Sie sind auf Seite 1von 21

DER BEGRIFF DER VERFASSUNG IM HEUTIGEN DEUTSCHEN RECHT

Author(s): KURT EMIG


Source: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft / Journal of Institutional and
Theoretical Economics, Bd. 95, H. 3. (1935), pp. 463-482
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/40746773
Accessed: 21-06-2016 08:20 UTC

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at
http://about.jstor.org/terms

JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range of content in a trusted
digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new forms of scholarship. For more information about
JSTOR, please contact support@jstor.org.

Mohr Siebeck GmbH & Co. KG is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to
Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft / Journal of Institutional and
Theoretical Economics

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
463

DER BEGRIFF DER VERFASSUNG


IM HEUTIGEN DEUTSCHEN RECHT*)
Von

KURT EMIG

Jede Wissenschaft hat ihre Grundbegriffe und muß ihre Grund-


begriffe haben, mit denen sie arbeitet und auf denen sie ihr Lehr-
gebäude aufbaut. So auch die Staatsrechtswissenschaft. Wenn wir
heute, am Eingang einer neuen Epoche, am Beginn einer auch und
nicht zuletzt staatsrechtlichen Zeitenwende Rechenschaft ablegen
über die Herkunft der Begriffe, mit denen die bisherige Staats-
rechtswissenschaft gearbeitet hat, dann stoßen wir auf die bekann-
ten Namen Karl Friedrich v. Gerber, Paul Labana, Georg Jellinek,
Gerhard Anschütz. Ihre Begriffsbestimmungen, ihre Prägungen wa-
ren nicht nur weitgehend das, was wir herrschende Meinung zu
nennen pflegen, sondern die von ihnen aufgestellten Grundbegriffe
waren, wenn ich so sagen darf, zu Eckpfeilern unseres ganzen wis-
senschaftlicher; Gebäudes geworden. In den letzten Jahren mehrte
sich freilich die Zahl der Forscher, die sich nicht damit begnügten,
jene Grundmauern als etwas schlechthin Feststehendes hinzuneh-
men, sondern die selbst wieder begannen, von unten aufzubauen
und Stein an Stein zu fügen. Einen ersten großen Vorstoß dieser
Art bildete Wenzels bereits im Jahre 1920 erschienenes bekanntes
Werk über die »Juristischen Grundprobleme« 1), das auf die Ent-
wicklung der Staatsrechtswissenschaft einen nachhaltigen Einfluß
ausgeübt hat, und im Jahre 1928 folgten, fast gleichzeitig, die bei-
den vielgenannten und viel umstrittenen Werke von Rudolf Smend
und Carl Schmitt: Smends »Verfassung und Verfassungsrecht« 2)

·)■ Akademischer Probevortrag, gehalten im November 1934 vor der Juristi-


schen Fakultät in Erlangen.
1) M. Wenzel, Juristische Grundprobleme, 1920.
2) R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928.
30*

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
464 K u r t E m i g

und Schmitts »Verfassungslehre« x). Noch in dem um die Jahrhun-


dertwende erschienenen, sehr verbreiteten Lehrbuch der allgemei-
nen Staatslehre des damaligen Erlanger Staatsrechtslehrers Her-
mann Rehm 2) finden wir im Sachverzeichnis das Wort Verfassung
überhaupt nicht, das Wort Staatsverfassung nur ein einziges Mal.
Und nun hatte ein Forscher den Begriff der Verfassung bewußt in
den Mittelpunkt einer großangelegten Untersuchung gestellt, und
ein anderer hatte sogar ein geschlossenes System einer Verfassungs-
lehre vorgelegt. So hatten sich die Zeiten geändert !
Verfassung ist ein abstrakter Begriff, der erst durch seine Be-
zogenheit auf eine konkrete Erscheinung seinen Sinngehalt emp-
fängt. Eine dieser konkreten Erscheinungen, auf die der Begriff be-
zogen werden kann und auch häufig bezogen wird, ist der Staat.
Er ist, um mit Richard Schmidt 3) zu sprechen, der höchste mensch-
liche Verband, und damit gewinnt seine Verfassung eine Bedeu-
tung, die die Bedeutung aller anderen »Verfassungen« weit in den
Schatten stellt. So ist es nicht verwunderlich, daß man sich daran
gewöhnt hat, unter »Verfassung« ohne weiteren Zusatz die Staats-
verfassung zu verstehen, und nur von ihr soll im folgenden die Rede
sein. Aber auch nicht etwa von der Verfassung eines »Staates an
sich« - der, wenn überhaupt, eine Angelegenheit der Philosophen,
nicht der Juristen ist - , sondern von der Verfassung des deutschen
Staates, in dem wir leben. Dabei müssen wir uns allerdings bewußt
bleiben, daß von dem »Gesamtgefüge« Staat, worauf schon Kjel-
Un 4) hingewiesen hat, nur ein Teilgebiet überhaupt einer recht-
lichen Betrachtung zugänglich ist. Dinge, wie die staatlichen Sym-
bole und Hoheitszeichen, Flaggen und Wappen, ja bis zu einem
gewissen Grad sogar das Wesen des Staatsoberhaupts, sie sind ju-
ristisch niemals vollständig erfaßbar und bilden einen deutlichen
Beweis dafür, daß der Staat vieles »Metajuristische« an sich hat.
Zu der hier vertretenen Auffassung steht es selbstverständlich im
schärfsten Gegensatz, wenn ein Staatsrechtslehrer wie Kelsen 5) im
Staat nichts anderes sieht als eine »normative Zwangsordnung
menschlichen Verhaltens«. Diese Begriffsbestimmung, die in ihrer
Einseitigkeit wohl kaum mehr überboten werden kann, ist ebenso
1) Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928.
2) H. Rehm, Allgemeine Staatslehre, 1899.
3) R. Schmidt, Wesen und Entwicklung des Staates (Teubners Handbuch der
Staats- und Wirtschaftskunde, Abt. I, 1), 1924, S. 1.
4) R. Kjellén, Der Staat als Lebensform, 191 7, Einleitung (S. 1 ff.).
5) H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. VIII.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
Der Begriff der Verfassung im heutigen deutseben Recht 465

unrichtig wie kennzeichnend für die wissenschaftliche Schule, aus


der sie stammt. Es ist die Schule der »reinen Rechtslehre«, die
glaubt, die Probleme des Staatsrechts und die Lebensfragen des
Staats gewissermaßen mit Hilfe mathematischer Formeln lösen zu
können. Aber nicht nur jene Wiener Schule, sondern auch die Jahr-
zehnte hindurch herrschend gewesene sozusagen »amtliche« Rich-
tung in der deutschen Staatsrechtswissenschaft beruhte auf der
scharfen Gegenüberstellung von rechtlicher und politischer Be-
trachtung und der Ablehnung der politischen Betrachtungsweise
auch für eine so politische Angelegenheit wie das Staatsrecht.
Diese Auffassung erlebte ihren letzten Triumph in dem berühmten
Preußenurteil des Staatsgerichtshofs für das Deutsche Reich vom
25. Oktober 1932 *). Freilich einen Triumph recht zweifelhafter
Art ; denn in diesem Urteil verkündete das höchste deutsche Ver-
fassungsgericht als der justizmäßige »Hüter der Verfassung« statt
einer staatsrechtlich-politischen Entscheidung eine politische Un-
möglichkeit als der staatsrechtlichen Weisheit letzten Schluß. Der
Staat ist für uns zwar nicht ausschließlich, aber doch in hervor-
ragendem Maße ein politisches Gebilde, die »maßgebende politische
Einheit« 2), er muß deshalb auch vor allem politisch verstanden
und betrachtet werden. Es ist ein Unding, etwa, wie es einmal Na-
wiasky versucht hat, einen staatsrechtlichen und einen politischen
Staat sbegritf zu unterscheiden. Doch was hier noch vor wenigen
Jahren Gegenstand lebhaftester Auseinandersetzungen unter den
Fachgelehrten war, ist heute bei uns keine Streitfrage mehr. Die
früher nur sehr vereinzelt, namentlich von Triepel, aber auch schon
vor ihm von Wenzel 3) betonte Wahrheit, daß Staatsrecht und
Politik eng verbunden sind, ist längst nicht nur herrschende Mei-
nung, sondern unter dem Einfluß des politischen Geschehens unse-
rer Tage beinahe zur Selbstverständlichkeit geworden. Eine un-
politische, eine »politikfreie« Betrachtung erzeugt nicht nur ein un-
vollkommenes, sondern häufig auch ein verzerrtes Bild staatsrecht-
licher Erscheinungen und Vorgänge und führt nur zu leicht zu
wirklichkeitsfremden und praktisch so unmöglichen Entscheidun-
gen, wie wir sie in jenem Urteil des Staatsgerichtshofs gesehen
haben. Wenn es überhaupt irgendeine wertfreie, voraussetzungs-
1) Lammer s -Simons, Die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs, V, S. 30 ff . -
Zur Kritik vgl. besonders die ausgezeichnete Schrift von E. R. Huber, Reichsge-
walt und Staatsgerichtshof, 1932.
2) Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, 3. Ausgabe, S. 28.
3) Festgabe der Bonner jur. Fakultät für Karl Bergbohm, 1919, S. 160.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
466 K u r t Ε m i g

