ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

RETINOPATÍA DE MENOR PREMATURO AL QUE LE FUE SUMINISTRADO

OXÍGENO EN LA INCUBADORA / ORIGEN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DE
RESPONSABILIDAD AL ESTADO - Improcedente

La señora Martha Elisa Lucero Lara ingresó al Hospital Civil de Ipiales por
problemas de embarazo, que terminaron con un parto prematuro, en el que nació el
menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero Este fue trasladado en una incubadora,
pero se obvió la protección de sus ojos, sin tener en cuenta que el oxígeno presente
en la cápsula es perjudicial para la vista, motivo por el que padeció una retinopatía
de la prematuridad en ambos ojos y estrabismo consecuente, por lo cual debe
asistir inmediatamente a Terapias en la Fundación de Ipiales (…) Teniendo en
cuenta el acervo probatorio aportado al proceso, colige la Sala que la génesis del
daño irrogado a los actores, es decir la retinopatía que padeció el menor Mateo
Sebastián Chamorro Lucero, no fue la excesiva cantidad de oxígeno suministrada
en los 42 días en los que estuvo en la incubadora, sino que dicha patología nació
como consecuencia del mismo estado prematuro y del bajo peso que tuvo al nacer,
lo cual influyó de forma directa en el crecimiento y desarrollo de sus órganos y de su
sistema inmunológico. Bajo esta óptica, se tiene que con ocasión al delicado estado
de salud del menor al momento de nacer, se estableció una condición de
vulnerabilidad para una retinopatía prematura, toda vez que el tratamiento
suministrado así lo sugiere, lo cual se extrae de lo esbozado por los profesionales
de la medicina, y por otro lado, dicho estado vulnerable del menor Mateo Sebastián
Chamorro Lucero, quien padeció de una insuficiencia respiratoria, agravada por una
patología de membrana hialina pulmonar, conllevaron necesariamente a su manejo
con suministro de oxígeno, en atención a que no existía algún tratamiento alterno
que lo reemplazara y en consideración a que se podría correr el peligro de
ocasionarle el deceso o lesiones cerebrales de gran consideración, por
consiguiente, dicho tratamiento con oxígeno en la incubadora se hizo menester para
su supervivencia (…) [E]s evidente que los padres del menor no actuaron con la
diligencia y cuidado que debieron tener al momento de recibir la orden del Hospital
para llevar a cabo la cita de oftalmología, y a cambio, intentan sacar provecho de su
propia negligencia en el presente proceso, cuando el daño cuya reparación
deprecan no le es imputable al ente demandado.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ENTIDAD ENCARGADA DE LA

PRESTACIÓN DIRECTA DEL SERVICIO DE SALUD / FALTA DE LIGITIMACIÓN
DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO

[L]a jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha declarado la falta

de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Salud, en un
proceso de reparación directa por falla en el servicio médico, con el fundamento
según el cual el ente demandado no presta de forma directa el servicio de salud,
sino que es el ente rector de las políticas generales de salud, al tenor de los
artículos 49 de la Constitución Política por consiguiente, los hechos del libelo inicial
no tuvieron relación alguna con su actividad. Además, en la demanda la parte
actora no estableció dentro de las fuentes de la responsabilidad patrimonial
extracontractual del Estado los supuestos fácticos constitutivos del daño irrogado
por el Departamento de Nariño. De acuerdo con el anterior precedente
jurisprudencial y con las circunstancias que desencadenaron el presente litigio,
concibe la Sala que el Departamento de Nariño no tiene la calidad para ser parte de
la relación jurídica objeto de la controversia, por carecer de un vínculo directo con
los supuestos fácticos que dieron lugar al proceso, ergo, no tiene legitimación en la
causa por pasiva para ser parte del plenario y se declarará probada la excepción
propuesta por el apoderado de la entidad de la referencia en la contestación de la
demanda.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO /

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA
PRUEBA

Se ha indicado que el manejo dado por la jurisprudencia contencioso administrativa

a los asuntos relativos a la responsabilidad médica, deben ser tratados como una
responsabilidad extracontractual, con base en el artículo 49 de la Constitución
Política, el cual planteó que la atención de la salud es un servicio público a cargo del
aparato estatal, y además a la circunstancia de que se estima que los pacientes de
los hospitales son usuarios de un servicio del Estado. A su vez, se ha sostenido que
en la responsabilidad médica se aplica jurisprudencialmente la falla probada del
servicio, sistema considerado inicialmente tanto para los errores hospitalarios como
para los yerros médicos, y pese a los cambios de las posiciones del Consejo de
Estado, la Sección Tercera ha retomado el régimen en cita en toda su expresión,
inclusive en los casos obstétricos, que venían tratándose bajo una responsabilidad
de resultado. El fundamento principal consistió en que la teoría de la carga dinámica
de la prueba para decidir los casos de responsabilidad administrativa por la
actividad médica traía mayores dificultades que soluciones y que con la aplicación
de la falla presunta se marginaba del debate probatorio cuestiones de especial
relevancia, por ende, la responsabilidad médica sería estudiada nuevamente con
fundamento en la regla de prueba de la falla probada, para lo cual tomaría gran
importancia la prueba indiciaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00746-01 (36738)

Actor: JESÚS HERNEY CHAMORRO GUACANES Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Contenido: Descriptor: Confirma la sentencia de primera instancia.

Restrictor: Responsabilidad extracontractual del Estado derivada de los
daños ocasionados por la falla en el servicio médico – Retinopatía padecida
por menor prematuro al que le fue suministrado oxígeno en la incubadora –
Caducidad en la adición de la demanda – Registro civil de nacimiento -
Legitimación en la causa de los departamentos – Prestación directa del
servicio médico – Origen de la patología deviene del estado prematuro y del
bajo peso del menor

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la

parte actora contra la sentencia del 13 de febrero de 2009 1, por medio de la
cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la
demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La señora Martha Elisa Lucero Lara ingresó al Hospital Civil de Ipiales por
problemas de embarazo, que terminaron con un parto prematuro, en el que
nació el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero Este fue trasladado en
una incubadora, pero se obvió la protección de sus ojos, sin tener en cuenta
que el oxígeno presente en la cápsula es perjudicial para la vista, motivo por
el que padeció una retinopatía de la prematuridad en ambos ojos y
estrabismo consecuente, por lo cual debe asistir inmediatamente a Terapias
en la Fundación de Ipiales.

ANTECEDENTES

2.1. La demanda.

Los señores Jesús Herney Chamorro Guacanes, quien reclamó a nombre

propio, de su hijo menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero y Martha
Lucero, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación
directa, presentaron demanda el 9 de julio de 20012, contra el Departamento
de Nariño y el Hospital Civil de Ipiales E.S.E., para que se hicieran efectivas
las siguientes declaraciones y condenas:

1. “Se declare PATRIMONIAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE AL HOSPITAL CIVIL

DE IPIALES E.S.E. y la Gobernación de Nariño por haber ocasionado perjuicios
1
Folios 446 a 458 del cuaderno principal.
2
Folios 2 a 7 del cuaderno 1 del Tribunal.
 permanentes, irreparables y denigrantes al menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO
LUCERO.
2. Como consecuencia se obligue a pagar indemnización por perjuicios estimada en
CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS
($446.400.000,oo) así:

a. PERJUICIOS MATERIALES:
Calculados para todo el núcleo familiar de la siguiente manera:
- Daño Emergente: DOCE MILLONES DE PESOS (12`000.000,oo) representados en
transporte, alimentación, medicamentos y gastos generales ocasionados a mi
poderdante en razón de la anomalía causada en su hijo por la falla en el servicio
que mas adelante concretaré.
- Lucro Cesante: CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES
CUATROCIENTOS MIL PESOS ($446`400.000,oo), calculados teniendo en cuenta
que el señor JESUS HERNEY CHAMORRO GUACANES, invierte mensualmente
aproximadamente QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000,oo) mensuales en
transporte, alimentación, medicamentos y cuidados en general para su hijo MATEO
SEBASTIAN, a quien deben trasladar casi todos los días a Ipiales; dicha suma bien
pudo haberse invertido en algún negocio que de seguro produciría alguna renta, por
el contrario el señor CHAMORRO deja de percibir mensualmente una suma de
TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000,oo), que los ganaría dedicándo (sic) al
trabajo el tiempo que dedica al cuidado de su hijo, lo cual suma un lucro cesante de
OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000,oo) mensuales que suman NUEVE
MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($9`600.000,oo) anuales lo que acumularía
CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($192`000.000,oo) extendido a
sólo veinte años mas, término demasiado corto, teniendo en cuenta la probabilidad
de vida establecida por el DANE, pues en veinte años el señor Chamorro no ha
llegado siquiera a los 60 años.
- Por otro lado el menor deberá soportar un trauma permanente por su falencia visual,
lo que además de afectarlo moralmente le impedirá obtener un trabajo con optimas
(sic) condiciones; por esta razón le calculo un salario mínimo mensual actual a la
suma que dejará de percibir durante su vida laboral (sólo contada durante 40 años
de los 20 hasta los 60 años), esto es $380.000,oo; 4`560.000,oo en un año; para un
total de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS
($182`4000.000,oo) en los 40 años de vida laboral.

b. PERJUICIOS MORALES
- MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO: mil (1000) gramos oro
- JESUS HERNEY CHAMORRO GUACANES: mil (1000) gramos oro
- MARTHA LUCERO (madre): mil (1000) gramos oro
Para un total de 3000 grs. A razón de $20.000,oo gr. O sea (sic) la suma total de
SESENTA MILLONES DE PESOS $60`000.000,oo

3. Que se condene en costas y agencias en derecho al HOSPITAL CIVIL DE IPIALES

E.S.E.”

