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SUMÁRIO
Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
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UNIDADE 1 – INTRODUÇÃOi
Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
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direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
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1 A citação é o canal de comunicação aberto pelo Estado-juiz em direção ao acusado para noticiá-lo
da existência de uma imputação e convocá-lo a contrariá-la. Tal comunicação, que se traduz num dos
enfoques do princípio constitucional do contraditório, deve ser efetiva, inquestionável, induvidosa. Por
isso, está cercada de formalidades que não podem ser postergadas. A comunicação falha, deficiente,
bloqueada, corresponde à falta de comunicação e vicia de modo incurável o processo. (TACrimSP,
HC 119.796, RT 578/364).
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curador. A citação do funcionário público, por sua vez, é feita por mandado ou
precatória, sendo, ainda, notificado o chefe de sua repartição (art. 359 do CPP). Em
relação à citação do preso, esta deve ser feita, consoante o plasmado no art. 360 do
CPP, pessoalmente, o que não obsta a expedição de ofício requisitório ao Delegado,
Diretor do Presídio ou quem faça suas vezes para diligenciar sua apresentação ao
Fórum, onde será interrogado (TOURINHO FILHO, 2008).
A lei nº 11.719/08 altera os artigos 362 e 363 do CPP, que dispunham:
Art. 362. Verificando-se que o réu se oculta para não ser citado, a citação
far-se-á por edital, com o prazo de 5 dias;
Art. 363. A citação será feita por edital:
I – quando inacessível, em virtude de epidemia, de guerra ou de outro
motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu;
II- quando incerta a pessoa que tiver de ser citada.
A nova lei institui a modalidade de citação por hora certa no âmbito
processual penal e revoga os incisos do art. 363, do CPP, conforme se verifica:
Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de
justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma
estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código
de Processo Civil.
Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não
comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.
Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a
citação do acusado.
I - (revogado);
II - (revogado).
§ 1º Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital.
§ 2º (VETADO)
§ 3º (VETADO)
§ 4º Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o
processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código.
A citação por hora certa é novidade para o processo penal e seguirá as
regras estabelecidas pela legislação processual civil:
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Art. 227 - Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu
em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de
ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho,
que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
Art. 228 - No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente
de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de
realizar a diligência.
§ 1º - Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará
informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando
se tenha ocultado em outra comarca.
§2º- Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com
pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o
nome.
Art.229 - Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta,
telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.
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Vale lembrar que a citação válida é ato imprescindível para o processo, sob
pena de nulidade (conforme art. 564, inciso III, alínea ‘e’ do CPP). Assim, possui
relevância inquestionável para o processo penal.
Quanto a intimação é, pois, a ciência que se dá a alguém de um ato já
praticado, já consumado, seja um despacho, seja uma sentença, enfim, é a
comunicação de ato praticado. Assim, intima-se o réu de uma sentença (note-se que
o réu está sendo cientificado de um ato já consumado, já praticado, isto é, a
sentença.
A notificação, por outro lado, é a cientificação que se faz a alguém (réu,
partes, testemunhas, peritos, etc.) de um despacho ou decisão que ordena fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, sob certa cominação. Assim, a testemunha é
notificada, porque se lhe dá ciência de um pronunciamento do Juiz, a fim de
comparecer à sede do juízo em dia e hora designados, sob as cominações legais.
Se não comparecer, estará ela sujeita àquelas sanções a que se referem os arts.
218 e 219 do CPP” (TOURINHO FILHO, 2009).
Há que se ressaltar que essa diferenciação não foi observada pelo nosso
Código de Processo Penal, fazendo que a grande maioria da doutrina e da
jurisprudência também assim procedesse. O CPP ora se refere à intimação, ora à
notificação, sem levar em conta a diferenciação doutrinária realmente existente.
Considerando-se, portanto, esta realidade legal e a prática forense, utiliza-se
genericamente o termo intimação, englobando no conceito os dois institutos, até
porque, além da indiferença do legislador processual, ambos os termos têm a
mesma finalidade de comunicação, de cientificação de ato processual.
Com efeito, a intimação é dirigida às partes, vítimas, testemunhas, peritos,
intérpretes, defensores e assistentes e tantos quantos precisem ser chamados ao
processo, seja para fazer ou não fazer, seja para tomar conhecimento de algum ato
já realizado.
A intimação poderá se realizar, em regra, através da expedição de mandado
(se o destinatário residir na comarca do Juízo processante), de carta precatória ou
rogatória (se residir fora) e de ofício requisitório (no caso da pessoa intimada estar
presa ou ser militar).