lose Wissenschaft gibt - die Rechtswissenschaft ist es sicherlich


nicht und die Staatsrechtswissenschaft am allerwenigsten. Die An-
hänger der reinen Rechtslehre, die ja wohl auch heute noch, ohne
Rücksicht auf die Rechtswirklichkeit, an ihrem gegenteiligen
Standpunkt festhalten, übersehen, daß ihre angeblich so unpoli-
tische Betrachtungsweise alles andere ist als politisch voraus-
setzungslos, ja, daß sie überhaupt nur möglich und vertretbar ist
bei einer bestimmten politischen und weltanschaulichen Grundhal-
tung, nämlich der liberalen. Nicht weniger politisch und weltan-
schaulich bedingt ist aber auch jene üblicherweise als Positivismus
bezeichnete Richtung, als deren typischer Vertreter uns vor allem
Laband erscheint. Wir verkennen durchaus nicht, daß die »klas-
sischen« Staatsrechtslehrer des Bismarckschen Kaiserreichs und
der Weimarer Republik für die Klärung der staatsrechtlichen Be-
griffe ihrer Zeit viel geleistet haben. Aber mit der Weltanschauung
wechseln zwangsläufig die staatsrechtlichen Begriffe, mit der Ab-
lösung des liberalen Zeitalters, das in seinen Anfängen auf die
sog. »Ideen von 1789« - die in Wirklichkeit allerdings erheblich
älter sind r) - zurückgeht, durch eine neue Weltanschauung sind
unsere herkömmlichen Begriffe zum großen Teil unbrauchbar,
auf alle Fälle aber in hohem Maße nachprüfungsbedürftig ge-
worden.
Ob es möglich ist, für den Staat eine Begriffsbestimmung zu fin-
den, die alle seine Erscheinungsformen deckt und für alle Zeiten
Gültigkeit hat, ist auf Grund neuerer Forschungen recht zweifel-
haft geworden 2). Nicht zweifelhaft ist mir aber, daß von dem -
in diesem Zusammenhang allein in Betracht kommenden - Stand-
punkt unseres heutigen deutschen Staatsrechts und Staatslebens
Formeln wie die bereits erwähnte Kelsensche niemals befriedigen
können ; sie können uns nicht einmal die äußere Form des Staates
nahebringen, geschweige denn das Wesen dieser Gemeinschaft er-
klären. Auch die bekannte, nur durch ihre knappe Ausdrucksweise
bestechende Formel Hatscheks 3) vom Staat als der »mit oberster
Herrschermacht . . ausgestatteten Gebietskörperschaft« führt nicht
weiter. Und selbst der aus jüngster Zeit stammende Versuch Koell-

1) Vgl. W. Merk, Vom Werden und Wesen des deutschen Rechts, 2. Aufl.,
1926, S. 26, Anm. 1.
2) Vgl. R. Höhn, Die Wandlung im staatsrechtlichen Denken, 1934, s· τ7·
3) Ζ. Β. /. Hatschßk, Deutsches und preußisches Staatsrecht, i. Aufl., 1922, I,
S. 4. - Im gleichen Sinn auch schon G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl.,
1914, S. 180 f.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
Der Begriff der Verfassung im heutigen deutschen Recht 467

reutters scheint mir nicht völlig geglückt. Koellreutter *) sagt, der


Staat sei die rechtlich organisierte Lebensmacht eines Volkes. Aber
nur Macht ist der nationalsozialistische deutsche Staat nicht, auch
nicht Lebensmacht ; man wird ihn zutreffender als die Lebensform
des deutschen Volkes bezeichnen können, genauer - die Begriffe
Volk und Nation decken sich nicht, mindestens noch nicht - als die
Lebensform der deutschen Nation, als die Gemeinschaftsform, in
der sie lebt. Diese Auffassung ist übrigens durchaus nicht so neu,
wie es zunächst den Anschein hat ; denn ähnliche Gedanken finden
wir bereits - und zwar in klarer Ausprägung - bei dem schon
einmal genannten schwedischen Staatslehrer Kjellén, der das We-
sen des Staates und namentlich des deutschen Staates begriffen hat
wie wenige. In seinem mitten im Weltkrieg geschriebenen bahn-
brechenden Werk hat er sich zum »Staat als Lebensform« bekannt.
Aber auch sonst hat er, der neben Otto v. Gierke wohl bedeutendste
Künder organischer Staatsauffassung, so manchen Gedanken vor-
weggenommen, den wir heute im Nationalsozialismus, dessen Kern-
stück jene Staatsauffassung bekanntlich bildet, wiederfinden.
Vom Staat zur Verfassung ist nur ein kleiner Schritt. Κ j eilen
sagt: »Die Verfassung ist eine unter mehreren Seiten des Staates.«
Ist das richtig ? Und welches sind die anderen Seiten des Staates,
zu denen die Verfassung dann im Gegensatz steht ? Gibt es über-
haupt einen einheitlichen und eindeutigen Verfassungsbegriff ? So
viele Fragen, so viele Meinungsverschiedenheiten.
Die Neigung der Wissenschaft, mit fertigen Begriffen zu arbei-
ten, zeigt sich auch darin, daß bei so eingebürgerten Fachaus-
drücken wie Verfassung die sprachliche Herkunft, Art und Zeit der
1) O. Koellreutter, Grundriß der Allgemeinen Staatslehre, 1933, S. 73. - Vgl.
dagegen im Sinn des Textes Staatssekretär Dr. Lammers in einem in der Zeit-
schrift »Der Deutsche Länderverwaltungsbeamte«, 1934, Nr. 22, S . 628, wieder-
gegebenen Vortrag. - Von anderen Begriffsbestimmungen seien noch genannt
die von Otto Mayer (Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1924, I, S. 1 : »das ge-
ordnete Gemeinwesen, zu welchem ein Volk zusammengefaßt ist«) und A. Frhr.
v. Freytagh-Loringhoven (Politik, 1919, S. 59: »das rechtlich organisierte, mit
einem bestimmten Gebiet dauernd verknüpfte Volk«). Für /. Burckhardt (Welt-
geschichtliche Betrachtungen, hrsg. von Oeri, 4. Aufl., i92i,S. 32) ist der Staat
die politische Zusammenfassung eines Volkstunis, für K. Wolzendorff (Vom deut-
schen Staat und seinem Recht, 191 7, S. 1) ist der (deutsche) Staat die Organi-
sation unseres Deutschtums. Und Adolf Hitler (Mein Kampf, S. 434) spricht vom
Staat als dem lebendigen Organismus eines Volkstums. Zum Staatsbegriff vgl.
auch neuestens die grundlegende Abhandlung von E. R. Huber, Die deutsche
Staatswissenschaft, »Zeitschrift für die gesamte Staats Wissenschaft«, 95. Bd.
Í1 934/35)* H. 1, ferner /. Hechel in den »Berichten über die Lage und das Stu-
dium des öffentlichen Rechts«, 1935, S. 9 ff .

