DISTINÇÃO ENTRE QUESTÃO DE FATO E QUESTÃO DE DIREITO PARA FINS DE

CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL

Teresa Arruda Alvim Wambier

Professora do Curso de Mestrado e de Doutorado da PUC/SP

1 - O delicado problema da distinção entre questão de fato e questão

de direito

É conhecida a dificuldade existente em se separarem questões de fato

das questões de direito. 1

Sabe-se que, em sede de recurso especial, se decide exclusivamente a

respeito de questões de direito. Não se decide a respeito de questões de
fato e não se revêem provas, o que é aproximadamente, "mas não
integralmente", o mesmo.

Tomamos a liberdade de abrir um parênteses para observar que ser

equivocada a visão segundo a qual exigências, como a que estamos
examinando (a de que se trate de uma questão de direito para que o
recurso especial seja cabível), e também, por exemplo, como a do
prequestionamento, e outras tantas que desempenham a mesma função,
significariam, por assim dizer, "óbices" à admissibilidade do recurso
especial.

NELSON NERY, embora não se detenha com vagar neste assunto, faz
observação importante, que, embora respeitante à exigência do
prequestionamento, se aplica perfeitamente ao assunto tratado neste
nosso estudo. Diz ele que a exigência do prequestionamento decorre do
texto constitucional em que se lê serem cabíveis recurso extraordinário e
recurso especial de causas decididas. 2
 Essa afirmação pode ser transportada para todas as regras, normalmente
sumuladas, que concernem à necessidade de uma da mais nítidas e mais
precisa definição das hipóteses de cabimento dos recursos
extraordinários. Essas regras decorrem natural e inexoravelmente do
texto da Constituição Federal e da natureza jurídica desses recursos, a
respeito da qual há farta doutrina.

 
 

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direito

Não se trata, ao contrário do que a muitos parece, de regras "inventadas"

com o escopo de limitar o número de recursos especiais e extraordinários
que devam ser conhecidos. Trata-se, isto sim, pelo menos em sua grande
maioria, de regras que desenham de modo mais claro os casos em que
estes recursos efetivamente cabem e são corolário natural da função que
estes desempenham no sistema jurídico positivo brasileiro.

Cumpre, por isso, que sejam bem compreendidas, para que possam ser
bem manejadas pelos operadores do Direito, e não sistematicamente
criticadas.

Nesse mesmo sentido, observa ARRUDA ALVIM que as súmulas, com a

importância que lhes vem sendo tributada, têm a função de imprimir
clareza aos contornos dos casos em que cabem recurso especial e
recurso extraordinário. 3

Mas, no que diz respeito especificamente ao tema central dessas nossas

breves considerações, tem-se dito, com acerto, que, rigorosamente, seria
impossível fazer-se a distinção integral entre questão de direito e questão
de fato, pelo menos no plano ontológico, já que o fenômeno direito
ocorre, efetivamente, no momento de incidência da norma, no mundo
real, no universo empírico. Assim, na verdade, o direito acontece quando
se encontram o mundo dos fatos com o mundo das normas.

As decisões jurídicas são proferidas depois do que se pode ver como um

 movimento "pendular", que se dá entre o mundo dos fatos e o das
normas, até que o aplicador da lei consiga enxergar com clareza a
subsunção, qualificando os fatos e determinando-lhes as conseqüências
no plano normativo.

Mas, paralelamente ao raciocínio antes desenvolvido, o que se pode

dizer é que se, de um lado, o fenômeno jurídico envolve necessariamente
fato/direito, a nosso ver, pode-se falar em questões que sejam
predominantemente de fato e predominantemente de direito, ou seja, o
fenômeno jurídico é de fato e é direito, mas o aspecto problemático deste
fenômeno pode estar girando em torno dos fatos ou em torno do direito.

Queremos com isso dizer que, embora indubitavelmente o fenômeno

jurídico não ocorra senão diante de fato e de norma, o aspecto
problemático desse fenômeno pode estar lá ou cá. Ainda, a possibilidade
de se subdividirem as questões jurídicas em questões
predominantemente fáticas e questões predominantemente de direito no
sentido estrito pode nascer de dois critérios diferentes.

 
 

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Distinção entre questão de fato e questão de
direito

O primeiro deles é o ontológico ou substancial, que diz respeito à

natureza mesma, ao "ser" dessas questões. Esse é o que examinaremos
em primeiro lugar. O segundo é de natureza técnico-processual e não se
pode dizer que, a partir de uma visão pragmática do direito, seja menos
importante que o outro. No plano ontológico, devem-se admitir (tanto
quanto no plano técnico-processual) graus de predominância do aspecto
jurídico da questão. Ter-se-á, por exemplo, uma questão quase que
exclusivamente jurídica, se o foco de atenção do raciocínio do Juiz estiver
situado em como deve ser entendido o texto normativo, já que estariam
"resolvidos" os aspectos fáticos (= que fatos ocorreram e como
ocorreram) e o mecanismo de subsunção. Estas primeiras etapas do
raciocínio do aplicador da lei terão sido superadas e, agora, sua atenção
se centra na exata compreensão do mandamento legal. 4
 É o que ocorre, por exemplo, com relação à questão de se saber se,
devidos alimentos, porque comprovada a relação de filiação, estes devem
ser pagos a partir da citação, da liminar ou da sentença. 5

 
 

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O foco problemático do raciocínio, que deve levar o aplicador da lei a

decidir, se localiza justamente numa questão emergente do texto
normativo, que já se sabe qual é, porque os fatos já se sabe quais foram
e, portanto, a fase do "encaixe" da lei + fatos também está superada.