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Em caso de intimação por carta precatória, exige o Código (art. 222, caput),
sob pena de nulidade relativa (Súmula 155, STF) que as partes sejam intimadas da
expedição do documento, não sendo exigível que se lhes dê ciência da data
marcada pelo Juízo deprecado para a realização do ato, o que não deixa de
dificultar a defesa, pois a parte acusada não terá conhecimento do dia da audiência.
Atento a esta falha, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (2009)
disse esperar “que o direito pretoriano passe a exigir, também, seja ele (o defensor)
intimado do despacho que designa data para a audiência, pois de nada valerá ser
informado da simples expedição de precatória, a teor do art. 222, caput”.
Infelizmente a jurisprudência até o momento tem decidido pacificamente que não há
nulidade pela não cientificação da defesa da data da audiência no juízo deprecado
(RT 569/289, 541/368, 525/352, 493/347, etc.).
Além dessas modalidades, há regras especiais atinentes ao tema, como
veremos a seguir:
com efeito, o advogado constituído, seja pelo réu, seja pelo querelante ou
pelo assistente, será intimado pelo órgão incumbido da publicidade dos atos
judiciais da comarca (quando se deve incluir, sob pena de nulidade, o nome
do acusado, além do número do processo, do nome do advogado e o teor do
despacho do Juiz); se não houver tal órgão, a intimação far-se-á diretamente
pelo escrivão, por mandado, pelo correio (com aviso de recebimento) ou
através de qualquer outro meio idôneo, tudo em conformidade com o art. 370,
§§ 1º, 2º 3º, CPP. “É possível, pois, seja a cientificação realizada por
telegrama, telex, fax, computador, radiograma ou telefone, meios não aceitos
pela jurisprudência quanto à legislação anterior” (MIRABETE, 2007);
quando se tratar de intimação de funcionários públicos, a expedição do
respectivo mandado deve ser imediatamente comunicada ao chefe da
repartição em que servirem, com a indicação do dia e da hora marcados (art.
221, § 3º, CPP). A intenção do legislador, ao que parece, foi evitar que o
serviço público sofresse solução de continuidade, pois, sendo necessário, o
chefe da repartição certamente providenciará a substituição do funcionário
faltante. Imagine-se o único médico plantonista em um hospital público
intimado para depor (...);
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quanto ao jurado, caso não seja encontrado pelo oficial de justiça, estará
devidamente intimado com a cópia do mandado deixada em sua residência,
salvo se ele não estiver no respectivo município (art. 429, § 2º.);
os membros do Ministério Público, os Defensores Públicos e os defensores
dativos serão intimados sempre pessoalmente na forma do art. 370, § 4º.
Observa-se que já decidiu o STF que “a teor do disposto no § 5º. do art. 5º.
da Lei nº 1.060/50, acrescido por força da Lei nº 7.871/89, nos Estados onde a
Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou
quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do
processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. A
Lei nº 8.701/93, no que conferiu nova redação à norma geral do artigo 370 do
Código Penal, não teve o condão de revogar o citado preceito porque de natureza
especial.
A lei orgânica do Ministério Público, Lei nº 8.625/93, também estabelece, no
art. 41, IV, constituir prerrogativa do membro da Instituição receber intimação
pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos
em vista, ou seja, “necessário e imprescindível é que o escrevente ou o próprio
escrivão dê ao interessado ciência do ato processual que deve conhecer (...)”, não
se exigindo, “porém, a averbação do ‘ciente’ do Ministério Público quando intimado
seu representante, bastando que se certifique nos autos a sua cientificação”
(MIRABETE, 2007).
A intimação poderá se realizar, ainda, diretamente pelo escrivão (art. 370, §
3º), em audiência (art. 372) ou por despacho na própria petição em que for
requerida, observando-se, neste último caso, os requisitos da intimação por
mandado (art. 371), ou seja, o oficial de justiça deverá ler a petição e o despacho
nela proferido, entregando a contrafé e certificando no verso da petição o
cumprimento da diligência e das respectivas formalidades: substitui-se, apenas, o
mandado pela petição.
A Lei nº 9.800/99 inovou, permitindo a comunicação de atos processuais
através da utilização do sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile
ou outro similar (art. 3º.).