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
468 KurtEmig

Entstehung und ein etwaiger Bedeutungswandel häufig ununt er-


sucht bleiben. Richard Schmidt führt in seinem gedankenreichen
Werk übfcr »Wesen und Entwicklung des Staates« 1) aus, der Über-
blick über die Grundtätigkeiten des Staates und über die politi-
schen Grundbedürfnisse des Volkes, denen sie entsprechen, ent-
halte in sich bereits die letzte, aber auch verantwortlichste Auf-
gabe, der sich jede Staatsorganisation unterziehen müsse, um einen
leidlich reibungslosen und damit existenzfähigen Zustand staat-
lichen Zusammenlebens für ihre im gemeinsamen Gebiet ansässige
Volksgemeinschaft zu schaffen. Nur wo die Abgestimmtheit der
verschiedenen Seiten des Staatslebens und der verschiedensten
Gruppen des Staatsvolks erreicht sei, bestehe die gesunde Ruhe-
lage, die ihm gestatte, jene Funktionen in ihrer Vielseitigkeit zu
erfüllen. Hierfür habe sich sprachgemäß überall der Begriff des plan-
mäßig geordneten Staatszustands schlechthin ausgebildet - grie-
chisch der Bürgerzustand {πολιτεία), römisch-lateinisch status
rei publicae, im mittelalterlichen Latein institutio oder später con-
stitutio civitatis, und für diesen Begriff sei als im Deutschen gleich-
bedeutend der der »Verfassung«, der Konstitution, d. h. ursprüng-
lich ebenfalls Ordnung, Einrichtung, Veranstaltung schlechthin ge-
treten. Verfassung als Ordnung - das ist auch der Sinn des vorhin
angeführten Ausspruchs von Kjellén, wie der Zusammenhang, in
dem er zu finden ist, zweifelsfrei ergibt. Kjellén spricht in seinem
Werk über den »Staat als Lebensform«, und zwar im 1. Kapitel,
das vom allgemeinen Wesen des Staates handelt 2), davon, daß
»die geschichtlichen Realitäten, die wir Staat nennen«, uns auf ver-
schiedene Weise erscheinen, je nachdem wir die Perspektive von
innen oder von außen anlegen. Im einen Fall, von innen und unten
gesehen, im Gegensatz zu Privatverbänden und Privatinteressen - ·
der Staat, dessen Begriff Staatsverfassung, Staatsform, Staats-
streich, Staatsinteresse, Staatskalender usw. umfasse, und im an-
deren Fall - von außen gesehen - als Staat im Sinne des Völker-
rechts. Nichts anderes bedeutet auch die Unterscheidung zwischen
»Staaten« und »Mächten«. Der Staat in der großen Politik, der
»Staat unter den Staaten«, das ist die Macht, und die führenden
unter ihnen werden herkömmlicherweise als Großmächte bezeich-
net. Diese »Macht« finden wir z. B. besonders betont bei Treitschke.
Er versteht unter Staat »das als unabhängige Macht rechtlich ge-
1) Schmidt, a. a. O., S. 22.
2) Kjellén, a.a.O., S. 30 f .

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
Der Begriff der Verfassung im heutigen deutschen Recht 469

einte Volk«1). In dieser Umschreibung des Staatsbegriffs klingt


aber auch schon die Gegenüberstellung »Staat als Macht - Staat
als Recht« an, eine Gegenüberstellung, die ich für unzutreffend
halte. Wenn Kjellén 2), wie es scheint, »Staat als Recht« mit »Ver-
fassung« gleichsetzen will, so ist das mindestens mißverständlich.
Auch die äußere Politik ist doch zum Teil nur angewandtes Völker-
recht wie die innere Politik zum Teil angewandtes Staatsrecht.
Völkerrecht und Staatsrecht, aber auch das Verwaltungsrecht sind
ja wie alles objektive Recht nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum
Zweck; sie sind dazu bestimmt, die politischen Ziele der Staats-
führer zu verwirklichen. Zum Recht muß dann freilich die Macht
hinzukommen, ohne die sich das Recht niemals durchsetzen kann.
Ob es sich hier um den nach außen gewandten oder den nach innen
gekehrten Staat handelt, macht sachlich keinen Unterschied. Nur
im Sprachgebrauch besteht ein Unterschied: Die Macht, die im
Innern ausgeübt wird, nennt man Staatsgewalt. Es gibt allerdings
eine Verfassungsurkunde, die es fertig gebracht hat, das Wort
Staatsgewalt vollständig zu vermeiden - ich meine das österrei-
chische Bundesverfassungsgesetz vom 1. Oktober 1920, das be-
kanntlich unter dem maßgebenden Einfluß Kelsens entstanden ist.
Dasselbe gilt übrigens auch von der an seine Stelle getretenen
»Verfassung 1934«; auch hier suchen wir das Wort Staatsgewalt
vergebens. An der Tatsache, daß sich ein Staat ohne Macht nach
außen und Staatsgewalt nach innen niemals behaupten kann, kön-
nen derartige sprachliche Kunstgriffe selbstverständlich nichts än-
dern, so wenig etwa ein völkerrechtlicher Schriftsteller den Krieg
dadurch abschaffen kann, daß er ihn in einem Lehrbuch mit Still-
schweigen übergeht oder in die Gruppe der unerlaubten Handlun-
gen verweist.
Nach dem Gesagten bedarf es wohl keiner weiteren Begründung,
daß eine Verfassung im Sinne einer solchen Ordnung bei jedem
Staat vorhanden sein muß, und es ist in diesem Sinn sicherlich
richtig, mit Carl Schmitt 3) unter Verwendung des »absoluten« Ver-
fassungsbegriffs zu sagen : »Der Staat hat nicht eine Verfassung
sondern der Staat ist Verfassung, d. h. ein seinsmäßig vorhandener
Zustand, ein status von Einheit und Ordnung«. Die Begriffe »Staat
und Ordnung« sind untrennbar verbunden: Fehlt eine Ordnung,

1) H. v. Treitschke, Politik, 4. Aufl., 1918, I, S. 13.


2) Kjellén, a. a. O., S. 31.
3) Carl Schmitt, Verfassungslehre, a. a. O., S. 4.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
470 Kurt E m i g

dann handelt es sich nicht um einen Staat ; und kann man von
Staat sprechen, so ist der Gedanke einer Ordnung notwendig mit ·
inbegriffen. Die Ordnung des Staates ist auch Ausgangspunkt für
den Polizeibegriff. Seine Entwicklung im deutschen Recht ein-
gehender zu verfolgen, wäre gerade in diesem Zusammenhang ganz
besonders reizvoll *). Bedeutet politeia schon bei Aristoteles nicht
nur Staatsverfassung schlechthin, sondern »gute Staatsverfassung«,
so verstand man im ausgehenden Mittelalter unter dem entspre-
chenden französischen Wort »police«, dann aber auch unter dem
deutschen Wort »Polizey« die gute Ordnung, die von der weltlichen
Obrigkeit zu handhaben ist. Daß sich der Begriff der Polizei, des
ius politiae im weiteren Verlauf der Entwicklung immer mehr aus-
weitete und schließlich das gesamte Gebiet der heutigen inneren
Verwaltung umfaßte, ist bekannt. Einer unserer großen Staats-
rechtslehrer, Johann Stephan Pütter, war es dann, der erstmals aus
dem Polizeibegriff die Aufgaben der Wohlfahrtspflege ausschied,
und diese reinliche Scheidung, diese Beschränkung des Pclizeibe-
griffs auf sein eigentliches Wesen hat dann in dem berühmten
§ ίο II 17 des Preußischen Allgemeinen Landrechts ihre klassische
Prägung erhalten. Die genannte Vorschrift ist zwar in Preußen seit
der Geltung des Polizeiverwaltungsgesetzes vom 1. Juni 1931 auf-
gehoben, aber ihr Inhalt, d. h. der auf die Gefahrenabwehr be-
schränkte Polizeibegriff ist nach wie vor nicht nur in Preußen, son-
dern in allen Teilen des Reichs geltendes Recht, und wie aus dem
Schrifttum schon jetzt zu ersehen ist, wird er auch die Grundlage
des kommenden Reichs-Polizeiverwaltungsgesetzes bilden2). Die
Polizei ist nach der üblichen Umschreibung die Staatstätigkeit zur
Abwehr von Störungen der öffentlichen Ordnung im Staatsinnern,
also nichts anderes als die Staatstätigkeit zur Abwehr von Stö-
rungen der »Verfassung«.
In einem engeren Sinn wird dann das Wort Verfassung gebraucht
als gleichbedeutend mit Staatsform ; so wenn man von einem Staat
sagt, er habe eine monarchische oder eine freistaatliche Verfassung,
d. h. er sei eine Monarchie oder eine Republik. Verfassung ist auch
hier ein Zustand, nämlich die rechtliche Gestaltung der obersten
Spitze des Staates. Die Lehre von den Staatsformen war bis in die
1) Zum Folgenden vgl. die Lehrbücher des Verwaltungsrechts, ζ. Β. Otto
Mayer, a. a. O., I, § 19.
2) Anders Hamel, Die Polizei im nationalsozialistischen Staat, DJZ., 1935»
S. 326. Vgl. dagegen die Ausführungen von Staatssekretär Crauert, DJZ., i934>
S. 968.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
Der Begriff der Verfassung im heutigen deutschen Recht 471