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso la parte actora lo

siguiente:

“1. El 9 de Mayo de 2000, la señora MARTHA ELISA LUCREO LARA, se presentó al

Hospital Civil de Ipiales E.S.E. para realizarse ecografía obstétrica, cuyo resultado deja claro
que se trata de un feto de 30 semanas en estado normal, sin malformaciones o problemas.
2. El 12 de Mayo de 2000, MARTHA ELISA LUCERO LARA, ingresa al Hospital Civil de
Ipiales, por problemas de embarazo derivados de una infección urinaria, que terminaron con
un parto prematuro, donde nació el menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO.
3. Por haber nacido prematuramente el menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO
LUCERO, debió ser colocado en incubadora, pero se obvió la protección de los ojos, a
sabiendas que su planta está constituida por un buen número de profesionales de la salud
médicos, enfermeros, terapistas, etc.) y bien es sabido por cualquier persona con
conocimiento incipiente en salud que el oxígeno presente en la cápsula es perjudicial para la
vista, más aún teniendo en cuenta el peso del menor (1.600 grs.)
4. En la actualidad el menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO, presenta una
RETINOPATIA de la PREMATURIDAD, en ambos ojos y estrabismo consecuente, por lo
 cual debe asistir diariamente a Terapias en la Fundación FUNDANE de Ipiales, lo que
representa un gasto permanente por concepto de valor de terapias, transporte intermunicipal
desde el Municipio de El Contadero (lugar de residencia del actor), transporte urbano,
alimentación, drogas, etc.
5. El Hospital Civil de Ipiales E.S.E. presta un servicio social público (FUERO DE
ATRACCION) por consiguiente es administrativamente responsable por haber incurrido en
una FALLA DEL SERVICIO obviado el cuidado de los ojos del menor; de lo contrario la
Gobernación de Nariño es responsable de manera indirecta y solidaria por ser el Hospital
Civil de Ipiales E.S.E. una entidad descentralizada del orden departamental, creada
mediante ordenanza, por la Asamblea Departamental de Nariño.
6. Existe un nexo causal evidente entre la falla materializadora y perfectamente
comprobable y el daño ocasionado que también es fácilmente apreciable, porque de no
haberse presentado la falla denunciada no se habría causado tanto perjuicio.”

2.2. Trámite procesal relevante.

El Tribunal Administrativo de Nariño profirió el auto admisorio el 18 de julio

de 20013.

El apoderado de la parte actora allegó memorial el 26 de noviembre de

20044, en el cual dio a conocer del deceso del señor Jesús Herney
Chamorro Guacanes, acaecido el 1 de julio de 2002.

El 28 de febrero de 20055, el a quo reconoció a la señora Martha Elissa

Lucero Lara como sucesora procesal del señor Jesús Herney Chamorro
Guacanes, quien era su cónyuge.

El 27 de mayo de 2005 6, la parte actora presentó escrito de corrección de la

demanda, en el que incluyó como actor a Ángela Marcela Chamorro Lucero,
hija de los señores Jesús Herney Chamorro Guacanes y Martha Elissa
Lucero Lara, a su vez agregó más pruebas para que obraran en el proceso
de la referencia.

El 31 de mayo de 20057, el Departamento de Nariño contestó el libelo

introductorio, mediante escrito en el que se opuso a la totalidad de sus
3
Folios 50 y 51 del cuaderno 1 del Tribunal.
4
Folios 80 a 82 del cuaderno 1 del Tribunal.
5
Folios 112 a 113 del cuaderno 1 del Tribunal.
6
Folios 126 a 133 del cuaderno 1 del Tribunal.
7
Folios 210 a 212 del cuaderno 1 del Tribunal.
pretensiones, en atención a que los hechos acaecieron en el Hospital Civil
de Ipiales E.S.E., el cual era una Empresa Social del Estado, y propuso
como medio exceptivo la falta de legitimación en la causa por pasiva.

En la misma fecha8, el apoderado del Hospital Civil de Ipiales allegó su

contestación de la demanda, en la que igualmente se opuso a la
prosperidad de sus súplicas. Expuso que no se presentaron los
presupuestos para declarar la falla en la responsabilidad médica, puesto
que la paciente fue atendida por personal médico y paramédico
debidamente capacitado, por un equipo multidisciplinario compuesto por dos
médicos pedíatras, un médico familiar y un oftalmólogo, además del
personal de apoyo médico y paramédico, lo que demuestra la debida
atención de que fue objeto, y que se aplicaron en debida forma los
protocolos de la lex artis sobre la materia.

Además, advirtió que la afectación de la vascularización de las retinas del

menor, es un riesgo asociado a los nacimientos prematuros, aunado a que
la oxigenación recibida salvó su vida.

Así mismo, propuso las excepciones de: ausencia de falla del servicio, la
ausencia de nexo causal, el cumplimiento de la obligación de medios,
fuerza mayor, culpa atribuible a los padres.

El 3 de noviembre de 20059, la Empresa Social del Estado demandada

contestó la corrección de la demanda y propuso los mismos medios
exceptivos.

En cuanto a la ausencia de falla del servicio, adujo que el paciente fue

debidamente atendido, asimismo, los tratamientos recibidos fueron acordes

8
Folios 217 a 231 del cuaderno 1 del Tribunal.
9
Folios 245 a 273 del cuaderno 1 del Tribunal.
con la patología presentada y relacionada con un nacimiento prematuro, y
además que correspondían a los aceptados según la lex artis.

Indicó respecto de la ausencia del nexo causal, que de acreditarse un daño

al menor, sería el resultado del nacimiento prematuro del menor, no evitable
científicamente, y por consiguiente, al inadecuado desarrollo de sus órganos
vitales, tales como su visión y su respiración, siendo su afección respiratoria
la que llevó a la colocación de oxígeno suplementario, absolutamente
indispensable, so pena del deceso del menor.

Alegó que se cumplieron las obligaciones de medios, y reseñó que de las

constancias de la historia clínica dichas obligaciones fueron satisfechas a
plenitud, ya que en el presente caso no quedó otro camino que asumir que
suministrarle oxígeno, so pena de perderse la vida misma del paciente.

Refirió que se presentó una culpa atribuible a los padres del menor, en
virtud de que nunca le realizaron los padres el examen de la visión, el cual
fue ordenado por la entidad a través del Departamento de oftalmología, por
lo que era claro que aquellos jamás asistieron a dicha programación en la
entidad.

A su vez, advirtió que se presentó una fuerza mayor, comoquiera que al

sobrevenir un parto prematuro, uno de sus efectos es que no se desarrollen
completamente los órganos del menor, y dicho hecho desencadenado en el
parto no era resistible, por lo que el hospital garantizó el tratamiento que
requería el paciente para salvar su vida, lo cual finalmente se logró, sin que
le fuese imputable la rinopatía que presentó, en cuanto aquello era
consecuencia del nacimiento prematuro y no del cuidado desplegado para
conservarle su vida.
El 10 de noviembre de 200510, contestó la corrección de la demanda el
Departamento de Nariño.

El 19 de diciembre de 200511, la parte actora descorrió el traslado de las

excepciones propuestas por los demandados.

El 1 de febrero de 200612, se abrió a pruebas el proceso.

El 30 de julio de 2007 13, se corrió traslado a las partes para alegar de

conclusión.