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Por sua vez, a Lei nº 9.099/95, fiel aos critérios por ela adotados da
informalidade, da economia processual e da celeridade (art. 62), dispõe que nos
Juizados Especiais Criminais, a intimação (ou notificação) poderá ser efetivada
através de via postal (com AR ou mediante entrega na recepção, se se tratar de
pessoa jurídica ou firma individual), por oficial de justiça (independentemente de
mandado ou carta precatória), na própria audiência, ou, ainda, por qualquer outro
meio idôneo de comunicação, como, por exemplo, o telefone, tomando-se sempre
as “cautelas para que seja intimada a pessoa certa e para que esta tenha inequívoco
conhecimento da finalidade de sua intimação, bem como do dia e hora da audiência
a que deva estar presente” (GRINOVER et al, 1999).
Ressalta-se, por fim, que as intimações das decisões de pronúncia e das
sentenças obedecem às regras estabelecidas, respectivamente, pelos arts. 412 a
415 e 390 a 392; quanto aos acórdãos, a respectiva intimação deverá ser feita pela
imprensa oficial, salvo as hipóteses das intimações pessoais.
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UNIDADE 3 – SENTENÇA
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UNIDADE 4 – A PRISÃO
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comprovadas, como exemplo, ser ele portador de doença grave que cause
debilidade extrema. Desnecessário comentar as dificuldades atuais de fiscalização
de tal modalidade de cárcere cautelar.
Em que pese, na essência sejam semelhantes, a prisão domiciliar recém
positivada não é a mesma aludida pelo artigo 117 da Lei de Execuções Penais.
Ambas consistem no recolhimento do sujeito, só podendo dela ausentar-se com
autorização judicial, artigo 317, Código de Processo Penal. Todavia, destoam entre
si, pois enquanto a primeira é prisão pena, a novel é prisão processual.
Quanto aos seus requisitos também se verificam distinções, eis que pela
nova lei, somente será possível a substituição da prisão preventiva por prisão
domiciliar ao agente que for maior de 80 (oitenta) anos, ou estiver extremamente
debilitado por motivo de doença grave; quando for imprescindível aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; ou
gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Além
disso, deverá o juiz exigir prova idônea do motivo ensejador da substituição,
conforme o artigo 318 do Código de Processo Penal.
Já na prisão domiciliar prevista pela Lei de Execução Penal, basta que o
condenado tenha 70 (setenta) anos de idade, tenha sido acometido de doença
grave; que a condenada tenha filho menor ou deficiente físico ou mental (a
jurisprudência tem aderido à isonomia ao condenado), bem como a condenada
gestante. Nota-se que nos últimos casos, a presente lei apresenta requisitos mais
brandos do que no caso da prisão provisória.
Constitucionalmente falando, face à individualização da pena e a isonomia,
uma vez que, se analisarmos friamente, verificaremos que está dando tratamento
prejudicial ao preso provisório e beneficiando o preso que foi definitivamente
condenado, o que, por conseguinte, nos leva a entender que há também violação ao
princípio do estado de inocência (ARAÚJO, 2011).
Inseriu-se como medida cautelar a proibição de ausentar-se do País, que
deverá ser comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas
do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o
passaporte no prazo de 24 (vinte e quatro) horas – artigo 320 do CPP.
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o que derruba de uma vez por todas a tese de alguns juristas de que o
delegado de polícia não possui capacidade postulatória, teoria esta já
rechaçada pela Lei nº 12.016/09, conhecida como nova lei do mandado de
segurança.
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decreto da prisão provisória, sendo uma opção válida para o juízo cumular outra
medida com a cautelar descumprida. Se a apresentação do autor do fato perante o
juizado não é imediata, não vemos como afastado o aspecto conciliatório de tal
jurisdição, muito pelo contrário, no caso de aplicação fundamentada de medida
cautelar que impõe ao autor do fato, por hipótese, permanecer distante do ofendido.
Por fim, homologada a transação penal ou operada a suspensão condicional do
processo, por óbvio, inadmissível a manutenção de cautelar diversa da prisão.
Oportuno dizer que continuam vigentes as medidas cautelares extremas de
segregação, quais sejam: a prisão em flagrante, a preventiva e a temporária, esta
última ainda regulamentada por lei extravagante (Lei nº 7.960/89).