jüngste Zeit der Mittelpunkt der allgemeinen Staatslehre, und zahl-


reich waren die Untersuchungen und Meinungsverschiedenheiten
darüber, welche Unterscheidungsmerkmale für die Zuweisung eines
Staates zu der einen oder der anderen der beiden Gruppen maß-
gebend seien. Wenn das Wesen der Republik darin besteht, daß sie
keine Monarchie ist 1), das will sagen, kein Staat, in dem das Staats-
oberhaupt mit den herkömmlichen fürstlichen Ehren ausgestattet
und die Herrscherwürde regelmäßig innerhalb eines bestimmten
Geschlechts erblich ist, dann kann es nicht zweifelhaft sein, daß
das Deutsche Reich auch jetzt noch als Republik angesprochen
werden muß, so gut wie Frankreich oder die Schweiz. Ebenso steht
dann für Italien das Gegenteil fest, es ist nach wie vor eine Monar-
chie. Doch gerade die gegenwärtigen staatsrechtlich-politischen
Verhältnisse in Deutschland und Italien zeigen uns, wie sehr die
Lehre von den Staatsformen in ihrer Bedeutung überschätzt wor-
den, wie wenig jene auf Machiavelli zurückgehende Unterscheidung
geeignet ist, Wesen und Eigenart des Staates zu erklären. Denn die
Staatsform sagt gar nichts darüber aus, wie in einem Staat die
Staatsgewalt ausgeübt, wie in einem Lande regiert wird, ja nicht
einmal darüber, wer in Wirklichkeit regiert. In einer Monarchie
wie etwa früher in Belgien kann der Parlamentarismus in Rein-
kultur blühen, und in einer Republik wie in den Vereinigten Staa-
ten von Amerika können alle entscheidenden Befugnisse und Zu-
ständigkeiten in der Hand des Präsidenten liegen. Bemerkenswert
ist, daß sich die wohl neueste Verfassungsurkunde, die österreichi-
sche »Verfassung 1934«, im Gegensatz zum früheren Bundesver-
fassungsgesetz von 1920 über die Staatsform völlig ausschweigt.
In Art. 1 bekennt sie sich nur zu einer bestimmten Form der
inneren Gliederung des Staates, dem Bundesstaat. Die Frage »Mon-
archie oder Republik« läßt sie vollständig offen.
Über den nationalsozialistischen deutschen Führerstaat ist schon
außerordentlich viel geredet und geschrieben worden, ohne daß
jedoch seine Eigenart immer klar erkannt und scharf herausgestellt
worden wäre. Zunächst sagt die Bezeichnung Führerstaat, daß an
der Spitze des Staates ein Mann steht, dessen Persönlichkeit dem
Staat sein Gepräge gibt, und bei dem grundsätzlich die höchste
und letzte Entscheidung in allen Angelegenheiten des Staates und
die gesamte Verantwortung gegenüber der Volksgemeinschaft
1) Vgl. Fyhr. v. Freytagh-Loringhoven, a.a.O., S. 110. - Unrichtig /. Hat'
schek, z. B. Allgemeines Staatsrecht, I, 1909, S. 9.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
472 Kurt E m i g

liegt 1). Daß der Führer seine Stellung nicht aus eigenem Recht,
sondern aus einem Auftrag des Volkes herleitet, daß, wenn man
will, auch im Führerstaat der Grundsatz der Volkssouveränität
gilt 2), hat uns der Erlaß des Reichskanzlers vom 2. August 1934
und die auf Grund dieses Erlasses angeordnete Volksabstimmung
vom 19. August 1934 klar vor Augen geführt. Doch jener Grund-
satz hat jetzt einen ganz andern Sinn als im Staatsrecht der Wei-
marer Republik. Für dieses Staatsrecht war es kennzeichnend, daß
über das »deutsche Volk als Rechtsbegriff« so eingehende Unter-
suchungen möglich und nötig waren, wie sie Liermann in seinem
bekannten Buch angestellt hat. Er ist zu dem Ergebnis gelangt,
daß die Weimarer Verfassung überhaupt nicht von einem einheit-
lichen Volksbegriff ausgegangen sei, sondern Volk in drei verschie-
denen Bedeutungen verstanden habe. Staatsvolk ist nach libera-
ler Auffassung die »Allgemeinheit der einzelnen Individuen« 3), die
Summe aller Staatsangehörigen4), genauer derjenigen Personen,
die durch Abstammung oder infolge eines anderen gesetzlichen Er-
werbsgrundes - Legitimation, Eheschließung oder Einbürgerung
- die Staatsangehörigkeit in einem deutschen Lande oder die un-
mittelbare Reichsangehörigkeit erlangt hatten. In einem anderen,
engeren Sinn, als Aktivbürgerschaft (»aktives Reichsvolk«) 5), ver-
stand man unter Staatsvolk die Summe der Stimmberechtigten,
d. i. die Summe der über zwanzig Jahre alten Reichsdeutschen,
soweit sie im Reichsgebiet ihren Wohnsitz hatten. Rasse und
Volkstum waren für diesen Volksbegriff völlig gleichgültig. Daß
es neben jenem »rein juristischen Begriff« des Volkes noch den Be-
griff des Volks im natürlichen Sinn gab und gibt, war den Schrift-

1) Vgl. Lammers, a. a. O. - Aus dem Schrifttum zum Führerstaat vgl. etwa


O. Koellreutter, Der Deutsche Führerstaat, 1934, auch meine Bemerkungen in
Bayer. VerwBl. 1933, S. 244 f. (II, 1), über den »Führergedanken im national-
sozialistischen Staat« die Reichsgründungsrede von H. Herr fahr dt, Mitteilungen
des Universitätsbundes Marburg, 1935, H. 1.
2) Anders E. R. Huber, Das Staatsoberhaupt des Deutschen Reiches, »Z. f. ges.
StW.«, Bd. 95, S. 228 f.
3) P. Ritterbusch, Der Verfassungskompromiß von Weimar, das Experiment
der Präsidialregierung und die nationalsozialistische Staatsidee, 1932, S. 19 f.
4) Nicht etwa der Untertanen. Denn Untertanen sind und waren auch alle
der deutschen Staatsgewalt unterworfenen Ausländer ; zum Volk wurden sie nicht
gerechnet. Unrichtig Höhn, a. a. O., S. 15 oben, 26, 33. - Vgl. auch Otto Mayer,
a. a. O., I, S. 13, Anm. 2.
5) F. Giese, Deutsches Staatsrecht, 1930, § 22, A. - Vgl. auch G. Anschütz,
Verfassung des Deutschen Reichs, 14. Aufl., 1933, S. 359 (»das Volk selbst, d. h.
die Wählerschaft«).