El 13 de agosto de 200714, alegó de conclusión el Hospital Civil de Ipiales, a

través de escrito en el cual concluyó que de las pruebas aportadas al
proceso el estado patológico del menor no le era imputable, toda vez que su
causa no fue la atención que recibió en el hospital, habida cuenta que por
su estado prematuro no había desarrollado en su totalidad su órgano de la
visión, lo que fue el origen de su retinopatía.

El 21 de agosto de 200715, el Departamento de Nariño presentó sus

respectivas alegaciones finales, en las que advirtió que el nacimiento
prematuro del paciente fue la causa determinante de las afectaciones que
padeció en sus ojos, de acuerdo con la opinión científica aportada al
plenario, agregando además la omisión de los padres en seguir las
instrucciones impartidas por la Empresa Social del Estado.

La parte actora guardó silencio.

10
Folios 298 a 305 del cuaderno 1 del Tribunal.
11
Folios 309 a 315 del cuaderno 1 del Tribunal.
12
Folios 321 y 322 del cuaderno 1 del Tribunal.
13
Folio 428 del cuaderno 1 del Tribunal.
14
Folios 430 a 438 del cuaderno 1 del Tribunal.
15
Folios 439 a 443 del cuaderno 1 del Tribunal.
2.3. La sentencia apelada.

El 13 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Tercera

profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda.

Para arribar a esta conclusión, el Tribunal partió de la base de definir como

problema jurídico puesto a su consideración, el siguiente:

“Ahora bien, reconstruyendo el argumento de la parte demandante, se tendría su

estructuración en los siguientes términos: Si al niño Mateo Sebastián Chamorro Lucero,
al momento de nacer, el Hospital lo mantuvo en una incubadora y le suministró exceso
de oxígeno, a causa de lo anterior le propició un desprendimiento de retina y
cicatrización; entonces el Hospital debe responder por los perjuicios que le ha causado.”

Sustentó el a quo que de las pruebas aportadas al proceso se demostró

que el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero tenía la condición de
recién nacido pretérmino de 31 semanas, y su permanencia en la
incubadora fue por 45 días, desde el 12 de mayo de 2000 hasta el 25 de
junio del mismo año con suministro de oxígeno, y a los dos meses y medio
de edad fue intervenido en el hospital demandado con motivo de una hernia
inguinal izquierda. Así mismo, le fue diagnosticada la retinopatía del
prematuro cicatrizal, enfermedad que de acuerdo con el concepto emitido
por el doctor Héctor Mora Medina y con los conocimientos científicos de los
expertos, se colegía que no en todos los casos de retinopatía de la
prematuridad, dicho padecimiento obedeciera al suministro de oxígeno,
toda vez que en ocasiones puede presentarse sin que se haya
proporcionado. El mismo profesional de la medicina aseveró que era
necesario el suministro de oxígeno para salvar la vida del paciente.

Refirió que la causa de la retinopatía que padeció el paciente no provino del

exceso de oxígeno suministrado durante los días en los que estuvo en la
incubadora, sino de la misma situación de prematurez y del bajo peso que
tuvo al nacer. Además, advirtió que la atención prestada por el personal del
hospital fue adecuada y pertinente, mientras que por el contrario, se había
ordenado una valoración oftalmológica al menor y un examen de
oftalmología indirecta, con la finalidad de hacer un diagnóstico y seguir un
tratamiento, lo cual no pudo efectuarse en virtud a que el paciente no
asistió, por consiguiente, la responsabilidad sería de los padres por no
seguir los lineamientos ordenados por los médicos de la institución.

También advirtió que de lo plasmado en la historia clínica se tomó como

una de las causas de la enfermedad en cuestión los anteriores abortos que
tuvo la madre, pues podrían desencadenar malformaciones

Señaló que no se probó el nexo causal ni la falla del servicio de la parte

demandada, en razón a que no se demostró que la permanencia en la
incubadora y el suministro de oxígeno propiciado al menor por parte del
Hospital, fueran las causas que estructuraran la falla en el servicio médico
para atribuirle responsabilidad patrimonial extracontractual al Estado.

4. Recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, el día 26 de febrero de 2009 16, la parte

actora interpuso recurso de apelación con el objeto de que la misma fuese
revocada.

Sostuvo en su impugnación que se configuró la falla del servicio de la

entidad demandada, en virtud de que el menor pesaba 1.600 gramos, por lo
que no se le debían suministrar grandes cantidades de oxígeno y debido a
que ello es lo que le originó la lesión en sus ojos, habida cuenta que no se
monitoreó la cantidad de oxígeno en medidas adecuadas, por consiguiente,
hubo saturación de dicho elemento, el cual quemó la retina del menor, lo
que configuró la diáfana falla del servicio médico.

El recurso fue concedido el 13 de marzo de 200917, en el efecto suspensivo

ante esta Corporación.

5. Trámite en segunda instancia.

16
Folios 460 a 464 del cuaderno principal.
17
Folio 467 del cuaderno principal.
El 13 de mayo de 200918, se admitió la alzada interpuesta.

El 10 de junio de 200919, se corrió traslado a las partes para alegar de

conclusión.

El 3 de julio de 200920, presentó sus alegatos el Departamento de Nariño,

en los que solicitó que se decretara la falta de legitimación en la causa por
pasiva y que se negaran las pretensiones de la demanda

El 16 de julio de 2009 21, el Agente del Ministerio Público presentó su

respectivo concepto, en el que deprecó que se confirmara el fallo de primera
instancia, en consideración de que la parte actora no logró demostrar que la
oxigenoterapia suministrada al paciente prematuro haya sido la causa
efectiva del daño cuya reparación pretende en el sub judice.

El proceso ingresó para dictar sentencia el 23 de julio de 2009.22

II. CONSIDERACIONES:

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C. C. A., la Sala es

competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora, en un proceso de vocación de doble instancia,
dado que la cuantía de la demanda, supera la exigida por el artículo 132 del
Código Contencioso Administrativo para el efecto. 23

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de la

presentación del libelo introductorio, toda vez que el daño consistente en la

18
Folio 472 del cuaderno principal.
19
Folio 474 del cuaderno principal.
20
Folios 481 a 485 del cuaderno principal.
21
Folios 486 a 495 del cuaderno principal.
22
Folio 496 del cuaderno principal.
23
La operación aritmética para determinar el lucro cesante arrojó un valor total de $446.400.000,
cifra superior a la exigida para que el proceso de reparación directa del año 2001 tuviera vocación
de doble instancia.
anomalía retiniana difusa y de la vía visual central de los dos ojos fue
conocido por las parte actora el 11 de noviembre de 2000, fecha en la que
el Instituto Nacional para Niños ciegos le diagnosticó al menor su
afectación, y la demanda de la referencia fue interpuesta el 9 de julio de
2001, en consecuencia, no feneció la oportunidad para acudir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No ocurre lo mismo respecto de la joven Ángela Marcela Chamorro Lucero,

quien acudió al presente proceso el 27 de mayo de 2005 con el escrito de
corrección del libelo inicial, es decir, su pretensión de declaratoria de
responsabilidad mediante la reparación directa se incoó por fuera del
término previsto por el ordenamiento jurídico, toda vez que en los casos de
acciones de reparación directa por falla en el servicio médico se ha
sostenido que la caducidad debe contarse a partir del momento en que el
afectado adquiera efectivamente el conocimiento del daño, posición que han
tenido tanto la Sección Primera 24 como la Sección Tercera de esta
Corporación.25

Así las cosas, se advierte que la citada demandante fue incluida en la

adición de la demanda cuando ya había fenecido el término de 2 años para
acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, por consiguiente, es
forzoso concluir que respecto de ella operó el fenómeno jurídico de la
caducidad de la acción.

La legitimación en la causa es un presupuesto anterior a la sentencia, del

cual se desprende que aquel que de conformidad con la ley material tiene la
prerrogativa para demandar o ser demandado en un proceso, al ser sujeto
de la relación sustancial objeto de la Litis, es quien está legitimado

24
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
PRIMERA, Sentencia de tutela del 29 de octubre de 2015, radicación nro. 11001-03-15-000-2015-
02431-00, CONSEJERA PONENTE MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ;
25
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, SUBSECCIÓN A, Sentencia del 12 de mayo de 2011; radicación nro. 19001-23-31-
000-1997-01042, nro. Interno 19835, CONSEJERO PONENTE HERNÁN ANDRADE RINCÓN.
materialmente, ya sea por activa o por pasiva: “La legitimación en la causa
es la calidad que le permite a una persona que hace parte de una relación
jurídica, formular demandas u oponerse a las pretensiones que en su contra
se formulen.”26

La carencia de legitimación puede proponerla el demandado cuando estima

que el accionante no tiene legitimación ad causam o legitimación ad
processum, es decir, si el actor no tiene el derecho sustantivo que sirva de
fundamento a su acción o no está representado legítimamente.27

Jurisprudencialmente, se ha establecido que la legitimación en la causa se

divide en la legitimación de hecho, basada en haber presentado el actor el
libelo introductorio, y el demandado al notificarse del auto admisorio de la
demanda, es decir, consiste en la relación procesal de las partes; y la
legitimación material, que se deriva del vínculo directo que sostienen los
sujetos procesales con los supuestos fácticos del proceso.

