SECRETARIA: PROTECCIÓN

MATERIA: RECURSO DE PROTECCIÓN.

ROL IC: 1783-2016

RECURSO DE APELACIÓN.

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO.

RODRIGO IZQUIERDO MONSALVE, abogado, por la parte recurrente en autos

sobre recurso de protección ROL IC Nº 1783-2016, a V.S Iltma., respetuosamente digo:
Que la sentencia definitiva de autos, dictada con fecha 21 de junio de 2016, resolvió
rechazar la acción de protección deducida en lo principal a favor de mi representado, sin
costas.
En virtud de lo anterior y estando dentro del plazo legal, vengo en interponer
recurso de apelación en contra de dicha sentencia, notificada a esta parte por el estado
diario de esa fecha, producto que produce un fuerte agravio a mi parte su resolución;
solicitado a S.S Iltma. se sirva tenerlo por interpuesto, concederlo y ordenar se eleven los
autos para ante la Excelentísima Corte Suprema, a fin de que dicho tribunal, conociendo del
presente recurso, enmiende con arreglo a derecho la resolución recurrida, la revoque en lo
apelado y en su lugar declare que se acoge con costas el recurso de protección interpuesto.

EN CUANTO A LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL

PRESENTE RECURSO:

El presente recurso de protección fue interpuesto conforme a lo establecido en el

Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías
constitucionales, en contra de ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., por la acción
ilegal y arbitraria cometida al aumentar unilateralmente y sin fundamento el precio de su
plan de salud, atentando gravemente en contra de la garantía constitucional del numeral 24
del artículo 19 de la Constitución Política de la República. La sentencia pronunciada en
autos con fecha 21 de junio de 2016, resolvió rechazar sin costas el recurso de protección
interpuesto.
Se deduce recurso de protección en contra de dicha sentencia en base a las
siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
 1. EXTEMPORANEIDAD COMO CAUSAL DE RECHAZO DEL RECURSO.
La sentencia de autos declara en su considerando PRIMERO “Que la recurrida alega
la extemporaneidad de la presente acción cautelar en atención a que la recurrente funda su
recurso en una carta de adecuación del mes de abril del año 2015, en que se le informa un
alza del precio base de su plan de salud a partir del mes de agosto pasado, de modo que
sólo pudo haber accionado hasta el mes de septiembre del mismo año”. Prosigue
razonando en su considerando SEGUNDO “Que la alegación de extemporaneidad debe ser
acogida por cuanto del examen de la carta de adecuación acompañada por la propia
recurrente a su libelo, consta que el acto recurrido, consistente en el alza del precio base
de su plan de salud, se hizo efectiva a partir de la remuneración del mes de agosto pasado,
por lo que habiéndose interpuesto el recurso de protección de autos, con fecha 10 de abril
del presente año, éste lo ha sido fuera del plazo dispuesto para tales efectos en el Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia”. Prosigue argumentando en su
considerando TERCERO “Que, a mayor abundamiento, la recurrente no ha acompañado
antecedente alguno que acredite haber tomado conocimiento del alza del precio de base de
su plan de salud en la época que señala; todos motivos por los cuales la presente acción
cautelar debe ser desestimada según se dirá en lo resolutivo del fallo”.