Dúvidas mais sérias existem quanto a se saber se se está diante de

questão de fato ou de direito quando o foco sobre o qual deve recair a
atenção do julgador está justamente no momento de incidência do direito,
na qualificação dos fatos a partir de um critério legal extraído do texto
normativo. O problema do aplicador da lei pode estar justamente na
subsunção. 6

Trata-se, indubitavelmente, de uma questão que, do ponto de vista

ontológico, deve, necessariamente, a nosso ver, ser considerada uma
questão de direito.

O foco de atenção do julgador pode estar sobre o momento de incidência

da norma sobre o fato, de dois modos ou de duas formas diferentes:

1. Sem que haja dúvida de espécie alguma no que pertine a como os

fatos teriam ocorrido. A dúvida seria sobre a subsunção em si mesma.
Pense-se, por exemplo, em que alguém, tendo perdido a mão, pleiteasse,
em função deste fato inequívoco, aposentadoria. Considerar-se (ou não)
a perda da mão como circunstância apta a gerar invalidez é o foco onde
está a atenção do Juiz 7. O mesmo se diga quanto à qualificação de
diversos dias de feriados consecutivos como sendo, ou não, férias, de
molde a influir na contagem de prazos processuais. Suponha-se, por
 exemplo, que o Fórum tenha ficado fechado por três dias em função de
trabalhos de apuração de votos. São estes dias férias ou feriados? São
contados como prazo, ou, nesses dias, os prazos processuais deveriam
suspender-se? 8

 
 

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Distinção entre questão de fato e questão de
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2. Ou havendo dúvidas a respeito de como os fatos tenham ocorrido.

Como exemplo, poderíamos citar hipótese em que se tivessem julgado
procedentes dois pedidos indenizatórios, um com base em cláusula
considerada pelo Juiz como sendo moratória, outro com base nos
prejuízos efetivamente havidos (quando a cláusula fosse, na verdade,
compensatória). 9

Em todos os casos acima mencionados, está-se, a nosso ver, diante de

uma quaestio juris, pois a incidência da norma no mundo real é o que
necessária e inexoravelmente está na base de todo o raciocínio jurídico.
É em erro de base que compromete evidente e inexoravelmente todo o
raciocínio subseqüente, gerando seguidas ilegalidades ou
inconstitucionalidades.

Apesar disto, todavia, casos haverá em que não terá cabimento a

reavaliação do processo subsuntivo, embora se trate de questão de
direito se considerada em sua natureza (= critério ontológico), porque, de
acordo com o outro critério, a que antes se aludiu, de natureza técnico-
processual, se estará diante de questão de fato.

Não se nega que o encaixe dos fatos sob a norma seja matéria
essencialmente jurídica e que, se este processo de qualificação se dá de
modo equivocado, tudo o que se lhe segue equivocado será. Em outros
termos, se a função do recurso especial é fundamentalmente a de flagar
e a de corrigir ilegalidades, todos os casos em que os fatos foram
qualificados erradamente, tendo-se-lhes aplicado norma diferente
daquela que, na verdade, deveria ser aplicada, deveriam ser reavaliados
 pelos Tribunais Superiores no bojo desses recursos.

 
 

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De fato, a correta aplicação da lei não pode ser avaliada se se

desconhecerem os fatos sobre os quais foi aplicada.

Já sustentamos que este tipo de ilegalidade está na raiz do raciocínio do

Juiz, no momento em que "nasceu" o direito, no instante em que a lei
incidiu sobre os fatos. Se essa relação de incidência da lei sobre os fatos
se dá de modo defeituoso, tudo o que se lhe segue será inexoravelmente
ilegal. 10

Casos há em que a infração da lei ocorre num momento lógico posterior

ao da qualificação jurídica dos fatos. É o que ocorre se, estabelecidos os
fatos, se lhes dá a qualificação jurídica correta e se estabelece uma
conseqüência jurídica prevista pelo sistema jurídico como conectada com
outro instituto, e não com aquele diante do qual se está.

Talvez mais flagrante, mas não mais grave, seja esta espécie de afronta
à lei. Justamente, a expressão flagrante nos remete ao segundo dos
critérios a partir do qual se classificam as questões como sendo de fato
ou de direito.

Como se disse, esse segundo critério é de natureza técnico-processual.

Este critério tem a função justamente de atuar nestes casos mais
delicados em que, para se corrigir a ilegalidade da decisão impugnada, é
necessário que se refaça o processo de subsunção dos fatos à lei ou de
incidência da lei no mundo empírico.

Segundo este critério, que estamos chamando de critério técnico-

processual, classificam-se as questões em fáticas e jurídicas, para efeito
 de possibilidade de reexame por meio de remédios de estrito direito, a
partir do mecanismo processual por meio do qual deve operar-se este
reexame.

Parece-nos que a questão será predominantemente fática, do ponto de

vista técnico, se, para que se redecida a matéria, "houver necessidade de
se reexaminarem provas", ou seja, "de se reavaliar como os fatos teriam
ocorrido, em função da análise do material probatório produzido".

 
 

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Segundo o que pensamos, essa é a idéia que transparece nas Súmulas

nºs 297 do STF e 7 do STJ, cujo teor é idêntico: "Nos recursos especial e
extraordinário não se reexaminam provas 11."

A esse propósito, a jurisprudência, em nosso sentir, criou distinção

interessante, que, por assim dizer, abre uma brecha na regra enunciada
na súmula, que decorre da natureza e da função dos recursos
extraordinário e especial.

Essa distinção consiste em separar os planos do mero reexame das

provas e da sua revaloração. São, de fato, fenômenos distintos.

A revaloração das provas tem sido permitida predominantemente (e

desemboca necessariamente na possibilidade de que haja requalificação
- qualificação diferente - dos fatos) quando é desobedecida norma que
determina o valor que a prova pode ter, em função do caso concreto.
Nesses casos, haveria uma dupla ilegalidade: valorar mal a prova e,
como conseqüência, qualificar equivocadamente os fatos. Assim estaria
configurada a "ilegalidade".