La doctrina sostiene que la legitimación en la causa no se identifica con la

acción, toda vez que en el fallo de fondo o con anterioridad se puede
determinar que esta no existía, lo cual no indica, per se, que la acción
tampoco existió, al ser esta un derecho autónomo cuya existencia data
previo al proceso mismo.28

Tampoco es análoga a la titularidad del derecho, ya que quien sea titular es

aquel que obtenga una decisión de fondo de acuerdo a sus pretensiones,
26
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, SUBSECCIÓN C, Sentencia del 13 de junio de 2013, Radicación Nro. 19001-23-31-
000-1999-00984-01, Nro. Interno 24108, CONSEJERA PONENTE OLGA MÉLIDA VALLE DE DE
LA HOZ; Sentencia del 29 de julio de 2015, Radicación Nro. 25000-23-26-000-2001-01170-02, Nro.
Interno 32983, CONSEJERA PONENTE OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ; Sentencia del 27
de enero de 2016, Radicación Nro. 44001-23-31-000-2000-00540-01, Nro. Interno 25744,
CONSEJERA PONENTE OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ.
27
Glosario Jurídico Procesal, Colección Glosarios Jurídicos Temáticos 1ª serie, Volumen 3, de
Cipriano Gómez Lara, Sonia Pérez Pérez y José de Jesús Maciel Guerra, Universidad Nacional
Autónoma de México, IURE editores, página 29.
28
Manual de Derecho Procesal Civil, parte general, conforme con el Código General del Proceso,
de Luis Jaime Osorio Rincón, Leyer, 2014, página 54.
mientras que la legitimación es un concepto anterior, que no
necesariamente implica una sentencia favorable.

En consecuencia, se puede tener legitimación en la causa, y al mismo

tiempo una sentencia desestimatoria. Tal sería el caso en el divorcio, donde
solo tendría legitimación en la causa para iniciar este proceso los cónyuges,
empero, puede obtener una providencia desestimatoria si es quien dio lugar
a los hechos que motivan el divorcio, o si no logra demostrar que su
cónyuge fue quien incurrió en las causales que se alegan.

El menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero es la víctima directa del daño,

de conformidad con su historia clínica y con las demás pruebas aportadas al
expediente. Los demás demandantes no aportaron el registro civil de
nacimiento del menor, con el cual se pudiera acreditar el vínculo con la
víctima y, en consecuencia, su legitimación. En efecto, se aportó el registro
civil de defunción del señor Jesús Herney Chamorro Guacanes 29, en el que
se indicó que falleció el 1 de julio de 2002; el registro civil de nacimiento de
Martha Elisa Lucero Lara30, en el que se observa que sus padres son Aura
Elisa Lara y Jesús Lucero; el registro civil de nacimiento de Ángela Marcela
Chamorro Lucero31, en el que figuran como padres los señores Jesús Herney
Chamorro Guacanes y Martha Elisa Lucero Lara; el registro civil de
matrimonio32 de los señores Jesús Herney Chamorro Guacanes y de Martha
Elisa Lucero Lara.

Empero, la Subsección refiere que los elementos probatorios aportados no

son los idóneos para acreditar la legitimación por activa de los citados
demandantes, toda vez que acudieron al presente proceso en calidad de
madre, y en ese sentido, el documento pertinente para demostrar el
parentesco con el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero era el registro
civil de nacimiento, del cual se podría inferir sin dubitaciones que la víctima

29
Folio 83 del cuaderno principal.
30
Folio 84 del cuaderno principal.
31
Folio 85 del cuaderno principal.
32
Folio 86 del cuaderno principal.
era hijo de Matha Elisa Lucero Lara, no obstante, las pruebas aportada no
tiene la fuerza de convicción suficiente, a juicio del ad quem, para demostrar
el supuesto de hecho de la norma cuyo efecto jurídico persigue la parte
accionante, al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil 33, el
cual es acreditar su capacidad para ser parte en este proceso.

En efecto, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación ha

puntualizado al respecto:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “PRUEBAS DEL
ESTADO CIVIL”, el Decreto - ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: “Artículo
105.- Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con
posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarán con copia de la
correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En
caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los
folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo
dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el
carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura
de su artículo 106: “Artículo 106.- Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al
estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante
ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la
respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a
los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”.
Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en
sentencia del 22 de enero del 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce
como fuente de derechos y de obligaciones (artículo 1° Decreto 1260 de 1970) es
necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del
Decreto 1260 de 1970”. Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el
registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera
idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona,
comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido
previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido
para tal efecto.”34

Y esta Subsección ha referido en idéntico sentido respecto de la prueba del

parentesco que el ordenamiento jurídico había previsto que están sujetos a
registro los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas,
dentro de los que incluyó de manera especial los nacimientos. Así discurrió
la Sala:

33
ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA.  Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho
de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
34
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, SUBSECCIÓN A, Sentencia del 7 de abril de 2011, Radicación nro. 52001-23-31-000-
1999-00518-01, Nro. Interno 20750.
 “Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros,
los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en
1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la Ley 57 de
1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22,
se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de
nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en
el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales
expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes
en los libros parroquiales.

A partir de la vigencia de la Ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos

pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que sólo tendrían el
carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios,
defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la
señalada ley, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas
por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el
exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de
llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto Ley 1260 de
1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios
y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros
civiles.

Así las cosas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberá hacerse
con el documento que corresponda.”

(…)

Ahora bien, el Decreto Ley 1260 de 1970 – Estatuto del Registro del Estado Civil de las
Personas, determinó que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la
familia y la sociedad, de donde se desprende su capacidad para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación
corresponde a la ley35. En relación con su origen, dijo la normatividad ibídem, que esta
situación se deriva de los hechos36, actos y providencias que lo determinan y de la
calificación legal que de ellos se haga 37, todo lo cual, debe constar en el registro del
estado civil38, para cuyo efecto, mediante el citado Estatuto, el legislador reglamentó lo
concerniente al registro del estado civil de los colombianos y a las inscripciones que allí
deben efectuarse; así, previó que están sujetos a registro los hechos y los actos relativos
al estado civil de las personas, dentro de los cuales incluyó de manera especial los
nacimientos, los matrimonios y las defunciones 39, inscripciones que sólo son válidas
cuando cumplen con el lleno de los requisitos legales40.

Entonces, la señalada normatividad, que reglamentó todo lo relacionado al registro del

estado civil de las personas, en su título VI consagró lo relacionado al registro civil de
nacimiento, expuso los hechos y actos que deben inscribirse y quienes deben efectuar la
35
Artículo 1° ibídem.
36
En el hecho jurídico es aquel que se realiza sin la participación de la voluntad del hombre y que
provienen básicamente de la naturaleza pero generan consecuencias jurídicas, tal es el caso de la
muerte o el nacimiento.
37
Artículo 2° ibídem.
38
Artículo 101 ibídem.
39
Artículo 5° ibídem.
40
Artículo 102 ibídem.
 inscripción, entre los cuales se encuentran: 1. El padre, 2. La madre, 3. Los demás
ascendientes, 4. Los parientes mayores más próximos, 5. El director o administrador del
establecimiento público o privado en que haya ocurrido, 6. La persona que haya recogido
al recién nacido abandonado, 7. El director o administrador del establecimiento que se
haya hecho cargo del recién nacido expósito y 8. El propio interesado mayor de diez y
ocho años41. Asimismo se determinó la circunscripción territorial para el efecto 42.

En este sentido, el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil de las
personas, es quien verifica el cumplimiento de los requisitos y solemnidades legales,
contenidas en el aludido régimen, y formaliza la inscripción de los nacimientos, razón de
más para que el ordenamiento haya previsto como prueba idónea de este hecho, la copia
auténtica del folio contentivo de la inscripción o la certificación que estos funcionarios
expidan con fundamento en dicho folio, documentos que, por lo anterior, gozan de la
presunción de autenticidad y pureza de las inscripciones allí contenidas 43.