2. LA SUPUESTA EXTEMPORANEIDAD INDICADA POR EL FALLO DE

AUTOS NO HA SIDO ACREDITADA POR QUIEN LA ALEGA,
VULNERANDO LA REGLA DEL ARTÍCULO 1547 inc. 3 DEL CÓDIGO
CIVIL.
Primeramente, la alegación de extemporaneidad se construye sobre la base que mi
representada tomó conocimiento del hecho materia de autos en la fecha en que este
comenzó a aplicarse, y sobre ello alega que el plazo para la interposición del recurso se
encuentra vencido.
En segundo término, si bien el fallo de autos no lo detalla, comente un importante yerro
al presumir la extemporaneidad a pesar que el numeral 1º del Auto Acordado sobre la
materia, contenido en el acta Nº 94-2015 de la Excelentísima Corte Suprema, dispone que
el recurso o acción de Protección se interpondrá …“dentro del plazo fatal de treinta días
corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la
naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismo,
lo que se hará constar en autos”. Como puede verse, el plazo a que hace mención el
numeral 1º del Auto Acordado de la materia no hace alusión a un plazo objetivo, como lo
alegó la contraria y que fue acogido por el fallo de autos, sino a un plazo fatal que en un
supuesto como el de la especie, nace desde el momento en que la afectada por el acto ilegal
y arbitrario que se denuncia ha tenido un conocimiento cierto del mismo, precisamente por
su particular naturaleza. En el caso de autos, dicho conocimiento ocurrió solo cuando la
recurrente, doña María Esmeralda Oyanadel Castillo acudió personalmente a comprobar la
efectividad de este hecho a la sucursal de Isapre Colmena Golden Cross, ubicada en el
sector de Reñaca, el día 07 de abril del año 2016, después de haberse enterado en una
conversación informal de este proceso que anualmente llevan a cabo las Isapres. Así las
cosas, solo desde esa fecha es posible afirmar que la recurrente tuvo conocimiento cierto
del hecho denunciado y solo desde esta fecha puede comenzar a computarse el plazo de
interposición del recurso, ya que solo desde ella pueda afirmarse la existencia de un
conocimiento CIERTO del hecho denunciado. Presumir lo contrario, esto es, que la
recurrente tomó conocimiento en una fecha distinta a la alegada por esta parte debe ser
probado precisamente por quien lo alega, ya que el conocimiento en una fecha previa a la
mencionada en el texto del recurso constituye un hecho positivo cuya probanza es posible,
a diferencia de la carga que el fallo exige a la recurrente, tal como se acreditará, de probar
un hecho inexistente, esto es, que no tuvo conocimiento del hecho en la época que señala la
carta de adecuación.
A mayor abundamiento, si bien el caso de autos corresponde al ejercicio de una acción
cautelar, sin forma de juicio, no puede su análisis abstraerse de la relación contractual de
base que existen entre recurrente y recurrido, pues en el marco de dicha relación es que la
contraria ha efectuado un acto vulneratorio de la garantía establecida en el artículo 19 Nº 24
de la Constitución. En dicho marco, resulta ilustrador lo establecido en el artículo 1547
inciso tercero del Código Civil, que en materia de responsabilidad contractual dispone “La
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo…”. Sobre la base
de este principio, y que ilumina la forma de apreciar la prueba en materia contractual, es de
esperarse que en el caso de autos, si la contraria alega la extemporaneidad del ejercicio de
la acción cautelar, es carga de ella probar que informó a la recurrida del hecho de la
adecuación en tiempo y forma; y probada la fecha de información a la recurrente, computar
el plazo para alegar la supuesta extemporaneidad. En el caso de marras, ninguna de estas
acciones han sido ejecutadas por la recurrida, y tristemente el fallo del A Quo, ignorando
todo lo expuesto acoge la extemporaneidad tomando como fecha de conocimiento del
hecho la su aplicación efectiva, esto es, el mes de agosto del año 2015.

3. EL FALLO APELADO EXIGE UN IMPOSIBLE AL DECLARAR QUE “LA

RECURRENTE NO HA ACOMPAÑADO ANTECEDENTE ALGUNO QUE
ACREDITE HABER TOMADO CONOCIMIENTO DEL ALZA DEL PRECIO
DE BASE DE SU PLAN DE SALUD EN LA ÉPOCA QUE SEÑALA”.
Tal como se ha venido señalando y se ha explicado en el recurso interpuesto y en
sendas presentaciones posteriores. La recurrida tuvo conocimiento del hecho de la
adecuación recién con fecha 07 de abril de 2016, no obstante este comenzara a aplicarse en
el mes de agosto del año 2015, tal como se acreditará.
 Sobre este particular, la manera ordinaria que un afiliado a una Isapre tome
conocimiento del proceso de la adecuación es por medio del envío de una carta de
adecuación, o en subsidio y en última instancia por medio del envío posterior del
formulario único de notificación (FUN). En el caso de autos, ninguna de dichas misivas
fueron entregadas a la recurrente, quien incluso tiene un domicilio completamente distinto
al que figura en la carta de adecuación cuya copia se acompaña al recurso interpuesto.
El NO conocimiento del proceso de adecuación de su plan de salud corresponde a un
hecho negativo que por su carácter de tal no puede probarse, puesto que nadie puede probar
lo que no sabe o que no existe. Frente a esta obviedad, y que se ve reforzada aún por lo
dispuesto en el artículo 1547 inc. 3, toda vez que la comunicación del proceso de
adecuación es una obligación de carácter legal que pesa sobre las Isapres que deseen
adecuar los planes de salud de sus afiliados, resulta en un absurdo que la sentencia del A
Quo disponga en su considerando tercero que “la recurrente no ha acompañado
antecedente alguno que acredite haber tomado conocimiento del alza del precio de base de
su plan de salud en la época que señala” puesto que en los hechos le está exigiendo probar
que no tuvo conocimiento en la época ordinaria o en los plazos que señala la carta de
adecuación, o derechamente exige probar que la recurrente tomó conocimiento del hecho
en la fecha indicada por esta parte, esto es el 07 de abril del 2016, cuestión que resulta
incuestionable, puesto que si la recurrida hubiese estado en conocimiento en una fecha
anterior, claramente hubiese accionado en esa oportunidad, pero como la misiva ni siquiera
fue enviada a su domicilio, tal como se acredita al cotejar la dirección incluida en la carta
de adecuación con su dirección actual, es imposible que pueda acreditar lo que el A Quo
exige. En segundo término, no es la recurrente quien debe probar que nunca tomó
conocimiento del proceso de adecuación, sino que es la recurrida quien, teniendo la
obligación legal de informarlo, debe probar que efectivamente cumplió con dicha carga en
tiempo y forma, cuestión que no consta en autos. Por lo anterior, el acogimiento en el fallo
de la alegación ligera y antojadiza de extemporaneidad resulta agraviante para esta parte.

4. PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DEL HECHO VULNERATORIO

DENUNCIADO QUE CONSIDERA LA SENTENCIA DE AUTOS ES ILEGAL
Y ARTIFICIOSO.
Tal como se ha indicado, el considerando segundo del fallo apelado presume que la
recurrente tuvo conocimiento del hecho denunciado una vez que este comenzó a aplicarse.
Esta presunción es primeramente ilegal, pues no está contenida en cuerpo legal alguno y se
contrapone al texto expreso del artículo 1547 inciso tercero del Código Civil ya citado, y en
segundo término es artificial, pues busca diseminar el requisito de certidumbre en el
conocimiento de la acción u omisión denunciada como ilegal o arbitraria. Esta acusación no
es antojadiza, sino que se basa en cuestiones de hecho bastante concretas, primeramente la
única manera en que un afiliado puede tener conocimiento del hecho de haber aumentado el
precio base de su plan de salud, sin que haya recibido la carta de adecuación o haya tenido
noticia previa, es que éste analice detalladamente todas los ítem que pueden considerarse
dentro del concepto “cotizaciones de salud” después de que este se ha aplicado, los cuales
son usualmente: 7% de cotización legal, descuento de salud no afecto, descuentos de salud
afecto y descuento por impuesto. El afiliado, para conocer de su cotización de salud deberá
sumar todos los ítems relacionados a salud, y recién allí podrá conocer su valor total, cifra
que además no indica ninguna información relevante toda vez que el valor del plan de salud
contratado con la isapre se encuentra pactado en UF, por lo que su cifra exacta varía mes a
mes. Así las cosas, la cifra arrojada no es indiciaria de nada. Si a estas dificultades se le
suma el hecho que dentro de la liquidación de sueldo existe algún otro ítem variable, el
conocimiento del hecho denunciado se hace absolutamente indetectable, porque no se
refleja en una variación del monto de la remuneración que permita deducir el aumento en el
valor del plan de salud, por lo que la aplicación del precio adecuado no puede presumirse
de este hecho. Adicionalmente, si consideramos que la variación del valor de un plan de
salud, aun en el raro caso que fuere detectado puede deberse a varias razones, no solo a la
adecuación del plan, como por ejemplo el error del empleador en la deducción de los
valores de cotizaciones, aumento del costo de cotización por aumento de garantía
GES/AUGE, modificación de plan de salud, incorporación de seguros, incorporación de
cargas, etc. En conclusión, la presunción de conocimiento del hecho ilegal y arbitrario
desde su aplicación que señala el considerando segundo del fallo apelado es en los hechos
totalmente imposible y artificioso, y por tanto inadmisible, tal como se acaba de demostrar.

POR TANTO: En virtud de lo expuesto y de lo dispuesto en el Auto Acordado de la

Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales;

RUEGO A V.S Iltma., se sirva tener por interpuesto recurso de apelación en contra del
fallo ya individualizado, concederlo y ordenar se eleven los autos a la Excma. Corte
Suprema, a fin de que este Tribunal, conociendo el presente recurso, enmiende con arreglo
a derecho la resolución recurrida, la revoque, y en su lugar acoja el recurso con expresa
condena en costas por ambas instancias, fijándolas desde ya en su fallo.