De acordo com FERNANDO CAPEZ (2011), a lei foi “editada com o escopo
de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a
sentença penal condenatória”. O autor ainda declara:
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adequação. Esses critérios, nos termos do art. 282, I e II, CPP, são aplicáveis a
todas as modalidades de cautelar (prisão e diversas da prisão) e se materializam na:
a) necessidade para aplicação da lei penal; b) necessidade para a investigação ou a
instrução criminal; c) necessidade para prevenção da prática de infrações penais; d)
adequação à gravidade do crime; e) adequação às circunstâncias do fato; f)
adequação às condições pessoais do destinatário da(s) medida(s).
Tais critérios, além de autênticas diretrizes hermenêuticas, têm força
normativa, complementando, sistematicamente, a fundamentação dos motivos (art.
312, caput, CPP) que autorizam a prisão preventiva ou, na sua ausência,
determinam a liberdade provisória do investigado ou acusado (cumulada ou não com
outras cautelares diversas da prisão).
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Agora, a nova redação do art. 311, conferida pela Lei 12.403/11, consolida
tal interpretação, dizendo expressamente que em qualquer fase da investigação
policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva. Em qualquer fase da
investigação ou do processo, assim, poderá o Ministério Público (ou o querelante ou
ainda o assistente) ou a autoridade policial (ouvido, obviamente o Ministério Público)
representarem por sua decretação. O juiz poderá decretar a prisão, no caso,
inclusive de ofício, limitada tal hipótese, na dicção da novel disciplina, a momento
posterior ao recebimento da denúncia (curso da ação penal).
Para que seja validamente decretada, devem-se atender os requisitos legais
previstos no art. 313 do CPP, agora igualmente renovado:
a) crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a
4 (quatro) anos;
b) reincidência em crime doloso, salvo se, em relação à condenação
anterior, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior
tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I, CP);
c) crime violento praticado em circunstância doméstica ou familiar contra a
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução de medidas protetivas de urgência;
d) caso de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausência de
fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la.
Além dos requisitos legais, há necessidade de atendimento dos
pressupostos (art. 312, caput, parte final, CPP): a) prova da existência do crime; b)
indícios suficientes de autoria.
Presentes os requisitos, a autoridade judicial deverá demonstrar o
atendimento aos fundamentos (motivos) ensejadores da preventiva (art. 312, caput,
primeira parte, e art. 312, parágrafo único, CPP): a) garantia da ordem pública; b)
garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d)
asseguramento da aplicação da lei penal.
Uma leitura apressada (e isolada) do art. 310, II, do CPP poderia levar à
conclusão de que o juiz poderia, ao receber a comunicação do flagrante na fase da
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no novo art. 310, do CPP), quando não for ele o próprio autor do requerimento de
prisão.
Dispensa-se a oitiva ministerial apenas nos casos em que a decretação da
preventiva se dá após o recebimento da denúncia.
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Como visto, a prisão provisória deve ser reservada para os casos em que as
outras medidas cautelares, diversas da prisão, não se mostrarem suficientes ou
adequadas aos fins de tutela do processo principal, nas dimensões expressas no art.
312, do CPP.
Essa lógica se materializa na apreciação sistemática de vários dispositivos
da Lei nº 12.403/11. Da simples leitura do art. 282 se extrai que a prisão provisória
será reservada para os casos necessários, desde que as outras medidas não sejam
suficientes para a garantia da aplicação da lei, para conveniência da investigação ou
da instrução criminal, e para evitar a reiteração criminosa; e desde que a gravidade
do crime, as circunstâncias fáticas ou pessoais do indiciado ou acusado não
indiquem como mais adequada (aos fins do processo penal) a restrição provisória da
liberdade.
O § 4º do art. 282 deixa claro que, ainda em caso de descumprimento de
qualquer das obrigações impostas, será possível substituir a medida ou reforçá-la
com a cumulação de outra, sendo decretada a prisão preventiva apenas em “último
caso”, ou seja, apenas quando necessária a custódia cautelar (IENNACO, 2012).
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mantinha, mas ocorria a mudança do título: a prisão que até então era preventiva
(cautelar) se convertia em efeito da sentença; deixava, portanto, de ser preventiva.
A Lei nº 5.941/73 havia alterado o art. 594 do CPP, sem que qualquer
modificação ocorresse no dispositivo do art. 393, I. Logo, deviam ser conjugados, o
efeito da sentença não ocorreria quando: a) o sujeito se livrasse solto; b) o sujeito
fosse reconhecido na sentença primário e de bons antecedentes; c) prestasse
fiança. Fundamentalmente, havia essa restrição: não pode recorrer em liberdade,
salvo se se reconhece, na sentença, que é primário e possui bons antecedentes.