ATHOS GUSMÃO CARNEIRO "opta pela posição mais restritiva",

 identificando o "erro na valoração da prova" ensejador do recurso
extraordinário com o "erro de direito", consistente em que o Juiz tenha
decidido com base em prova, "para aquele caso, vedada pelo direito
positivo expresso". Só ocorre quando a lei federal dispõe abstratamente
sobre o valor de certas provas.  12 Exemplo desta hipótese é não se ter
dado valor à confissão feita pela parte extrajudicialmente, tendo-se
considerado o fato efetivamente confessado pela parte como fato não
provado, negando-se aplicação ao art. 353 do CPC.

Uma posição mais liberal permite que o Superior Tribunal de Justiça

reveja a circunstância de que na instância ordinária se teria dado mais
valor a depoimento feito na esfera administrativa do que àqueles feitos
em juízo e à prova documental. Tendo "valorado mal" a prova, embora
não tendo desrespeitado texto expresso de certa norma federal ou
constitucional especificamente, terá a decisão do órgão a quo qualificado
erradamente os fatos e terá, por conseguinte, realizado equivocadamente
o processo subsuntivo, produzindo, pois, afronta à lei.  13

 
 

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O mero reexame da prova, este que não se admite ocorra em sede de

recurso especial, seria o exame mais minucioso, atento e vagaroso das
provas constantes dos autos, que poderia levar ao mesmo resultado: à
solução de que a subsunção se teria dado de modo equivocado. Mas, no
mero reexame, as provas, seriam examinadas e reavaliadas
individualmente.

Não se trata, como no caso de revaloração, ainda que se adote a

corrente mais liberal, simplesmente de alterar ou inverter a carga
valorativa que a instância ordinária tenha atribuído às provas, mas de se
perguntar, por exemplo, se seria merecedor de credibilidade o
depoimento de "uma" testemunha que teria empregado termos
denotativos de pouca firmeza, em detrimento de "farta prova documental
que deveria ter levado o julgador a solução diferente".
 A atividade a que a jurisprudência tem chamado de (mero) reexame de
provas não se admite se realize em recurso especial ou em recurso
extraordinário. Então, ainda que se tenha que o reexame das provas
poderia até eventualmente desembocar numa qualificação diferente dos
fatos daquela que se lhes deu a instância ordinária - o que
ontologicamente é questão de direito -, segundo o critério técnico
processual, esta questão de direito seria, para este efeito, considerada
como questão de fato, insusceptível de ser objeto de recurso especial ou
extraordinário.

 
 

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direito

Evidentemente, a questão não se coloca quando a inadequação do

processo subsuntivo ocorre ou pode ser verificada a partir de dados
constantes da própria decisão impugnada, ou seja, quando a instância
ordinária descreve um fato e o qualifica erradamente no próprio acórdão
de que se recorreu, e este "encaixe" é impugnado pelo recorrente.
Nesses casos, estar-se-á diante de questão que, tanto do ponto de vista
ontológico quanto do ponto de vista técnico se consubstancia em questão
de direito.

2. O conceito
vago

Às vezes a lei se serve, para a sua formulação, de conceitos que não são
determinados, ou seja, de conceitos cujo referencial na realidade fática
não se encontra com tanta facilidade. Esses conceitos são chamados
pela doutrina de conceitos vagos.

A pergunta que se cabe fazer aqui é a respeito de se poder controlar, por

meio de recurso especial, a ofensa a certo texto de lei federal que
contenha, em sua formulação, um (ou mais de um) conceito vago.
 
 

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Será que, quando há desrespeito a uma regra jurídica, que contenha um

conceito vago, se pode dizer que desta afronta terá nascido uma
ilegalidade passível de ser corrigida por meio de recurso especial?

À primeira vista, a intuição indica para o caminho da resposta afirmativa.

Por que só se poderia falar de "afronta à lei", quando esta não contivesse
senão "conceitos determinados" em sua formulação?

Mas a resposta não é tão simples assim quanto se possa

pensar.

Devemos, para responder a essa indagação, voltar os olhos para o

nascimento da idéia do direito posto, que deu origem ao nosso sistema
atual.

Com a revolução francesa, o centro de legitimação do poder transferiu-se

para a vontade do povo. Via-se na lei a expressão maior e mais autêntica
da vontade da coletividade.

De fato, a idéia de soberania popular tem como pressuposto teórico a

necessidade de submissão dos Juízes à lei.

Desde sempre, aqueles que refletiam sobre o direito se preocuparam

com o modo como se dá essa vinculação do Juiz à lei (lei = base das
decisões judiciais), equação essa que vem sendo entendida de modos
diferentes ao longo do tempo. É a variação dos contextos políticos e
jurídicos, que ocorre no tanscorrer da história, e com o suceder das
épocas, que faz com que essa conexão, sempre íntima e necessária,
entre lei e decisão judicial, venha sendo concebida e entendida de modos
 não rigorosamente idênticos.

 
 

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Distinção entre questão de fato e questão de
direito

Veja-se, por exemplo, que no período revolucionário se considerava

direito apenas a lei, considerada quase que literalmente. "Ce mot de
jurisprudence des tribunaux doit être effacé de notre langue", dizia
Robespierre. Tratava-se, na verdade, na crença na onipotência da lei.

Essa concepção evidentemente estava ligada à "Weltanschaung"

dominante na época, às exigências sociais do momento histórico e, por
isso mesmo, ao conceito de direito então reconhecido.  14

Estava-se diante de um modo de assegurar os particulares contra as

pretensões "decisionistas" dos tribunais, tão freqüentes no antigo regime.