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
Der Begriff der Verfassung im heutigen deutschen Recht 473

stellern des Staatsrechts wohl bekannt, seine Erörterung über-


ließen sie jedoch regelmäßig - gern oder ungern, aber vom Stand-
punkt des positiven Rechts aus sicherlich zutreffend - den Ver-
tretern der Gesellschaftslehre. Dagegen baut sich der heutige deut-
sche Staat wie der deutsche Staat des Mittelalters auf den natür-
lichen Ordnungen1) auf, und die natürlichste Ordnung ist die des
Blutes, also nächst der Familie das Volk als eine durch Abstam-
mung zusammengehörige Menschengruppe, als Blutsgemeinschaft.
Die Gemeinschaft des Blutes und die Gemeinschaft des Bodens
sind, wie Max Wundt in seiner im Jahre 1923 erschienenen »Staats-
philosophie«2) dargelegt hat, die natürlichen Wurzeln des Volkes.
Die Gemeinschaft von Blut und Boden ist das Ursprüngliche, aus
ihr entstehen andere Gemeinsamkeiten, wie die Gemeinschaft der
Arbeit, der Sippe, der Sprache - kurz gesagt die Kulturgemein-
schaft - und die Gemeinschaft der Geschichte - die Schicksals-
gemeinschaft. Eine unmittelbare Folge dieser Auffassung war es,
denjenigen Deutschen, die zwar außerhalb der Reichsgrenzen woh-
nen, aber Angehörige des deutschen Volkes und Staates geblieben
sind, das Wahlrecht zu gewähren. Umgekehrt entspricht es aber
auch dieser Anschauung, die staatsrechtliche Stellung der fremd-
rassigen Reichsangehörigen von der der Volksangehörigen abwei-
chend zu gestalten. Das Gesetz, das die Neuregelung des Staats-
angehörigkeitsrechts, vor allem die Einführung eines besonderen
Reichsbürgerrechts bringt, ist noch nicht erlassen. Aber der Grund-
gedanke der unterschiedlichen Behandlung arischer und nicht-
arischer Reichsangehöriger ist schon in einer ganzen Reihe von Ge-
setzen der jüngsten Zeit verwirklicht. Zahlreiche Vorschriften des
Beamtenrechts, des Anwaltsrechts, des Kassenarztrechts, des all-
gemeinen Arbeitsrechts lassen eindeutig erkennen, daß der ver-
waschene liberal-demokratische Grundsatz von der »Gleichheit al-
les dessen, was Menschenantlitz trägt«, endgültig aufgegeben ist.
Hinter dem Gedanken des Blutes steht der Gemeinschaftsge-
danke an Bedeutung nicht zurück. Eine Summe von Einzelwesen,
von einzelnen Individuen gibt noch kein Volk. Das Volk ist viel-
mehr eine Gemeinschaft mit einer bestimmten Gemeinschaftsethik,
einem besonderen Gemeinschaftsgeist, es ist, wie es Ritterbusch
treffend ausgedrückt hat, eine sittliche, geistige, politische und so-
1) Das germanische Rechtsdenken des Mittelalters war deshalb »konkretes
Ordnungsdenken«. Carl Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen
Denkens, 1934, S. 10.
2) M. Wundt, Staatsphilosophie, 1923, S. 14.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
474 K u r t Ε m i g

ziale Einheit und Ganzheit. Mitglied dieser Gemeinschaft ist auch


der Führer, er ist - wie ich in Anlehnung an den bekannten Aus-
druck des evangelischen Kirchenrechts sagen möchte - das prae-
cipuum membrum, er ist der erste Volksgenosse. Mit diesem knap-
pen Umriß der Stellung des Führers zum Volk und im Volk ist
jedoch das Wesen des Führei Staats noch nicht erschöpft. Es gehört
dazu noch der Führergedanke als Aufbaugrundsatz (Organisations-
grundsatz) des Staates, im Gegensatz zur Demokratie, bei der -
wenigstens dem Grundsatz nach - alle maßgebenden Stellen durch
Wahl besetzt werden. Ein wesentliches Merkmal des nationalsozia-
listischen Führerstaats ist auch das besondere Verhältnis zwischen
Partei und Staat, die in ihren obersten Spitzen beim Führer zu-
sammenlaufen 1). Der Führer ist Staatsoberhaupt und Führer der
Bewegung. Gelegentlich wird der Führerstaat auch dem bürger-
lichen Rechtsstaat gegenübergestellt. Dabei ist jedoch zu beden-
ken, daß Führerstaat und bürgerlicher Rechtsstaat keine echten
Gegensätze sind; der bürgerliche Rechtsstaat ist nicht Regierungs-,
sondern Verwaltungsform. Eine Revolution muß nicht notwendig
eine neue Staatsform bringen, sie bringt auch nicht immer eine
neue Verwaltungsform, aber stets eine neue Regierungsform und
insofern eine neue Verfassung.
Bedeutet die Verfassung als Regierungsform die »Form der For-
men« 2), so kann sie auch ein einheitliches System höchster und
letzter Normen bedeuten; sie ist dann nicht ein Seinszustand, son-
dern ein bloßes Sollen oder, wie Carl Schmitt sagt, die Norm der
Normen, die Grundnorm der staatlichen Rechtsordnung. Verfas-
sung ist dann aber auch im relativen Sinne eine Vielheit einzelner
Gesetze, in erster. Linie die »Verfassungsurkunde«. Diese »Verfas-
sung«, d. h. also die in ihr selbst enthaltenen Rechtsnormen hatte
die bayerische Verfassungsurkunde vom 14. August 1919 in ihrem
§ 93 im Auge, wenn sie ausdrücklich jedem bayerischen Staats-
angehörigen und jeder juristischen Person in Bayern, dann aber
auf Grund des Reichsrechts auch den übrigen reichsdeutschen na-
türlichen und juristischen Personen das Recht der Verfassungsbe-
schwerde zum bayerischen Staatsgerichtshof einräumte, falls sie
glaubten, »durch die Tätigkeit einer Behörde in ihrem Recht unter
Verletzung dieser Verfassung geschädigt zu sein«. Voraussetzung
1) Vgl. Carl Schmitts bekannte Lehre von der »Dreigliederung der politischen
Einheit« (Staat, Bewegung, Volk, 1934).
2) Derselbe, Verfassungslehre, a. a. O., S. 5. Für das Folgende siehe ebenda,
S. 5 ff-

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
Der Begriff der Verfassung im heutigen deutschen Recht 475

für die Zulässigkeit der Beschwerde war demnach die Behauptung


des Beschwerdeführers, daß er in einem subjektiven öffentlichen
oder privaten Recht geschädigt und daß eine Verletzung der Ver-
fassungsurkunde für die Rechtsschädigung ursächlich gewesen
sei1). Eine Verfassung in diesem »formellen« Sinn war auch zu-
nächst gemeint, wenn zu Beginn des 19. Jahrhunderts überall der
Ruf nach einem »Verfassungsstaat«, nach einer geschriebenen Ver-
fassung laut wurde. In der Forderung eines solchen »Staatsgrund-
gesetzes« war aber auch schon die Forderung eines bestimmten In-
halts inbegriffen. Denn war eine Verfassungsurkunde vorhanden,
so war der Fürst in der Ausübung seiner Herrschergewalt nicht mehr
frei, sondern an ihre Bestimmungen gebunden. Mochte das russische
Staatsgrundgesetz vom 23. April 1906 a) dem Zaren noch so viele
Rechte und Befugnisse gelassen haben - an der Tatsache, daß er
nicht mehr unumschränkter »Selbstherrscher aller Reußen« war,
können wir nicht vorbeisehen, und es ist von diesem Standpunkt
aus durchaus verfehlt, wenn Hatschek 3) den Zaren auch nach
dieser Zeit noch als absoluten Herrscher bezeichnet.
Wie entsteht nun eine Verfassungsurkunde ? Für die Monarchie
haben führende liberale Staatsrechtslehrer wie Robert v. Mohl die
Ansicht vertreten, daß die Verfassungsurkunde - man sprach
allerdings von »Verfassung« - auf einem Vertrag zwischen Fürst
und Volk beruhen müsse. Daß diese Anschauung nicht unbedingt
zutrifft, beweist jedoch die berühmte preußische »oktroyierte« Ver-
fassungsurkunde vom 15. Dezember 1848 4). Die Frage, ob über-
haupt eine Verfassungsurkunde durch einen solchen Vertrag ent-
stehen kann, hat heute keine praktische Bedeutung mehr und ist
nur aus der besonderen geschichtlichen Lage und Denkweise der
konstitutionellen Monarchie in Deutschland heraus verständlich.
Sie ist übrigens zu verneinen. Eine Verfassungsurkunde ist und
1) Vgl. Etnig in Bayer. Ver wBl. 1931, S. 17 f.
2) Abgedruckt bei Posener, Die Staatsverfassungen des Erdballs, 1909,
S. 801 ff.

3) Vgl. z.B. Hatschek, Allgemeines Staatsrecht, a.a.O., I, S. 59; daß die


russische Verfassungsurkunde im 1. Kapitel von der »höchsten selbstherrlichen
Gewalt« spricht, ändert an der im Text vertretenen Ansicht nichts. Für das
russische Recht des vorausgegangenen Zeitalters vgl. auch die geistreiche Schmei-
chelei der Frau v. Staël, in der sie Alexander I. als »die Verfassung seines Reichs«
bezeichnete (Otto Mayer, a. a. O., I, S. 1, Anm. 1).
4) Vgl. C. Bornhak, Preußisches Staatsrecht, 2. Aufl., I, 191 1, S. 92. Über
das Vertragsdenken als allgemeine Form des Rechtsdenkens der Aufklärung siehe
die ausgezeichneten Ausführungen von H. Henkel, Strafrichter und Gesetz im
neuen Staat, 1934, S. 14 1

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
476 Kurt E m i g

bleibt stets entweder ein einseitiger Akt des Landesherrn, der dann
in Gesetzesform geändert werden kann, oder aber sie ist von vorn-
herein ein Gesetz. Das ist auch, wie ich im Gegensatz zu Carl
Schmitt λ) annehmen möchte, im Bundesstaat nicht anders. Dem
Erlaß einer Verfassungsurkunde können auch dort und werden so-
gar regelmäßig Verträge oder - was bekanntlich nicht ganz das
gleiche ist - · Vereinbarungen vorhergehen, aber die Verfassungs-
urkunde selbst wird dadurch rechtlich niemals zum Vertrag. Die
Weimarer Verfassung wurde von der Nationalversammlung als
Gesetz beschlossen und verkündet. Der Umstand, daß Verfassungs-
urkunden in Gesetzesform erlassen werden, führt zu der weiteren
Frage nach dem Unterschied zwischen Verfassungsurkunde und
Verfassungsgesetzen einerseits und sonstigen, »einfachen« Gesetzen
andererseits. Ihre Beantwortung bereitet keine Schwierigkeiten für
das Recht der Staaten, in denen für Erlaß und Änderungen der
Verfassungsurkunde und der zu ihrer Ergänzung erlassenen sog.
»Verfassungsgesetze« der ordentliche Gesetzgeber, also regelmäßig
das Parlament, nicht oder nicht allein zuständig ist ; so wenn, etwa
wie in Frankreich, eine eigens zu diesem Zweck gewählte und auf
diese Aufgabe beschränkte Nationalversammlung zusammentreten
muß, oder wenn, wie in der Schweiz, jede Änderung einer Volks-
abstimmung unterbreitet werden muß. Das Deutsche Reich der
Weimarer Verfassung hatte, genau so wie das Bismarcksche Kai-
serreich, keine besondere verfassunggebende Gewalt ; für Änderun-
gen der Verfassung war lediglich eine erschwerte Form vorge-
schrieben. Die herrschende Meinung in der Literatur und nament-
lich die Staatspraxis erklärten für jeden Fall einer Abweichung
von einer Vorschrift der Verfassungsurkunde unter Aufrechterhal-
tung der Verfassungsnorm - man sprach hier von Verfassungs-
durchbrechung 2) - jene Form für erforderlich, aber auch genü-
gend. Und das richterliche Prüfungsrecht, das sich trotz einer statt-
lichen Gegnerschaft unter den Staatsrechtslehrern in der Recht-
sprechung allgemein durchgesetzt hatte, bezog sich allein auf die
Frage, ob eine solche Verfassungsdurchbrechung oder »mittelbare
Verfassungsänderung« vorliege, und wenn ja, ob die Form des
Art. 76 gewahrt sei. Der Unterschied zwischen der Verfassung im
formellen Sinn und anderen Gesetzen wurde demgemäß auf die
1) Carl Schmitt, Verfassungslehre, a. a. O., S. 62 ff.
2) Über diesen Begriff vgl. F. Poetzsch-Heffter, Handkommentar der Reichs-
verfassung, 3. Aufl., 1928, S. 332, und namentlich die bei Thoma im HdbDStR.
II, S. 155, Anm. 108, angeführten Schriften von Carl Schmitt u. a.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
Der Begriff der Verfassung im heutigen deutschen Recht 477

erschwerte Abänderbarkeit abgestellt. Es gibt aber auch sog. »bieg-


same Verfassungen« x) , das sind Verfassungsurkunden, die für solche
Änderungen keine erschwerenden Vorschriften enthalten. Fehlen
derartige Sicherungen für eine gewisse Stetigkeit der verfassungs-
rechtlichen Verhältnisse - wie wenig sie bedeuten können, haben die
»Weimarer Erfahrungen« gezeigt - , dann besteht rechtlich inso-
weit kein Unterschied. Dasselbe gilt auch für die »Verfassungs-
gesetze«. Die Aufnahme einer Vorschrift in die Verfassungsurkunde
oder in ein Verfassungsgesetz kann dann nur ein Beweis dafür sein,
daß ihr der Gesetzgeber besondere Wichtigkeit beigelegt hat.
Eine allgemeine Regel, was eine Verfassungsurkunde oder ein
Verfassungsgesetz enthalten muß oder darf, gibt es nicht. Die Bis-
marcksche Reichsverfassung beschränkte sich - zum Teil aus bun-
desfreundlichen Rücksichten - · in der gesetzlichen Regelung auf
ein Mindestmaß ; Bestimmungen über Grundrechte enthielt sie -
entgegen den liberalen Forderungen - ■ überhaupt nicht. Auf der
anderen Seite haben wir eine Verfassungsurkunde, die sich in der
Regelung von Einzelheiten gar nicht genugtun konnte, in der öster-
reichischen »Verfassung 1934« vor uns. Eine liberale Forderung war
es auch, daß die wesentlichsten Vorschriften über den Aufbau und
die Grundtätigkeiten des Staates und über die Grundrechte des ein-
zelnen in einem einheitlichen Grundgesetz zusammengefaßt und
möglichst mit erschwerter Abänderbarkeit ausgestattet sein sol lten.
Für das heutige deutsche Recht haben diese Fragen keine Be-
deutung mehr. Schon das Gesetz zur Behebung der Not von
Volk und Reich vom 24. März 1933 milderte die erschwerte Ab-
änderbarkeit der Vorschriften der Weimarer Verfassung, indem es
- zunächst bis zum 31. März 1937 - »Regierungsgesetze« allge-
mein zuließ ; nur die Einrichtungen des Reichstags und des Reichs-
rats als solche sowie die Rechte des Reichspräsidenten waren aus-
genommen. Das Gesetz über den Neuaufbau des Reichs vom 30.
Januar 1934 beseitigte jedoch auch diese letzten Beschränkungen.
Das Neuaufbaugesetz selbst ist das letzte Gesetz, das noch die
Feststellung trägt, daß die Erfordernisse verfassungändernder Ge-
setzgebung erfüllt, d. h. daß die in Art. 76 geforderten Mehrheiten
erreicht seien; es enthält aber gleichzeitig in seinem Art. 4 aus-
drücklich die Ermächtigung für die Reichsregierung, auch neues
Verfassungsrecht zu setzen. Nun ist weder eine besondere Mehrheit
noch überhaupt ein »Reichstagsgesetz« nötig, es genügt vielmehr
1) Carl Schmitt, Verfassungslehre, a. a. O., S. 17.
Zeitschrift für die ges. Staatswissensch. 95. 3. 3 1