Isso porque o art. 594 previa, na redação conferida pela Lei nº 5.941/73, que o réu
não podia apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se fosse primário
e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou
condenado por crime de que se livrasse solto. Porém, o dispositivo já havia sido
revogado pela Lei nº 11.719/08.
Agora, a Lei nº 12.403/11 revogou o art. 393, sepultando toda a celeuma que
havia sobre a natureza jurídica e consequente discussão sobre a constitucionalidade
da medida, frente ao princípio da presunção de inocência.
A nova redação do art. 283, reprisando a aparente impossibilidade
constitucional de decretação de prisão como mero efeito decorrente de disposição
legal (ninguém será preso senão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada
do juiz), diz que ninguém poderá ser preso senão em decorrência de sentença penal
condenatória transitada em julgado. Estranhamente, a lei parece prever três
hipóteses distintas: a) prisão temporária ou prisão preventiva (prisões cautelares); b)
prisão em virtude de condenação definitiva (prisão-pena); c) prisão em flagrante ou
prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. A
última hipótese em confronto com a primeira parece induzir à conclusão de que a
pessoa poderia ser presa em virtude de prisão provisória (flagrante, temporária ou
preventiva), em virtude de prisão “definitiva” (decorrente de condenação irrecorrível)
e, ainda, fora desses casos, por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente. Porém, parece contraditória a previsão de outra modalidade
de prisão, vale dizer, “por ordem escrita e fundamentada do juiz”, além daquelas
hipóteses enumeradas pelo próprio dispositivo (prisão provisória e prisão decorrente
de condenação irrecorrível) (IENNACO, 2012).
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O art. 314 c/c o art. 310, parágrafo único, ambos do CPP prevê que “em
nenhum caso” será decretada a prisão preventiva se o juiz verificar, pelo APF, que o
sujeito praticou o fato ao amparo de causa excludente da ilicitude (art. 23, CP).
Temos, por fim, a liberdade provisória (sem fiança) em virtude da
inocorrência das hipóteses que fundamentam a decretação da prisão preventiva,
situação que vigora desde o advento da Lei nº 6.416/77, em redação conferida ao
parágrafo único do art. 310 do CPP, que tornou assistemático o CPP no tratamento
conferido à prisão e à fiança, passando a representar a principal modalidade do
ponto de vista pragmático.
Com o projeto 4.208/2001, a situação não é muito diferente, pois o art. 310,
na nova redação, apresenta a prisão preventiva e a liberdade provisória como
alternativas excludentes, e o novo art. 321 prevê que, ausentes os requisitos da
preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória (que poderá, ou não, vir
cumulada com outras medidas cautelares).
É importante frisar que, de acordo com a redação anterior do art. 325, § 2º,
do CPP, não se admitia liberdade provisória no caso do art. 310, parágrafo único,
nos crimes contra a economia popular ou de sonegação fiscal. Neste caso, só era
cabível liberdade provisória nos crimes afiançáveis, e a fiança era arbitrada
exclusivamente pela autoridade judicial. Porém, o § 2º do art. 325 foi revogado pela
Lei 12.403/11.
Aparentemente, portanto, nada teria mudado, pois a regra continuaria a ser:
ausentes os requisitos da preventiva, concede-se liberdade provisória – sem fiança
(art. 321, CPP). De ver-se, porém, que a nova sistemática admite que, ausentes os
requisitos da preventiva, seja concedida liberdade provisória – inclusive com
cautelares cumuladas (entre elas, a fiança). Desse modo, não há mais espaço para
se argumentar em torno maior ou menor gravidade da medida, para concluir-se que
a liberdade se daria sem fiança. A lógica da nova disciplina é: a liberdade se dará
com ou sem cautelares, dependendo da (in)adequação ou (des)necessidade da
medida(s) eventualmente cumulada(s) (IENNACO, 2012).
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UNIDADE 7 – NULIDADES
Desta forma, ocorre nulidade toda vez que ocorrer alguma forma de defeito,
vício ou erro, desde que essa imperfeição venha a ser prejudicial ao andamento
processual em todos os seus aspectos ou de forma mais singela, porém, que tenha
um impacto importante, que possibilite surtir dúvidas quanto à aplicação da lei
(ARES, 2009).
Isto nos leva ao artigo 563 do Código de Processo Penal, o qual determina
que “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa”. Ou seja, mesmo que um ato processual porventura
contenha alguma forma de imperfeição, isso apenas acarretará nulidade caso venha
prejudicar o processo.
A supracitada norma configura o princípio da instrumentalidade das formas,
no que “’pas de nullité sans grief’, segundo o qual, para o reconhecimento e a
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que o compõe podem ser declaradas nulas, como é caso do auto de prisão em
flagrante.
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Com a prática da infração penal, o direito de punir sai do plano abstrato para
o concreto. O jus puniendi, antes em estado potencial, torna-se efetivo. Já agora
surge para o Estado a possibilidade de poder pedir ao Juiz a aplicação da sanctio
juris ao culpado (TOURINHO FILHO, 2009).
São várias as razões que fazem surgir uma renúncia ou uma abdicação do
direito de punir do Estado. Extingue-se a punibilidade, em face de certas
contingências ou motivos de conveniência ou oportunidade. Tais contingências ou
motivos de conveniência ou oportunidade fazem desaparecer os próprios
fundamentos da punibilidade, tornando, assim, impossível a concretização do jus
puniendi, que se fundamentam justa e simplesmente na necessidade e a utilidade da
punição.
Não falou o legislador em extinção do crime ou da pena, mas em extinção da
punibilidade, correspondendo à exata significação dos efeitos jurídicos dela
resultantes. Muitas vezes a causa extintiva da punibilidade faz desaparecer todas as
consequências de natureza penal, tal como ocorre na anistia. Outras vezes,
extingue-se tão-somente a pena ou o jus puniendi, como acontece com a prescrição,
ou decadência (TOURINHO FILHO, 2009).
Vale lembrar:
a causa extintiva da punibilidade pode ocorrer antes, durante ou mesmo
depois de finda a relação processual. Assim, a morte do agente, a anistia, a
abolitio criminis e a prescrição;
outras pressupõem ação penal não iniciada, como a decadência e a renúncia;
outras apenas podem verificar-se depois de iniciada a ação e antes da
sentença definitiva – perempção;
o perdão aceito tanto pode ocorrer antes como também após sentença
definitiva intrânsita em julgado;
a retratação, antes de ser prolatada sentença final;
o perdão judicial, quando da prolação da própria sentença condenatória.
O que se observa claramente é que se extingue é a “punibilidade”, isto é,
desaparece o direito subjetivo de punir do Estado, o jus puniendi. Se, por acaso, já
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Observe:
- sendo a anistia a revogação parcial da lei penal, e se esta foi elaborada
pelo Poder Legislativo, segue-se que somente esse Poder é que pode revogá-la,
ainda que parcialmente; vale dizer, compete exclusivamente ao Poder Legislativo
conceder anistia;
- a anistia refere-se aos delitos de natureza política, pois têm tal colorido as
razões que a inspiram. Entretanto, nada obsta possa ser estendida a fatos de
diversa natureza. Há que se observar que a Constituição de outubro de 1988 fixou o
princípio, a ser observado pela lei anistiante, no sentido de que esta considerará
crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos (CRFB, art. 5°, XLIII).
Insta esclarecer, contudo, que “a prática da tortura” não estava prevista
como crime autônomo, mas como qualificadora, no homicídio doloso (CP, art. 121, §
2.°, I1I), e como agravante (CP, art. 61, lI, d). A tortura é o suplício, é o tormento, “a
judiaria, a exasperação do sofrimento da vítima por atos de inútil crueldade”. Em 26-
7-1990, foi publicada a Lei nº 8.072, estabelecendo que os crimes hediondos
(definidos no seu art. 1.°), a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins são insuscetíveis de anistia, graça e indulto, bem como da fiança e da
liberdade provisória. Quanto a esta, não há mais proibição, em face da nova redação
dada pela Lei nº 11.464/07 ao inc. II do art. 2° da Lei nº 8.072/90. No verbete graça e
indulto há outras observações. Contudo, em 7-4-1997, foi promulgada a Lei nº 9.455,
definindo o crime de tortura;
- a anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação. Se
concedida antes da propositura da ação penal, esta não poderá ser promovida,
porquanto extinta está a punibilidade; se no curso da ação, trancar-se-á a relação
processual; se depois de proferida sentença condenatória, a condenação cessará,
com todos os seus efeitos, exceto a reparação do dano ex delicto, salvo se o próprio
Estado chamar a si o encargo do ressarcimento. Aliás, o art. 67, lI, do CPP dispõe
que a decisão que julga extinta a punibilidade não impede a propositura da ação
civil. Se os réus estiverem cumprindo pena, serão postos em liberdade e, se forem
primários, continuarão primários.
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Daí a distinção que alguns autores fazem entre anistia própria e anistia
imprópria. Se antes da condenação, temos a anistia própria; se depois, a anistia
imprópria (TOURINHO FILHO, 2009).
Diz o art. 742, in verbis: concedida a anistia após transitar em julgado a
sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, do
Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, declarará extinta a
pena.
Parecerá, assim, que a anistia só poderá ser concedida depois de proferida
a sentença condenatória. É de convir, entretanto, que a Carta Magna de 1988,
cuidando da anistia, proclama no art. 48, VIII, competir ao Congresso Nacional, com
sanção presidencial, a concessão de anistia. Dizendo a Magna Carta competir ao
Congresso Nacional conceder anistia, nada mais fez o legislador senão manter a
abolitio in praeteritum em suas linhas estruturais, com suas características, de
acordo com a tradição de nosso Direito. Ora, entre nós, nunca se pretendeu exigir o
trânsito em julgado da sentença condenatória para a concessão da anistia. Esta
pode ser concedida antes ou depois do trânsito em julgado. Se concedida após a
preclusão das vias impugnativas, o anistiado volta a ser primário. Os fatos delituosos
são cobertos pelo véu do esquecimento, salvo no que respeita aos danos.
Aliás, quando o legislador “deslocou” os capítulos do CPP atinentes à
“execução das penas em espécie” e seus “incidentes” para a Lei de Execução Penal
(Lei nº 7.210, de 11-7-1984), o art. 187 desta dissipou qualquer dúvida ao não fazer
referência ao trânsito em julgado: “Concedida a anistia, o juiz, de ofício, a
requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade
administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade”;
- outro caráter da anistia é a generalidade. O que lhe concede o caráter
típico de generalidade é a circunstância de referir-se, impessoalmente, ao fato ou
fatos anistiados, de maneira que ficarão impunes os seus autores.
A anistia pode ser geral e parcial. A regra é que a lei anistiante se estende a
todos os implicados. Diz-se, então, que a anistia é geral.
Nada impede, todavia, que algumas pessoas possam ser excluídas. Haverá,
porém, necessidade de essa exclusão ser expressa. A lei que conceder a anistia
deve salientar a exclusão, pois, no seu silêncio, tornar-se-á extensiva a todos
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aqueles que participaram do crime. Quando houver tal exclusão, diz-se que a anistia
é parcial.
Fala-se, também, em anistia irrestrita ou limitada. A primeira, quando “inclui
todos os delitos relacionados com o crime principal”. A segunda, quando se excluem
alguns delitos.
Segundo FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (2009), concedida a
anistia, o beneficiário não pode, em caso algum, recusá-la. A anistia produzirá seus
efeitos mesmo contra a vontade do beneficiado, salvo se se tratar de anistia
condicional.
Graça e indulto são, como a anistia, medidas de clemência. Representam
ambas o jus gratiandi, atribuído ao Presidente da República. Justificam-se como
medida equitativa.
Distinguem-se da anistia:
a) quanto ao poder de que emanam – a anistia só pode ser concedida pelo
Congresso Nacional; a graça e o indulto são da exclusiva competência do
Presidente da República;
b) quanto ao momento processual – a anistia pode ser concedida antes ou depois da
condenação; a graça e o indulto, entretanto, pressupõem sentença condenatória
com trânsito em julgado;
c) quanto aos seus efeitos – enquanto a anistia apaga, por completo, o fato e suas
consequências penais, ressalvando-se apenas à vítima o direito de pleitear o
ressarcimento do dano resultante do crime, uma vez que o Estado não pode
renunciar a um direito que lhe não pertence, a graça e o indulto atingem somente os
efeitos executórios penais da condenação.
A anistia, em regra, atinge os crimes políticos; a graça, também chamada de
indulto particular, e o indulto, propriamente dito, já agora denominado indulto
coletivo, os delitos comuns.
Por outro lado, o indulto se distingue da graça. Há, em verdade, entre ambos
os institutos grandes semelhanças em virtude de seus pontos de contato. Assim,
graça e indulto são concedidos exclusivamente pelo Presidente da República; graça
e indulto dizem respeito exclusivamente a infrações comuns; ambos pressupõem a
condenação; ambos são causas extintivas da punibilidade. Sem embargo dessa
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legislador fixou os prazos dentro nos quais deve ser exercido o jus puniendi, sob
pena de extinguir-se o poder-dever de punir.
Leva-se em conta, para a fixação do prazo prescricional, o máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime. Assim, se o máximo da pena privativa de
liberdade for superior a 12, a prescrição ocorrerá em 20 anos; se superior a 8 e não
exceder a 12, a prescrição ocorrerá em 16 anos; se for superior a 4 e não exceder a
8, ocorrerá a prescrição em 12 anos; se superior a 2 e não exceder a 4, ocorrerá a
prescrição em 8 anos; se o máximo da pena for igual a um ano, ou, sendo superior,
não exceder a 2, verificar-se-á a prescrição em 4 anos; e, finalmente, se o máximo
da pena for inferior a um ano, dar-se-á a prescrição em 2 anos.
Por decadência entende-se o perecimento de um direito, em virtude de não
ter sido exercido nos prazos prefixados em lei. Na sua base, como na base da
prescrição, está o decurso do tempo.
No Direito Penal, sem embargo da semelhança existente entre os institutos,
palpáveis são os traços diferenciais. De fato. A prescrição e a decadência são
causas extintivas da punibilidade. Ambas têm por base o decurso do tempo. Ambas
podem ser alegadas de ofício, nos termos do art. 61 do CPP. Distinguem-se,
entretanto:
a) a prescrição ocorre antes da propositura da ação, durante o curso desta e
até mesmo depois de transitar em julgado a decisão condenatória. A decadência,
entretanto, somente ocorre antes da propositura da ação. Depois de iniciada a ação,
poderá haver a extinção da punibilidade com fundamento em qualquer causa,
menos na decadência;
b) a prescrição ocorre nos crimes de ação penal pública plena, nos de ação
pública condicionada e até mesmo nos de ação penal privada. Já a decadência só é
aplicável àquelas hipóteses em que se permite o início da ação por meio da queixa
ou às de ação pública dependente de representação. Em suma: a decadência atinge
o direito de queixa ou de representação.
De fato. O art. 38 do CPP reza: salvo disposição em contrário, o ofendido ou
seu representante legal decairá do direito de queixa ou de representação (...);
c) a prescrição está sujeita a causas interruptivas ou suspensivas, o que não
acontece com a decadência.
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hipótese prevista no art. 22, parágrafo único. Finalmente, o art. 326, § 1º, do Código
Eleitoral.
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pratique atos administrativos, mas também exerce jurisdição, deste modo verifica-se
que se trata de uma natureza jurídica híbrida, mas esse entendimento não é
pacífico.
É requisito essencial da execução penal a existência de título executivo
judicial consistente em sentença criminal condenatória, que tenha aplicado pena
restritiva de liberdade ou privativa de direito, ou sentença imprópria – aquela que
aplica medida de segurança.
Importante destacar que existem doutrinadores que defendem que a
sentença que homologa a transação penal nos moldes da Lei 9.099/95 também se
submete à execução, no entanto, tal questão encontra divergências na doutrina, pois
alguns na contramão deste entendimento dizem que ela não se submete a execução
por ser meramente declaratória.
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63
REFERÊNCIAS
REFERÊNCIAS BÁSICAS
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed.de acordo com as Leis
n. 11.689/08 e 11.719/08. São Paulo: Saraiva, 2009.
MIRABETE, Julio Fabrini. Código De Processo Penal Interpretado. 7 ed. São Paulo:
Atlas, 2000.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 4º vol. 31 ed. Rev. e Atual.
São Paulo: Saraiva, 2009.
REFERÊNCIAS COMPLEMENTARES
AGENCIA SENADO. Lei de Execução Penal, em vigor desde 1985, já foi alterada 14
vezes. Disponível em: http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2012/09/27/lei-
de-execucao-penal-em-vigor-desde-1985-ja-foi-alterada-14-vezes
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64
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2003.
GIUSTI, Miriam Petri Lima de Jesus. Sumário de Direito Processual Penal. 2 ed. São
Paulo: Rideel, 2004.
GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994.
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65
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 7 ed. rev. E atual. São
Paulo:Saraiva, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 3 ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999.
LIMA, Paulo Sergio Markowicz de. Apontamentos Sobre a Lei 12403 de 2011 –
Prisao e Medidas Cautelares. Disponível em: <http://www.policialmilitar.net/lei-
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