A vontade geral, acreditava-se, que era de fato traduzida pelo legislador,

crença que hoje, de fato, já não existe. Garantir-se que o Poder Judiciário
iria decidir com base na letra da lei era um modo de se ter a certeza de
que a vontade do povo seria cumprida.

Atualmente, tão-só e exclusivamente a velocidade com que caminham os

fatos sociais e o inevitável descompasso entre a lei escrita e a realidade,
já seria razão suficiente para que, em muitos casos, não possa o
intérprete contentar-se com a letra da lei, mas, ao contrário, seria uma
razão bastante para que a letra da lei já não mais traduzisse a vontade
geral.  15

De fato, mesmo inseridos na realidade atual, depois de termos vivido

quase duzentos anos da Revolução Francesa, pode-se afirmar que o
direito e, especialmente, o direito positivo, se tem revelado cada vez mais
imprescindível à vida social, permeando-a de forma mais e mais
 abrangente. A soberania da lei é a forma encontrada pelo homem, até
hoje a mais perfeita, para evitar abusos do poder. Desde, é claro, que se
trate de uma lei socialmente legitimada, ou seja, uma lei que possa ser
considerada como resultado da vontade majoritária.

Mas a vinculação do Juiz à lei tem-se dado, em diversos momentos

históricos, como se observou, de modo diferente.

Mas, pode dizer-se, sem dúvida, que a aplicação sem hesitações dos
textos de lei ocorre em períodos históricos mais estáveis em que as
sociedades evoluem lentamente.

 
 

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direito

A circunstância de o Estado moderno se submeter à observância de

normas jurídicas, na sua relação com outras pessoas (outros sujeitos de
direito), corresponde a uma exigência sentida cada vez mais
agudamente, e que vem sendo correlatamente satisfeita de modo cada
vez mais completo nas civilizações dos nossos dias. Justamente esta
circunstância é o que caracteriza o Estado de Direito. 16

No século passado, reinou, como era de se esperar, uma idolatria quase

cega pelo conceito de Estado de Direito, e foi violenta a reação contra os
poderes quase ilimitados do "État gendarme". A desconfiança que havia
quanto aos órgãos do Estado fez com que se passasse a preferir a
rigidez das normas legais a qualquer espécie de liberdade que pudesse
caber ao Juiz. 17

As condições das sociedades contemporâneas impuseram e de fato

acabaram por gerar a crise e a conseqüente alteração desta visão de
mundo em que nasceu o positivismo, como postura teórica que enxerga
na lei, predominantemente, se não exclusivamente, o direito.
 As decisões já não mais podem ser consideradas como resultado
imediato e automático da aplicação do texto legal. O positivismo entrou e
está em crise, e são diversas as soluções propostas para que não se caia
da escravidão à letra do texto da lei na anarquia mais absoluta.

A complexidade das situações que nascem na vida das sociedades

atuais fez com que se passasse a pensar que deveriam "ser resolvidas
pelo aplicador da lei conforme as circunstâncias em que se verificarem;
desde que, de modo geral, se passou a clamar por mais justiça, ainda
que em parte à custa da estabilidade e segurança do passado", tendo-se
constituído, para a ciência, a obrigação de atender a estas imposições da
vida, que deixou de reconhecer na lei todo o direito. 18

O direito legal deixou de ser visto como uma entidade dotada de "logische
geschlossenheit" (plenitude ou completitude lógica), tendo o Juiz deixado
de ser visto como um "aparelho de subsunção", sendo a jurisdição
colocada paulatinamente em pé de igualdade com a Administração, e se
passou a admitir que o Juiz decidisse de acordo com as peculiaridades
de cada caso.

 
 

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Distinção entre questão de fato e questão de
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HASSEMER 19 observa que a idéia de que a sentença judicial surge

claramente e sem vacilação da norma codificada, pode-se dizer que hoje
esteja absolutamente superada. Esta idéia, diz HASSEMER, cedeu lugar
à de que o Juiz atua como criador do direito. Entretanto, evidentemente o
direito posto e, especificamente o direito codificado, exerce uma função
com relação à atuação do Juiz que, hoje, se consubstancia num assunto
extremamente atual e complicado. Então, na verdade, a circunstância de
que a idéia de que a sentença decorreria automaticamente da lei tenha
sido substituída por outra idéia, a de que o Juiz cria direito, não acabou
com as discussões a respeito da relação existente entre a lei, de um lado,
e a sentença, de outro. Ao contrário, pois agora a relação não é tão óbvia
como era antigamente. 20
 Fica mais fácil entender-se como se dá a vinculação do Juiz à lei se se
tem em conta a diferenciação entre o "Rechtsfindung" (= fatores que
condicionam o resultado de uma decisão judicial) e à "Rechtfertigung" (=
fatores que explicitam e legitimam tal resultado) 21. É com relação à
"Rechtfertigung" que a vinculação do Juiz à lei aparece de forma
evidente.

Do ponto de vista do "Rechtfertigung", pode-se dizer que a norma

codificada, por si só, legitima a sentença. Sendo a sentença embasada
em uma norma codificada, não há nenhuma necessidade de outra
fundamentação como, por exemplo, princípios fundamentais de direito.

Evocar a norma significa evocar também, indiretamente, os princípios de

direito que sustentam a norma 22, além da norma posta e codificada. Só
por se ter nela baseado, a sentença vale.

Essa vinculação entre a lei e o sistema é, pois, um elemento necessário

de qualquer cultura jurídica consistente e duradoura. E a circunstância de
as regras jurídicas serem codificadas reforça essa vinculação e faz com
que a lei seja o elemento básico desta vinculação. 23

 
 

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Por outro lado, a independência do Juiz também é um dos postulados

das culturas jurídicas modernas. Ambos os princípios estão ligados e se
consubstanciam em importantes conquistas do Estado de Direito. 24

Os objetivos da aplicação do princípio da vinculação à lei, inerente, como

se disse, ao Estado de Direito, têm em vista gerar uma jurisprudência
iterativa e uniforme e certa margem de previsibilidade, que gera
segurança.
 Mas estes objetivos são atingidos tanto com a vinculação à lei de forma
absoluta, à lei e só à lei, quanto com a vinculação à lei, vista sob este
enfoque, que abrange também a doutrina e a jurisprudência. Assim,
diríamos que a vinculação do Juiz à lei se amolda por meio da doutrina e
da jurisprudência, como se estes dois elementos desempenhassem uma
função de "engate lógico" entre a lei e os fatos. 25

Rigorosamente, pois, a vinculação que existe é entre o Juiz, sua decisão

e o sistema jurídico, e não à letra da lei ou à lei propriamente dita.

A liberdade do Juiz, num sistema de direito positivo e codificado, consiste

em determinar em cada caso o perímetro ou o contorno das
determinações legais. O Juiz está vinculado à lei, mas ele a manipula de
forma criativa 26. Se o Juiz fosse "la bouche de la loi" não haveria
oscilações na jurisprudência.

Interessante que essas considerações todas, que nos permitimos fazer

neste longo parênteses, se amoldam à perfeição aos sistemas positivos
como o nosso, e como todos os modernos que vêm incorporando cada
vez mais conceitos vagos. Basta-se pensar num sistema como o do
Código de Defesa e Proteção do Consumidor, em que se alude a
conceitos como o de hipossuficiência, etc.

É natural que textos como estes acabem por gerar decisões diferentes, a
partir de quadros fáticos bem parecidos. Não é o que se deseja, mas é
quase inevitável. O que ocorre é que o sistema jurídico às vezes "tolera",
por ausência de expedientes ou caminhos técnicos para evitar as
decisões diferentes prolatadas em casos idênticos aos quais o Juiz aplica
o mesmo texto legal.

 
 

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Às vezes a lei se serve de conceitos precisos (p. ex. = um ano,
patrimônio) e, por outras vezes, de conceitos, que lingüísticamente têm
sido chamados, como atrás se noticiou, de conceitos vagos ou
indeterminados (p. ex. = união estável, bom pai de família, interesse
público, etc).

Estes últimos, relembrando o que se disse acima, são expressões

lingüísticas (signos) cujo referencial semântico não é nítido, carece de
contornos absolutamente claros. Esses conceitos não dizem respeito a
objetos fácil, imediata e prontamente identificáveis no mundo dos fatos.

Interpretar um conceito vago é pressuposto lógico da aplicação de uma

norma posta, ou de um princípio jurídico, que contenha um conceito
dessa natureza em sua formulação. É pressuposto lógico da efetiva
aplicação, mas, na verdade, integra o processo interpretativo, visto como
um todo.

A interpretação pode de fato ser tida com um processo de qualificação da

realidade. Consubstancia-se no núcleo do processo de aplicação da
norma 27.

Aplicar uma regra jurídica envolve pelo menos três passos: a busca da
significação da norma (que envolve necessariamente a concepção de
"exemplos" em abstrato), a análise do fato concreto e a verificação, o
"ajuste final", do encaixe (ou do não-encaixe, do fato na norma).

Assim, quando se quer chegar à interpretação de um termo jurídico, se

fazem duas perguntas. Uma é relativa à própria significação do termo; a
outra é ligada ao próprio objeto e consiste em se indagar se aquele
determinado objeto pode ser designado por aquele termo. 28

A primeira pergunta faz operar inevitavelmente certa margem de previsão

das possíveis aplicações práticas do conceito, e foi isso que quisemos
significar quando aludimos à concepção de "exemplos" in abstrato, mas a
aplicação prática só se dá quando, efetivamente, se responde à segunda
questão. Pode-se, então, pensar numa espécie de movimento "pendular"
que se dá entre o texto da norma e os fatos, até que haja o término do
"processo subsuntivo", ou seja, do encaixe dos fatos na norma e vice-
 versa.

 
 

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Alude SAINZ MORENO 29 a um sentido "menor" da expressão ser justo,

não referente à justiça como valor absoluto, mas ligado à verdade da
interpretação. Esta verdade significa que a proposição "tal fato pode ser
qualificado por tal termo", ou seja, tal atitude se consubstancia numa
"ofensa grave", será adequada à linguagem jurídica e a seu contexto
situacional. O mesmo se passa com a linguagem comum: quando se diz
"isto é uma mesa", tal proposição será verdadeira se houver esta
adequação. Assim, tal interpretação será verdadeira ou justa, se
adequada.

A diferença principal entre estas duas hipóteses a que acima se aludiu é

a de que o uso jurídico de um termo pode produzir, e normalmente
produz, uma mutação em seu significado ordinário. Vejam-se, por
exemplo, a expressão culpa, que tem um significado jurídico diferente do
que tem na linguagem comum.

Quando alguém diz, na linguagem comum, "fulano não teve culpa", está
querendo dizer o que na linguagem jurídica significaria "fulano não agiu
com dolo".

A vaguedad ou a indeterminação de um conceito costuma ser apontada

como uma imperfeição das línguas. Entretanto, às vezes se atinge maior
perfeição e requinte com conceitos vagos do que com conceitos precisos.
ORMAN QUINE 30 cita como exemplo expressivo o do pintor que, diluindo
suas cores, é mais preciso que o autor de mosaicos, feitos de pedras
preciosas. A indeterminação dos conceitos não é, pois, um defeito da
linguagem, mas uma característica, que também tem funções positivas. 31

O problema da interpretação dos conceitos vagos, como se observou,

vem adquirindo cada vez mais importância no mundo contemporâneo,
 porque se trata de uma técnica legislativa marcadamente afeiçoada à
realidade em que hoje vivemos, que se caracteriza justamente pela sua
instabilidade, pela imensa velocidade com que acontecem os fatos, com
que se transmitem informações, se alteram "verdades" sociais.

 
 

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Distinção entre questão de fato e questão de
direito

Isso porque o conceito vago, quando inserido num texto de lei,

desempenha três funções que nos parece devam ser valorizadas
positivamente:

1. permite que se incluam, sob o agasalho da norma, casos em que o

legislador poderia não ter pensado (= casos que, por especiais ou por
raros, certamente não seriam incluídos num dispositivo legal que usasse
a técnica dos numeros clausus, ou seja, fossem taxativos) e, então,
ficariam fora do alcance da norma;

2. permite que a mesma norma dure mais no tempo, pois o conceito vago
ou indeterminado é mais "adaptável";

3. permite que a mesma norma seja aplicada de forma mais "justa" em

um mesmo tempo, mas em lugares diferentes. 32

Parece-nos que, efetivamente, a função do conceito vago é a de "driblar"

a complexidade das relações sociais do mundo contemporâneo e a de
fazer com que haja certa flexibilização adaptativa na construção e na
aplicação da norma jurídica.

Eles se constituem fundamentalmente na resposta adequada à

permanente e freqüentíssima mobilidade da realidade objetiva abrangida
pela previsão normativa, permitindo "uma aplicação atualista e
individualizada da norma, ajustada às peculiaridades de cada situação
 concreta". 33 A imagem de uma luva cirúrgica nos parece adequada: o
conceito vago permite que a lei se amolde ao caso concreto, mesmo sem
ter o legislador definido minuciosamente a hipótese de incidência, e quem
sabe exatamente por isso.

Deve-se, pois, privilegiar a função do conceito vago no que pertine a

fazer com que a norma dure mais no tempo, no que diz respeito à fixação
dos limites de abrangência da norma, em função das peculiaridades de
casos específicos.

Os termos indeterminados são-no quando carecem de limites precisos,

quando não traçam uma linha clara para delimitar a realidade a que se
referem.

Evidentemente há graus de indeterminação. Juridicamente, consideram-

se vagos ou indeterminados conceitos que têm um grau maior de
indeterminação, como, por exemplo, distância razoável, desde que o faça
logo, interesse público, fumus boni juris, periculum in mora,
verossimilhança, etc.

 
 

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     Distinção entre questão de fato e questão de
direito

O juízo de verdade significa saber se a palavra x, que é um signo que

expressa o conceito x1, é adequada para designar o objeto x2, e parece
correto considerar-se esse juízo de verdade como equivalente à idéia de
"justiça" para o direito. Justiça, é claro, não como valor absoluto, mas
num sentido mais útil, justamente porque operativo ou funcional.

Os conceitos, de um modo geral, mesmo os conceitos

determinados, 34 podem ser vistos como algo que tem uma estrutura
interna. Um círculo de certeza de tamanho pequeno, e um círculo maior
que este, que seria a zona de "penumbra" ("Begriffshof"), e um, ainda
maior, que seria uma outra zona de certeza. 35
 Assim, esta imagem com estes três círculos concêntricos encerraria, no
centro, uma área em que há a certeza, positiva (é, com certeza - núcleo
do conceito - "Begriffskern"), e, como última zona do círculo, uma zona de
certeza negativa (não é, com certeza).

Há que se fazer uma observação, nesta altura, consistente em que o uso

de determinado conceito jurídico, durante um espaço de tempo
razoavelmente longo, pode fazer com que ele deixe de ser vago ou, pelo
menos, que diminua o grau de sua indeterminação. Nesta linha de
raciocínio, observa AZZARITI 36 que os conceitos jurídicos "amadurecem"
se o desenvolvimento social reclama sua utilização.

Quando de um termo ou uma expressão vaga se faz uso reiteradamente,

passam a se instalar certos pressupostos de "verdade" que passam a
alterar o sistema de raciocínio de tópico para "quase que dedutivo" ou
"subsuntivo clássico". 37

 
 

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Distinção entre questão de fato e questão de
direito

Os núcleos conceituais, que formam como que a "estrutura óssea" da

ordem jurídica, conferindo-lhe a estabilidade necessária, pressuposto
operativo da realização dos valores certeza e segurança. A atividade
constante de aplicação da norma deve contribuir para fixar e alargar esta
zona de certeza do conceito vago, o que corresponde ao caminho para
que o conceito se torne "maduro". 38

Na verdade, esta orla periférica de incerteza está presente em todos os

conceitos, com exceção talvez das grandezas matemáticas. O que varia
é a extensão desta orla. Assim, a diferença entre conceitos
indeterminados e determinados é de natureza quantitativa. 39
 Entre a linguagem jurídica e a linguagem ordinária não devem existir
diferenças substanciais. Não fosse assim, o princípio jurídico segundo o
qual a ignorância das leis não escusa o seu não-cumprimento não
poderia ter, praticamente, aplicação.

O princípio fundamental é, pois, o da inteligibilidade do direito, que deve

ser tido como um dos mais importantes princípios jurídicos, porque dele
depende em grande parte a eficácia do sistema jurídico como um todo.
SAINZ MORENO diz, até, que não há, propriamente, uma linguagem
jurídica, mas o uso jurídico da linguagem ordinária 40.

3 - Sobre a possibilidade de se corrigir ilegalidade consistente em

infração à norma que contenha conceito vago (em sua formulação)
pela via do recurso especial

Voltando a nossa indagação, formulada no início do item anterior, que

respeita à controlabilidade da aplicação de normas que contenham
conceitos vagos em sua formulação, pela via do recurso especial, é
interessante que a distinção que até agora temos procurado traçar entre
conceito vago e conceito determinado não se fez para dar àquele um
tratamento jurídico especial.

 
 

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     Distinção entre questão de fato e questão de
direito

Na verdade, poderíamos dizer que carece até de importância que se

trace uma linha divisória rígida nítida entre estas duas espécies de
conceito, uma vez que um dos objetivos deste estudo é justamente expor
e justificar a nossa posição, segundo a qual todo conceito jurídico deve
ser aplicado de molde a gerar "uma só solução justa". Portanto, na
medida em que o critério técnico processual de que acima se falou o
permita, deve ser, a aplicação de normas que contenham conceitos
vagos em sua formulação, ao mundo empírico, controlada pelo recurso
especial.
Todavia, é necessário que se observe que a possibilidade de controle de
decisões judiciais baseadas em conceitos mais vagos (menos
determinados) é, do ponto de vista da sua factibilidade e por razões
predominantemente de natureza técnica, mais difícil.

Poder-se-ia arriscar a dizer que, quanto mais vago é o conceito em que

se baseou certa decisão judicial, mais difícil será o seu controle,
especialmente no que diz respeito à fase processual em que o controle
das decisões do Juiz só pode ser feito através de meios de direito estrito,
como recurso especial, extraordinário, ação rescisória (art. 485, V -
violação a literal disposição de lei), etc.

Não que se trate de questão de fato! Já se viu que a subsunção não pode
deixar de ser considerada "ontologicamente" como sendo uma quaestio
juris.

No nosso entender, entretanto, a interpretação de conceito vago também

acaba por submeter-se ao mecanismo da subsunção, embora não
clássica.

Importantíssimo observar-se que a problemática que gira em torno dos

conceitos vagos é, originariamente, sem sombra de dúvida, de natureza
lingüística. Tem-se, pois, a conclusão inexorável, sob este ângulo de
análise, que certo conceito indeterminado de fato comporte ou possa
comportar mais de uma interpretação, todas razoavelmente defensáveis.

Todavia, neste estudo nós estamos abordando, entre outras coisas, o

conceito vago enquanto encartado na linguagem jurídica, e, portanto,
toda a problemática desta situação emergente deve ser entendida e
resolvida à luz de critérios jurídicos, e não lingüísticos! Esta talvez seja
uma das conclusões mais importantes deste nosso estudo.

Ainda que se trate de um problema ligado ao significado dos conceitos, e,

portanto, um problema da teoria da linguagem que, em última análise,
consiste em se saber se isso pode chamar-se assim não se reduz a uma
questão de semântica. Trata-se, isto sim, para nós, de um problema
 eminentemente jurídico e, por isso, deve ser resolvido juridicamente.

 
 

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Distinção entre questão de fato e questão de
direito

A aplicação do princípio de que só há uma decisão justa  41 tem por

objetivo negar que nas decisões jurídicas intervenha o arbitrário. Assim,
mesmo quando haja dúvida em, por exemplo, saber-se se alguém é, ou
não, portador de um defeito físico que dificulte o desempenho de sua
função, este problema, embora seja um problema sobre o significado dos
conceitos (consiste em resolver se isto pode chamar-se assim) não se
reduz a uma questão semântica. É um problema jurídico e como tal deve
ser enfocado e resolvido.

Essa constatação tem diversos desdobramentos. Um deles, e certamente

o principal para essas nossas considerações, é o de que o problema tem
de ser resolvido juridicamente, ou seja, o resultado do raciocínio não
pode ser a declaração de que se está diante de uma questão
duvidosa. 42 A outra é a de que há que se buscar a única solução justa.

Portanto, a tendência, "se se quer preservar o Estado de Direito", deve

ser sempre a de responder-se afirmativamente à questão que consiste
em se saber se devem os tribunais superiores controlar a aplicação de
um conceito vago feita pelos tribunais inferiores.

Fixar-se a premissa no sentido de que se trata de um problema jurídico

tem diversas conseqüências, sendo essa uma delas e de grande
importância.

Esta postura é o reflexo de um princípio que é essencial à própria idéia

de Direito. Este princípio não se pode destruir pela simples dificuldade de
achar e provar qual seja a única solução justa. 43
 Solução justa para SAINZ MORENO é aquela que está de acordo com a
idéia de justiça expressada pela norma, e não aquela alcançada com
critérios de justiça absoluta. 44

 
 

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     Distinção entre questão de fato e questão de
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SAINZ MORENO observa que a postura que nega a possibilidade de se

alcançar um resultado único, que seja tido como verdadeiro, nos
raciocínios jurídicos, é a que hoje em dia tem grande aceitação.

Não é essa, todavia, a nossa postura. Segundo o que nos parece, a

correção da aplicação (aos fatos) de normas que contenham conceitos
vagos é perfeitamente controlável pelas partes, contando só com
limitações de ordem técnica a respeito das quais versa o capítulo
subseqüente.

O surgimento do Estado Social de Direito levou a doutrina a reexaminar

os problemas gerados pela teoria da pluridimensionalidade, em que se
considerava possível haver vários sentidos, todos corretos, atribuíveis a
um mesmo conceito vago, recolocando a questão no sentido de este
problema reclamar, em face do novo contexto político-jurídico, uma outra
solução. 45 Conseqüência direta dessa postura é a circunstância de hoje
não mais se aplicar a Súmula nº 400, segundo a qual se o tribunal a quo
tivesse dado interpretação razoável à lei, ainda que não fosse a melhor,
não caberia ao tribunal ad quem, no caso o STF, corrigi-la.

Como se sabe, a afronta à lei ordinária federal e à Constituição Federal

são, respectivamente, os únicos possíveis fundamentos do recurso
especial e do recurso extraordinário.

Temos reiteradamente sustentado, embora não o tenhamos ainda escrito,

que os demais "fundamentos", alistados pela Constituição Federal,
respectivamente nos arts. 103 e 105, embora lhes tenha o legislador
constitucional atribuído status equivalente, na verdade são hipóteses de
 cabimento, de valor praticamente (e perdoem-nos a ousadia...)
exemplificativo.

Esta afronta deve, em princípio, ser corrigida por meio desses recursos,
permitindo-nos insistir por mais de uma vez.

Inexiste razão lógica em função da qual se deva dizer não dever ser
corrigida ilegalidade pelo T/STJ só porque a lei violada contém conceito
vago.

A resposta é, com todas as ressalvas feitas anteriormente, principalmente

as de natureza técnica, indubitavelmente no sentido positivo. 46

 
 

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Distinção entre questão de fato e questão de
direito

Mas... "Qual a razão em vivitude de que se tem rechaçado a possibilidade

de reavaliação do processo de subsunção que leva à requalificação dos
fatos, quando a norma dita violada contém um conceito vago em sua
formulação, sob o argumento de que se trataria de" questão de fato?

Parece-nos que a razão que leva a que não raramente assim se decida é
a de que o foco de atenção do raciocínio do julgador se situa muito
predominantemente no aspecto fático da questão (que, inobstante,
ontologicamente, é uma quaestio juris). Aludiu-se a esse critério distintivo
no item antecedente.

De fato, a atenção do intérprete, ao refazer o processo subsuntivo,

quando se trata de conceito vago, não se centra na norma e nem se
divide equivalentemente entre norma e fato.
 A norma é imprecisa, vaga: estariam presentes as características da
figura que prevê no quadro fático que se delineou nos autos?

É nesse ponto, ao que parece, que se detém a atenção do intérprete (do

aplicador da lei).

Mas a resposta, apesar desta peculiaridade, a nosso ver, impende seja

pela possibilidade desse reexame, pelo menos em princípio. 47

A verificação no sentido de que teria sido bem ou mal aplicado um

conceito vago (o que em si mesmo é uma quaestio juris), muito
provavelmente não se poderá fazer sem se reexaminarem as provas (o
que a torna, tecnicamente, uma questão de fato).

 
 

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     Distinção entre questão de fato e questão de
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Se, por exemplo, o tribunal a quo considerou alguém um bom pai de

família, "enxergou" no caso (nas provas produzidas) só os aspectos que
fazem deste homem um bom pai de família, e, por conseguinte, os
descreveu na decisão impugnada. Os outros, os que o tornariam um mau
pai de família, talvez possam ser encontrados no material produzido na
instrução do processo, e, para que a decisão seja corrigida, sendo refeito
o processo de subsunção, haveriam de ser necessariamente revistas as
provas...

Em conclusão, é interessante observar-se que há se ter em conta um

aspecto, umbilicalmente ligado à função dos recursos ditos
extraordinários, como apto a abrir uma brecha nessas dificuldades todas,
dissipando-as.

Trata-se de recursos, como se diz, cujo objetivo é resguardar o sistema

jurídico, e não a situação individual das partes, a não ser mediatamente
 ou de modo indireto.

 
 

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Distinção entre questão de fato e questão de
direito

Se sua finalidade é a de resguardar o direito objetivo, é natural que sejam

cabíveis tais recursos, de um modo geral, na medida em que seu
resultado seja transcendente à situação das partes, desempenhando
função paradigmática ou exemplificadora. 48

Essa observação é de extrema importância e diz respeito de perto à

possibilidade de haver controle de conceitos vagos por meio de recurso
especial ou extraordinário.

A transcendência que deve necessariamente derivar das decisões de

recursos especiais e extraordinários, 49 fazendo com que se fixe, em tese,
o verdadeiro sentido que se deve dar a um conceito vago,
desempenhando papel exemplificador, serve como critério imperativo a
que, por meio de recurso especial ou extraordinário, se reexaminem
conceitos indeterminados, reavaliando-se a correção ou a incorreção do
processo subsuntivo.

Com isso, quer-se dizer que, apesar de às vezes se estar diante de

questões que, tecnicamente, poderiam considerar-se questões de fato, o
Tribunal Superior pode reformar (ou não) a decisão, examinando o
recurso no mérito, se se trata de hipótese em que deve, deste Tribunal,
emanar orientação para os demais. Exemplo disso foram as decisões
(anteriores à primeira lei que disciplinava a matéria) acerca da união
estável.

Todavia, corrigir decisão em que se tenha aplicado norma que, por

exemplo, contenha a expressão "bom pai de família" não tem função
paradigmática, como regra geral.
 
 

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Tantos aspectos há, respeitantes às situações fáticas complexas,

peculiaridades inúmeras, inclusive relativas ao estado emocional e
psíquico das partes, que a decisão só tem valor casuístico.

É quase impossível que do julgamento de um caso dessa natureza

(embora se trate ontologicamente de uma quaestio juris e tecnicamente,
muito provavelmente, de uma questão de fato) derivem diretrizes
importantes para o País no que diz respeito à correta interpretação da
norma aplicada.

Assim, o critério da transcendência jurídica, quando se trata do processo

subsuntivo de norma que tenha incorporado um conceito vago, deve ser
levado em conta para que se considerem (ou não) cabíveis os recursos
extraordinários. 50

Cumprem, assim, os recursos extraordinários, suas duas funções: zelar

pelo cumprimento da ordem jurídica e pela uniformidade da
jurisprudência.

De acordo com esse critério, não se devem reexaminar decisões de valor

casuístico, mas exclusivamente decisões de valor relevante para o
sistema, pois que se relacionam com o perfil (delineamento) do próprio
conceito.