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
478 K u r t Ε m i g

auch hier das vereinfachte Verfahren des Regierungsgesetzes. Da-


mit ist aber auch die Weimarer Verfassung ihres Charakters als
Verfassung im formellen Sinn entkleidet, sie ist, soweit sie über-
haupt noch gilt, ein »einfaches Gesetz« geworden.
Eine neue Verfassungsurkunde ist bis jetzt nicht erlassen worden,
und es liegen auch keinerlei Anzeichen dafür vor, daß in naher Zeit
ein solches »Grundgesetz «er scheinen werde. Schon jetzt aber kann
gesagt werden, daß es einen formellen Unterschied zwischen Verfas-
sungsurkunde und Verfassungsgesetzen einerseits und einfachen Ge-
setzen andererseits nicht mehr geben wird. Der Vorrang der Verfas-
sung im formellen Sinn ist beseitigt, der Begriff der Verfassung in
diesem Sinn hat seine Bedeutung für das deutsche Recht verloren.
Von den Verfassungsurkunden der monarchischen deutschen
Einzelstaaten äußerten sich verschiedene über wichtige Fragen der
Grundordnung des Staates überhaupt nicht. So erwähnte das revi-
dierte Grundgesetz über die Verfassung des Großherzogtums Sach-
sen-Weimar vom 15. Oktober 1850, das dort bis zum Umsturz von
1918 gegolten hat, weder den Landesfürsten noch die Dynastie,
und in Baden fehlte eine Bestimmung über die Thronfolgefähig-
keit eines geisteskranken Herrschers, so daß man bei der Regie-
rungsübernahme des Großherzogs Friedrich I. auf die Goldene
Bulle zurückgriff1). An solchen Lücken sah man aber, daß die
Verfassungsurkunde nicht das gesamte Verfassungsrecht enthielt,
und später wurden sogar Zweifel laut, ob sie es vollständig enthal-
ten könne. Dazu kam dann der Blick über die deutschen Grenzen
hinaus, vor allem nach England. Dort sah man einen Staat, der
keine geschriebene Verfassung, keine Verfassung im formellen Sinne
hatte, von dem man aber doch wahrhaftig nicht sagen konnte, daß
er keine Verfassung habe. Die Verfassung des englischen Weltreichs
beruht auch heute noch auf Gewohnheitsrecht - gleichzeitig ein
wertvoller Hinweis für die Kraft und Bedeutung, die das Gewohn-
heitsrecht auch im öffentlichen Recht hat. Die liberale Staats-
rechtslehre liebte es ja sehr, dem Gewohnheitsrecht auf dem Ge-
biet des Verfassungs- und noch mehr des Verwaltungsrechts jede
Bedeutung abzusprechen. In einer Zeit, in der wir uns mit Recht
auf die gesunden Kräfte des deutschen Volkstums und eines aus
dem Volkstum heraus gewachsenen deutschen Rechts besinnen 2),

1) Vgl. E. Walz, Staatsrecht des Großherzogtums Baden, 1909, S. 43.


2) Vgl. hierzu besonders H. Nicolai, Rassen gesetzliche Rechtslehre, 3. Aufl.,
1934, S. 26 ff.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
Der Begriff der Verfassung im heutigen deutschen Recht 479

ist für eine solche mit dem deutschen Rechtsgeist im Widerspruch


stehende Auffassung kein Raum mehr.
Die Feststellung, daß es noch Verfassungsrecht außerhalb der
Verfassungsurkunde und sogar ohne Verfassungsurkunde geben
kann, führte dann dazu, daß man der »Verfassung im formellen
Sinn« nach bewährten Vorbildern - ich erinnere an die herr-
schende Lehre über den Begriff des Gesetzes - eine »Verfassung
im materiellen Sinn« an die Seite stellte. An Versuchen, diesen
Begriff zu umreißen, hat es nicht gefehlt, von Gar eis und Georg
Jellinek angefangen bis zu Smend und Koellreutter. Hatschek x) ζ. Β.
sagt: »Jeder Staat muß eine Verfassung haben, d. h. eine Rechts-
ordnung, die das Verhältnis der obersten Staatsorgane zueinander,
die Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Staatsbürgern und die
Staatsfunktionen regelt.« Man sieht, auch Hatschek stand, so wenig
er sich dessen bewußt war, durchaus im Bann des herrschenden
Positivismus. Demgemäß entsprach sein Verfassungsbegriff der
liberalen Begriffsbildung seiner Zeit. Gewiß, die von ihm angeführ-
ten Verhältnisse sollten nach liberaler Anschauung in der Verfas-
sungsurkunde rechtlich geregelt sein, aber das Wesen der Verfas-
sung machen sie nicht aus. Der Verfassungsbegriff ist ein hervor-
ragend politischer Begriff; die Verfassung ist die Gesamtentschei-
dung über Art und Form der politischen Einheit 2), die politische
Grundentscheidung eines Volkes und als solche die Grundlage des
politischen Lebens. Und darin liegt auch die besondere Bedeutung,
die dem in vielen Staaten von bestimmten Amtsträgern oder auch
von jedem Staatsangehörigen zu leistenden Verfassungseid zu-
kommt 3). Die politische Grundentscheidung ist allerdings nicht
starr, sondern beweglich, sie ist - wie man heute so gern sagt -
nicht statisch, sondern dynamisch. Hier hat auch der Smendsche
Begriff der Integration, das ist nach Wittmayer 4) der Inbegriff
i) Hatschek, Deutsches und preußisches Staatsrecht, 2. Aufl., I, S. 29. -
Vgl. auch die - im Banne der reinen Rechtslehre stehende - Abhandlung von
Hans Mokre, Zum Begriff der Verfassung im materiellen und im formellen Sinn,
ArchÖffR., N. F., Bd. 21, S. 222 ff. Eine Auseinandersetzung mit den Ausfüh-
rungen dieses Schriftstellers halte ich weder für notwendig noch für fruchtbar.
2) Carl Schmitt, Verfassungslehre, a. a. O., S. 20. - Vgl. auch Koellreutter,
Grundriß der Allgemeinen Staatslehre, a. a. O., S. 83, und Emig, DVerwBL,
1934, S. 311. Von der Verfassung als der »politischen Grundordnung des Volkes«
spricht E. R. Huber in seiner Reichsgründungsrede »Vom Sinn der Verfassung«,
1935. - Anders Lammers, a. a. O. (»Rechtsnormen, nach denen sich das Leben
des Staates vollzieht«).
3) Vgl. E. Friesenhahn, Der politische Eid, 1928, besonders S. 14.
4) Fischers Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Bd. 57, 1925, S. 145, Anm. 1.
31*