En resumen, en el ordenamiento civil colombiano la prueba del nacimiento y de las

situaciones que emanen de él, tales como la paternidad, están circunscritas a la copia
auténtica del correspondiente folio o al certificado que con base en él expidan 44 los
funcionarios encargados de llevar el registro del estado civil y la oficina central 45, es más,
el mismo Estatuto previó que ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al
estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, se itera como ocurre con el
nacimiento y las situaciones que de él se desprenden, hagan fe en proceso ni ante
ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la
respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la descrita normatividad 46.”47

Así las cosas, se tiene que la señora Martha Elisa Lucero Lara no demostró
estar legitimada en la causa por activa, de conformidad con las razones
esgrimidas en el párrafo que antecede.

Si en gracia de discusión se tuviese por acreditada su condición de madre

de la víctima en el proceso de la referencia, la Sala negará las pretensiones
de la demanda por los motivos que en el acápite del análisis de la Sala
sobre la responsabilidad se expondrán.

41
Artículo 45 ibídem.
42
Artículo 46. Circunscripción Territorial para Registro de Nacimientos. Los nacimientos ocurridos
en el territorio nacional se inscribirán en la oficina correspondiente a la circunscripción territorial en
que hayan tenido lugar. Si el nacimiento ocurre durante viaje dentro del territorio, o fuera de él, la
inscripción se hará en el lugar en que aquél termine.
43
Artículo 103 ibídem.
44
Artículo 105 ibídem.
45
Artículo 110 ibídem.
46
Artículo 106 ibídem.
47
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, SUBSECCIÓN C, Sentencia del 12 de noviembre de 2014, Radicación nro. 52001-23-
31-000-2001-01210-01, Nro. Interno 29139.
En lo que concierne a la demandada, no obstante la solidez que presenta la
postura de la Sala acerca de la exclusión de la falta de legitimación en la
causa del ámbito de las excepciones de fondo en cuanto se trata de razón
de una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito
favorable al demandante o al demandado48, se considera pertinente que su
análisis en el presente caso se lleve a efecto dentro del acápite atinente al
estudio de la imputación, dada la conexidad que existe entre las
actuaciones adelantadas por el ente demandado y su relación mediata o
inmediata con el daño.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los

elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber,
que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u
omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio

como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos
elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión,
intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que
endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad
que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos
gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio
de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber:
hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

48
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente No. 13356.
El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo
hace consistir la parte demandante en que el menor Matero Sebastián
Chamorro Lucero padeció de retinopatía por los hechos descritos a lo largo
de la providencia.

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende
acreditarlos de la siguiente manera:

3.2.1.1. La retinopatía que padeció el menor.

- Exámenes realizados al menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero en

el Instituto para Niños Ciegos y Sordos de Cali, Unidad Médica Visual y
Auditiva, de fecha 11 de noviembre de 2000, en los cuales se le
diagnosticó a los 6 meses de edad una anomalía retiniana difusa y de
la vía visual central de los dos ojos.49
- Historia clínica de Mateo Sebastián Chamorro Lucero, de la Clínica
BARRAQUER – Instituto de Cirugía Ocular, en el que a los 10 meses
de edad emitieron concepto en donde refirieron que presentaba
trastornos en la transmisión nerviosa, retino cortical a través de ambos
ojos.50

3.2.2. Sobre la prueba de la imputación.

- Diagnóstico de ecografía obstétrica del 9 de mayo de 2000 realizado a

la señora Martha Lucero en el Hospital Civil de Ipiales, Sección de
Imágenes Diagnósticas, realizado por el profesional de la medicina
Ulises Hernández en el que dio cuenta que se trataba de un embarazo
de 30 semanas, que había bienestar fetal y que la fecha probable del
parto era el 13 de julio de 2000.51

49
Folios 179 a 183 del cuaderno 1 del Tribunal.
50
Folios 189 a 208 del cuaderno 1 del Tribunal.
51
Folio 134 del cuaderno 1 del Tribunal.
 - Hoja de admisión, epicrisis e historia clínica del menor Mateo
Sebastián Chamorro Lucero del Hospital Civil de Ipiales, calendada la
última desde el 12 de mayo de 2000 hasta el 8 de junio de la misma
anualidad, en la que se indicó el primer día que se trataba de un
nacimiento pretérmino con sepsis, de 31 semanas, 1700 gramos de
peso, a quien se le ubicó en una incubadora y se le dispuso oxígeno
por cámara, quien estuvo en regular estado cianótico; en el día dos
recibió oxígeno mediante cámara a 4 libras mientras presentaba
dificultad respiratoria, por lo que en la noche se le suministraron 5
libras de oxígeno; el día tres se retiró el oxígeno por cámara y se dejó
directo a la incubadora.52
- Exámenes realizados al menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero en
el Instituto para Niños Ciegos y Sordos de Cali, Unidad Médica Visual y
Auditiva, de fecha 11 de noviembre de 2000, en los cuales se le
diagnosticó a los 6 meses de edad una anomalía retiniana difusa y de
la vía visual central de los dos ojos.53
- Historia oftalmológica del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero,
realizada por el Instituto para Niños Ciegos y Sordos de Cali, Unidad
Médica Visual y Auditiva, el 4 de abril de 2002, en la que se refirió que
el paciente estuvo en incubadora por 47 días con oxígeno.54
- Constancia de asistencia del niño Mateo Sebastián Chamorro Lucero a
la Fundación de Habilitación y Rehabilitación Integral del Niño Especial
de la Provincia de Obando del 13 de abril de 2005, en la que se
certificó que el joven asistió en el año 2001 a Terapia Integral en la IPS
de la Fundación, con los siguientes diagnósticos: “Neuropediatría:
RETARDO EN EL DESARROLLO MOTOR, AMBLIOPIA BILATERAL,
RETINOPATIA DEL PREMATURO, SECUELAS DE
ENCEFALOPATIA PERINATAL POR PREMATUREZ –
Fonoaudiología – RETARDO DEL LENGUAJE MIXTO, Fisioterapia:
RETARDO DEL DESARROLLO PSICOMOTOR SECUNDARIO A
SEGUERA – Psicología: RETARDO EN EL DESARROLLO
PSICOMOTOR”.55
52
Folios 135 a 178 del cuaderno 1 del Tribunal.
53
Folios 179 a 183 del cuaderno 1 del Tribunal.
54
Folios 184 a 186 del cuaderno 1 del Tribunal.
55
Folio 187 del cuaderno 1 del Tribunal.
 - Rayos X de Tórax PA y lateral realizado en el Hospital Civil de Ipiales
al paciente Mateo Chamorro Lucero el 4 de septiembre de 2000, en el
que se concluyó: “NEUMONIA PARACARDIACA DERECHA”.
- Certificado de valoración del menor Mateo Sebastián Chamorro
Lucero, realizado el 13 de abril de 2005 por la Subgerente Técnica del
Centro de Habilitación del Niño del Departamento de Nariño, en el cual
le diagnosticaron retardo en el desarrollo motor, ambliopía bilateral,
desprendimiento parcial en la retina del ojo derecho y pérdida de la
visión central en el ojo izquierdo.56
- Dictamen de Invalidez realizado al menor Mateo Sebastián Chamorro
Lucero el 27 de julio de 2005, por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Nariño, en el que se le dictaminó un porcentaje de pérdida
de capacidad laboral de un 59.55%, así: 31.25% por deficiencia; 6.30%
por discapacidad; y 22.00% por minusvalía.57
- Certificación del 18 de diciembre de 2005, expedida por el Alcalde
Municipal de El Contadero, en la que hizo constar que la señora
Martha Elisa Lucero Lara, junto con su familia, estaba afiliada a la
Empresa de Salud CUASPUD CARLOSAMA, con la cual el Municipio
tenía convenio en ese entonces.58
- Diligencia de recepción de testimonios de los señores Mirian Raquel
Erazo Morillo, Miran Rebeca Almeida Laos y José Efraín Coral Maya,
llevada a cabo el 10 de marzo de 2006.59
- Diligencia de recepción de testimonios de los señores César Recalde
Jurado y Eduardo Rodríguez Jurado, adelantada el 29 y 31 de marzo
de 2006.60
- Dictamen pericial rendido el 13 de septiembre de 2006 por el contador
público José Rafael Ruiz Cañizares, en el cual calculó los perjuicios
materiales a título de lucro cesante futuro por la cifra de $44.002.746
con ocasión del daño padecido por el menor Mateo Sebastián
Chamorro Lucero.61
- Informe médico realizado el 29 de septiembre de 2006, por el doctor
56
Folio 209 del cuaderno 1 del Tribunal.
57
Folios 316 a 318 del cuaderno 1 del Tribunal.
58
Folio 319 del cuaderno 1 del Tribunal.
59
Folios 345 a 350 del cuaderno 1 del Tribunal.
60
Folios 365 a 370 y 377 a 382 del cuaderno 1 del Tribunal.
61
Folios 390 a 395 del cuaderno 1 del Tribunal.
 Héctor Mora Medina, en el que conceptuó que las medidas aplicadas
en el paciente concordaban con los protocolos aceptados y
recomendados por la comunidad médica científica. No descartó la
posibilidad de que el recién nacido hubiera presentado un daño
retiniano como consecuencia de radicales libres de oxígeno, no
obstante, advirtió que se debían tener en cuenta varios aspectos, tales
como la prematurez, la candidiasis, el bajo peso, la circunstancia de
que puedan presentarse casos de retinopatía del prematuro en
ausencia de presiones altas de oxígeno y sin causas evidentes,
agregando los antecedentes obstétricos de la madre, en los que se
registraban tres abortos.62
- Informe Técnico Médico Legal efectuado el 6 de octubre de 2006 por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección
Regional Suroccidente, Seccional Nariño con sede en Pasto, al
paciente Mateo Sebastián Chamorro Lucero, en el que se concluyó
que: “la prematurez y el bajo peso al nacer tienen relación directa para
predisponer a un retinopatía ya que esta patología no solamente es
producto del suministro de oxigeno (sic) a presiones altas si es que
esto hubiere sucedido, sino por la prematurez que presentó al nacer, el
cual es un factor predisponerte (sic) a este tipo de enfermedad.”63
- Aclaración del concepto médico rendido por el doctor Héctor Mora
Medina, solicitada por la parte actora, en la que reseñó que en la
historia clínica del paciente no se había registrado monitorización de
signos relacionados con oxigenoterapia.64
- Historia clínica nro. 034467 de la señora Martha Eliza Lucero Lara.65
- Historia clínica nro. 102194 del menor Mateo Sebastián Chamorro
Lucero.66

