ]()4 59• 60 ; FS Wesencr 152[ -
50, l6,233pr.; zu slruit Fese. 408 L (Stmeu); s. Anders. gestützt auf die Lehr(' WLA!>">AKS (SZ 25
Bo,rnrn1N1, S1Urb. 38 (1969170) 103ff. (lura 21, J1904J 121f.; 14lff.; sz 42 [1921J 4191T.), wo-
462); BurnENL>S, Zw. 44 f.; CARCATERRA, SD 41 nach die Regeln der klassischen rei vinduatro
(1975) 159fT.; fLA~ll 114 mit". schon un SakramencsprozeO gegohcn (und cm
1' Eine Anspielung hierauf sucht PERRIN, Sducdsverfohren emvemchmlich handcl11der
Ann. Univ. Sarav. 1 (1952) 111 ff. in Ov1d. am. Parteien dokumenuen) hätten, WuAcKER 1 258
l,4,39f.; 2,S,29ff Zur manus iniealo bei den mitl0 1; MARRONE R1v 210 , J G Wou-,
Etruskern und im röm. Zivilrecht s. MAC.:D[- Symp 1991, 86[ mll 114 . - Zur vou1110 als La-
1AIN, Si. Sanfilippo 1 (1982) 285ff. (= E1. dung emes Auguren durch den Impcnumsträger
653ff.). .mi1 Folgezwang' (Gell. 13, 12,4. 6 und Macr
14 Notfalls wohl auch mit physischer H1Jfr sat. 1, 16.19) s. LINDERSKI, ANHW II 16,3 (1986)
Dritter; KAst:R, AJ 193 (die ln_1urienh.iftung hJ.lt 2221; MANTHE, Fachspr.ichen 70 m1t 42
er 111 der Voraull. nicht mehr aufrecht). ze Entsprechendes gilt fur den Frc1hc1tspro-
is Zu irl ws rapert bei Plaucus. s. Wrn 131 ff zeß, vgl zum Fall der V1rgm1a, um deren Fre1-
16 DElllU!NDS, Zw. 46f. vitium (hmter arvlla:s- he1t prozessiere werden soll, Liv. 3.4-t.6 (manum
vr) ist 1u .„ue1che11, Eo. fRAENKEI bei WllA<.KER, ir1irci1) und 8 (vo,at p1tcllam 111 ms). dazu KASLR,
IUDA' (1956) 446f., zurnmmend BÜRGE, Mel. SZ 79 (1962) 394f. m1t 14 ; SZ 102 (1985) 9 mit„;
Wubbe (1993) 61'. anders FLACH 115 mu". - TONDO, Aspem 58fr; BEHRENDS. Zw. 120'1,
Zur FragL·. ob diese Hegclung ,human· is.t, s. HACKL, SZ 106 (1989) 165"; FS w.,,,en<r 153:
66 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

Das Recht der Ladung weist gewisse Beschränkungen auf. Der Ladende durfte das Haus
des Gegners nicht eigenmächtig betreten-" Für die ältere Zeit gilt das außerhalb der Haussu-
chungen" wohl generell. 23 - lm späteren Recht durften bestimmte Personen teils überhaupt
nicht, teils nur mit Erlaubnis des Prätors vor Gericht geladen werden (u. § 30 II 2). Von diesen
Hllen werden einige schon zum Legisaktionenverfahren gehören. 24

II. Der Geladene selbst darf sich der mittels manum inicere erlaubtermaßen aus-
geübten Gewalt des Ladenden nicht widersetzen. Nur einem Dritten, der als
vi11dex25 auftritt, wird gestattet, den Geladenen dem Zugriff des Ladenden zu
entziehen; 26 mit welcher Wirkung, ist allerdings umstritten. Sicher ist nur, daß er
sich durch unberechtigtes Eintreten dem Ladenden haftbar machte. In diesem
Zusammenhang hat ein weiterer XII-Tafelsatz Bedeutung, wonach für einen
Grundbesitzer wieder nur ein Grundbesitzer vindex sein kann. 27
Außer bei der Ladung" kann ein vindex auch bei der Vollstreckung auftreten, um den mit
manus initclio Ergriffenen zu befreien (u. § 20 V 1). Die beiden Typen des vindex stehen sich
jedoch weniger nahe, als vielfach angenommen wird. ßeiden ist offenbar gemeinsam, daß der
"ir1dtx einem mictels manum inittrt vollzogenen rituellen Zugriff eines anderen auf eine dritte
Person mit einem vermutlich gleichfalls ritualisierten Akt29 entgegentritt, mit dem er diese

anders (für bloße Gewaltmaßnahme der man. 53ff. (= RH 19/20 (1940/411 12ff); Dr. sacre
ini.) fRANCIOSI 751T. und Lalx:o 7 (1%1) 22 19 143ff.; LUZZATTO II 15ff.; PUGLIESE J 258IY., S.
mlit. S. auch u. § 14•. auch RIDA 3 (1949) 249IY.; KASER, AJ 193fT.;
21
Nach Gai. (zu XII T 1, 1IT.) D. 2,4, 18/20 GJOFFREDl, Dir. 91 ff.; ßnoGGlNI, SZ 76 (1959)
(und der zuierten Mehrheu älterer Juristen) ist 113fT.; Ltvv-ßRUHL 165IY.; KuNKH, Krim.
die Ladung ,;ms dem Haus des zu Ladrndcn vis; 112f.: KASER, BIDR 65 (1962) 101 ff.; LA RosA,
nach Ofil./Paul. D. 47, I0,23 steh! schon aus Sr. Betti III 297ff. (Bibliogr. 300ff): FERNANDEZ
dem Betmrn des Hauses gegen den Willen des BARRElRO, AHOE 41 (1971) 809ff.; TR 37 (1971)
dommuJ die actio itiiuriarum zu; s. auch Paul. D. 261 ff; LUZZATTO, NNDI 20 (1975) 828ff. shv.;
2.~. 19i21. Dazu Jetzt cmgehcnd LICANDRO, SD ALBANESE, Proc. 3Uff: BEHRENDS, Zw. 431T.;
57 (1991) 2051T.; 241 ff: mlit. 2051. Nichi hier- 118ff.; SzEMERtNYI, Etyma Latina III (zu vindtx,
hrr grhö11 irotz BrrHMANN-H. 11(161 XII T 2,3, vindicit, viridfrta), in: Logos Scmantikos, Srndi.:1
u. l t8•. Linguistica ... E. Coscriu III (1981) 303ff.; N1-
ll RP 1 ISRfT (§ 41 III), dazu L1cANDRO, SO cos1A 180: Bun 292ff. und llEHnrnos (u. § 14 41 ).
57 (1991) 238[. 26 BEHRENDS, Zw. 4789 beschränkt, wie die
11
Wrnn sich dtr Gtgner, sc:i es 1m Hau!. oder n1tmus i11iutio des ladenden, so auch den vindtx
.rnßrrh.alb, der VC"rfolgung zu entziehen sucht, auf])arlchensprozcssc und schließt ihn von der l.
wud der Prätor ebenso wie später (u. 130 II 3) a. sacramenlo in ptrsonam, die nur für Ddiktspro--
mn Zw:iingsmaßnahmcn eingeschritten sein; zessc zuständig gewesen sei, aus.
\ 1rllr1ch1 mu Vcrmögcnsbcschb.gnahmc; dazu "XII T 1,4 (Gell. 16, 10,5) Adsiduo vi11dex ad·
Bm 253ff siduus esto. Proletario iam tivi quis voltt vi11dtx tsto.
• N>eh Gu D. 2.4,22pr. (o-"J war die La- Dazu WIEACKER (o. 1) 464; 483; PAGLIARO in: La
dung gcw.ihunterworfener Mädchen unzulässig. critica del tcsto 1 (1971) 567ff: lllcllARD, Les
Zu dm weiteren BCichrinkungcn s. ßur1 236lT. origincs Je la plebc romainc (1978) 367ff; FLACH
~ Au1 der Ln„ LENH, sz 2 (1881) 53[.; 116: MANZO, lticGcnt. 3 (1995) 115f. mLir.""''·
c;Avl•LE•. NRH 13 (1889) 601 ff: NAoER, Vgl. Paul. D. 2,6, I; LEN•I., EP' 69.
21
Mnrm. 21 (1893) 371 IT.: P. MARIA, Le vindex Die Existenz des Ladungsvindcx ist unbe-
illl'l5): S<HlOSIMANN, sz 24 (l'J03) 2791T.; 26 streitbar. Gegen SCHLUSSMANN (o. 24 ), dessen Ge·
(l<,11;) JOIHf: GrunhZ 32 (1905) 1931I: LENEL, gcnmcinung allR:cmein abgelehnt wurde, s. LE·
\Z 25 (19\!4; 2l21T.: .l95ff: EP 65ff.: ClcoGNA, NH, SZ 25 (1904) 2321T.; EI' 65ff; l'UGLlliSE J
II •·mdcx < 11 vad1momum (1911) 5ff: CoaoDE- 258ff.: 111, 383ff.
ANL'. \ur l• fonmon du vmdcx (Bukarest 1919); " Ein , Wegschlagen der Hand' (1na11um dtprl·
W•"·" l llJ (921 ): Oüu, \Z 54 (1934) 98 ff: 55 ftrt) ist zwar nur fiir den Vollstrcckungsvindcx
119351 'lff. Lflm. ZVllW So (193(,) 5ff: llrrn, bezeugt (Gai. 4,21: 24f.), aber auch beim La-
IJI! föff (§ H7), S1ruu 130ff.: 1341T.: 139; DE dungsvin<lex denkbar.
MAu1.i1, Sll 1, (1940) 151 ff.: NoAllU:S, hs
§ 10. Die Ladung (in ius vocatio). Vindex und vadimo11i1m1 67

Person aus dem Zugriff befreit, dafür aber dem Zugrcifer gegenüber eine Haftung übernimmt.
In den Funktionen und den ihnen angepaßten Folgen weichen sie jedoch stark voneinander ab.
Die legis actio per manus iniectionem desjenigen, der die Personalexekution betreibt, setzt vor-
aus. daß das Recht des Gläubigers gegen den Schuldner aus dessen Haftung bereits durch Urteil
(oder was dem gleichsteht) außer Streit gestellt ist, und daß auch der Geldbetrag feststeht,
durch dessen Zahlung der Schuldner befreit werden kann (u. § 20 II. III !). Die ma1111s i11irclio
führt hier dazu, daß der Prätor dem Gläubiger die Person des Schuldners durch addi<1io zu-
spricht. Der Gläubiger darf dann nach den XII Tafeln den Schuldner in private Haft nehmen
und. wenn er nicht binnen bestimmter Frist gelöst wird, Irans Tibtrim verkaufen. Der vifldex
tritt hier der manus iuiectio damit entgegen, daß er das Haftungsrecht des Gläubigers bestreitet
und mit ihm um die Befreiung des Schuldners prozessiert;J-0 offenbar mit der Folf(e, daß der
vi11dex, wenn er unterliegt, nun selbst an Stelle des Schuldners dessen Hafrung mit allen Konse-
quenzen auf sich nehmen muß (u. § 20 V !).
Die manus inieelio des ladenden wird demgegenüber nicht als le~is actio bezeichnet; ebensowe-
nig wie gewisse andere Anwendungen der ma1111s iniectio (dazu u. § 20 VI), sondern gibt dem
Ladenden nur die Befugnis, gegen den, der der Ladung nicht freiwillig folgen will, Gewalt
anzuwenden. Dieses Widerstreben wird regelmäßig darauf beruhen, daß der Geladene das
Begehren des ladenden zwar kennt, aber als unberechtigt bestreitet. Dabei ist jedoch zu beden-
ken, daß dieses Begehren, das juristisch vielleicht noch gar nicht näher präzisiert ist, bisher
weder in einem Prozeß, noch auf andere Weise als berechtigt fc.·stgcstellt ist. Hätte man in dieser
noch ungeklärten Lage gegen den vor Gericht Geführten bereits ebenso, wie gegen einen
Verurteilten, für den Fall, daß er keinen vindex stellt, die Personalexekution mir den genannten
schweren Folgen zugelassen, wäre dies unter Umständen eine kaum erträgliche Härte gewesen.
Demgemäß wird auch der vindex hier nicht notwendig zu dem Zweck bestellt worden sein. den
Geladenen vor einer drohenden Vollstreckung dadurch zu bewahren, daß er selbst den Gdade-
nen im Prozeß verteidigt. Er müßte dann die allenfalls noch unpräzisierte, aber Jedenfalls noch
nicht vom Gericht geprüfte Berechtigung des ladenden gegenüber dem Geladenen bestreiten;
und wenn er dabei unterliegt, häne er die dem Geladenen obliegende Haftung endgültig auf
sich zu nchmcn;J 1 bestenfalls mit einer Regreßmöglichkcit gegen den Geladenen. Es ""'ird daher
näher liegen, daß er nur zu dem begrenzten Zweck einzutreten brauchte, den Geladenen. der
vor Gericht zu gehen gewillt, aber daran durch augenblickliche Umstände (Krankheit, Ernte
usw.) verhindert ist, vorübergehend vor dem Zwang des LJ.dcndcn zu bewahren. Er wird
daher, indem er als vindex auftritt,n es primär auf sich genommen haben, den Geladenen zu
einem späteren Termin vor Gericht zu stellen. JJ Kommt er dem allerdings nicht nach, hafcct er

lO Fest. 516 L Vit1dex ab eo quod vit1dicat, quo der camio iudicatwn solvi gehaftet. Ulp. D. 2.8.2,5
mit1us is qui prerisus est ab alio w1eatur. Dazu u. habe nicht von der prätorischcn 1w10 m _1ac1wn.
§ 20 V!. sondern von der Klage J.us dieser cawio gehan-
31 So gleichwohl die Mehrzahl der Autoren; delt (317 f.); aber tmu1 quanti ta res t•nt aaHmtm dar
Lit. bei KASER, AJ 196" und LA RosA (o. ") prartor paßt, obwohl quanti t'a res ait in der Kau-
315", vgl. KosCHAKER, SZ 37 (1916) 352; BETTI, tionsformel steh1 (KASEM, SZ 90l197JJ 1H7f.).
DR 4777; NOAl!.LES, Dr. sacre 1691T.=RH 21 nicht zu der auf quidquid oportet gcstclhcn
(1942) 191T.; eingehend LA ROSA 3151f.; 3191T. Klagsformel der zivilen aelio ex srip14Jatu. Die lfW·
12
Für einen Verbalakt, etwa (ähnlich wie bei tio iud. s. desjenigen, cum quo iudicari dtp<·11s1v1·
den pral'dt.s, s. u. § 57 8, und vielleicht bei den va· aRitur (Gai. 4,25), erklärt s1Ch zwar daraus, daß
des) eine Erklärung ,vindtx (s1m1)', fehlen alle die ct1utio hier die im FormularprozcU ver-
Anzeichen, s. LENEL, SZ 25, 250, anders LA Ro- schwundene Haftung des Vollscreckungsvindex
SA (o. 15) 321. abgelöst hat, gestattet aber keinen Schluß darauf.
"Daf'Ur LEND., SZ 25, 2401T.; 2481T.; EP' 67, daß schon der vi11dex diese caurio zu lclstcn ~e­
dem KASER, BID!l 65, 101 ff. folgt. LA ROSA habt hätte. Wieder anders zu D. 2,8,2,5 TAFARO,
(o. n) nimmt an, auch der Ladungsvindex habe Labeo 22 (1976) 2321T.; La mterpretatio ai verha
die Defcnsion des Geladenen an dcsstu Stdle auf .quami ca rcs est' nella giunspr. rom. (1980)
sich genommen (Gai. D. 2,4,22,1; dazu aber Lr.- 145ff, der die Stelle überhaupt vom 11i11dex
NH, EPJ 67) und 1m Fall seines Umcrliegens aus trennt.
68 Ersla Absc/111111. Das Le.~isaklimrenveifahrm

dem L>denden für den Ausfall. den dieser d•durch erleidet, daß er gegen den Geladenen nicht
\'orgehcn kann;" dres rst dor Grund. >US dem man vom vindex eine gleichartige Zahlungsfähig-
kort verbngt wrc vom Gel.denen (XII T 1.4 cit.)."

lll. lsc der Beklagte der Ladung vor Gericht gefolgt, kann aber das Verfahren in
iure mchc an einem Tag beendet werden, so wird es v c rt a g t. 36 Es bedarf dann
der SKherung dafür, daß der Beklagte zu dem neuen Termin 37 erscheinen wird.
Dazu stelle er Bürgen, vades, 38 also besondere ,Gestellungsbürgen', die sich dem
Kläger persönlich dafür haftbar machen, 39 den Beklagten an einem bestimmten
Tag vor Gericht zu stellen. Unterbleibt diese Gestellung, so kann der Kläger auf
die vades greifen. 40 doch können sich diese durch Zahlung einer Geldsumme

:w D.1-. UntC"rble1ben der Defens1on, sei es 37 Die wcchselscnigc demmtiallo der Pancicn

durch den Grb.dcnen oder den 11mdtx, inag als auf den übernächsten Tag (Prob. 4,9; Fcsi. P
hmmchmd .mgnehen worden sein. um die Haf- 355 L {Res compcrflldinata]; Gell. 14,2, 1) gehört
tung drs 1m1dex 1uszulösen Fi.Jr das ahziv1le wie das intertmm demmtiare nach der )ex lrn. Kap.
Rcchr vermuiet LINH, SZ 25, 253 (., d>ß der 91 (. (dazu u. §§ 18 !; 52 !) zur Überleitung des
L1Jrnde dc-n vmJex m pfandmäßigr Privathaft Verfahrens zum iudex. Anders noch KIPP, HE4.
nehmen dur(te; ebenso lEVY-BRUHL 169(. 0'5 789; BEllRENDS, Zw. 54fY.
wird trotz ScHLOSS!ltANN, GrünhZ J2. 209; KA- ll Andernfalls konnte ihn der Kl:iger m Pn-
IIR, AJ 1%". BIDR 65. 103 mch1 vollig auszu- va1haCt halien; Plaut. Persa 289 (Strafprozeß.
schheßrn ~n . .1.uch Y.cnn Plaut. Pcrsa 289 von SmNWENTlR, Vers. 175 2; Wnr 157f.); fücch.
vadts ~eh>ndd1 hll (u. "). 181; DEBRAY 526, s. 523 1; TA!AMANCA, ED 17
» Vt'rcnch der zu ladende :mn m 1us vocan (1968) 322 sv. Fideiussrone; LuaArro, NNDI
\'Olls1Jndig. mdcm er sich versteckt (fo111at) oder 20 (1975) 570ff sv. Vas (vadc>). lltHRl·ND>. Zw.
ib~.,,·andcrt, m cmc man111 m1taro an ihm unmOg- 52(.; 55 116 hl"schränkt die 11adt•s auf Dcliktspro-
hch (dres zu BIH•ENDS, Zw .f4C.). Wrc im >hen zcsse und nimmt fi.ir Darlehensklagen nur das
R("(ht \'erfahren wwdc. 1s1 mcht i.Jbcrhcfrn, Supulauonsvadimonium an. In beiden Einnch-
doch ble1b1 .m nnc-n Vorbufer der Vcrmögens- tungcn sieht er (53f.) Maßnahmen zur Ablösung
bcxhbgnahme zugunsien der Gl•ub1gcr (u. § 30 einer Pnvarhafc, in die der KUgcr den ßekl.1gtcn
II 316) zu denkrn nehmen durfte. S. aber ftACll 119.
"Nach BIHREND>. Symp 1970, 45C.; GV "Vmo 1. L. 6.74 (DLBRAY 543fT.; u. § 14");
II)~ h.inc min, um dem XII Taftl-Sacz 1.9 zu Porph. Hor. sar. l, I, 11; weitere Quellen bei hI·
grnugcn, wonach der Strci1 mch1 länger als c1- NIAUX (u 42) !ff.; Ül:BRAY 521 ff Über die Form
nrn Tag dauern dar( (o §6"). Jrn Tag fikuv der H.afrungsübernJhme sind wir nicht unter·
.g.espahtn'. (d!Jlirno) und den ubcmachsten Tag nchte1; zur frag<' HP 1 !69f. (§ 43 III) mLit.;
tprrnrdmws dmJ dem rc<;1hchcn Ted des ersten KA><•, AJ 270ff. ARANGm-Huiz, lsm. 14 (!9W)
Tages zugerechnet (comprrtndma110) Wie die 322 vermutet auf die Frage ,vas rs?' die Antwort
sp.ncrr pmmschc Monusfmr hatte dir (fom)pe· ,vas (sum)', nach Analogie de> prar< (u. § 57') -
rnid11!4l1f) die beiden ersten Vcrf.ahrcn!ltcrmmc Nach Liv. 3,13,K wurden mehrere vadt•s ltir Teil·
\'Crhunden ls. auch BEHNENDS. GV 26~ 1 ; Zw. summen bc!itclh; oder hafteten sie wcchsclsci11g
;1f,SZ92 [J97;j 1H21li S. dagegen (jrMfNFZ- füreinander und sind dies die subvades von Gell
CANDU.\, LLC 14ff (zusurnmcnd MAYEH-MA- 16. IO,R. Drcse Deu1u11g hegt wohl näher als Jic,
n. TR 60 jl992J 195). SrM>llAU•u. SZ 107 daß die mbvade1 als Nachbürgen fiir die vadts
119911, 5511 mu3--n. wonach die: comptrrndiPIJllCJ haftrte11 (so fUNIAUX 13 und FLACH 119).
(\\ 1c d.15 glc1chbedcurmdc m1m1um des Forrnu- "'Zu Hom. "'· l,9,35ff. u. § 31 16 . - Gab es
brproz~S<"!i) die Überleitung von der vollendc- gegen sie cm mal einen unmictclbaren exekunvt'n
tm ~1mmnsc1zung (emschheßhch HichtC'rbc- Zugnff ohne Prozeß. der ihre sofortige Fcssl"-
stellun!::l m 1urr zum VC'rfahrcn \'or dem Urmls- lung und Abführung gestattete? S. MtTTEIS, Fg.
nchic;~„: ZANON, SD 511 (1992) J()9ff. und u. Bekker 132 1 zu !'laut. Bacch. 180(.; Ep1d. 684(.
§ 1~'· 11 Die di.f/ii1(J ist d.igcgcn die Verschiebung - Zum Rückgriff drr vadrs gegen den Beklagten
der apud 1uJ1um mbcr•umtcn Verhlndlung (G1- verneinend fLINJAUX (u. 42) 153, doch s. WENC.U,
MENU.-<:.ANDI!A 291T ), dazu u § 5211. - Zu dres ~z 30, 484. LUll.Arro, NNDI 20 (1975) 570ff.
pmnJm1.1s bei Jum1c:n und Auguren s MANTllL !IV. V.1~ (v.1dcs).
bthspuchen 711 mit Qu 44
§ 11. Das Vcifahre11 in iure bis zur Streirci11scrzu11g (liris conresrario) 69

befreien. 41 In jüngerer Zeit verspricht der Beklagte mittels 1'adi111011iu111° eine


Strafsumme für den Fall, daß er sich nicht stellt. Obschon diese jüngere Form
auch fiir die Legisaktionen gegolten haben wird, 0 unterrichten uns die Quellen
über die caurio vadi111011i11m sistierst für den Formularprozeß (u. § 31 1).
Das vadimoni1m1 15.t uns für den typischen Fall überliefert, daß bei der amo irr rrn1 der De-klagte
seinen mancipio dans als auctor nominiert, der für ihn die Sache verceid1gcn soll (u. § 14t.J).
Dagegen wird für die Vcrragung zum Zweck der R1chterbcstcllung, sC'i es bei der leJ!IS aaw
sacramento nach der lcx Pinaria, sei es bei der legls actio per ,·ond1ctio11em, da:r. 1"1Jinumi11nr nicht
genannt; 44 mit gutem Grund. weil m diesen Fällen nach vollzogener Stn..'Ücmsetzung die llich-
tcrbcstcllung offenbar auch ohne die abwesende Partei möglich war (o. § 838}
Später hat man das 11adimo11ium auch vereinbart, um den zu Bel.1.ngendcn erstmals zu einem
bestnnmtcn Platz {tn der Nähe der Gcnchtsscätte) zu bestellen; auch diese An\vcndung ist erst
für den Formularprozcß bezeugt (u. § 31 II).

§ 11. Das Verfahren in iure bis zur Streiteinsetzung


(litis contestatio)

1. Ist die Ladung erfolgreich durchgeführt. stehen also die Parteien vor dem
Prätor und wurde, soweit erforderlich, auch der (körperliche) Streitgegenstand
vor den Prätor geschafft, 1 dann trägt der Klägcr 2 vor, was er vom ßeklagten
begehrt, und beantragt beim Prätor die Einsetzung eines Streitverfahrens. Auf

41 370tT; - 1uch der lex Im.: Jm-1N~lON, JRS 77


Plaut. llud. 777f.; LIV. 3, 13,6 sisri rrum pr-
<m11amq11t 111 sistalllr (beide zu Strafprozessen); (1987) 65; S1MSHiiu""· SZ 107 ( 1990) 5#>; SZ
KA\ER, AJ 273Z7 mlic. 109 ( 1992) 166 mltt. 12 ; G1MiNrz-CANUEIA, LLC
4l Gai. -l, 1H4 L1t zur Holle: Jer vades im ahen 32ff.; LFMmsE. llH 71 (1993) 39ff
0
ProzeD: VmcT, Über da"> vadimonium (Abh. Daß der Übergang von der 1•adt'.(-lkstd-
S•ch•. Ge•. 8,3 l 18Hll 2971T.); LFNEL, SZ 23 lung zur Sdbstbmdun~ des Beklagten nuttds
(1902) %ff.; S<.HUJSSMANN, sz 26 (1905) 285ff.; cautw v,1d1mot1mm srstr n11t dem Aut'kommen des
FUNIAUX, Lc v41J11no111um (1908) 1-35 (dazu Formularpro1esscs zusammcnlun~e. wird weder
WrnGrn, SZ 3011909] 483ff.); DrBRAY. NRH 34 durch Gell. 16, 10.8 noch durch andere Qudlc:n
(1910) 142ff, msb. 521ff; CICOCNA (o.") 35ff; bewiesen (anders LIJZZATTU lu. § 66 11 273;
LmER, lllDR 44 (1936/37) 189fT.; SZ 57 (1937) 275f.). Gell. 1. c. hcnchtet nur <.,O\"lel. d.iß ruch
159f.; 195ff.; DE MARTIN<>, SD 6, 141 ff; STEIN- der lex Acbutia (zu ihrem vermutbaren Anwen-
WfNTER, l\E 7 A, 2054tT. (Vad1mo111um); KASER, dungsbereich u § 2.2 III 1) vcrsclue<lene alt11\ 1le
AJ 270ff; 275ff; BErr1, Strun 136f.; FERRARI, Einnchtungcn, darumer auch die 11c1dr.( und sub-
AG 151 (1956) 95ff; CouOERT 20!T.; Ltvv- vc1drs, ,eingcschlafcn', (co11sop1trJ) ~eic:n Daraus
llRUHt 194ff; PucmsE 2661T.; LA RosA (o.") folgt aber nur, daß im Formularprozeß kcmc: Vd·
308fT.; LUZZATIO, NNDJ 20 (1975) 570ff. dt"~·eingesetzt wurden. Die Verwendung der cau-
sv. Vas (vades); llEHRENDS, Zw. 51ff; Wrn. In tio 1m Lcgisakuonenprozeß wird d.nmt mcht
ius vocarc bei Plautus und Terenz (Frelb. 01!".s au!"lgeschlosscn.
1971) 1531T. pa>s.; KNUTEL, Supuluio poenae „ u § 16".
1
(1976) 35, lluT1 JOBff; FLACH 119 mLlt. - Zum Bei den rJcrio11es 111 rtm, $. u. § 14 II.
vrJdm1ot1i1m1 nach den TP msb. BovE, Lahco 17 2
Wir gebrauchen die Beze1chnun~en ,Klä~cr'
(1971) 136ff; Doc. 21 ff, dazu MANTHE, Gno- und . Beklagter' m emcm weiteren Smn, der auch
mon 53 ( 1981) 152 ff; G1M~Nu-CANDELA, SD 48 die Verhandlung vor dem PrJ.tor emschheßt, ob-
(1982) 130ff; St. Sanfihppo 1(1982)183ff.; LLC schon das "~~rt der Prozcßparte1en erst mit der
32ff.; J. G. Wolf, Satura Feenma (1985) 62ff; Einsetzung des Strenvc:rfahrens voll2oge11 wird
CAMOOH.A, Pu1eoh 6 (1982) 21 ff., 7/8 (198.l/4) (s. u. III) und eine solche U11ter~chc1dung bei Jer
26ff.; 12/13 (1988/9) 42ff; DERS. 1 (TPSu)p. 1- Sakramentsklagc m rrm mcht be~ceht (u § 1447).
21) 37ff.; 56tT., dazu MANTHE, Labeo 40 (1994)
iO Erster Abschnitt. Das Legisaktionenveifahren

diesen formlosen Vortrag des Klägers hin prüft der Prätor gleichfalls formlos,
hauptsächlich durch Befragen beider Parteien, ob die Voraussetzungen für die
Einsetzung des Streitverfahrens erfüllt sind.
1.1. Dabei stellt der Prätor fest, ob gewisse allgemeine Prozeß voraus s c t-
zu ngen erfüllt sind, nämlich ob dieses Begehren überhaupt in seine Gerichtsbar-
keit fallt, ob das Verfahren nicht wegen eines Mangels in der Person einer der
Parteien von vornherein ausgeschlossen ist, 3 ferner ob über das Begehren des
Klägers nicht schon ein anderer Prozeß durchgeführt oder zumindest anhängig
gemacht ist (u. IV). Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, dann weist der
Prätor den Antrag des Klägers von vornherein zurück. 4
1.2. Der Prätor untersucht außerdem, ob für dieses Begehren, also für den
materiellrechdichen Anspruch5 des Klägers, ein prozessualer Rechtsschutz ge-
setzhch (o. § 45•6) anerkannt ist; mit anderen Worten, ob dem Kläger eine actio
offensteht, sei es die von ihm (oder seinem Rechtsbeistand) bezeichnete oder
allenfalls eme andere. 6 Verneint dies der Prätor, dann weist er den Antrag des
Klägers gleichfalls zurück. Ebenso verfahrt er, wenn ohne weitere Untersuchung
schlüssig zutage tritt, daß das Begehren des Klägers unbegründet ist, weil ihm
das beanspruchte Recht nicht zusteht; sei es überhaupt nicht, sei es nicht gegen
diesen Beklagten.
1.3. In allen Fällen, in denen der Prätor den Antrag des Klägers auf Klagege-
währung von vornherein zurückweist, ist mit dieser denegatio actionis7 die Ver-
handlung in iure zu Ende. 8 Fraglich ist jedoch, ob der Prätor auch dcncgieren
durfte, wenn für das vom Kläger vorgetragene Begehren ein Rechtsschutz zwar
gesetzlich anerkannt war, die Erfüllung dieses Begehrens aber unter den beson-
deren Umständen des gegebenen Falles u n b i 11 i g erschien. 9

' 0 i 91. II Zu dm dazu nöugm Fragen und gare actionem ist allerdings erst zum Formular-
Ant\\ortm, die mit mlmogtltio m rurt (u. § 34) zu prozeß überliefert, denrL~atio überhaupt nicht;
,·crglc1chm oder v1cUcichr zu 1dentifiz1crrn smd, hierzu und zu actioNem /11011} dare u. § 32 V.
1
s. NötR, Cm. 153ff mn Qu. und Lu ......'· .... ,. Da die Dencgation keme Ausschlußwirkung
4
Nihcres zu dm ProzC"ßvor.ausscrzungen, zur hat, ist der Kläger rechtlich nicht gehindert, sem
S;i.chlcgmm.mon, zur Konsumpuonswirkung Begehren bei dC"mselben oder einem anderen
usw u 1331. Prätor erneut vorzubringen. Anders jAllR 76
' Mn d.Jncm Ausdruck umfassen wir hier al- mir" (hiergegen KASER, SZ 84 [1967] 10f.) und
les. w~ pnvatrcchthcher lnh.ah emcs Klagebe- ZWALVE, Proeve ener cheorie der denegauo ac-
gehrens sem bnn, mag dieses - wie wir heute tionis (procfschr. Groningcn 1981, dagegen AN-
sagen - auf eme Uisrung drs Beklagten oder auf KUM, Themis [ 1985] 33 ff.; SCHMJDJJN, TR 52
cme nchterhche Fe-ststellung oder eme nchcerh- [1984J 53ff.), dazu u. § 32 V.
9
che Rct"hcsgcscaltung gemhw scm, s u. § 19 II Bejahend vor allem WLASSAK, SZ 28 (1907)
und! 32112 97rf.; 108rf.; 33 (1912) 139f.; LENEl, SZ J0
•Zur Fr.age cmC'S dart allionem s u. III. Zur (1909) 329!T.; ßETTI, St. Chiovenda (1927) 76ff.;
Fnge des "Von·crh.uiddns" m wrt· FRIE.R, R1se Po1.Al:EK, St. ßetu III 677 ff.; - verneinend G1-
6J!T.. Knn. RL H5. 1':ö•o. Cm. 154" mu RARD, OJ 195ff.; sz 29 (1908) 127ff.; Manuel'
Hmw auf C1c. Tull ~;In\' 2,58 und BüRCE, 10364 ; 1053; ßERTOLINI 1 202'; DE MARTJNO,
sz 112 (1995: 1IT. G1ur. 70!T. (mwlit.); CARElLJ, Gen. 68; 104;
7
S Mmo, Dm (1972, d>Zu BisCARUI, SD LuzzArro II 297ff.; Uvv-ßouHL 170ff.; SANTO-
41, [1974[ 479[. LEMo>IE. RH 52 [1974J J08ff.; Ro, APal. 30 (1967) 329f.; SARGENTI, ßlDR 69
ZIEGLER, bb<o 20 IJ974[ 397ff: MARTINI. Jura (1966) J28!T.; METRO 13ff. pass. Wie im folgen-
23 [1972[ 2181f.1: MllHLA, bb<o 33 (1987) den uitlich differenzierend PucuLSF. 1 386ff.
~67ff: v. Lir 1m folgenden Der Au„druck Jr11c-
§ 11. Das Verfahren in iure bis zur Streiteinsetzung (litis co11testatio) 71

Von der Antwort auf diese Frage hängt viel daför ab, ob man sich den Prätor als cm in seinem
Ermessen aufs engste beschränktes Vollzugsorgan zur Ausfiihrung der Gesetzc 10 vorzustellen
hat oder als einen fret gestaltenden Gerichtsherrn. Die Quellen smd unschJüssig. 11 ViellcICht
wird man nach den Entwicklungsstufen unterscheiden müssen. In der älteren Zett mogen sich
die Magistrate an die Gesetze geha1ten und den Prozeß in allen dann anerkannten Eillen zuge-
lassen haben, weil die Gesetze noch jung waren und allen Sachbedürfnissen genügtcn. 12 Als sich
jedoch mit dem Wandel der Verhältnisse in der mittleren und Jüngeren Republik die gesetzliche
Ordnung, namentlich die XII-Tafelgesetzgebung, teilweise als überlebt erw1eo;, mögen die
Prätoren, beraten von den Juristen, von Fall zu Fall auch im Legi~aktioncnprozeß den Ermes-
sensspielraum ausgenutzt haben, den ihnen der Entscheid Uber die Zulassung oder Verweige-
rung des Rechtsschutzes bot. In solcher Rücksichtnahme auf die Anforderungen der Sachgc-
rechtigkeit im Emzelfall (aequitas) könnte man eme der Wurzeln für die Ausbildung der Grund-
sätze zu suchen haben, die später im ius honorari-um m feste Regeln gegossen und im Formular-
prozeß planmäßig verwirklicht wurden. Doch fehh es an sicheren Zeugmssen.
Die Frage hängt auch mit der weiteren zusammen, ob und in welcher Weise gegenüber den
Legisakrionen bereits Tatbestände zu berücksichtigen waren, die nachmals einer ••xcrptio R:mm
gaben. Dieser Begriff selbst ist uns für die Lcgisaktioncn mcht zuverläs~i~ b('zeugt. u Die
Einschaltung e1ner ,Ausnahmcklausd', wie sie dem Wesen der formularcn exuptio entspricht,
in die Formel einer legis actio ist bei der Starrheit der Spruchformeln auszuschließen. 14 Ob
gle1chwohl Tatbest;inde bestimmter nachmaliger Exzeptionen dem Kläger ziviler Kl.igcn ent-
gegengehalten werden konnten, bleibt ungewiß. 15 Wenn man aber bedenkt, daß dc.·r iuJex bt1

10
S. kritisch zum ,Ermcssensbegr11T' SARGEN- WLASSAK. SZ 3311912] 143 1) Der GegcnSAtz Jer
TI, St. Scherillo 1. 41 ff: 47ff Meinungen bernfft aber weniger die Sache als
11
Vgl. lex Osca cab. Bam. (Bruns Nr. 8 = die Entwicklung des T enmnus excqmo. Der Be-
FlRA 1 Nr. 16) 23ff; Val. Max. 7,7.5; Cic. orat. griff wird für die formul.ue ,Ausnahme' von dt"n
1, 166f. u. a., alle bereits zu emer fortgeschritte- KondemnauonsbedinRungen gcpr.;ig( tH1d von
nen Zeit. C1c. und dem Her. 111 Ubertragenem Smn ver-
12
Nicht ecwa, weil die Magistrate zunächsc wendet worden scm (.1nders ScHÖNBAUER. d.1zu
stärker als später an die Gesetze gebunden gewe- u. § 35u); s . .1uch WAnoN, Ong. (1991, .ms
sen wären; gegen diese Annahme schon WLAS- 1%3) 189ff; HACKL 37ff.
14
SAK, PG II 352. Aber selbst 1m Lcgahsmus der Grundlegend WLASSAK. Emr. 7tT. pass.; SZ
Pomilikaljunstcn, nach denen wegen des Geset- 33 (1912) 81 ff; ferner fürn. F1lang 39 (1914)
zeswonlautes der Wemstock als Baum zu benen- 692ff: WENGER 128' (§ 13). SCHÖNBAUER, sz 51
nen war, liegt eine ausdehnende lnterprerauon. (1932) 263f.; M.-rRo 45ff. Anders PtTRAU-GAY,
s. llEHRENDS. SZ 92 (1975) 169f. Zur sog. ,fm- Evolution h1stonque des excepuones et des prae-
gicrenden Subsumnon": NöRR, RJ 6 (1987) script1ones (1916) 45ff.; 76ff (seuher auch
105ff; HACKL. SZ 110 (1993) 760f. Anders BROGGINI. ludex arb1cerve 170}1). dage~en aber
(wohl zu Unrecht) SELB. FS Nicderlinder (1991) KoscHAKER, SZ 41(1920)334ff: wLu. b Srr1N-
120(., der eine Interpretation bei den strC'ngen WENTER, SZ 65 (1947) 79f.; WAnoN. Ong.
Wortformeln ablehne. D.aß Wcmstöckc als Bäu- (1991, aus 1%3) 189ff
me angesehen werden konnten (und mufüen), ist 15
Noch am ehesten handele von cmcr cntgc-
cm bei G.u. 4, 11 zitiertes, nnerprenercndes Juri- gen der z1vtlen Erbfolge dC"neg1ercen hfrt'du1111s
stenguu.chcen (der potit!ficts). petitio Val. Max. 7,7,5 herrdtsque (p,aelor) lt.(!f
u Anders WLASSAK, Einr. 12IT.; 20; 24; 3lf aRtre passus 11011 esl, d.izu ecwa D1 LHlA, Qu.
wegen Her. 1,12,22 und C1c. mv. 2,57f. Er ver- 1429 ; ~f. mlit. (gegen LtvY-BRUHL. Deneg.1110
StC'.'ht du~ t:xceptio alten Stils als emen Vorgang. accioms l1924J 22ff. s Gl'ARNlRI CirATI, AG 93
der die Prozeßbcgriindung ausschließt, also zur 11925] 151). - Dagegm könnte Sich m Plaut.
Dcnegation (ohne Konsumpt.ionswirkung) führt Rud. 1381 f. nr dolo nialo insripulatus sü $Wt tr1Jm·
(Spuren davon gemäß Emr. 32f. noch m Ulp. dum sieni qumque rt v1.l!illl1 am1os natu~ die Anspie-
D. 44, 1.2,2/4). Den Übergang zur jüngeren cxc lung auf die exceptio11es do/1 und lt.eis Lae1onoJe
h:ibe die praescriptio pro rto venmttelc (Einr_ 78 , s. (dazu auch Pseud. 303) auf cmen vor;ibut1schen
aber u § 35 III 3). Ablehnend RABEL, SZ 32 Formularprozcß beziehen (mch1 zwingend, s
(1911) 418ff; der Her. und C1c. mv. cUt. auf den sogleich). Zur Lu. (SARGENTI. BIDll 69, 22~ff:
Formularprozeß bezieht (rucht widerlegt von METRO 50ff.; 52ff: WATSON, RPL 127' lhW)
72 Ersrrr Abscli11itt. Das Le11isaktio11e111'e~/ahre11

der ßeurmlung des Inhalts emer (exakt emzuhaltcndcn) Spruchformel noch nicht an das starre
Formelschema mll Tubcsund und Rechtsfolge gebunden war (s.o. 15 i. f.), so ist die Berück-
s1Cht1gung emer .negauven Verurteilungsbedmgung' auch dann möglich, wenn dieser Um-
m.nd he1 da Streuemsrtzung vom Magistrat nicht eigens beachtet wurde. ÜJ.mit ist auch die
Anwendung emer Denegation der ltgis aaio zur Durchsetzung solcher , Ausnahmen' nicht
zwmgend 16

II. Der Beklagte konnte sich dem Begehren des Klägers gegenüber auf drei-
erlei Weise verhalten. Er konnte es bestreiten oder anerkennen oder keines von
beidem tun. also passiv bleiben.
11.1. Wollte er das Begehren bcstrei ten, dann mußte er das erklären und an
drn weiteren Schritten aktiv teilnehmen, die zur Einsetzung des Streitverfahrens
erforderlich sind; dazu unten III.
Zu den nllen. m denen es für die Einsetzung einer l. a. prr manus rnieclionem keines richterli-
chen Erkenntmsscs in einem vorgeschalteten Streitverfahren bedurfte. s. u. § 20 II 3.

11.2. Das Anerkenntnis vor dem Magistrat (confessio in i14re)1 7 kommt zu-
mnde, indem der Beklagte die Rechtsbehauptung des Klägers als richtig zugibt.
Bei der aaio i11 rem wird auf das Anerkenntnis, daß die Gegenpartei zum Haben
der Sache berechtigt sei, dieser die Sache durch addictio zugesprochen. 18 Insofern
ist die Folge der confess10 und emes rcm 11011 dcfendae (u. 3a) dieselbe. Für die actio
i11 pmonam bestimmt ein Xll-Tafclsatz.1 9 daß aus dem Anerkenntnis, fiir eine

vgl Kmo. SZ 94 (1977) 179""; WACKE. TR 48 42 ll976l 478ff.); W1rA<:KJ:• 1255 1111t90 ; Y. THo-
(19il!JJ 2071T. - KASER. SZ 94, 179f. auch zur MAS. L'Avcu H9ff.
11
Fuge emer (eher abzulehnc:ndm) 111 mugmm re- Soviel wird aus der In iurr er.wo (Gai. 2,24)
Jt11Mt10 ~egtn eme ftgu anro (s. 1803°7 mlu zu zu folgern sein; Wer d.1~ llccht de~ Cc~ncrs .inC'r-
Ter. Phorm. 45'J IT). - In d1e!t('m Zusammen- kcnnt (und deshalb vcmcmt, die Ko11travmd1kJ-
hang wurde bisher Vldlncht zu wemg beachtet, t1on vollziehen zu wollen), oder du: SJchc mdt
dill ctw.i bei der Beum:1lung, wösen samwrrn· vcrrc1d1gt (und deshalb zur Aufforderung des
rum nHtum m. der iudtx noch mcht durch cm Priiors schweigt), gegen den cnt!i.chcidcr dc-r Ge-
T.1tbtsu.nd-Rccht~folge-Schem.i .ius 1ntl'lllio und nchtsmag1scrat. lnsofrrn ist J1e AulTa~!tung voll
gebunden war. Zur lnterpreunom-
n.mdmrnJllo W1.AS>AK, SZ 25, 102ff. und KAsrn, IlP 1 § 101•
mogl1chkn1dc!i1udo: hc:1 den Leg1sakuoncn o. 12 die 111 mrr ussio wäre e111 nachgl·formtcr Aner-
" Dmegmon bcplu (ah enmgcs Mmel) vor kenntmsprozcß gewesen, zu eng. Du· Quahfik.a-
all<m WLmAK. Emr. 31 ff; SZ 33. 13Mf.; PF tion als (nachgcfornttes) saumn1sverfJhren bei
IJ!ia. zust WE.-.GIA, Pr~t 55f.; Dun. GUteg. llurnEND\, Symp. 1970, 27 18 ; Zw. 85"" und
14 J. G. Won,
ls.4ff: ~CHÜ!loBAUEA 260ff; ~TEIN\HNTLll (o. ) Symp. 1991, 8711'.; '!Off. ist v<rfchlt.
79'2 Ablehnend namcntlJCh GIRAOU. NRH 21 S. HACKL, ~Z 106 (1989) 171 ff. und FS Wesoncr
1
11~97) :!Mff I= Mill 83f.); SZ 29, l.l4f. (= 15Jf. mu" . - Die (111 der Vorauflage) gestellte
M<I 1 IJ.li. Ur MARTJSO. G1ur 83 IT; Mn•o frage, ob die t1tldictiö kon~ututive Wirkung ge-
;.;ff,s aberZ1w<•.L•beo20(1974)39'1 habt häne, ist für eine Zen nicht zu cntsche1den,
1' Ln G Drnun.:s, Die confcs!ilO 1m mm. m der zw1sd1c11 Uc!iitz und Rechr zum ßesut
Cmlpruzdi 1188/J) }9ff. G1ffARV, L„ confcss10 nidu unterschieden wird. Vgl. HACKL, SZ 106,
m 1ure 1191121 SIT. WLAl>AK. SZ 25 (1904) 163f.
1112tT. 16-lff. PF 11!4 1• Konf 3/JIT, fürn, 19
XII T 3, 1 Aeris <011j'rss1 rebmqur iure iudirnti.s
Alor. 51J (1915) 71M1ff. Pfr)um., ConlCssu~ pro lrf~mta drrs 1ust1 sunto ((;eil. 20, 1,42/45;
1ud1e>10 m (19242. K.l>LR. AJ llJ7". Lui1Ano II 15.13.11). Der Satz isi doch wohl einwandfrei
Jmff. DI PA<JLA. Conirrno m mrc: (1952) J ff.; i.Jbcrl1cfrrc, obschon das Nehcnemander dci. Ge-
l\NIJI 4 il964) ~ff snv .. ÜNOGGINI 60f.; 159; llCIJV!i (dc!I SachbetrefT<>; vgl. Ho1·MANN-~ZAN­
Ll>v-BRLHL 19711. 2'!<1ff, Pcwm 1 36HIT; TY•. Lat. Grammatik 2j1%5j 75f.) und des Da-
I< .<Pl'1. Conf l ll'J73J 13ff. (d>Zu LmwsKI. ~D uvs oder Ablauvs am Anf;m~ hart 1sr. Zu~m1-
§ 11. Das Verfahren i11 i11re bis zur S1reileinsetz1m,(/ (/itis co11tes1atio) 73

bestimmte Geldsumme zu haften, ebenso wie aus dem Urcci]M nach 30 Tagen die
Vollstreckung (manus inieaio) offenstehe. 21 Betrifft das Anerkenntnis die Haftung
für eine andere Leistung als Geld, so ist zwar der Bestand dieser Haftung und ihr
Umfang gleichfalls außer Streit gestellt; für die Vollstreckung bedarf es aber noch
eines Schätzverfahrens, um den Geldwert zu ermitteln (u. § 20 III). 22
Aus der in iure cessio wird zu folgern sein, daß es für die cor!fess10 ,-„ iure keines eigenen
Formalakts bedurfte: Eine Partei mußte ihr Begehren in eine Spruchformcl fa.sst"n, 21 auf die steh
die pratorische addictio stützce. Die Gegenpartei durfte nur mehr mit der entsprechenden Formel
amworrcn, sondern mußte schweigen oder formlos zustimmen. 24

11.3. Der Beklagte, der das Begehren des Klägers nicht anerkennen will, muß
es formgerecht bestreiten und sich damit auf die Klage ein 1a s s e n, d. h. den
gegen ihn gerichteten Prozeß mit allen für ihn unter U mständcn nachteiligen
Folgen auf sich nehmen (se d~fendere/rem defendere). Tut er das nicht freiwillig, so
zwingt ihn der Prätor, indem er ihm Nachteile androht. Dabei sind die Mittel des
, Einlassungszwanges' 25 bei den actiones in rem und in perso11a111 möglicherweise
verschieden. 26

stcn dieses Textes s. FUNAIOLI, ACIR 1 73tT.; Auch WtASSAK, Konf. 38 16 h.llt die Gleich!iotd-
LUZZATTO II J3; BEHRENDS, Zw. 129. Sicher un- lung för spateres Junstcnrecht, doch s. ScAPINI.
richtig streicht ScHOELL, Lcg1s XII tab. rel1quiae Conf. 1 13ff. Auch das klassische Recht wird
(1866) 1()(1 rebusque mrt. Bedenklich .mch GnA- dar.in tCstgehahen hallen; die prJ.consche Klage
nrnwnz, MCI. Girard 1 505 tT.; 509; SZ 51 ( 1931) ex cot1ffsso, die die lex Rubna und die Kla.\s1kcr
430, der reh11sq11c und rnd1rar1s tilgen will (vgl. erwähnen. ist vermutlich emC" exckucivc (wie die
auch BETTI lo. 17 J 701 1• der aerisque hcst. sowie aaro 1uduat1). s. u. § 37 II 1. Zum Fehle-n der rm1-
WLASSAK, Konf. 38 16); dagegen LUZZATTO 33. ferno m Ga1. 4,21 IT unter den Tatbeständen, die
Mil iurr (Gell. 20.1.42f.. fohlt m 15, 13, 11) vgl. .der 11/tltlUJ Ullt'Oio R.rnm gcbcn. s. KASE.R, o. 20
22
lt"x Urson. Kap. 61 rnc/irnri mre marms i11iearo eslo. N.1ch m PAülA 1 IT.; 23ff sund d1(' fOnff>ssio
Für rrbus liest NIKOL~KY (bei lt1ccoB0No, FIRA 1 in 111rc dem Judikat J.nf.mgs auch dann gleich,
32) rrobus (= rei.s), HÄGERSTRÜM, Symb. Daniels- wenn sie auf .mderes .ils rerld pt•w11111 gmg. Aber
>on (1932) 1 IJIT. = Röm. Obhgattonsb<griff II die mat111s ime<tio setzt seit J.ltcrs cme feste Geld-
(1941) 379f. reis, ddgcgen THORMANN. Der dop- summe voraus; u. § 20 III 1. Gegen m PAoLA !-..
pelte Ursprung der manc1pauo (194-1) 21"74. Sn1NWENTER, lura 4 (1953) 329f.. PuGllHE 1
W11lkürhch ersetzt SCHLOSSMANN, Altröm. 37 ! "°; SCAPINI. Conf. I 19 IT.; ftACH 124; vgl.
Schuldrecht (1904) U8 rebus durch nt'.'<I, dagegen >uch u. § 19"'
WLASSAK, ~z 25. 149 2• WLit. zdSt.: KASER, AJ u G.11 2,24 ,hum exo l1omurern ex 1ure Qwrirumr
12; DI PAotA (o. 17 ) 24f.; PUGLIESE 1305 1"'; BEH- nrrum t'Jse aio'; bei der tlitw in pt'rso11am vermut-
RENllS. Zw. !29f.; HoRAK, SZ 93 (1976) 249: lich entsprechend, z. B. ,aio lt' m1hi renrum J1.1rc
MAGl>[I AtN. !\!DA' 27 (1980) 244; 249ff. (= tt. oporrert'
24
623; o27ff.); KASER, SZ 100 (1983) 83f.; FtACH Gai. 1. c.; s. o 21 Eme förmliche Erklüung
1241. Zu den Lesungen~- HoFMANN-SZANTYR, des ur 111rt Konftuerendcn vcrl.an~t WLA„'iAK, ~z
Lat. Grammattk 2 (1965) 142f. 25. !IH; 108f.; Konf. 30f.; s. KAsEH. AJ 1117 20 :
20
Zum Zweck dieses S.nzcs u § 20 II 2, IV. - .nH:h PuGLJESE 368f Abcr Z\\.·mgcndc Gründe
PuGLJl:Sl 374 vcrbmJc1 nur der co1iferno eme fehlen. und auch das ai.1 m Prob. 4,3 (unr z. 3b)
Ausschlußwirkung Dies ist nach KA~l:A. SZ 100 bewe1!lt mchts för cmc Form.
(1983) 84ff.; 93 schon deshalb zu bejahen. weil u PNOVERA. II prinnpio del conlraddntono
aufgrund einer Sad1emschc-1dung des Pr3.tors nd proccsso nvile roma110 (1970. daiu KA\U..
(add1aro), wenn .lUch ohne Urtt'1l cme!i. iudex, die lura 21 11970] 225ff.; LULZATTO, SD 37l1971 J
Vollstreckung möglid1 wunk. 377ff.; LEMOSSE, Llheo 19l1973J 87ff.) 11--84
21
lnsO\\'eit zutrefiend Dr·MLLIUS 49; Gm-ARn Zur Wirkung der Weigerung. an d('r Strem.""m-
26ff.; Cm.LINET, NRH 29 (1905) 174f -HÄcrR- s~tzung der S.a.kr.i.mentskla~c /11 rrm m1tzuw1r-
HNÖM, Der röm. Obhgd110nsbegnfT 1 (1927) kcn, s. sogleich.
349f. leugnet die Glc1chstcllunp, mit dem Urteil, 216
WLASSAK, SZ 25, 153ff. zur 1W1t' in rtm s.
dagc~cn schon KuNKU, SZ 49 (1929) 487f. aber u. § 1411.
Erster Absdmirt. Das Legisaktionenve~fahren

11.3.a) Bei der actio in rem wird ,die Sache', die eine Partei ,nicht verteidigt'
(rem 11011 drfmdit), durch den Prätor dem Gegner addiziert und damit das Verfah-
rensziel mcicht. 27
11.3. b) Bei der actio i11 perso11am ist der Beklagte, der weder förmlich bestreitet
noch anerkennt, einer, der sich selbst nicht ordnungsmäßig verteidigt (se non
uli oportel drfmd11, indefensus). 211 Vermutlich wurde dem Kläger gestattet, ihn in
Privathaft wegzuföhren; 29 ob damit auch die ordentliche Personalvollstreckung
mit ihren strengen Folgen zugelassen wurde, ist fraglich.
Von der gegen ihn gerichteten Spruchformcl ist uns leider nur der Anfang
,qua11do (weil) neque ais neque negas' (Prob. 4,3) erhalten, aber nicht die Rechtsfol-
ge.]() Bislang hat man die ordentliche Vollstreckung (manus iniectio) als wenig
glaubwürdig und die Privathaft beim Kläger als reines Pressionsmittcl angese-
hen. Es wäre aber nicht leicht verständlich, wenn bei der actio in rem gegen den,
der die Mitwirkung verweigert, entschieden wird, gegen einen angeblichen De-
liktstäter dagegen nicht. Auch er wird sich rasch verteidigen müssen, um nicht
1m weiteren Verlauf der Vollstreckung Irans Tiberim verkauft zu werden.
Ill.1.a) Hat der Prätor in nicht förmlicher Verhandlung festgestellt, daß die
oben (!) aufgezählten Voraussetzungen för die Zulassung eines Streitverfahrens
gegeben sind, und daß der Beklagte die Rechtsbehauptung des Klägers bestritten
hat (o. II 1), 31 dann läßt der Prätor den Prozeß zu, indem er den Parteien die auf
die Streiteinsetzung gerichteten förmlichen Handlungen freigibt. 32 Die Streitein-

11 Anden (zur SrUtzung seiner Uhrc vom Charakter könnte auch die hier vermutet(' Perso-
Proußvmrag) Wt.<l!AK, SZ 25, 1171T.; 121 ff.; nalhaft gehabt haben. VorHiufrr der mimo in bomJ
14lff.; 145ff.; SZ 42 (1921) 4191T.; Konf. 35 12 , im Lcgisakuoncnvcrfahrcn sind glaubhaft. doch
dem l'uGUESE 378271 ; lura 1 (1950) 418(; KASER, fehlen ßdcgc; s. l'uGLIESE 3H0f.; ßI:.HRENl>S, Zw.
lura 21. 226[; VorrnO. 56 mn" und J<IZI 123f.; 138; lura 32 (IYRl/4) 25Yff.; Gtu>FRi, La-
J G. Wou, Symp 1991, 861T. gefolgt sind; Da- beo 3Y (19Y3) 317ff. (s. auch ACop. 6, 267ff).
gegen aber DL""IU' 39ff, 751T.; GlfFARD 221T.; Zur V<rmögensvollstrcckung u. § 20 Vll 2.
Gooao-SEN• 10362; Luzurro 11 299ff., auch le ßcdcnklichc ErgänzungsvorschlJgc bei U-
Kmo. Aj 117f hat mu PntiGlk, SZ 63 (1943) VY-BRUHL, St. Arangio-Ruiz 11 16 und (anders)
3121T. tulC' addu110 mn konsnrunvcr Wirkung bei BMOGGINI 61», der die Formel dem Magistrat
vcrmum Senher PROVERA, Pnnc 11 ff.; 43ff.; zuwc1R - Schweigen führt bei mamipalio und in
M.mo•E. R1v. 4 mu 17 , HAtKL, SZ 106 (1989) iure cruio zur nechtsaufgabc: WIEACKF.R 1 270 11 ;
lli6ff. 174[. FS Wmncr 154 mu"·" - Mit s auch u. § 14 beiwr ·"·
der aJJia10 aus lndcfcns1on wird das Prozeßz1cl " Dei den Tt1lungsklagen; daß der Beklagt<
wie aus nnrm Urteil erreicht. WC'itc:ns u. § 14 nicht bereit ist, sich mic dem Kläger über die
Arr, wie die Teilung durchgefiihrt werden soll,
• S msb WLASS<K 145 ff. (gcgm DlMELIU\), zu cimgcn. Vgl. o. § 8 II zu arbiter und iurRmm
v.l1t. o. 17 Wcncres u. § 15 zur lt.(!. all. ptr iudiäs arbitnvt
" V1clle1cht nur dun 1ubrrc, s. u_ § 3H III 1; pf.Jstula1io11em.
32
nicht addut1Q grgcn dir Person (so noch AJ 118", Daß es dazu eines förmlichen dare aaionem
zust BaocGJNI 61Jff., JAHR 75; ähnlJCh Ltvv- an den Kläger bedurfte, wie KASER in SZ 84
B11:rHl J97f. der add1e110 ohne Befugnis zur To- (1%7) 17; 22; 33 (und in der Vorauflage 57")
tung oder Vcrskl.irnng erwigt). Im alren Ilccht .tngcnomm(.'11 hat (ebenso SANTORo, APal. 30
v.1rd d.um bum rm Unterschied be!itehC'n. Der [1967] 176 16 mLic.), ist wenig glaubhaft, s. Pu-
FormuUrprozeß sieht grgen den i11Jrfrmm die CUES• I 3H2'"; lura 1 (1950) 419 (gegen LuzzAT-
\'crmögms,·ofütrerkung vor, heb1 sie aber w1c- ro II 419ff.); METRO (o. 7) 3782 ; WoLF, LC 29";
drr iuf, wenn drr Bekb.gte die Dcfem1on auf- 31 100; lhHRENDS, Zw. 59ff. Doch steht außer
nimmt ru § ]'! III 1) Gle1chcn provisorischen Zwt1fel, daO die rituellen Spruchformcln, d1t
§ 11. Das Verfahren in iure bis zur Streiteinsetzu11.~ (li1is conlestalio) 75

33
setzung besteht im entwickelten Rechc aus zwei Teilvorgängen, erstens der
Einsetzung des S trei tpro gram ms, also der genauen Festlegung der konkreten
Rechtsfrage, über die zwischen den Parteien gestritten wird, und zweitens der
Einsetzung des Gerichts, das das Urteil finden, in jüngerer Zeit auch selbstän-
dig verkünden soll. Die beiden Teilverfahren folgen regelmäßig unmittelbar
aufeinander, 34 doch wird zuweilen aus besonderen Gründen die Richterbestim-
mung aufgeschoben (u. § 17).
111.1. b) Das erste der beiden Teilverfahren in i11re dient der lndividuali'>ierung
des Rechtsstreits gemäß dem konkreten Streitgegenstand. Da sich dieser Streit-
gegenstand, über den nach der Privatrechtsordnung geurteilt werden soll, nach
den mannigfachen Materien des Privatrechts richtet. sind auch die prozessualen
Akte, mit denen die Parteien ihre Behauptungen formulieren, den verschiedenen
Arten der materiellen Rechtsfrage angepaßt. Die Fixierung des Streitgegenstan-
des vor dem Prätor wird mit den vorgeformten feierlichen Spruch form cl n
(Leges) der Beteiligten vollzogen, weshalb von lege agere, dem agere ffrtis ,,,,r/Jis
gesprochen wird (o. § 4 1). Von den einzelnen Typen der auf Streitentscheidung
gerichteten Legisaktionen und ihren Besonderheiten handeln wir in den §§ 12-
16.
111.2.a) Der Streit über eine rechtserhebliche Frage heiße mit einem schon früh-
zeitig technisch gefestigten Ausdruck /is. 35 Davon leitet sich der technische Be-
griff der I i t i s co t1 t es tat i o zur Bezeichnung des für alles weitere Prozeß gesche-
hen ausschlaggebenden Formalakts her, auf den die zunächst formlos geführte
Verhandlung vor dem Prätor zusteuert, 36 und an den die entscheidenden rechtli-
chen Wirkungen der Streiteinsetzung (u. IV) gebunden sind. Dieser Akt bestehc37

den StrcÜgC'gcnstand festlegen, das Emverständ- für Streitfalle ~ebr.iucht. 111 dcnen sH.:h die Partei-
1115des Pr;itors voraussetzen, s. alsbald. Zum en mit kontud1ktonschen BC"haupcun~cn ~cgcn­
Formularprozeß s. u. § 41. Ubcrstchen. Doch kommt das Worc schon bald
" Zum Übergang von der Funktionstc1lung ftir alle Arten \"On llcchtsstre1ugke1te11 vor. ms-
zwischen Magistrat und rudu bei der Sakra- bes. bei der litrs comestallo
mentsklagc zur VerfahrC'nsteilung (mit Entschei- "KA.-R, SZ 84 (1967) 20f Es steht drnm
dung des 1udtx über die Rechtsfolgenbchaup- nicht .mdcrs als bei den Formalgeschäfren (mann-
tung) bei der lfg. act. P- ir4d. arbitrivt post. s. SELB, patro, in iurt ctssio. strpulario usw.). die cr~t voll-
GS Kunkel 399ff; 447f. zogen werden. nachdem die formlos gcfi.ihrtt.•n
J4 Dazu BEHRENDS, GV 52f.; 54IT.; W1EACKER Vorverhandlungen eine Em1g11ng crg~bc11 ha-
1 263 mu 116 ; 433 f. mit 1,._n ben.
l' Das Won bedeutet den ,Streit', hier den um 37 Zum folgenden msb. K A>ER. SZ 84 ( 1%7)
emc Rechtsfrage, sei es unabhängig davon, ob er 1 rr. - Weitere Deutungen der /ir. cont ;l.US m·ue-
zum Gegenstand eines Genchtsvcrfahrens ge- rer Zl"it: jAHR 20ff.. pass.; BELOC< 1. La gC"m·s1
macht ist, sei es rechtstcchnisch, wenn der Pro- delb. hc. cont ncl proced1menco formulan·
zeß bereits eingesetzt ist (Won. LC 33f.). Von (1965. Ndr. 1979; knnsch dazu KASFR. ~Z 84
diesen Wendungen abgeleitet ist die Bedeutung ( 1967J 521 ff; WACKE, labco 13 J1967] 391 ff. J
,Streitgegenstand', sei es dcr körperliche (u. 1'11.UVY, RH 44 (1966] 614ff: 'SI. zu Bnon:"
§ 14'°) oder der J11nsusche (u. § 14'°). Vgl. JAHR Auffassung der j.Jtercn fit. cont. ferner u.~ 1 zu
12ff; 19ff mL1t., msbes. H. KRiJGrn (o. § 41) ßrscARDI); JG. Won. LC (1968. dazu KAS[R.
248ff; B"ELfR, SZ 49 (1929) 43o'. Zu KuP1'CH, LJbco 15 (1969) !%ff.: ßr"'ARDI, lura 20J1969J
SZ 96 (1979) 40; 56ff. s. KASER. Sodal. 7, 3172 66Hf.; HAUSMANINCfR, TH 37 J1969] 597ff'
(= HRq. 396); ZABUJCKA, Index 12 (1983/84) ZIEGLEJ<. Gnom. 42 (197UJ 310ff). ToMUIE>C u.
140f.; FALCONF, APal. 43 (1995) 479ff Im Ge- Jura 24 (1973) 62ff. ferner BEHRENI", GV lllH;
gensatz zu iurgumr (o. § Slll) wud lis besonders Zw. 59ff.: HoRAK. SZ 93 (1976) 273; PucUHl,
76 Erster Abschnill. Das Legisaktionenverfahren

dann, daß die Parteien vor dem Prätor nach Aufruf von Zeugen die rituellen
Spruchformcln feierlich aufsagen, mit denen sie den Gegenstand ihres Rechts-
streits beschreiben. Daran schließen sich unmittelbar weitere Formelklauseln an,
die sich auf den zur Urteilsfindung einzuschlagenden Weg beziehen: Bei der
ältesten Verfahrensart. der legis actio sacramento, auf die wechselseitige Herausfor-
derung der Parteien durch sacramelltum (u. § 12), bei den jüngeren Legisaktionen,
per iudicis arbitrive post11/ationem (§ 15) und per condictionem (§ 16), auf die Einset-
zung eines Urteilsgerichts. Der Prätor wird im Anschluß an diese solennen Par-
teierklärungen durch sein iudici1m1 dare dieses Streitprogramm für die Parteien
festgesetzt und ihnen mit seinem iudicrrn dare den gelosten, mit iudicem dare et
addJCere den emvemehmlich bestimmten Richter zugewiesen haben. 38 Mit der
abschließenden i11dicium addictio überträgt er dem Urteilsgericht die Richterfunk-
uon und damit die Aufgabe, dem kontestierten Streitprogramm entsprechend zu
entscheiden. 39
Die fit. conr. ist, wie ihr Name sagt und die Quellen bestätigen, durch den
,Aufruf von Zeugen' gekennzeichnet40 und geht damit in eine Zeit noch unent-
wickelter Schriftlichkeit zurück, für die eine Zuziehung von Zeugen, die über
Spruchformcln und ähnliche Vorgänge hinterher aussagen sollen, auch sonst
bezeugt ist."

ApoUmrn1 52 (1979) 80ff. St. L1ebm•n (1979) § 41 1°); etwa so, daß nun die als Zeugen m Aus-
-1(19ff. SAcco"'. LC 27ff (g<htvon <m<r .l-Te1- sicht Genommenen schon vor den Formelsprü-
lung >US [11 Richimmennung; [21 l11u <0111., [3J chen zum Zuhören aufgefordert und sie danuh
1ussum iud1Cand1), s. auch JG WOLF, LC 28f.; auf ihre gesetzliche ZcugnispOicht (XII T 9.22)
SELB. GS Kunkel 446 f WL11. WllACKER 1433"' festgelegt h.H; s. zum Libraltestament G21. 2, 104
S mh u. ~411112< , ... llaque vos Qurrilrs, tt>stimouium mrh1 prrlubrlo·
11
Zu li:-x :igr.ma Z 30; fragm Ares[. Z 7 ff., s. te'; PUGUf.SE 13922'9'· - Die Fcstusstellcn gehören
Wou, lC 28f mit" und zu !ex lmu Kap. 83; nicht nur zum Formul.arprozeß (so W1 ASSAK, LK
86 und 87: s1„1l!ÄUSER. sz 109 (1992) 181 ff S. 69(.; B0Nn·Ac10, St. Alberurio 1 85 1), sond(m
mhu §2614 gerade auch zu den Legisakt1oncn: CotLINET.
"Vgl 1udu1um tJdJ1urt m Varro 1. L 6,61; NRH 26 (1902) 529ff.; l-lö11icR, SZ 24 (190JJ
M.acrob Sat 1.16,28, dazu ßm11ENDS, Zw. 197; ßROCGJNI J J";)AHR 21 f.; lllsc:ARDI, Si. Ai-
6Jff (s •uch Svmp 1970. 29(; 44C). lud1äum mg10-Ru1z III 464; Lez. 50ff.; DERS .• JUi 49
bnn 1m Ltg1saknoncnverCahre11 sowohl den vor (1971) 389fT.; Pucu.s• 390; KASER, SZ 84, 411•
Urmlsnchttm remcm odtr mchrtren) durchzu- llnwcu (o.") lüff.; 26ff.; Wor.F, LC 22fT
fühn:ndm Prozeß bcdculrn (~. u. 40 ), wie, beson- 41
Vgl. zum antesrari bei der Ladung o. § 10 11 ;
ders bei den untumvm (o_ § 530, § 7„). das Ur- bei der mi:mcipatio HP 1 § 9'; zu Zeugen m den XII
u1lsgcncht sdMt. Zu 1udwum adJmre 1m Smnc T MACCORMAC:K, BIDR 76 (197J) 225ff.; FLACH
dCT Übertragung der R1chtcrfunkuo11 durch den 34; 36; l 14f.; 117; 12J; 132; 182 (Reg.)-Zu den
Mag1ma1 .1.uf den crmmchen iudex s. ~IM\HÄU­ Zeugen der lit. com. vgl Lf:vY-BRUHl 190; Mrl
"'· SZ 111:1 '19'12) IRI ff. 183 mn". gesnitz1 auf A. ll. Schwarz 1 ff.; doch s. gegen seine Deutung
kx lmu Kip IS6 Z 26ff, 87 Z 43ff und T als Eideshelfer ßROGCtNI, Jus 11 (1%0) 373" -
Conucb. (o § 27) Z 14 (d.1.zu auch RKHA.RD!.ON, !lfü;ARUI, S1. Arangio-Huiz III 467f.; HH 33
JRS 7) f1'183J 33ff, DF LOI Mozm, BIDR 24 (1955) 5; Lez. 83ff. und insb. HH 49 (1971)
[1'11!2j 1Klfr.) 386ff. (ihm folgrnd ßELLOCCI 7ff.) verglrichr
• Fes1 P ;o LCon1mar1 l11em dwmtur J110 out den Zcugcn:mfrufbei der fit. cotlt. mu der Anrn~
plum adverwu, quoJ ordrntJ/o iudil10 ulraque pan Cung der Götter als Zeugen bei der clar(eauo, die
drcm 5(1/(r lt51iJ tflote - 34 L Co/lfr1/ari e51, wm ~lc1Chf.11ls eme Streitansage bedeutet (L1v
MlrrqMt rtuJ dwt Tnles Wolr In Fest. P. SO L 1,32.7/10). Aber die Anrufung der Göller be-
geht ord111J/o 111dmo ;1.11( d.n von den P.irtc1cn mit deutet einen Eid und enthält clamn eine bcdingic:
dem Pr.uor ;1.u~gch<1.ndehc, fur den Prozeß be- Sclbstvcrfluchung (o. § 3 bc1 36), mit dc:'"r der
mmmt( Stmtpro~nmm (wencrcs zu orJ rnd u. Schwörende für den Fall seines Falscheides du:
§ 11. Das Verfahren in irtrr bis zur Streilei11setzu11,q (litis co11testatio) 7;

Der Zeugenaufrufmacht die Zuhörer auf die W1chugkeit de~ Vorgang!> aufmcrks.im, dessen
VolJzug mit seinem genauen Inhalt sie später, namentlich m Stn:1tfällcn, durch ihre Auss.igen
bescängrn sollen. Das konnte hier besonders bedeutsam werden, wenn den Zeugen emm.al die
Aufgabe zufiel, das emgcsctztc Urtcilsgencht bei Zwc1felsfal1C'n Uber die rn iurr gesprochenen
Formeln zu unterrichten. 42 Der Zeugenaufruf bei dem Akt, der zwar vor dem Pritor Hatcfm-
dct, aber doch hauptsächlich aus dem von den Parre1en gesprochenen Formeln bcst("ht, bkibt
im Namen der lit. cotlt. crhaltc:n, .weh wenn man schon bald dazu gelangt ~ein wird, den
Vorgang beim Prätor amtlich zu beurkundcn. 0 D;iß der Jur1stcnterminus lit. cont m un'>eren
sparlichen QucJlen zu den Streitforme1n nicht .ausdrücklich belegt ist."' macht gegcrnjber .1.ll-
dem keinen Gc:genbcwe1s.

Die /it. cont., mit der der Gegenstand des Rechtsstreits klargestellt, aber auch
bereits der Weg zur Auffindung der richtigen Entscheidung gewiesen wird, isc
im Legisaktionen-45 wie im Formularprozeß der Angelpunkt des Scrcicvcrfah-
rens. Wesen und Funktion der lit. co11/. sind aus dem Zusammenwirken ihres
,publizistischen' und ,privatistischen' Gehalts zu verstehen. Sie ist nicht emfach
ein Akt der staatlichen Gerichtshoheit, sondern primär ein solcher der Partei-
en, denen die maßgeblichen Prozeßschritte obliegen, und steht nur unter der
Kontrolle des Prätors, der darüber wacht, daß der mit legis aaio zu führende
Streit durch Parteihandlungen eingesetzt wird, die der Rechtsordnung entspre-
chen und für den individuellen Streitfall geeignet sind. 46
111.2.b) Bei der legis aclio sacrame11/o gipfeln die Streitformeln in der wechselsei-
tigen Herausforderung der Parteien durch Einsatz des sacrameut11m, mit dem jeder
Teil die Wahrheit seiner Prozeßbehauptung und Zulässigkeit der Prozeßhandlun-
gcn bekräftigt; wobei dahinsteht, auf welchem sakralen oder profanen Weg die-
ser Streit in früher Zeit entschieden wurde (dazu u. § 12 1 3). Doch ist man
offenbar schon bald dazu gelangt, Privatpersonen als Urteilsfinder einzusetzen,
die auf Grund ihrer Beweisprüfung darüber entschieden, wessen s.ura111e11/11111

lhche Jer Götter auf sich 21el1t. Bei der lu. co111. unbewiesene Bc~chränkung auf die Vmd1katio-
dagegen werden Men~chen als Zeugen aufgeru- 11en erscheint mchc glaubh.1fr
46
(cn, die nur über Gchortes und Gesehenes später Die Fr.ige konnte bt"1sp1dswc1se beim ji1r-
au~sagcn sollen. Vgl. KASU, SZ 84, 522. tum pukcisch werden (dazu SELB, GS Kunkel
0
Später wird man hierfür Zeugenurkunden 421 IT.; KASER, SZ 100 ll9H3] 9~). Im Fall des
(testatlonrs) errichtet haben; s. zu d1('!.Cll RP 1 jurlwn rnarr~/(Jtum war h·1n Prozcl) erforderlich,
231 IT. (§ 57 IV I); JAHR, HE Suppl. 10 (1965) Jer Ver1eczte föhne den T;ucr vor den Prlcor
927ff. (Tcstatio). Hmzu kommt jetzt (erner die und erwukte von diesem <lu: d1/d1ct1tl (ohne förm-
aktcnmäfügC' Beurkundung Jcr Amtsvorgänge. liche Je~. IJ<I. per mc1m1S 1mectim1em, .111ders R. LA
Näheres bei JAHR 371T..; 441T. HoSA iu. § 13'] 581T., s. aber HACKi, SZ 110,
3
" Gegen ein besonderes rudiwrr i11berr des Prä- 757 C.), s. u. § 20 17 . Bei den tibngcn gerim1 furtor-
7
tors an das Urteilsgencht s. jedoch u § 17 um dagegen mußte die Formel des Kl.t~cr':i ~a­
44
Grtinde bei KASER, SZ 84, 18f. In Gai. mst. gen. ob er den ßc:"klagten emes emCachen fimw"
kommt die llt. corH. nur m 3.180f. vor, allenfalls r1ec ma11!frstum oder einC"S t<1t1Ctpt11m. oblatu1;1 usw.
m 3,HO rest. beschuldigte. weil hu:r die gcsetzhche Rcdit!.fol-
"~ Die lit corir. gehört zu a II e n mn strencin- gC' (pom,; duplum. triplrmr) verschieden war: DC"r
setzenden Legisakuonen durchgeführten Prozes- Pr:ltor haue zwar von de"r 11Jd1ctio .111 den Kläger
sen. Anders Woi.r, LC 291T.; 43, der ihre WurzC'I abzusehrn, wenn Jc.>ncr sich durch Bußzahlung
beim Aufruf zum i11d1um rnprrr des Beklagten von der Haftung, zu Jösc-n bereu wJr. Zur hst-
sucht, d.is er auf die Teilungsklagen beschrJnkt; !l.tcllung des Tatbestandes. von drm die Berech-
doch s. luergegcn KAsER, labco 15. 196f; HEll- nung der Bußl" abhmg, war jedoch 1111 drh1rrrum
176
RENDS, Zw. 61 n11t (vgl. .1uch o. § 828 zu i11r- l11is df5llmondae, das nur der Sclützun~ dc:-s Ol>-
Xium). Auch die von Br11RENDS bcluuptetc. aber JC'kt!. d1c11te. kein Raum mehr
78 Erster Abschnitt. Das Lcgisaktionenveifahren

iustum, wessen i11iustu111 ist (u. § 1211, § 19 11); womit zugleich indirekt entschie-
den wird, wessen Rechtsbehauptung richtig oder unrichtig ist. Mit der Einset-
zung von Urte1lsnchtem (i11dices, in der Ein- oder Mehrzahl), 47 wird die maßgeb-
liche Entscheidung über den Ausgang des Prozesses von Privatpersonen ohne
Amtsgewalt48 gefunden. Auch wenn die auf Gesetz oder mores gegründeten Fol-
gerungen (wie talio, Sazertät, addictio, Einleitung der Vollstreckung und dergl.)
vom Gerichtsmagistrat angeordnet, ausgeführt oder überwacht werden, sind die
Streitparteien an die Urteile schon deshalb gebunden, weil sie sich mit der lit.
cont. bereits im voraus unterworfen haben. 49
111.2.c) Während das Ritual der legis actio sacramento die Richtereinsetzung nicht
erwähnt, also in eine Zeit zurückgehen wird, in der mindestens die Entscheidung
noch beim Prätor lag, enthalten die beiden jüngeren Legisaktionen das ausdrück-
liche Begehren ... .te praetor iudicem sive arbitrum postulo uti des' (u. § 15 II) und
.11bi i11dicis capiendi causa condico' (u. § 16 11). 50 Bei diesen Verfahrensarten ist
michm dem iudex (arbiter) nicht nur die Urteilsfindung für den Prätor, sondern
auch die abschließende Entscheidung und Verkündung übertragen. Diese Neue-
rung wird aus den Gesetzen abgeleitet worden sein, die die neueren Legisaktio-
nen eingeführt haben; doch ist nicht auszuschließen, daß in der Praxis der Prätor
seme Prozeßentscheidungsgewalt auf den urteilsfindenden Richter delegieren
konnte. In der Folgezeit wird, nachdem die Fähigkeit des iudex zum Ausspruch
des Endurteils emmal anerkannt war, die Handhabung auch auf die Sakraments-
prozesse erstreckt worden sein.
Die Unterwerfung der Parteien unter das cinzu~ctzende Urccilsgcricht, die mit der fortschrei-
tenden Konsohd1erung der Fähigkeit des 1udtx zu eigener Urteilsverkündung mehr und mehr
\'erblaßt, bedeutet JClzt nur noch so viel. daß sich die Parteien mit der lit. conl. zu der Austra-
gung eines Streits .auf dem gcrich rl 1chcn Weg binden. Die Art dieses Gerichts, Einzelrichter
oder Genchrshof. w.u JC nach dem Scrcicgcgcnst.and von der Gcriclusvcrfossun~ bc!iümmt (o
§ 1"-"·''). Auf die Entscheidung, welche Personen als Richter bestellt werden, hatten die
Pm<1m3edcnfalls beim Einzelnchter cmcn Einnuß und wohl seit alter Zeit die Möghchkcn der
cmvcmchmhchon Bosummung (s.o. § 8 II mit").

!11.2.d) Die lit. cont. ist em gemeinsamer Akt der beiden Parteien. Sie rufen
beide die Zeugen auf (Fm. P. 50 L contestari); und sie richten die Spruchformcln
aneinander.

47 tcrwerfung auf Jen ßrklagten bei LC


Bei d1ner Emseczung von Urteilsfindern WOLF,
heg:1 die Wurzrl Jer ,Zwc:ne1lung' de~ Verfah- 31 100 ; 33.
rms lo l 61). >af d1e auchjAHR 19fr. und WnLF. "'Darin sieht Sne, GS Kunkel 447f. wohl
LC 39 dm Ursprw1g der /Jt LOl/f. zuri.Jckführen. mit llccht den Übergang von der bloßen Funk-
Aoch die Auffmong von MAYlR-MAI Y, SZ 78 tionsteilung bc11n Sakramcntsprozeß zur Aufm·
(1961~51Jlff 1srd.im1t\'ere1nb.ir. Jung m zwei ProzeHschricte. - Daß der ßeklJ.gre
•Zu weugehcnd füttRlfllD~. GV 12: „der Gl·- dazu keine Formel ~prichr, darf hier ebensowe-
sdni.orene. 111ch1 mmder Organ der Genchts- nig befremden wie das fehlen einer Formel des
\'crf.mun~ .i.ls der M.ig1scut" Zur Obertfdgung in 111re cedtns oder mancipio dmu: Der passive Teil
der Offend1chen Aufg11be der Urtealsfindun~ h.n sich mi1 seinem ,ne_RoJ gcgeni.Jber dem ,1m'
mmds 1uJraum üdd1u:rr ~ ~IMSHAUsER, SZ 109, dc!i KJägcrs bereits au( den S1re1t emgclasscn und
IM] kann davon nicht mehr abgehen, ohne sich den
• V~I MAHR-MALY SZ 78 (1%1) 501 IT. Un- folF:cn der lndcfens1on auszusetzen.
~mht1g1 dagegen die Emschr.mkung der Un-
§ 11. Das Veifahren in i11re bis zur Strciteinsetz1111g (/it1s contestatio) 79

Das Zusammenwirken der Parteien wird darin sinnfalhg. daß noch 1m Formularprozeß der
Kläger bei der lit. cont. und den weiteren Prozeßschritten nicht .gegen'. sondern .mit' dem
51
Beklagten agiert. Dennoch haben die Römer in der /11. conl kemen .Vertrag' gesehen." Em
allgemeiner Vertragsbegriff war mindestens dem älter<n römischen Recht noch unbekannt.
Das Ritual der lit. cont. encspricht keiner der römischen Vertragsformen. Schließhch mag man
die prätorische Koncrolle, die dem Kläger für seine aaio zumcm nur eine bestimmte Formel
erlaubt und den Beklagten allenfalls zur Annahme des Streitverfahrens zwmgt, als dem Ver-
tragsgedanken zu fernliegend empfunden haben. Daß die Juristen später mit der fit. 10111. emzel-
ne dem privatrechtlichen Vertrag entsprechende Wirkungen verbunden haben (u. § 41 bei"-,.
ist damit vereinbar.

III. 2. e) Ob die Richterermittlung und deren Einsetzung in die lit. co11t. einbezo-
gen wurde, SJ ihr zeitlich vorausging 5 ~ oder erst nachfolgte, 55 ist umstritten. Die
Richterbestellung bedeutet primär einen Hoheitsakt des Prätors, aus dem die
Parteien für den von ihnen ausgehandelten Rechtsstreit den Richter empfangen
(iudicem capere), 56 der ihnen vom Prätor durch sein iudicem dare oder i11dicem addice-
re zugewiesen wird (u. § 17 II) und der durch die magistratische iudicii addictio
autorisiert ist, namens der Staatsgewalt zu urteilen. 57 Dem Spruch dieses Gerichts
haben sich die Parteien schon im voraus unterworfen.
IV.1. An die litis contestatio, mit der die Parteien den mit ihr fixierten Streitge-
genstand vor Gericht anhängig (,rechtshängig') machen und damit das agerc
vollziehen, 58 knüpfe sich die Wirkung, daß über diesen Streitgegenstand in die-
51
Noch in den klassischen Rechtsquellen ist Zeugenakt, spuer die Errichtung cmer Zeugen-
a~~ere cum aliquo, litem conrcstari cum tJliquo, viel urkunde über die diltio 111dim; s. auch BROGGTNI
häufiger als odversus, fOnlra al1quem; Kh~ER, SZ 233.w und mSO\\·e1t PuGUESE, Proc. c1v. roni. 1
84, 5.
52 Die von der ,Schicdsgcnchtstheoric' (o. § J
393. Doch vgl. gegen JAHR: K"""· SZ 84. 231T
Unbemmmc MAGDELAIN (o '') 261 ( (636f.).
II 3 a. E.) ausgehende neuzenhchc Konsm1kuon Zur Dreiteilung bei SACCONI, LC 27ff. (o 17). s.
der römischen lit co11t. ~ls Vertrag wurde luupt- auch). G. Wolf, LC 281'.
55
sächlich von WihS~AK vertreten, s. LK 59fC; So KASER, SZ 84, 26ff. Aus der IL'x lrnn
Abw. 9ff und öfters (neuerdings ANDRlEv, SZ erg1b1 sich zw.u cm einlu:ithche~. d1c Einset-
B9 (1972l 334f.). doch vgl. luergcgen KASER, SZ zung. ßestclhmg und lnstrukuon des Richters
84, 151T. (auch schon FS Wcnger 1 126); PuGLIE- umfassendes darr-Dt"kret des M.1.g1~tr .ns. dazu
SE, R1v. dir. proc. 3, l (1948) 80; ÜISCARlll, ll1v. SIMSHÄU>ER. SZ 109 (1992) 181 IT mu". aber<•-
u. 3 (1949) 464ff; RIDA 4 (1950) 1591T.; St ne gcnaut"r Abfolge der Prozcßsdmttc ist mcht
Arangio-Ruiz III 461 ff.; RH 33 (1955) 3ff. u. o.; erkennbar.
11111
eingehend JAHR 1 ff; 107ff. mlu.; dazu MAYER- Wi Gai. 4, 17b; BEHRENDS, Zw. 64 .
MALY, SZ7H, 500f., wcicereu. §41 31 . "s. u. § 1711.
"So WLASSAK, LK 81 IT. (mit >lt. Lic.), aus 58
Vgl nur etwa o.51 Dagc~cn bcrcnc1 die
neuC"rC"r Zeu msbes. Bl~CARDI. LC l31T.; St. Ar- von manchen angenommene T rcnnung des axerf
angio-Ruiz III 461ff; RH 33, llT.; Lcz. 50ff. vom hrrm cotllrstan konstruktive Schw1cnl!ke1-
(dazu KASER, Labco 15,191); !!HIT.; auch Luz- tcn. So sieht JAHR 72f.; 82f 1m u,'(l'rf cmcn
ZATTO II 311 ff. (dazu l'uGLJESE, lura 1 119501 .mchrghedngen sich libcr eme gewisse Ze-11 er-
419f.); G10FfREDI, Dir 1521T; WoLF, LC pass. strelkcndcn Vorgang', der den Spruch\\'cchsd
Gegen WtASSAK vor •llemJAHR 20ff.; 59-119 einschließt und mit dem auf die lhchtcrl'"mSL'l-
"So vor allem JAHR 261T; 72f; 81ff. ZuJ s. zung (angeblich) folgenden Akt der /u (Ont. en-
kritisch. in untersch1cdhchcm Smn. MAYER-MA- det. Ähnlich sprechen auch WtASSAK, PG II
LY, SZ 78, 4931T.; ÜISCARlll, lur. 12 (1961) 197 11 und WENGER. Puct. 72J von .iufsch1cb('nd
410ff; BoNIFACIO, Labco 7 (1961) B91T: Luz- bedingter Wirkung der 111. CC111I., aber da.s 1s1
ZATTO, SD 26 (1960) 4071T.; ferner LtvY-ßaum ebC'nsowcml!: zwmgc11J wie die Vorstellung ei-
J8Bff; l'UGLll'SE 1 3891T; ScHONBAUFR (o. § 2") ner In zwei Vorgänge ,zerlegten' llf. Ctml , gC"gen
t49rr. JAHR sieht in der /11. wut. cmcn erst nach WLASSAK, PF 146ff; W!:::N(.ER § 12 1'-. s BISLl\M-
der H.1chterc1nsetzung vollzogt"nen mlinJlichen DI, Si. Ar.-R.111471";JA>IR79f.
80 Ersrer Absdmiri. Das Lexisaktionerweifahren

sem Prozeß. aber auch nur in diesem, durch Gerichtsurteil entschieden werden
soll. D.ifür zu sorgen, daß, wenn kein Hindernis dazwischentritt, das Verfahren
über den cingesemcn Rechtsstreit bis zum Urteil ordnungsgemäß durchgeführt
wird, gehöre zu den Amtspflichten des Gerichtsherrn. 59
IV.2. Dagegen beruht die negative Folge, daß über den rechtshängig gemach-
em Gegenstand kein weiterer Prozeß geführt werden darf und kann, nicht auf
einen cmzelnen Rechtssatz, wonach ,bis de eadern re ne sit actio', w oder daß acta
ractam rem) a.~ere sinnlos oder unmöglich sei. 61 Vielmehr sind Sätze dieser Art
Ausdruck emes allgemeinen rechtspolitischen und rcchtsethischen Prinzips, das
mit unterschiedlichen Mitteln verfolgt wird. Der Leitgedanke ist dabei der, daß
mit der vom Prätor dem Urteilsgericht übertragenen Aufgabe62 der vom Staat
zur Wahrung des Rechtsfriedens vorgesehene Schritt vollzogen ist, der den Srreit
in das Prozeßverfahrcn überführt, das ihn durch Entscheidung abschließend be-
endet63 und für eine Wiederholung keinen Raum mehr läßt. Zur Durchführung

S9 Was 1m lcg1sakt1oncn\'crfahrrn geschah, 893lf. sv. Prcclusionc:; NEGRI. DigDPCiv. 3


wmn nach der Stmte1nsctzung eine Partc1 surb (1988) 251 ff sv. Concorso dcllc azioni, zuletzt
oder emc uJp111s dtmmutio erhtt oder ein sonstiger MARRONt, Al'al. 42 (1992) 207 ff (= ACop. 6.
Umsund emtra1. der tm Formularprozeß zu c1- 171T.), nach dem für die :iltcstcn Lcg1sakuonc:n
ner ''a"sla1w 1ud1w führte, wissen wir nicht. Daß (vor den XII T) kcm zwingender Grund für emc
die Kbgemöghchken als unw1cderholb.ar verlo- Ausschlußwirkung bestand (1m Gegensatz zur
rm •ng=h<n wurdr (s. BROGGINI, TR 27j19591 Unverändcrbarkc1t der Emschcidung, die KA-
330ff.; vgl. u. § 51 IV). wird man für das cnt- SER. SZ 101, 62 296 konstitutive Wirkung nenn[)
\\lCkchc Recht schwerlich för annehmbar hal- Zur Anbindung an die lit. co11t. s. u. 61 . Wcilcrt'S
u. § 42211 . - Zur Behandlung 1m Knminalprozeß
"""D1~r \•1elz1cier[e Sa[z (unrom1schC' Kurz- vgl. LIEBS, SZ 84, 124ff.; H. D. MIYER, SZ 95
form_ .nr bis in 1dem') ist nicht zufallig m kemer (1978) 138 ff. (zu lcx Aciha rcpcntundarum Z
Jumtrnquellt Uberhcfcr1. sondern m der Rheto- 56); 153ff.
61
rik f\·gl Quun msl. or. 7.6.~; dcd. 266 u. a., s. Emc:n Anklang zc:igt Gai. 4, 108 Alia caus11
MmoNI. AP•l 24 jl955j 96ff. und 42 [1992] _{urt ol1m frR1-s aaio1111m: 11am qua d<· re tWum srmtl
223) und gehe auf gnech1sche Vorbilder zurUck. trat, de ea postetJ ipso i11rr axi non pottrat Von der

Vgl PERNICE, SZ 19 (1889) 144ff.; ßmJ.ER, bereits durch Urteil cmschiedc:ncn Sache lundeh
lllDR 51152 (19-18) YJ2f. emgrhrnd L1m, SZ dagegen Plaut. ltud. prol. 19 Jtrmm ille r11rn rem
8-4 (1967) 10-Hf. Ander~ die Zll\'Or tradiuonelle iudicatam iuditat. Die anderen, sjmtJich mchlJUrl-
L<hrr. s <t•" GRADENWITZ, Fg. Bekkrr 392ff., !.USchcn Quellen gehen (ausdrücklich odl·r sull-
der m Jrnem Satz einen alren, fur die 11<11onrs in schwcigc:nd) davon aus, daU vcq.;:angenc Prozes-
m11 formulierten , Volksspruch' erkennen wollte se wallcrmci~t bC"rcHs durrh Urteil cntsduedcn
lrn-<ifelnd WL'"" § r7' jS. 161>]. Auch WLAs- smd: l'laut. Cist. 703; Pscud. 21Jüf.; Tcr. Ad
~AK, Emr 37". wL1t bei jAllfl 61f2'1·U); ferner 325, Andr. 31,5; Eun. 717; 985; Haut. 564; CJC.
WrnSAK. ebd 8ff; 37ff.; Konr. 91Jf; Lrvv, Att. 9,6,6; 9, 18,3; Lael. 87; Liv. 28,40,3; Do1ut.
Konk 1 411ff.; MnLAS, Mcl Corml II 83ff; Tcr. ad Ad 232; ad Phorm. 419 Dazu l'uGUESE
ACJl l JO'lff: Co.-ll, Sr. Bonfarnr lll 35ff; 1 396f.; ED 18 (1969) 728ff.(= SGS 2, 401 ff.)-
Pnvm, sz 63 [1943) Yfi(.; ANDRl.1.v, ACIV Zur um-,rrittcncn Frage, woran die.· Ausschluß-
III 463ff. KASER. Aj 1151T: ßIKARDI, St. Ardn- wirkung geknüpft wird (an das leRe a,'?ere der (trld
g10-Hu1Z 111469; l!H 33 (1955) 6ff; Lez. l 15ff; vaba, an da!. Urtc1J oder die addictio), s. die Lu.
17off: MmoN> '15ff: jAHR 67ff.; SANTOMO, bei MARRONE, APal. 42 (1992) 212 1 (= ACop. 6,
AP•L ~I 11%7j Yflff.; SUIMIDLIN, TR 38 (1970) 19'). dc:r 'ielbst die ipso iurr-Präklus1on an cm
J7i". To.•Lll'll. lun 24 (1973) 271 ff; !lf.11- Urteil knüpft und die Ausschlußwirkun~ der /i1.
'""'· Zw 651T.. G!Off>IDI. SO 48 (1982) com. crs1 dem Formularprozcß zuweist (233IT.I
471 [[. A'DRIOU. NNfll 11 (1%5) IH5ff (nr b11 .Wff.). Vgl. auch u. § 19 III.
61
m 1drm;. L1m. SZ IH 11%7) llJHff. und 81• Zum addiH're ir4dicium s.o."·
ll'Jl.9) lt.'lff; MAWHAIS (o 19) 25.lff (IJ30ff); "Vgl. il>HR>NDS, Zw. 65ff.; 70f. Weit<rc
K'1r~. SZ l1Jl 11!18-1)62.A11<>1>1, ED34 (1985) Gc-,1ch1spunktc, wie die zu wahrende Achtung
§ 12. Die lcJ!iS actio sacrammro .•'4.llJ!emeines 81

dieses Prinzips dient eine offensichtlich bereits alte Regel. die zwischen dem
materiellen Recht des (in persotia111) Klageberechtigcen und seinem prozessualen
Klagerecht (actio) noch nicht unterscheidet und deshalb davon ausgehe, daß mit
der lit. cont. die obliJ!atio ,verbraucht' wird (co11s11111itur).~ so daß aus der erlosche-
nen nicht mehr prozessiert werden kann. Doch hat man diese in ihrer Übertrei-
bung unbeholfene Regel eingeschränkc. 65 Bei den acriones in rem, auf die sie von
vornherein unanwendbar war, hat man das nochmalige Prozessieren auf anderem
Wege ausgeschlossen. 66 Hier und auch sonst konnte der Prätor in i11re prüfen, ob
über dieselbe Rechtsfrage schon früher prozessiere worden war, und gegebenen-
falls die zweite Klage denegieren. 67

§ 12. Die Jegis actio sacramento. Allgemeines

1. l. Die legis actio sacramento 1 ist unter den überlieferten Entscheidungsverfah-


ren das altertümlichste; ihre Anfange reichen unbestrictcnermaßen tief in die
Vergangenheit zurück. Sie war einmal die einzige auf Streitentscheidung abzic-

vor dem gültig vollzogenen Akt der staadichcn pnnzips) bei den/. a. m personam und per mamu
Gerichtsbarkeit, ferner prozeßökonomtschc Er- imect1011em vor die XII T zun.lck
wägungen, treten unterstützend hmzu. - MAG- 6S Entsprechend der klassischen Üt"nkform
DElAIN (o. 1') 254; 261(631;636f) beruf! S1Ch auf dC"s ,coridmman oporttre' (u. § 42~. gestehe m.m
die Unw1cderholbarkeit der rnucll gesprochenen der ,erloschenen' Obhgauon nnmerhm rn viel
Formelworte. Auch BEHRENDS 65 192 bezweifelt NJchwirkung zu, daß sie die Grundlage und den
nicht, .. daß der erste Prozeß kr.ifr der Konsump- MJßsub für die Vcrurteilun~ abgibt. Ja. die pro-
tion selbstverständlich von AnfJng .m Jeden kuh1111sche Lehre su:ht m strcn~ wörthch("r For-
zwcnen präkludtenc, und zwar generdl un<l mcl.1uslegung - oh alterer HJndh.a.bung folgend.
nicht nur bei Obligationen". nennt aber hierfür 1s1 fnghch - bei den Obhgationl"'n au( certu.m darr
kcmc Gründe (s. aU<·h u.'-'). Nicht haltbar MEY- den Strellgeg:cnstand als 1111 Augcnbhck dC'r 111.
61 <ont. :ils vollkommen erstarrt an, dall nicht em-
1 AN (o. ), der die Konsumptmn au( die Um-
wandlung 111 dne Gcldoblig.u1011 mit der <omltm· mal spltcre Erl'üllung d('n Bekl.igten befreit
uatio peomiarlc1 zurückfiihrl'n w1ll. Diese Um- (GJ1. 4,114, vgl. RP 1§119 49 mlll.; MAGElAIN
wertung m Geld tritt aber erst mit dem dem 256f; GIOFFREDI, SD 48 (1982) 475ff.; BEllREND'
Sakramentsurtc1l nachfolgenden 1Jrb1tri1m1 1111 62 1'°). Andererseits halten die XII T l.h/7 den
11estm11111dae cm. S. am·h G1otFREm, SD 48 (1982) VerglcKh jederzeit offen, s. u § Hi' Pürulobh-
471 ff Zur Unterscheidung von Unw1edcrhol- gauonen kOnncn auch m dcr klass1!!.chen Zeit
barke1t, Präklusion und Konsumptton s. MAR- durch formfreics Vcrgleu;hspactum mn z1v1ler
RON•, APal. 42 (1992) 207ff. (= ACop. 6, 17ff.). Wirkung aufgd10bcn wer<len, s. Ulp. D.
" Lirns, SZ 86 (1969) IROf; die Bdege zu ,.„. 2.4.17,I; RPI § 142"111L11.;MI (§ 150113a)
66
sumi und den Synonyma 176ff Die Konsump- Zur Frage der addicrio des Pr .itors he1 dc-r
nonswirkung wird in Gai. 3, IBOf.; 4, 107 fur die lr,f: a<I. sacr iri rem s. u. § 14 VI 2 N.ich MAHRO-
1m iudiciuni lrg1tmmm gelccndgemachten a<ticmts NE, APal. 42 (1992) 21hff. (=ACop. 261T.) gehl
in persomim bcschncben, s1e geht aber au( die Le- es rncht um Unw1ederholbarke1t der KLlge, ~on­
g1saktioncn 2urück (unbe-rcch11gte Zweifel hl·1 dern nur um Unumscößlichkeu dc:!l. Ergebmsses.
MAGl>LIAIN lo "l 255f. l631C], dochs Gio>rni-
67
Danuc tst vcrcmb.u Gai. 4.108 (o. 62) 1p(ci
m, SD 48, 471 ff..; MARRONE, APal. 42, 2121T.; u. 111rr 11,e1 rwrr poternt, ncc mmww ir.r. 111 mmr, 1H11s rrllt
§ 19 51 ). Naheres u. § 42 III fünRENDS, Zw oSf. 1ll1s temp,•ribilS t'Xctptw11mn.
1
schreibt die Herkunft der Kom.umpuon der m Euu:n zusammenhanp;cnden, wenn auch
den XII Tafeln emgeführten lr,e 11<1. per md1w IUckcnh.tften Dericht lihl"r da~ S.ikraml·ntsver-
arbrtrive p,1st11lc1tio11em zu. - Für MARRONE, APal. fahren der spatrepubhkamschen Zeu gibt Gai.
42, 216ff. gehl die Unwiederholbarke11 (aber 4, 13-17. - Aus der •llgem. l1t., H. KRÜGER (o
nicht aufgrund cmes allfZ;ememcn Praklusions- § 41) '.!1111.; PFLüc.LR, D1t• lcg1s acuo s.acr.1.mento
82 Erster Absdmitt. Das Legisaktionenverfahren

!ende (/e.~is) aaio und wird auch später noch als generalis gekennzeichnet, bleibt
also teilweise auch für solche Ansprüche zuständig, die den jüngeren, spezielleren
Leg1saktionen zugewiesen wurden. 2

1.2. Der legis actio sacramento ist eigentümlich, daß sich die Parteien mit den
streiteinsctzenden Spruchformeln gegenseitig durch ein sacramentum ,herausfor-
dern' (provocare sacramemo). 3 Bei der actio in rem lautet die überlieferte Spruchfor-
md eines Prätendenten, nachdem die beiderseitigen Eigentumsbehauptungen
aufgestellt und die vorgeschriebenen Handlungen vollzogen worden sind (u. § 14
lll), ,q11a11do tu iniuria vindicavisti, D aeris sacramento te provoco'; die des Gegners ,et
ego te'. 4
Das sacra111e11tu111 ist bei Gaius eine Geldsumme, die später, nach dem Urteils-
spruch, von der unterlegenen Partei zur Staatskasse (in publicum - Gai. 4, 13)
geleistet werden muß. Zu dieser künftigen Einzahlung im Fall des Untcrliegens
binden sich die Parteien gegenüber dem Prätor schon im Anschluß an die Provo-

(18'J8). v M.\YR, MeL G1md II 171ff.; BERrnu- Gleiches?'); ähnlich PUGUESE 290, s. JCtzl
NI 1 105([: 114tl; KuNGMilLLER, RE 1 A, J G. Wolf, Symp. 1985, 24ff.; KASER, sz 104
1667tl, (Sacram<ntum); WENGER § 12 (119ff.); (1987) 69f. mit62 (Est. d'Ors 689f. mit"). -Ge-
MAC.DE.l..AIN, Essai sur les ongmcs de la sponsio gen den Vergleich mit der provocotio iJd populum
(l~J) 173tl, LUZZATIO II 90IT.; NOAIUES, bei Duu., SZ 56 (1936) 1ff.;8ff. (haupts. wegen
Dr sm< 21;1T.; Ltvv-BRUHL 23ff; IOllY.; Cic. leg. 3,27) s. BRECHT, sz 59 (1939) 3031T.,
BROGGINI, Jus II (1960) 363fr (mln.); Pucms1 PucuuE 851T.; LrNrnrr, ANnw 1 2, 2261T. Zu
1 ;;rr, 288ff.; VmAUN (o. § 3") 271T.; Brn- Wesen und Tragweite der prov. ad pop. s. HEUSS,
AL•us. GV 81T. Zw. 7f. 34tl; 971T., emgehend SZ 64 (1944) I04ff.; ßLEJCKl'N, SZ 76 (1959)
S.--ro•o. AP>I. 30 (1%7) 47;...526. ferner ToN- 3241T.; nE 23, 2444ff. (shv.); msbcs. KUNKEL,
oo, SD 35 (1%9) 249tl; NtcostA 1 981T.; fAL- Knm. 24ff.; dazu etwa CRtFO, SD 29 (1%3)
cm. SO 38 (1972i 265ff., ToMurncu, RIDA 21 2881T., Labeo IO (1964) 95ff.; l'UGl.llSE, BIDR
(1974) 323[., MuRGA 118ff., CANNATA. Profilo 1 66 (1963) 156ff. (= Srr. 2, 5731T.); SANTALUCIA.
2.5ff; ALBASBE... Proc. 56ff; T.U.AMANtA, Proc. ED 36 (1987) 324ff. (sv. Processo penak. dir.
13ff. mlu.•; Su•. GS Kunkel 391 IT.; KUNKEL/ rom.) mlit.; RAAFLAUB 111: Ha>flaub (Hg.), So-
SELB ~J8fr, KASlR. SZ 102 (1985) 1IT.; 104 ml struggles in Archaic l~omc (1986) 1981T;
11987) 531T 1= Est d'O" i1987J 671 ff.); Kib. 201 f.; LrNrnrr, SZ !04 ( 1987) 44 f.; MAGJJELAIN,
1HI II 1. J. G. Won. Symp. 1985. 1IT., Symp. Est. fglesias 1 (1988) 407ff. (JOt. 567ff.); GAROFA-
1991. 61 rr, W1EACKER l 2561T.; GIOMARO, Lau- lO, II processo edilizio. Contributo allo stud10
p1aü deUe legis acrionrs e la nommauo causae dei iudicia populi (1989); J. M. DAvm (o. § 511);
11988. d"u knusch SElo, Jura 39 l1988J 202f.; G1ovANNJNJ (o. § 5') 93ff. mL1t.; HrNARD, Ath.
Amuv. sz III [1994J 711ff.J; ZLINSZKY, sz 81 (1993) 251 ff.; CoRBJNO in: Le stradc de! potc-
III'; 11989) 106ff; HACKL, SZ 106 (1989) 152ff.; re (1994) 65ff. Anders fLArn 60f.; 2161T., der
FS Wc<encr 147[. BrnRENOI, Syrnp. 1991, ltf., (38, 187f.) nach XII T 9,2 eine prov. ad pop. als
duu rknusch) WALDSTEIN, fS Wrsener 519ff.; Anfechtung der Entscheidung eines iude:x oder
GUARtNO, DuPR lli 3, s. auch u. 1 14 1'" 18 . arbitrr vor der Gemeindeversammlung .auch m
1 r;„ 4,13. Pucum 13(; SHB, GS Kunkel Pnv.1trcchtssachen annimmt.
4
4JJ([, TALAMANCA, Proc 17ff.. WALD\"TEIN, FS Gai. 4, 16: Bei der in personam lautet die Pro-
Westner 524. - Zu 54Crammto durchgeführten vok31ionsformcl ,Q. N. T. S. Q. P. - quando ne·
Knm1ru.lprozrssen s. u. » Ras, te sacramento quingenario provoco', Prob. 4,2;
J (,n t 16 Sam2mrnto ist Abl.in1v. vgl. provo· dazu SELH. GS Kunkel 410 ff.; W ALD'TEIN, FS
can sponmmt m Gai 4,93, 165(. Die Herausfor- Wcsencr 524f. - Das ,fl e~o le' hält KASER. SZ
derung dC'S Gegners g~ch1ehr durch die ßcreu- 104 (1987) 70f. für die Symmetne des Provoka-
rrkbrung zum e1genrn Em~1tz (.1ch bm bereit, Clonsdialogs für ausreichend. Naclt ZuNSZKY,
für d1t Wahrhei.1 meiner Bch.iuptung &1s Jacr sz 106 (1989) 130 und ALBANESE, Proc. 72"'
nnzusctzcn, w.igs1 du för Jcmc Behauprnng ein wird cm ,samm1tnto provoco' angehängt.
§ 12. Die legis actio sacramento. Al/gemeines 83
5
kation und stellen ihm dafür besondere Hafter, die praedes sacramenti. Bei Varro
werden dagegen die sacramenta von beiden Parteien bereits bei der Streiteinset-
zung eingezahlt, und zwar zum Tempelschatz; der siegreiche Teil erhält nach
dem Urteil das seine zurück; das des besiegten fallt an das Arar. 6 Diese Regelung
wird die ältere sein.
Die Höhe des sacramentum beträgt nach den XII Tafeln, wenn der Streitgegen-
stand 1000 As oder mehr wert ist, 500 As, wenn er geringer ist, 50 As; beim
Prozeß um die Freiheit eines Menschen aus demfavor libertatis immer nur 50 As. 7
Die Sätze von 500 und 50 As erklären sich aus der Umwertung von 5 Rindern
und 5 Schafen, entsprechend der Gleichsetzung von 100 As für das Rind und 10
As für das Schaf nach einem angeblichen alten Gesetz. 8 Der Zweck des sacra-
mentum ist bei Gaius die Bestrafung des Teils, der mutwillig prozessiert hat. 9
1.3. Über die Vorgeschichte des sacramentum sind nur Vermutungen mög-
lich.
Dem Wortsinn nach ist sacramentum etwas, das sacer macht oder saccr wird; nach
dem Vorigen die eingesetzte Geldsumme, die dem Staat verfalle, wenn die Partei
im Prozeß unterliegt, ursprünglich aber angeblich ein E 1d. 10 Wie beim Fahnen-
eid, der gleichfalls sacramn1tum heißt, 11 soll es die Person selbst sein, die der
Gottheit verfallt, wenn sie den Eid bricht; beim Prozeßsacramentum also die Par-
tei, die für die Wahrheit ihrer Rechtsbehauptung ihre eigene Person der Gottheit

'Zu alldem Gai. 4, 13/16, auch Fest. 468 L 1


° Fest. 466 L socromtnto durtur quod /ums iuro11-
(S1uramenrum), ferner PUGLU:SE 1 71 99 zu Varro di 5(f(ratio/ne mterposlto ottum /esl. /: s. auch 468
1. L. 5, 180. Zu den prardes u. § 57 1 und RP 1 L (Sam1mrnrum) Vgl. DANZ, Der sakrale Schutz
189'"" (§ 43), dazu WE„NEM, RE Suppl 14 1m röm. Rechtsverkehr (1857) 151 ff; KARlOWA.
(1974) 455 sv. Praes; TAIAMANCA, ED 29 (1979) Leg. 17ff; wln. o. 1 und beo KASER. ED 33f.; AJ
Bff sv. Obbhgazioni (du. rom). Zur Einziehung 14; 25; SANTORO 209f.; 480fT.; 526. Zu 1urorr s.
der verfallenen Summe durch die lresviri capirales ebd. 208; BrnRENDS, Symp 1970, '.!Hf.; anders
o. § 51 a. E. (mu neuer D1skuss1on) TONDO, SD 35 (1969)
6
Varro 1. L. 5, 180 qati pe1tb1Jt et q11i uifitiabatur, 2491TmLu. Seither NICOSIA 1 123tT. TALA:-.tAN-
19 10 101
de aliis rebus uttrq11e quin~enos aen's ad po„tem (p1m- CA, Proc 13 ; 15 m1t >- ; W1u.cKI:R 1 256
l!ffrm1?) deponeb1rnt, de aliis rebus ilem certum alium mit" - Anders ERNOUTIMEIUEl. D1rt101111J1rc
ltRitimum mm1enm1 ass1m1; qui iudino vicerot, suum C[ym. 4 (1967) sv. saccr (586 Sp. 2): „5otromentum
somm1rnlum r sacro ouftrebot, victi ad aerorium rtdi- cst un dCpöt f;ut aux d1cux <lans um• procCdur de
bot. Vgl. jöRS, llöm .. llechtswiss. (1888) 47; SAN- dr. pnvC et qm dev.:i.u s'.:i.ccompagner d'une pres-
TORO, APal. 30 (1967) 478ff; HACKL, SZ 106 tauon de sermtn[ (umurandmn), et" qu1 esphquc lc
(1989) 154 mlu. 14 ; TALAMANCA, Proc. 14f.; sens MnvC de ce mot." Da.zu MAGOEli\IN, RIDA
FLACH 26ff; 120f. 37 (1990) 1971T.; HINARD, Ath. 81 (1993) 251 ff„
7
Gai. 4, 14 (XII T 2, I); s. u. § 1475 ·'""· wonach .uur. strenggenommen kem Ei<l 1st, son-
1
Lex Acerma Tarpeia von 454 oder lex Mcn~ dern nur sekundär zu emcm solchen geworden
nia Sestia von 452 v. Chr. Vgl. Fest. 268 L (Pt<14· ISt (256ff).
lo111s); Cic. rep. 2,60; MoMMSEN II 68f.; Str. 11
TONDO, SD 29 (1%3) 1 IT.; SD 34 (1968)
50f.; SIDEM, SZ 57 (1937) 264 mwHmw.; PUGLIE- 3671T.; KUNKEi, Krom. 107"'; SANTOMO 502ff;
SE 53f.; 72 1°'; BüMGE, sz 99 (1982) 1291T.: FLACH MoMtGLIANO, JRS 57 (1967) 2531T, HoNARD.
98fT.; 101 IT.. Mcl. llent Mauche (Rennes 1992) 287ff„ Ath
9
Pon10 .satramellli. Gai. 4, 13f.; Ps. Ascon. 81 ( 1993) 251 IT - Zu Form und Inhalt des ousour-
Cic. Vcrr. II 1,26 OuNCKER 244; SE1 B, GS Kun- andwm, das 216 die .1.lte tt"1111ura110 ablfütc. Fest. P
kel ·Wl f.; FLACH 120ff.); zu den repressiven Wir- 250 L Pr1Je1urat1onts focert ditu11t14r Irr qui anrt 1d1(1{
kun~cn s. KELl.Y, RL plss. Zur sponsio et restipu- conctplu verbis mront post q110J 111 radeni 1•t'f'ho 1u-
lotio tertiae partis (Gai. 4, 13) s. u. § 16 1. zu den ri111tts tontumm(ldo dimm. „idmr i11 mt"
pofllar temere lit1~at1tzum u. § 40 1.
84 Ersrer Absclruirr. Das Legisaktionenveifahrm

cmgesem hat, 12 so daß sie, wenn sie falsch geschworen hat, der Gottesrache
vcrfällt. 11
D•ß rs als frühe Vorstufe einmal nur einen Eid gab, der - außer zur Streitbegründung_
dann .1.u(h zum Schuldbeweis ausgereicht und damic den Scrcit cncschieden hätte, ist unwahr-
scheinlich. DJS sicher hohe Alter des Sakramentverfahrcns mit seiner Doppelprovokation zur
Verfahrcnscmk1tung spricht Jedenfalls gegen eine noch ältere, anders und einfacher gestaltete
Prozeßbegnindung." Ob auf emer Stufe unentwickelter Rechtskultur vielleicht ein ,Gottcsur-
ml' m GcsLllt eines Ordalverfahrens den Streit entschied, in dem die als Zeuge für die eigene
Wahrhafrtgken angerufene Gottheit den Beschuldigten, der falsch geschworen hat, unterliegen
hc11. 1~r eme .andere Frage. 15

Mußten beide Teile ihre einander widersprechenden Behauptungen beschwö-


ren, war eine Partei notwendigerweise der Gefahr des Falscheides und der Got-
tesrache ausgesetzt; doch wird man dem unterlegenen Teil gestattet haben, sich
durch ein Reinigungsopfer (piacu/11111) zu befreien. 16 Das Reinigungsopfer bestand
in Viehstücken, die stellvertretend für die Person des Schwörenden eintratcn; 17
später in der Geldsumme. die zum Tempelschatz und nachmals zum aerarium
eingezahlt wurde. Der Name des sacrameutum ging nach dieser Deutung vom

"KUNKEL, Knm. 98f.: 1U61T. bcschrinkl die Zur Rechtsvergleichung s. auch PATETTA (o.
Anwendung des Eidcs .auf die K.apm.lverbrcchcn § 3"'). - Für das alte Recht verbindet L.-BR„
1
und wem dem sllrr. des Kl:.i.gcr~. mu dem d1c~cr NOAILLES (o. ) 282 folgend, mit dem Sakra-
scmc B('Schuld1gung bckr;;ifögt, die Funktion ei- men[sc1d eine Opferung der von beiden Parteien
nes Kalummcne1des zu. Aber auch bei der zivil- zu stellenden Opfcrcicre und eine anschließende
prozessualen leg aa. saff 111 persontJm bedroht das Eingeweideschau, deren Ergebnis den Strc"lt ent·
Verfahren aus dC'r Person1lhafrung den Schuld- schieden habe. Aber wie soll von solcher be1dcr-
ner mit Versklavung seinger Opferung eme Brücke zum überhefertt:n
u Ems.uz der e1grnen Pe-rson an die Gottheit emscitigcn Verfall der Sakramcntssumme füh·
z B beim , ~Je1ne1d' (hst. P 102 L Lapidtm si/1- rcn? Vgl. zu alldem kririsch KA~D. Gnomon 33
ctm, Polyb. 3.25,7ff.) mu der Formel. ,Si sciens (1961) 195ff.: Pucan'SE 56f. Außerdem waren
(al/o, rum rne D1f:p1rer sa/11a urbt ar((qur bonis eicitJt, zur XII-Tafelzelt solche Ordalvcrfahrcn sicher
11r re(1 hun( lap1Jnn', KUNKEL, Knm. 109f.; SAN- schon längst ver!tchwundcn. S. cmch ToMULtS-
TORO j2t ff Nichts .:mderes bedeutet es, beim cu, HIDA 21 (1974) 32311'.; WllA<.KEM 1 25<1:
Eid die Gottheu zum Zeugen anzurufen, vgl. 273f. - Zur (heute wohl überholten) Frage eines
L1\· 1.32,7 inJe fo11rm UJlnn (acir (o. § 11 41); C1c. Verfahrens wegen Verletzung der pa.-.: deomm
ofT. .llC» u.a Krmsrh zur. Denkform ,Sdbst- durch fchlcrhafrcn Eid, da!t gle1chzcnig der
Hrlluchung' Jiludmgs SAN10RO 483ff Gegen Rechtsentscheidung dienen häne sollen, s. die
sacr . .ils Eid s.0. 1• Lit. bei TALAMANCA, l'roc. 15 107 .
14 16
Anders Vonull mll G10FFRWI, Dir. l 19ff.; Das p1aculum nimmt diesem Verfahren dir
12lf: 8'occ1SJ, Jus 11 (1%1J) 365f.. KUNKH, Anstöfügkeir, die darin zu liegen scheint, daß
Knm lilHT (h1upts nur zum Knmmalprozeß); emc der beiden Parcc1en zwangsläufig cmcn
Pcwm 1 ;;, 73'". Jura 7 ( 195(1) 198. Dagegen Falscheid leistet (ßEHRENDS, GV 11). Dall das
J"" HrN.\RU, Ath 81 (1993) 2i7'° mHrnw auf plllmlum nur der gucglaubigen Parcc."1 gestallel
MAGUEL\IS, RIDA 37 (199<!) 1971T. wurde (V.uro 1. L. 6,30 51 imprudemftn'I, pracufdn
"0. § 3'"~. u § H III 2. Ltvv-BRUHL 731T. Jrosria faaa piaturrell.; Macrob. Sar. 1, 16, IO), be-
1• auch JUDA 6 IJ9öl J 831T., SD 18 IJ952J 1 ff: trifft den Prdtor. aber wohl mcht un!tcre-n Fall
11
RH )J J19ö3J 2%if. St Armg10-lluil II 15ff.) (llEHRINl>S, GV 9 ). Zum Sühnegeld s. WJE-
96
sieht Im aheren S1kramrnrsverfahren cm remcs ACKE.R 1 256 mlic.
17
Ord...illvcrfahrcn. das cm spuer unter dem Em- Zu solchl"r Vertretungs. XII T 8,24a 18.24
lluß der 11.1d1w posrula110 zu cmcm wirkhchcn nach fLAW 182f. J (arrrs); lex Numac (Scrv. cd
Rcchmu(o1hrcn umgcform1 wurde (vgl. auch 4,43), dazu KuNKF.I 41; wenercs bei CRIFÖ, La-
G.<cu<.•u. \D 22 J19'i6J 31!4 ff zu G10FFREU1, bco 10 (1964) 102f.; FLACH 183f.
~i1hrr msb W1E.A<KU1: 1 273( mwLu. 17 -~. -
§ 12. Die /egis actio sacramento. Al/gemeines 85

18
Einsatz der Person auf den der Tiere und später des Geldes über. Auf allen
diesen Stufen behält jedoch das sacrameutu111 die Funktion eines Einsatzes, um
nach Art einer Wette 19 durch eines der dargestellten Verfahren zwischen den
kontradiktorischen Behauptungen der Streitparteien die Wahrheit zu finden. 20
Erst viel später dient das sacramentwn nur noch ebenso wie der Kalumnicneid als
Sicherung gegen leichtfertiges Prozessieren. 21
II. Bei der legis actio sacramrnto 22 wird unterschieden, ob sie iu pcrsonam oder in
re111 gerichtet ist, 23 doch stehen sich die beiden Arten näher, als herkömmlich
angenommen wird. u Beiden ist gemeinsam, daß die Entscheidung darüber, wes-
sen sacramentum ius/11111 oder i11iusl11111 ist, nur mittelbar auf die Feststellung abzielt,
welche Partei in der Spruchformel eine richtige Behauptung aufge~tellt hat und
welche nicht. Beim Sakramentsprozeß i11 rem ergibt sich daraus, ob der Zwi-
schenbesitzer das Streitobjekt behalten darf oder herauszugeben hat.
Beim Sakramentsprozeß iu persouam behauptet der Kläger entweder, daß der
Beklagte ihm zu einer Leistung verpflichtet sei, etwa mit ,aio te milii . . .dare
oportere' (Prob. 4, 1), 25 oder daß er ihm gegenüber ein Delikt (oder eine sonstige
unrechtmäßige Handlung, u. § 134) begangen habe, mit ,aio te milii . . Jecissc' (u.
§ 13 II). Der Beklagte bestreitet mit entsprechendem ,11ego (me tibi .. .)'. Die
Herausforderung des Klägers erfolgt mit ,q11a11do negas le sacrame11to quin.~e11ario
(o. 7) provoco' (Prob. 4,2), die des Beklagten mit .et e,~o tc' (Gai. 4, 16). In ähnlicher
Weise werden auch Kriminalprozesse eingesetzt. 26
Aber auch bei der /. a. sacra111c11to i11 rem wird mit dem Entscheid iiber das
sacra111entu111 nicht unmittelbar die Frage des Eigentums (oder der sonstigen

11 ßigkcu der sacranmira) s. ~nB. GS Kunkel


Von vornherein auf die Opfcrucrc und sp.1.-
tcr ehe Geldsumme bezieht das sa<r. PUGllESE 4141T; HACKL. FS Wescncr 151ff
55f. S. auch o. 10 . ll S. W1t.ACKER 1 256 mL1t 9l; Sne, GS Kun-
19
DJzu em~chend (aber ablehnend) JoeBE- kd 4101T.; 433IT.: WALDHFIN, FS We-scner 5241".
IJuVAI. l91T. mL1t. l6 Vgl. zum Rcpctundcnverfahrcn nach dcn
20
Kruische Lic.-Übersu.:ht tibcr d1l" Zwecke lcgcs CJlpurma und lumJ o. § 9 10 , ferner \:Or
der Sakramentseinsctzun~ bei KASEM, AJ 14ff allem die: Darlegungen bei Kl!NKH. Knm 97 rr;
Näheres m~b. bei JuNcKFM 239; 242fT Verzicht 106IT. zu dr:m, was er für die Xll-fafclzcu Jls
auf Selbsthilfe durch Umerwcrfung unter das ,pn\'atcs Kap1tJlvcrfahrc11·. h.mptsJ.chhch aus
künftige Sakramc1usurte1I (cbd. 248ff., zust. DE Mord, auff.ifü (zu weiteren TJ.tbcstänJen 121 f.
MARTINO, G1ur. 46f. u. J.); Zuständ1gmachung 132 und bl'I Snn. GS Kunkel .t14) Km1!>ch zu
des (pnc>ierhchcn) Kö111gs (GIRARD. OJ 401T. Kunkcls grundlegendem Wcrk s CRIFÖ, L.tbeo
u. a.). Zu VAN IJEN Bl:MGll (o. § J58 ) 9ff.; KASl:R, 10 (1964) lO'ilT.; BLEKK>N, Gnom 3<> (1%4)
SZ 83 (1966) 544. - Zur Mmclbarkcu dieser 699ff; BRUNT, Tll 32 (1964) .;.!llff und msbcs
Fcstsrdlung s.u. 24 • 17 . !'UGLmE. BIDil 66 (1963) 17111T. Vgl. auch o.
"0. 9• 12 ; WIEACKER, SZ 67 (1950) 538. § 6 7, die Übcrs1cht 111 der Vor.1.ull. 63l. undJt.'tzt
u Übersicht über die . S.ikr.tmemsmhahc' bei Sl:.LB 411 IT. Flir emen kommalcn MordprozcB !>
Sn•. GS Kunkel 4091T. V~I. u. § 1J 11; § 14. hmgegcn A. H. M. JONES. Thc Cnmm.1.I Courts
1.J Vom Verfahren"' pcrso"'m1 hat GaJUS offen- of thc Homan llepubhc and Pnm.,p.1te (1972).
bar 111 der Lücke zwischen 4, 14 und 15 grh.in- dazu füttRlNDs, SZ 90 (1973) 462ff - Mn Ao-
ddt, also vor dem Verfahn·n /11 rcm (4, 16). - f>1c weichungcn des S.akramcntsprozcsses 1m Krnm-
Umcr!>chci<lung schreibt Sne, GS Kunkel 408L: nalrecht \·on dcm des Pnvatrecht!> 1sc zu rel"hncn
lura 3H (1987/90) 217f. erst Gams zu. Dagegen Dagegen geht VöLKL, Die Vcrfolgunf?_ der Kör-
HACKL, FS Wcsencr 148 ff pcrverll·tzung un fruhen Rom. R (198-l) 131 ff;
24
Zu Jen cmzclncn Zv~:ecke11 Jcr mittelbaren 189ff. davon .1.us, daß hesnmmcc Dehkte 111 ei-
Fc!>csrellun~ (libcr die Hecht- oJcr Unrcchcma- nem ,pnv.nen Kap1t.1kerfahrcn' vcrfol~t \VUT-
drn.
86 Erster i\bsd111i11. Das Legisaktionenverfalrrett

Rechtsstellung) selbst geklärt, sondern zunächst die Rechtmäßigkeit des Wettein-


satzes, indirekt damit die Richtigkeit der Prozeßbehauptung. 27 Bei diesem Prä-
tendcntenstreit behauptet nicht eine Partei ein Zugriffsrecht auf den Prozeßgeg-
ncr, sondern beide ein solches auf eine dritte Person oder eine Sache. Nicht
notwendig stützen beide ihre Berechtigung auf denselben Grund: etwa auf eine
Personengewalt, wie patria potestas, mamu, mancipium, aber auch Patronat, tute/a
und vermutlich auch wra; oder eine Sachgewalt, wie Eigentum und andere ding-
liche Rechte oder das Erbrecht; oder endlich die persönliche Freiheit, um die
zwischen dem in servituiem Vindizierenden und dem adsertor in libertatmr gestritten
wird (u. § 14).
Ob h1cmach die Ausformung der/. a. als Prätendentenstreit um ein ZugrilTsrccht auf eine
Dricte Person oder eine Sache eme Weiterbildung des Streits um ein solches Recht des Klägers
am Beklagten darstellt, oder umgekehrt. läßt sich kaum feststellen."

§ 13. Die /egis actio sacramento in personam

1. Von der legis actio sacramento in personam, 1 die wir hauptsächlich nur aus
mittelbaren Zeugnissen erschließen können (o. § 1223), wird vielfach angenom-
men, sie habe ihre geschichtliche Wurzel beim Deliktsprozeß. 2 Wie beim Krimi-
nalprozeß (o. § 1226) ist das Deliktsverfahren auf die Feststellung gerichtet, ob der
Beklagte die vom Kläger behauptete Tat begangen hat. Die sacramenta werden
dabei mittelbar für die Feststellung der Alternative ,schuldig' oder ,nicht schul-
dig' eingesetzt. Daneben (wenn nicht vornehmlich) wird das Sakrarncntsverfah-
ren auf Ansprüche aus darc oporlere (Prob. 4, l) angewendet, so vermutlich, schon
bevor mit den XII Tafeln die /. a. per iudicis arbitrive postulationcm eingeführt
wurde (u. § 15), auf die Klage aus der sponsio-stipulatio. 3 Die/. a. sacra111e11/o bleibt

11
Es geht 111cht um cme ,doppelte MmcJbar- 103ff., dazu PUGLIESE, Jura '! (1958) 221. Vgl
ken' über die Fest!ttellung emcs ,formalmerten aber WALDSTEIN, FS Wescncr 523 ff gegen das
H.1.ndlun~sunrechts' (so SnB, GS Kunkel 407; , Vindikationsmodcll' von ßnrnENDS, Zw. und
lura 38. 218. doch s. HA<.KL, FS Wescner 148ff.). Symp. 1991, 43ff. sowie ZIMMERMANN, The
noch um die eme<i .prozcssuJ.lcn Unrechts' wie Law of Obligat1011s. Roman Foun<lations of thc
J. G WoLF. Symp. 1985. 27(.; 36(. und C1v1han Tradition (1990). Zu den Ddikrsprozes-
Symp 1991, 7Sf. annimmt. S. u. § 14K.H_ scn au~ Körperverletzung s. aber VöLKL (u.').
• Zu untcrsch1edhchcn Ergcbmssl."n kommen •Bejahend MAGI>ELAJN, RlDA 27 (1980) 276f.
K.<SlR, AJ 202. BROGGtNI 103ff.; sz 76 (1959) (= Et. 648f.); Sne, GS Kunkel 410 (vgl. Gai.
137ff und PuGLIHE 298f (m. 30ff.; 262). 4,20); noch zögernd KA>ER, AJ 277f.. vernei-
1 Allgem. L1t. o. § 12. Gegen die Zweifel .an nend ßi:HAl:NDS, Zw. 7; 119f., der vor den XII
der Ex15tenz der Ir,~. act. scur. ur pers. bei FUENTE- T afdn aus Stipulation ein Streitverfahren nur
SLC ..t,,, lnve~nganoncs de derecho proccsa] roma- zwischen dem Gläubiger und dem (fur diesen
no (1%9) 19ff (aus AHDE 25 l19551543ff.. da- Zweck cingcflihrren) vindex um die Gewalt an
zu KLNKH. Kmn 137474 ), s ßE:HRENDS, SZ 88 der Person des Haftenden für möglich häh. D.-.-
11'171) 461Jf; LUZZATIO, SD 36 (1970) 474ff., g<gen HoRAK, SZ 93 (1976) 267f.; L"es, Cond.
we1ttn, HoRAK, SZ 93 ( 1976) 261 ff zu ßl:.H- 164 mit6 , auch u. § 20u. - für einen Sakramcnts-
RENUS. Zw 7ff; TO.\IULE>CU, RIDA 19 (1972) prozeß Ubcr darc oportere (nichr nur aus spons10-
.ß)ff; ALBAN"-S.I:., l'roc. 100ff; TALAMANlA, J1ipula1io) s. Sne, GS Kunkel 410ff. und 433f.
Proc. 1.3'4; HACKL. FS WC"Sener 149, GUARINO, (wegen Prob. 4,1).; WALDSTEIN, FS Wcscner,
lhrPI\ I& 3 2 52Jff - Aus Gai. 4,20 geht hervor, daß auch
2 Bc11R.t:ND\, Zw. 7f, s. auch DPOGGINJ nach Emführung der/. a. per iud. arbimve post
§ 13. Die legis aclio sacramemo in personam 87

stets für a II e persönlichen Ansprüche, aus Privatdelikten (und was ihnen inso-
weit gleichsteht)• wie aus 1-laftungsgeschäften, 5 zuständig 6 und wird darum als
generalis anerkannt (o. § 122). Auch als seit Augustus die Legisaktionen im allge-
meinen abgeschafft sind, wird uns die/. a. sacrame1110 (in personam) noch für die
Klage aus Stipulationen überliefert. 7
Wird das für ein dare oportere eingesetzte sacramemum für iustum erklärt, so ist die
persönliche Haftung des Beklagten, wenn auch nur indirekt, außer Streit gestellt.
Der Kläger kann gegen den iudicatus die Personalexekution im förmlichen Ver-
fahren der legis actio per manus iniectio11em betreiben. 8 Aus dem schweren Delikt
der Verstümmelung eines Körpergliedes (membrum ruptum) steht ihm dagegen
nach den XII Tafeln der Vollzug der Talion offen. 9 Oberhaupt ergeben sich
Rechtsfolgen wie Sazertät, Geißelung oder addictio des Täters, wohl aber auch die
Berechtigung zur Vollstreckung nicht unmittelbar aus dem Richterspruch, son-
dern aus leges und mores (s. u. § 1911 1).
II. Die Spruchformcln der persönlichen /egis actio sacramento enthalten die Kla-
gebehauptung mit ,aio', die Bestreitung des Beklagten mit ,11ego'. Die Klage aus
Delikt behauptet einfach die vom Beklagten begangene Tat; beispielsweise ,te

mir der Saknmentsklagc in persorram au( ein dare § 20 fl. Zur vollstreckenden add1rtit1 des fur mani-
oportere gcklag[ werden konnte: SELB; WALD- frstus, die ursprtinghch ohne förmliche marws
STEIN; WIEACKER 1 256 f. iruectio zulässig war, s. u. § 20 17 Dagegen mußte
• Hierher gehören Anspn.iche, die wegen wohl gegen den nicht gesllndigen fur nec man~/'es­
Schuldlosigkeit des Hafrenden nicht auf Buße, rns die Sakramentsklage erhoben werden: Gegen
sondern auf bloße Schadloshaltung gerichtet R LA RosA (o ') s. HACKL (o. ').
7
sind, RP 1 162 (§ 41 V) - Von den (späteren) Vgl. Gai. 4,95 mit 4.31. wonJch bei dem im
Bußklagen wäre nach R. LA RosA, La repress10- Sakramentsverfahren durchgeführten Prozeß
nc de) furtum in eti arca1ca. Manus m1cctio e mn sponsio prae111dicial1s (u. § 14 VII) diC' Spon-
duplione damnum decidcre (1990) 80ff; l.\6ff sionssumme rx le_Rt Crtpema 125 Sesterzen be-
dasfurlum nec manifestum mchc mit der 1. a. sacra- trlgt, u. § HIOJ. Anders BEHRENDS, Zw. 56 10 ,
nrtnlo in pns., sondern unmittelbar mit der per der hier mcht die ,t"tgenthchc' lex /'lcr sacr in
manus iniect1Mlfm verfolgt worden DJgcgen ptrs., sondern eme Klage sui genens vermutet.
HACKL, SZ J 10 (1993) 762f. Wieder anders SELB, GS Kunkel 411. der Ga1.
'Vgl. AMBROSINO, St. Arangio-Ru1z ll 254ff 4, 95 Auf das Versprechen der Sakramentssummc
- Nicht hierher gehört jedoch die ae110 fiducit1e. bezieht, doch wnd diese nJch G.u. 4, 13 "'p11bli-
Gegen BEn1, Riv. it. 56 (1913) 67 1; AMBROSINO cum und mcht dem Klager versprochen.
2601T.; WATSON, SZ 79 (1962) 332ff, ablehnend •Dazu u. § 20. dort unter V 1 auch zu den
RP 1 § 949; § 10910 , dazu noch MAGDELAIN, Les Streitverfahren, die allenfalls durch dJs Em-
acuons civilcs (1954) 29ff.; KASER, SZ 71 (1954) schreiten eines vindrx notwendig werden.
9
434 f.; TR 47 (1979) 32o"' = Studien zum röm. XII T 8,2; RP 1156 (§ 4111), dazu P6LAY, SZ
Pfandrecht 100 und 263 mwlit.; SZ 101 (1984) 101 (1984) 152ff; FLACH 165f. - Allenf•lls m1
24 96 . Die fiducia beruht nicht auf einer lex dfrta .1ltC'n Recht auch aus andC'ren schweren lnJunen.
(XII T 6, 1). sondern aufnichtförmlichemp1w11m s. zu os fractum Prisnan. gramm. 6, 13.69 (cbd.
fiducioe, KASER, TR 47, 329f. = Studien 109f. § 41 11 ), dazu VöLKl, Die Verfolgung der Kor-
mnZ16. Ähnlich NooRDRAVEN, De Fiducia m het pcrverlctzung 1m frühen ROm1schen Hecht
Romcinse recht (1988, dazu WuBBE, SZ JOB (1984) pass. Keine Vollstreckbarkeit aus mrm-
(1991] 515 ff) 349-363. - Keine Anwendbarkell bnmr mptum ohne Prozeß: KAsrH. SZ 81 (1964)
der Ir~. act. sacr. ferner auf die Teilungsklagen, 380f. gegen SlHMIDLIN, Rekup. 37ff Vgl. auch
s. u. § 15 1. SELB, GS Kunkel 416ff Anders VöIKL 131 ff;
6
ferner in Fällen. in denen der Bestand des 157ff; 192f., der m Fillen mangelnder O!Ten-
Anspruchs zunächst ohne Streitverfahren bew1e- kundigkeit C'm pnvates KJpttalverfahrcn (nach
sen werden konnte und erst später eine actio ein- KUNKEL, Knm. 97ff; nicht die l a. sa1r in perso-
geföhrr wurde, wie z.B. beim drpmsum; s. u. 11t1m) annimmt.
88 Ersrer Abschnirr. Das Legisaktionem,eifalrren

1111hi Jirrr11111 parrrae aureae fecisse aio'. 16 Die Klage aus Hafcungsgeschäften führt
vielleicht auch den zugrundeliegenden Akt an, auf den der Kläger die Haftung
des Beklagten gründet: etwa ,aio te (ex testamento?) mihi M dare oportere'. 11 An die
Behauptung des Klägers schließt sich hier wie dort die Frage ,id postulo aias an
ll(~d. 12 Bestreitet der Beklagte formgerecht, 13 so fordert ihn der Kläger heraus
,q11ando 11exas, te sacramento q11inxenario provoco'. 14 Der Beklagte antwortet ,et e.~o
te'. Vgl. o. § 1211.
Das persönliche Sakramentsverfahren muß auch für die actiones noxales aus
Delikten Gewaltunterworfener zuständig gewesen sein. Diese Klagen richten
sich gegen den Gewalthaber des Täters und räumen ihm die Wahl ein, den Täter
dem Vcrletzten auszuliefern (noxae dedere) oder die Buße zu bezahlen. ts Doch
lassen uns die Quellen im Stich. 16
Die privatrechtliche Noxalhaftung beruht auf der Kollision zwischen dem Zugriffsrecht des
Verlcrzten auf die Person des Täters einerseits und der Hausgewalt oder dem Eigentum des
Gewahhabers .indcrcnens. Ob der der Tat Beschuldigte cm Freier, also rin Hauskind. eine uxor
1,, maim oder cm Sklave \V.ar, wird in älterer Zeit wohl keine Rolk gespielt haben. Gestützt auf
unsrre sonstige Unterrichtung und auf Rlickschlüssc aus der späteren Regelung, vermucen wir
für d;s System der Legisaktionen folgendes Schema: 1. Hat der Verletzte als Kläger den Ge-
walthaber als Beklagten /11 ius voziere und 1sc dieser bereit. den Gewaltuntcrworfcnc:n zu dcfen-
d1cren, wird die act10 11oxali.s zugelassen. 2. Ist der Beklagte nicht zu dcfcndicrcn bereit, muß er

10
Bei C1c. nat dcor. 3,74 wird mu opc um.si- durch Nennung des Klagegrundes mdividuah-
f1(1q11t tuo Jim111n a10 faaum tJSf die forrnd der siert haben; anders LEVY. SZ 54 (1934) 297; 303;
D1ebstJhlsklage gegen Komphun angespro- LunATTO II 124; HvY-BRUHL 249. Probus gibt
chen· lt LA ROSA (o.') 92 rr mLu 93 116; HACKL. nur die gle1chblc1bendcn ßlankenworte wieder,
FS W•ldstcm (1993) 127ff.; 135 mun Dagcg<·n die abgekürzt zu werden pOegcn, aber nicht die
gehörte dJ.s pro furr daumum drndtrt oportert (RP 1 vollscänd1~cn Formeln. Wie den KIJg:egrund, so
1591§ 41 III 3]). obwohl es demfur "" m•nifesrus läßt er auch den Klagegegenstand weg:. S. Pu-
!irhon seu alters oblag (PUGLIESE, lura 9, 221 f. GLIESE 1 343. - dare oportcre ist bereits alt, VKL die
~rgcn ßROGLINI 6315 ), nicht m die Formel der lex Numac he1 Fest. 204.14 L opima Jpol1a .
lcxu aa10, sondern hemm erst die gesetzlich fest- /ovi Ferdno darirr oportrat, dazu Sun, GS Kunkd
stehende llechtsfolge: MAGOElAIN (o.') 275 434 und WAIDSHIN. FS Wcscncr 52(>46 .
12
(647f_) Erst allem llH konz1p1erten, Cormulnen Zu folgern aus Gai. 4, 17a/b.
D1ebsrahlskl.il(en cmh.then den Passus neben der u Gibt er zu, 1!.t da~ co11jeJJi11, o. § 11 II 2.
Tltbeschre1bung in d('r ullMtio· KAsER, SZ 83 Bleibt er passiv, ist er i11Jefem1u, ebd. J.
14
(1%6) -llJ; SZ 101 (1984) 39IT.; PuctlE'E, lst. 2 Prob. 4,2. S. auch Ga1. 4, 16.
281!, H.,lKL, F~ waldstein 134 rr Das ISL nicht 11
lll' 1 163ff. (§ 42) mLit.; u. § 49 II. Zum
nur die Formel gegen Komplizen, wie R. LA Ro- >lteren llecht s. msbes. GIRARU, NllH 11 (IH87)
SA (o 'Jl03IT memt (•. d•gcgen HACKL. SZ llO 409ff.; 12 (1888) 31 ff. (= Mol. II 310ff.); Lul-
[ 1993J 754tl.; FS Waldstein 134ff.; l'EPPl, Jura 41 ZATTO, Per tm'iporesi ccc. (1934) 62ff.; 102IT;
l 19'~114J 173ff.). Vgl auch etwa das Repetun- Lisow'"'· llE ~uppl. 7, 604ff. (Noxahs actio);
denverfahrtn der lex Ac1ha (BRUNS Nr. 10 = Fl- DE Vrm:HER. Nox. 341 ff.; Jura 11 (1960) 1 IT;
RA 1 Nr. 7). bei d('m das Sakr.amcntsuneil nur 37ff.; KASEM, AJ 225ff.; SARGENTI, StPav. 31
J.Uf .11b~o/Po' oder ,<o'1drmno' (.ich .,.preche schul- (1950) 117ff.; KUNKEJ. Krim. 105'"'; LtVY-
d1~() lautc-1 (Z 54) und die fws aestima110 erst in ßMUHL, Mel. Mcylan l 193ff.; PucursE, lllSG 16
einem be-!ionderen Verfahrensabschnitt nachfolge (1972) 79 ff.; fALCHI. Hicerchc sulla legi1timaz10-
(Z 58(.) - Zur Verfolgung des Jur '1f< mat1. s. ne pass1va alle azioni nossali (1976); G1MtNEZ-
auch GcARIM!, Labco 38 (19'!2) 326IT CANDHA, EI regimen pretono subsid1Jno de Ja
11 acci6n noxal (1981); VACCA, ANRW II 14,
Prob. 4, 1 ,mo tc m1l11 Jarr oporlere'; s. auch
die Formel der Je~ acl. p wdim pojlufat1011rm 682 ff.; SARGENTI. SD 4H ( 1982) 506 ff.
rc;„ 4, 17a. u. § 15 II). Obwohl die Sakramcnts- 16
Spruchforrneln bcsttzcn wtr mcht; eine hy-
kl.iK.c ~meralu M. wird ihre Formel nicht ,ab- pothetische bei KASFR. AJ 230, anders G1RARD.
\trakt' gefaßt g('wescn ~cm. <;0ndern die actlo NllH 11. 442 (Mel. II 344).
§ 14. Die legis actio sacramento i11 rem 89

die noxae deditio vollziehen. Wenn er den Täter \'or Gericht mugebr.1cht hat. konnte der Prator
diesen dem Kläger addizieren; das kam praktisch einer m iure lfSSIO glei<h. 17 J. Bestreitet der
Beklagte, daß der als Täter Beschuldigte in seiner (rechtlichen und fakmchen) Gew•lt stehe. so
kommt auch das der lndefension gleich. 4. Hat schhcßhch der ßclmgrc- sei er der Gcwalrh•ber
oder nicht - den der Tat Beschuldigten mehr vor Gericht rn11gebrach1. behauptet drr Khgcr
Jedoch, daß der Beklagte JCncn verberge, so mag dem Kläg<r m alter Zeit die aaiof11rti offenge-
standen habcn. 18

§ 14. Die legis actio sacramento in rem (und actio in rem per sponsionem)

1. Die legis actio sacramento in rem, 1 über die wir besser unterrichtet sind als über
die in prrso11am, dient zur Durchsetzung der vindicatio11es. Darunter versteht man -
in einem umfassenden, über die ,Sachenrechte' weit hinausreichenden Sinn -
alles, was im alten ius civile zu den actiones i11 rem rechnet: Herrschaftsrechte als
Grundlage zum Besitz an Personen wie an Sachen. Dazu zählt vor allem das mit
,meum esse ex iure Quiritium' umschriebene, rechtlich anerkannte Habcn 2 an Sa-

17
KASER. AJ 230. Damit erlangt der KIJger 14 (J967) 455ff.; RPL 69ff.: XII T 125ff.; Bis-
am Sklaven wie am Hauskind die tatsächliche CARUI, llH 49 (197J) 386ff. llrnR>NIJS, Symp
Gewalt und mit der addu110 den mag1s[r .mschen 1970, 501L TllÜR. SZ 94 (197i) 29Jff; fALUll,
,Zuspruch' wie durch Urt('il. Zur Wirkung dL·r sn 38 (1972) 247!T., NJCOSIA J (1980, Hist. 1986,
in 1ure cessio (wie aus prät. EntschL~idung bei An- dJZu CANNAB, Jura 31 11980141 235ff.) 98!T;
erkenntnis oder lnd<.·fension) s. u. § 14 26 ·J.t_ I02ff; II (1984, Ris1. 1986, dazu CANNAlA, Jura
11
Zu furtunr an Hauskindern s GJi. 3, 199. 37 ( J986] J 14ff.) I08ff.„ 171 IT; CANNATA, l'roti-
doch smd andere Zwangsmittel zur , Vorwe1- Jo J (1980, dazu PUGLIESE. Jura 3.l l1982l 170ff)
su11g des Strcngegc11standcs iu iurc" wahrschrm- IJIT.; Sr. Sanfihppo 4119831 IWff.; ßu11. Prac-
lichcr, s. u. § 14 II. 1or (1984. dJZu CANNHA, Jura 35 ll984l J83lf.)
1
Hauptquelle: Gai. 4.16(. - Am der bum 5ff.; 49tl; "'"', SodJI 5, 24l~ltf.; KA\IR, llP J
noch überschaubaren Lit.: H. KRUGHt (o. § 41) J26 mln. 1 (§ 32, dazu Nrr II 574), SZ 102
123 fT.; 164 IT.; 263 lT.; BECHMANN, Studie 1111 Ge- (1985) 1 ff.; SZ lll4 (1987) 53ff. = Esr d'Or> 2
biete der leg. 3.Ct. sJcr. in rcm (1889); Joesf- (1987) 671ff.; SZ !05 (19H8) 122ff.:J. G WoLF,
DuvAL 13ff.; 307ff. (d•zu H. K•OG„, SZ 21 Symp. J985. III uu<l Symp. 1991. 6J ff; S""·
l 1900l 430tr.); l'HÜGER, Die leg. Jet. S.1Cf. (IH98, GS Kunkd 399 ff; 430 ff„ HS ff; K UNKF.LiSH•
m. H.cchtsvergleichun~J; BrnTOLINI 1 111 ff: SIOff.; TALAMANCA, Proc. IJff; Al.BANES!:,
fürn, Filang. 40 (1915) 321 tr.; IUL 48 (1915) Proc. (J987. dazu P•ovrnA. Sll 53 119H7] 477;
503ff.; DR 436ff.; 458ff.; Ist. J 249ff; 262ff.; SELB, Jura 3H IJ987l 216ff) 64ff.; CoRHINO. Si.
W•NGrn § 12 (J J9ff.);juNc:Krn 208ff.; Dün, SZ S•nlihppo 7 (1987) !37fT.; MARRONL. Jl1v. !ff;
54 (1934) JOOff.; Wrn>, FS Pcterka (1935, Ndr. ZLINSZKY, sz 106 (1989) IU6ff; HALKI.. \Z HK.
1969) 671T.; llossow!l.KI, De iuris vindicatione, (1989) J52ff mwln 1; FS Wescncr (1992) 147ff.;
hcrcditaus pctitione, de u1 hberta.te defendenJa SANTORO, APal. 41 (1991) 1 ff. Bu•D"f. ~<111-
(lloczn. Pr.1wn. W1le1isk. 9, 1937); KA>ER. EB Cornpl. 1(1990)175ff; ilEHR>NDS. Svmp. 19'11.
30ff. mit 366ff.; SZ 68 (J951) Ul ff.; NOAllLES, 1 ff.; GUARINO, DirPll 16.3.1: CANNA.JA. Md
Fas 45ff. (=RH J9/20 [1940/4111 ff); Dr . ..crc Wubbe (J9'J3) 83ff
2
52ff.; LUZLATTO II 90ff.; G10FFREDI, Du I03ff Auch Peregrme nm co111111l'roum können sJCh
pass.; L.tvv-ßRutJI, 37ff. (dazu KAsF.R, Gnom. 33 des mt11m eHe ex 111rr Q111ntrnm bed1L'llcn, s KA-
l J961] 194ff.); l'uGULsE J 275ff.; ToNuo, Aspem SER, SZ J05, 143f., J45ff.; J(; 91. - Zur \'Jd
J21 (dazu VAN OF.N ilERGll, TH 3811970l 198ff); umsmttcnt"n Frage des sog. ,relat1n·n E1gen-
SANTORO, Al'al. 30 (1967) 103ff.; 129ff (dazu t ums· zuletzt L'ingC"hcnd KA'.)ER SZ 102 (19H5)
Tcmoo, Lahco 1611970) 77ff.); \'AN U>N BRINK 1 ff. mL11 "; 7(; 30C; ~z 104 (1987) 7.lff. s.
113ff.; MAcCo•MAC:K, Tll 37 (1%9) 439LT; auch WIE.\CKER 1 258 f. 99 ; Z1 JNSZK v. SZ IOh
MuRGA 122ff.; CAPOGROSSI 1 375ff.; 41Kl((.; II (1989) 1 J5ff.; HACKi. SZ ll~i. lb2lf - K.<sr•.
347ff.; D16sD1, OwncrsJup 941T. (1970. dm1 ~z 102, 15 ff.; 21 ff~ 2~ f., vermeidet ht·utc dt·11
WffACKLR, SZ 89 (19721420(.); WATSON, JUDA (wenig deutlichen) ßcgnff des .rrbt1\.·cn E1~l"n-
90 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenveifahret1

chcn aller Art, wobei in dem weiten und nur unscharf abgegrenzten „Eigentums-
begrill" des altrömischen Rechts offenbar die beschränkten Sachenrechte3 wie
auch sonstige , Qualifikationen zum Besitz'~ mitenthalten sind. Gegenstände der
l'inJicatio sind ferner die Erbschaft; 5 außerdem gewaltunterworfene Personen,
also die Hxor in manu, die Hauskinder, Personen i11 mancipio und Sklaven; schließ-
lich Personen unter tutela. 6 In nur wenig abgewandelter Gestalt dient dieses Ver-
fahren auch für den Streit um die Freiheit (u. V 2).
1.1. Über die Vorgeschichte der Vindikation sind nur Hypothesen möglich. Man wird
ihr< Wurzel weder einfach in einem außergerichtlichen Verfahren unkontrollierter Selbsthilfe
durch unbegrenzte Gewaltanwendung zu suchen haben (o. § 3 II 1), noch läßt sich aus dem
überlieferten Vind1ka1ionsritual überhaupt zwingend auf einen ursprünglichen ,Gewaltaustrag'
m Form emes wirklichen oder fiktiven Zweikampfes zur Streitentscheidung schließen, dem nur
durch das Einschreiten des Magistrats ein Ende gesetzt wurde (u. III 2a). Auch die Hypothese,
bei der Verfolgung von Sachgütern hätte man dem Gegner deliktisches Verhalten (vor oder bei

tums', da von ,Eigentum' m diesem Zusammen- 47f.; 54; 58; SZ 99 (1982) 249 ff.; 263 ff.; FS Hüb-
hang nur ge'iprochcn werden kann, wenn m<m ner (1984) 63ff.; 75ff. (= RRq. 321 ff.; 333ff.).
darunter 1llt im dmghchen Sakramc:ntsprozeß ' D.1. die Unterscheidung von Petitorium und
durchsetzbaren, mn meum esse iX iure Qmriuum Possessorium relativ spät aufkommt (THOR, SZ
umschnebrnen Rechtsposttioncn versteht. Dazu 94 [1977) 294), wird man im Prätendentenstrei1
gehOren, außer dem ,z1v1len Eigentum', für das auch das sacramentum minder qualifizierter Besit-
man die Bezeichnung alicuius esse ex iure Quiri- zer gegenüber ,noch sch1echtcren' för iu.st"m er-
tlum betbehält, das mit um in bonü meam esse um- klärt haben (HACKL, SZ 106, 16Jf.; 170 mit").
schriebene ,bonitarische Eigenrum', sowie der Selbst an die Entscheidung zugunsten des Inha-
Usukapionsbesnz des bonae fidei possessor, für bers, der die Sache bloß vorübergehend ,haben'
drssen Sicherung die actio Publ1ciana gesch'1ffen soll, isi zu denken (KASER, SZ 98, 82 f.; 102, 8
wird. Zu diesen Unterscheidungen s. ANKUM/ mit 19 ·~. - Unter vindicart versteht ZLINSZKY,
VAN GmEL-DE Roo/Pooc, SZ 107 (1990) 159fr.; SZ 106 (1989) 131, überhaup1 „den ßes1tz an sich
171 IT.; 198ff Zur rdativ besseren Position des reißen oder behalten wolJen"; nach SroJtEv1t,
Besitzen u.'; zur Bewertung, uur d1g11ior sit, u. 5. Soda!. 4, 1927f. wird Tatsache und llecht zum
'Nahercs m RP 1 143ff. (§ 38, Ntr. II 574); Besitz in der Frühzeit nicht untersduedcn; beim
KAsl:.R, Der altrOmische E1gentumsbegnff (Dl. , Bodeneigentum' geht es nach Burn.ENDS,
landcsrcleratc zum VI. mtern. Kongreß f. Symp. 1991, 15 nur um eine „innerhalb der
RechtsvergleJChung. H•mburg 1962, 19ff) = Kleinfamilie vercrbhche Nutzung (11ms)". Du~ .•
AS II 51 ff. Zur Vor- und Fruhgesch1ch1e der Bodeneigentum (o. § 4 4) 252f. zum Überg•ng
Servituten s. CAPOGROSSI II ( 1976, dazu BuRDE- des indiv1ducllcn usu5 zu ,. wirkhch pnvatcm ..
'" BIDR 80 [1977[ 3H3ff.; Z1E~LER, Jura 27 Sacheigentum". Nach KASER, IG Y8f. mitJ10f.
(1978) 179ff: HACKL, SZ 95 (1978j 501ff); fE- bezeichnen mchtjurisusche QueJIC"n seit alters
RLNC.ZY, ßlDR 80 (1977) 43ff.; WATSON, XII T (lunstcn in der Spätklassik) Eigentum an Grund-
157ff (zu>I. HoRAK, SZ 94 [1977[ 391); die •uf stücken mit poSJess10.
5
der klassischen und modernen Eigentumsvor- KASER, St. Jli>cardi 2, 226f.; SZ 102 (1985) 7
<;tcllung beruhende Ablehnung, Servituten hat- mit 17 ; RI' 1 104f.; 735'; KUNKEL/Snu 511 7 . für
ten mit der Sakr.amcnt~klage verfolgt werden Erbschaftsprozes!le hat das Sakramcnt!lvcrfahren
konnen. m vorcmgenommen, vgl. KASER, AS II über die /er Julia hinaus fonbestandcn (Gai.
10Hff (otuch zum usu5frue1us), auch THÜR, SZ 94 4,31). Die ctntumviri, vor denen auch die querela
( 1977) 293 ff. Seither zum Thern• CORDINO, Ri- inoffic1osi ttstamrnti mittels Sakramentsklage
cerchc ~ulla configuraz1one ongman.a delle servi- durchgeführt wird (D1 LHLA, Querei• 30ff),
IU 1(1981)5ff; 21 f.: KA'FR, SZ 102 (1985) 33ff.; entscheiden nach Quint. inst. or. 3, 10,3 danach,
HlHJl[~DCI, ßoderu:1gentum (o. § 4~) 251. - Zum uter digmor l1tredittJte sit (01 Lei LA, Qucrcla 124).
6
~chuIZ der Pfandgew•h (f!P 1 l44f.j§ 38 1111) Zur Vindikation der Vatersgewalt s. Gai.
wml die n:gclmdß1gC" formcl (mit rein metJm rsse) 1, 134 vindi<at apud praetorem jilium suum esst; zu
vcrwcndcl worden ~ein, !>. KA~U. TH 44 (1976) der des Tutors s. die in iure cessio tutrlae. Auch
254 ff <N.adur m: Studien zum rüm. Pfandrecht cmc Vindikation der Person unter euro ist zu ver-
p9!i2J 257), TR ~7 (1979) 327ff.: SDHI 45 (1979) muten; s. KASER, SZ 102, 8ff.
§ 14. Die legis actio sacramento in rem 91

der Prozeßeinleitung) vorgeworfen, findet in den Quellen keine Stütze; ebensowenig die An-
nahme, die vinduatio wäre em Deliktsprozcß geblieben oder emem solchen nachgebildet wor-
den (u. 58 • 59).
1. I. a) Dagegen wird auch in letzter Zeit die altrömische Sachverfolgung an Mobilien im
Zusammenhang mit der Diebstahlsverfolgung gesehen' und wie folgt begründet: Wer eine
Sache ohne seinen Willen aus semcr Gewah verloren und sie nun bei einem anderen angetroffen
hat, konnte diesen beschuldigen, er habe sie ihm gestohlen. Nach der typtsierenden Au!Tassung
des alten Rechts vom dolus ma/11s galt der Besitzer ohne weiteres als des Diebstahls überführt,
wenn sich nicht ergab, daß entweder der Verfolger die Sache doch willentlich aus der Hand
gegeben, oder daß der Besitzer sie rechtmäßig erworben hatte. 8 Wurde 1m Diebstahlsprozeß der
Beklagte für schuldig befunden, dann hat der Genchtsmagtstrat den Dieb samt der streitigen
Sache dem siegreichen Verfolger addiztert. Das Ziel der Sachverfolgung wlre damit als <·it1e
Nebenfolge der Diebstahlsverfolgung erreicht worden.'
Ein Bedürfnis nach einem Verfahren selbständiger Sachverfolgung hätte sich erst daraus
entwickelt, daß man dem Besitzer den erwähnten Nachweis gcstattecc. er habe die Sache auf
förmliche Weise erworben. Wer sie miuels mancipatio erworben hatte. war vorerst emmal dem
Verdacht, von der Fremdheit der Sache gewußt zu haben, enrzogen. 10 Somit wäre das sclbst.in-
dige Sachverfolgungsverfahren im Zusammenhang mit der mannpatio ausgebildet worden und
demnach zunächst auf Personen und res matuipi beschränkt gewesen. Wie die auctoritas-Haftung
hätte auch der usus a11ctoriras-Satz (XII T 6,3). der den Besttzer nach Ablauf der cm- oder
zweijährigen Frist der Verfolgung entzicht, 11 zunächst nur für res manäpi gegolten. Em dingh-
chcs Verfahren um res nec mancipi hätte man erst dann zugelassen, als man es auf die Dauer als
unbefriedigend empfand, Jeden unbcrechugten Sachbesitzer von vornherem dem Diebstahls-
vcrdacht auszusetzen. 12
Diese These, die Mobiliarvindikation aus der Diebstahlsverfolgung herleiten zu wollen,
beruht wohl auf der Annahme, bei der lexis aaio sacrame1110 it1 rrm häue man den Sachbesitzer
weder zum Erscheinen vor Gericht, noch zur Vorlage dco; StreitgegcnstJ.ndes ZWtnF;en kön-
nen. ll Beides kann ntJ.n aber so nicht aufrecht erhalten (u. II).
1. 1. b) Nach emer anderen Hypothese soll da!i vmdiäas dictrr ursprUnghch cmc Endentschei-

dung des Gerichtsmagistrats zur Fricdenss1chl·rung gewesen sem. 1 Der Junsdikcionsspruch

7 S. insbes. KASEM, ED 68 ff (aber mu Ein- cr~etzt worden: so noch Voraufl. 69; SELB. GS
><hränkung 368); SZ 68 (1951) 1351T.; BIDll 65 Kunkel 408; ähnlich zul<tzt J. G Wolf. Symp.
(1962) 851T.; Voraun. 67f.; RP 1 127 (§ 32 1991, 87 mitm Schon die emfachen BC"isp1ele
mwlit. Ntr. 11574); SZ 102, IOIT. mlit."·"; SZ eines Manz1pJt1onskaulS vom Nichtc1gentümcr
!04, 84; sz 105,
125. oder die lnbcsuzn;ihme einer fremden Erbschaft
• KASER, BIDll 65, 791T.; sz 100, 94fT.; 97": beweisen die Hahlos1gkc1r dieser H ypothcse
SZ 102, IO": SZ !05, 125 11 : 138" Wer solche Besuzer mit der D1cb!itJhlskl.igc be-
• KASER, sz 105. 139. langt. verliert den Prozeß samt semcm sacrame11·
10
Der Verdacht wUrde dadurch auf den Vor- rum. Wird beim M.anz1pattonskau( von1 Nichtt"1-
mann gelenkt. Wird dieser des Diebstahls über- ge1mimer du: vrndrcario ange!itrengt, so untl·rl.lßt
führt, kann die Sache vom (ersten) Erwerber wohl der Erwerber in iurr das rrm d~/1:11dere,
(wegen der artermJ auaorllas des Diebes nach XII wenn der auctQr die Gewährschaft verweigert (u.
T 8, 17) vindiziert werden. So iS[ wohl KASl:R, III 4).
SZ 105, 139 zu verstehen. Damit ist aber nicht 14 BEHRENDS. Symp 1991, 20ff; n.ach ZuN~Z­

geklärt, wie der ßeswhlene vor Emftihrung der KY, SZ 106 (1989) 125ff., der un 11111d/Oas duert
11it1dica1io an die Sache beim gutgläubigen Erwer- die prätonschc Entscheidung über das ,rus Q11111·
ber gekommen wjre. l1um' cmer Partei sieht. wlre dic~cs Modell auch
11
Vgl. KASEM, SZ 68, 147fT.; 1571T.; RP 1136 noch nach den XII T praktmert worden (134)
(§ 34, Ntr. II 574 gegen PuGSLEY), eingehend SZ Dabei wäre der vom Unterlegenen n11ttcls siura.
105, 125ff.; hAc11 146ff mu 192 . S. auch u. 67 . mrrW4m provozierte Streu nur noch um die Rtch-
12
So KASEK, SZ 105, 125. u~kcit der Rcchtsbch.iupcung d~ Vind1zu.·11trl-
u Eine angeblich fehlende 1t1 ius vocal10 bei der gcrs gegangen (13SIT., so .1.uch wieder m: Publ
V111d1kation wd.rl· durch die wegen Diebstahls Umv. Mtscol., Sect. Jur 9 [ 1994J 240f.). Anders
92 Erst<·r 1\bsch11ill. Das Legisaktionenvetfahren

wlre ein Urteil mit voller Rechtskraft gewesen, gegen das del)enige, dem die Sache nicht
zu~csprochcn wurde, miuch sacrarnentum hätte ankämpfen können. 15 Diese Anfcchmng der
Vmdiztenrcgelung hätte Jber gar nicht zwangsläufig zu einem Gegeneid geftihrt. Der durch das
ursprünghche Urteil ßcgünsngte hätte zwar wegen der Bürgenstellung 16 auf Antrag des Geg-
ners das Verfahren wu.·dcr aufnehmen, aber dessen sacramemum nicht beantworten müssen; er
hmc >Kh mtt der etdhchen Neuregelung zufriedengeben können.
Zum emen findet em derartiges .Vindikauonsmodell' in den Quellen keine Stütze, 17 zum
.mdrren ist eme Emw1cklung vom ein- oder zweiseitigen Eid zum Zwecke der unmittelbaren
Verfolgung der Streitsache beim Besitzer zur gegenseitigen Provokation nnttels Eid, um mit
der Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit indirekt eine Sachentscheidung zu erhalten, wenig
w.ihrsch('inhch. Daniber hin.ius ist uns bei der in lurr cessio eine endgültige Sachzuweisung
durch mag1matische addictio für den Fall überliefert, daß dte Gegenpartei trotz Aufforderung
d.b lm1rra-t•i11dic11rt unterläßt. Diese addictio isc aber keine durch sacramentum anfechtbare Ent-
18
scheidung. sondern etn zwischen den Parteien unanfechtbares Urre1l.
1.1.c) Im Gegensatz zu den genannten Hypothesen gibt es eme Reihe guter Gründe für die
Anm.hme, es hätte schon in der Königszelt ein selbsündigcs Sakramentsverfahren bestanden.
mu dl"m die Berechtigung emes paur familias, über Personen und Sachen aller Art seine Herr-
schaft auszuüben, geprüft werden konnte. Zum einen findet sich in den Quellen kein Hinweis,
warum ein lege agere s.acramtfllO zur Klärung der Frage eines Zugriffsrechts auf die Person aus
ihrer dehknschen Haftung älter" sem soll, als das zur Feststellung von Herrschaftsrechten.

nut Recht schon KAsER, SZ 102 (1985) 16 mu"; provocare diene auch bei der Sponsionsklage der
WIF.ACKrR 1 258 mit 10J, s. auch HACKL, SZ 106, Strenbegründung vor dem Gerichcsmagistrat in
169f ; MARRONE, R1v_ 4 mn 16 . Zu ;ihnhchen.
77
Form der legis aaio sacramrnro (in ptrsonam), bei
3.heren Hypochesen s KA\ER, EB 76ff. m. dlt. der es aber keine Vmdizienrcgelung geben bnn,
Ltt , .uch 73 14 (gegen Wms, FS Peterka p935] weil um die Präjudizialsponsion des weiterhin
6711), setther Labco 1(1955)317f. und ßROGGl- besitzenden Beklagten gestritten wird; s. Ai BA-
M 79. beide gegen G10I-FREDI, Dir. 130ff.; NESE, Proc. 6J nnt.z 16 und u. VII.
133 II, der 1m 1m1dicraj Jurrr auch eine (proviso- 11
Die Vmdizien im Frciheitsprozcß werden
nschc) ProzcDentscheidung sehen will. immer swrndum libertalfm erteilt; die Regelung
u Die (!i.tr.afrechthche) provocarro ad populum gilt auch m klassischer Zeit (Paul. D.
als. Urtcilsschdte' d(."r nugistratischcn Entschei- 40, 12,24pr./4) provisorisch nur bis zum Ende
dung m als Parallele zum 5acramrnto provocart, des laufenden Prozesses. Eine Vind1z1cnrtgclung
wie ßUIRfNDS, Symp. 1991. 20 mcmt. schon als (vorläufiges) „Endurteil nut voller llcchts-
deshalb mcht geeignet, wc.·il sich du." s„kramcnts- kr>ft" (BlHRlNDs, Symp. 1991, 22f.), das cmcn
provokauon an den Gegner und mcht an den Freiheitsstatus verleiht, der in ungewisser Zu-
Ma~1str .u oder den RKhter wendet. kunft durch , Vindiz1e11!ichehe' noch hltte ange-
16 Wozu nun dem Gegner emen prats hätte fochten werden können, ist nicht vorstellbar.
stellen sollen, ist unversündhch; ftir emc in 1us Auch 1m vinditias dilfrt des Freiheitsprozesses lag
vociJflO (zum n:.1.chfolgcnden SJkramentsvcrfah- me ein m.agistrauschcr Vorentscheid über nutc-
rrn) wJr er jedenfalls entbehrlich; dafür aber, nelie> Recht; s. schon KAstR, Labeo 1 (1955)
daß der VmdmenbegUnst1gte narh dem magi- 317f. (gegen GIOFFREDI, SD 1(1955)13411) un<l
stutlschen . UrtC'il' ubcr du.„ Stremache nicht EB 73 14 ; 77ff (gegen Wms, FS Peterka 78f.);
wrfogte (v1elle1ch1 phrdang oder gar dauernd), SZ 102 (1985) 14f; 16 mit"; fRANCIOSI 197ff.
konnte er wohl mrht haften. und). G. WOLF, Symp. 1991, 70 („für die Dauer
17
Emc d.tmn zu vergleKhcndc Aufteilung im des Verfahrens").
19
Zcmumv1ulprozeß m eme l11is ordrnatio vor ei- ße1de Sakramemskla.gen gehen auf emcn
nem der beiden Prlroren und cm('r (möghchcr- Ausspruch über die Wahrheit der llechtshehaup-
\o,reise Unl j3hre sp~teren) SAkraml"Titsprovoka- nmger1; s. WllACKER 1 256ff., nach dem Vindi-
{JQß Jpud u11rmnv11os, wie fü:HREND~. GV 9f.; kationen und die älcescen Libralakte wahrschein-
Wiff. und Symp. 1991. 21; 25 118 sie anmmmt, lich in präurbane Vergangenheit zun.ickrcichcn;
hac l"S bum Je ~egebC'n. N.ach Gai 4,31 werden sie waren „von Jeher effektive. nicht symboli-
,.hc Jacr.imrnta (wohl unrmttclbar 1m Anschluß an sche MAclubetätigung, der ihr ritueller Vollzug
d1c 'pons10 prae1udwal1J dö Beklagten) vor einem den Charakter der Rechts.iuslihung gab." -
der beiden Pr~toren emgcsctzt. D.is sammrmlo Auch die le.~1s actio sacramtnti zur (induekten)
§ 14. Die legis actio sacramento in rem 93

Wenn man also wegen Diebstahls an Sachen aller Art sacramento klagen konnte, warum mcht
auch um die Frage, wer von zwei Streirparcc1en l"me solche Sache haben ~olJ?M- Weiters kann
man das Argument, der feierliche und umständliche Rnus 21 dieser .ulio in rtm wdrc auf die
wertvollen Gegenstände bcschränkt 22 gc\vesen, dann nicht ms TrcITen fuhren, wenn man damit
die bei Gaius 4, 17 genannte vindicatio einer Schaf- oder Ziegenherde in der FrUhzeit ablehnen,
die Verfolgung eines einzc1ncn Tieres mü dcm11clbcn modus a~~mdi, der l~~is actio sacrammto (in
pmonam - aus Diebstahl) aber zulassen will.
Auch der Zusammenhang zwischen vmdicmio, nrauciJ'alio und ums 1111<1oritas23 steht der An-
sicht nicht entgegen, d<1ß der Sakramcntsprozeß in rem von vornhcrcm nicht auf rrs ma11crp1
beschränkt war: Zwar wird die Gcwährschaftsptlicht aus dem Manz1pationskauf be11n Ev1k-
tionsprozeß (durch a11ctorcm laudare, u. III 3) dcmhch. doch sagt das nicht notwendig umge-
kehrt, daß die Vindikation im Zusammenhang mu der Auktoritärshaftung enrstandcn und auf
rrs mantipi beschränkt gewesen sein muß. Vielmehr könnte die Möglichkeit, durch E1dcsprovo-
kation Fragen eines Zugriffsrechts auf Pcr!!.oncn oder Sachen ex irm· Quiritwm vor versammelter
Gemeinde 24 prüfen zu lassen, erklären, wie man etwa , Ersitzungsfällc' ohne auctorilas 25 schon m
vordczemvualer Zen durchsetzen konnte. Zudem bestätigen die Quellen. daß man die in iurr
cessio, eine aus dem Vmdikationsritual entwickelte le,~is actio zur Verfügung ubi:r Sachen aller
Art, bereits in der Zeit der XII Tafeln kannte. 26

II. Die Einsetzung eines Streitverfahrens im vorgeschriebenen Ritual (u. III)


erfordert, daß beide Parteien anwesend sind 27 und der körperliche Streitgegen-
stand (oder sein Symbol, u. V 1) in iure vorliegt. 28 Da der Geladene jeder i11 i1H
vocatio nach der XII Tafelbestimmung zu folgen hat (o. § 10), kann die Anwesen-
heit des Prozeßgegners erzwungen werden. 29 Das Zwangsrecht gegen den Gela-

Feststellung eines dare oportar aus RC"chtsgcschJft 264m. - Zum Begnff der t111Cl(lritas CASlRESA!'\A
reicht weit vor die Zeit der XII Tafeln zunick; s. H<RRERO. ESI lglcsus 1 ( l 98H) 183 ff
14
Sne, GS Kunkel 433ff; TALAMANCA, Proc. Zur rnllschwc1gendc:n Zusmnmung der
IJfT., zuletzt WALDSTEIN, FS Wesener 523fT. Kunat'ikomuien oder der per adclamat1"11rm, s
(gq;en DlHRENDS, Zw. 34ff.; 39f„ der d.1von MAr.DHAIN, MEFRA 96 (1984) 219ff; 221 ff:
ausgeht. d.iß vor den XII T dem Supulauons- SANH>RO. APaL 41 (1991) 13f.
gbub1gcr emc vollstreckbare .. Haftungsherr- " Vgl. MA>rn-M.\L v. SZ 77 (1 %0) 21 ff.
schaft der mam1s" zustand). 32ff; KASER, SZ 105 (1988) 126f
:io Daß ~.u:hcn emcr ruhc:nden Erb!l.chaft m
26
Zu Paul. frg. Vu. 50, s. HACKL, SZ 106.
niemandes Vcrmögc-n stehen un<l N1chtcrbcn sie 174 102 mLu.; zur Stellung der 111 um· ce.rno (wie
ergreifen können, ohne ein furrum zu begt:"hen der maH11mis5i(1 vmdura) als /r'!rS tJaw s. u.J.1.a
(vgl. ltP 1 103 [§ 25 lllJ; § 177 16), wird weit zu- n Gai. 4,20. Über die Ko~scquenzen der Ab-
nkkrcichen. Soll hier - mangels 01ebstahlsvor- wesenheit einer Pane1 111 rurr fehlen Quellen. Ob
wurfs - der Erbe leer ausgcg~ngcn sem? hier der Prätor bei saumms emer p .lTCCI ohne
21
Das ll1tual (s. u. III) ist unter dem Emdruck Strcitcmsetzung ebenso ein Uneil fallt (/1t1s 11dd1c-
der Selbsthilfetheorie nicht leteht verständlich. trc1 nach XII T 1.8) wu: bei der Verwt"1gcrung der
aber kemesfalls umstiindhch. rn111ravmdictJt10 (so HACKL, SZ 106, 175f. nm 105 )
22
Vgl. WATSON. XII T 132f. Nach Gell. oder sich der XII Tafel-Satz nur auf rme Abwe-
20, to. 7-9 haue man zur XII T.afel-Zcir ur iurt senheit apud 111diwn (so J. G. Won. Symp. 1991,
das manunr constrere an Sachen .aller Art (Gdl. 87ff) bezieht, ist umsrntten Vgl. ALBANHE,
§ 7 swe tJRtr swe qurd aliud est) zu vollziehen: dazu Proc. 130ff mu.m - Zu pr1useP1ti lilem 11ddi(ltC1 s.
KAS.R, sz !04, 56 ff; FLACH 152 f. CoRBINO. ScmCompl 5 (1993) 67ff: GUARINO.
21
Zu usus auaorita5 und den Ausnahmes3.tzen ebenda 81 ff= PDR 4 (1994) 12llff.
über aetenw auaoritas s. RP 1 134 IT. mit II 574 21 Das bei Gai 4, 16f. beschriebene Ritual kann

(§ 34) und c111gehc11d KA>rR, SZ 105, 122ff; ohne Streitobjekt mehr durchgeführt \\'erden
zum genannten Zusammenhang 125f. (auch bei Vgl. PROVERA tSIT. mu 10 ; CANNATA, Prolilo 1
der mm1cipa110 mmmro 1mo, 13671 gegen WATSON 22: ROMAN<>. L>bco 28 (1982) 138. HACKL SZ
und SönNER); W1EACKER 1 2661l9; .mdrrs BrH- 106. 16541 .
RENDS, Bodeneigentum (o. § 44) 263f. mit 19
" S. o. § 10 .
94 Erster Abschnitt. Das Legisaktio11enveifahre11

denen umfaßt zu dieser Zeit auch die unter seiner Gewalt stehenden Personen
und Sachen. Daneben kann aus einem behaupteten Herrschaftsrecht an Personen
mmels rna1111s iniectio auf solche Streitobjekte gegriffen werden, um sie auf die
Gerichtsstätte zu führen. 30 Einer actio ad exhibendurn, mit der im späteren Recht
die Vorlage des körperlichen Streitgegenstandes vor dem Magistrat erzwungen
wird, bedarf es nicht. 31
Die Streiteinsetzung erfordert weiters, daß beide Parteien bereit sind, sich auf
den Prozeß einzulassen. Die Vindikation im Sakramcntsverfahren beruht nur
auf den jeweiligen Parteienbehauptungen, ein Zugriffsrecht auf das Streitobjekt,
nicht aber auf die Person des Prozeßgegners zu haben. Eine magistratische addic-
tio des Gegners an den Kläger. mit der bei der actio in personam die Einlassung des
Beklagten auf das Verfahren (Sprechen der Formel, Sakramentscinseczung usw.)
erzwungen wird, komme mangels persönlicher Haftung des vorprozessualen
Sachbesitzers wie des in ius Ladenden nicht in Frage. Trotzdem kann hier von
einer , Einlassungsfreiheit', wie wir sie beim rem non defendere des Beklagten bei
der klassischen rei vindicatio kennen (u. § 38 II), nicht gesprochen werden. 32 Da
sich der Prätor der Rechtsbehauptung der allein rituell handelnden Partei an-
schließe, 33 wird das Prozeßziel, die Zuweisung des Besitzes an der Streitsache
durch addictio, erreicht, wenn der Gegner nicht entsprechend reagiert. 34 Wer das
co11tra11indicare und damit das rem defendere - aus welchem Grund immer - unter-
läßt, verliert durch den magistratischen Zuspruch zur gegnerischen Behauptung
sein Recht an der Sache und damit die Sache selbst. 35

"Quint Inst. or. 7,7,9: Val. Max. 5.4,5; No- 34 Das ergibt sich nach PROVERA, Pnnc. 43ff.;

AILLES, RH 19/20 (1940/41) 252f. (= Fos 128); ALBANESE, Proc. 68 mit 234 ; 119; MARRONE, Riv.
KMER, AJ 203f. mwlit.; RP 1 115 mit"·". Zur 4 und HACKL, SZ 106 (1989) 174ff. mlit. 1°'; FS
i11 1us vocatio mmds manu.s iniectio 1m Vugmiafall Wesener, 153; aus der in iure cessio (Gai. 2,24; UE
s.o. § loM. Zur m1rn. ini. des Palrons: WALD- 19.~10). - Wenn SANTORO, APal. 41 (1991) Sf.
STEIN, Operae 551T. - CANNATA, Profilo 1 21 f.; die in iure cessio als lrgis aaio und nicht als Rechrs-
29; St. Sanfihppo 4 (1983) 170ff.; Jura 37 (1986) geschäft oder fingierten Prozeß bezeichnet, so 1sE
122 14 h;.It den außergerichthchen Zugriff auf das das nur insofern korrekt, als auch Gai. 2.24 diese
Strenobjrkt für emen Ersatz der im dinglichen Bezeichnung w;ihlt. Das heißt nicht, daß es au-
Sakramencsprozeß angeblich fehlenden in ius 110- ßer den bei Ga1us znicncn funf rnodi ageudi noch
calio weitere 1. tutiones gab; s.o. § 4 19 . Die frage des
ll Sie wird wohJ geschaffen worden sein. als Prätors nach dem co11travindicare (Gai. 1.134;
man bei der V ind1kauon (andc-rs als im Bcsitz- 2,24) beweist, daß es steh bei der i. i. c. um eine
sEre1t) einem Kläger sein absolute'I Recht gegen verkürzce legiJ act10 sacrammto 111 rem handelt (s.
d"n Sachbesnz"r durchsetzen ließ. dies('n aber - CoRBJNO, ll formalismo nego1iale nell'esperien-
mangels Anspruchs des Klägers geg"n die Per- za romana l1994J 37ff.), bei der der Eigencümer
son de!. Beklagten - vom Ladungs- und Folge- vereinbarungsgemäß die Sachdefension unter-
zwang befrcltt'; überzeugend MARRONE, Riv. 8, läßt, um eine addictio zugunsten des Erwerbers
zweifelnd LrnmsE, lura 34 (1983) 67f. (= Et. zu erhalten. Zur Prozeßnatur der i. i.c. (und der
433f.J. anderen Akte der iurisdictio vohmtaria) s. WACKE,
J2 Durch die prltonschc Dukuonsermkhu- SZ 106 (1989) 202f. mit'" und u. § 25 1 3. S.
gung erhalt ~er (verhmdene) Kläger d~r k!ass1- mch Mmtcus, KP 2 (1979) 1411 shv.; NöRR,
schen rtr vinduatio zwar den Besitz (und meinem Asp. 85: „Dei der in iure cessio wird die Form des
möglichen weiteren Verfahren diC' ~egUns~igt(' Prozesses für einen anderen Zweck, den Eigen-
ßekbgcenrolle), aber keine Entscheidung Uber rumsübergang, verwendet." - Gegen den Ver-
sein Eigontumsrecht (s u. § 38 II). such von J. G. Wolf, Symp. 1991. 87ff., die
H fest P 12 L Addrcert fjt proprit idem diure et i. i.c. aus einem Versäummsverfahren herleiten
app'ohart d1w1do Dazu LtLBS, SZ 85 ( 1968) 241 zu wollen, s. HACKL, FS Wesener, 15341 .
35 Verlust der patria potestas oder der manci·
U!ld). G Wou-. Symp. 1991, 66f. m11'°.
§ 14. Die legis actio sacramento in rem 95

III. 1. Die Einsetzung der Sakramentsklagc in rem beschreibt uns Gaius. J6


Eine der beiden Prozeßparteien ergreift den Streitgegenstand (z.B. den Skla-
ven), berührt ihn mit einem Stab (vindictaifestuca 11 ) und spricht die Formel .hunc
ego hominem ex iure Quiriti11111 meum esse aio; secund11111 sua111 causam sicut dixi, eae
tibi vindictam inposui'. 18 Die Gegenpartei handele wie der erste Vindikant und
antwortet mit der gleichen Formel. Jem halten beide Prätendenten das Streitob-
jekt mit der Hand und berühren es gleichzeitig mit dem Stab. Der Prätor gebie-
tet ,mittite ambo rem (11omi11em)'; beide Streitparteien haben die Sache fahren zu
lassen. Daraufhin fragt der erste Vindikant ,post11/o a1111e dicas qua ex causa 11i11dica-
veris', der zweite erwidere ,ius feci sicut 11indictam inposui'. Nun fordere der erste
Vindikant seinen Gegner heraus ,quando 111 ini11ria vindicavisti, quin.~entis assibus
sacramento te pro11oco', umgekehrt mit ,et ego te' 19 der zweite Prätendent den er-
sten.
III. 2. So einfach sich dieses Einlcicungsritual dem unbefangenen Betrachter
darstellt, so umstritten sind nach wie vor Natur, Zweck und Inhalt dieser
Spruchformel samt den damit verbundenen Handlungen.

111 swmd11m - vmdwam auch bei Prob. 4,6. Ob


pium-Gewah nach Gai. l, 134 und des Eigentums
nach Gai. 2,24. - Nach L.J. AumN, How to do saundmn mam causani zum Vorhergehenden oder
Things with Words 2 (1975, Ndr. 1986) 1 ff; zum Nachfolgenden gehört, und was es bedeu-
55 ff.. wirken die Spruchformeln allein schon tet, ist umstrmen; dazu cmgehend SANTORO,
,performativ'; dazu CASTIGNONE. Matenali per APJI. 30 (1967) 260f. und Wem. Symp. 1985,
una storia dclla cultura giurid1ca 11(1981)439ff; l6f. Die ältere, ouflliERING (Gmt 3, 89f; 101 f.)
PROVERA 11 ff zurückgehende Meinung (PH ÜGER lo. 1J 2Hff;
36 Gai. 4,16. jUNCKER 210; ouch noch K ..S<R. EB 54), bezieht
7
J Ftsluca ist ursprünglich ,Halm', hier aber die Worcc zu nre1m1 l'Hf, und zw.u auf den
offenbar ein Stab. Die: Glcichseczung vonfest1ua Rech[sgrund drs behauptt"ten Eigenrums; LlvY-
und l'indiaa findet sich zwar erst bei Bocth. m ßRUHL 41 ff; 44 dJ.gegcn auf den Gegenstand
top. Cic. 2, 10; Cornut. in Pers. 5,SH; Acro (Ps.) „tc1 qu'1l se trouve„ (ähnhch KARLOWA, LC'g.
in Hor. sat. 2,7,76 und in der Labbe'schen Glos- 72). Zum Folgenden ziehen die Worte NoAILL~.
se (WLAS>AK, SZ 28, 61). doch s. bereits Plaut. Fas 66ff; 74f. (RH 19120, 27ff; 38). um die
Mil. 960: i11.~r1111am an .frstuaJ .faaa e serva libtrast? Hel.'htmäßigke1t der vollzogenen Gew .-Je auszu-
und Curc. 212: ,,;„Jiaam parc1. Zu vindicta und drücken; ebenso PL1G11H1: 1 276 ff.; 281 .1h gcne-
ffStlffa vgl. NoAILLES 45ff (dJzu KosCHAKER, SZ rt'llcn Hmwf."1s auf die Rechtm.ißigkcll Eine .ab-
63 [ 19431466 ff.; KA,ER, Gnom. 22 [1950] 165 f.); wrichende. recht überzeugende Erkl:irung bu:tc."t
Dr. sacre 88 ff; MEYLAN, Mel. GuiS>n ( 1950) WOLF. Symp. 1985. 16ff.: Dan>ch wmt der
19ff.; GtOFfffEDI, Dir. I05ff.; 117ff. (dazu KA- Vmdik.mt nut ,s1wt d1xi' .1u( sem vorausgl"gan-
SER, Labeo 1, 316); MARRONE, APol. 24 (1955) gcnes ,me11m rm· 1110' bezli~lich des Strcllgc~c-n­
521 ff.; Ltvv-ß•UHL 42ff.; l'UGUESE 1 65"'; standes. dem gem.lß semer konkrecen Lage (se-
STASZKÖW, Labeo 8 (1962) 317ff.; SZ 80 (1963) crmdum s11c1m [h(lmmemlrem/ ca11s11m) die 11rnd1cra
83ff; VAN DEN BERGi!, Enkele vrogen (1965) aufgelegt wird. - N>eh CDRßlNO. St. SJnfihppo
5ff; TONDO, Aspetti 1ff;66ff.; SANTORO. APal 7 (1987) D7ff gehören die>< Worte trotz Prob.
30, 279ff; VAN DEN BRINK 115ff.; J. G. WOLF. 4,6 überhaupt mehr zum Ritual; s. auch N1cos1A.
Symp. 1991, 65 m11 22 ; BEHRENDS, Symp. 1991. lnstituuones (1985) 126[.; MARRON[, Ri\•. 2f.U.
13; 15; WtEACKER 1 248"; FLACH Ulf.; onders "KA<ER, sz 104. 70f. halt das ubcrliefertc ,,
MAGDHAIN, MEFnA 96 (1984) 228ff.: LJnze c.~o lt zur Symmetrie d~ Provokauonsdialogs
des Quirinus. Bei der praktisch identischen für ausreichend. Nach ALBANESE, Proc 72 142
Handlung der Kön1gsinauguration halt der Au- wäre, weil beide Parteien mcr11mrrlllm1 nom111a-
gur den Scab iu der lmken H.1nd, berührt den ba11t, em D/L 1m1bus sdcramflllc> provoco .mgr-fug[
König mit der rechten und spricht die rituelle worden S. ZLINSZKY, SZ 106, 130: HA<.KL, FS
Formel; dazu MANTHE, Fachsprachen 71 nm~. Wesenc:r 14911 .
96 Enter Abscltnilt. Das Lej/isaktionenve~(ahren

Jll.2.a) Im Zusammenhalt auch mit der ,gemäßigten Selbsthilfetheorie' (o. § 3 II 3) wird die
An>icht vertreten.'° daß<' beim vindicarc um eine Entscheidung über ,Gewaltbehauptungen'
(''"" dicm)" der beiden Pratcndcnten gehe. In der Verwendung derfestuca beim ursprünglich
nugischm und spatcr srihsierren Bcmachtigungsakt" der Streitparteien offenbare sich noch ein
ri1ualmerter Gewaltzugriff, den der Gerichtsmagisrrat jedoch durch seinen ,Friedensbefehl'
(.m11tih' ambo um') unrcrbundcn hätte. Darüber hinaus erinnere noch das mmmm conserere bei der
Grundstücksvindikation (dazu u. V 1) an cm ,Handgcmcinwerden' im stilisierten Kampf. 43

Ill.2.b) Dem gegenüber versucht man heute an den Quellenbericht weniger


voreingenommen heranzugehen und an der Glaubwürdigkeit des überlieferten
Textes grundsätzlich einmal festzuhalten.<M Aus dem parallelen Parteienhandeln
im Einleicungsakt. 45 aus der Bezeichnung der Parteien bei Gaius, 46 und weil sich
aus der Struktur des Verfahrens eine völlig gleichwertige Behauptungs- und
Beweislast ergibt, kann man im Prätendentenstreit nicht zwischen Kläger und
Beklagtem unterscheiden. 47

"S VorauO. 69f. mit,._„,„,; RP 1 128f.; „ Bloß in den bei Gell. 20, I0,4 und 10 über-
CANNATA, Si. Sanfihppo 4 (1983) 151 ff·. GuARl- lieferten Enmusversen wird mit Je"o' auf ein
NO, lu>culum !Um (1985) 2401T: TALAMANCA, ,Handgemcinwerden mn Waffengewalt' ange-
Proc 161"'; WIEACKER l 248f. mir~ 7 ...,. 1 . spielt und dieses mit dem prozessualen Verfah-
0
· Zur urnstnucncn Ableuung dC'r Wortreihe ren des ex iurt mammr cor11ertum (vocare) bildlich
11i„dtx, vinduart, vindimir, vmdicta aus 11ind1urt, verghchen. S. KASER, SZ 104 (1987) 60
w.is glC'1chzusC'tzcn sei mlC vim duerr (Gewalt zei- mlit. 11 • 32 , dazu u. V 1; anders, für simulierten
gen; Gewalt ;msagen), s. K. 0. MULLER, Rhem. Zweikampf, noch GUARINO, lusculum iuris
Museum f. lunsprudenz 5 (1833) 190f.f..; (HE- (1985) 2401T. und füHRENDS, Bodcnhohen
69
RING, GC'ist 1 163 ; Vorrede zur 4. Auf. X; DUn, (o. § 4') 210: für ein Ri1ual des Handgemeinwcr-
SZ 54 (1934) 98ff.; KASER, AJ 194f.; 327f; Vor- dcns, „eines der Idee nach physisch ausgetrage-
mfl. § 10"'; § 14,._": wL11. bei BRoGGINI, SZ 76 nen Streits", und 269ff. als radikale Umdeutung
(1959) 135"'. dazu STASZKÖW, sz 80 (1963) des m der vlndura verkörperten Fricden~symOols
881T, D. V. SIMON, SZ 82 (1965) 1J81T.; ToN- in eme Waffe (272). Ist aber die Kricgsymbolik
uo, Asp. 2 ff; 111; (mders, für magische B<wer- eine Jüngere Umdeutung aus dem alten Fric--
tung der vmdrcla, SANTORO, APal. 30, 287 IT.); denszeichen, so scheidet sie 3ls Stütze der These
G10FFREUI. NNDI 20 (1975) 831, sv. vmd1ciae, eines (sulisiertcn) Kampfes als Wurzel dc-s Pro-
mlit.; WIEACKER 1 248 mHs 7.sa. Dagegen aber zesses aus.
dieJemgcn, die auf eme auf ScHRADlR (ScHRA- " KA>ER, SZ !04 (1987) 54 f. = Es!. d'Ors II
DEJt/NEHRINC„ Reallexik. der mdog. Altertums- 672f. schließt sich in wesenthchcn Zügen der
kunde I'. 1917, 293, s. v. Fam1hc) zurtickgehcn- neuen Interpretation des Einlcitungsrirnals von
de Abknung von *vem (al!. Vorsilbe) ,wer zur J G. WOLr, Symp. 1985, ~20 an und gibt damn
hnuhe gehört' zurückgreifen. m~bes. BROGGINI die These vom ,stilisierten Kampf preis. Vgl.
123ff I= SZ 76, 1341T; 138ff.) undJe!Z! einge- auch MARRONE, Riv, 2fT.
0
hend ßEHRENDS, Symp. 1991, Hf.; toff *Vrn1 Zur Einheit der Einleitung (Gell.
Ndeutet somu. daß jemand m der xem als Voll- 20, 10,7 ... simu~ '· J. G. Wou, Symp. 1985,
m1tgl1ed anerkannt ist und die davon abhängigen 51T.; 181T.; ALBANESE, Proc. 69f.; KASER. SZ 104,
Rechte bnuzt (ÜEHREND~ 13); 11111d1carr heißt 55 mu 7; 56"; HACKL, SZ 106, 168.
46
demnach ,al~ zur hm1l1c KehOng bezeichnen' Gai 4, 16: qui vit1duaba1 . . qui prior viridi-
(Bs.ioc.c..1NJ 139); mit der viriduta berühren ist cavtral und adver1ariu1.
demn.iich der Hmwei'> des emzelnen paler familiaJ "WOLF, Symp. 1985, 2 2; 26f.; 31 f.; MARRO-
auf ')CJne Berechugung Ahnhch Ft ACH 131 f. NE, R1v. 7f.; HACKL, SZ 106, 16871 (auch gegen
41
In einem emsemgcn, ursprUnghch 3ußerge- ALBANESE, Proc. 65, der ,sostanzi3lmente' eine
nchdichcn ,.,nJrcare 01ls Zugnffsakt zur Selbsthil- Unterscheidung dl"r Parteirollen treffen will);
97
fe >ehen lllm, hl. 40. 321 ff.; IUL 48, 51J3ff., TALAMANCA, Proc. 14 init . Zur ßcweislast ins-
f)cu, ~Z 54 {19.J.I) H11ff. und KuNKLL, Krim. bes. ßROGGJN!, Jus 11(1963)348ff. (= Coniccta-
112 die- Wurzel des Prozesses. Zu symbohsche-n nea 1331T.); PUGUESE 1 407ff.; FALCll!, SD 38
und m•~:w.chc-n formalaktcn s. MAcCoRMACK, (1972) 247ff. Gegen D16sD1, Owncrship I02f.,
TR 37 {1'1691 43'Jff mLu won3ch nur der , Beklagte' die Beweislast zu tra-
§ 14. Die legis actio sacramento in rem 97

Beim Streitcinsetzungsritual nehmen beide Vindikanten die Streitsache öffent-


lich48 in Besitz, 49 indem sie gleichzeitig den Streitgegenstand ergreifen. so mit dem
Stab ihre Berechtigung daran 51 demonstrieren und das meum esse ex iure Quiritium
feierlich sprechen. Gaius nennt den Einleitungsakt jeder Partei mit Handgcstus,
Stabanlegung und Vortrag der Formel ,vindicare'. 52 Das darauf folgende mirrire
ambo rem (hominem) des Gcrichtsmagistrats 53 zwingt die Parteien, die Sache loszu-
lassen54 und damit den Besitz aufzugeben. Damit ist das streitige Verfahren ein-
geleitet. 55
III.2.c) In seiner Bedeutung umstritten ist auch der nun folgende Dialog mit
der Frage der einen Partei ,posru/o atme dicas qua ex causa vindicaveris', der Antwort
des Gegners ,ius feci sicur vindictam inposui'56 und einer auf den Vorwurf des ini11ria

gen gehabt hätte (ähnlich die Rollcnvcru.u- auf den Streügegenstand gdcgc und mcht .als l1a-
schung bei WATSON, RIDA 14 11967) 455if = sta s1U1ßuinosa auf du~ Gcgenpartl'l gcrich[et Zur
StRPL 147ff.), s. KASER, SZ 102, 13ff. Gegen Bedeutung des Stabes und der SubauOegung
dcnjüngsccn Versuch von CANNATA, MCI. Wub- s. o. 41 a. E. Anders (als Lanze <lcs Quirinus)
be (1993) 83 ff., aus dem Text der Spruchformel MAGDELAIN, MEFRA 96 (1984) 228ff.
die untersch1edhche Paneif'nstellung und Be- sz D.is von beiden Pa.ncu:n vorgC'nommene
weislast abzuleiten, spracht schon die Tcrmmo- vit1drcart gilt als gle1chzc1tig vollzogen (zu Gell.
log1c bei Gaius, der die typischen Parte1enbc-- 20, 10, 7 o_ 45), auch wenn sie nachcin.mdcr spre-
ze1chnungcn gerade vermeidet. - Eine, Umkehr chen und .ig1eren, weil bis zum Befehl des Pr.i-
der Beweislast' (der Beklagte muß scme Un- tors Stab und Hand beider angelegt bleiben.
schuld bewe1scn), die V. G1uFFRE (lmputau, Av- SJ NJ.ch den itxrs Lim11ae Scxtiac von 367
vocati e g1udici nclla ,pro Cluentio' c1ceromana, v. Chr. sicher als Pr.itor bezeichnet. Der ud1k.a-
1993) nicht nur im Quusuonenprozcß und der len Auffassunp; von N1cos1A 1111 passim, bis zu
rnmuu inleaio ludr'catl Hndet, sondem auch bei der dieser Zeit wären du: Leg1saknonen nach forma-
Sakramentsklage ir1 rem vermutet, ist .ius Gai. len Ruualcn ohne JCdcs Jurisd1kuonsorgan abgC"-
4, 16 nicht zu enrnchmen. S. auch PUGLIESE, La- wickelr worden. ist mrht zu folgen. S. msb. Bu-
beo 40 (1994) 250; 254'°. TI 5if.; 49ff.; CANNATA, Jura 31 (1980) 235ff.; 35
48
Ursprünghch vor den Kur1atskonuuen, die (J984) 183(.; 190, 37 (1986) )14ff., MARMONE.
.als (schweigende oder zustimmende) ßürgerver- R1v. 29 .
sammlung an dies fasti (oder Wl'nn der rex durch "BEsEL<R. Hermes 77 (1942) 85: Befohlenes
em entsprechendes OpCerritual den Tag zu ei- Loslassen ist kem Rcchtsverz1chc.
nem solchen machte) den Vollzug von legiJ act10- "JG. Wmr. Symp. 1985. 2'; pas>, bcwch-
t1rs nach dem ius Quiritium bestätigen. S. MAG- net diesen Akt als, Vorspiel' und trennt ihn von
UELAIN, MEFl\A 96 (1984) 219tT. und eingehend der ,e1grnthchen Strcitbegn.indun~', doch führt
SANTORO, APal. 41(1991)3ff.; 15ff.; 27f. schon die Einleitung zwingend zur S.ikramenh-
„ s ZllNSZKY, sz 106, 13 Jf.; HACKL, sz provokanon und -einsctzung. Nur die Unterlas-
l06, 168f. sung des comravmduarf (G.11. 2.24) durch cm<"
„ Das hier mir ipsam rrm adprdrer1dere be- P.1.rtc1 kann den Streu um sacran1e111a vt'rhmdern.
schncbenc Ergreifen des Streitobjekts (nicht die s. H.\CKL. SZ 106, 167. Anders (fur pr.itonsd1c
Hand des Gegners, s. KAsu, SZ 104, 57" mlu.) addictio auch noch n.ich der coutr111>11111i<at10 und
mil der Hand (ma11u prer1Jere) als ein Teil des vor der Pr3!!.tauon der s11erame11111) MARRONE.
vmJicare an Sachen allrr Art heißt im XII Tafel- Riv. 4.
satz 6,5a (FIRA 6,6a; FLACH 6,7) nach Gell. ~In der Voraufl. 71 f. nmJS-J7 wurde vermu-
20, 10,B 111amm1 con5frerr. S. dazu J. G. WOLF, trt, d.as ms fw h<ltte die konkrett" Auskunft Ubcr
Symp. 1985, 6if.; IOIT.; Symp. 1991. (i8"'- und dit" caus11 ( = Erwerbsgrund) ersetzt Wer ~ich auf
KAsER, SZ 104, 56ff., Jeweils mL1r. Weitere Bi- Manz1pationskau[ berief. hätte sofort ;„ mre' die
bhogr. bei SANTOMO, APal. 32 (1971) 515 1 . Zur Prozeßhilfe des auch1r begehren mt.issen; m .illcn
Entwicklung des manum conserert infolge der übngen Erwerbsf.illen h.ittr man den Nachweis
Veränderung bei der Grundstücksvind1k.lt10n der Rcchcmäßtgkc1t ers[ vor dem 1udtx C"rbnngcn
((;eil. §8f.) s.u. V 1. mÜ»en (s. KAs<M. EB 53ff.; 83if.; AJ 326f.; zu-
~ 1 Die festuca wird als Pcrsönhchkritsymbol leizt noch SZ 98 (1981 I 83" mlu . msbes. RA-
des paterfQmilias (!.. ßEllREND;I., Symp 1991. 15) BE!, Hafrung des Verbufers [1902] 12f; PFLli-
98 Ersrer !lbschnirt. Das Legisakrionenverfahren

11i11di<al'isti gestützten, gegenseitigen Herausforderung zum Sakramentseinsatz.


l 'indilare bezeichnet den Gesamtakt, den beide Parteien mit dem manu prendere,
dem 11i11dictam i11po11ere und mit der Behauptung des meum esse ex iure Quiritium
bereits vollzogen habenY Das i11iuria vindicare, dessen ein Vindikant den anderen
beschuldigt, enthält den Unrechtsvorwurf nur im Hinblick auf den von ihm
vollzogenen Einleitungsakt, weder auf ein vorprozessuales Unrecht, 58 das ein
Deliktsverfahren gerechtfertigt hätte, noch auf ein mit der Stabanlegung vollzo-
genes , Handlungsunrecht'.59 Auf die Frage nämlich, ob er zu Recht oder zu
Unrecht vindiziert habe, 60 kommt die Antwort des Gegners, daß er dem Recht
entsprechend gehandelt hat, als er den Stab an den Streitgegenstand legte und
damit - wie mit den Formelworten - zum Ausdruck brachte, daß er ihm gehört.
Gleichbedeutend mit dem ius feci sicut vindictam inposui hätte das Formular seine
Antwort mit den Worten iure vindicavi vorschreiben können.
lll.3. Besonderes galt, wenn eine Partei sich darauf berief, sie habe die vindi-
zierte Sache durch eine auf Grund eines Kaufs vollzogene man ci p a t i o erwor-
ben61. Hier oblag es dem Veräußerer (mancipio dans) als a11ctor 1 dem Erwerber
(mancipio accipiens) Prozeßhilfe zu leisten, also nachzuweisen, daß er vor der
Veräußerung gegenüber dem jetzigen Prozeßgegner der besser Berechtigte war.

GER fo. 1) '.!6ff; JUNCKER 225f.; GIOFFREDI, Dir. Danach bleibt der Satz, „daß beide die Unrecht-
144; ßAOGGINI 78ff). - Nach Pucl!ESE 1 2841T. mäßigkeit der SubauOegung des Gegners be-
(ahnlich BROGGINI. lus 11 (1960) 373f.) hätte er haupten" (ebenda 7677), unverständlich.
sich auf die Rcchtm3.ßigkc1c .aller m der co„1ravin· "'Auch ,repräsentiert' oder symbolisien die
ducitio gdcendgcm.ichten Erwcrbsf;ille berufen; Stabauflcgung kein prozessuales Unrcchr (das
sei es. daß er damit den Streit von der Ebene des Schlagen des fremden Sklaven mit dem Stock).
Strem (vis) auf die des Recht (ius) gestellt (No- wie WOLF, Symp. 1985, 27f.; 36f. und
AILLL'. F.s 63ff.[21 ff.]; Dr. sacr< 88ff.. zust. Symp. 1991. 75f. annimmt. Dagegen ALBANESE,
KosCHAKER, SZ 63, 467f.; ähnlich WIEACKER, in: Proc. 72; ZLINSZKY, SZ IIX>. 1061T.; HACKi .• SZ
Enutchung und W.mdcl rechtlicher Tradinonen 106. 1551T.; 160.
[ 1980] 601 und m. llcchtswisscn>chaft und " SELB, GS Kunkel 408 f.; 430 und Jura 38
Rcchtsemw1cklung [191!11] 44f.). oder daß er sich (1987) 2171. sichr im vindiamn inponrrr ein for-
.auf die m.ag1sch-rdigiöse Grundlage des altrömi- malisiertes Handlungsunrechr und seine Verfol-
schen ,-,4J bezogen hätte (SA!'liTORU, APal. 30, gung als Dcliktsprozeß. Ähnlich jetzt J. G.
441-473; ähnhch schon Ltvv-BRUHL 39; 57ff.; WOLF. Symp. 1991, 77 f. S. dagegen KASER, SZ
RIDA 6 [1951] 83ff.; REL 30. 296ff.). - Gegen I02 (1985) 13f. mwL11.". dazu A1.BANESE, l'roc.
al1c diese Thesen überzeugend J. G. Wou:, 69ff.; HACKL, SZ 106, 160 mit" und FS Wesencr
Svmp. 1985, 21 ff: Mu qutJ ex rnusa vindrcavtris 149(. rnit 1t- 21 . - Zur vindicta als Pcrsönlichkeüs·
fr·a~r m.m den Gegner nach der „rechtlichen Mo- symbol s.o. 51 .
dalitäc der Vmd1bt1on" (S_ 23), danach also, ob '° Zur frage ,q11a tx umsa vindi"weris' s. J. G.
cr „zu Recht oder zu Unrecht vmd1zierc'" hal. WoLF (o. 16). Anders, wie in der Voraun. 71 f.
ZtH wuS111m ,Vor-.picl' s.o.». (o. 16). versteht CANNATA, Profilo 1 181T. die fra-
"Vgl Ga1. 1.13'1: 2.24: 4, 16; vgl. •uch Gell. ge nach der cauJcJ vindicandi als eine solche nach
7:
10 lfJ. .\'rJm dt rr diueptatur in um: (i11 rr} pmt:- dem Rechtfenigungsgrund der Eigentumsbc·
;,~11. swe a~er swr quid aliud est, cum adverscJrio hauptung bio() des Beklagten; Streitgegenstand
5
„„ul "''"'" prmdae tl ir1 rc1 re ~ollt11111il1us verbis und Gegenstand der Bee1digung wäre überhaupr
,.inJiccJre, id tst vi11dicia. J. G. WOLF, Symp. 1991. nur die cc1usa des Kontravindikanten gewesen.
b5v. erkl"nnt deuchch, d.aß Gaius dl·n Ausdruck Dagegen .chon KASER, SZ 104 (1987) 71 62 '; ge-
,a·irufüiJre' bc1 der Darstellung. des Hi~uals und gen eine Unterscheidung der Parteirollen o. 47 •
61
d.JH dic Jun-:.prudenz bei der in 1urc crrno und der S. KASER, SZ llJ5 (1988) 133ff mLir.'""·
,
11111111
,,rrs5IO v111dicM „kemcsY.:c:g'.> nur für ... das sowie u. 67 Zum Manzip;nionskauf s. PERUZZI,
,,indiaam mpomn, sondern fur dc:n ganzen P.art, Moncy in Early Rome (1985) 13ff.
Jcll der Vmd1k ..m1 zu vollz1chen hat,·· gcbr.&ucht.
§ 14. Die legis actio sacramento in rem 99

Um den Manzipanten ins Verfahren zu ziehen, nimmt der Erwerber das /audare
auctorem vor. Er benennt ihn in iure dem Gegner als seinen Vormann, lädt diesen
sofort oder in einem vertagten Termin62 vor Gericht und fordert ihn förmlich
auf, ihm im Prozeß Gewährschaft zu leisten (auctoritatem subsistere): 63 ,q1w1do
(weil64 ) te in iure conspicio, postu/o annefar ifuas') auctor'. 65 Verweigerte der Vor-
mann die Gewährschaft (auctoritatem de_fugere) 66 oder bleibt ihre Leistung erfolg-
los, weil der auctor seine bessere Berechtigung nicht nachweisen kann, dann
haftet der auctor dem Erwerber mit der sog. actio auctoritatis für den doppelten
Kaufpreis. 67
Hat der Vormann seinerseits die Sache gleichfalls auf Grund eines Manzipationsk~ufs erwor-
ben, dann kann auch er seinen Vormann zur Gewährschaftslcismng laden usf.. bis zurück zu
einem, dem kein weiterer Vormann fi.ir auctoritas haftet.

IV. Nach der Streiteinsetzung regelt der Prätor durch vi11dicias dicerc noch
den Verbleib der Streitsache für die Dauer des Verfahrens. Er weist sie, ohne der
Entscheidung vorzugreifen, nach seinem Ermessen einer der Parteien zu. 68 Doch

62
Hierauf beziehen sich die vades in Varro 1. L ist nicht wahrscheinlich. Da sich die Parteirollen
6,74, wonach im Kauf die Pflicht zur vades·Stel- in diesem Verfahren nicht unterscheiden, kann
lung ausgeschlossen werden konnte (vadem 11e eine Zuordnung des aucror an den Kläger (ARAN-
poscerent, lltc dabitur). S. FLINIAUX (o. § 1042) 010-Ruiz, La compravendita 2 [1954] 3121T.;
20ff.; ÜEBRAY, NRH 34 (1910) 548ff.; ALBANE- THORMANN, lurd 5 (1954] 751T.) oder den Be-
SE, Proc. 51
173
. klagten (Voraull. 72 40 ; KASER, SZ 105. 134 f)
"'Cels. D. 21,2,62, 1; Yen„ Paul. D. nicht gelingen. Dazu jetzt CANNATA, St. Provera
45, 1, 139; 85,5; defrndm in lul. D. 3,3, 75. Zum (1994) 1871T.
laudare auctort'" (Gell. 2,6, 16, ferner Pomp. D. "Yen„ Paul. D. 45,1,139; 85,5; lul. D.
19, 1,6,5; Mod. D. 21,2,63, I; Alex. Gord. C. 21,2.39,5 U.>.; LENES, EP 5436; KA>ER, EB 63 19 ;
8,44,7; 14), bisweilen ersetzt durch dtmm1i11re ANKUM, ACost. 3 (1979) 16; ALBANESE. Proc.
(Ccls. D. 21.2,62,1; Ulp. eod. 51,l; Paul. D. s1m TALAMANCA, ED 46 (1993) 404 1°"
4,l,49pr.; 45,1,85,5, auch Mod. D. 21,2,63pr.), sv. Vendiu (dir. rom.). Unklar LEMOSSE, lJbeo
s. G1•A•o. Mcl. 112nf.; K.se•. EB 62f.; sz
1os 30 (1984) 163ff. (= Et. 4251T.). - SACCONI, so
(1988) 133ff.; MEYLAN, FS v. Lüb1ow (1970) 29 (1963) 3101T. nimmt an, dall n•ch Prnh. 4,5 (51
417ff.; ANKUM, ACop. 3 (1979) lff.; ALBANESE, 11tga1 sdcramento qiwen·to) gegen den. der ,uut. dr-
Proc. St"'; LEMOSSE, Labeo 30 (1984) 163 ff. (= fugit, eine Sakramcntskl.1.ge 111 duplmn platzgrilT.
Et. 42Sff.). - Zur Frage, wie die Verteidigung "Näheres RP 1 132ff (§ 33 1) mlit„ dazu
des aaipiens gegen den Dritten zu bewerkstelli- G1NTOWT. St. Volterra 5 (1971) 561 IT (a. aua. 111
gen ist, s. KASER, SZ 105, 1341T.; zum ,Gewäh- den PS); ANKUM, Ess. Utrecht (1979) 1 ff.;
renzug' SZ 102, 19"'. ACost. 3 (1979) 1 IT.; 4 (1981) 741 ff - Gegen den
64
Für die alte Formel ist das kausale quando neuerlichen Versuch von PuGSLEY, Americ.J.ns
typisch: KOHNER STEGMANN, Lat. Grammatik 2, arc Alicns (1989) 32tT., m dt'r .„utio aurttlriMW etm·
2 (1982) 1841. Klage des (früheren!) Eigentümers gegen den
65 Cic. Caccin. 54: Aclio est i" 1:rncrortm pratsw-
Erwerber zu sehen, der vom Nichteigentümer
tem Jiis verbis: quandoque te i11 1ure compicio; s. auch gekauft hat, s. ANKUM, ACI Pisa 606 IT.; TALA-
Mur. 26; Prob. 4, 7. Aus der Stellung bei Prob. MANCA, ED 46 (1993) 387 m1c""; 404 mit'""- 1• 42
ist zu erschließen, daß dieser Akt dem mamm1 sv. Vendita (dir. rom.). Zur 11ucroriras-Haftung
conserere nachfolgte, GJRARlJ 27üf. Versteht man des Manzipanten s. ;auch DoMINGO, Teona de J.i
darunter aber nicht mehr den Handgestus bei der ,auctoruas' (1987, dazu MAYER-MALY SZ 109
Vcrfahrenseinleitung, sondern die Einholung [1992] 629ff.) %f.
des Bruchstücks vor der eigentlichen vi„Jicatio "Gai. 4, 16. S. KASER, EB 76ff m. ält. L1t ,
(u. V 1), so C'Uhrt der auctor den ganzen Prozeß auch 73" (gegen Wms, FS Peterka (1935] 671T.),
austeile des Erwerbers und trägt auch das Risiko seither Laheo 1 (1955) 317f. und BRUGGINI 79,
des Sakramentsverlustes. Daß beide ein sarramt11- beide gegen G10ffRED1, Dir. lJU IT.; 133 ff., der
tum einsetzten. wie BROGGINJ, Jus 11, 374 meint, im vindicras diccrr schon c-me, wenn auch provi-
IW Ersrtr 1\bsch11itt. Das Lcgisaktionenverfahren

wird diese Zuweisung davon abhängig gemacht, daß diese Partei Hafter (prae-
des)69 stelk, die praedes litis et vindiciarum. 70 Sie haben dem Gegner dafür einzuste-
hen, daß ihm der Zwischenbesitzer, sofern er im Prozeß unterliegt, die Sache
unversehrt herausgibt.
IV. I. Haupts>chlich werden demnach praedes als satisdatores locupleres dafür bestellt, daß der
Zwischenbesuzer die Streitsache nicht bciseiteschafft, beschädigt oder zerstört und dadurch
eme Herausgabe unmöglich macht-" Hier schützen die praedes den Prozeßsicgcr vor Insolvenz
des Verlierers. Kann (oder will) nämlich der, dessen sacrarnent"rn vom iudex für iniusturn erklärt
wurde und der somit vi11diciam falsam tulit, n nicht restituieren, vermag er die Personalexekution
(nm sich oder den praedes) nur dadurch abzuwenden, daß er das dup/„rn des Wertes der Streitsa-
che mm Nutzungen zahlt. Dazu muß er beim Prätor die Bestellung von drei Schiedsrichtern
beantr•gen. die den Restitutionswert feststellen. Zur Zeit der Xll Tafeln dient die Zahlung der
Sch;tzungssumme noch der Haftungslösung (s. u. § 19 ll 4)."

•onsche Prozeßentsche1dung sehen will. Ähnhch ciam falsam tulit, si velit is [prae }tor arbitros trls dato;
J<IZI wied<r ZuNSZKY, SZ 106, 125ff. S. dage- eorum arbitrio /rti} frnclus duplione damnum dtcide-
~cn o. . Die Frethcu des Prätors. welchem Teil
14
to." Vindiciam fals•m fme (tollere) bedeutet, daß
C'r die Sache zuweisen will, bestreitet LfvY- die . falsche Streitsache' weggetragen wurde,
BRUHL. zulm1 178tf, dagegen KASEA, EB 289; weil der, dem der Zwischenbesitz zugewiesen
luu 13 (1962) 256 . Das bisweilen gebrauchte vin- wurde, den Prozeß verloren hat; s. SANTORO,
Jici•s darr (WLASSAK, sz 25 (19041 88f.) "'ent- APal. 30 (1%7) 5ff.; TONDO, SO 35 (1969)
W('dcr untechmsch gebraucht oder bevorzugt 273ff.; KASER, Jura 13 (1962) 22ff; sz 100
wordm. wenn der Zwischenbesn2 dem bisher (1983) 94ff, weiters LIEBS, sz 85 (1968) 186ff;
Nichtbesitzenden encih wurde. - Überlassung MAGDELAIN, RIDA 27 (1980) 207ff. (JOt. 593ff);
J.n Dmte als Sequester kam wohl nur vor, SnB, GS Kunkel 432.; HACKL, sz J(l6 (1989)
wmn ~ die ParcetC"n vcrcinbancn, denn das mit- 158(]".; FS Wesener 154ff.; MARRONE, Riv. 5
rur .mrb,1 rrm des Pr1rors ist schon dem Wortlaut mit 21 . Das auf Antrag des Zwischenbesitzers
nach. trotz MoMMSEN, JSchr. 1359, keine staatli- schiedsrichterlich geschätzte duplum war ur-
lhC' Sequestration; s KASEi, Jura n. 257; BROG- sprünglich nicht Sühneleistung für ctn Delikt,
CINI, Md Meylan 1 50; 61 f.; SOLJNAS, St. L1eb- sondern Lösungssumme für unterbliebene Resti-
m.111 (1'179) 433ff,JA•AB. 5t. P6lay 235f.; MAR- tution; s. SELB, GS Kunkel 431 f.; HACKL, FS
RO'l, St. Sanfihppo 3 (1'183)413ff - Zu pr•tdes: Wesener lSSfT. mit 47 . -Gegen die Ansicht, unter
S.\NTOIO. APal 3() (1%7) 63ff; 593ff.; Wm- vindititJmfalsamferrt wäre die Rückgabe einer an-
"'· RE Suppl. 14 (1974) Sp. 455; MARRONE, deren als der zugewiesenen Sachc zu verstehen
RI\' 4 16 (so zuletZI wieder NtcOSIA II 171 rr.; 199; llüMA-
" Zu ihnen u. 1 57'. D1em Anwendungsfall NO, Labeo 28, 138), s. Bun 35(]".; 60ff; Sn•,
NwC'tsl, dJ.ß gcudc 1m alten Recht praedt1 .mch GS Kunkel 431"0 ; CANNATA, lun 37 (1986)
g~C"nUb('f Priv.ucn bestellt wurden, nicht nur l 14ff; 122f.; PtAZZA, La disciplina del falso nd
g~mubcr dl'm Stut d. r. (1991) 56ff; FLACH 202ff - Auch der Auf-
„ L1.1 to § 11 J~ wir 11mdicia bcdcutet hier die fassung von ALBANESE, Proc. 92ff; 98, die Vor-
k.orpcrhch< S1m1Sad1<, s. auch Fest. 516 L (Vin- schrift richte sich gegen den, der eine ;mdcrc ;1]s
.11..iM. IH:S \'1rllc1cht fi1 st.m vu; anders TONDO dir vcrfolgtr Sache in iurt vorgelegt hat, ist n..idn
l·,i-», lrmr Wondcutunl(. sondern bloße Be- zu folgen. - Auch wer eine strcitbcfangcnc S.achc
~"!lrelbwuz ~1\.\-cck1 Gai 4, J<, id tJI rri rt frurtu- in sacrum dediziert, wird nach XII T 12,4 (Gai.
•"' Zur ~ehr Ju<:h Ps. Ascon. C1c Vcrr. II D. 44,6.3) mit der pot•a dup/1 bdegr. Das w1rd
i I ;J \'~) \'. liJBIOW. SZ 6H (1951) 3J8ff.; ebenf.11ls ursprünglich Lösungssumme wegen
Ba(~ü~I 129f. br1dC' mln .. dazu noch BErn, ltC'stltutionsvercnclung und mehr notwC'ndig
R11 11 '>!> 1)913) 24 ff„ lm1rr KASU, Jura 13 DdikJSbuße gewesen sein (s. aber KASER, BIDR
l'll>:!: 31 r. BlHlfNI». Symp. 1970, 30; 45; Zw. 65, 96; RP 1160"' mLit.; FLACH 204).
"I. l:!t'. fAllHI, Sll JH (1972) 2711fT.; MANRONE. n Zur sp.it('rt'n <dulio P'" protdt luis r1 vinJicia-
R1\ 5:i u:Lu. s u 0 57 1'" 11 rum, au.s der der beklagtt Besitzcr und der Bür-
" P~ A. . -.:on C1c VC"rr II 1.114, SANTOllO, ~e (wie 1m dinglichen Sakrameutsprozcß, m
'\P.1.I. Jn. f'.Aff. HAlKI, rs We\t"IJC'T 15f, Jlll{Sl-'6; dem der unterlegene Vindiz1C'nbesiczer und der
l~mnu,w prdtJ rinstchcn) nur noch für einfache S.achhcr-
XII „S111111Ji- •usgabe und_fnwus duplio haften, u. § 39 IV.
§ 14. Die legis actio sacramenro i11 rem 101

[V.2. Eine Ausnahme" gilt für die Freiheitsprozesse (u. V 2), in denen die VmdiZ1en aus
dcrnfavor liber1tttis 1~mcr se;:11dum libertatem erteile werden. so daß der Umstnnene wahrend
des Prozesses als Freier lebt.

V. für bestimmte Streitgegenstände gelten Besonderheiten.


V.1. Bei Grundstücken und schwerbewcglichcn Sachen wird die Streitein-
setzung in alter Zeit dort vollzogen, wo sie liegen; später dagegen zwar auf dem
comitium, es mußte aber als Symbol76 der Sache ein Trennstück (vom Haus ein
Ziegel, vom Acker eine Scholle u. dgl.) dorthin mitgebracht werden. Zur Einho-
lung dieses Sachteils rufen sich die Parteien in iure gegenseitig auf, zum m a 11 um
co11serere77 an den Ort der Streitsache zu gehen und von dort zur Gerichtsstätte
zurückzukehren. Dem Prätor wird damit der Weg erspart.
Nach Gell. 20, 10, 7 bedeutet manu(m)78 conserere ursprtlnglich das Ergreifen des körperlichen
Srrcitgegenscandes mit der Hand (1nanu prendere). Es wird von beiden Parteien gleichzeitig
(simul) an Sachen aller Art (sive ager SJVe quid aliud est) vollzogen. Können diese nicht auf das
comitium gebracht werden, begeben sich der Prätor und die Parteien an den Ort. an dem sich die
Sache befindet. (Gell. § 8). Dieset Ort w1rd so zum ,ius' und damit dem XII Tafelsatz 6.Sa
(FIRA 6,6a; 6, 7 nach FLACH 152) si (qui) in iurr manum consenmt entsprochen. - Mit der
Ausbreitung der römischen Herrschaft und der steigenden Amtslast des Pr:üors, berichtet Gell.
irn § 9 weiter, wird entgegen der XII Tafelbesummung das manum conserere nicht mehr ,i~1 wre'
vorgenommen; es hat sich zu einem, Vorverfahren' entwickelt, zu dem sich die Parteien ,ex i11re
nranwn comertum vocarent'. 79
Die Sonderprozedur der Entnahme des Sachteils, an dem dann auf dem TnbunJI des Prätors
das vindicare vollzogen werden soll, heifü jetzt manum cllnsererr. C1cero 80 unterrichtet uns uber

1
" Emc weitere Ausnahme stc1md11111 pop1'1um 11 Ob man manu oder manum lt's<'n soll. m
(o. § 92") ist weniger sicher; Ln. b. SERRAO 162 2"; umstntren: J G. Wolf, Symp .. 1985.
17
hih ?
s. MoMMSl:.N 1 179 1, Jazu ALBANESE, Proc. 20 tnanutn fur unzwe1felhafc; vorwiegend fur rna"u
mu""; 74u9 _ 1
dagegen SANTORO. AP>I 30, 190 und 32,
"l1v. 3,44,5; 12; Cic. rcp. 3,32; Pomp D. 526 1T; 576 rr.; s. auch KASER, SZ 104. 60
1,2,2,24; Paul. D. 40, 12,24pr.; Gai. eod. 25,2; mun-29
llP 1 l 14f. (§ 29 V); FRANCIOSI 198ff.; Farn. "Ei~e Partei ruft die andere ex 1urf, ~on der
222f.; ToMULESCU, lura 22 (1971) 141 ff· Gerichtsstoittc weg. an den On. wo sich dC"r
Huc11rnAUSEN, Philologus 120 (1976) 47ff..: Streitgegenstand befindcc: außer Gell. 20.10.9, s
H;.;RTH, Index 5 (1974/5) 281 IT.; GARCiA SAN- die Formdn bei Cic. Mur. 26 sowie orat. 1.41
cm,, St. Sanfihppo 3 (1983) 297ff.; ALBANESE, und Prob. 4,4; J. G. Wou. Symp. 1985. 61T.;
Proc. 75~ 5 . Nach Pomp. D 1,2.2,24 ist diese KASER, SZ l04. S81T. Gegen SANTORO, APal 30.
Regelung aus altem Recht in die XII T (6,6; l 9() ff. und 32 . S.34 ff, de~ ex 1ure m. l - a.ls Ergrei-
FLAc-11 6,R) übernommen worden; dazu MARRO- fen rnu der Hand ,gem3.ß dt"m .Recht versteht
NE, APal. 42 (1992) 25099 • und desh lb nicht rrut 11ocare .verbindet, s. KASE.R,
74 3
Gai 4, 17; Gell. 20, I0,9. Zu diesem stellver- SZ lJ Gegen eme ähnliche Auslegung
tretenden Symbol. an dem die Vindikanons- I04, 58 · L luu 4. 169. s. schon PUGlll:Sl
hanJlungen vorgenommen werden, s. KASER Von Llvv-BRVH '
f .„_ wieder anders r
FLACH 152 .. <'r ex
d
42 6711
Sz 104, 59; 63f (= Est. d'Ors 2 [1987] 677'. ·· ' richthch' übt'rsetzt
681 f.). . iur~ nu_t ,außer~~c. Mur. 26 zu sprcchend~n For-
nGell. 20,10,lff.; Cic. Mur. 26; Varro 1 L. D1rnach rnit dem bei Gell. 20. IU, 9 b<-
6.64; Fest. 23 L adstrtre ma11um; 460 L srrtortm. rnel~ stimmen fahren vollstfod1g tibcrcin. s
J. G. Won, Symp. 1985, 6ff..; !Off.; Symp. 1991' sdir1ebcnen ver 987) 61 ff - FUr Cicero selbst IS~
68"'; KASER, sz 104 (1987) 56ff..; WtEACKER i K..\SER, SZ 10 (~ con.s:errum vMare nur ErOfTnung
4

248 60 Jeweils mlit. We1te~e ßibhogr. bei SANTo~ d;1s t.T rnremarll'kl;1gt rn rrm. fAlCONE. APal. 43
Ro, APal. 32 (1971) 515. Dazu GUARINO und der Sakranlents
ß'HRENDs (o."); FLACH 152f.; FALCONE, APai. 43 (1995) 560f
(1995) 5581T.
102 Erster l\bscl111itt. Das Legisaktione11verfa/1ren

die dabei rn vrrwendonden Spruchformeln, die zu seiner Zeit zwar in iure noch gesprochen, die
enisprechcnden Handlungen aber nicht mehr wirklich vollzogen, sondern nur noch symbolisch
mgedeutet werden:" Nachdem eine Partei das Eigentum an einer Sache behauptet hat. die nicht
auf das comiti1m1 geschalTt werden bnn, ruft sie den Gegner , von hier', dem Tribunal, ,dort-
hin'. dem Sachort. ,vom Gerichtsort weg' zum manmn conserere, zur Aufnahme des Trenn-
sriicks82 (inde ibi <Ro le ex i11re manum consert11111 voco). Unmittelbar darau!93 lädt die Gegenpartei
mit der Formel ,unde (von woher) 111 me ex iure manum consertum vocasti, inde (von hier) ibi
(dorthin) e.~o Ir revoco' auf die Gerichtsstätte zurück. Daran anschließend erklärt der Prätor: ,In
Anwesenheit der von jedem von euch beigestellten Zeugen weise ich euch diesen (von Wege-
kundigen vorgeschlagenen) Weg; geht diesen Weg und geht ihn zurück' (.Suis utrisque superstiti-
bus" prae>rmibus isram viam dico: ilr .. .redite ,,;am')." - Nach dem Formelwechsel und der präto-
risch,·n Aufforderung holen die Parteien unter Zeugen vom Streitobjekt ein Teilstück, bringen
es nach Rom vor den Prätor und beginnen daran das bei Gai. 4, 16 beschriebene Vindikationsri-
tual. als wäre dieses Stück der wahre Streitgegenstand. Zur Zeit Ciceros erspart man auch den
Parteien und den Zeugen den Weg. Man behält zwar die Formeln bei, vollzieht aber das manum
co11srrere am mitgebrachten Symbol. an dem unmittelbar anschließend das vindicare beider Par-
t.:ien beginnen kann.

V.2. Der Streit um den Freiheitsstatus86 eines Menschen wird ebenfalls


mittels legis actio sacramento in rem abgewickelt. Streitobjekt ist die umstrittene
Person. Als Prozeßparteien stehen sich der adserco,117 in /ibertatem, der das „ .. libe-
rum esse ex iure Quiriti11m' behauptet, und der Eigentumsprätendent mit der Be-
hauptung ,mewn esse (als Sklave) ex iure Quiritium' gegenüber. 88 Da auch hier die

11
Cic. Mur. 26 .. .hominrs, cum reue atque in j. G. WOLF. Symp. 1991, 69ff. - Zum Virginia-
loco constituissent, iuben' abire, ut, undr abiHe,11, eo- prozeß s. Liv. 3,44-48; Dion. 11,28ff..; Pomp.
drm statim redlrent; KASER, SZ 104, 66 mit 5}-' 5; D. 1,2,2,24; dazu NOAILLF.S, Fas 187ff = HEL
FAtcoNE (o."') 561 81 20 (1942) 106ff. (mit KOSCHAKER, SZ 70 (19531
12
Nicht zum Vollzug der vindicalio, wie SAN- 434ff.); Dr. sacre 177ff.; FRANCJOSI 162ff.;
TORO, APal. 32, 549f.; 567f. und ALBANESE. 198ff.; Labeo 7 (1961) 20ff. mwLit. (vgl. insb.
Proc. 82 annehmen; s. KASER, SZ 104, 6341 . PuNTSCHART, Der Prozeß der Vcrginia (1860J;
Al Zur symmetrischen Gesta1tung von vocatio VAN ÜVEN. TR 18 (1950] 159ff..). dazu KASER,
und revocalio KASER, SZ 104. 62f. mit 37 . SZ 79 (1962) 392f.; FERENCZY. St. Donatuu 1.
"Der gcrmm. ,Umstand' Vgl. Fest. 394. 387ff; REGGI, St. Donatuti 2 (1973) 1005ff.;
395 L (Supmlrlfs): Serv. Aen. 3,339; Isid. orig. J. G. WoLF, Symp. 1991, 69f. mit""'; FLACH
18,15; nach WALDE-HOF-MANN, Lu. etym. Wör- 153. S. auch o. § 10"'; u. § 20"-
terbuch 22 (1954) 632 is1 supmtes der. ,der (außer 17 Nach Fest. 460 L (5ertorem) stammt ,ad5rrtor'
den Parteien) steht'. Anders zur Funktion SAN- von manum adurere, dem Handgcstus des Frci-
TORO. Al'al. 30, 328. heitsprätendentcn; das m. ads. (mit oder ohne li-
l j Sowohl die bC"i Cic. Mur. 26 beschriebC"nen, berali causa) wieder bedeutet bei Plautus (Curc.
in iurt zu sprechenden Formeln, als auch die in 490f.; 667ff..; Persa 162f.; 714f.; Hud. 972f.) und
Gdl. 20.10,9 angezeigte Einholung des Trenn- Terenz (Ad. 193f.) ,vor Gericht in die Freiheit
stücks, an dem dann vor dem Prätor die vindica- fordern'. Dazuj. G. WOLF, Symp. 1991, 71 f.
88
tio vollzogen wird, werdm schon aus der Ztit Nach h. L. ist die manumiHio vindicta ein
der pontifiblen Junsprudenz stammen; anders nachgeformter Frciheitsprozeß: HP 1 116 (§ 30 1
SASTORO. AP•L 32, 544; ALBANESE, Proc. 81 f. 2) mlit. 9 , insb. WLASSAK, sz 28 (1907) 1ff; da-
• MASCHKE. Der Freiheitsprozeß im klassi- zu PACK, FS Vittingholf (1980) 179ff; WACKE.
schen Altcrcum, insbesondere der Prozeß um St. Biscardi 1 (1982) 117tT.; GuARINO, Labeo 27
Vt"r~inu (1888); NicüLAU, Causa libcralis (1981) 283f.; SCHULZE-ÜBEN, Freigelassene in
(1933); fRANCI0'1 52ff (dazu KASER, SZ 79 den Städtcn des röm. Hispanien (Diss. Münster
p962J 394f.); Farn. 251 ff.; Pucum 1293f.; To- 1989) 26ff.;J. G. WoLF, Symp. 1991, 62-69. Wie
MCL»CC, Jura 22 (1971) 141 ff: REGGI, St. Dona- bei der in iure ceHio, die nach dem gleichen Mu-
iuu 2 11973) l<J05ff; CosENTINI, NNDI 20 ster gebildet ist. verweigcrc der dominu5 die co11-
rJ975i H30f sv. Vmd1crno (m libcrutcm); KA- travindicatio und damit die Streiteinlassung; der
""- sz !(J2, Hf: CoRBINO (o. 1) 139 mit 2; Prätor bestätigt mi[ seiner addictio die Behaup-
§ 14. Die legis acrio sacramento in rem 103

Prätendenten für die Rechtmäßigkeit ihres vindicare, der von Handgcstus und
Stabauflegung begleiteten Rechtsbehauptung, II'! ein sacramentwn einsetzen, müs-
sen beide die Richtigkeit ihrer Behauptungen beweisen; zwischen Kläger und
Beklagtem wird auch bei dieser Spielart der Sakramentsklage noch nicht unter-
schieden. Auch ob der Umstrittene bisher tatsächlich in Freiheit oder in Sklaverei
gelebt hat, und welche Partei die andere in ius voziert90 hat, spielt in diesem
V erfahren keine Rolle. 91
Aus dcnfavor libertatis ergeben sich weitere Besonderheiten des Freiheitsprozes-
ses: Der Prätor hat die Vindizien immer secimdum libertatem zu erteilen (o. IV 2),
und das sacramentum beträgt stets nur 50 As. 92 Darüber hinaus kann das Verfahren
beliebig oft wiederholt werden, wenn das sacramentum des adsertor in libcrtatem für
iniustum erklärt, also für die Sklavenstellung des Umstrittenen entschieden wur-
de. 93

VI.!. Im Verfahren vor dem Urteilsgericht (u. § 18) muß, den beiderseiti-
gen Rechtsbehauptungen (o. III 2) entsprechend. jede Partei nachweisen, daß sie
besser als der Gegner berechtigt ist, den Streitgegenstand behalten oder in Iksitz
nehmen zu dürfen, und der Richter hat nach dieser relativ besseren Berechti-

rnng dessen, der im Rechtsgeschäft die Stelle des Person selbst durch den adsrrror (Liv. 3,44,8: vo-
tJdsertor in libertatenr des Prozesses Ubermmml. CiJt puellam i11 ius; s.o. § 1020 ist wohl nur zu den-
Den darüber hinausgehenden Hypothesen hn, wenn sie ihm zugänglich ist; cmc förmliche
WOLFS ist nicht zu folgen: So behauptet er, mit ma1111s i11iectio wird uns dagegen für einen m Ge-
dem Schweigen des Eigentümers würde etwas waltfreiheit Lebenden überliefert; s. u. § 20n:;
,förmlich bekundet' (67); der Stabgcstus gehöre KASER, sz 79, 394 14 gegen FRANCIOSI 75 ff. (zu
- als Unrechtshandlung gegen den Eigentümer- Liv. 3,44,6).
91
nicht zur Frciheicsbchauprnng (82) und das Ge- Bei der Gleichordnung der Parteien un sa-
schäft wäre einem Versäumnisprozcß mit addiaio cramento durchgeführten Fre1he1Csprozcß hat der
eines i11dex nachgebildet (87 if.). S. dagegen Uncerschied, ob die- Klage vom Eigentumspri-
HACKL, FS Wesencr 150 mit 19 • 11 ; J53C. nlit 41 • 42 . tcndcnten als vindicatio irr strv1t11tem erhoben wer-
- Anders, wie schon Ltvv-BnuHL, QP 56ff., den soll oder umgekehrt vom adiertor als 1•i11d1ca-
hält ilEURF.NDS. Zw. 63 119 ; Symp. 1991, 3Bff. t10 i11 librrlatem, keine Bedeutung: FRANCIOSI
mn Nachw. lll-IOs, die mm1. 11i11dicta fUr ein Ge- 56if.; KASER, SZ 79 (1962) 394f. Trotz der un-
schaft. bei dem sich die jurisdiküoncllc Bes[äti- terschiedlichen Parteienbehauptungen gibt es da-
gung auf eine fcirmhche W1llcnsäußcrung sam[ her keine Parteirollenverteilung; s.o. ö-47 , anders
Stabauflegung des dominus bezieht. - Wlit. zum 1m Spons1onsprozeß, u. 108·m.
9
Verhältnis von manmnissio 11i11dicta und i.i.c bei l Gai 4,14; fRANCIOSI 78ff.: gegen die An-
MASl-DORIA, Civitas operae obsequium (1993) nahme, diese Bestimmung gchC" nicht auf die XII
1311 . T zurück (FRANCIOSI 8; DE MARTINO, L.1.bco 20
19
Aus dem manu(m) adurere (o. 97) ist nicht zu il974j 171), s. MARRONE, APal. 42 (1992)
schließen, daß eine jüngere Form des Freiheits- 249f. 98 : FLACH 120f. Wlit. zum tävl1„ lib1·rr.iris
prozesses den Stabritus nicht mehr gekannt hätte O.n. -
(so J. G. WOLF. Symp. 1991, 74); cbensowemg 93
Cic. dom. 78; 80; Mart. 1.52,5--~; GJI. D.
ist der aus der ,lnjurienhypothese' Ws. hergelei- 40.12,25, I; c. 7.17, Irr.; NtCOLAU. Caus. libe-
teten Annahme (S. 79) tu folgen, der Eigen- ralis (1933) 198if.; FRANCtOSI 263ff.: Farn. 223L
tumsprätcndent hätte (im älteren Fre1he1tspro- PucmsE, ED 18 (1969) 734 S\'. Gmdicato Cl\'lle:
zeß) keinen Stab aufgelegt, sonm eine vi11dicatil1 ilRUTTI II 505f-"'; ALBANESE. Proc. 116; M.<o-
i11 serviwtem ohne 11i11dicta vollzogen. RONE, APaJ. 24 (1955) 101 ff; 332f.; undjetzl 42
90
Besonders augenf.allig ist die Notwend1g- (1992) 245 ff. Jede Wiederholung steht unter dem
ken einer ;„ ius vocatio in Fällen, in denen gegen Risiko des Sakramentwcrlustes: MARRONE.
den gutgläubigen Erwerber eines Sklaven ein APal. 42, 252 ff. Zum Formul.arprozc:ß
Freihcitsprozcß angestrengt wird; s. etwa Pb.ut. s. u.§ 40"-
Persa 162 f. An eine Ladung der umstrittenen
104 Erster Absch11ill. Das Legisaktionenverfahren

gung zu entscheiden. Danach wird jedenfalls dessen sacramentum für iustum er-
klärt, der im Sinne späterer Juristenlehre eine Rechtsstellung im ,absoluten' Sinn
93
(Eigentum, Freiheit, Familiengewalt, Erbrecht usw.) nachweisen kann. " Im
Prätendentenstreit gewinnt aber auch, wer nur im Verhältnis zum konkreten
Gegner die bessere Position hat, selbst wenn er in einem neuen Prozeß einem
,noch besser' berechtigten Dritten unterliegen würde. 94
Vindiziert wird die res. Man wird bei diesem altertümlichen Verfahren das meum esse ex iure
Q11iriri11111 nicht auf absolute Rechte an Personen und Sachen beschränken dürfen, von denen
die .bossere Position zum Besitz', selbst wenn es sich bei diesem um ein bloßes Faktum handelt,
klar zu trennen wäre." Ein Prätendent wird zum Haben der Sache dignior (und daher sein
:üJCramemurn iustum) sein, wenn der Prekarist oder der, der sie vi aut clam an sich gebracht hat,
nicht herausgibt, selbst wenn sich jener nur auf usus an der Streitsache stützen kann. Vor der
Ausprägung eines qualifizierten EigencumsbegritTs wird für einen possessorischen Streit neben
d('r 11indicmio kein Raum sein.

Vl.2. Im Urteil aus dem dinglichen Sakramentsprozeß wird mittelbar durch


den Entscheid darüber, wessen sacramentum iustum ist, festgestellt, ob die Rechts-
behauptung des einen oder anderen Vindikanten zutrifft; welcher Partei also der
eingeklagte Gegenstand ,gehört', ob der umstrittene Mensch frei ist oder Sklave
des Prätendenten usw. (u. § 19 II!).
Wie alle Richterentscheidungen über die Rechtmäßigkeit des Wetteinsatzes ist
auch die über das meum esse96 kein Rechtsfolgenurteil. 97 Ob der Prätor aufgrund
des Richterspruches dem Prozeßsieger die Streitsache addizierte, ist den Quellen
nicht eindeutig zu entnehmen. 98 Mit oder ohne diesen Zuspruch gilt aber das

•• Insbes. bei der Frage nach der Bercch1i- verstehen, und die von HACKL, SZ l 06, 161 f.
gung an Grund und Boden wäre die klassische befürchtete Einschränkung ist ein Mißverständ-
Un1crsche1dung von Besnz und Eigentum völlig nis. Zur späteren Unterscheidung der Juristen
ver(ehh: vgL nur CAPOGROSSI COLOGNESI, La zwischen naturalis und rivilis posseuio s. KASER,
tma m Roma •nlle> 1 (1981) 3ff; 71T.; 47ff; 91 f. mlit.J67 (zu ttnere ebcndal65). S. auch o. 4 •
96
DU>.,MNEME Petropoulos 1(1984)2751T. und FUr eine Bestätigung des li11erum esst aio be-
Propncü. c signona in Roma .mtica (1994j 93ff.; darf es keiner weiteren Verfügung, da die um-
fRA,c1os1, RicGent. 3 (1995) 44f. mwli1.»-". strittene Person während des Prozesses frei war;
Die T:1tsache, daß d.is heredium einmal unvcräu- s.o. IV 2; V 2.
Dcrhch war, schließt die Verfolgung von Grund- .,, Hatten lexes oder mortj Reclusfolgen vorge-
stücken (etwa nach Erbteilung oder gegen Ok- sehen, wie etwa talio, addictio oder Säzertät, so
kupJnten) nicht aus. Dies zu fRANCIOSI, llic- hatte der Prätor dies m 1ure einzuleiten, auszu-
Gem. 3 (1995) 45ff sprechen oder zu überwachen: SELB, GS Kunkel,
94
Insofern unterscheidet sich die Entschei- 414ff.; 446. Auch die Ilichter<ntscheidung zu-
dung 1m dinglichen Sakumentsprozeß von der gunsten eines dare oporltre aio war kein Lei-
m der rei vmdwirio per spomionem odrr mit pcnto- stungsurteil im technischen Sinn, der Prätor hat-
nschcr Formel: D.11s sacrarnentum beim Verfahren te aber die XII T-Besummung über den iudicmus
97
m remwird .mch bei nur rcfauv besserer Dcrech- anzuwenden; s. WIEACKER 1 256f. mlit. ;
li~ung zu Recht für iustuni erklärt, während bei HACKL. FS Wescncr 151 f.; 156f.
91
den sp;üercn Vmdikauoncn der Kläger seine ab- FUr addiaio (in Anlehnung an die addictio rei
solute Position n.1chweisen muß und ein Dritter bei der in illre ussio {Gai 2,24J und der lis bei
nur n<1eh cmcm Fehlurteil den Streitgegenstand Säumnis einer Partei [XII T 1,81) s. R. LA RosA
be-1m SIC."~reJChcn Kläger verfolgen kann; KASER, (o. § 13 4) 597; HACKL, SZ 106. 175f.; FS Wesener
sz JIJ2. 23f.; sz 104. 79. 157f.; für eine aJ-(ab)iuJicatio S. ARANGIO-RUIZ,
"So 1sr wohl KASU, SZ JIJ2. 59; SZ 104. 78f. DIDH 32 (1922) 30ff. = Scr. II 40ff.); ßROGGINI
nur als Vt"rdeuclJChun~ der schon in EB toff. 68ff; SANTORO, APal. 30 (1967) 75ff. Ü•gegcn
und SZ (,H, 131 ff em~enommencn Position zu halten N1coS1A II 91 ff. und J. G. WoLF, Symp.
§ 14. Die legis actio sacramenlo in rem 105

Urceil des iudex über die Rechtmäßigkeit des vindicare des Nichtbesitzers als eine
res iure iudicata im Sinne von XII T 3, 1. 99 Aus der Sicht von Gaius (4,48) 100 gilt
daher, daß olim ... iudex ... ipsam rem condemna(ba)t; denn, wenn sich auch das
Urteil in der indirekten Feststellung des Herrschaftsrechts erschöpft, kann sich
der unberechtigte Zwischenbesitzer, der vindiciam falsam tulit (on), nur durch
Restitution von seiner Verstrickung lösen. Ist er dazu nicht imstande, werden
nach XII T 12,3 auf seinen Antrag vom Prätor drei Schiedsrichter bestellt, die
den Wert des Streitgegenstandes samt Früchten schätzen. Durch Zahlung des
Doppelten der Schätzsumme kann der Verurteilte die Personalexekution von sich
und den praedes abwenden. 101

VII. Die /egis actio sacramento in rein wird später verdrängt vom V erfahren per
sponsionem. 102 Bei ihm fordert nicht mehr ein Vindikant den anderen mit dem
sacramentum heraus, sondern der Kläger den Beklagten mit einer spo11sio praeiudi-
cialis, die nur zu dem Zweck abgeschlossen wird, um die Frage des Eigentums
(oder des sonstigen klagebegründenden Rechts) durch Richterspruch zu entschei-
den. Sie lautet beispielsweise ,si homo, quo de agitur, ex iure Quiritium meus es/,

1991, 7771 das littm addictre für eine Rich[crent- (=Ei. 625f.); ROMANO, Labeo 28 (1982) 131 IT.;
scheidung. Dazu auch CoRBINO und GUARINO Economia (u. § 45 31 , dazu kriL VöLKL, SZ 105,
(o."). 884f.) 131T..; 39f.; 44ff.; CORNIOLEY, Sodal. 6,
99
Nach h. L. ist eine vollstreckende manus 2891 IT..: 2910ff.; SELB, GS Kunkel 433; W1E-
iPiiectio gegen den unterlegenen Zwischcnhesiczcr ACKER, RG 1 240 19 ; 350" m. Hinw. auf Drn-
11 97
deshalb ausgeschlossen, weil er die Herausgabe RENDS, Zw. 106 mit ''; 133 mu ; HACKL, FS
nicht , schulde[' und ihn deshalb auch keine , per- Wesener 156ff.; PENNITZ 254Cf. mnu-36 ; BunuE-
sönliche Haftung' crim; s. nur KASER, RP 1 130; SE (o. 1) 175ff.
EB 72ff.; Vor.un. 671T.; 7647 ; 76; 89f.; SZ 100, '" GUARINO, DtrPR 16.3; SELB, GS Kunkel
95; wlic. bei HACKL, FS Wesener, 147 ...... Dabei 431 f.; HACKL, FS Wosener 158; Bu•DESE (o. 1)
bleibe unbeachtet, daß auC"h Buße oder Lemung 1751T.
101
aus dem Sakramen[surre1I nicht geschuldet wer- Lit.: R. SrtNTZING, Über d. Verhältms der
den, sondern deren Zahlung die prätorischC'n leg. ;act. s1cr. zu dem Verfahren durch sponsio
Zwangsmaßnahmen abwendet. Gegen die An- praeiud. (1853); PEROZZI, Scr. III 27Hf.: 3271T.
sicht, daß ausschließlich die prardes H.ir Resmu- (ex 1880);Josst-DuvAL (o. 1) 459-493; W1.ASSAK,
tion haften (MARRONE, Riv. 5; PALMlERI, NNDI SZ 25 (1904) 156f.; NAHER, MCI. Girard ll
13 [ 19571 544f. sv. praes; SANTORO, APal. 30 309ff.; WENGER, §12" (S. 124); DozZA, S1. Bon-
)1967[ 75ff.; 85ff.; ALBANESE, Proc. 128f.), fante II 5891T..; BossowSKJ (o. 1) ISIT..; 108ff.;
s.o. 71 • 73 ; für Zulassung der Personalvollstrek- KASER, EB 2821T.; RP 1 435 (§ 103 1 4); SZ 102
kung auch gegen den Zwischenbesitzer, der sich (1985) 1 IT.; sz 104 (1987) 531T.; V. LüBTOW, sz
nicht durch Rcstitmion löst: BESELER, TR 10 68 (1951) 3341T..; Luzarro, St. Albertano 1
(1930) 194; WENGER, SZ 59 (1939) 3151T..; 3361T.; 169ff.; II Problema d'onginc dd proc. extra ord.
366ff.; HACKi., FS Wesener 147ff.; 1561T., s. (1965) 195; Pucms• 1 357ff.: PaoVLRA 39ff.;
auch ßunDESE (o. 1) 175lT. - Zur recht ungewis- 521T. (dazu KASER, Jura 21 [19701228); Zl[GlER,
sen Verbindung von vi11dica1io und m1mus inirctio Die klassische Gcstalmng d('s drngl. Sponsions-
bei Ovid. am. 1,4,38, s. DAUBE, FS Caplan verf und seme Vorgcslhichte (1967): ScHERll.LU.
(1966) 2221T: (= CollSRL 2, l 107ff.). Jura 20 (1%9) 5ff.; FG,.. Lubiow 3071T.; DuT1
100
Gegen den Venuch in der Voraun. 144fT. (zu beiden kritisch TALAMANlA, Proc. 27;
(§ 19 1 ~·~. das ipsam rem uindtm1111ri bei Gai. 4,48 30"'); HACKL 1890~; SZ 106 (1989) 152ff.; SlLB,
aus dem Urteil der S.1.kramcntsklag(' itr prrsonam GS Kunkel 407 ff.; ALBANES[, Proc. 89 IT..; KA-
zu erklären (so noch KASER, SZ 100 [1983] 95 17 sra, sz 104 (1987) 79; CORNIOLEY, Labeo 35
mln.), s. WENGER, sz 59 (1939) 315ff.: 336ff.: (1989) 281T.: 35IT.; MARRON•. R1v. 81T.; [)[ füR-
341ff.; 366ff.; KELLY, RL 69ff.; LIEBS, SZ 85 NARDI, St. Pastori 101 Cf. ml1t.u; FALCONE,
(1968) 224" 4 ; MAGDELAIN, RIDA 27 (1980) 247f. APal. 43 (1995) 5371T.; 552ff.
106 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenveifahren

sesterrios XXV 1111mmos dare spondes'. 10J In gleicher Weise können mannigfache
andere Rechtsfragen durch präjudizielle Sponsion entschieden werden. 104 Aus der
spmisio wird (zunächst) mit der le.11is actio per iudicis postulationem geklagt worden
scin. 105 Hauptsächlich die Verfahren, die vor die centumviri kommen (o. § 4 18 ,
§ 74), werden mit der legis actio sacrainento in personam eingeleitet; 106 sie bleibt noch
nach der lex lulia für diese Prozesse vorgeschrieben. Daneben hat man aus den
präjudiziellen Sponsionen auch im Formularprozeß geklagt. 107 Die Sponsions-
summc selbst, die nur zur Klärung der Vorfrage versprochen wurde, hat man
nicht auf dem Vollstreckungsweg eingetrieben. 108
D.1s Verfahren mit spomio praeiudicialis wird, obschon es später eine vielseitige Verwendung
erlange hat. für die Fälle der octiones in rem erfunden worden sein. Der Grund für seine
Schöpfung läßt sich der einschneidenden materiellrechtlichen Neuerung entnehmen, 109 für de-
ren Durchsetzung das dingliche Sakramentsverfahren nicht mehr geeignet erscheint. Während
bei diesem beide Parteien ein mwm esse ex iure Q11iritium behaupten und jeder nur festgestellt
haben w1ll, daß er wegen seiner (relativ) besseren Position die Herrschaft über das Streitobjekt
tatsächlich ausüben darf, liegt dem Sponsionsverfahren nur mehr die einseitige Eigentums-
behauptung des Klägers zugrunde.'" Die neue Verfahrensart wurde mithin erforderlich, als
man Z\'-'ischcn Besitz und Eigentum, den relativ und absolut geschützten Positionen an Perso-
nen und Sachen, begriffiich scharf trennt. 111 Nur wer sein absolutes Recht am Streitgegenstand

1'J Gai. 4, 93. Nach einer lex Crtperefo beträgt zu leisten; dazu MARRONE, Riv. 8f. 35 . Näheres u.
die Sponsionssumme 125 Sesterzen, wenn dtr § 39 IV.
Prozeß vor die ctnt11m111ri kommt (Ga.i. 4, 95); s. °'
1 Das Motiv ftir die Emftihrung des Spon-
dazu u. 1 °'. sionsverfahrens bildet offensichdich nicht die
UM Zur qutrela inofficiosi teslamenti o. § 725 ; Absicht, das sacramrntum zu vermeiden, denn aus
weitere Fälle u. § 50 III 1. Zu sponsione provocare der sponsio wird sogar in der jüngsten Phase des
s CROOK, JRSt. 66 (1976) 132!T.; LlNTOTT, ZPE Legisaktionenprozesses vor den cmtumviri noch
22 (1976) 211; Bun 148ff. mLit. sacromento geklagt (Gai. 4,95), s. o. 1116 • - Zudem
"' KIEfNlR, sz 81 (1964) 227 71 ; SCHERILLO, wird vertreten, daß ursprünglich (nach der lex
lura 20 (1969) 5ff.; FG v. Lübtow 307ff", HACKL Crepereia) die sponsio pönal war~ s. SANTORO,
191; Ben 144ff. mLi1."-"; KASER, SZ 102 AP•I. 30 (1967) 413 mit'·'; ßUTI 151 62 . - Nur ftir
(1985) 2671 : zur Frage. wie die sponsio des Bt- den formularen Sponsionsprozcß ist die Bemer-
klagten erzwungen wi:rden kann: Bur1 148lT.; kung von CoRNIOLEY, Sodal. 6, 2910ff. mit„'
FALCONE, APal. 43 (1995) 537ff.; 552fT. richtig, daß damit sine potna geklagt wurde. für
'°' G•t. 4,20; 31; 95; s KASER, SZ IOO (1983) Ansprüche auf incertum ist der Gebrauch des
111 111 ; Bur1 147 m1t~ 1 . Ganz anders SELB, GS Sponsionsverfahrens weder belegt noch glaub-
Kunkel 411, der annimmt, die summa sponsionu haft; für die Klage aus der stipulatio ituerti liegt
sei hier nicht die praJu<liz1el1e Summe, um die 1m nach der Überlieferung die iudicis arbitrive postu-
Sakramemvcrfahrcn prozösiert wird, sondern latio entschieden näher.
das sacramtmum selbst, der Prozeß vor den cet1- llO KASER, EB 282 ff.; 286 29 ; PUGLIESE 360 [;

1urnl'11i somit gar kein Sponsionsverfahren. Zu 408(. (beide mLit.), hauptsächlich gegen ßozzA
dieser Auffassung bnn er kommen, weil er im 602f. und LuzzAITO, St. Albcrtario 1 171 1 . Ge-
Verfahren per spousio'1rm - entgegen Gai. 4,94 - gen dessen eigene Annahme, diese Verfahrensart
cm solches über spo„sio und rrstipulauo sieht sei f'Ur Ansprüche auf incertum eingeführt wor-
"' D•zu u. § 501111. den, vgl. auch die Gründe bei KASER, lura 5
108 (1954) 236f. - Die weiteren Vorteile: die Mög-
Ga1. 4,94 11011 emnr poenalis est (sc. summa
'POrl!Wtm). srd prarrud1cialis (s. aber u. 1°'). - Im lichkeit, das sacramentum zu vermeiden, und die
~pons10n\\'trfahren crm außerdem an die StclJe abweichende RegeJung des Zwischenbesitzes,
dC"r prrJrdrs frtrs tt 11it1di<ianm1 eme <autio pro pratde; berühren nicht den im Text bezeichneten Wech-
'>IC 1\t n.i.ch („a1 4,89 in Form emer satisdatio (sti- sel der Struktur. - Die gleichen Gesichtspunkte
pulacw nnt ßi.irgcnstdlung; :ii. auch Gai. 4,88; D. wie für den Eigentumsprozeß gelten für den um
2.~.I; Ulp D. 41'„5,7) vom Beklagten, der die Freiheit, s. u. § 18'°.
h1rr immer den z . . . .„ischenbesnz behält, noch 111
KASER, EB !Off.; SZ 68 (1951) 131 ff.; SZ
vor der Pr.i.Judmahponsion (Cic. Vcn.111,115) 104 (1987) 78f.; HACKL, SZ 106, 161 ff. Die Aus-
§ 15. Die legis actio per i11dicis arbitril'e posfll/ationem 107

nachweisen kann, wird gegen den Sachbesitzer durchdringen. Daraus ergibt sich auch för die
actio iu rem eine Unterscheidung zwischen Kläger und Beklagtcm 112 : der eine verfolge sein
Recht, während dem anderen die relativ geschützte Position zukommt. Nur die Rechtsstellung
des Nichtbesitzers wird gepriift. Gelingt der Nachweis des absoluten Rechts rncht, scheitert der
Angriff an der melior causa posside11tis. Damit ist aber das Verfahren fiir qualifizienc possessores,
selbst wenn sie eine bessere Rechtsposition haben als der gegenwärtige Besitzer, nicht mehr
geeignet. Für sie schafft der Prätor eine neue Klage, die aaio P11blicia11a. 1u

§ 15. Die legis actio per iudicis arbitrive postulationem

1. Die legis actio per i11dicis arbitrive post11lationem kennen wir hauptsächlich erst
aus dem 1933 in Ägypten aufgetauchten Gaiusfragment. t Dieses Verfahren, das
dort auf die XII Tafeln zurückgeführt wird, 2 enthält eine Reihe wesentlicher und
fortschrittlicher Neuerungen, die in der Geschichte des Lcgisaktionenprozesses
eine wichtige Zäsur bedeuten. 3 Vor allem unterbleibt hier die Einsetzung der

prägung des Begriffes ,Jomi11imn' fä]h erst in das (1994) 81ff; THIEL"ANN, sz III (1994) 1971T.;
lctzcc Drittel der republikanischen Zeit: CAPO- STURM, SZ 111 ( 1994) 664 ff (zu VACCA, Vend1-
GROSSI CoLOGNESI. ED 37 (1988) 160ff. sv. Pro- ta e trasferimento ddla proprictJ ndla prosp.
priet.3. (dir. rom.). Zum Verhältnis von imerdic- stor.-comp.). S. auch u. § 47".
1
tum quemfundmn und Sponsionsprozeß s. fALCO- Gai. 4, 17a (Gai. Flor.). Im Cod. Ver. ist das
NE, APal. 43 (1995) 537IT.; 5521T. S1ück mcht losbar Vgl. auch Prob. 4.8 (u. 18). -
m Im Freiheitsprozeß wird jetzt, bedingt Li1.: ARANGm-Ruiz. PSI XI Nr. 1182 (1933)
durch die Paneirollenverteilung. zwischen vi11di- 421T.: BIDil 42 (1935) 585f: W8ff: MoNIER,
catio i11 librr"1tenr und i11 urvituttm unrerschieden. Lcs nouvcaux fragmenrs des Instituts de Gaius
iu Eingeföhrt vermutlich vom Prätor Q. Pu- (1933) 27ff; LEVY, sz 54 (1934) 2%ff; Cmu-
blicius, 67 v. Chr.; RP 1 438 2 (§ 104) mlit. D1 N<T. HH 13 (1934) 106ff.; GIFFARD, ebd 514ff.:
LELl.A, Fict. 681T.; 110 e-rwägt Einltihrung crst DE ZULL>ETA,jRSt. 26 (1936) 174ff: fR[ZZA. SD
durch einen Prätor Publicius Ccm1s von 93 nJch 9 (1943) 21 IT.; KASER. AJ 2501T: LU7.ZATTO II
Chr .. doch s. da~egcn KAsl.R, IG 133 mit~u.. 129ff; BRoGGINI 1591T.: Uvv-ßRum 245ff.:
Das SponsionsvcrfJhrcn wird Jlter sein; Ende 3.• Puc:UESE l 336ff.: VmAllN (o. § 3'°) !Olf.; ScHE-
Anf. 2. Jh. vermutet PuGLIESE 359 mLit. - Zum RIUO. lu" 20 (1%9) 1 ff; Fg. v. Lübtow 70.
angcfiihrtcn Mmiv ILir die Einfiihrung der aaio 307ff. (dazu u. § 22 16); BurnENns. Zw. 391T.;
/'ub/. s. KASER. IlP 1 43H (§ 104 I); !Hlq. 3501T. MAGDEl.AIN, IUDA' 27 (1980) 205tr: 230ff. (=
(= FS van Warmclo 1481T.); füNWEK, FS Polay E1. 591 IT.; 611 ff); MURGA 128tf.; CANNAH.
(1985) 71 ff.; zur Strei1frage, ob der Erwerb vom Profilo I 62ff.; N1coS1A 1150ff.; ßuri 690~; TA-
Nichteigentümer oder der von rrs m1111crpi durch LAMANCA, Proc 171T.; SHB. GS Kunkel 392ff.;
bloße trt1ditio den Anstoß für die Einführung der KASER, SZ 100 (1983) 111; Kib.§ 81 II 2; ALBA-
actio l'ubl. gab, s. KASER, Rllq. 352ff mli1.". NESI!, Proc. IO)ff.; Wn:.ACKER 1 259f. n11t 1°";
Zum Verhältnis des durch die aaio P11bl. ge- GUARINO. Dir PH 16.4; Du1GUE> OunR (o. § 8 1)
schütztC'n Ersitzungsbesitzers zu dem, der als bo- 251T.; 58; ARICÖ ANSELMO, Scudi sulla <l1\'ls.ione
nitarischer Eigeruümer eine durch prätonsche giudiziale 1. APal. 42 ( 1992) 358 ff.
1
Rechtsmittel gegen jedermann defensiv wie of- Gegen den (unbegründeten) Versuch \'On
fensiv durchst:tzbarc Stel1ung eines domitms hat, LtvY-BRUllL 253 ff., diese frxis aaio auf die lex
s. ANKUM, S•tura Fecnstra (1985) 12511".; AN- Pinaria aus 472 v. Chr. zurtickzufiihren, s. Pu-
KUM/Pom, Ess. Nicholas (1989) 5ff; ANKUM/ GLIESE 1 336ff. TALAMANCA, Proc. IH mit 111 hJlt
VAN GESSH-DE Iloo/PoOL. sz 107 (1990) 155ff; eine Entstehung des Vcrfahrcn!rt vor den XII T
171 ff.; 181 IT. Zum Doppelkauf APAmY. SZ 99 und bloßr .Kodifizierung' m diesen (dazu DERS.
( 1982) 158 ff, zu weiteren Fragen DERS., Dil" pu- in Lineamenti 118ff.) für möglich; ähnlich Mua-
blizianische Klage (1981); St. Sanfilippo 1 (1982) GA 129ff; A1.BAN>SE, Proc. I04f.; AR1cö AN,EL-
23ff.; Sodal. 2, 749ff.: seither VACCA. 111: La pro- MO (o. 1) 359. Wli1. LAMBERn. 1.abeo 36 (1990)
prieta ,. lc proprieta (1988) 39 ff; St. De Sarlo 221 1 .
(1989) 607 ff.; ßURDESE, Est. Hernlndez-Tejero 2 'S. insbes. Snu. GS Kunkd 3921T.
108 Erscrr Abschnitt. Das Lr~isaktionenverfalirrn

sacramrnta, 4 die im bisherigen Prozeß in einer - wohl wechselnden - Gestalt als


Grundlage und als Mittel der Rechtsfindung gedient haben. Vielmehr enthalten
im neuen Verfahren die streiteinsetzenden Formeln, nachdem darin Grund und
Gegenstand des Rechtsstreites festgelegt sind, sogleich den Antrag des Klägers an
den Prätor auf Bestellung eines i11dex arbiteYlle, der die Beweise prüfen und nach
jurisuschcn Kriterien das Urteil sprechen soll. Dieses Urteil hat er nicht mehr nur
für den Prätor zu finden, sondern nun selbst, wohl kraft genereller Delegation
des Prätors, als zur Urteilsfallung Berufener zu verkünden. Schließlich be-
schränkt sich sein Urteil nicht mehr, wie beim sacramentum iusll4m und iniustum,
auf eine bloße Feststellung, sondern setzt, wenn es zu Ungunsten des Beklagten
ergeht, mit der ,Verurteilung' (condemnatio) auch die Rechtsfolge fest, und zwar,
da der iudcx zugleich Schätzrichter (arbiter) ist, die zu erbringende Leistung in
Geld.
Über die Zuständigkeit dieser Verfahrensart berichtet Gaius (o. 1), sie sei
durch Gesetze für einzelne bestimmte Ansprüche eingeführt worden: durch die
XII Tafeln für die Klage aus der stipulatio und für die actio Jamiliae erciscundae,
durch eine lex Licinnia 5 für die actio communi dividundo.
Die Einführung dieser Verfahrensart für die s t i p u 1a t i o erklärt sich 6 am ehesten
aus dem hier als besonders stark empfundenen Bedürfnis, die Gefahren des sacra-
mcntum für den Unterliegenden zu vermeiden. Diese Gefahren bestehen auch
noch in der Zeit, in der das sacramentum aus einem eidlichen Einsatz der eigenen
Person an die Gottheit zu einem bloßen Einsatz von Viehgeld und später Metall-
geld geworden ist, weil dieser Einsatz von den wirtschaftlich schwächeren Krei-
sen nicht oder nur schwer aufgebracht werden konnte, was praktisch auf eine
Prozeßverweigerung hinauslief. So begreift es sich, daß man gerade in der XII-
Tafclzeit mit ihren sozialen Spannungen zwischen Patriziern und Plebejern vor-
nehmlich die Kreditnehmer, die zumeist durch stipulatio zur Rückzahlung des
Darlehens verpflichtet wurden, mit der neuen Verfahrensart schützen wolltc. 7 -
Daneben hat man das Verfahren mit iudicis arbitrive postulatio auch für Klagen aus

'G.u. -4, 17 J. srne porna qu1squr nrgabat. sie als generelle Verfahrensart beibehalten; ja
5
Zur Oaucrung - um 210 v_ Chr. - und zu später gerade auch auf die Stipulation angewandt
M:m.:-1. D. 4,7,12 s. ARANG10-Hu1z. PSI cu. 42,; (o. § 13 7). Gegen die Erkl>rung aus dem sakralen
BIDR 42. 617f.. LEVY 2941T (doch s gegen die Charakter der sponsio bei KAsr:n, AJ 253 ff. und
Argumenurion ,m der leg1s 1Wio' he1fü , vor der ßROGGlNI 170f. 5. MAGDUAIN (o. 1) 23891 ( : tt.
lex Aebut1.1.' DE RoBERTTS, ".>t. Grosso 5, 113 ff., 618"); WIEACKER 1260 1419 .
7
der ::.1c nm der lex LICmia de !>Odahcus von 55 Zu alldem s. llEHRENDS, Zw. 341T.; .l91T.
v. Chr. gleichsetzt; \O .JUch Aa1cö ANSHMO lo. 1J doch bleiben mehrere seiner Annahmen frag-
y,~"'). s RP 1 142 (§ 37 II); •bw<JChend K"ER, würdig: 1., daß die stipulatio notwendig das em-
SD 41 (1975) .108 1" (hypotheusch: 2.ILJh zigc altrömische DarlchensgC'schäft war, neben
v Chr), •ndm u'Oos. llEHJ 2 (1977) 371T. - dem es das obhg1erende 11exunr, mit dem die bis-
Zum Au<:.druck erao 110'1 mo bzw. erclum eiert (die her h L. weitgehende Haftungswirkunp;en ver-
Bmnente1lung m G.mg setzen)'-· Fu.cH 142f. bindet, nicht gegegebt"n habe. Zu der v1elum-
6
An die Veni. elthchung 110 allgcmemen smttenen Frage s. u. § 20 14 . - 2., daß aus der
denkt fRUZA, SD 9 (1943) 21 ff (wltt. bei TA- mp14/at10 vor den XII T ohne Klage und Urteil
1
lAMA!"f A. Proc 18 .IO. s. aber die Gcgenaq.~u­ volhtreckt werden konnte (d.1.zu u. § 20 15 ), und
mcnre cbcnd.a 122 ); .an Übcrlc:bthcu des sacramrn- 1m Zu~ammenhang damit 3., dilß für sie die lt~.
tum zur Xll-T•fclzC"U BROGGINJ 173. Aber die oa. sacromtnlo in ptno11am nicht zuganghch war
XII T h:.hen fur diele}! aa sacr. noch .ausdrück- (dazu sogleich). Vgl. zu >llcn drei Fragen auch
/ich Re~dn Jufgemllt lz. ll. 2.1 = GJt. 4.14) und K•><•. SZ 100 (1983) l IOf.
§ 15. Die legis actio per iudicis arbitrivr posrulationrm 109

Stipulationen zu anderen als Darlehenszwecken verwendet, und zwar nicht nur


für Versprechen einer certa pewnia, sondern auch einer a/ia certa res oder eines
incertum 8 (Näheres u. II). Neben dem neuen Verfahren blieb aber für die Stipula-
tionsklage auch die leg. act. sacrame1110 anwendbar und hat in dieser Aufgabe jenes
Verfahren sogar überlebt (o. § 137, § 1475).
Aus einem ganz anderen Grund erklärt sich die leg. aa. per iudiw arbitrive
postulationem bei den Teilungsklagen. Bei ihnen war die leg. act. sacramenro,
die auf die Entscheidung zwischen kontradiktorischen Behauptungen des Klägers
und des Beklagten zugeschninen ist, von vornherein unbrauchbar. Bei den Te1-
lungsklagen streben alle an dem gemeinsamen Gut Beteiligten eine Auseinander-
setzung an, die ein Schlichtungsrichter durchführen soll. Er teile das Gut regel-
mäßig durch adiudicatio (u. § 19 IV) auf; daneben entscheidet er allenfalls durch
condemnatio über Ausgleichsleistungen, die er den Parteien untereinander aufer-
legt. Er wird mithin zugleich als iudex und als arbiter tätig 9 .
Ob außer den bei Gaius genannten Klagen noch andere dieser Verfahrensart
zugänglich waren, ist fraglich. 10 Das gilt sowohl für die den Teilungsklagen
nahestehende actio fi11iu111 reg1111dorum, 11 wie für die act10 aquae pl1wiae arce11dae 12

1
BEHAENDS, Zw. 97f. S. Cerncr36zu N.uuul- fügen Grenzverlauf als zweckmaßig befand (Inst
darlehcn und zu Kreditgewährung mit anderen 4.17.6). wud allerdings (entgegen KA~ER, Symb.
Vermögensgütern als Geld. Man bcachce auch, David l 90f) Ltir klas„ic;ch zu hdlten scm Ganz
wie vielerlei Verhältnisse noch 1m Edikt ,De rt- Jndcrs (bloße Fesrstellungskldgc) H KRiJGrR,
bus <reditis' (LENEL, EP 2..11-256) stehen Die: Cfrra SZ 5!:1 (1938) 14. NJch BIGN.\RDI. Contron·r<.>ldl~
ptcu11ia in der Formel von G.u. 4, 17 a ncnm also Jgrorum e arb1tr.111 1mernaz1011ah (1984) lff;
nur das praküsch wichtigste Beispiel. 25ff; 205 fr dient zur Stre1tklarung: d.is 1nttrd. 1111
9
Zu einem vermutbart"n Vorläufer - cinver- posrnlnis - Zur Ge'ioch1chre der acrhi fi1111m1 re,~1m­
st3ndliche Erbiuung eines arbirer .1ls Schhch- dornm s. HINRICHS. sz 111 (1994) 242ff.. der
rungs- und Schätzungsrichtcr - o. § 8 12. JCtzt (m Auseinandersetzung mit KNUTEL, Die
°
1
KASER, AJ 251''; BnoGGINI 1627; PUGLTESE rörn. Feldmeßkunsi. Abh. Göu Ak. 19) (19921
341 f. Kein Anh.ilt besteht fiir die konfes~onsche 285ff, s. auch BEHRENUS. Bodene1~cnmm lo.
aaro legi.s Aquilhu (anders BROGGINI 154 1111 ; zwei- § 44] 2-15 rmr 1S4) eme solchc Klage m spÄtklass1-
felnd auch Nönn, Cm. 147 mu6) oder für das scher Zen .merkennt, nach dem abcr die adiildrca·
prarrudicimn aus der lex: C1cerc1a (.indcrs TRIAN- 110 und msbes die co11derm1a1w eme '•On den Tc1-
TAPHYLLOPDULm, L>bco IO (1964l 17ff.; 190ff.). lungskldgen verschiedene Funkuon gehabt hJtte
für das wohl nur die generelle und Juf Feststel- Zum Ob_1ek1 der all1of. r. s auch PIKUL~KA. RH
lung hinzielende lf.~· act . .sacr. m Betracht kam, 68 (1990) 37tT, weiters PotARA, Ld controver~1a
wenn nicht, wie MACQUERON, H1sto1re des obli- de fim:. Struuure. ars c dmtto nella prat1cJ agra-
gations: Le drou com. 2 1975, 469 memt, dieses na rom. (1990), P1KUL~K!r.-ROSA\ZKIF\\'K7
praeiudicium schon ursprUnghch 11n Formular- (s.o.).
12
verfahren abgewickelt wurde; dazu HACKi 27-tf. Ln. bei KASER, AJ 251 4 und PUGLIE\E:. J42m;
11 17
Bejahend ARANG10-Ru1z, PSI cit. 44: Pu- BROGGINI l68f.. Mozziuo (u. § 65 ) Mhff Aber
GUES~ 342J 13 ; PIK ULSKA-ROBASZKIEWICZ, le RC- d1c Erw3hnung des arb1ter m C1c. top 39 und
glcmem des contC'stations refa11ves aux lnmtc~ en den D1g. ist auch hier mcht schlüssig. Du: K!J~c
dr. rom. (1993) 33ff. zweifelnd LEVY (o. 1) 298; ISt keim.· dlllO III rt'Pll (so BROt.GINI 71 IJ. 169'17).
OE ZuLUETI\ 178f.; LUZZl\TTO 132, ablehnend Das iudicart' m Alf D 39,3.24,2 (s. MoMM~l:l'i
1
BucKLAND, RH 15 (1936) 741 ff (vgl. RP 11H ); a<lhl.) memt d1C' prommriatrv 1m Arbnrarn'.Tf.:ah-
rC'n (u. § 48 22 ) Anders MAGDELAIN (o. 1) 236
1
MAGDHAIN (o. ) 236f. (616f.): Er hält die adwd1·
catio bei dieser KIJge für Jünger als bei den e1- (616); 248 (626): ursprunghch Eimetzung eines
genclichcn T cilungsklagcn ((.·bcnso H1N1uc11s.. bloßen arhller ohne 111Jrx-Funkt1on, der das
Die Geschichte dC'r gromauschen Institutionen 1.1q11am arctre bdi.~hh. Dazu SITZIA, Ru.·erchC' 111
l 1974 I 204 Cf.). Daß Jcr Judcx nur dann zu adiu- tcma di .acno <llJUac pluv1.u· JrCC'ndae' Dalle XII
d1zieren hatte. wenn er den bisherigcn rcchunä- T.ivole all'cpoc.i cla5-s1C.i (1977, d.izu BRA~L\,
110 Erster Absch11itt. Das Legisaktio11e11ve~fahrcn

und die rätselhafte actio dam11i i11/eai (o. § 417 ). - Seit der Auffindung von Gai.
4, 17 a nicht mehr haltbar ist die .vormals verbreitete Meinung, 13 die leg. act. per
(i11dicis) <1rbitri(ve) post. hätte allgemein dazu gedient, die Ansprüche auf ein incer-
rum, namentlich die bonaefidei i11dicia, mittels legis actio geltend zu machen. Aber
für die bo11ae .fidri iudicia ist die gesetzliche Grundlage, deren die legis actio bedarf,
weder bezeugt noch glaubhaft. 14 - Auch ein Schlichtungs- oder Schätzverfahren
vor einem arbiter, aber ohne jede Entscheidungsfunktion von der Art, wie sie
dem i11dex zukommt, ist keine leg. act. per iud. arb.-ve post. (s. o.9); daher auch
nicht das arbitrium litis aestimandae. 15
ll. Von den Formeln berichtet uns Gaius den Wortlaut für den Fall der stipulatio
mtae pewniae: ,ex sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere aio: id postulo
ai,15 a11 ne,~es'. 16 Der Beklagte antwortet mit einer - gewiß förmlichen - Vernei-
nung.17 Darauf der Kläger: ,quando 111 11egas, te praetor iudimn sive arbitrum postulo
uti de;'. 18
Die Formel wird immer nur auf die Alternative iudicem sive arbitrum gelautet
haben 19. auch wenn der Richter bei der Klage aus stip11/atio certae pecuniae nichts zu
schätzen hatte und darum nur als iudex fungierte. 20 Andererseits erlaubte der dem
arbiter zukommende Ermessensspielraum von vornherein die Anwendung dieser
le.~is actio auch bei Stipulationen, die eine alia certa res (außer Geld) oder ein
8
i11cerl11111 zum Gegenstand hatten (o. ). Stipulationen eines incert11m können daher
bereits weit zurückreichen. 21

Jura 28. 280f.) 1 ff.; ED 41(1989)750ff. sv. Sco- 11


Prob. 4,8 1e prattor iudiccm arbitrumvc postulo
lo dellc acque (dir. rom.), weiteres zu dieser Kla- 111i des. Zu Plau!. !lud. 1380 s. KüDLLR, SZ 56
ges. u. § 47"- (1936) 257ff.; BF.sEIER, SZ 57 (1937) 356. Dage-
u überholt smd auch viele weitere Hypothe- gen meine N1cos1A 1 tSOCf., die iudiciJ postulatio
sen; z B. bei BErn, Riv. u. 56 (1913) 30ff.; 361T. wäre auch nach den XII T (mangels Gerichtsma-
(Ddiktsklagen; vergeblicher Rettungsversuch in gistrat) dem Gegner gegenüber abgegeben wor-
DR 462") Auch für Ansprüche aus obligieren- den; s. aber Bun 70f; TALAMANCA, Proc. 191u.
19
dem Lc g at fC"hlt Jeglicher Beleg. s. BROGGINI BEHRENUS, Zw. 49Cf.; 71 f.; MAGDHAIN
188". H1erflir wurde die ltR. act. sacr. in prrsonam (o. 1) 2301T. (6111T.); KAsCR. sz IOO (1983) III
zusc.ind1g. s. u. § 20 II. mit 110 ; anders noch ARANG10-nu1z, IJIDH 42,
14 NihC"rC's u. § 22u.u Abweichend v. Lüe- 214 IT.", ßROGGINI 176 f.
20
TOW. Symb. T•ubenschlag III 4171T.; 4261T.; Ca- Über ,quasi-kopulative' Verwendung von
tos Geseize eic. (N•chmg zu Symb. 1958) 14f.. ,·ve' im Altlatein s. HottMANN-SZANTYR, Lat.
der \.'erschollene Gcsc(Ze postuliert (anders Grammatik und Srilisiik 2 (1965/72) 503; über
DEOS., Das röm. Volk p 955 J 548). Zur aaio fid11· srve, am Spädatein kopulativ gebrauche, ebd.
ciiJe s.o. § 13 5; Cür die anderen bonae fidei iudicia 504.
21 Vgl. LEVY, SZ 54, 304 u. a.; ßrnRENDS, Zw.
fohlt es .1.n jeglichem Anhalt. Zuletzt KASD, IG
126; 143. 38; MAGDEl.AIN (o. 1) 217 IT. (601 ff.); anders noch
"MAGDHAIN (o. 1) 2361T. (616ff.), auch LE- BROGGJNJ 17HfT.; 184f., der Jic Slip. it1Cfrti erst
vv. SZ 54 (1934) 305f.; WENG111 ~Z 59 (1939) dem Formularprozcß zuweist; ähnlich PuGUE.SE 1
333f.; KASER. FS Wcng<r 1115; AJ 250(.; SZ IOU 338 ff. mi1"'"'·; II 46; 61 f. Die Quellen zum älrc-
(1983) 113(. m11 11'; BooG~INI 160f.; 165; TALA· rcn Gebrauch der Supulationcn, s. bei KAsER, SZ
126 90 (1973) 2001T.; auch SD 46 (1980) 871T.; 981T.;
M„\N<.A, Proc. 19 , anders PucunE 1 342. -
Von einem ,Zusarnmenwac.hscn' von lusfeststcl- 136f.; ToRRENT, ES!. A.-Suircz (1978) 4931T.
lung und Äsumauon im Nachverfahren geht Ältere facrre-Sripulationen ohne Zusacz quat1ti ea
1115 07 res uir: Cato agr. 146,5; Varro rust. 2,2,5/6;
W1F.AC:KEM 1 259 mir · 1 aus.
16 G.i.i. 4, 17.1.. 2,2,35; 2,4,5; 2,5, 10/11 (zu diesen Ulp. D.
11Obwohl Gai. 1. c. die Formel nicht nennt. 21,2,31); besonders zu Jen Sponsalien Ser\.'.-
~1~ muß mindestens t"m m·.~o cmhah~n haben. Gcll. 4.4; zu alldem KASER, SZ 90, 2141T. (mil
§ 16. Die legis actio per condictioncm 111

Bei den Teilungsklagen, zu denen das ,aio' und ,11ego' nicht paßt, wird die
Formel (die Gaius verschweige) die aufzuhebende Gemeinschaft bezeichnet ha-
ben. 22 Der Antrag ging hier primär auf Einsetzung eines arbiter. 23

§ 16. Die Jegis actio per condictionem

1. Die jüngste der bei Gaius zitierten Legisakcionen 1 hat ihren Namen davon,
daß mit den Spruchformeln nicht, wie bei der in § 15 besprochenen, die sofortige
Richtereinsetzung beantrage, sondern mit dem (iudicis capicndi causa) condicerc i11
trigensimum diem ein neuer, für die Richtereinsetzung bestimmter Verhandlungs-
termin vor dem Prätor auf den 30. Tag 2 förmlich , an ge sag c' wird. 3 Eingeführt
wurde diese le.~is actio durch eine lcx Silia' für Ansprüche auf certa pecunia,
durch eine lex Calpurnia 5 für solche auf aliae certae res. 6
Herausragendes Merkmal der legis actio per condictionem ist eine , ab s cr a k cc'
Fassung 7 der Formel. Wie bei der condictio des Formularprozesses wird ein certam

Zusatz qu. e. r. erit: ebd. 3021T.). Süpulationen, in Liv. 1,32,9; II, dazu KASER, AJ 20ff; wLll. o
die eine urta penmia ahernativ mit der anderen § 311 , insb. Z1EGLER, ANRW 12, 102ff.; WIEDE-
Leistung nennen (Liv. 3, 13,6; Plau1. Rud. 777f; MANN. CIQu 36 (1986) 4781T..; KASER, IG 30
Varro L L 6, 70 spo„debatur penmia tml filia m•p- mit 1110·•oJ,ies_ - Zur Venrauenswiirdigkeit der
riarmn ca11sa), oder für Nichtleistung eine Ver- Formeln bei Livius: NöRR, Fidcs 52 11 . S. auch
tragsstrafe ;mordncn, lassen daher nicht darauf Fest. 414,37 L: Fes!. P. 415 L. (S10111s dits); Gell.
schließen, daß der Geldzus.uz für die Klagbarkeit 16.4.4; Plau<. Curc. 5 (u § 1812). dazu JoBBE-
einmal unentbehrlich war. So noch KASER, SZ DuvAL 125ff.: ROBBE 191T.. gegen PERNICE, La-
90, 2051T., doch s. MAGDELAIN (o. 1) 2191T.. beo 111211; 234 ff
(603 ff.); 227 (609), hier auch über spo11ms, -us 5 G•i. 4, 17b/18; Fesi. P. 56 L; 58 L. (Co11dice-
gegenüber spomio. re; Co11d1Clio). Dazu KASER, SZ 101, 51 f.: IG 152
" fREZZA, Riv. filol. dass. 62 (1934) 46. •Gai. 4, 19. D.nierung zweifelhaft; RüTONDI.
25
ßROGGINI 156 ff. Leg. publ. 261: vor 204 (die lex Silia de ponden-
1
Gai. 4,17b--20. Den Anfang mit den For- bus, ebd. -1-73, ist überhaupt nicht datierbar):
meln kennen wir erst aus Gai. Flor. (o. § 15 1). - MoNIER, Man. 16 1-1-5: zwischen 200 und 150;
Lit.: Aus der älteren JüBB(-DuvAL 61-206 (d.uu PUGLIESE 347 (mwLit): 3. Jh. (aus kredi1win-
aber H. KRÜGER, GrünhZ 26l1899J 239ff); BET- sehafilichen Erwägungen): 2. Häl[ie 3. Jh _ Je-
TI, RISG 56 (1913) Blff.; LEVY. SZ 54 (1934) denfalls vor 204, vielleicht 218: ßEHRENDs, Zw.
308ff; COLLINET, RH 13 (1934) 109(; ARANGIO- 98 m1tl6ol; 107; wLit.: TALAMANCA. Proc. 19;
llUIZ, BIDR 42 (1935) 619ff; ROBBE, La leg. ae1. MuRGA 1321T..; CANNATA, SD 53 (1987) 297ff.:
p. cond., S1Urb. 13 ( 1939) llT. Seither KASER, KASER, IG 127 .
516

AJ 284ff; Eranion Maridakis 1 155ff; 168ff; 'Gai. 1. c. L. LANGE. Röm. Ahenh 11' ( 1879)
LUZZATTO II 145ff.; LEVY-BRUllL 263ff; GIOF- 667 datiert sie auf 211 v. Chr.; Ro10N1>1 2631.:
FREDI, Dir. 1691T..; PuGLIESE 13461T..; DANILOVIC, nach der !ex ~ilia; BE.HREND!i (o.'): Vor 20.-;
Legis actio per cond. in: Zbomik (1966), s. Jura MoMMSEN, Str. 708; 721 f. identifiz1cn sie mit
18 (1967) 412; TOMULESCU, IJ 4 (1969) 1801T..; der )ex Ca1punna rcpetundarum von 1-1-9. ebenso
VmA1.1N (o. § 3'°) 54ff.; SANTORO, APal. 32 l'ERNICE 233, zweifelnd GIRARD, NRH 19 (1895)
(1971) 181 ff.; BEllRENDS. Zw. 97-109; RP 1 408ff.; 418: Wms. Studien z. d. rom Rechis-
§ 139 1 (allgem. zur comlictio), dazu MuRGA quellen (1914) 59 161 ; wLu. b. BERTOLINI 1 136 2;
132ff.; CANNATA, Profilo 1 70iT.; 50 53 (1987) EHRHARDT, sz 55 (1935) 77 1: TALAMANCA, Proc
2991T.; ACop. 5, 25 mi1 8; ALBANESE, Proc. 19; KASER, IG 127"'·
6
l IOff.; Lrnss, Cond. 165ff.; TALAMANCA, Dagegen ist die r1>ridwio inrerr1 erst m dl'r
Proc. 19f.; GIUFFRt, La ,daiio muiui' (1989) klassischen Periode anzusetzen. s. RP 1 599 f
57ff.; KASER, SZ 101 (1984)5lff.;Klb. §81113: (§ 139 lV), 11424 (§ 270 111 3).
IG 127 mit~ 16 • 517 ; 152f.; Gut\RINO, DirPl~ 16.5. 7
Zur Erklarung der AbstrakthC"it BEHRENDS,
2
Ein co„dicrre auf den .10. (33.) Tag beim Fe- Zw. 103ff.; 106f
tialenritual der völkcrrcchtlic'hC"n ,renun reprtiri1>'
112 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

pwmiam oder ccrram rem dare gefordert, ohne daß der Verpflichtungsgrund (causa)
genannt wird. Diese Formelgestaltung setzt ein fortschrittliches, generalisie-
rungsfah1ges Denken der Juristen voraus, die hinter dieser Gesetzgebung stehen. 8
Der Amtoß für die Einführung dieser lej!is actio9 wird vom Darlehen ausgegangen sein. Aus
formloser mut111 da110 ohne Stipulanon konnte man bis dahin vermutlich überhaupt nicht kla-
gen." Einen äußeren Anhalt bietet die verfahrensrechtliche Neuerung, 11 die Verschiebung auf
den JO. T1g-" Die Frist sollte eme Streitbeilegung durch Erfüllung, Erlaß oder Vergleich
erleichtern;" und dafür mag bei den Darlehensschulden, die namentlich die ärmeren Schichten
belasteten, em besonderes Bedürfnis bestanden haben. 14

Die legis actio per condictionem ist nur für die Ansprüche zuständig, die schon
im vorklassischen Recht mittels condictio durchgesetzt werden. 15 Sie ist somit in
allen Fällen einer obligatio civilis anwendbar, die auf Leistung eines certum gerichtet
sind; sei dies die Leistung einer certa pecunia oder einer alia certa res, also Übereig-
nung einer individuell bestimmten Sache oder einer bestimmten Menge vertret-
barer Sachen. Die Auslegung beschränkt diese Fälle auf mutuum, rechtsgrundlose
Zuwendung, stipulatio certi, Litteralkontrakt undfurtum. 16
Daß die Beilegung schon auf dieser Stufe auch durch srreitentsche1denden Eid herbeigeführt
werden konnte, ist nicht sicher aufzuklären, aber möglich. 17 - Umstritten isr auch, ob sich- wie
bct der <ondiaio des Formularprozesses - schon bei der legis actio per condictionem die Parteien
wechselseitig für den Fall des Unterliegens Zuschl>gc zur Schuldsumme in Höhe eines Drittels
versprochen haben (sponsio und rrstipulatio ter11ae partis)." Diese Zuschläge haben den Zweck

S. ButRENl>\, Zw 106f. mn 411 (gegen To-


1 16
S. BEHRENDS, Z w. 103 ff., der rincrsens
MULL>Cu. IJ 4l19691 183); KAsER, SZ 10\, 52f; auch das au( certum l.iutcndc Damnationslegat
IG 153f einbezieht (dazu KA'ER, SZ 100, l 17f.), anderer-
' RoBBE 11 ff eingehend zur Ln.; ältere br1 seits Stipulationen, die die Leistung von „außer-
Jo••t-OuvAL 120ff. - N•ch PRICHARD, Syn1 halb ihrer Form" hegenden Umständen abhJn-
Arang10-Ruiz 1 26üfT. solhcn mir die!.rr le~. act. gig machen (z.B. Pönalstipulauoncn), au<..nch-
die D.ulchemfordcrungcn einklagbar gemacht men will. S. auch P1KA, Ex causa furtiva cond1-
werden, nachdem die l.:x Poetclia dem ncxrmr die ccrr im kl. röm. Recht (1988, dazu BunursE, SD
Durchsctzbarkell entzogen hat. Zu diesem An- 55 119891 471 IT.); Rosn, ES!. Murga (1994)
s[Oß auch KAsu, lG 153 mu622-625 . 227 IT.
17
"LIEB,, Konk. 97ff. Cond. 166; KA>ER, IG S. in iure abiurare bei Plaut. PersJ 47H; llud.
153( nmw·'21 . Zur mfangs stet„ rrforderhchcn 13 f., auch Curc. 496; JoBBt-Duv Al 154 ff., AMl-
Verbmdung de-s D.ulehens mit drr Supulauon s. RANTE, ll giunmcnto (1954) 170ff.; 191; Ltvv-
BrnoENm. Zw. 7; 35ff.; 97ff. (d.zu HoRAK, SZ ßRUHL 269; ßROGGINI, Jus 11 (1960) 366"- Fur
· 93. 2Tlf.); KA>LR, SZ 101. 51; IG 153; •ndcrs erst pr:&tonschen Ursprung des auferlegten Eides
(für fn.iht"rr Klagb.uken - zumindest mit der Sa- (u. § 36111) WtASSAK, RE l, \02 (Abiurat10); D•-
kr .1mentsklage - wegen dc'i valdt q111urr1ur bei BRAY, NRH 32 (1908) l49ff.; ilJONlll, ll g1ura-
G;;ii. 4.20) G1Uf-FRt, La ,d,UJo mutu1' (1989) 58ff. mcnto decisono (1913) 39 mic 1 . FUr vermutliche
11 S. KASER, IG 152 m1c~J EinfUhrung des .kurzen Prozesses' durch Eid des
12 Dazu u § 17. Klagers oder (zugeschobenen) des ßeklagcen mit
u Ll'iY. SZ 5-L 309. der/. a. p. cond.: BEHRl:NIJS. Zw. 98J.6.I; LIEB'),
u f>.ts !'ioz1.1.lc Mouv auch bei IHUJNG, Geist Cond. 165.
11
d. rom R II' (]883) (>431.,JooBf-DuvAl llOff., G„. 4. 13; 171; s u. § 40 1. vgl aber ßrn-
,rndcn RoeBE 17 ff Auf verlahrcnsm:iUigc Er- RLNDS, Zw. 111. der mit der (gesetzlichen) Ein-
lci(·hterun~eu berufen s1cl1 etwa KI LLU-WACH führung der Strafsponsion bei der formularcn
H9ff, ßHTI. DR 466f.; ARAN(,J0-1lu1l. hm.1" co11d. begründet, daß danach die /eRU actro nicht
( 19'1>,l 119 Wcncrc'io bei 131 muNDS, Zw. 99ff. mehr zur Wahl stehen konnte. Für spätere pr:ito-
u Zum (olgenden !>C'l .1.u( llP 1 170 (. (§ 44 I); rischr Einführung LIED\, Cond. 165. - Daß die
;92ff 1§ 139 IJ vcrw1l·„cn S. auch Hosn (u. 16) Spormoncn schon der /".i!ls actio angehören, bei
§ 17. Die Einsetz1mg des Urteilsgerichts 113

einer Strafe für leichtfertiges Prozessieren. Sie teilen diesen Zweck mir Jem sa(rarnentum in
seiner Funktion, unterscheiden sich aber von ihm dadurch, daß du: Summen nicht dC'm Staus-
schatz, sondern dem Gegner zukommen; außerdem durch ihre gleitende Höhc. 19

Mit den älteren Legisaktionen steht die legis actio per condictionem anscheinend
zur Wahi. 20 In der Praxis wird sie seit der lex Aebutia (2.Jh. v. Chr.) vom
fortschrittlicheren Formularprozeß verdrängt worden sein. 21
II. Die Form c 1 des Klägers lautet ,aio te mihi seslertiorum X milw dare oportere: id
postulo aias an neges'. 22 Nachdem der Beklagte bestritten hat, 23 fahrt der Kläger
fort: ,quando tu negas, in diem trigesimum tibi iudicis capiendi causa condico'. 24
Bei der zweiten Verhandlung nach 30 Tagen 25 wird dann, sofern der Streit
nicht erledigt worden ist, der iudex26 postuliere; wohl gleichfalls in förmlicher
Weise. 27

§ 17. Die Einsetzung des Urteilsgerichts

1. Ist durch den Vollzug der Spruchformcln das Streitverhältnis mit dem ge-
nauen Prozeßprogramm begründet und damit die /is kontestiert, 1 dann bedarf es
in iure nur noch der Einsetzung des Urteilsgerichts (iudicium). 2 Dieses Spruchge-
richt ist entweder ein Gerichtshof (centmnviri, decemviri) oder ein Einzelrichter:
der iudex oder arbiter (einer oder drei) oder der iudex arbiterve (o. § 15). Die
V erfahren, mit denen im einen und im anderen Fall die für den einzelnen Prozeß

der sie an die Stelle der sacramt"ta treten, ist mcht "G" 4, 17b.
auszuschließen: KASER, IG 153f. gC"gen LIEBS. "Wohl glcochfalls formhch; s o. § 15 16 .
Weitere Gründe bei KASER, AJ 284 r., auch JoB- 24
Zu co11d1cere als pmca lmgua drnimt1.ire s. Gai.
et-DuvA1. 163ff.; 8ERTOUNI 1 13R2 (Emflihrung 4, 17b/18: Fest. P. 56 L~ 58 L. (Condr.-ere, c011d1c-
in der lex Silia), anders ROBBE 43se, G.lius (4, 17b t10), nach Serv. aucr. ad Aen 3.117 (condict1(1, 1J
tT.) könnte sie vC"rschw1cgcn haben. weil sie ersc es1 demmt1a110, non demmt111111r, 111 ante d1em 1err11m1
in der zwC"iten Verhandlung geleistet wC"rden, quis aJ 111au_e11r1111dum adsir) g.ehorc die c. der Au-
die C"r nicht mehr beschreibt Auch d3.ß ihre gurcnsprache an (dazu MANTHE, hchsprachcn
ÜbernahntC' obligJtorisch war, 1sc nicht ausge- 69), zur c. 1rn Feu.1.lenrechr o 1 und bei KUeLE.R,
schlossen, AJ 285 11 ; Joest-DuvAL 176ff.; M<I. G•i. lnst. 7 (1935) ad 1. c.
Corni( 1 533ff, anders WLASSAK, PG 1 108(.; ll Von ihr schweigt Ga1us Um das Wicdcn:r-
Konf. 68'. Nicht hahb" Joe•t-DuvAL 132U'. schemen dn Dekl.lgten s1chcrzustdlcn, bedurfte
wenn C'r in den Sponsionen den Abschluß emer es mcht der 1 adts, o § lff4; anders Sn.INWENTER.
1

Prozeßwctce sucht. RE 7 A. 2056 (VAdomonoum), PUGLIL\E 351. Er-


19
Zu dC"n GeldC"ntwcnungen 1111 Lauf der Re- schien der Beklagte nicht, so wird der Richter
publik s. ecwa K ÜBU.R, Gesch. d. röm. RC"chts ohne sein Zurnn em.:-1.h worden sem
16
(1925) 355 f. Von c'iner Aufwertung der sam1mrn- Bei der Klage auf a/111 cerra rts h1ttc er vcr-
l4 hören wir nichts. muthch zugleich die Aufg3.bc der Schatzung: LE-
20
Für Konkurrenz aller 3 KlagC"n nach Gai. vv. SZ 54. 309, s. •uch ßROGGINI 177 Vgl. u
4,20: ROBBE 48ff.; MAGOElAIN, RIDA 27 (1980) § 19''
23Rf. (:Et. 618f.) und TR 59 (1991) 245 26 . An- 17
Ll!VY 308 f. Wahrschemhch mit 3.hnhchcr
ders BEHRtNDS, Zw 7; 99ff. mit,,.... 376 , dem KA- Formel wie nJch Gai -'.17a (o. § 15 be1 1 11 ) „
S<R, SZ 100 (1983) 111 111 ; SZ 101(1984)51f. ' Hierübrr o § 11 III.
fol~t. doch s.o. § 13', insb. LIEBS, Cond. 164 1
Technische BezeJChnung für die emzelnc
mu6 Kammer des Zentumv1ral~enchts (o § 716 ). aber
" Näheres u. § 22111 I; KAsER, IG 154f., ßrn- auch sonst den Lcg1~ak11oncn wohl mcht fremd.
RENDS. Zw. 100. o. § 5"°. § II".
Erster Absch11itt. Das Le.~isaktionmveifahreu

als Richter zu bestimmenden Personen ermittelt wurden, haben wir schon er-
wähnt (o. §§ 7, 8).
Die Richterermittlung schloß sich zunächst sofort an die streiteinsetzenden
Spruchformeln an. 3 Später wurde bisweilen auf einen zweiten Verhandlungstag
nach 30 Tagen verschoben; vermutlich um den Parteien eine Zwischenfrist zu
bieten, die ihnen eine Beilegung ihres Streits erleichtert. 4 Für die legis actio sacra-
mento wurde diese Zwischenfrist in einer ]ex Pinaria eingeführt. 5 Der /egis actio per
co11dictio11em ist die Vertagung auf den 30. Tag für die Richtereinsetzung von
vornherein wesentlich (o. § 16 II).

II. Ist das Gericht ermittelt, dann erteilt der Prätor dieses Gericht durch sein
iudicern dare (o. § 624 ), wenn er einem vom Beklagten gebilligten Vorschlag des
Klägers beitritt, durch sein iudicem addicere. 6 Ein ebensolcher Zuweisungsakt
kann auch bei dem Ausschuß aus den centumviri und allenfalls bei den decemviri
nicht gefehlt haben. Umgekehrt überträgt der Magistrat dem bestellten oder
ermittelten Richter seine Funktion durch ein i11dicium addicere. Damit werden der
oder die Richter gegenüber dem Staat verpflichtet, den konkreten Streitfall, für
den sie eingesetzt sind, zu entscheiden, 7 und dem Urteil wird die Geltungskraft
als Entscheidung der staatlichen Gerichtshoheit verliehen. 8 Die Bindung der Par-
teien an dieses Urteil, soweit es von Richtern ohne magistratische Gewalt ge-
sprochen wird, beruht außerdem auf ihrer bereits mit der litis contestatio im vor-
aus vollzogenen Unterwerfung (o. § 11 III 2).

3
Gai. 4, 15 statim dabatur iudex, o. § 86 . Bei der 3ußert ElsELE, Beltr. 217ff. Nach SCHIRMER, SZ
ltg. llCI. p. iudicis arbilrive post. gah das gleiche, 19 (1898) 361 f. betraf die lex nur sacramenta von
Gai. 4, 17• slarrm arbirrr petrbarur; bei ihr ist es 500, nicht von 50 As. S. auch ToMULESCU, Rl-
otTenbu immer dabei geblieben. Nicht förder- DA 21 (1974) 323ff
6
lich: DOLL, SZ 96 (1979) 2901T.; ANRW II 15. Sofern es schon den Legis;i.ktioncn zugchört;
364 ff Zu iudicium iJddictrr im Sinne der Übertra- 0. § s". - BEHMENDS, GV 15f: 159; Zw. R6
gung der Richterfunktion durch den Magistrat (mir*) nimmt an, der durch Losung crminche
auf dm ermittdten iudrx s. SIMSHÄUSER. SZ 109 Einzelrichter - eine Richterwahl der Pane1en ha-
(1992) 181 ff.; 183 m1t57 . be der XII-Tafclprozcß noch nicht gekannt (cbd.
' Dazu u. § 20 111 2. Anders BEHRENDS, Zw. 6411'7) - sei bei der am Termin der Iltis Wntfstatio
101 f. vorgenommenen Richterernennung notwC"nd1-
5 gerweise bereits anwesend gewesen.
Gai. -4, 15 und Ps.-Ascon. in Cic. Vcrr. II
S. SIMSHÄUSF.R, sz 109 (1992) !HI ff; 183
7
1.26 (d>zu 8EHRE'IDS. SZ 92 l!975l 182ff., wohl
mn willki.Jrlichcn Textcingri«cn). - Die Datie- mit57 . - Einen von der Erteilung an die Parteien
rung der ltx auf 472 \'.Chr. (wegen Macrob. sat. verschiedenen, sc1bstindigen Judikationsbefrhl
1.13.21. dazu FLACH 87f.) m nicht glaubwürdig; (iudicare iubfrt) an die Richter hat man bislang
gegen ltVY-BRUHL 202 r.; 253 ff.' der diesem Ge- fUr entbehrlich gehalten; anders WLASSAK, JB
setz sogar diC' Einführung der leg. Q(I. p. iud. posl. 7fT.; 12ff., doch s. gegen ihn BROGGINI 54f. und
zu>ehmb1 (255f. doch s. auch 99f.), vgl. schon insbes. JAHR 7860 ; 85ff.; die!.cm zustimmmcnd
Pt:<.;LIE\E 1 83 (.; 92 ff. Das Gcsctz ist jünger als MAYER-MALY, SZ 78 (1961) 497, zurückhaltend
di. XII T. nach BEHREND,, Zw. 102f.; 108'17 STEINWENTER, TR 27 (1959) 210f.; vgl. auch
\.'ldleKht von 181 v. Chr., JCdenfalls Jünger als Wolf, LC 30 11'°; BEHRENDS, Zw. 64 11". Näheres
die leg('!, Sdu. und Calpurnia. Zur Frage s. auch u. § 41 11; V
1 Zum Eid, der die n1chtamclichen Richter an
Ro1osu1, Leg. publ. 4721. - WcicerC' gewagte
Vermutungen zur lex Pinari,) (un Zusammen- die Wahrheu und an Jic Gesetze bindet, s. u. § 52
hang mit der Vcrwdthchung des sacramentum) 1112.
§ 18. Das Verfahren vor dem Urteilsgericht 115

§ 18. Das Verfahren vor dem Urteilsgericht

1. Ist das Verfahren vor dem Prätor (in iure) mit der Streiteinsetzung (o. § 11
III) unter Bestellung des Urteilsgerichts(§ 17) abgeschlossen, dann hat nunmehr
im zweiten Verfahrensabschnitt 1 der Gerichtshof oder der Einzelrichter über den
Streitgegenstand so, wie er in den Streitformeln umschrieben ist, die Beweise
entgegenzunehmen und das Urteil zu fällen.
Nach der Richtereinsetzung verkünden sich die Parteien wechselseitig, 2 daß sie
am übernächsten Tag vor dem Richter3 erscheinen wollen.•
Auf das Verfahren vor dem Magistrat wie auch dem Urteilsgericht können sich
die als zusammengehörig überlieferten, vielumstrittenen XII-Tafelsätze 5 bezie-
hen: 1,6 Rem ubi pacunt orato. 7 Ni pacunt in comitio aut inforo a11te meridiem ca11sa111
coiciunto. com peroranto ambo praesentes. 8 Post meridiem praesenti litem addicito. 9 Si
ambo praesentes solis occasus suprema tempestas esto. Das Anfangsstück (1,6/7) könn-
te bedeuten: Sobald 6 sich die Parteien über einen Sühnevergleich 7 einigen, soll er
(der Gerichtsherr) das verkünden. 8 Wenn sie sich nicht einigen, sollen sie 9 vor

1 Allg. Lit.: LuzzATTo II 328ff.; LtvY-ßRUHL Wort kann räumlich und zeitlich verstanden
205ff.; PUGLIESE l 399ff.; s. auch LEMOSSE 155ff.; werden, wie ,auf der Stelle'. - Gegen Beschrän-
171 ff.; MURGA J39f[ kung des Satzes auf den Kred1tprozeß (BEH-
2
S. den Plural dtnut1titJba111 in Gai. 4, 15. Dazu RENDS, Zw. 77; 79) s. HORAK, SZ 76, 274; SELB
G1MtN•z-CANDELA, LLC 13 rr. cit.m. Nach MANFREDINI (o. 5) nur örtlich zu
J Wir bezeichnen dami( im folgenden den Ein- verstehen. S. auch FLACH 118.
zelrichter oder die Richterbank. 7
Anders Voraufl. (s.o.~). wo 1,617 auf eine
4
Comperendinatio, demmtiart it1 (com)ptm1d1· Vereinbarung über den Ort bezogen wurden,
num diem, Gai. 4, 15; Fest. P. 355 L (Rts co11ptm1- auf den sich die Panc1cn cimgen (so auch MAN-
dir1ata); Ps. Ascon. Cic. Verr. II 1,26; Prob. 4,9 FREDINI. o. 5). Aber den Ort besümmtc der Ge-
in diem ltrlium sive ptrt11dirrnm: Das wird auf die richtsherr, s. Serv. Aen. 5, 758 indicitqwefornm, id
Formeln gehen, mit denen sich die Parteien ge- t5t rtmpws et locum designat agmdorum rtt'.$!Oliornrn,
genseitig zitieren, wobei es ihnen freistehtn soll, qui l011veruus vocawr. - Für Verkündung eines
1ertium oder pertndi11um zu sagen. S. auch Gdl. Vergleichs durch den Prätor s. WLASSAK, H.E
6, 1.9-11; 14.2, I; Cic. Mur. 27 u. a. bei KüBLER, 4,883 (Comecuo causac); G10FFREDI, Dtr. 151
Gai ins1. 7 zu 4, 15. Zur compem1Jinatio s.o. (wohl mcht durch den Richter; so G1RARD. OJ
§ tol6.J7 und u. u; zum entsprechenden irrttrtium 85l); SELB, GS Kunkc:l 421 126 ; als Urteilsspruch
des Formularverfahrens s. u. § 521. - Die Bestel- des Magistrats wohl mn Recht FLACH 118. NJCht
lung eines vadimoniuni war in diesem Stadium hierher gehört Gai. D. 2,4,22.1: Vcrgl<1<h im
encbehrlich (irrig LUZZATTO, Prob!. 273 über LE- Ladungsstadium.
1
NEL 55 f. ); es konnte aber als zusätzliche Siche- Zum orart des Magistrats s. BEHRENOS, Zw.
rung vereinbart werden; s. Macrob. Sat. 77 ff Es hat mchts zu tun mit dem orare des Klä-
1.16,14, dazu FLINIAUX (o. § 10") 27ff.; G1Mt- gers (Xll T 8, 16 Si adoral fur10, quod t1ec rnan~/(s­
NEZ-CANDELA, LLC 20. lum m't, von BROGGINI 6415; 105; 153 zu Unrecht
'Lic.: LuzzArro II 331; LtVY-BRUHL 206f.; aur den Magistrat bezogen,s. SELB lo. 5 J; weitere
PUGLIESE 1 402f.; KASER, TR 32 (1964) 349([ bedenkliche Deutungen bei den in RP 1 § 41 i.
(aber, ebenso wie Voraufl 83f., von den jetzi- und bei WATION, L>beo 21 [1975] 193fT Ge-
gen Ausführungen teilweise abweichend); G10F- nannten). Anders MANFREDINI (o.s). der orare
FAEDI, BIDR 76 (1973) 271 ff; ßEHRENDS. SZ 92 (darlegen, publizieren) auf einC" oder bC"1de Par-
(1975) 162fT.; Zw. 58f.; 77ff; NICOSIA 1165([; teien bezieht.
9
85ff.; SELB, GS Kunkel 421 f.; CoRBINO, Esc. In coP11it10 (aur dem Versammlungsplatz) 1wt
lgle.ias III (1988) l 183ff; MANrREDINI, ASem- i11 foro (.11uf dem Marktplatz) kann zu tU pacunt,
Concr. 1 (1988) 73ff., ausschließlich for das Ver- wird aber wohl zum Folgenden gehören: fLACll
fahren vor dem Magistrat: FLACH 118f. 1lB.
•Zu ubi s. Sns. GS Kunkel 421 126·m. Das
116 Erster Abschnill. Das Legisaktionenver:fahren

dem Miccag die causae coniectio vornehmen. -Eine Vertagung tritt nach den XII
Tafeln aus zwei Gründen cin: 10 wegen behindernder Krankheit 11 oder wegen
eines Gerichtsverfahrens mit einem Ausländer. 12 Eine spätere Vermehrung der
Gründen ist ungewiß.
Ob mit der causae coniectio schon zur Zeit der XII Tafeln die Verhandlung vor
dem Urceilsgericht beginnt, H ist strittig. Nach Gaius 4, 15 ist sie die rekapitulie-
rende Darlegung des vor dem Prätor erörterten Streitfalls, über den das Verfah-
ren eingesetzt worden ist. Vermutlich dient sie zur Information des Urteilsge-
richts über den Fall und das in den Spruchformeln niedergelegte Streitpro-
gramm. 15 Daran schließen sich vor dem Richter und dem Gegner die Partei vor-

10
XII T 2,2 . . morbus sonticus ... au1 stolus schuldigungsgründe für den säumigen duov1r
dm cum hostt . . quid l1orum fuit unum iudici arbi- oder praeftctus) genannt werden: morbus sonticus,
trove reovc, ro dw diffissus esro. Dazu Bruns und vadimonium (Sicherheitsleistung für einen späte-
FIRA 1 adhl. (zur Lesung auch SCHÖNBAUER [o. ren Termin), iudiciurn (eigener Prozeß, und zwar
§ 2"] 134ff.); Ulp. 0. 2.11,2,3. Vgl. PETOT, Le nicht nur mit einem Ausländer? oder in Richter-
defaut injud1cio (1912) 78fr.; LEPRI, Scr. Femni funktion?), sacrificium,funus familiart feriaeve dt„i-
Mil. II 133f.; MAYER-MALY, SZ 78 (1961) 273; cales . .. sivt is propter maRistratus poltstattmve po·
BEHRENDS. Zw. 72ff.; N1coS1A II 14f.; 129f.; puh Romani mmus adesse poterit (s. zum rti publicat
CoRBINO. Es1. lglesias 3 (1988) 1179ff.; LANZA, cauJa abme auch u. § 30"). Vgl. ferner Gell.
BIDR 90 (1987) 467-541: Über Exkusatlon cnl- 16,4,4 cit.; GIRARD 88 1, doch s. auch BEHAENDS,
scheidet der Präwr. S. auch D'IPPOLITO, Index Zw. 73 240; LANZA, o. 10 .
14
18 (1990) 4351T.; AMIRANTE, Index 18, 391 IT.; Nach XII T 1. 7 muß sie vor dem Mimg
G1MtNEZ-CANDELA. LLC 341T.; LAMBERTI 191 ff.; vollzogen werden, s. BEHAENOS, Zw. 80ff. Auf
FLACH 122f. Zur di[fiJ{s)io im Formularprozeß den Formelaustausch in iure bezieht das causam
S. U § 5211. coicere D. BEHRENS, SZ 75 (1958) 357f. Weiterge-
11
Jlorbus so11ticus zu sons = ,schädlich', WAL· hend 0. BEHRENDS. Zw. 80ff.; IO!f.; SZ 92
OE-HOFMANN 11560. Vgl. Fest. 372 L (Sonticum); (1975) 1621T.; 182ff. mit radikaler Textkritik an
Fest. P 99 L (Jnioni); Gell. 20.1,27; lav. D. Gai. 4, 15, auf dessen verdächcigtc Fassung er
50.16, 113; auch lul. D. 42.1,60; Vcn. D. auch Ps.-Ascon. cit. (o. 4) zurückführt. S. aber
21.1,65, 1; dazu MANTHE, Die libri ex Cassio des HORAK, SZ 93 (1976) 274ff; WI>ACKER 1 433
Javolen (1982) 73fT.; DAUBE, RJ 4 (1985) 137ff mir 19 ; G1MtNEZ-CANDELA. LLC 13ff Nach
(= COll. SRL 2. 1395ff.) zu .sunna' m der lex FLACH 11 Hf. ist die causae conitctio die Sarhver-
Sal1ca 50,4; SIEM•. SZ I03 (1986) 418ff.; G1Mt- haltszusammenfassung zu einer Kla.gformd vor
NEZ-CANDELA. LLC 34ff; LANZA (o. 1'); WACKE, dem Magistrat. Auch das weitere Verfahren be-
FS W•ldstcin 378f. zieht er nicht auf das vor dem Richter. Ähnlich
12
Cic. off 1,37. Auch der Gestellungse1d des SELB, GS Kunkel 399 ff, för den das Sakra-
Soldncn nimmt von der Gestcllungspllicht ne- ments verfahren auch noch später ein cmheith-
ben mC1rbus somims und anderen Gründen den sta- ches vor dem Magistrat war, bei dem nur die
tus condictusvt dies wm hoste aus, Gell. 16,4,4, s. indirekte Entscheidung über Rechtmäßigkeit der
•uch PIJur: Curc. 5, Eisn•, Beitr. 271 ff. (•ber sacramerlla vom Magistrat dem iude:r zugewiesen
mu bedenklichen Folgerungen auf die leg. aa. p. wurde, die Entscheidung (addi<1io) bei ihm blieb.
co.id.); Uvv-BouHL 140f.: 212; MAYU-MALY, "XII T 1,7 cir. (Gell. 17,2, 10). Vgl. Wus-
SZ 78 (1961) 273, Fktzn, ANRW 1 2, 72ff.; SAK, RE 4, 882f.; JB 6 (mLit.). Gai. 4, 15. P•.-
KASER. SZ 101 (1984) 16 mu 51 ; W1EACKER 1 Ascon. cir. (o.') und Paul. D. 50, 17, ! lassen sich
265ff Wird du: Gt"richtsvcrhandlung mit dem nicht als rhetorisch beemnußtc Erfindung beise1-
Auslfodcr aus Rt.icksirht au( diesen genannt, da- teschicbcn, sondern verdienen mindestens als
mit er scmen Aufrnthah m Rom nicht zu verlän- Darstellung des späteren Rednszustandes Ver-
gern braucht (E1m• 275; fLArn 123)' Oder weil trauen. Vgl. auch diele~. act. p. iud. arb.-11t post.,
die Gt"nchtsbarkcu Ubcr ihn vor einen anderen bei d~r in der abschließenden Formel der Richter
Mag1~trat gchOrte als über den Bürger (LtvY- ersr postuliert wird, und namentlich die ptr co11·
ßlo:L'HI )? Oder weil man befürchtete, daß er ms dia. mir dem 30tägigen Aufschub (dazu frag-
Ausl.md entwich? würdig IlEHRENDS, Zw. 108). Vgl. G1MtNrz-
u V~l C'lwa )ex Ur'>on. Kap. 95, wo (als Ent- CANDELA, LLC 13fT.. dort auch zur Untersehei-
§ 18. Das Veifahren l'Or dem Urteilsgerichr 117

träge, 16
bei denen auch die Beweise vorgeführt werden. Ist eine Partei bis zum
Mittag nicht erschienen, so wird zugunsten des anwesenden Teils encschieden. 17
Aber auch wenn der Gegner anwesend ist, dauert die Verhandlung höchstens bis
zum Sonnenuntergang. 18

11.1. Im Mittelpunkt des urceilsgerichclichen Verfahrens steht die Vorführung


der Beweise . 19 Im vollencwickelten Recht ist die Beweiswürdigung ein weites
Feld richterlicher Ermessensfreiheit, das nur durch wenige feste Rechtsregeln
eingeengt wird. Für das Frührecht werden wir dagegen in Rom wie überall mit
der Bindung an Beweisregeln zu rechnen haben, die die Beweiswürdigung
wie die Beweislast bestimmen.
Halten wir für die Frühzeit eine Rechtsfindung durch Gottesurteile oder ähnliche V erfahren,
in denen Rechtsfragen nach eingeholten Götrerzeichen entschieden werden, für denkbar (o. § 3
III 1), so stehen wir damit vor fester Beweisbindung. Das in der pontifikalen Praxis erprobte
Verfahren steht fest, und mit seiner formgerechten Durchführung ist die aufzuklärende Frage
unausweichlich entschieden. Aber auch wenn man diese primitive und sicherlich früh über-
wundene Stufe für Rom bezweifelt, bleibt anzunehmen, daß auch die Rechtsfindung nach
sachlicher Gerechtigkeit zunächst an starre Beweisregeln gebunden war, und daß m.m erst im
Lauf einer Entwicklung, die wir nicht mehr überschauen können, zu einer freieren Beurteilung
vorgedrungen ist. So ist beispielsweise nicht mehr zu erkennen, ob man sich auf einer Vorstufe
des überlieferten Sakramentsprozesscs eines einseitigen Eides zur bindenden Streitentscheidung
bedient hat. Daß sich aus dem einseitigen Eid zur ProzeHentscheidung em zweiseitiger zur
Prozeßbegründung entwickelt hätte, ist aber wenig wahrscheinlich. 20

Für die Beweiswürdigung bestehen in der XII-Tafelzeit und auch danach


noch einige Regeln, die eine freie Bewertung nach den Umständen des Einzelfalls
ausschließen.

19
dung von comptrtt1dina1io (womi[ das Verfahren KASER, SZ 71 (1954) 225tT.; ßROGGINI, Jus
zum iudtx überwiesen wird) und diem drffi11dert 11 (1960) 348ff. (= Rec. Socic1c Jean Bodin 16
(Vertagung des Verfahrens beim Urteilsgericht). Jl964I 223ff.) mli1. Vgl. auch (für die Jüngere
"XII T 1,7 ci[. (Forts.); zur Frage, ob stau Entw1Cklung) PUGLIESE. Jus 11. 386 ff. (= Rec.
com (perorm110 . . ) zu lesen ist tum, s. DEHRENDS, cir. 277ff.); fEENSTRA, llcc. CU. 635tT. (mwlit.);
Zw. HSW7; fLAc..:11 118. S. Juch Gai. 4, 15. Ptror<Jrt ferner aus der allgem. Lu. U:vv-BRUHL 214tT;
ist das , wl'iter, zu Ende vortngen· der eige- PUGLIESE 1 406ff.; SIMON 195ff.; DE LOS Mozos,
nen H.echtssache durch die Partei und ihre Bei- AHDE 51 (1981) 659ff.; ALBANESE. Proc. 135f.;
stände (oratores); Ross1, St. Grosso 3 (1970) WACKE, SZ 109 (1992) 411 ff.
267 IT. Darauf bezieht sich die lex Cmcia (204 14
Jll 0. § 12 . BROGGINT, Jus 11, 363ff. neigt

v. Chr.) r1t quis ob caus<Jm or<Jndanr ptomiam do- dazu, dem sacramtrilum und auch dt<n späteren
numvt aaipiat, Tac. ann. 11,S; u. § 2996 . Über die Anwendungen des Eid~ (rnsiurti11dum} solche
Entfaltung der H.hetorik im Verfahren vor den unmittelbar bmdendc Wirkung beizulegen. s.
Ctt1t11mvirio. §<Jl'. auch 359 zum Strafverfahren, doch wird diese
17
XII T 1,8 clt. Zur Bedeu[Ung des Satzes mit Handhabung schon bald, c1wa zur Xll-T.ll(:lzeil
addicer4' für eine Urceilsf:illung <lurch <lrn Prä1or oder wcmg 5-päler, von der freien Bewc1~wU.rd1-
s. u. § 19sa. Anders (für Richrercmscheidung) gung verdrängt worden ~cm. S. auchJ. Pu. Ltvv
J. G. WOLF, 0. § 14". bei fEENSTRA 641 4; 65~. Ahnhch geht ßl:.HRF.ND\,
"XII T 1.9 ci1., BEHRENDS, Zw. 91 ff.; F1.ACH Symp 1991. 201T. von emer ,vorläufigen' Vmdi-
118[.; ALBANESE, Al'al. 43 (1995) I03ff. Zum zienrcgclung mit der MOglichkcu, d1c-sc durch
Sonnenuntergang als Zeitgrenze für die Funk- Eid anzugreifen, aus; dazu o. § 14 1 1 b mn 14 ,
tion des praetor urbatuH s. auch die )ex laetona dort auch zur These von ZLINSZKY, SZ 106
(Bruns Nr. 1), dazu GIRARO. OJ 182'. - Zu Ver- (1989) 125!T.
tagungen des bereits dem Urteilsgenchr über-
w1cscncn Verfahrens (diffisio) s. u. § 52 II.
118 Ersttr Abschnitt. Das Legisaktionenveifahren

Der fur mani/tsllis, gleich ob auf frischer Tat ergriffen oder durch die feierliche Haussuchung
(quarstio lanct <1 /icio) als solcher ermittelt, gilt als der Tat überführt. 21 Aber auch der durch
,einfache' Haussuchung vor Zeugen ermittelte Besitzer der gestohlenen Sache wird ohne weite-
res als des]i"'"'" co11ccptum schuldig angesehen. 12 überhaupt mmmt die noch unentwickelte
Schuldlehre dieser Zeit bei dem, der fremdes Gut besitzt, zunächst als erwiesen an, daß er die
Fremdheit kenne.1l Andere Fälle fester Beweisbindungen 24 sind dagegen fragwürdig.
Die frühe Überwindung der Beweisregeln und damit der Übergang zur freien Beweiswürdi-
gung ist eine der bedeutendsten rechtsethischen Leistungen der Römer .2'

11.2. Daß auch für die Beweislast das alte Recht festere Regeln gekannt hätte
als das spätere, ist dagegen zu bezweifeln. 26

Zumindest 1m dinglichen Sakramentsprozeß besteht Gleichordnung der Parteien: Wie beide


Parteirn ihr mtum tsse behaupten, so müssen auch beide ihre Rechtspositionen beweisen. und
der Richter entscheidet zugunsten der Partei. die die bessere Rechtsposition darzutun vermag. 17
Erst in der actio in rtm ptr sponsionem, bei der nur mehr der Kläger sein Eigentum behaupte~
obliegt auch nur ihm die Beweislast (o. § 14 VII). Eine gleichartige Wandlung der Beweislast
mu dem Übergang vom Sakraments- zum Sponsionsprozcß ist auch für den Freihcitsprozeß
anzunehmen. 11 Dagegen kann b<i der Sakramentsklage in personam schon genügen, das sacra-
mrntum des Beklagten für iustum zu erklären, wenn dem Kläger der Beweis für seine Behaup-
tung mißlingt. 29 Dann gilt bereits hier die allgemeine, auch im späteren Recht bekannte Regel, JO
nach der der Kläger die Grundlage seines Begehrens zu beweisen hat. Den Beklagten dagegen
tnfft der Nachweis für solche Umstände, die den Eintritt der Haftung verhindert oder ihr
Erlöschen herbeigeführt haben oder sonstwie ihrer Geltendmachung entgegenstehen.'°"

2I Ü. § 3 l[ 2; U. § 20 17 . "WIIACKER, sz 67 (1950) 540, wllt. bei


n Das folgl aus scmcr Rcgrcßbcrechtigung BROGGJNI (o. 1') 35730 . Zur weiteren Entwick-
mmds 4'Clio furti obfot1 gegen den, der ihm die lung u. § 53 I, ll.
S"he zugesteckt hat; Gai. 3, 186f. (RP 1 159f. "Anders aber KASER, SZ 71, 226f.; BROGGl-
1§ 41J). s. KASER, BIDR 65 (1%2) 82ff.; FLACH Nl, Jus 11, 383ff. - Von den Vermu1ungen, die
176ff. die Beweislast regeln, ist die sog. pr11esumpl10
13
Zu den Erscheinungen emcs ,typisierten do- Muciana nach KASER, SZ 71, 234; St. De Francis-
lu> 1m •hröm1Schen Recht s. KASER, BIDR 65, ci 1 215 ff.; 228. vielleicht noch von den ßewe1s-
79 IT. Hierher rechnen außer den Fällen des fur- bindungen des älteren Rechts beeinflußt. Dage-
tum cot1cep1um und oblarum (dazu FLACH 176ff.) gen aber S1MON 195ff; DE LOS Mozos, AHDE
noch das rignum iu11e1um (dazu QUADRATO, Ti- 51 (1981) 659ff.
gnum iunctum ne solvi10 11967] 6ff.; WAnON, "0. § 14 III 2b, VI 1. Die Entscheidung des
RIDA 21 11974J 337ff. = Orig. 1411T.: LIEBS, oder der Laienrichter darüber, wessen .sa(r11mtr1-
Konk. 143: MINERI, Soda!. 3, 1223ff; MusuME· 1um iu.stum isc, wird kaum nach Kriterien be-
c1 . .lnaed1ficmo' J1988J; H1NKER, SZ 108 l1991J stimmt, du:~ die spätere Jurisprudenz für abso)ule
941T.: FLACH 40f.; 1541T.; APATHY, lura 4211991/ Rechte entwickelt.
4] 1ff). möghchC"rweise die vind1Cia jalsa (s.o. "0. § 14 V 2.
29
§ l 4n) und die dedicatio in sacrum einer re..s litlgiosa S. andeutungsweise M. Cato b. Gell.
(o § 14 IV). v1elleich1 auch die Haf1ung für aur- 14,2,21 ff„ insb. 26: wenn Beweise fehlen, soll
toritas (§ 14 1113) und die Lmskreszenz (u. § 20 V zugunsten dessen entschieden werden, unde ptlr-
2). tur; PucUESE 1 410ff„ s. RIDA 3 3 (1956) 413ff.;
"B<J BooGGI" (o. '') 373f„ s. zur Vind1ka- DE LOS Mozos, AHDE 51 (1981) 659ff.
uon o § 14 III 3, zum Eid o. „-
Zu einer Voll- „ Zum Charakter dieser Regeln u. § 53 lll.
nrcckbarhu der Haftung aus L1bralaktcn ohne • Damn ergibt sich för die U rteiler über die
Klage und Urteil (Vorautl 85) s. jctzl u § 20 II Rechtmäßigkeit des .s11cr11rnen1um die Möglich-
3. Zur Beweisfrage nach den XII T (Ersche1- keit, Tatbestände, die im formularprozeß als tx·
nunp- und AussagC'pfhcht des Zeugen): V1N- ctptio in die Formel zu schreiben waren, zu be-
u~11. ,Duo g:c-neu sunt tesuum' (1989, dazu rücksichugen. S. o. § 11 "; u. § 35 lll 3 mu11 .
fA«JONF. Index 21. 572ff) 15ff
§ 18. Das Verfahren vor dem Urteilsgericht 119
31
11.3. Gegenstand des Beweises sind die Tatsachen, auf die sich die Par-
teibehauptungen stützen.
Bei ihrer Ermittlung mißt die Praxis der Redlichkeit und Vermuenswürd1gkei1 der Person,
deren Behauptungen man Glauben schenken darf, entscheidende Bedeutung zu. JZ Damit treten
vor dem Urteilsgericht die juristischen Argumente noch hinter faktische, psycholog1Sche und
soziale Gesichtspunkte zurück, die der Urteilsfallung emen irrationalen Charakter verleihen."'
Das wird am stärksten sichtbar bei den Zcntumviralgerichten, in denen in der Jüngeren Repu-
blik die Redner auftreten (u. § 29 Vll); doch spielt diese Betrachtungsweise auch vor dem
Einzelrichter eine Rolle.

11.4. Die Beweisführung ist im Zivilprozeß Sache der Parteien, nicht des
Gerichts. 33 Den Streitteilen obliegt es, die Beweismittel herbeizuschaffen, vor
allem die Zeugen. :u Dabei stehen jedoch im Zivilprozeß weder dem Gericht
noch den Parteien rechtliche Zwangsmittel offen, um die Zeugen vor Gericht zu
laden und zur Aussage zu bestimmen. 35 Nur für die Geschäftszeugen der Libral-
akte36 ordnen die XII Tafeln einen mittelbaren Zwang an: Verweigert ein solcher
hinterher im Prozeß die Zeugnisleistung, so wird er uncauglich, selbst noch
Geschäftszeuge zu sein (improbus) und Zeugen zu laden (intestabilis). 37 Außerdem
droht das Gesetz demjenigen, der das Zeugnis verweigert, eine öffentliche
Schmähung an, in der man ursprünglich vielleicht einen sakral wirksamen Fluch
sah. 38

,, Daß das Recht selbst dem Richter mcht Aufforderung des Gegners zum Eid (Sen. contr.
bewiesen zu werden braucht (unrömisch: ,1ura 7 pracf. 6f.; vgl. auch Quint. msr. or. 9,2,95;
novit curia'), ist zumindest für die Legisakuonen Suet. rhet. 9) keme genchthche Anordnung zu-
anachronistisch. Ob die für die Auslegung zu- grunde hegen (•ndcrs WLASSAK, RE 3. 1947(
stlndigen priesterlichen und späEer weltlichen Centumv.) S. .auch o. § t 60• 41 .
JurisEcn nur die Richter ber.i.ten, oder für dte Par- .M Zu den Zeugen des XII-Tafelrechts MAc-
teien auftreten, macht keinen Unterschied. Zur CoRMACK. BIDR 76 (1973) 225ff.; FLACH 34ff.;
sog. ,fingierenden Subsurmion' aufgrund aus- 114 IT.; Reg.; zu denen der l111s co"trstarro o. § 11
dehnender JuristenmterprcEaEion s. o § 11u. 0 . III (bei'"'); VINCENTI (o.")
11
n Zu solcher Auffassung, die den Zeugen KASER. RE 5 A. IOSOf (Tesumomum) S.
zum persOnlichen Gewährsmann macht, s. insb. Quint. inst. or. 5,7,9. VINCENTI (o. 24)
BROGGINI (o. 1') 367; 376f.. auch lud. 401T. (ltslÜ 95ff.; zur Zeugenladung m Verwaltungsverfah-
und •rbiter); PUGLIESE, Jus 11 (1960) 388f.; ren (etwa nach der lex lrnir.im.) 96ff. mlu. Zur
STURM, lllDA' 9 (1962) 374 ff.; wLit. bei FEEN· Zeugenladung nach XII T 2.3 s u.".
STRA (o. 19) 645 ff. Dazu eingehend J.-M DAVID, 36
Diese Beziehung legt der l1bnpem (u. 11) n.i.-
Le pauonar JUdinurc au dcrnier s1Ccle de Ja rtpu- he. Gleiches mag auf die Zeugen der Zeugenur-
bliquc romainc (1992) Sff; 171ff.;403ff.; 435ff.. kunden (ttsta11011es) und auf die der confarrratro
ferner u. § 53 I; o. § 1468 zum vi11diciaJ dicere. angewandt worden sein. -
Auch der Eid soJI prim:ir die VerrrauenswUrd1g- 7
l XII T 8,22 Qm" Jt sitrit Wlanrr libnprnsve
ke1t der Person besrätigen und nur sekundär die futnt, r1i rrstimomum.fatiatur, 1npr(!bus 1ntesrab1lis·
Wahrheit der Aussage. q11• rsio, dazu Gai. D. 28.1,26; Ulp. eod. 18, 1;
>3 Anders im Strafprozeß, in dem der Magi- Inst. 2, 10,6. weu. Qu. 1n FIRA 1 62 adhl. S.
strat und die Geschworenen die Untersuchung WIEACKE.R, RIDA' 3 (1956) 464f.; FLACH 182;
führen, s. zu quaerere KUNKEL, Knm. 9CJ>'l; RE 186 zu Gell. 15.13, 11 Der inrestabil1s verliert mu
24, 721 ff. (Quaesuo) und J.-M. DAVID (o-") der Teilnahme an .illen L1bralakten und sonsti-
18ff.; 463ff; 497ff. Im Zivilprozeß ist dieses gen Zeugengeschafren v1d von semem Antetl
quarrere nicht bezeuge, KUNKEL, Knm. 102m, am Rechtsverkehr.
doch mögen msoweit die Grenzen nicllt surr ge- 11
XII T 2.3 Qu1 lf:!llmo1111m1 defurrit, is trrti1s
wesen sem. Eine vcrcmzclt bezeugte Ausnahme dieb1is ob portum obv,1g11la11nn ito, d~zu UsENER (o
ist etwa die Folterung von ErbschaftsskJaven vor § 3 14 ) 1ff..22f.; Wass, sz 46 (1926) 179(; WEN-
den ceutumviri, PS 5, 16,2. Dagegen braucht der GER § 18'° (S. 188); KA>ER. RE 5 A. 1026; ARIA>
120 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

Die wichtigsten Beweismittel im alten Recht sind die Parteiaussage, na-


mentlich die durch Eid bekräftigte, 19 und die Zeugen (testes), 40 die immer unter
43
Eid aussagen-° Sie treten in frühen Zeiten als Beistände 42 und Garanten auf, in
Ausnahmefallen sogar als Notgericht. 44 Auf fortgeschrittener Stufe kommen Ur-
kunden hinzu. Augenschein und Sachverständige, etwa in der Feldmeßkunst,
werden bereits in der agrarischen Zeit bei Grundstücks- und Erbschaftsprozessen
bedeutsam gewesen sein.45 Einzelheiten sind uns hauptsächlich erst für den For-
mularprozcß überliefert (dazu u. § 53).

§ 19. Das Urteil

1.1. Das Ziel, dem das Erkenntnisverfahren zustrebt, ist das Urteil, das den
Rechtsstreit entschcidet. 1 Es soll den Prozeß beenden, indem es die Ungewißheit
in den zwischen den Parteien bestrittenen Fragen beseitigt, und zwar durch die
Feststellung des Gerichts, was es im Streitfall ,für Recht erkennt'. Dabei zeigt
sich im Umkreis der Urteile, anders als bei der Streiteinsetzung, im ganzen ein
minder strenger Formalismus; außerdem, je nach dem Inhalt des Urteils, eine
Unterschiedlichkeit in den Rechtsfolgen, die gegebenenfalls auf die Verwirkli-
chung dieses Inhalts abzielen.
1. 2. An allgemeinen Regeln des vollentwickclten Rechts für die Tätigkeit der
zur Urteilsfindung eingesetzten Richter - Einzelrichter oder Gerichtshöfe - sei
hier festgehalten: Der Richter kann sich der Urtcilspflicht 2 nur durch den Eid

43
BoNn, St. De Funmc1 1 285ff.; 293ff.; Wu- PRINGSHUM, IHDA 6 (1951) 161 ff.; 164. s.
AlKER (o") 478f.; BROGGINI. Jus 11. 376 1°'; 378; aurh o.".
Pucms•. cbd. 40810 ; N1eos1A II 130f.; ALBANE- 44
So haben die mit endoplorare herbeigerufe-
SE, Proc 135f. Nach BEHRENDS, Zw. 96 eine nen Nachbarzeugen im Fall des fur mani(tstui
,Schrctb.dung', um den ausgcbliC"benen Zeugen möglicherweise als Notgericht Cun~iert, im Fall
zu bewegen, am V crugungstcrmin zu erschei- der Tötung des nächdichcn oder sich mü der
nen. S. V1NClNTI (o.") 15ff.; WllACKER 1 24546 ; Waffe verteidigenden Dicbc.·s h111terhcr die
FLACH 123. llccbtmäßigkeil bestäligt, o. § 3 II 2. dazu W"-
20 40
l9 0 Zu co11{essio vor dem Urtc11sgericht ACKER 1 244 . Zum e11doplorare W1EACKl:R, FS
BRoGGINI (o. 19) 375. Wengcr 1 155ff., auch juNCKER 2291 ; KAsrn, AJ
"KASER, RE 5 A. 1046ff. mQu. u Ln ; 214; ßoHAtEK, St. Arangio-Ru1z l 147ff.; IIROG-
füooGINI (o. 19) 376ff.; ALBAN.-E, Proc. 26ff.; GINI, lud. 25.; WIEACKER l 244f rnwL1t_J1,l9, da-
V1NCENTI (o.2o1 dJzu F.-.~cJONE, Index 21. 572ff.) zu FLACH 173ff.; BALZARINI, ACop. 5 (1992)
91 ff.;J-M DAVID (o.") 34; 423ff.; 474ff.; 482ff. 371 ff. und CORBINO, 11 probl. dclla pcna rnm1-
Der ustrs l">t em ltrrrus, der beim Vorgang gegen- nale ( 1993) 243 ff.
45
\\1.irt1g ist. WALDl:-HOFMANN II 676[; b1swcilen Zu Urkunden, Augenschein, Sachverst3n-
mperHej, der ,außer (den Parteien) steht', WAL- d1gen BROGGINI (o. ") 379 f.
1
Dl-HOFMANN II 632f„ o. § 14 V 1. Zu den Allg. Lit.: LtvY-BAuH1. 221 ff; Pucu•s• 1
,Schretm.mnen' al'i lestes s_ WuAtKl:R 1244 mir". 422 ff. Zu BRINI, Dalla condanna nellc legis ac-
Zur , Srhre1b.dung' (bei V crletzung der Zeugcn- lloncs (1878, Ndr. 1978) s. BEHRENDS, SZ %
pOicht) FLACH 123 (1979) 469; KAs>R, FS Schwind (1978) 115ff. (=
" N•hcres u § 53" Vgl C1c. Q. !lose. 44; llHq. 42ff, msb. 48ff m. Ntr.); Sno, GS Kun-
Font 30; Caecm 28; SC'n. d1J.I. 4,29; QumL inst. kel 401 ff.; ALBANESE, Proc. 130ff.
2
or. 5.7.32; 9,2.98; luv. 3.144ff. Sie wird durch Multdrohung gesichert, u.
IHERJNG, Geist d. rOm. R I~ (1891) 144(.;
42 § 541.
THONM.ANS, Der doppehe Ursprung der m.mc1-
prno (1943) 41Jff; FLACH 123 ml1t
§ 19. Das Urteil 121

entziehen, daß ihm der Streitfall nicht bis zur Entscheidungsreife klargeworden
sei (rem sibi non liquere). 3 Diese Befugnis hat auch jedes Mitglied eines Gerichts-
hofs. 4 - Bei den Gerichtshöfen 5 wird der Sachentscheid durch die Mehrheit der
Stimmen ermittelt. Bei Stimmengleichheit gilt der Rechtsstreit als zugunsten des
Beklagten entschieden, 6 der Freiheitsprozeß als zugunsten der Freiheit. 7
1.3. Als Äußerung der persönlichen Überzeugung des Richters oder der durch
Abstimmung ermittelten Überzeugung eines Gerichtshofs heißt das Urteil sen-
tentia,8 ,Rechtsmeinung'. Sie pflegt mit videri (nicht mit esse) formuliert zu wer-
den,9 nicht im Sinne von ,es hat den Anschein', sondern von ,es ist sichtbar und
klar geworden und soll damit als erwiesen gelten'. Das Urteil enthält mithin nur
eine Aussage über ein Wissen, keinen Willensentscheid im Sinn einer verfügen-
den Anordnung. 10 Mit diesem Charakter des Urteils hängt es zusammen, daß es
keine fest vorgeschriebenen Formeln 11 und keine starre Terminologie hat; was
umso begreiflicher ist, als die Richter zumeist juristische Laien, wenngleich von
Rechtskennern beraten sind. Demgegemäß ist auch die Fassung mit videri bloße
Übung, im Gegensatz zu der dem Urteil erst nachfolgenden add1ctio des Prätors
als (formgebundener) Anordnung einer Rechtsfolge (dazu u. lll 2).
Als von staatswegen verbindliche Aussage des Richters über den Streitfall heißt
das Urteil iudicatum, das Fällen des Urteils iudicare. 12 Bei Urteilen auf eme Lei-
stung des Beklagten schließt iudicare (im weiten Sinn) sowohl die Verurteilung
(iudicare secundum actorem; condemnare) wie die Freisprechung (absolvere) ein. Da
bei iudicare jedoch häufig an Vcrurteilung gedacht wird, ist iudicacus der Verurteil-
te, und kann iudicatum die ihm im Urteil auferlegte Leistung bezeichnen. 13

'Gell. 14,2,25, s. auch Cic. Caecin. 97; Nähe- Vgl. fRANc1m1 94; CASTELLO. $[. Voltcrra 5.
res u. § 54 1. Es wird dann ein anderes Gencht 831 tT
eingesetzt. Die Anwendung auf Leg1sakuonen ' ßmNDI II 439 = 51 Bonfantc IV 34, u § 54',
wird von MARRONE, Jura 13 (1962) 262 ohne KASER. TR 32 (1%9) J.16.
9
Grund bezweifelt, s. RABEILO, AG 185 (1973) Von Cic ac. 2, 146 zun.ickgefuhrt auf das
31 ff; 45ff (Jura 25, 407); KRAFFT, sz 97 (1980) Herkommen und den R1chtere1d, u m1 arwm
266ff; GIUFFR~. Nccessitas probandi (1984); PA- w1tmtia zu urteilen; duu R.uER. SZ 92 (1975)
RICIO, Sobre Ja .J.dmimsrraci6n de Ja jusucia en 371 1: s. •uch. C1c. Tull. 12, Ulp. D. 40.12,27.1
10
Roma (1987) 87ff; DERS„ AGard. 3 (1988) KASER. TR 32 (1964) 346f. Em W11lensele-
411 IT.; MAHR·MALY, FS Mmcher (1993) 3491T. mcnt steckt 1m Urtetl nur msowe1t, als das für
WLit. § 541 . Ilccht Erbnnle fur VC'rbmdlich gC'haltcn werden
'Paul D. 42, 1,36 (fr. 36 und 38 gehören nach soll.
11
WLASSAK, JB 195ff. und LENEL. EP 26' zu den Vgl zum Formularprozeß u § 54 12
12
m1tumviri, aber eher nach FRANCIOSI 95 ff. und S die Belege in VIR III IJ78ff (111d""· ·ia-
MARRONE, SD 21 [ 1955 J 93" zu den Rekuperato- re); 1384 r. (1ud1w11m) Vgl LIEBS, SZ 85 (1968)
ren; s. auch KEILY, CJ 11 f.) Zur Strafgenchts- 227IT., auch BHTI. L'ant11es1 storic.t tra mdKan."
barke1t s. lex Acilia Z 47f. (ergänzt von CARCO- (pronunuauo) e damn.uc (condl·mnauo) ndlo
PINO, Autour des Gracqne• l1928l 216f.). svolgtmcnto dd processo rom.mo, Il1v. u 56
~ Anwesenheit aller Richter ist erforderhch, (1913) Jff.. der aber 111dui.1rr auf die pronuntiaf1r
Marcell. D. 42, 1,37 (nach LENH, Paling. 1 592 bei der ltgis •Wir U1'm1t11to beschrJ.nkt. S. l"erner
zur querela rnoff. tejt.). BoocG1N1 53; 66f: 95: PucuES•. ED 18 (!%9)
6
Paul. D. 42, 1.36; 38 pr. (dazu o.'). 727 ff. sv G1ud1cato c1vile. Steril; Su.8 (o 1)
7
Die Entscheidung pro l1bertate geht nach 401 ff. - Zu md1wtus, -1B, ,Urte1lcn als Aufgabe'
Herrn. D. 40,l,24pr. auf eine lex luma Petroma s ßEHRENDS, Zw 9615"4
(19 v. Chr.') zurück (dazu RoTONDI, Leg. publ u Zu rebuj 111d1catu m XII T 3. 1 so. § 11 19 •
464). nach Paul. D. 42,l,38pr. auf An1. Pius. weiteres u. § 54 II Zu wdrcatwn_{Mert' !den Ur-
122 Erster Abschnitt. Das Legisaktionenverfahren

f.4. Zum Inhalt des Urteils sei vorausgeschickt, daß es dem in den Streitfor-
meln umschriebenen Streitprogramm entsprechen muß, insbesondere den in den
14
Formeln bestimmten Streitgegenstand nicht überschreiten darf.
Nur in Ansatzen kennt das römische Recht die den heutigen Rechten geläufige Dreiteilung in
Feststellungs-, Leistungs- und Gestaltungsklagen und den entsprechenden Urteilen, je
nachdem, ob der Prozeß auf eine bloße gerichtliche Feststellung (eines Rechtsverhältnisses oder
gewisser Tatsachen), auf eine vom Beklagten zu erbringende Leistung oder auf eine durch das
Urteil selbst zu schaffende Änderung der materiellen Rechtslage (z.B. die Verleihung des
Zugriffsrechts auf eine Person) gerichtet ist. Die Leistungsklagen, im entwickelten Recht bei
weitem die häufigsten, zielen entweder auf die , Verurteilung' des Beklagten oder auf seine
,Freisprechung' ab. Die Römer haben diese Dreiteilung noch nicht zu einer Sysrematisierung
benutzt; das zeigen die in der folgenden Darstellung zuweilen wahrnehmbaren Zwischentypen
und Kombinationen, die bereits in die Lcgisaktionenzeit zurückreichen.

11.1. Im Sakramentsprozeß münden, was immer der konkrete Streitgegen-


stand ist, 15 die Streitformeln in die wechselseitige Herausforderung der Parteien
durch Einsatz des sacra111eniu111 aus (o. § 12 1), mit dem sie ihre Rechtsbehauptun-
gen bekräftigen. Ziel des Verfahrens ist demgemäß die Feststellung, wessen
sacra111entu111 iustu111, wessen i11iustum ist. 16 Diese Feststellung wird technisch als
iudicare, -atio (,pronuntiare, -atio) 17 swmdu111 aliquem bezeichnet. 18 Sie sagt aus, wel-
che Partei den Prozeß gewonnen, welche verloren hat, und enthält damit den
Entscheid über den Ausgang des Prozesses. Weitere Anordnungen des Magi-
strats oder rechtlichen Folgen knüpfen nur mittelbar am Urteil an und ergeben
sich aus leges oder 111ores.
In der Zeit, in der der oder die Richter das Urteil als consiliu111 für den Gerichts-
magistrat gefunden haben (o. § 6 1), hat dieser selbst das Urteil als den kraft
seines Amtes von Staats wegen verbindlichen Entscheid verkündet. Bei den
Gerichtshöfen, bei denen der vorsitzende Magistrat die Rechtsmeinung der Hich-
termehrheit zu ermitteln hatte, ist es auch später dabei geblieben. Bei den jünge-
ren Legisaktionen per iudices arbitrive postulationem und per condictionem ist es dage-
gen der zur Urteilsfindung eingesetzte Einzelrichter, der das Urteil verkündet.
Daß diese Praxis, die den Prätor von einer rein formal gewordenen Aufgabe
entlastet, mit der Zeit auch für die Sakramentsprozesse vor Einzelrichtern über-
nommen wurde, ist zu vermuten; ob fallweise sogar schon so früh, daß sie der
leg. act. p. iud. arb.-ve post als Vorbild dienen konnte, ist nach den Quellen nicht
wahrscheinlich.

16
tc1hmhah au>führcn) s. XII T 3,3; u § 20""'· Vgl. Cic. Caccin. 97; dom. 7H; WrNGl-M, SZ
Zu 1•d1caruJ (Verurteilter) Gell. 20, 1,47f.; über 59 (1939) 342f. mLit.; Su.u (o. 1) 404 (auch zu
d~!. Vcrhiihnis zu condmrnatus u. § 20 IV. Arnob. 4, 16).
14 11
Keme bloße Überschreitung im U rtcil. Zu dicmn Begriff u. § 54 ll.
11
!tondcrn in der Kbge ist dagegen die Zuviclfor- Vgl. noch Ccls. D. 50,16,158 ,si '" m sc-
derung (p/uris petitio); s. zu ihr und ihren Folgen crmdum mt herrdemve meum iudicata erit', nach Li:-
IJ;'c"'"K. Abh 87; 147f. (zu C1c. oral. t.166f.); NEL\ Ilckonmuktion (EP 517 ff.; 524 f.) zur coullo
d:.~ S~herc u. § 46 II. - Zu nichtigen Urteilen u. pro prarde litis et vindiclarum, du~ in dieser Zen
1;;1 2. haupt~ächlich bei Erbschaftsprozesscn vor den
n C~r~1chc über die per J(J<rammtum durchge- cenrumviri praktisch war, weil diese Prozesse
fuhnr:n Z1v1lprozc'i!.C (in ptrso11am und in mn) .iuch jetzt noch per sacra111e11t11m einzusetzen wa~
und Knmmalprozcssc o. § 12 II. § 13 1, § 14 1, rcn (o. § 14 VII).
frrn<r \!lB (o. 1) 3'19ff„ msb 413ff
§ 19. Das Urteil 123

Die Verkündung konnte sich in allen diesen Fällen auf ein ,sacramentum Lucii Tmi iustum
{it1i11stum) videtur' beschränken. 19 Ob der Verkündende den Sinn des Urteils für den konkreten
Streitfall interpretierte, ist umstritten,"' aber bei der Freiheit der Richter in der Uneilsfassung zu
vermuten. Bei der Verkündung der von einem Gerichtshof gefundenen Urteile durch den
Magistrat liegt es besonders nahen Aber auch bei den von Einzelrichtern gefundenen Sakra-
mentsurteilen war es zweifeJlos nützlich, wenn der Verkünder, sei es der Magistrat oder der
iudex, sich mit einem ,(delictum) fecisse' oder ,11011 fecisse' ;iußerte; entsprechend bei anderen
Streitfällen etwa mit oporlere oder non oportere eines dare, danrmm1 decidere, noxiam sarcirei ode-r
mit ex iure Quiritium Lucii Titii esse,n ex i. Q. libenmr esse usw. Uncerbhcb solche Ausdeutung
durch das Gericht, dann lag sie bei den beratenden Juristen, bei denen im Zweifel auch die
geistige Urheberschaft für den Urteilsinhalt zu suchen ist.

II. 2. a) In den späteren Epochen der römischen Prozeßgeschichce lauten die


Urteile aus Leistungsklagen auf condemt1are oder absolvere. Es frage sich, ob
diese im Formularprozeß weitverbreiteten Ausdrücke, die dort mit gesichertem
Inhalt zum festen Bestand zahlreicher Klagformeln gehören, vielleich dem Sakra-
mcntsprozeß der jüngeren Entwicklungsperiode bekannt waren. 23 Condcmnare
bedeutet technisch die richterliche Bejahung einer bereits bestehenden (nicht erst
durch das Urteil geschaffenen) Personalhaftung des Beklagten gegenüber dem
Kläger, absolvcre die entsprechende Verneinung; mag diese Haftung auf einer
Straftat (crimc11, delictum) beruhen~ - hier ist dann damno, condemno sinnglcich mit
,ich befinde als der Tat schuldig' 25 - oder auf einem Haftungsgeschäft (u. II 3)
oder einem sonstigen Haftungsgrund. Dabei betrifft die Alternative zunächst nur
das Ob der Haftung, noch nicht (bejahendenfalls) das Wieviel.
Diese beiden Termini werden ihre Wurzel im Kriminalrecht und seiner Gerichtsbarkeit
haben. 26 Sie sind uns für den Abstintntungsvorgang des Quäsrionengcnchtshofs nach der lcx
Acilia rcpetundarum überliefert, die das Won c1mdemnarc auch Gir die Verurteilung aufgrund
ihres Vorläufers, nämlich der lcx C;1.lpurnia rcpctundarum, verwendet. 27 Jlso für ein Verfahren,

1
' Von einer ausdrücklichen Begründung des Buß!umme durch den Schd.tzungsrichcer. Doch
Urteils durch das Gcncht erfahren wir mch1s. s.u.
Puc:w.si, 1 435, s. u. § 54 IV. z.i Abweichend semcrzett (vor Gai. Flor.) Dn-
:io Es wird bejaht von WENGER343f. (ältere TI, Riv it. 56, 17ff., der die Streitverfahren JUS
Lit. 342 2),
dazu noch (;l>rARD, Et. (o. § 41) 36f.; Dclikt der /_ ll. per 1ud. pos1. zuweisen wollre.
LlVY-ßAUllL 239; ßAOGGINI 63ff.; 106ff.; 150ff., Über das Vcrhältms von iudfra1w und d1Jm11atus
- verneint von den bei WENGEH 341 1 Angeführ- m G•i 4,21 s. u. § 20 IV.
15
ten, dnu noch ßErn (o.U) 121T.; Puc:UlSE 1 Con(demnoJ ist viellcichr gedacht als ,1Ch
426f. und SELB (o. 1) 418 f. Zu SANTORO 571 tT; spreche schuldig als riner unter mehreren Rich·
576ff. (konstilutive Urteilswirkung) s. u. III. tcrn', aber spater Jedenfalls ,n·htes Synonym' zu
n Aufjec1sse vlderi (110,1 videri) Lrntet das Urteil d•mno, LIEBS (on) 216 119 • (Nich1 hahbar iedcn-
im Quästioncnprozcß der lcx Aciha Z 55, 56 falls füm<A. St. Albertom 1 43;ff) V~I. auch
(wenngleich rcst.). MoMMSEN, Str. 3~ 179', zu ttbsolvo 3' (.lber .ich
" Diese Denkform heg1 näher als (das JUch löse aus der über den Angeschuldigten vcrhfog.
von SELu lo. 1] 430 erwogene) miuria vi11d1caviHe, ten Haft' kaum zwingend).
weil die Parteien um die l\cchtmäßigkeil ihrer J6 Condrnmo (condumno) m lex Lat. tab. Bam.
Behauptungen (meum rssr. . ; aio II'. .) prozes- (ßruns Nr. 9, FIHA 1Nr.6) Z IUf.; '°"d''""""
sieren; o. § 14 III 2. und abs11lvtre häutig m der lcx Ac1ha rcp - Zu
23 Vgl. Snn (o. 1) 417ff.. hauptsächlich gegen
den crlmirla und den tabmenen rchg10sen Berc1·
ßMoGGINI 14Mff. (mi1 KA>CA, AJ 124tT. mwL11., chen s. WJEACKl:.H 12541111115 •16.
dazu noch ß1SCARDI, Lcz. 138ff.). BROGGINI deu- 17
Die lex Ac1ha rrp. nennt co11demm111 .mch du:
tet dmn11are als ,schuldig machen' (Joch s. u. 13 ) nach lcx C•lp. Vcmr1cil1cn (Z 23: 74181): dazu
und vcrsrcl11 (tmdc11mare .als Verurteilen m die Sue (o. 1) 418f.
124 Erster Absllmitt. Das Legisaktionenverfahren

d>S per sacrame11t11m (apud m1111mviros?) durchgeführt wurde (o. § 1226). Im Verfahren der lex
Anlia lauten die Stimmtäfelchen auf A = apsolvo und C = condernno (o. 25), und auch das
Abstimmungsergebnis, das der Prätor mit Jecisse' oder ,non fecisses videtur' verkündet (o-"),
wrrd als absolvrre und condermrare zusammengefaßt. 21 Mit Strafgesetzen über crimina oder de/icta,
auf deren Grundlage Sakramentsprozesse eingesetzt wurden, sei es vor Gerichtshöfen oder vor
Emzclrichtem, rst also zu rechnen; 29 und daß dort, mindestens bei jenen, von condemnari gespro-
chen wurde, rst (zumal nach o. 27) nicht auszuschließen.
Dre Straftat bewirkt, daß der Täter bereits mit ihrer Begehung einer , Haftungsgewalt' des
Verletzten verfallr.l<l Dieses Recht aus der Haftung gestattet ihm beimfurtum rnanifestum (nach
XII Tafeln 8, 14) angeblich sogar die Tötung des Täters;" aus den anderen Delikten steht dem
Verletzten die Verfolung im Saknmentsprozeß und weiter im Vollstreckungsverfahren offen,
soweit nicht andere magIStratische Maßnahmen (etwa Anordnung einer verberatio oder Aufsicht
ilbcr die ta/10) vorgesehen sind. Damit ist wohl auch die umstrittene Etymologie vereinbar:"
Drc Worte darn110, condemno gehen entweder auf eine Wurzel zurück, nach der damit eine
nachteilige personale Stellung aufgrund einer Zugriffsgewalt ausgedrückt wird,» oder sie ha-
ben 1hrm Ursprung beim Gedanken des ,Beibringens eines Verlusts' (damnum). 34 Danach hat
man mu darnnurn decidere entweder die ,Lösung aus der persönlichen Unterwerfung' umschrie-
ben," oder ,den Nachteil aus der Welt schaffen' gemeint. 36
Die Strafen aus crirnina oder delicta ergeben sich nicht aus dem Urteil, sondern unmittelbar
aus dem Gesetz. wie etwa die verberatio und addictio des Täters ausfurtum manifestum (o. "), ferner
nach XII Tafeln 8,2-4 die talio für membrum ruptum, 37 die Bußen von 300 oder 150 As für os

11
Z 55, s. auch 56; 74/81. 133 u. a. (reiche Lit. bei LIEBS 175). - Zu konkur-
"Vgl. die Falle her SELB (o. 1) 424ff. nerenden Wörtern (11oxia u.a.) LIEBS 194ff;
"KASER, AJ 179ff; 191 ff.; RP 1 146ff (§ 39 MAGDELAIN, RIDA' 27 (1980) 264ff. (= Et.
1. II); SELB (o. 1) 423; 435; nur sehr begrenzt an- 639ff).
nehmbar BrnRENDS, Zw. 114ff, der 118ff. die "So KASER, Voraufl. 90 16 mit AJ 124f., nach
Haftungsgewalt ;i]s ,statusrcchtlich' mn der HuvEUN, BESUER u. a., auch wieder R. LA RosA
Hausgewalt des pater Jamilias gleichstdh. s. u. (o. § 134) 16ff; 40ff. (dazu HACKL, sz 110,
7
§ 20 und V 1. Die Haftungsgewalt berechtigt 754ff.), wonach dainnum cmc ,nachteilige per-
den Ver letzten ursprünglich zum Vollzug der sönliche Stellung' ausdrückt und mü deciderc ,aus
Rache, sp:üer zur gesetzlich geregelten Personal- dem Haftungszugriff 1ö'icn', somn Ver::.trik-
\."O)!streckung. kungslösung bedeutet. - Zur rnag1scrauschen
11
Der Täter, der bei Nacht ertappt wird, oder ,Best3.tigung einer Zugnffsbcfugnis' s. WIE-
der sich bei T;ig mit der Waffe vcrte1d1gt, darf ACKER 1 244 ff.
erschlagen werden: XII T 8, 12-14 (Macr. Sat. "Nach LIEBS (o-") 179ff.; 190ff., dem KA-
1,4,19; Crc. Tull. 50; Mrl. 9; Gell. 11,18.~); SER, sz 100 (1983) 84f. und SELB (o. 1) 422 mit'"
RP 1 158 (§ 41), dazu FLACH 173ff. Ern anderer folgen, bedeutet dam'1um decidere ,den Schaden
freier und mündiger fur 1n1:miftstus wird ausgc- wegschne1dcn, wegmachen, aus der Wdt schaJ-
pe1t~cht und vom Magistrat dem Bestohlenen fcn'. - Zu decidere im Sinn von ,wegschneiden',
addiZ1ert (u. § 20"-"'). Ob er dadurch Sklave ,abschlagen': SANTO•O, APal. 30, 70[. mit 200 .
oder nur Schuldknecht wird, w.ar nach Gai. "S. Voraufl. und R. LA RmA (o."). - Dage-
3, 189 bei den veterts um!ttntten. S. FLACH 175f. - gen sieht 1m danmum dec. MAGDELAIN (o.32)
Der unmündige fre1efur man. wird ausgepeitscht 205 ff: 262 ff (591 ff; 637 ff) bereits ursprüng-
und muß den Schaden ersetzen·, der Sklave wird lich einen Parte1enverglcich (s. u.l'J).
getolet. - Zur verbtrat10 s. lhJDRIGUEZ ENNES, J6 0 . .w_ Zum Nachteil des Täters, daß er Buße

Est Hm1indcz-Tcjcro 2 (1994) 483ff.; GEB- zahlen muß: BROGGINI 15 lf.: MAGDELAIN (o-")
HARDI. Pri.Jgdstufc und Züchugungsrecht im 262ff. (637ff.). Vgl. u. 44 zu dam11as, ferner§ 20
anukcn Rom und m der Gegenwart (1994). IV zu rudlfatus sive damnatus m Gai. 4,21.
37 Gegen ein Urteil ,talw rsto' (GlfFARD und
"Vgl. RP 1 § 41" mLrt., eingehend LIEBS
(o 12J t7:>ff (zu damrrum, dam11are, dam11as). msb. Ltvv-ßRUHL, o."') s. Suo (o. 1) 418, der hier
216--226, doch s. (mu anderen Schlußfolgerun- auch eine addlctio bezwe1fch. Der Talionsgedan-
gen) R. LA RosA (o § 134 ) 2Bff.; 40ff. (dazu ke hatte ursprünglich wohl aJlgcmcinerc ßcdcu-
HA• KL. SZ 110. 755 f) - Zur Wortwurzel *dap tung, vgl. Prise. 6, 13,69 (lll' 1 § 41 11 ) und zur
ld.von l•t. daps - Opfermahl) s. DEVOTO, ACIR pot11a d11pli aus (11r111m KA>ER, SZ 84 (1967) 519;
§ 19. Das Urteil 125

fractum, von 25 As för sonstige iniuria. Doch gehen die Geldbußen - vermuthch alle - auf Jen
Gedanken der Haftungslösung (u. § 2027) zurück: Um die Existenz der Dlirgcr zu w•hrcn
und zugleich den Rechtsfrieden in der Gemeinschaft durch maßvolle Behandlung der Stuftater
zu sichern, gestattet" der Staat den Tätern die Ablosung der Privatrache durch Zahlung einer
im Sühnevergleich 19 vereinbarten Geldbuße (poena). Ihre Hohe unterliegt zunichst der freien
Vereinbarung,'° wird jedoch bisweilen gesetzlich fixiert, 41 viel häufiger Jber dur(h ein gC"Setz-
lich bcscimmtcs Maximum bcgrenzt. 42 Leistet der Tarer die Duße, wird dem Verletzten die
Personalexekution durch leg. a<I. p. manus iniationem abgeschnttten (u. § 20 111 2). Entsprechen-
des gilt in den FälJen, in denen die Gesetze eine Pflicht zu bloßer Ersatzleistung (noxiam sarcirt)
auferlegen. 43

11.2.b) Steht die Höhe der Geldbuße nicht von vornherein ziffernmäßig fest,
kann der Verurteilte die Einsetzung eines Schätzverfahrens, arbitrium liti(s)
aestimandae, beantragen, dessen Aufgabe in der Bewertung der zu erbringenden
Leistung in Geld besteht; dabei allenfalls in der Konkretisierung der einzelnen
abzuschätzenden Objekte, die in einem zu leistenden incertum enthalten sind. Der
Spruch des Schätzrichters ist auf die Festsetzung des Betrages beschränkt; er
bedeutet kein Urteil. 44 Der bedeutende praktische Vorteil der Fixierung in Geld
liegt darin, daß damit der Haftende auch durch Zahlung von dritter Seite befreit
werden kann. Da das arb. fit. aest. auch außerhalb der Deliktsfalle praktisch wird,
handeln wir von ihm als Mittel zur Abwehr der Personalexekution bei dieser (u.
§ 20 III 2).

RP II§ 272 5 (LIEDS, Konk. 87ff.; 246f.). S. wei- T 8,3/4, RP 1 156f. (§ 41 II), dm1 VöLKL (o
ters VöLKL (o. § 13") 72ff.; 80ff. § 13~ 157ff; 189ff
JIJ Die Bußzahlung ist, auch wenn sie pot11.1 .fl Wie nach dem d11plum, tnplum, quadmplum
heißt und ihre Leistung vom Dclmquentcn er- emes Sachwertes oder Schadens.
wartet wird, von vornherein nicht als Gegen- "RP 1 162 (§ 41 V), s. auch SELB (o 1) 427f
stand cmcr , Ptliclu' gedacht, sondern als em Die Grenzen gegenUber den Bußen aus Schädi-
Mittd, um ihm eine- addiaio an den Verletzten zu gung llP 1 161 f. (§ 41 IV) verlaufen unsch>rf.
44
ersparen. MAGDHAIN (o.") 269ff. (64Jff.) deu- Vgl. SnB (o. 1) 4!3f. 1m Gegensatz zu
tet d.ihcr das (d111m11m1 dendere) oportert als bloßen ßooGGINI 148ff (o.") und MAGDELAIN (o.")
Br.rnch, der crsr mit der F1xicrung der Bußen m 209f. (593f.); 277 (649), Jie dem arb11er (als
den XII TaCcln zur llcchtspnicht gesteigert wur- Schu~dsncht<"r?) das abschließende Gddunc1l zu-
de. Vgl. die Lu. w oportm llP 1§141 5 (Ntr. II schreiben. Aber du:· )ex Ac1ha ncnm be11n Jrb. fit.
597), dazu Snn (o. 1) 433 ff„ hier 414f. auch zum aestm11mdae (Z 58 f.; SELB 415 f.) das u111dem11art'
Übergang von der Ablösung, in die nicht , ver- Uberhaupt mchc. In schol. Danid1s ad Acn.
urteilt' wird, zur Strafe. Eme neuzeulichc Denk- 12.727 (,danmas rsto', hoc t'st Jam1MtU.( esto 11t1 drSJ
form für diese Lösung wäre die der , last' oder bedeutet "' iurr emfach . im Recht'. mein , vor
,Obliegenheit' für die nicht unmittdbar er- Gerich[' (SELB 419). Nichts beweist fl-rner Fest.
zwingbare Handlung, deren Vornahme aber vor P. 12 L ..i\dd1crrr est pn1prre (m JUnst1sch-techm-
größeron Nachteilen bewahrt. Vgl. auch RP 1 scher Verwendung) idern dutre et t1dprobare d1ct'1-
154f. (§ 40 III) zum Verhaltnis von ,Haftung' do, alias (anderwärts. untechmsch) adduere dam-
und ,Schuld'. t111rt rst. Vgl. zu beiden Stellen auch LIEBS (o. 12 )
39
XII T 8, 16 (zumjimwn r1ec ma11ifeswm); 12,3 248; KASER, SZ 100 (1983) 115. Doch war es bei
(zur vindiciafalsa, o. § 14 IV, u. § 20 11 ). L1t.: RP 1 der dc."n Richtern freistehenden Wahl des Au!:o-
§ 39', dazu L1rns (o-") 185ff.; MAGDELAIN (o.") drucks (o. 13) gewiß nicht un-w1rksam, wenn em
206ff.; 262ff. (5921T.; 637ff.); SELB (o. 1) 420 110 ; Schätznchter, nachdem ein güluges Urteil das
R. LA llosA (o. § 13 4) 16ff.; 40ff. Ob der Haftung bc."reits bejaht hat, cmmal ge-sa~c
40
So beim membrum mptum: ,11i mm ro ptml' hat ,cet11u1t1 darf d1H11Phts tsto' oder gar ,<rnt11m wt1-
Zur Frag~ der Ablösbarke1t der addrctw beimji4r- drm110', dazu KAS<R, SZ 100, 88f. nnr". - Zu
'"'" ma111fes111m s. SELB (o. 1) 421 Cf. Geld als Wertmesser und Rt"aluuschmittd: BUR-
41
S. ~orhin zu os frae11m1 und iniur1a nach XII GF. sz 99 (1982) 128ff.. wLu. bei WIEACKER 1
2J8tT. mic 11 - 22 .
126 Erster Abschnitr. Das Le11isaktionenverfahret1

11.3. Wird per sacramentum aus Haftungsgeschäften 45 geklagt, so geht der


Entscheid gleichfalls auf ,sacramentum i11st11m (iniuslliln) esse'. Zu seiner Ergänzung
bedarf es fallweise eines arbitrium litis aestimandae. Man kann bei der indirekten
Feststellung eines dare oportere46 vielleicht noch nicht von einem echten Leistungs-
urteil sprechen, der unterlegene Beklagte ist aber ein iudicallis. Leistet er innerhalb
von 30 Tagen nicht (XII T 3, 1), kann gegen ihn die manus iniectio erhoben
werden.
Mit Einführung der legis actio per iudicis arbitrive postulationem tritt in der Gestalt
des Urteils ein Wechsel ein; sei es zu einem ,Lucium Titium ... dare oportere (non
oportere) videtur', oder bereits zu einem vom U rteiler gesprochenen , condemno'
oder ,absolvo'. Da bei dieser legis actio der iudex zugleich arbiter ist (o. § 15 11), hat
bei Obligationen auf anderes als Geld er selbst die Schätzung vorzunehmen und
kondemniert demnach in die certa pewnia. Bei dieser legis actio zeigt sich mithin
ein Fortschritt, der dann in der le.11. act. per condictionem übernommen wurde47 und
sich bei den formularen Leistungsklagen im Schema ,si paret ... , condemnato, si
non parel absolvito' allgemein eingebürgert hat.
Das 1ondrn1nare wird jetzt gleich dem (verurteilenden) iudi1are, für die Verurteilung aus allen
zulässigen Rechtsgründen verwendet. Dabei wird das Erfordernis, daß die dem Verurteilten
auferlegte Leistung in einem bestimmten Geldbetrag ausgedrückt sem muß, zum allgemeinen
Prinzip der ,condem11atio pecuniaria' erhoben, das noch den Formularprozeß beherrscht (u. § 54
IV 1).

11.4. Auch bei der le11is actio sacramento in rem hat sich das Urteil in der bloßen
Feststellung, wessen sacramentum für iustum gilt, und somit mittelbar über das
zwischen den Parteien umstrittene Recht am Streitobjekt, erschöpft; also etwa im
Entscheid darüber, welcher Streitteil der Eigentümer oder Erbe ist, ob die um-
strittene Person frei oder der Sklave eines Prätendenten ist usw. Für einen direk-
ten Ausspruch über eine persönliche Haftung (im Sinn einer condemnatio) ist hier
ebenso wenig Raum (o. § 14 VI 2) wie bei der Sakramcntsklage in personam.
Wird das sacrament111n dessen, dem der Zwischenbesitz während des Verfahrens
zugewiesen wurde, bestätigt, kann er die Sache behalten. Wird es als i11i11sl11m
bewertet, kann er sich als einer, der vindiciam falsam tulit (o. § 1472) nur durch
Restitution befreien. Ist ihm die Herausgabe der Sache unmöglich - dafür hatte er
dem Gegner praedes litis et vindicianim zu stellen 48 - kann er (als iudicatr.s) die

47
ß Z B. lUS sponsw oder stipulatio vor (und Der ;,auf iudicis <apimdi causa lautenden
nach) Emfi.ihrung der Ir~. act. p. rud_ arb.-vr pvst. Spruchforrncl (o. § 16 II) zufolge rna~ hier der
(dazu WALDSTEIN, FS Wescncr 519ff.; 523ff., ßcgnff des 1udex den des arbiter insoweit bereits
knt. zu füttRENDS, Zw. 39L; Symp. 1991, 43ff.; absorbiert haben. - Der wescmlichc Untcrsclued
46ff; s auch Sne (o. 1) 433ff; WtEACKER 1256f.; zur Sakramentsklagc, auf den auch Gai. 4, 17a
TALAMANCA, Proc. 13 ff.) o<lrr aus Damnauons· hinweist, ist das fehlende Risiko des Sakra~
lcg.i (u. § 20"). mentsvcrlustcs; dazu WALDSTEIN. FS Wesener
46
f-lir C"Jncn Sakr<1mentsprozeß ubcr dllrr opor- 525.
1
trrc (ntchc nur aus spons10-st1p14fdtio) s. SELB (o. ) "Dazu o. § 14 IV 1. Nach KASER, SZ IOO
410ff. und 433f. (wegen Prob 4, I); WALDSTEIN. (1983) 96ff. bestehe neben der ßürgcnhaftung
FS Wcsencr, 523ff. - Aus Gar. 4,20 geht hervor, die (davon unabhängige) Haftung des Zwischen-
d.Jß .rnch nach Emfuhrung der/. a ptr iud. arbitri- besitzen aus Zueignung der Zwischenfrüchte
ve post mu der Sakramentsklagc ill personam auf (vi11di<in falsa, s.o. § 14 72) auf deren doppelten
ein dare oportert geklagt v.:crdrn konnte (s. Snn, Wert. Ahnlich FLACH 202 ff.; ßURDfSE, Sem-
WAJIJHIJN. WlfALKER l 256f.). Compl. 1 (1990) 175ff. = Scr. 1 (1990) 175ff.
§ 19. Das Urteil 127

Vollstreckung von sich und den praedes nur dadurch abwenden, daß er sich durch
Zahlung des doppelten Wertes der Streitsache und ihrer Nutzungen aus der
Haftung löst. Nach XII T 12,3 hat ihm der Magistrat zur Festlegung des Resntu-
tionswertes drei Schiedsmänner zu bestimmen (o. § 14 IV 1). Der historische
Hinweis im umstrittenen Ausspruch des Gaius 4,48 (iudex non ipsam rem co11-
demnat eum cum quo actun1 est, sicut olimfieri solebat) 49 wird sich danach nicht auf
die Sakramcntsklage in personam oder die beiden jüngeren Legisaktionen, sondern
auf die leg. act. sacramento in rem beziehen. 50
Auch der (dingliche) Sponsionsprozcß zielt immer nur auf eine durch die spo>1sio prac111dicialis
vermittelte Feststellung ab. Hier kann der siegreiche Kläger den besitzenden Beklagten aus der
übernommenen cautio pro praede belangen (o. § 14 VII).
111.1. Das Urteil bewirkt im allgemeinen, daß der Rechtsstreit, für den es
ergeht, unumstößlich und abschließend entschieden ist; also so, daß das Urteil
nicht mehr durch ein Rechtsmittel aufgehoben oder abgeändert werden kann. 51
und daß über die entschiedene Streitsache nicht nochmals prozessiert werden
darf. 52 Mit seinem Inhalt schafft das Urteil Recht zwischen den Parteien, 53 es
stellt die Rechtsfrage, die zwischen ihnen betritten gewesen ist, außer Streit.
Soweit es zur Verwirklichung des dem Urteil entsprechenden Rechtszustandes
der Vollstreckung bedarf,s4 steht sie dem siegreichen Teil nun ofTen. 55
Anders SELB (o. 1) 431 f. und HACKL, FS Wesener wohl KASER. wenn er SZ 101, 62f. wieder \'On
154ff. ,konstitutiver' Urceilsw1rkung !ipnchr. vgl.
49
Lit. bei WENGER, SZ 59 (1939) 316ff, s. MARRONE, APal. 42. 20~ bedeutet mein zwm-
insb. KRELLER, sz 55 (1935) 180ff; 58 (1938) gend Um1.·1ederholbarkeic· MARRONL 23 ff
36 ff (mit fragwürdigem Lcsungsvorschlag); Sl Doch war die Wirkung des Ausschluss~ ei-
EHRHARDT, sz 55 (1935) 39tr.; NtCOLAU-COLU- nes zweiten Prozesses Je eadem re, wie o. § 11 IV
NET, llH 15(1936)75lff.; 16(1937)548f.;wL1t.: dargcscdlt, im allgemt:men nicht erst an das Ur-
BETT!, lliv. it. 56, !Off; BIDNDI (o.~ 440 (35); ce1l, sondern bercus an die l1tis crmrrsr.llio gebun-
ARANGlo-Rutz, StSass. 16 (1939) 21 rr. (= Scr. den. - Eme Ausnahme g.ah für die 1•mdicario rn
lll 233ff., s. schon ßlDR 32 [1922[ 51ff = Scr.11 libertatem. Sie bleibt (aus dcmfavor l1btrtaris) nach
61 ff.); KAsrn, Eß 75f.; GtOFFRmt, Contr. 47ff; emem die Freiheu verneinenden Urteil möglich.
Dir. 164f.; LuZZATTU II 118ff.; v. Lüsrnw, SZ Cic. dom 78; '· o. § 14". - Daß d1< Aumhluß-
68 ( 1951) 358 (; ßONIFACIO, lura 3 ( 1952) 260 ff; wirkung ursprUnghch allgcmcm .rn das Urteil
BROCGINI 64; 146f.; St. lle11i 1112416; MASCHi (o. geknUpft worden sei, crwigr PuGLl['iE 1 395 IT.,
§ 4 1) 48ff.; Ltvv-IIRUHL 233tr.; PUGLIESE 4291T.; s. auch 443"' (gegen MARRONE, APal. 24, 95 ff.,
SANfORO, APal. 30 (1967) 103ff; 569ff; 577ff.; soweit dieser eine Aw'ichluß\\'1rkung 101 alten
587tr; LIEBS. Konk. 106; VISKV, RIDA' 19 (1972) Legisaktioncnprozeß übcrh.1.upt leug11cr, wie
469ff; BEHRENDS, Zw. 106409 ; 13391 ; DOLL. SZ Jem wieder ACop. 6, 17ff. = APal 42 11992)
96 (1979) 291 (dazu BLANK, SZ 99 (1982) J03ff.); 209ff.) Anders jedoch etwa JAHR 66ff.; 75ff,
MuRr.A, Sodal. 6, 2607 ff.; CoRNIOLEV, Soda!. 6, .iuch BlscARDI, St. Ara11g10-Rutz III 469f.: lura
2891 ff; 2910ff.; MAGDELAIN (o. ") 247( (625(); 12 (1%1) 412. Die Verkni>piung erst nm dom
lloMANO, Labeo 28 (1982) 131 ff.; DERS., Econo- Urteil stlnzt sKh .11usschheßhch .1.uf du.· o § 11&2
mia naturale ed economia monetaria (1986) angeführten mchtjuristischen Quellen, die JC-
13ff; 44ff.; WtEACKER 1240 19 ; HACKL. FS Wese- doch an konkrete, bereits durch Urteil entschie-
ner 157f.; BuRDESE (o. 41 ) 175ff; BEHR>NDs. dene Prozesse denken.
Symp. 1991, 43ff.; CoRetNO, SemCompl. 5 u Über Jas Urtt'd als Rechtsquelle s. KA~ER.
(1993) 67ff. WLit. o. § 1499• 11". FS Schwind (1978) l ISIT =Rl\q. 42ff.
"s.o. § 14 11". !W Ergeht im Fre1hemprozeß Ja'i Urteil .1.uf die
St Zur Frage einer appelfotio gegen Urteile dC'r Feststellung: libtrum fHe ex 1urr Qu1r., ist d.am1t
ce11tumviri in der Prinzipatszeit (Suet. Dom. 8, 1) das Prozeßzid erreicht.
'· u. § 75 17 . Anders (für Anfechtung durch Pro- " Aus der aa10 rn pc•rso11arn wie aus der i11 rt'"
vokatton an die Gemcmdcversammlung) FLACH die mamu """"o (o. § 14 VI 2; u §20 14).
36; 187[.; 212f. - Unanfechtbarkeit (dies meint
128 Eriter Abschnitt. Das Legisaktionenveifahren

Die Grenzen, die den Wirkungen des Urteils auf die zwischen den Parteien
bestritten gewesene Rechtslage gezogen sind, bilden ein komplexes und schwie-
riges Problem, für dessen Lösung es im wesentlichen auf die Art dieser Rechtsbe-
ziehung und damit auf den Urteilsinhalt ankommt. Lassen wir den Sonderfall der
adiucicatio zunächst beiseite (dazu u. IV), so fragt es sich: Schafft das Urteil eine
neue materielle Rechtslage auch dann, wenn es unrichtig ist, also etwa die vindi-
zierte Sache dem Nichteigentümer zuspricht, oder wenn es eine nicht (oder nicht
so) bestehende Haftung bejaht) Nimmt man dies an, dann folgt daraus, daß an
diesen Urteilsinhalt nicht nur die Parteien, sondern auch dritte, am Prozeß nicht
beteiligte Personen gebunden sind. Hier ist nach den Tatbeständen und den
Zeiten zu unterscheiden.
Daß in Rom die Entwicklung von ,konstitutiver' Urteilswirkung ausgegangen
ist, ist nicht ganz auszuschließen. Diente auf früher Stufe, entgegen der o. § 12 13
ausgesprochenen Vermutung, dem Entscheid über die dem Gegner vorgeworfe-
ne Unrechtstat ein Eid (sacramentum) des Verletzten, und sah man mit vollzoge-
nem Schwur die Schuld des Täters ohne weiteres als erwiesen an, dann schuf
dieses sakrale Mittel einen für jedermann verbindlichen Rechtszustand. Aber
auch als man später die beschworenen Rechtsbehauptungen nachprüfte, und na-
mentlich, wenn man beide Parteien schwören ließ und danach festzustellen hatte,
welche von ihnen wahr geschworen hatte, wirkte der sakrale Beistand, der dem
staatlichen Gerichtsherrn oder den von ihm eingesetzten Urteilcrn den richtigen
Weg wies, dahin weiter, daß man an der unbezweifelbaren Richtigkeit und
Rechtswirksamkeit des Urteils festhielt, auch wenn es materiell unrichtig war. 56
Zweifel daran wurden erst möglich, als man auf einer Stufe aufgeklärter Rechts-
kultur eine Kritik an der Autorität der Gerichtsgewalt und der von ihr eingesetz-
ten und beaufsichtigten Gerichtsbarkeit zuließ.
III.2. Hier fragt es sich, ob mit allen zuvor besprochenen Urteilen über das
sacramc11t11111 i11stum und iniustum eine derartige addictio verbunden wurde, also
ein ,Zusprechen' des Streitausgangs (und des Objekts) an den Sieger, das sich aus
dem idem dicere, dem ,Beispruch' des Magistrats zur Rcchtsbehaupcung einer
Partei, ergibt. 57 Ein solcher ist uns als regelmäßiger Vorgang im Anschluß an die
Urce1le nicht ausdrücklich überliefert, aber auch nicht auszuschließen; zumindest
nicht für die Zeit, in der der Prätor selbst das Endurteil vcrkiindet.

56
Zu d1l·sem ordalcn Charakter der Urteiles. 60ff., der in der tJddictio gera<lczu das Endurteil
zulctzi WIEACKD<, FG Kascr 1986, 356f; N1co- und (wie ARANGIO Ruiz, ßlDll 32 [1922[ 3üff;
>IA 1 128; ALBANLSE, Proc 61 r„ wLll bei MAR- ~ANTORO 75ff.) und m der Hichtcrentsche1dung
RONI:., lhv. 6. S. aber die Bedenken bei MARRO- der actio in rtm eine adiudicatw sieht; s. auch MAR-
NE, AP.il 42. 23 mu
15
gegen eine untersch1cdh- RON> (o-") 529; ablehnend PUGLIESE 424f.; Rl-
chc Urtc1h.w1rkung bei der Sakramentsklagc m DA' 6 (1959) 3521T. - Zur prätonschcn add. s.
rrm (> etw• KASER. SZ 101, 62) Zur Wirkung Sn• (o. 1) 402; 418; 447[., weiters HACKL, SZ
der addut10 s. ,mch u" - D1c~er or<lale Chara.k- 106(1989) 175f.; FS Wcscncr 157[„ dercincgc-
ter des Une1ls w.i.r Je<lenfalls zur Zcu der XII T nerellc addictio anninlllH, aber ohne konscinuive
l.ingst uberwunden. D.1s add1cere an den Erwer- W1rkunR: auch die in iurf cessio enthält nur einen
ber bc1 der in iurr (CHio geht Jedenfalls bewußt ,Benrm' des Präcors zur Behauptung cmcs Pra-
von der Unnchugkc1t des Urteils aus. ccndentcn und sa~t Ober das Recht eines dnttl"n
17 \o KA>LR. AJ l119ff.. SZ 68 (1951) 143"·, TR Prätendenten mdlt!ii aus.
32 11'.>64) 352, noch weitergehend ßROGGINI
§ 19. Das Urteil 129

Ausdrücklich bezeugt ist uns die addictio nur in zwei besonderen L.1gen: er!>tcns bei Säum-
nis, indem nach XII Tafeln 1,8, wenn eine Parre1 bis zum Mittag nicht erschu:nen ist, zugun-
sten der anwesenden Partei entschieden wird. sa Zweitens bei der i11 iurr cessio, bei der der
Magistrat der Rechtsbehauptung des Erwerbers (durch förmlichen Zusprnch) beimtt, weil der
Veräußerer die Prozeßeinlassung verweigert. 59 Trotz .Fehlentscheidung' smd auch hier alle an
das Urteil gebunden, soweit sie nicht selbst ein Recht zum Haben der Sache behaupten. Eine
weitergehende Bindung sucht man aus Fällen 60 der llfreditaris petitio61 und der q11ertla in~{fi(losi
testammtr-6 2 auf die addiaio 63 in Zcntumviralprozesscn zu gründen. 64

SB XII T 1,8 Post meridiem praesenli litem addici- gehönge Entscheidung des Qu. Muc1us (ebenso
to; o. § 18 17. Das kann sich nicht nur auf einen PFLÜGER, SZ 63 [1943) JIO; MARRONE, APal. 24,
noch ungetcilcen Prozeß beziehen, wC'tl es zur 441T.; 129f.; L'effeoto 46f.; BROGGINI. sz 74
Xll-Tafelzeü bereits eme iudicis posrulat10 gab; s. (1957) 451; 454) Anders Pur.LIES<. R!DA' 6
KASER TR 32 (1964) 351fT.. auch schon Jow- (1959) 350fT.; St. Betto III 740ff.. Wm.FF. Tulane
WICZ, RfDA 2 (!949) 48842; PUGLIESE 180(; 88(; Law Rev. 33 (1959) 5341T.; KASER, VorauO. 92"
SANTORO 563; WOLF, LC 39 111 . Anders noch KA- und in RP I § 4145. - Der Texr beweist .aber wedC"r
SER, FS Wenger l 117IT.; AJ 109; BRoGGINI 62( Drutwukung 1m Lcg1s.akuonenprozeß, noch
WLoc.: PETOT, Lc dc'faut in judicoo (1912) !ff.; laßt er emen Schluß auf fehlende Dnuwirkung
l91T.; ARu 261T., dazu STEINWENTER. SD 2 om Formularprozeß zu. WIELING, SZ !02 (1985)
(1936) 407f.; BEHRENDS, Zw. 86fT.; WIEACKER l 299f. Im Prarcndcntcnstre1t ~chaffr das Urteil
433 mit 19 . - Das addicere (als ,Zuspruch' zum Be- Rl"chcskraft nicht nur uuer partrs, sondern auch
gehren emer Partei) wud wie sonsc (o. § j II) gegenüber Erbschafrsgläub1gern und -schuld-
auch hier zunächsr ein Akc des Prätors gewesen nern, aber nicht gegen weucre Pr jtcndt"ntcn (W.
sein (s. BUTI 291T.; ALBANESE, Proc. !31 f.; SELB 297ff.; 301) - Zur klmoschcn Behandlung des
(o. 1) 422fT.; FLACH !!81T. mLot. !!91.); die Be- Textfalls s u. § 5540• 57
62
ziehung des Satzes auf das Versäumnisurteil des Wcnn mehrere Gcnchtt", besonders mehre-
iudrx, dem auf kemcr Stufe ein addicere zu- re Ausschüsse des Zcntumviralgcnchts. Uber
kommt, ist wohl emc spätere Umdeumng. An- denselben QucrdtJtbestand gegenüber Ver-
ders (für eine R1chtercmscheidung auch .:außer- mächuusnchmcrn, Fre1gela!.scnen, Erbschafts-
halb des Versäumnisurteils) J. G. WoLF, Symp. gläub1gern und -~chuldncm vcrschJcden ent-
1991, 7771 , dagegen HACKL, FS We.cner 157" - scheiden. Vgl Pap. D. 31,76pr„ 5,2,15.2, Paul.,
Der Satz wird auch H.ir 1u111mes i11 prrsot1am gegol- Ulp. cod. 17pr., 25. l; MARRONl, APal. 24,
ten haben: KASER, FS Wcnger 1 119 (gegenüber 481T.; L'ctTeuo 55ff.; DI LELlA 197ff. mLit
AJ 110); JAHR !4f.. HACKL, SZ 106 (1989) 175( 6.J Die addicr10 folgt der Entscht"1dung Ubcr die
mitm· 106 • - Zu p111esent1 litr111 addicito s. CoRBINO 5acramema erst n.ach: SELB (o. 1) ..J2J f. (gegen
und GuAHINO o. § 14Z7 8ROGGINI 45JT.); HACKL, FS Wesener 157 nmse
"KASER, AJ 1041T.; lura 7 (1956) 217; BRoG- zur acuo m rern. Davon vC"rsch1eden ist du: add1aio
GINI 60 f.; MARRONE 103 fT. (bedenkhch 112 IT. doc des Vollsaeckungsschuldners l>e1 der l. a per ma-
Berufung auf Ordakharaktcr, der nur in eme le- m1s m1ecr1oru·m· KUNK.H/Snn 522, K~sER, SZ
gendäre Frühzeit paßr. und bei dem tibersehen IOO. 94 nut.......51 ; zum Unterschied cmer tndt11u
ist, daß es bei der iu i11re u;s10 nicht zur S.akra- ir11ec110 zur Statusfescstellung und der zur Voll-
mcnt~einsetzung kommt); L'cITetto 36fT. Anders mcckung der Judokmschuld s Su • (o 1) 441 IT;
PUGUESE, RIDA' 6, 3531T.; 355", auch Wom, 440Z1'f..

Tulane Law Rev. 33 (1959) 5251T.; zur konsmu- "" Von genC'rellcr add1c1iu 1111 ~Jkr.amcntspro­
llven Wirkung o.57. Weiteres bei Br:.HRENDS, zdl gehen aus: PrLUCER. ~z 43 (1922) 156=Zur
Symp. 1991. 2791 , 54f. S. fern<r o. § 11 18 . Lehre vom Erwerbe des Eigentums ( 1937) 54.
60
Nicht hierher gehöre Lab. D. 33,2,Jl, vgl. SZ 63 (1943) 301 ff.; KASER, Aj I04ff; MARRO-
KASER, lura 7 (1956) 217f. gegen MARRON[, NE, APal. 24. 931T.; 517ff; L'cffmo Brf., pass,
L'elTetto SOIT. mLot.; dazu WIEi.ING, SZ 102 bes 760".; L>vr-ßRUIIL 242f.; WLNGEM J04"
(1985) JO! IT.; 304f. (§ 11); LEVY, SZ 46 (1926) 420 (gegen NABER. St.
61
Zahlung des H11buliber an den zu Unrecht Pcrozzi )4lff., s. DERS„ Momn. 58 11930)
unrcrlcgcncn Tcsumcntscrben in Pomp. D. 192ff). PucLIE\E l 4451T.; RIDA' 6. 3471T. St
40,7,29, l bezieht K>;rn, FS Schwmd 12015 (= ßetti III 733 f.; ll LA Ros>. La rcpressoonc dd
°'.
llRq. 49f. 21 ); S1. Sanfilippo 2 (1982) 238 1 woc furtum in ct.J arcaKa (1990) j97; HAcKl, SZ 106,
schon AJ 112ff. auf cmc noch zur le~. acl. s1Hr. l75f., FS Wesencr 157 - Dagcgm für cmc '1d-
LlO Erster Aliscl111itt. Das Legisaktiot1em1erfahren

IV. Gestaltende Wirkung hat das adiudicare bei den Teilungsklagen, den
1Wio111·sji1111iliae ercimmdae und communi dividundo, und der ihnen insoweit gleich-
gestellten aai~ ji11i111n reg1111dormn. 65 Bei ihnen ist es der Richter (iudex arbiterve),
dem die Macht des ,Zuurteilens' gegeben wird, Eigentum (oder gewisse andere
dingliche Rechtsstellungen) durch seinen Zuspruch zu verleihen. Die adiudicatio
ist mithin ein ebensolcher sachenrechtlicher Entstehungsgrund des Eigentums
wie 1111111cipatio oder traditio. 66
Der Richter verfahrt dabei so, daß er von der bisher im Miteigentum (oder im alten Gesamt-
eigentum)" stehenden Sache, nachdem sie in körperliche Teile zerlegt worden ist, jedem der
bisherigen Gcmeinschafter ein Teilstück ,zuurteilt'. Unteilbare Sachen können einer Partei ganz
zugesprochen werden, die dann den anderen Parteien zu Ausgleichszahlungen in Geld verurteilt
(kondemniert) wird. Allenfalls wird die Sache veräußert und der Erlös aufgeteilt. Zu alldem
N•heres u. § 50 II.

(ab-)iudimrio bC"i dC'r Sakramcntskb.ge in rem: zuschreibt (s. auch SANTORO 579ff). Aber die
ARA~<ao-Ru1z, BIDR 32 (1922) 30tl.; BnoGGINI Stellen zu anderen Klagen als diesen zeigen bei
60tl; 68ff.; 5ANTORO, APal. 30 (1967) 75ff Juristen und Nichtjuristen adiudicart und abiudfra.
M Zur umer!:ochiedlichen Funktion der adiudi- rt untcchnisch in der unverbindlichen Bedeu-
(und rnridfmrrario) bei Grenzscheidungs- ge-
c1.1/1tl tung des Zu- oder Aberkennens einer eingeklag-
p;enübcr Tc1lungskl.igcn !:o. H1NRICH~. SZ 111 ten Leistung, ohne die erwähnte Gestaltungswir-
(l'l'H) 242tl.; 263ff kung. Vgl. KASlR, Symb. cit. 101 IT., dazu er-
66
Scu alters. nicht erst seit der lcx lulia (so gänzend AS II 141 ff (hier auch kri1isch zu HIN-
MARRONE, APal. 2~. 558).-Zu diesem techni- RICHS, Gcsch. d. grom. Inst. lo. § 15 11 )); RRq.
schen Gebrauch von adiudirart bei den genannten 48f. und SELB (o. 1) 430. Vgl. auch MtSERA, SZ
droi Klagen s. KASER, Symb. David 1 85ff. kri- 103 (1986) 383 tl. Zur Adiudikationsbcfugnis des
t»ch zu ARANGJ0-Ru1z, BIDR 32 (1922) 6ff (= Grenzrichters: ßEHRENDS, Bodeneigentum (o.
Scr. II 16 ff.). der daneben auch eine nicht konsti- § 4') 24bf., s. aber H1NRICHS (o.").
67
tutive, also nur feststellende (dcklaratorische) RP 1 99ff (§ 24 III, IV). KA'f.R, lura 21
Bedeutung von ad1udicare beobachten will, und (1970) 227'; RRq. 48 20 , s. aber Sne, SZ 87
zwar bei der aclio fit1i11m regundorum, aber sogar (1970) 552. Anders SANTORO, Al'al. 30 (1967)
bei V ind1kationcn (26 ff.). Entgegengesetzt 76fr. Weiters zur Bindung an das Urteil: LIEB!i,
DaoG(.INI 67 ff., der allem adiudicart, mithin auch Konk. 216ff.; zur leR. aa. sacr. in rem: 21Bf.
.mßcrhalb der drei Klagen, konsmutive Wirkung
III. DIE VOLLSTRECKUNG

§ 20. Die legis actio per manus iniectionem

1.1. Das Verfahren der legis actio per 111anus iniectio11e111 1 ist dazu bestimmt, das
Recht aus der persönlichen Haftung, das ein römischer Bürger gegen einen ande-
ren römischen Bürger hat, gegen diesen zu verwirklichen. Dieses Recht ist eine
,Haftungsgewalt', die den Zugriff auf den Haftenden gestattet; ursprünglich an-
geblich zum Vollzug der Rache für erlittenes Unrecht, aber für die Hegclf:ille
schon früh eingeschränkt auf den Zweck, durch mittelbaren Zwang eine Geld-
zahlung als Haftungslösung zu erwirken oder unmittelbar die Arbeitskraft des
Verhafteten zu nutzen. 2 Dahinter steht immer noch die Androhung körperlichen
Zwanges gegen den Haftenden: Der Verfolger darfihn in Privathaft nehmen und
in Ketten legen; angeblich darf er ihn nach den XII Tafeln sogar töten, 3 jedenfalls
aber durch Verkauf über den Tiber (ins Ausland) versklaven, sofern die Haftung
nicht durch Zahlung der Haftungssumme oder auf sonstige Weise abgelöst wor-
den ist.
Aus den harten Folgen, die dem Vollstrcckungsschuldner.i drohen, hat man vermutet. daß sie
ursprünglich ein deliktisches Verhalten zu sühnen hatten. Hält man die Deliktshaitung für die

1 Gai. 4,21-25; Gell. 20, l,45--19. - Aus drr KAIER, SZ 100 (1983) 8ff. (dazu BLANK, SZ J03
Lit.: KLEINEIDAM, Die Personalexekution der XII ll986J 4491T..); Kib § 81 III 1: ZllN>ZKY, SZ 106
Tafeln (1904. dazu ERMAN, SZ 26 ll905J 556ff): (1989) 1471T.; Wl[ACKER 1 4JOff.; TAIAMANCA,
BETTI, ATor. 50 (1914) 701 IT.; Filang. 40 (1915) Proc. 91T.; o'"'· ACop. 1. 125ff.; WALD,TEIN,
350ff.; DR 4691T.; Ist. 1 2661T.; Strun. 1181T.; FS Wesencr 523ff.. HACKL, FS Wcsencr 147ff;
129IT.; llERTOLINI 1 1481T.; WENGER § 21 1 1541T.; GIUFFRE, Labeo 39 (1993) 317ff. (s. auch
(213ff) NoAILLES, fJS 1471T. = llH 21 (1942) ACop. 6, 2671T): GUARINO, Dir PR 16 6; FL.u:11
1ff (dazu KoscHAKER, SZ 70j1953J 4301T.): Dr. 32ff.; J241T. - Für nachdczemv1r. Emföhrung
sacrc 109ff.; KASER, AJ 191 IT.; THORMANN, Der der addi<tio.· NtCO>IA 1, 871T; 112~1 IT.; ACop. 6.
doppelte Ursprung der mancipatio (1943) 2151T. 163ff., s. dagegen TALAMANCA, Proc. 1067
1
GIUFFRE (o. ) )171T. ~ehr von cmcr zur Per-
1
pass.; LuzzATTO II 29ff.; Ltvv-BRUHL 2781T.;
l'UGl.IESE 1 3031T.; ANDOLINA, Jus 17 (1966) sonalexekution par;illclcn Vermö~ensvolls(n.'k­
127IT.; VAN 01:.N BRINK 1421T.; BEllREND~. Zw. kung (durch Abarbeitung) aus. S. auch Drn-
39ff.; 49ff.; insb. 1251T., pass.; KAHN, Die Per- RENDS. lura 32 (1981/4) 259ff.
sonalexeku1ion der 12 Tafeln. dazu BEHRENDS, J Gell. 20.1.47f. ca11itis porn1.1. Vgl. BETTJ.
SZ 96 (1979) 3521T.; Voc1, ED 15 (1966) 422ff. Strun. 122ff.; 154f.; MAGDE.LAIN (o 1) 269 (643):
sv. Esecuzione forzat.a (dir. rom); W.nsoN, XII ,Rache\'erfahrcn'; Jndcrs etwa lllNC"Kl'.R 230ff.;
T 111 ff; TOMULCSCU, BIDll 82 (1979) 951T.; FRANCIOSI, Labeo 24 (1978) 26.iff. Nach FLACH
MuRGA 1421T.; CANNATA, Profilo 1 351T.; St. 126 liest Gell. dies aus VC"rkcrmun~ der Wone
Biseardi 4 (1983) 591T; MAGDHAIN, RIDA 27 pt:1nis $e<a/lfo (dazu u.~ m die XII T hmcm. Gc-
(19HU) 205ff.; 240ff. (Et. 591 ff.; 619ff.); ALDA- tötet wird nur dl"r Skfavl· als Dd1ktstltcr.
NCSE, Proc. 36ff. N1costA 1 771T.: ACop. 6, 4
Es \\'erden die dem Vollstreckun~srC'rht nr-
163ff; PEPrr 1 (<l.1zu PROVFRA. SD 4H Jl982J rrautcn Bcze1dmungen ,Gläubiger' und .Schuld-
562ff.; C:ANNAlA, TH 52 ll984J 1681T: EDER, ner' verwendet, obwohl sich die Vor~tellung Jer
Gnomon 56j19H4 J 519ff.: VtGH. SZ 108, 523ff.. ,Schuld' neben der .H.iftung' m llom ers( Jll-
emgehcn<l liEllREND\, lur; 32 ll981!4J 2591T); mählich entwickelt hat; RP 1 154 (§ ~O III).
SELß. GS Knnkd 435 ff.; KUNKn/Sno 519 ff.:
132 Ersrrr Absdrnirl. Das Legisak1ione1weifahren

gesch1Chthche Wurzel aller Personalhaftung,' dann wird man für die Frühzeit die Vollstrek-
kungsfolgen auf Rache und Sülme zurückführen dürfen. In der XII-Tafelzeit ist aber bei der
mchtdcliktischen Haftung kem Sühnegedankc (mehr) zu entdecken und der exekutive Zugriff
ein bloßes Mmcl, um die Haftungslösung zu erreichen. 6

1. 2. Die , Haftungsgewalt' ist keine Haus- oder Familiengewalt, 7 sondern ein


bloßes Zugriffsrecht, das gegenüber einem privatrechtlich selbständigen,
dem Verfolger im ganzen gleichgeordneten Mitbürger besteht. Daraus erklären
sich die dem Zugriff des Vollstreckenden gezogenen rechtlichen Schranken, die
die Eigenart dieser legis actio bestimmen.
1.3. Diele.~. acl. per manus iniectionem ist, von Ausnahmelagen abgesehen (u. V
1, 3) kein Streitverfahren mehr, sondern zielt auf die reale Herstellung eines
noch unbefriedigten Rechtszustandes (oder hilfswcise auf ein Äquivalent) ab,
wenn das Recht des Vollstreckungsgläubigers bereits außer Streit steht (u. II).
Demgemäß obliegt dem Prätor im Exekutionsverfahren eine mehr verwaltende
als jurisdiktionelle Tätigkeit. 8
1.4. Die Vollstreckung mittels manus inieelio gibt es jedenfalls aus Rechten in
personam, wohl aber auch bei unterbliebener Leistung aus Sakramentsentschci-
dungen in rem. 9 Für die Exekution der privatrechtlichen Ansprüche ist in der
alcen Bürgerordnung die leg. ael. per manus iniectionem die Regel. Die Vollstrek-
kung durch Pfandnahme (pignoris capio) stand nur in wenigen Sonderfällen sa-
kralrechtlicher oder publizistischer Ansprüche offen (u. § 21 II).
11.1. Die leg. act. p. man. iniect. setzt voraus, daß die Personalhaftung nach
Bestand und Umfang außer Streit steht. 10 Das ist sie am häufigsten, wenn sie

' Zur Frühgeschichte des Obhgationsgcd•n- daher •us dem Zugriff des Glaubigcrs durch blo-
kcns s RP 1 146ff (§ 39) ml1t.; TALAMANCA, ße Zahlung der Lösungssummc befrcil werden.
ED 29 (1979) 1 ff mBibl. 71 ff sv. Obbhg>Zionc Näheres d>Zu u. VII. - Vgl. l'EPPL 1 130(., zu
(m gen.); WIEACKl:.R 1 256( m1t97 ; ZIMMERMANN, FUENTESKA, lnvcstigaciones (1969) 48f. Zur
lhc L•w ofübligauons (1990) 1 ff. Anders (mit Frage einer solchen , Haftungsgewalt' beim Sri-
~utcn Gn.inJcn) WALDSTEIN, FS Wesener 519fT. pulanonsschuldncr s. WAJ.IJSTEIN, FS We!.cner
- Oie Dehklsthc-se wird su.rk vom Bcnch1 UbC"r 523ff.
1
die „Zcrsn.ickdung dC'r Lt.~iche bei cmer Mehr- Vgl. zu ,mag1straU!.cher iurüdic1io' bei der
heit von Gl;.ub1~c-rn" (u. ~ gcpr<igc; dazu jetzt Vcrhandlung über die manus iuifctio ßnrnENU~,
FLACH 126. GV 5 rr. (hier auch zu einer Darstellung auf r1-
',\IAWHAIN (o. 1) z;zf.; 276ff (62<Jf.; 648f.); nem Sarkophagrd1ef). Zur Frage eines Erkcnnr-
~·~llJHEJS, FS Wc-scnc-r 519ff; 523ff. nisverfahrcns im H.ahmcn der man. im. s. Sno,
1
lkdmkhch llrnMENt». Zw 118, der hier GS Kunkel 435ff; KUNKELiSHB 520ff., doch
von . sutuuechdu.:her' Haftung„gcwalt ( 131; vgl. u. V 1.
9
1li. 151:, u o ). sogar von numus (als Gcwaltty- S o. § 14 VI 2, § 19115. Ähnlich jetzt G1u1-
fU~J -,pnchr. D.lbc-1 w1rd JC"doch die D1ffc-rc-nz1c- FRl (o. 1) 323f. (mit Zweifd an cmcr Selbsthilfe,
ru11g dC'r Rechte Je nach ihrem Objekt vernach- aber ohne Festlegung auf einen Durchsetzungs-
b,„„1gt '>ae Lc1gt ~ich bc-1 den dm f41miJiengcwal- modus). S. u. JG.n.
10
t :-11 L. ntawodrncn bei der lkend1~ung d1c!.er Zur Hypmhcse, die die manus mitctio auf
(,~·-1..ikcn ftm.mop.311Q, rrmanc1plll10 der Ehefrau. frUhze1thchc ,Selbsthilfe' zurückzuführen sucht,
Manum1Ew;. 4~r „ud1 bc..·1 dm ganz untersch1cd- s st>rk cmschränkcnd o § 3 II J; ebd. Z. 1 auch
J1chcn \chr.mkrn 1m lnh.1.lt d&C'ser Gcw.altrn. Der zu der fragwürdigen Unter!.tdlung, die gc-
H.1.ftcr.d--: 1„1 k c in c-r Gcw.i.h wkher Art untc-r- sch1chthchc:, staatlich überwachte mamu i11itctio
..... {ßrk11 l:.r bt"h.1.h - 1rn Prinzip - '>C"lllC" f.im1licn- habe ihren Vortlufer oder ihr Vorh1ld m einem
~tt·llu11;; und . .cme VcrmogC'mfah1gkt'1t und b.1111 Verfahren von .zwischenstaJthchem' Typus un-
§ 20. Die legis actio per manus inicctwnem 133

11
in einem U rtci 1 festgestellt ist (o. § 19). Daneben bestehen bisweilen weitere,
besondere Fälle. 12
11.2. Hat der Haftende seine Verbindlichkeit vor dem Prätor anerkannt, so
steht die co1!fessio in iure dem kondcmnicrenden Urteil gleich (o. § 11 II 2).
Nach diesem Muster gewährt die lcx Aqu11ia dem Täter, der das Ddikt i111ure anerk.innt
hat, die man11s irrie<tio auf den einfachen Bußbetrag. w.ährcnd gegen den ßcstrc1tcndcn die
regclinäßigc Klage. diese aber dann auf das duplum, erteilt wtrd. 13

11.3. Ausnahmsweise ist zur Außcrstreitsetzung cm Prozeß cntbehrlich. 13" Von


diesen Möglichkeiten sollen die schon in die Frühzeit zurückgehenden Personal-
haftungsakte, die Unterwerfung der eigenen Person per aes et libram unter den
Kreditgeber mit dem viclumstrittenen nexum 14 und die anfangs, mindestens teil-
weise mit sakralen Mitteln bewirkte Bindung durch spo11sio-stipulatio, 15 wegen

tcr den fruhzcitlichen Verbänden oder m Außen- gehend KAsEA, SZ 100 (1983) 80ff. 111L1t.; W1E-
beziehungen gegenüber Pcrcgnnen gehabt (vgl. ACKER 1 247 muss. seither auch R. LA RosA (o.
<twa BAOGGINI 331Y.; 37 ff). § 13') 16ff; 40fT.
11 "RP 166f. (§ 4311) mit reicher L1t Seine Exi-
Vgl. XII T 3,3 Ni 111dua111111faot; lcx Urson.
Kap. 61; u.'47 . - Über das Altcrsvc-rhähnis zwi- stenz wird (nach Vorl:iuf(.rn, vgl. RP § 43,
schc-n lexis actio sacramelllP und ma1111s i11ir<tfo s.o. Nir. II 575f) von BEHAENDS. Zw. 37f., 152, Rl-
§ 3 45 ; t.iber das Vcrhälrnis nv1schen 1m1dl(atio und DA' 21 (1974) 137ff; lura JJ (1982/5) 78IY. bc-
mat111.S imect10 o. § 14J0· 99 . Zur möglichen Zuord- scrmen, dem HoRAK. SZ 93 (1976) 265ff zu-
nung von XII T 3, 1--6 zu Tafel 2 s. BEHRE.NDS, summt. Anders MAGDELAIN, RIDA 28 (1981)
Zw. 57ff. dazu HoAAK. SZ 93. 273. S. dbcr 1271Y; 1351T, BIDR 91 (1988) 371T (= Et.
fLAC:ll 124 IT. 723ff). bejahend auch PEPPE 1 99; 107f.; 224ff.
u Wohl nicht dazu gchOrt der fall des rndc_/fn- (auch IH 29 ; 185'); s weiters WATSON, XII T
ms, o. § 11 II 3. 111 ff; TONDO, lura 30 (1979) 34 ff; 33 (1982)
ll KAS[R, AJ 132ff; SZ 100 (1983) 114f.; 116IY.; TAIAMANCA. ED 29 (1979) 41T.' V. Ob-
134f., s. später noch Gai. D. 9.2,2pr. (mit manm bhgn1om (dir. rom. ); CANNATA, Profilo l 42 f.;
iniectio gegen den c0t~(rssus) und § 1 (mit der Kla- N1co>1A 1 82f.; BRETONE, lura 32 (1981) 143IY;
ge gegen den ;,yi11ans), dazu n... LA RosA (o. KASEA, SZ 101 (1984) lllf.; SZ 103 (1986) 62;
§ 13') 48 mli<. 11..,.·; Y. THOM"· L'Aveu 92ff; R. LA RosA (o. § 13') 53 mllt 197 ; W1LACKEA 1
ScAPINI 1 pass. Daß auch gegen dl"n Bestreiten- 326IY.; 333IY.; 582; ALBANE<E. APal. 42 (1992)
den die mmws 111ieaio ohne Urteil cröllnet wur- SO([; FLACH 117; McLEOD, Questions de re-
de, wie AMANGIO-RUl.l, Rariora (1946 aus 1932. sponsab1htc (Att. 40. Sess. SIHDA. MISkolc.
nst. 1970) 218ff(= Scr. II J87ff.) und). PAOLI. 1993) 193fT.
15
L1s 111fitiando crcscir in duplum (1933) 95lT. an- Hier wird d1e Exe-kuuvknh Jus dem sakra-
nehmen, ist weder wahrschcmhch noch durch len Charakter hergdeuet. s. KASER, AJ 277( (zu-
die Quellen gedeckt. Umgekehrt ist eine regel- rückhaltend), insb. BlHAENDS. Zw. 36f. (volle
mäßige (konfessorische) act10 gegen den Aner- Exekutivkraft. so daß der m.a11. mi nur cm 11i„Jo.
kennenden, die über cm arb11ri11111 lilis aescirrumdae entgc:gentreten konnte). PEPPE 1 115 ff (Eid nut
hmau!:ioginge, erst für den Formularprozeß wahr- Sakrauonsdrohung). Aber ob J1e Hafning aus
scheinlich, u. § 37" (anders BnoGGINI 1541°'). der spomirJ, deren Abschluß kemer Zeugen be-
Nach CANNAl'A, ACop. 5, 42f. mit" crgabe sich durfte, noch bIS zur XII-Tafelzelt (,. o § 13')
ursprünglich auch aus dem Jamnas esto des Gesct- durch die bloße Behauptung der P .1rte1en so .1.u-
Zf'S keine unmittelbare matms it1lect10 gegen den ßer Streu gestdlt wurde, daß nur em 1m1dex wi-
Täter (Arg.: Gai. 3.17}-175 sehen hier keme so· dersprechen konnte. ist fragwürJ1~. S. die Gt"-
lutio per aes et llbram vor), noch die- Ln1skrcszenz gcugrünJc (gegen ßF.HRENDS) be1 HoRAK 267f.;
comrtr ir~fitiamtm (gcserzliche Anordnung). - Zur WIE.ACKER 1247(.~~ und jetzt bei WAlDSTEIN, FS
vermutlich ähnhchen Regtlung beim (11rt1m1 Wesen<r 5191Y. - Ebenso fraglich m, ob bei den
(Sachrückgabe plus emf.i.che Buße ohne Prozeß, 1111des (o. § tou) und praedes, bei denen uns die
Verdoppelung der ßußc bei Bestreiten), s. Spons1onsform mcht bezeugt ist, die Gegenwart
HACKL, FS Waldsrcln 138 166 mLtt. der Ladungszeugen und dC"s Genchtsm.igistr.ats
tJ. Zur ,unmiuclbaren Vollstreckbarken' em- zum vollen Beweis der Gestcllungshaftung ohne
134 Erster Abschnitt. Das Lcgisaktio11e1weifahre11

der allzu unsicheren Quellenlage hier nicht näher erörtert werden. Vertrauen
verdienen dagegen Fälle, in denen es, um das Bestehen der Haftung zu beweisen,
keines Prozesses bedarf; nicht wegen der generellen Kundbarkcit der haftungsbe-
gründcnden Vorgänge, 16 sondern weil deren Nachweis vor dem Prätor selbst i11
iure geführt werden konnte. Von diesen Fällen 17 werden drei bereits der Xll-
Tafclzeit angehören: der der vindicia falsa, 18 des depensum und vermutlich des
legat11111 per damnationem.
Zum depensum. Der Spmmonsbürge brauchte dem Gläubiger nur durch dcpendere, d. h. durch
solutro per ae.< et li/Jram, zu bezahlen, bei der (als einem Austauschakt, ähnlich der mancipatio) sich
der sponior vom Gläubiger dessen Herrschaftsrecht, die Haftungsgewalt an der Person des
Schuldners, abtreten ließ, um gegen diesen alsbald nach der Zahlung durch unmittelbare Voll-
streckung (manus imrctio pro iuditato) Regreß zu nehmen. 19 Der Beweis dieses Regreßanspruches
w1rd regelmäßig vor dem Prätor, also ohne Prozeß, durch <onfessio in iure des Schuldners oder
dadurch erbracht, daß der sponsor die Zeugen des Libralakts in iure vorführt. Später, offenbar
mt der lcx Publilia, 20 die dem Gelösten eine Schonfrist von 6 Monaten gewährt, erhält der
sponsor eine eigene Klage, die aaio depensi. Da die vom Prätor festzustellende förmliche Libral-
zahlung das Klagebegehren außer Streit stellt, ist nur zu klären, ob in der Zwischenzeit der
Anspruch, etwa durch Erfüllung, weggefallen ist. Danach ist die a<tio depetJSi, 21 wie die Judi-
katsklage, anfangs eine ,Vollstreckungsklage' und zieht Litiskreszenz nach sich. 22
Ahnhches kann für das legatum per damnationem 23 erwogen werden, dessen Anordnung im
ManZ1pauonstestament häufig gleichfalls mit den Geschäftszeugen in iure bewiesen werden

weiteres hingereicht h.it. - Zu allem KA~ER. SZ sungssumme) geleistet werden muß, was die
100 (1983) 841T.; l IOIT. drei arbitri schätzen. Insofern nähert sich diese
16
So noch Voraufl. 95f. (mit RP 1 152f. [§ 40 Verdoppclung der Liriskreszenz (so SELB, GS
II c[), wo die ,unmittelbare Vollstreckbarkeit' Kunkel 432 mit 161 .).
h.iuptüchhch bei 11t~otia per aes et l1br11m aus der 19
Gai. 4,22; dazu und zum folgenden s. KA-
durch die formztugen begründeten Kundbar- SER, SZ 100 (1983) 80ff; 100ff; 106ff.; 124ff.;
ken hergeleitet wurde; vgl. KASER, AJ 118 ff. Soda!. 7, 3159ff. (=RRq. 382ff); gegen seine
mLit Hiergegen s. msbes. LIEBS, SZ 85 (1968) früh<re Auffassung (llP 1 152f.; 172; AJ 1181T.;
243 ff. dessen völhgc Verneinung cmcr Exeku- 131 f. und Vorauß. 95f.) und krit. Auseinander-
tion ohne Urteil (oder Anerkenncms) aber übers setzung mit neuer Lit. (ALBANESE, Jura 21 [1970J
Ziel hm•umhießt. Vgl. KASER, SZ 100 (1983) 1ff = Scr. 2, 1919ff.). Dazu aber JC!ZI krinsch
82; W1EACKER 1 247 f. mn"· „. GtMENEZ-CANDELA, Mandarum uV (1993) 169ff.
17
Nicht hierher gehiJrc der Fall desfurtum ma- Zu dem schon in den XII T zu vcrmutendtn
nijtHmn· Otr auf frischer Tat ergriffene (oder Ursprung dir-scr man. ini. s. u. 6J.
durch quaest10 lance et luJO überführte) Dieb kann "' Wohl Ende 3„ Anf. 2. Jh. v. Chr.; s. KAS<R,
vom Dcsrnhlenen nach Anrufung der Nachbar- Sodal. 7, 3161 47 (= RRq. 384") mLit.; Mmc
zeugen ohne weneres, d. h. ohne Ladung und 4. Jh. nach GtMtNEZ-CANUHA (o. "') 1697 . Zur
ohne ltg. act. p. man. 1nr., vor den Prätor ge- Schonfrist nach Gai 4,22 s. KASER, SZ 100, 89ff.;
schlt'ppr werden. der den Titer dem Verletzten 100ff.
21 KASER, SZ 100, 100; 106ff.; llRq. 384f.
addmert; XII T 8,14, s. Gai. 3, 189 (u. V); Gell.
11.IH.8; llP 1 § 41 11 . Vgl. PEPPE 1. l 18f.; 190ff.; zz Gai. 4,9; 171; PS 1, 19, 1. Zur begrenzten
BrnR>~Ds, Zw 164"'; N1cosu., 1 83ff.; 901T.; Beweiskraft der Litiskrcszcnz jetzt u. V 2. Zur
Sue. GS Kunkel 443; KASER, SZ 100. 94; FLACH Gemeinsamkeit mit der actio iudicali s. aber KA-
50
175(; BAUARIM, ACop. 5, 49ff. Wenig deut- SER, llRq. 385 .
lich (addur10 nach mamu imeaio) R. LA RosA (o. "Vgl. u. bei". Zur Frage, ob es bereits der
§ 13') 58ff. duu HACKL, sz 110 (1993) 757f. XII-Tafelzeit angehört, s. RP 1111 (§ 28 II 2). -
IJ n„u emgehend KASER, sz !00, 94ff. Nach Zu scmer Erfüllung durch solutio per ats rt l1bram
HA< Kl. FS W«ener 154ff. besagt Xll T 12,3 s. Gai. 3, 175; zur Beschränkung auf legata certa
mchrs .mderes, als daß bei Weigerung oder Un- ebenda (dazu KASER, SZ 100 [1983] l 12ff.
vermogrn dC'"S Verlierers der dinglichen S~kra­ mLit.), zur Liuskreszenz Gai. 4,9 (dazu KASEA,
mrntsklage, die mtcnmisusch zugewiesene Sa- SZ IOO, 113; 1331T.). Weiteres, auch zu damnas
che hC"rausLugcben. das duplum dessen (als Lö- und zur wLit. bei LIEBS (o. 16) 242ff„ dessen Ge-
§ 20. Die legis actio per ma11us i11itc1io11em 135

konnte. Wo dies nicht der Fall war, stand hier die actio ex testamento zu Gebote. - DaU die auf
einer ltx mancipio dicta beruhende actio de modo llgri cfoe gleichamge Vergangenhe1[ hat, ist
möglich, aber nicht mehr nachweisbar." - Schließhch benchtet Gaius (4,22-25) von weiteren
Gesetzen (neben der lex Publilia), aus denen eme mmms iniectio nicht ,ludicali', sondern .pro
iudicato' (mit diesem ausdrücklichen Zusatz oder ohne ihn) erteilt wird 25 Aus dieser Handha-
bung läßt sich folgern, daß auch aus diesen Gesetzen eine Vollstreckung zugelassen werden
konnte (wohl nicht: mußte), der kein Prozeß voranging (Näheres u. V 3). Man wird hier
überall f a 11 weise auf den Prozeß verzichtet haben. wenn der BeweJs i11 iure ohne einen solchen
geführt werden konnte.

111.1. Die manus iniectio wird vom Prätor nur zugelassen, wenn der Umfang der
Haftung in Geld ziffernmäßig festgestellt ist. 26 Diese Handhabung wird sich
zum Schutz des Schuldners früh durchgesetzt haben: Die harten Folgen der manus
iniectio sollten ihn nur treffen, wenn bei Einsetzung dieses Verfahrens feststeht,
um welchen Lösungsbetrag er sich selbst aus der Haftung befreien oder von
Dritten befreit werden kann. 27 Von diesem Erfordernis leitet sich der noch im
klassischen Formularprozeß gültige Grundsatz der co11dem11atio pwmiaria her (u.
§54 IV!).
111.2. Steht die Haftung zwar dem Grunde nach fest (o. II), aber noch nicht ihre
Bezifferung in Geld, dann bedarf es vor der manus i11iectio eines gerichtlichen
Schätzverfahrens (arbitri111n litis aestimandae), 28 in dem nicht mehr über das
Ob, sondern nur über das Wieviel entschieden wird. 29

gen;ugumente emer modiliz1encn, auf ,fallwei- gegenüber WENGER, SZ 59 (1939) 3391T., s. auch
149
se' Vollstreckbarke1t beschränkten AuITassung PuGLIESE 306 gegen Lh'r-BRUHL5 Folgerun-
an Gewichr verlieren. S. KAsER, SZ IOO (1983) gen 237; 283 aus dem 1psanr rem (Ot1demr11m (o.
112ff. mLit.: dazu R. LA RosA (o. § IJ') 47 § 19"'), ferner o. 11 geg<'n ARANGIO-RUll. S. auch
mLn. 171- 111 ; ALBANESE, Proc. 26Cf. PENNITZ 256ff. (zum Zweck 262f.); BuROESE,
14
Rl' 1 133f (§ 331 3), hier auch zur Linskres- SemCompl 1(1990)175ff. -Zu Geld als .ll•·•l-
zcnz (PS 1,19,1). WAHON, L081ff..ablehnend tauschm1ttcl': ßiJRGE. SZ WO (1983) 128 mu'· 1;
LrEBs (o. 16) 244 30J. - Dagegen beruht die aaitr 135 ff.; 139 ff..; W1ucKER 12W nut".
a1utorl1a1is wohl nicht auC Lmskreszenz, sondern "Zur Haftungslösung RP 1 171 (§ 45 1) und
auf Delikt, s. RP 1 § 33 1 1, ebenso LIEBS. dazu o. § 1<Jll.>9, u. 16 Sie kann sen alters durch em
KASER, SZ l!XJ, 85,..14 ; 134; ALBANm, Proc. 50: bloßes paaum geschehen; KoscHAKF..R (o. »)
R. LA RoSA (o. § 134) 50 mn'"'· 365ff. Anders, unbegründet, ABOULAYA. l\H 37
"Dazu J<!Zt l'ingehend KAS>R, SZ 100 (1983) (1959) 281 f.
100ff; 1lMff. - Gat. 4,22 verweist auf complures •Prob. 4,10 Arbilr1um lrti t1nr1111ar1dat. L1t„
a/iae le.~ts in 1nullis ca1uis. Zur lex luci Lucermi PEROZZI, Scr. III 417ff. (ex 1884); HuvmN, Mcl.
(ßruns Nr. 104 = FIRA III Nr. 71 a) und zur lex Genrdm 319tT.; BERTOLINI 1 176f.: AMANG10-
Osca tab. ßant. (Bruns Nr. 8 = FIRA 1 Nr. 16) Ru1z. Rmora (1946. rm 1970) 95 1: 215ff.= Scr
s. KA~f:R. AJ 13473 . Näheres zur lex Furia de 1374 1; II 384ff..); LEVY, sz 54. 305f. EHRllAROT,
sponsu (gleichfalls zum Bürgenregreß) s. u.M, SZ 55 (1935) 36ff. (hiergegen KASER. Knt
zur lex Furia testamentana (gegen übermäßige Vischr. 28 l1935l 67ff.): WENGER, sz 59. 332 ff:
Legats.innahme) u.~. zur lex Marcia adversus fe- 351ff..; BEllRENDS, Zw. 132f (doch su");
neracores u. 68 . Zu manus i11itaio pigrwmque cap10 MAGDELAIN (o. 1) 206 ff. pass. (592 ff..), Sn•. GS
siet 1m SC (.le pago montano (ßruns Nr. 44A = Kunkel 413ff.: 423f, W"ACKER 1 239f 1111t1',
FlllA 1 Nr. 39) s. LIEBS (o. 16) 247m 242": 243 mir"'. Wencre bC'1 BROGGI"ll 14-1 13 . S.
26
Vgl. KosrnAKER, SZ 37 (1916) 356f; LEVY, auch lcx Ac11iJ Z 58 f. Dt lrir1bus 1.mtum.i11dt1.s -
SZ 54 (1934) 305[.; KASER, AJ 203 mw. Hinw.; Zur Festlegung der aesrimMio m Viehgeld, dann
PUGllFSE 1 372ff.; BEHRENDS, Zw. 44; IJllT.: aes rndr und ats s~f!t1dtum, msb. zur lex luha Pap1-
Sn•, GS Kunkel 423 f. Zum hohen Alter des na de mulu.rum acsumanone, s FLACH 24Hff.
Metallgeldes MAGDF.LAtN (o. 1) 233ff. (613ff.); "0. § 19 II 2 b. Bun. Stud1 sulla l1tts •csu-
vgl. ferner THORMANN (o. 1) 96ff.; 155ff.. pm. mrno 1 (1915) 54ff.; MIT; Strutt. 26ff hdunp-
136 Erster Absclmill. Das Legisak1io11e11verfaliren

Dazu kommt es bei der le.~is actio sacramento, wenn bei der in personam eine Buße
nach einem Sachwert zu berechnen ist, aus einem Geschäft für eine andere als eine
Geldleistung gehaftet wird, oder bei der in rem der unterlegene Zwischenbesitzer
die Streitsache samt Früchten nicht herausgeben kann oder will. 30 Auch das arb.
lit. aest. wird auf Antrag (poswlare), der vielleicht mit einer (uns unbekannten)
Formel zu stellen war, vom Prätor erteilt worden sein. 11 Den Antrag wird die
kistungspllichtige Partei gestellt haben, der die Geldschätzung zugute kommen
soll. 32
Der Regelung der manus iniectio in den XII Tafeln11 geht der Satz voran, daß
dem Haftenden nach dem Urteil oder Anerkenntnis eine Frist von dreißig
Tagen 14 offengehalten wird. 15 Sie dient dem Zweck, die Abwendung der manus
i11ieaio durch Zahlung, Vergleich oder Erlaß zu begünstigen. 16

tct. daß dieser richterlichen Sch:ilzung eine sol- Jung des Schätzwertes auch zur Lösung des ver-
che durch den Kläger gcschIChtlich vorangegan- urteilten Zwischenbesitzers.
gen sei; er sucht die Anfange des Schätzungsei- "BEHRENDS, Zw. 129, insbes. 148ff., der die
des (iusiurandmn in Iirfm, u. § 48 IV) bct einer ganze Regelung von XII T 3, 1-5 auf den ,Kre-
Vereinbarung des s1egrc1chcn Vindikantcn mit ditprozeß' beschränken will, nimmt die Dclikts-
dem prat.s litis et vindiciamm, bei der dieser dem prozesse von der Schonfrist nach 3, 1 aus. Seine
Vmdikanten die Sache um einen eidlich ge- Auslegung von aes c01~fessum: „ein Delinquent er-
sch~tzten Betrag abkauft. Hiergegen BROGGINI, kennt nicht an, sondern gesteht" übersieht, daß
Jus 12 (1961) Jliff =St. Betti II 121 Cf.; doch s. CO'!,{ireri beides bedeuten kann. Im übrigens. ge-
dazu krmsch SCHIPANI, Stud. K>Ser 188ff: 192f. gen BEHRENDS die Gc~engründc bei HoRAK, SZ
Die Konstruktion, daß mit Bezahlung der Äsu- 93 (1976) 281. S. aber (mein annchmcbar) FLACH
m.uionssumme der Beklagte dem Kläger die Sa- 124, der aeris co11fcssi n·bm/qru:/ iurt' i11drcaris mit
ch< gleichsam abkauft. geht erst auf Julian zu- „gerichtlich entschicdC'nen Fällen von emgestan-
rück, dazu LEVY, SZ 42 (1921) -182; u. § 55". dencr Darlehensschuld" bc~chreiht. - Zum fur-
"'0. § 19112. 3. In XII T 3,1 (u.") umfassen twn 111a11ifrsrwn s.o. 17 • - Zur Herkunft dc.·r ,,,_-;„;_
die res iure 1udwirae das Urteil Juch ohne Beziffe- s. MAGllHAIN, St. Sanfilippo 1 (1982) 285Cf (=
rung in Geld, dagegen aes co,~ffwm1 nur das An- Et. 653ff.)
erkenntnis emcr bezifferten Geldschuld. Anders "KLEINEIUAM (o. 1) 130ff.; llEHRl'Nt". Zw.
MAGDHAIN (o. 1) 240ff. (619Cf.); Y. THOMAS, 128ff.; 137ff; MAGIJHAIN (o. 1) 249ff. (627Cf.).
L· Aveu 92 ff; 95, die von der condemnatio pecu- n XII T 3, 1 Aeris cot~fessi rt•bus/que/ iure i11dicd-
11iana ausgehen und conf. mn iudic. gle1chserzen. 1i5 XXX dies iusti stmto. 2 Post dC'i11dr m111111s iniurio
- Zur res um' ruduata, wenn das sacramentum des esto. Dazu o. § 11 1'. Auf die Fälle, 111 denen der
Zwi!)chenbesitzers bei der Sakramentsklage in Anspruch vom Prätor ohne Prozeß festgestellt
rmr rur iniustum erklärt wurde. s. HACKL, FS We- wird (o. II 3), hell sich die Hegel nicht anwen-
!)Cner 156ff. den, doch konnten die emflihrenden Gesl'tZt"
Ja Das ilrb. /11. acst. ist keine lcxiJ aalo per iudicis selbst Fnsten bestimmen. wie etwa die lcx Publi-
o:.1rbitrll'f postulationrnr, o. § 15 1 ~. ha eine 6-Monatsfrist (Gai. 4,22). S. aber fLACll
12 (o.").
Vgl. KASER, lura 13 (1962) 33"; SZ 100, 94
mit": 99"- N.ch MAGDELAIN (o. 1) 208f. (593f.) "BEHRENDS Zw. 129ff (s. auch 195; 202)
bedeutet m XII T 12,3 (zur ,,„Jicia.Jalsa, o. § 14 gibt den dies iusti eine extreme Dcurung, indem
(V 1) )J velit is nur soviel, daß über die Zahl der er die Beschreibung mit ,einer Art ius1itiim1' (bei
arbttri (emcr oder drei) der Klä~cr entscheiden Gell. 20, 1,43) nicht nur als Unzulässtgkcll der
>oll. Dagegen mit Recht Snn. GS Kunkel 422"'; gerichtlichen Verfolgung während der Schon-
432, der mit SANTORO, APal. 30 (1967) 5<>ff.; frist verstehe, sondern als „Ausschluß jeglichen
H5ff. (so .uch MARRONE, Riv. 5) annunmt, dafl Rechtshandelns" zwischen den Parccicn, auch
der Zw1schcnbi:snzer, dessen sacramfl/tum mius- der solutio per aes rt libram. Innerhalb der Frlsc soll
taun war. d.1.s !lrb1rrium zur Schätzung des dwmnum sich der Haftende also nur das Geld beschaffen,
be:i.ntr.1.gen konnte, wenn er durch Zahlung der nicht aber die Schuld bezahlen können. Aber ei-
~umme den pr!lt'S \"Oll der Haftung lösen wollte. nen so unprakuschcn Iligorismus, der die Be-
NJch HACKi. FS Wescner 154 ff Ji<nt die Zah- friedigung des Gläubi~ers grundlo. verzögert.
§ 20. Die legis actio per manus inirclio11em 137

IV. Eingesetzt wird die legis actio per manus iniectionem, indem der Gläubiger
dem Schuldner vor dem Prätor, vor den er ihn geladen hat. 37 förmlich die ,Hand
auflegt' und die Formel spricht: ,Quod tu mihi iudicatus sir•e damnatus es sestertium
decem milia, quandoc38 non solvisti, ob eam rem ego tibi sestertium dccem nrilirmr iudicati
manum inicio'. 39 Diesem Formalakt wird wie bei allen Lcgisaktionen die magiscra-
tische Prüfung und Feststellung vorangegangen sein, daß alle Voraussetzungen
erfüllt sind. 40
Ob iudfratus sive danmarus41 so in der Formel stand."2 isr lebhaft umstrirten. Dem Alter der
Formel entsprechend, sind die Begriffe nicht abgrenzbar, sondern überschneiden sich. /udicall«
ist der Verurteilte (o. § 19"), wobei, wie der Fortgang zeigt, die Fixierung in Geld (ohne oder
mit arbitrium liti aestimandar) als gegeben unterstefü isr. Damuatus bedeutet am ehesten emcn, der
bereits einer Hafmngsgcwalt unterworfen ist, wie etwa aus Delikt (o. § 19~; namentlich, wenn
seine Haftung schon außer Streit gestellt und in Geld beziffert ist. Das ist hauptsachlich wieder
der Verurteilte (danmatus, condem11at11s, o. § 19 II 2), wobei es keinen Unterschied macht. ob der
Geldbetrag von einem iudex oder arbiter festgesetzt worden ist. 0 Daneben deckt danmatus aber
auch den c0t!fessus und solche, gegen die bisweilen ohne Urteil vollstreckt werden kann, wie
insbesondere den, der durch Legat dare damnas ist, was sehr häutig mit damnalus umschrieben
wird. 44 - Das iudicali (mam4m inicio) am Ende der Formel schließt zunächst alle Fälle ein. 45 Die
ältere Auffassung der Römer kannte wohl nur eine leKis acrio p. mm1. ini., nämlich iudicoti, und

bezog den co•!fessus darin ein, sofern die Fiktion ,confesms pro iudicato est' (u. § 37"), vielleicht
gestützt auf XII Tafeln 3, 1 (o. "J. seit alters als feststehendes Prinzip galt. Ebenso mag man
anfangs in den Fällen o. II 3 verfahren sein, in denen die Feststellung des Prätors das Urteil
ersetzte, doch ging man später, vielleicht je nach der Fassung der einführenden Gesetze, dazu
über, das iudicali bisweilen durch pro iudicato (marwrn imcio) zu ersetzen: dazu Näheres u. V 3

42
dem HJfrcndcn aber dJs Risiko für dJs angcsam- Für kcme aus\11,•echsclbaren Bl.mkcnbegnf-
mehc Geld aufbürdet, wird man selbst der Xll- fc, s. BEHRENOS, Zw. 1.26 (doch vgl. u 0 ); anders
Tafclzeit schwerlich zutrauen. Außerdem spricht Voraull 98 19: BROGGINI 159 u . .1.; MAGDEL.o\IN
dagegen, daß schon das ahe i115 ovile dem (o. 1) 245f. (62·H.): mdicart' = damri.Jre; R. LA Ro-
Schuldner gestattet hat, die Haftung. sogar die SA (o. § 13') 46ff. mlll. 1,._ 1". dazu Y. THOMA>,
aus Delikt (Ulp. D. 2, 14, 17, I; HP 1§14219 ; 641 L"Aveu 91 tr.
1§ 150 II 3al), durch formfre1es Vergleichspac- .tJ An den . vollscrcckbarcn Bescheid des ar1'1-
tum zu lösen, s.o. 17 , u. 89 . 1tr' denken besonders WLA„AK, SZ 25 (1904)
l 7 XII T 3,2 Post deiridc mmm.s inieaw e.st: i11 1115 175ff. (gegen ihn H•c<RSTRÖM lo-"I 1 [1927]
ducito (Gell. 20.1,44; zu ducihl s. Ter. Phorm. 334 +II f.; 4-14'; 450; K.<SER. AJ 128 42 ) und MAGL>E-
rmt Donat.): ,Nach den 30 Tagen findet die ma- LAIN (o. 1) 240ff. (619ff). gegen ihn Sno. GS
m45 inieaio statt. Er soll ihn vor Gericht führen&#