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
480 K u r t E m i g

aller politischen Vereinheitlichungsvorstellungen und Vereinheit-


lichungskräfte, den ihm gebührenden Platz.
Die Verfassung ist nicht, wie Kelsen glaubt, bloße Norm1),
sondern politische Wirklichkeit. Von diesem Standpunkt aus wäre
es zweifellos unrichtig zu sagen, die Verfassung des Bismarckschen
Kaiserreichs sei von 1871 bis 1918 so gut wie nicht geändert wor-
den. Für den Text der Verfassung - wie man ja gewöhnlich statt
Verfassungsurkunde sagt - träfe dies wohl zu. Aber Verfassungs-
text ist noch nicht und vielfach nicht mehr »wirkliche Verfassung«.
In dieser Hinsicht hat uns die Staatspraxis unter der Weimarer
Verfassung einen trefflichen Anschauungsunterricht erteilt. Die
Weimarer Verfassung ist am Verkündungstag, am 11. August 1919,
im ganzen Reichsgebiet in Kraft getreten. So steht es wenigstens
in ihrem Art. 180 zu lesen. In Wirklichkeit haben sich manche
ihrer Vorschriften überhaupt nicht, andere - ich denke an das
Titelverleihungsverbot in Bayern - erst nach Jahren durchge-
setzt, und wieder andere Bestimmungen haben im Lauf der Zeit
ihren Sinn völlig geändert. Wichtiger aber als diese Einzelfälle
waren die Wandlungen, denen die Verfassung selbst unterworfen
war, die Wandlungen von »Herrschaftsbrauch, Herrschaftsübung
und Herrschaftsgewohnheit«, die Ritterbusch in seiner Schrift über
den Verfassungskompromiß von Weimar scharf herausgearbeitet
hat 2). Die Staatsanschauung ist ein Teil der Weltanschauung, die
Verfassung die Form, in der sie zum Ausdruck kommt. Wenn man
die Weimarer Verfassung unter diesem Gesichtspunkt betrachtet,
so wird man zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß ihr keine ein-
heitliche Weltanschauung zugrunde lag. Im ersten Teil zwar war
der Grundzug demokratisch-liberal : Das Deutsche Reich sollte ein
»Volksstaat« im Sinne von Hugo Preuß werden, das deutsche Volk
sollte sich selbst regieren, die Reichsregierung sollte lediglich einen
Ausschuß aus dem vom Volk gewählten Parlament darstellen. Da-
gegen fehlte dem Grundrechtsteil jede einheitliche Linie. Die Ver-
fassungsgesetzgeber wollten »vieles« und dadurch »jedem etwas
bringen«, und es ging nicht ohne Widersprüche innerhalb der
Grundrechtsbestimmungen selbst und gegenüber dem ersten Teil
ab. Besonders kennzeichnend waren aber gerade für diesen Teil
die unausgetragenen Gegensätze unter den Parteien, die dazu f ühr-
1) Gegen Kelsen vor allem Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 193 1,
S. 63, Anm. 1; Derselbe, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Den-
kens, a. a. O., S. 15 ff.
2) Vgl. Ritterbusch, a. a. O., besonders S. 31 ff.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
Der Begriff der Verfassung im heutigen deutschen Recht 48 1

ten, daß mari eben nur darüber einig war, daß man - sich nicht
einigen konnte. Aus dem Volksstaat wurde bald ein Parteienstaat,
neben und hinter den Parteien standen wirtschaftliche und soziale
Gruppen, nicht zuletzt die Gewerkschaften. Das Deutsche Reich
wurde zu einem Wirtschafts-1) und Gewerkschaftsstaat; es
herrschte das namentlich von Carl Schmitt in verschiedenen Schrif-
ten dargestellte System des Pluralismus, das die staatlichen Organe
von der ihnen durch die Bestimmungen der Verfassungsurkunde
zugedachten Führerstellung immer mehr in die Rolle des bloßen
»neutralen Schlichters« zurückdrängte 2) ; das Mittel, mit dem regiert
wurde, war der Kompromiß. Sobald ein Kompromiß unter den
maßgebenden Gruppen und Kräften nicht mehr möglich war,
mußte man sich auch äußerlich von den parlamentarischen For-
men trennen. Man besann sich wieder - frühere, allerdings be-
scheidenere Vorbilder waren bereits vorhanden - auf den Art. 48
und regierte mit dieser Vorschrift, unter offensichtlicher Über-
schreitung ihrer Grenzen, völlig unbekümmert um den »Geist der
Verfassung«. So war im Widerspruch zum geschriebenen Recht
eine neue Verfassung entstanden. Obwohl die von liberal-demo-
kratischen Gedanken beherrschte Verfassungsurkunde in ihrem
Wortlaut - soweit er hier in Betracht kommt - unverändert
weiter in Kraft stand, war man zum »autoritären Machtstaat«
übergegangen. Das war der Verfassungszustand, der durch die
nationalsozialistische Revolution beseitigt und ersetzt wurde.
Jede echte Revolution hat ihre besondere Staatsanschauung, die
sie an Stelle der bisherigen durchsetzen will ; und wenn der Durch-
bruch gelingt, dann kommt sie in der neuen Verfassung zum Aus-
druck. Von diesem Blickpunkt aus gewinnt man auch die richtige
Stellung zu der im Schrifttum immer wieder erörterten Frage, ob
die Weimarer Verfassung noch »gilt«. Daß sie nicht mehr Verfas-
sung im formellen Sinn ist, wurde bereits früher hervorgehoben.
Sie ist aber auch nicht mehr Verfassung im materiellen oder, wie
ich statt dessen sagen möchte, im eigentlich politischen Sinn, also
keinesfalls mehr Grundlage des politischen Lebens. Daß an ihre

1) In einem anderen Sinn spricht von »Wirtschaftsstaat« E. R. Huber (Das


Deutsche Reich als Wirtschaftsstaat, 1931) ; er kommt zu diesem Begriff nicht
von der Wirtschaft, sondern vom Staat her und sieht als wesentlich nicht den
Einfluß der Wirtschaft auf den Staat an, sondern die Einwirkung des Staates
auf die Wirtschaft.
2) Vgl. besonders Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, a. a. O., S. 71 ff.,
100 ff.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms
482 Kurt Emig, Der Begriff der Verfassung im heutigen deutschen Recht

Stelle keine neue Verfassungsurkunde getreten ist, ist für die Ent-
scheidung dieser Frage selbstverständlich ohne Belang.
Um das Ergebnis dieser Betrachtungen kurz zusammenzufassen :
1. Auch im nationalsozialistischen Staat kann von der Verfas-
sung als von einem Zustand, einer Ordnung gesprochen werden.
2. Der Begriff der Verfassung im formellen Sinn hat keine Be-
deutung mehr, er ist überholt.
3. Eine Verfassung im materiellen, im eigentlich politischen
Sinn hat auch der nationalsozialistische Staat. Sie ist allerdings
nicht in einem einheitlichen Gesetz zusammengefaßt, sondern aus
verschiedenen »Verfassungsgesetzen« und etwaigem Gewohnheits-
recht zu entnehmen *).
Eine Reihe von Streitfragen, die namentlich in den letzten Jah-
ren vor der Machtübernahme im staatsrechtlichen Schrifttum viel-
fach erörtert worden sind, wie die Grenzen der Verfassungsgesetz-
gebung, der Begriff der Verfassungsänderung usw. ist für das heu-
tige Recht gegenstandslos geworden, ebenso auch die Frage nach
dem »Hüter der Verfassung«. In einem Zeitalter, das in der justiz-
mäßigen Nachprüfung hochpolitischer Staatsakte keine Gefahr für
den Staat sah, war die Frage sehr umstritten, wer der eigentliche
»Hüter der Verfassung« sei, und sie wurde von Carl Schmitt zu-
gunsten des Reichspräsidenten beantwortet und zuungunsten des
Staatsgerichtshofs 2). Ob diese Ansicht für das damalige Recht zu-
treffend war, kann hier völlig auf sich beruhen. Für das heutige
deutsche Staatsrecht, das Recht des nationalsozialistischen deut-
schen Führerstaates, kann kein Zweifel bestehen: Der berufene
Hüter der Verfassung ist der Führer. Er ist freilich Hüter einer
neuen, einer deutschen Verfassung. Einer deutschen Verfassung, so
wie sie Ranke im Auge gehabt haben mag, als er im Jahre 1842
schrieb: »Eine uns eigene große deutsche Aufgabe haben wir zu
lösen. Den echt deutschen Staat haben wir auszubilden, wie er dem
Genius der Nation entspricht«3). Den völkischen Staat, d.h., wie
sich Adolf Hitler selbst ausgedrückt hat, den »germanischen Staat
deutscher Nation« 4).
1) Übereinstimmend Lammers, a. a. O. Der nationalsozialistische Staat ist
übrigens nicht nur Führerstaat (und Rechtsstaat); der ständische Aufbau ist
für ihn ebenso begriff s wesentlich, ebenso Bestandteil seiner »Verfassung« wie der
Führergedanke. Vgl. dazu etwa E. Tatarin-Tarnheyden, Werdendes Staatsrecht,
1934, § 9.
2) Vgl. Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, a. a. O., S. 132 ff.
3) Leopold v. Ranke, Frankreich und Deutschland, 1842, S. 71.
4) Adolf Hitler, Mein Kampf, 1. Bd., Schluß des 11. Kapitels.

This content downloaded from 139.184.14.159 on Tue, 21 Jun 2016 08:20:08 UTC
All use subject to http://about.jstor.org/terms