3.3. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación y el alcance del

62
Folios 400 a 402 del cuaderno 1 del Tribunal.
63
Folios 404 y 405 del cuaderno 1 del Tribunal.
64
Folios 418 y 419 del cuaderno 1 del Tribunal.
65
Folios 18 a 65 del cuaderno 2 del Tribunal.
66
Folios 66 a 237 del cuaderno 2 del Tribunal.
mismo, se tiene que el caso sub judice se centra en el siguiente
planteamiento:

- ¿La retinopatía padecida por el menor Mateo Sebastián Chamorro

Lucero es atribuible jurídicamente a las entidades demandadas?

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

Teniendo en cuenta el acervo probatorio, y previo a estudiar si hay lugar a

declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la entidad
demandada por el daño irrogado a los actores, o si por el contrario, se debe
confirmar la sentencia apelada, procede la Sala a examinar si el
Departamento de Nariño tiene legitimación en la causa por pasiva.

Revisado el libelo introductorio y todas las actuaciones del proceso de la

referencia, se tiene que los hechos por los cuales acudió en ejercicio del
derecho de acción la parte demandante, acaecieron en el Hospital Civil de
Ipiales, Hospital de orden departamental.

En ese sentido, se advierte que el Departamento de Nariño no es la entidad

encargada de prestar directamente el servicio de salud. Aunado a lo anterior,
el Hospital Civil de Ipiales, es una empresa social del Estado, la cual tiene
una personalidad jurídica distinta a la del Departamento de Nariño,
autonomía administrativa y patrimonio propio.

En similar sentido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta

Corporación67 ha declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de
la Nación – Ministerio de Salud, en un proceso de reparación directa por falla
en el servicio médico, con el fundamento según el cual el ente demandado no
presta de forma directa el servicio de salud, sino que es el ente rector de las
políticas generales de salud, al tenor de los artículos 49 de la Constitución

67
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, SUBSECCIÓN B, Sentencia del 27 de abril de 2011, radicación nro. 17001-23-31-000-
1996-7003-01, nro. Interno 20374.
Política68 por consiguiente, los hechos del libelo inicial no tuvieron relación
alguna con su actividad.

Además, en la demanda la parte actora no estableció dentro de las fuentes

de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado los supuestos
fácticos constitutivos del daño irrogado por el Departamento de Nariño.

De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial y con las

circunstancias que desencadenaron el presente litigio, concibe la Sala que el
Departamento de Nariño no tiene la calidad para ser parte de la relación
jurídica objeto de la controversia, por carecer de un vínculo directo con los
supuestos fácticos que dieron lugar al proceso, ergo, no tiene legitimación en
la causa por pasiva para ser parte del plenario y se declarará probada la
excepción propuesta por el apoderado de la entidad de la referencia en la
contestación de la demanda.

Una vez analizada la excepción propuesta por el Departamento de Nariño,

procede la Subsección a determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad
del Hospital Civil de Ipiales – E.S.E., por falla del servicio médico, con motivo
de la mala atención prestada al menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero,
debido a que al suministrársele en la incubadora en la que permaneció altas
68
ARTICULO   49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita
y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad.
El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y
tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que
consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto. Respecto a la expresión subrayada, la Corte Constitucional se
declara INHIBIDA mediante Sentencia C-574 de 2011
Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para
fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el
cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en
forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias
estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.
dosis de oxígeno, lo que le produjo lesiones permanentes e irreversibles en
sus ojos, irrogando perjuicios de índole moral, material y de daño a la vida de
relación al grupo actor.

Se probó en el expediente que el menor Matero Sebastián Chamorro Lucero

padeció de retinopatía, de lo cual dan cuenta la Historia clínica de Mateo
Sebastián Chamorro Lucero, de la Clínica BARRAQUER – Instituto de
Cirugía Ocular; el certificado de valoración del menor Mateo Sebastián
Chamorro Lucero, realizado el 13 de abril de 2005 por la Subgerente Técnica
del Centro de Habilitación del Niño del Departamento de Nariño; entre otros
elementos probatorios.

No obstante, para declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual del

ente demandado, es necesario demostrar que dichas lesiones padecidas por
el paciente le fuesen imputables jurídicamente al Hospital Civil de Ipiales
E.S.E.

Se ha indicado que el manejo dado por la jurisprudencia contencioso

administrativa a los asuntos relativos a la responsabilidad médica, deben ser
tratados como una responsabilidad extracontractual, con base en el artículo
49 de la Constitución Política, el cual planteó que la atención de la salud es
un servicio público a cargo del aparato estatal, y además a la circunstancia
de que se estima que los pacientes de los hospitales son usuarios de un
servicio del Estado.69

A su vez, se ha sostenido que en la responsabilidad médica se aplica

jurisprudencialmente la falla probada del servicio, sistema considerado
inicialmente tanto para los errores hospitalarios como para los yerros
médicos, y pese a los cambios de las posiciones del Consejo de Estado, la
Sección Tercera ha retomado el régimen en cita en toda su expresión,
inclusive en los casos obstétricos, que venían tratándose bajo una
responsabilidad de resultado.70
69
Responsabilidad Extracontractual del Estado, de Enrique Gil Botero, Sexta Edición, Editorial
TEMIS Obras Jurídicas, Bogotá, Colombia, 2013, página 563.
70
Responsabilidad del Estado y sus Regímenes, de Wilson Ruiz Orejuela, Segunda Edición, ECOE
EDICIONES, Bogotá, Colombia, 2013, páginas 206 a 212. El autor cita la sentencia de la Sección
El fundamento principal consistió en que la teoría de la carga dinámica de la
prueba para decidir los casos de responsabilidad administrativa por la
actividad médica traía mayores dificultades que soluciones y que con la
aplicación de la falla presunta se marginaba del debate probatorio cuestiones
de especial relevancia, por ende, la responsabilidad médica sería estudiada
nuevamente con fundamento en la regla de prueba de la falla probada, para
lo cual tomaría gran importancia la prueba indiciaria.71

En el informe realizado por el profesional de la medicina Héctor Mora Medina,

médico pediatra del Hospital Universitario Departamental de Nariño, se
efectuaron las siguientes acotaciones:

“Revisada copia de Historia Clínica No. 102194 del Hospital Civil de Ipiales y
correspondiente al nombre de Recién Nacido Lucero se encuentran los siguientes hechos:
En fecha mayo 12 del año 2000, nace un niño hijo de Martha Lucero, producto de embarazo
de 30 semanas de gestación, parto espontáneo y antecedentes de madre grávida cinco,
partos dos, abortos tres. El paciente recién nacido fue ingresado a Unidad de Neonatos del
Hospital Civil de Ipiales con diagnóstico de recién nacido pretérmino de 30 semanas de
gestación, riesgo de sepsis por ruptura prematura de membranas y dificultad respiratoria
clasificada como enfermedad de Membrana Hialina.
(…)
Retinopatía del Prematuro. Se presenta de manera típica en prematuros de peso bajo cuyos
vasos retinianos aun no terminan su crecimiento. De acuerdo a estudios disponibles la
retinopatía se presenta inversamente proporcional a la edad gestacional y al peso al nacer.
Otros factores predisponentes comprenden la administración de oxígeno o apoyo ventilatorio
prolongado y la complejidad del curso neonatal del recién nacido. (…)
(…)
Seguimiento de los pacientes: En recién nacidos de alto riesgo es necesario llevar a cabo
valoraciones oftalmológicas iniciales, a las cuatro y seis semanas y repetir los exámenes
hasta que se complete la vascularización con el fin de decidir si está indicado un
procedimiento de ablación. (…)
(…)
Manejo general. Las medidas generales aplicadas en el paciente concuerdan con los
protocolos aceptados y recomendados por la comunidad médica científica.
(…)
Oxigenoterapia. El comportamiento de la función respiratoria del paciente fue variable y de
manejo complicado, aunque no se registra los valores de monitoreo, los signos de dificultad
respiratoria persistentes sugieren una insuficiencia respiratoria y en consecuencia presencia
de hipoxia, por lo tanto el suministro de oxígeno se hizo indispensable y sin alternativa para
poder salvar la vida del paciente. La cámara cefálica, método de oxigenación que fue
utilizado en este caso, no permite suministrar concentraciones ni presiones elevadas de
oxígeno, lo que hace pensar que el paciente no recibió hiperoxigenación permanente. El
CPAP, otro método que fue utilizado durante algunos días está indicado, antes de pasar a
ventilación mecánica, en los casos de desaturación de oxígeno o deterioro de la mecánica
ventilatoria, el paciente la presentó de acuerdo a los datos de la historia.
Retinopatía como compilación del manejo del paciente en referencia. Existe la posibilidad de

Tercera del Consejo de Estado del 28 de abril de 2010, radicación nro. 76001-23-25-000-1997-
04474-01, nro. Interno 20087.
71
La responsabilidad extracontractual del Estado, XIV Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo, ¿Qué?, ¿Por qué?, ¿Hasta dónde?, Editores Juan Carlos Henao y Andrés
Fernando Ospina Garzón, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, septiembre de
2015, página 250.
 que el recién nacido presente un daño retiniano por efectos de radicales libres de oxígeno,
sinembargo (sic) debe tenerse en cuenta varias consideraciones: a) La prematurez y el peso
bajo del recién nacido son factores predisponentes para la retinopatía. b) Se han
demostrado casos de retinopatía del prematuro sin presiones altas de oxígeno y sin
encontrarse causas evidentes del proceso, (anotación hecha en soportes). c) Entre los
medicamentos utilizados se anota Nistatina y Fluconazol, sustancias utilizadas en el
tratamiento de candidiasis. La candidiasis es una patología oportunista frecuente en
paciente pretérmino y sometidos a tratamiento con antibióticos de amplio espectro como el
caso del presente paciente. La candidiasis produce lesiones de coriorretinitis que pueden
confundirse con otras causas de retinopatías del recién nacido.”

A su vez, en el Informe Técnico Médico Legal realizado por el Instituto

Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional
Suroccidente, Seccional Nariño, Sede Pasto, se refirió:

“Se trata de un niño de edad escolar de 6 años y 4 meses de edad, utiliza lentes correctivos,
pero la visión es muy deficitaria, es colaborador y comunicativo, no centra la visión;
difícilmente sigue el haz luminoso, los medios transparentes no presentan opacidades, es
difícil valorar la retina por cuanto no contamos con los medios específicos para practicar el
examen, además es de competencia del Oftalmólogo, dadas las características y los
antecedentes del paciente.
(…)
El concepto del médico pediatra del Hospital Departamental de Nariño emitido en
septiembre 29 de 2006 visto a folios No. 400 confirma que se trata de un recién nacido pre-
termino de 30 semanas de gestación, producto del 5º. Embarazo de una madre con
antecedentes de tres abortos previos, el recién nacido presento (sic) riesgo de sepsis por
ruptura prematura de membranas y dificultad respiratoria clasificada como enfermedad de
membrana hialina, por lo cual recibió tratamiento medico (sic) el cual se ajusta a los
protocolos aceptados y recomendados por la comunidad medica (sic) científica, los que a su
vez mencionan el manejo de la oxigenoterapia suministrada, en los términos siguientes(…)
En consecuencia y teniendo en cuenta los conceptos periciales del medico (sic) pediatra del
Hospital Departamental de Nariño y los conceptos de los oftalmólogos tratantes podemos
concluir que: la prematurez y el bajo peso al nacer tienen relación directa para predisponer a
un retinopatía ya que esta patología no solamente es producto del suministro de oxigeno
(sic) a presiones altas si es que esto hubiere sucedido, sino por la prematurez que presentó
al nacer, el cual es un factor predisponerte (sic) a este tipo de enfermedad.”

En el proceso también se encuentra la recepción del testimonio del doctor

César Vicente Recalde Jurado, quien además tuvo conocimiento del caso del
paciente Mateo Sebastián Chamorro Lucero, quien afirmó al respecto:

“Si, yo atendí al recién nacido MATEO SEBASTIAN CHAMORRO, en mis turnos

correspondientes, quien se había hospitalizado con el diagnostico (sic) de prematurez y
aque tenía un peso de 1600 gramos y 30 semanas de gestación y todos los riesgos que
esta patología encierra. No fui el único medico (sic) tratante. Este paciente por su
prematurez presentó la enfermedad de membrana HIALINA, que es una insuficiencia
pulmonar por su inmadurez, entonces había necesidad al niño de manejarlo en una
incubadora, administrarle oxígeno, líquidos endovenosos mas electrolitos, antibióticos ya
que por su inmadurez del sistema inmunológico, estos pacientes son victimas (sic) de
infecciones. Además se le administró alimentación palenteral total y posteriormente cuando
ya el paciente toletaba se le inició su leche materna por vía oral progresivamente. El
paciente es dado de alta el 25 de junio del 2002 y se lo citó por consulta externa para
valoración por pediatría y oftalmología para su control respectivo y el paciente dejó de
asistir. Hasta allí tengo conocimiento.
(…)
El tratamiento empleado en el recién nacido es el indicado para dicha patología, tal como se
reporta en la literatura mundial, uno como médico da las ordenes (sic) y el personal de
 enfermería, enfermera jefe y auxiliares, cumplen dichas ordenes (sic) como canalizar venas,
administrar oxigeno (sic), administrar antibióticos, administrar alimentación palenteral etc.
(…)
El recién nacido por su prematurez presentaba marcada dificultad respiratoria, porque tenía
la enfermedad de membrana HIALINA, tenía tiraje intercostal, depresión XIFOIDEA, aleteo
nasal y quejido espiratorio (sic) que obligaba a mantenerse con oxigeno (sic) suplementario
permanente para mantener una adecuada oxigenación en su organismo. El oxigeno (sic) es
un medicamento indispensable en supervivencia del paciente, todo este manejo se hizo en
una incubadora para así poder regular su temperatura ya que los prematuros no la regulan
bien”

Así mismo, en la declaración testimonial rendida por el doctor Édgar Alvarado

González, profesional de la medicina con especialización en oftalmología y
microcirugía ocular, quien también tuvo conocimiento del presente caso,
indicó:

“En fecha junio 27 del año, 2000, asistió a control médico el paciente menor MATEO
SEBASTIAN CHAMORRO, acompañado de su madre. En ese momento presentaba un
peso de 1600 gramos, talla 42 centímetros y asistía para control médico por prematurez.
Cuarenta y cinco días en incubadora. El paciente fue programado por mí para realizarle
oftalmoscopia indirecta se orientó al acompañante al respecto el cual debía llevar al menor
para realizar este examen. Esta exploración implica una preparación previa con
medicamentos midriáticos hasta lograr dilatación máxima y así poder realizar el examen en
forma adecuada. El paciente no asistió a la cita programada para realizar este examen y
nunca mas se volvió a aparecer en el Hospital para realizar este procedimiento. Tal como
aparece registrado en la Historia Clínica.
(…)
La Retinopatía de la prematurez en el recién nacido se produce por una disfunción e
inmadurez de todo su organismo. Se ha demostrado incluso que recién nacidos prematuros
hacen la enfermedad sin haber recibido oxígeno. Lo que si esta (sic) demostrado es que a
menor edad gestacional y menor peso mayor incidencia de retinopatía se presenta. No es
causa directa el oxígeno recibido sino su dismadurez intrínseca que posee el recién nacido.
El tratamiento recibido con oxígeno terapia era indispensable para la supervivencia del
paciente, es decir su sistema pulmonar sin este suplemento no hubiese podido sobrevivir.
En consecuencia no existe en ningún momento un mal manejo del oxígeno en el tratamiento
dado al menor.
(…)
Al menor MATEO SEBAS TIAN CHAMORRO, no se le pudo realizar la oftalmoscopia
indirecta porque nunca fue llevado a la cita correspondiente que fue programada, de lo cual
existe constancia en la historia clínica, en tal razón no se pudo indicar la conducta a seguir
de acuerdo a los hallazgos en ese momento. Sobre la irreversibilidad de la entidad en
mención depende del estadio de la enfermedad. Se dice que en los estadios del nivel 4 o 5
es decir cuando hay desprendimiento de retina y requieren tratamiento quirúrgico, los
resultados funcionales visuales son mucho mas precarios, y su pronostico (sic) es
reservado. En el caso del menor, si se hubiese detectado mediante el exámen (sic) de
oftalmología indirecta, signos incipientes de retinopatía se hubiese remitido inmediatamente
al nivel IV de complejidad para estudio y tratamiento con un éxito del 90% de curación
completa, sin alteraciones de carácter permanente en su función visual.
Desafortunadamente en esta etapa incipiente el paciente no fue valorado debido a la
negligencia de sus familiares quienes debían haber insistido en esta valoración para que
fuese estudiado y tratado, teniendo en cuenta su prematurez y bajo peso al nacer, y por
tanto se quedó sin estudio ni tratamiento adecuado que requería seguramente desde ese
momento.”

Teniendo en cuenta el acervo probatorio aportado al proceso, colige la Sala

que la génesis del daño irrogado a los actores, es decir la retinopatía que
padeció el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, no fue la excesiva
cantidad de oxígeno suministrada en los 42 días en los que estuvo en la
incubadora, sino que dicha patología nació como consecuencia del mismo
estado prematuro y del bajo peso que tuvo al nacer, lo cual influyó de forma
directa en el crecimiento y desarrollo de sus órganos y de su sistema
inmunológico.

Bajo esta óptica, se tiene que con ocasión al delicado estado de salud del
menor al momento de nacer, se estableció una condición de vulnerabilidad
para una retinopatía prematura, toda vez que el tratamiento suministrado así
lo sugiere, lo cual se extrae de lo esbozado por los profesionales de la
medicina, y por otro lado, dicho estado vulnerable del menor Mateo
Sebastián Chamorro Lucero, quien padeció de una insuficiencia respiratoria,
agravada por una patología de membrana hialina pulmonar, conllevaron
necesariamente a su manejo con suministro de oxígeno, en atención a que
no existía algún tratamiento alterno que lo reemplazara y en consideración a
que se podría correr el peligro de ocasionarle el deceso o lesiones cerebrales
de gran consideración, por consiguiente, dicho tratamiento con oxígeno en la
incubadora se hizo menester para su supervivencia.

A dicho riesgo estuvo predispuesto el paciente, habida cuenta que nació con
31 semanas de gestación, con un peso de 1.600 gramos y con la infección de
candidiasis.

En ese sentido, se refiere que la patología sufrida por el menor no puede ser
endilgada al tratamiento efectuado por el personal médico de la Empresa
Social del Estado demandada, los cuales, de acuerdo con el acervo
probatorio aportado al plenario, actuaron conforme con los protocolos
médicos con la teleología de preservar la vida del menor, dicho en otras
palabras, actuaron de conformidad con la lex artis.

Así mismo, se refirió como uno de los posibles motivos de la retinopatía en

cuestión los abortos previos que había tenido la madre, en virtud de que
podrían ocasionar malformaciones, y es así como en los dictámenes
periciales practicados se denota que ella había tenido 5 partos, de los que 3
habían culminado en interrupción forzada del embarazo, lo cual podría
representar, al tener presente su cantidad, una de las causas de la
enfermedad padecida por el menor.

De otro lado, se advierte que los padres del menor Mateo Sebastián
Chamorro Lucero, no acudieron al examen de la visión ordenado por el
Hospital Civil de Ipiales – E.S.E., mediante su departamento de oftalmología,
tal como lo demuestran las pruebas aportadas al proceso, y la cual podía
determinar con posterioridad el tratamiento a seguir, para poder recuperar
totalmente su salud.

Así, el doctor Édgar Alvarado González, quien además testificó en el

presente proceso, le programó al paciente una valoración oftalmológica y un
examen de oftalmología indirecta72, lo cual hubiera permitido a los
profesionales de la medicina con tiempo, efectuar los tratamientos pertinentes
para contrarrestar la patología, empero, dicha circunstancia no pudo
concretarse en atención a que el paciente no asistió a su cita, por
consiguiente, emerge una omisión no imputable al personal médico del ente
demandado, sino que dicha conducta pasiva y negligente le es atribuible a
los padres del menor, quienes no decidieron trasladarlo al control preventivo
ordenado por el Hospital demandado, y con su conducta cercenaron la
posibilidad de lograr un diagnóstico oportuno de la patología padecida y
comprometiendo de esta forma el pronóstico de su recuperación, por
consiguiente, vislumbra la responsabilidad de sus progenitores al no acatar
de forma oportuna y pertinente los lineamientos ordenados por los
profesionales de la medicina del ente demandado.

Se ha afirmado que en cada caso concreto debe examinarse si el

comportamiento activo u omisivo de la víctima tuvo injerencia y en qué
medida, en la producción del año, de lo que pueda colegirse que su
proceder tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad del Estado,

72
Folio 91 del cuaderno 2 del Tribunal.
en razón a que su conducta realizada sea la causa del daño y la raíz
determinante del mismo.73

De acuerdo con lo anterior, es evidente que los padres del menor no

actuaron con la diligencia y cuidado que debieron tener al momento de recibir
la orden del Hospital para llevar a cabo la cita de oftalmología, y a cambio,
intentan sacar provecho de su propia negligencia en el presente proceso,
cuando el daño cuya reparación deprecan no le es imputable al ente
demandado.

Adicionalmente, se refiere que los peritos y los profesionales de la medicina

avalaron el tratamiento practicado al menor Mateo Sebastián Chamorro
Lucero y aprobaron el suministro de oxígeno en la incubadora en la que
estuvo, al indicar que de no ser por dicho tratamiento podía correr peligro la
supervivencia del menor, en atención a la deficiencia respiratoria que
padecía.

Así mismo, se precisó que la forma en la que se le suministró el oxígeno, es

decir, mediante “cámara cefálica”, era un método de oxigenación que no
permitía suministrar altas concentraciones y presiones de oxígeno, de lo cual
se infería que el menor nunca recibió una hiperoxigenación permanente,
cuando, a contrario sensu, fue la apropiada y se realizó de forma correcta.
Por consiguiente, se desvirtúa la afirmación realizada por la parte actora en el
libelo introductorio, consistente en que a Mateo Sebastián Chamorro Lucero
se le suministró una excesiva cantidad de oxígeno en la incubadora, la cual
fue la génesis de la retinopatía que padeció.

En ese orden de ideas, y como la parte actora no logró demostrar que la

patología padecida por la víctima le es imputable fáctica y jurídicamente al
Hospital Civil de Ipiales – E.S.E., sino que por el contrario, posiblemente le
era atribuible a su conducta negligente y omisiva al no asistir a las citas
médicas de oftalmología ordenadas por los profesionales de la medicina de

73
Responsabilidad del Estado y sus Regímenes, de Wilson Ruiz Orejuela, Segunda Edición, ECOE
Ediciones, 2015, páginas 511 y 512.
dicha entidad, se colige que no puede accederse a las pretensiones de la
demanda, ergo, se confirmará la sentencia de primera instancia.

3.5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el

caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición
exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de
esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de febrero de 2009 por

el Tribunal Administrativo de Nariño, pero por las razones expuestas en la
parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Subsección

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado