Capítulo I- O Direito como regra de conduta

A norma jurídica é apenas uma parte da experiência normativa, que engloba,

além dos preceitos jurídicos, os preceitos morais, religiosos, sociais. Cada indivíduo,
ademais, separado da sociedade a que pertence, formula para sua própria vida
programas individuais de ação. Esses programas também são um conjunto de regras.
Toda espécie de regras tem em comum a finalidade de influenciar o
comportamento do indivíduo ou de grupos, de dirigir as ações dos indivíduos e dos
grupos rumo a determinados objetivos ao invés de rumo a outros.
Teoria estatalista do Direito: é produto histórico da formação dos grandes
Estados modernos, erigidos após a dissolução das sociedades medievais. A sociedade
medieval era formada por vários ordenamentos jurídicos (Igreja, Império, feudo,
corporações). O Estado moderno monopolizou a produção jurídica. Hoje persiste a idéia
de identificar o Direito com o Direito estatal.
Teoria institucionalista do Direito: representa uma reação ao estatalismo,
reagindo contra a invasão do Estado. Para Santo Romano, os elementos constitutivos do
conceito de Direito são: sociedade (base sobre a qual o Direito ganha existência), ordem
(fim a que tende o Direito), e organização (meio para realização da ordem). Dos três, o
mais importante é a organização. Assim, para ele, há Direito quando há uma
organização de uma sociedade ordenada. Essa sociedade organizada e ordenada é
chamada de instituição. Dessa forma, uma sociedade de delinqüentes seria uma
instituição. A teoria institucionalista alargou os horizontes da experiência jurídica para
além das fronteiras do estado, gerando um pluralismo jurídico.
Para Nobbio, quem afirma que Direito é apenas o direito estatal, utiliza a palavra
Direito de forma restritiva. A teoria institucionalista utiliza a palavra de Direito de
forma ampla, o que torna possível englobar também o Direito Internacional, o Direito
Canônico.
Críticas: a) não existe nenhuma razão para que induza a rejeitar que a teoria
normativa também possa ser compatível com o pluralismo jurídico, já que não há
nenhum motivo para restringir a palavra norma, assim como é utilizada pela teoria
normativa, somente às normas do estado, já que a teoria normativa se limita a afirmar
que o fenômeno originário da experiência jurídica é a norma de conduta; b) pode haver
normatização sem organização (ex. classe social, mesmo sem ser um grupo organizado
produz regras de conduta (regras sociais), mas não pode haver organização sem
normatização.Assim, a produção de regras é sempre o fenômeno originário, ainda que
não exclusivo para a constituição de uma instituição.
É doutrina velhíssima considerar como elemento característico da experiência
jurídica a relação intersubjetiva. Da mesma forma que a teoria da instituição, ela nasce
da idéia de que o direito é um fenômeno social, tenso sua origem na sociedade. Porém, a
teoria da instituição surgiu criticando, alem da teoria normativa, também a teoria
intersubjetiva. Para os defensores do institucionalismo, uma simples relação entre
sujeitos não pode constituir direito, devendo existir uma instituição. Para os
institucionalistas, a doutrina da relação tem uma concepção individualista do direito, ao
contrário do institucionalismo, que considera o direito como um produto não do
indivíduo ou dos indivíduos, mas da sociedade em seu complexo.
Alessandro Levi trouxe a mais recente teoria do direito como relação jurídica.
Para ele, relação jurídica é o conceito sobre o qual se funda a construção sistemática, ou
científica, de todo o ordenamento jurídico. A relação jurídica é definida muitas vezes
como o conceito fundamental do ordenamento jurídico. Por relação jurídica, Levi
entende uma relação intersubjetiva, ou seja, entre dois sujeitos, dos quais um é titular de
uma obrigação e o outro de um direito.
O que caracteriza a relação jurídica não é o conteúdo, mas a forma. Pode-se
determinar se uma relação é jurídica apenas com base no fato de ser ou não regulada por
uma norma jurídica. Se é verdade que nenhuma relação é naturalmente jurídica, é
igualmente verdade que qualquer relação entre homens pode tornar-se jurídica, desde
que regulada por uma norma pertencente ao sistema jurídico.
A conclusão que se tira é que a teoria da instituição e a da relação não excluem,
mas incluem a teoria normativa. Bobbio diz ainda que as três teorias se integram, cada
uma pondo em evidência um aspecto da experiência jurídica: a teoria da relação, o
aspecto da intersubjetividade; a da instituição, a da organização social; a normativista, a
da regularidade. No entanto, dos três aspectos, o fundamental é sempre o aspecto
normativo. A intersubjetividade e a organização são condições necessárias para a
formação de uma ordem jurídica; o aspecto normativo é condição necessária e
suficiente.
 Capítulo II- Justiça, Validade e Eficácia

Frente a qualquer norma jurídica podemos colocar uma tríplice ordem de

problemas: se é justa ou injusta; se é válida ou inválida; se é eficaz ou ineficaz.
O problema da justiça é o problema da correspondência ou não das normas aos
valores últimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurídico. Se
considerarmos que existem valores supremos, a norma será justa se for apta a realizar a
realizar esses valores. Se não acreditarmos em valores supremos, a norma será justa se
for apta a realizar os valores históricos que inspiram certo ordenamento.Norma justa é
aquela que deve ser, injusta aquela que não deve ser. O problema da justiça se denomina
comumente de problema deontológico do direito, pois trata-se de pensar sobre a
correspondência entre o que é real e o que é ideal.
O problema da validade é o problema da existência da regra. Enquanto o
problema da justiça se resolve com um juízo de valor, o problema da validade se resolve
com um juízo de fato. Para decidir se uma norma é válida (pertencente a um
sistema),devemos: a) averiguar se a autoridade que a emanou tinha poder legítimo para
emanar normas jurídicas; b) averiguar se não foi ab-rogada; c) averiguar ser não é
incompatível com outras normas do sistema.
O problema da eficácia da norma trata da aplicação da norma, de ser ou não
seguida por seus destinatários. A investigação para averiguar a eficácia da norma é de
natureza histórico-sociológico, se volta para o estudo do comportamento dos membros
de um grupo social. O problema da eficácia das normas jurídicas é o problema
fenomenológico do direito.
Os três critérios de valoração da norma (justiça, validade e eficácia) são
independentes um do outro, conforme vemos a seguir:
a) uma norma pode ser justa sem ser válida- ex: sistema de normas de direito
natural advindo de princípios jurídicos universais.
b) uma norma pode ser válida sem ser justa- ex: os sistemas jurídicos que
admitiam a escravidão não eram justos, mas nem por isso deixavam de ser válidos.
c) uma norma pode ser válida sem ser eficaz- uma norma pode ser existente
enquanto norma, mas não ter aplicação, como é o caso da proibição de bebidas
alcoólicas nos EUA.
 d) uma norma pode ser eficaz sem ser válida- o fato de determinada norma
social ser seguida espontaneamente pelas pessoas não faz com que adquira validade
jurídica.
e) uma norma pode ser justa sem ser eficaz.
f) uma norma pode ser eficaz sem ser justa- o fato de uma norma ser
universalmente seguida não demonstra sua justiça. A justiça é independente da validade,
e também da eficácia.
Justiça, validade e eficácia não devem ser concebidas como uma separação em
compartimentos estanques. Tratam-se de três aspectos diversos de um só problema, que
é a da melhor organização da vida dos homens em sociedade. Devemos lembrar que a
experiência jurídica nos seus vários aspectos é a parte da experiência humana cujos
elementos constitutivos são: ideais de justiça a realizar, instituições normativas, ações e
reações dos homens frente àqueles ideais e a estas instituições.
Para o direito natural, uma regra só é válida se for justa. Para o positivismo, uma
norma é justa somente pelo fato de ser válida. Há ainda uma teoria que reduz a validade
à eficácia, com as correntes consideradas realistas da jurisprudência americana. Essas
três concepções estão equivocadas pelo reducionismo, que leva à eliminação, ou ao
menos ao ofuscamento de um dos três elementos constitutivos da experiência jurídica.
Direito natural- para o Direito Natural, uma lei em desacordo com a justiça não é
lei. Bobbio diz que o direito corresponder à justiça é um ideal a alcançar, mas não é uma
realidade de fato, uma vez que podemos verificar que na realidade também vale o
direito injusto e que não existe ordenamento perfeitamente justo. Apenas poderíamos
reconhecer como direito unicamente o que fosse justo se a justiça fosse uma verdade
evidente, universal, de modo que não houvesse dúvidas sobre o que é justo ou injusto.
No entanto, nem os jusnaturalistas conseguiram definir de forma unânime o que era
natural, justo. Desse modo, fazer o direito depender da justiça faria com que se
destruísse um dos valores fundamentais sobre o qual se apóia o direito positivo, que é a
certeza. Assim, a quem competiria definir o que é justo - quem detém o poder, o
cidadão? É doutrina comum para os jusnaturalistas que o direito positivo em
desconformidade com o direito natural seja considerado injusto, mas que deve ser
obedecido. Ou seja, acabam por admitir que uma norma pode ser válida apesar de
injusta.
Positivismo jurídico- para um jusnaturalista, uma norma não é válida se não é
justa; para o positivismo, uma norma é justa somente se for válida. Para uns, a justiça é
a confirmação da validade, para outros, a validade é a confirmação da justiça. No
entanto, a maior parte dos positivistas nunca defendeu uma tese tão extremada. Para
Levi, o direito pode ser válido sem ser justo, distinguindo o direito dos ideais sociais
que instigam a modificação do direito. Para Kelsen, o fato do direito ser válido não quer
dizer que seja justo, mesmo porque o ideal de justiça é subjetivo e irracional. Já para
Hobbes, não existe outro critério de justo ou injusto fora da lei positiva. Para ele, os
homens, ao saírem do Estado de natureza para o Estado civil pactuam entre si a renúncia
aos seus direitos e sua transmissão ao soberano, entre os quais o de decidir o que é justo
ou injusto. Segundo ele, não existe um justo por natureza, mas um justo por convenção.
A doutrina de Hobbes traz uma justificação teórica do poder absoluto, trazendo como
conseqüência a redução da justiça à força. A distinção entre validade e justiça serve
justamente para diferenciar justiça e força. A doutrina segundo a qual a justiça é a
vontade do mais forte vem sendo refutada pelo pensamento ocidental. Admitindo-se que
a força cria o direito, trata-se apenas de se fazer o mais forte, superando a força
primeira.
Realismo Jurídico- para essa corrente de pensamento, a experiência jurídica
deve ser captada na realidade social. Coloca-se em destaque aqui, a eficácia, mais do
que a justiça ou a validade. Para eles, pecam por abstração tanto o jusnaturalismo (por
possuir uma concepção ideal do direito), como o positivismo (pela sua concepção
formal, sendo pura forma vazia de conteúdo). Para os realistas, apenas o direito
efetivamente aplicado pode ser considerado direito em sua concretude.
Emergiu no séc. XIX três maneiras peculiares de conceber o direito: a) para a
Escola histórica o direito é um fenômeno histórico e social que nasce espontaneamente
do povo, não se deduzindo de princípios racionais. Isso faz com que o direito
consuetudinário passe a ser fonte primária de direito. O costume como fonte de direito
se contrapõe ao jusnaturalismo abstrato, bem como ao positivismo estatalista. b) para a
concepção sociológica do direito a utilização da jurisprudência é uma forma de
combater a defasagem entre a lei escrita e a realidade sócia, defendendo a liberdade
criativa por parte do juiz. c) para a jurisprudência sociológica o direito é uma contínua
criação do juiz, não existindo direito objetivo. Podemos perceber que as correntes
sociológicas fazem uma revisão nas fontes do direito, criticando o monopólio legal e
reabilitando o direito consuetudinário e o direito judiciário. A relação entre validade e
eficácia nestas duas fontes se dá da seguinte maneira: a) para o direito consuetudinário,
validade e eficácia coincidem, uma vez que, faltando eficácia falta também a repetição
constante, deixando de se costume. No entanto, para a formação do costume jurídico é
necessário também que uma norma válida do sistema preveja que o comportamento é
obrigatório, fazendo com que a norma seja não só eficaz como válida. b) no que
concerne à figura do juiz criador do direito, para as escolas sociológicas as regras que o
juiz descobre na realidade social ainda não são jurídicas, apenas sendo consideradas
como tais a partir do momento em que são reconhecidas pelo juiz, atribuindo-lhes
validade.

Capítulo III- As Proposições Prescritivas

Bobbio diz estudar aqui a norma jurídica do ponto de vista formal, no sentido de
considerá-la independentemente do seu conteúdo, ou seja, a partir da sua estrutura
lógico-lingüística (ex: se é proposição prescritiva, que classe de proposição prescritiva
compreende). Ainda segundo o autor existem três tipos de formalismos: a) formalismo
ético: apenas seria justo o que estivesse conforme a lei; b) formalismo jurídico: ao
direito cabe estabelecer a forma pela qual as relações intersubjetivas devem assumir
para terem conseqüências, e não o que cada um deve fazer; c) formalismo científico:
concerne ao modo de conceber a ciência jurídica e o trabalho do jurista. O ponto de
vista formal, pelo qual Bobbio parte aqui, não tem a ver com esses três formalismo, pois
trata de estudar o fenômeno jurídico na sua complexidade, um modo que não exclui os
demais.
Do ponto de vista formal, uma norma é uma proposição. Proposição é um
conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade. Um Código é um
conjunto de proposições.Para Bobbio, as normas jurídicas pertencem à categoria das
proposições prescritivas. A mesma proposição normativa pode ser formulada por
enunciados diversos.
Com base no critério gramatical, as proposições se distinguem em declarativas,
interrogativas, imperativas e exclamativas. Já de acordo com as funções, as proposições
podem ser distinguidas em asserções, perguntas, comandos e exclamações.
Comandos são preposições cuja função é influir sobre o comportamento alheio
para modificá-lo. Um comando pode ser expresso, segundo as circunstâncias, em todas
as formas gramaticais acima citadas.A forma mais comum é a imperativa. Às vezes o
comando é expresso na forma declarativa, mas possui função imperativa (ex:ao pai e à
mãe sucedem os filhos em partes iguais).
Bobbio distingue três funções possíveis da linguagem: a descritiva, a expressiva
e a prescritiva. Essas funções dão origem a três tipos diferentes de linguagem:a
científica (ex: um tratado de biologia), a poética (ex: um poema) e a normativa (ex: um
Código). A função descritiva consiste em dar informações; a função expressiva consiste
em evidenciar e avocar certos sentimentos; a função prescritiva consiste em dar
comandos.
Pode-se resumir as características diferenciais das proposições prescritivas e
descritivas em três pontos: a) em relação à função: com a proposição prescritiva
queremos modificar seu comportamento. A informação influi no comportamento alheio,
mas essa influência é indireta; b) em relação ao comportamento do destinatário: a prova
da aceitação de uma informação é a crença, enquanto a prova da aceitação de uma
prescrição é a execução do ato; c) em relação ao critério de valoração: as proposições
prescritivas não estão sujeitas à valoração de verdade e falsidade. O contrário acontece
com as proposições descritivas. Para as proposições prescritivas pergunta-se se são
justas ou injustas, válidas ou inválidas.
Pode-se dizer que a verdade de uma proposição científica pode ser demonstrada,
sendo sua verificação objetiva. Já sobre a justiça de uma norma, pode-se apenas tentar
persuadir os outros. Daí a diferença entre lógica, ou teoria da demonstração, e retórica,
ou teoria da persuasão.
Pode-se reduzir as proposições prescritivas a proposições descritivas? A
tentativa de redução de um comando a uma proposição descritiva mediante o expediente
da alternativa é irreal (ex: de “faça X”, para “faça X ou lhe acontecerá Y”). A
alternativa não tem por si mesma a forma de uma proposição descritiva: tanto pode ser
descritiva quanto prescritiva, a depender dos termos descritivos ou termos de valor (que
desempenham função prescritiva, como, p.ex: “fato desagradável”), ou ainda com outras
prescrições que venhamos a preencher.
Pode-se reduzir as proposições prescritivas a proposições expressivas? Ex: Faça
X. para “ eu desejo que você faça X. Deve-se atentar que um comando é tal, em função
do resultado que consegue, independentemente do sentimento que evoca no destinatário.
Além disso, uma lei continua ter sua função de comando, mesmo que as valorações que
a fizeram surgir já não existam mais.
 Para precisar melhor o caráter das prescrições, podemos distingui-las de acordo
com a relação entre sujeito ativo e passivo da prescrição; com respeito à forma; e com
respeito à força probante.
Com respeito à relação entre sujeito ativo e passivo, distinguem-se os
imperativos autônomos dos heterônomos.
Autônomos são os imperativos nos quais uma mesma pessoa formula e executa a
norma. Heterônomos são aqueles nos quais quem formula e quem executa a norma são
pessoas diversas. Para Kant, só os imperativos morais são autônomos (a autonomia de
vontade é a qualidade que possui a vontade de ser lei de si mesma). A importância dessa
distinção se dá na medida em que se constitui um os critérios para distinguir a moral do
direito.
No entanto Bobbio salienta que nem sempre as normas heterônomas se
identificam com o direito, como é o caso da moral religiosa, os dez mandamentos, p.ex,
que não se confundem com o ordenamento jurídico. Por outro lado, o autor defende que
as normas autônomas podem se identificar com o direito, como é o caso do contrato,
que deriva da vontade das partes que se submetem a ela.
Com relação à forma, podemos distinguir as prescrições em imperativos
categóricos e hipotéticos. Foi utilizada também para distinguir direito de moral.
Imperativos categóricos são aqueles que prescrevem uma ação boa em si mesma,
devendo ser cumprida incondicionalmente, ou com nenhum outro fim a não ser o seu
cumprimento. Ex: Não se deve mentir. Já os imperativos hipotéticos são aqueles que
prescrevem uma ação boa pra atingir um fim determinado e assim, é cumprida
condicionalmente para a obtenção daquele fim. Ex: se quiser curar a dor de cabeça deve
tomar aspirina.
Para Kant, os imperativos categóricos seriam próprios da legislação moral,
podendo assim ser chamadas de normas éticas. Já os imperativos hipotéticos seriam
divididos de acordo com o fim a que a norma se refere: um fim possível (aquele que os
homens podem perseguir ou não) ou um fim real (aquele que os homens não podem
deixar de perseguir. Ex: se você quiser ser feliz deve dominar as paixões.Como a
felicidade seria um fim intrínseco à natureza do homem, não seria possível deixar de
perseguir).
Bobbio afirma duvidar que muito dos imperativos hipotéticos sejam
propriamente imperativos, uma vez que não se vê qual obrigação deriva de um
imperativo hipotético.
 Com relação à força vinculante, podemos faz uma distinção entre comandos e
conselhos.
Os comandos possuem maior força vinculante, são obrigatórios. Já os conselhos
são um modo mais brando de influenciar o comportamento alheio. Hobbes aduz alguns
argumentos para distinguir comandos de conselhos. Bobbio considera que os mais
relevantes são: a) em relação ao seu conteúdo: o comando se impõe pela vontade que o
emite (é a expressão de uma vontade superior- a vontade está acima da razão); os
conselhos conseguem determinar a ação de outrem em razão do seu conteúdo (isto é,
segundo sua maior ou menor racionalidade); b) quanto ao comportamento do
destinatário: o comando é obrigatório; o conselho é facultativo; c) em relação às
conseqüências: se da execução de um comando deriva um mal, a responsabilidade é de
quem o comanda; se deriva de um conselho, a responsabilidade é do aconselhado.
Os conselhos no Direito- nem todas as prescrições do ordenamento jurídico são
comandos. Exemplo disso são os órgãos consultivos, que têm a função de dar
conselhos. Os órgãos consultivos são titulares de uma autoridade menor ou secundária
em relação aos órgãos com função imperativa. Exemplo disso é que na monarquia
absoluta os parlamentos eram apenas órgãos consultivos, passando a ter função
legislativa somente na monarquia constitucional. Exortação é um conselho distorcido,
no dizer de Hobbes.Enquanto o conselho é dirigido ao interesse do aconselhado e
pressupõe um indivíduo que raciocina, a exortação é expressa no interesse do exortador
e pressupõe uma multidão passiva. No conselho tende-se a modificar comportamento
alheio expondo fatos e razões; na exortação tende-se a conseguir o mesmo efeito
suscitando sentimentos. Segundo Bobbio, ao contrário dos conselhos, as exortações não
possuem relevância jurídica.
Por fim, instâncias são proposições com uma ainda menor força vinculante, com
as quais pretendemos fazer com que alguém faça alguma coisa em nosso favor, porém,
sem vinculá-lo. É da mesma espécie das rezas, suplicações,pedidos. A instância é
expressa no interesse da pessoa que a requisita. No conselho, o que se sobressai em
relação ao comando, é a ausência da obrigação de segui-lo; na instância o que sobressai
em comparação ao comando é a ausência do direito de obter o que se pede.
 Capítulo IV- As Prescrições e o Direito

Ao lado da teoria imperativista, segundo a qual todas as normas jurídicas são

imperativas, onde a imperatividade é elevada ao caráter constitutivo do direito, foram
sustentadas doutrinas mistas, segundo as quais apenas uma parte das proposições que
compõem o ordenamento jurídico são imperativas, e doutrinas negativas, segundo as
quais as proposições que compõem o ordenamento jurídico não são imperativas.
Os imperativos se dividem em positivos e negativos, ou seja, em comando de
fazer e de não fazer. Alguns jusnaturalistas afirmam que a principal diferença entre
direito e moral está em que a moral comanda (imperativo positivo) e o direito proíbe
(imperativo negativo). Assim, a moral nos obrigaria a fazer alguma coisa aos outros,
enquanto o direito nos obrigaria de abstermos de praticar um mal. Para Bobbio essa
distinção é inaceitável, pois há preceitos positivos e negativos tanto na moral quanto no
direito. Para ele, a teoria do direito como um conjunto de proibições nasce de uma
concepção restrita de Estado, em que este é visto apenas como uma limitação da
liberdade (o que era defendido pelos jusnaturalistas da passagem do estado da natureza
para o estado civil), sem levar em conta que também é dever do Estado promover a
cooperação entre as pessoas que convivem em grupo.
Comandos e imperativos impessoais- para a teoria imperativista a norma jurídica
é um comando. Porém, surgiu uma corrente defendendo que a norma jurídica seria um
imperativo jurídico, e não um comando, sustentando para isso que um comando
necessitaria de uma pessoa determinada para comandar e de outra para ser comandada.
Para ela, haveria comandos e proposições imperativas, considerando os comandos como
espécie de imperativos, onde não se incluem as normas jurídicas, as quais são chamadas
de imperativos impessoais, em virtude da ausência de sujeito ativo determinado. Para
Bobbio, toda teoria reducionista, que julga poder identificar a norma jurídica com um só
tipo de imperativos está destinada a empobrecer arbitrariamente a riqueza da
experiência jurídica. Além disso, é muito difícil demonstrar que todos os imperativos
jurídicos são impessoais.
Destinatários das normas jurídicas- sendo a norma um imperativo, a quem ela se
dirige? Partindo da rígida doutrina estruturalista, Ihering afirmou que não seriam os
cidadãos, mas os órgãos jurídicos encarregados de exercitar o poder coativo. Assim, as
normas penais seriam dirigidas aos juízes para aplicar a lei. Nesse mesmo sentido,
Kelsen defendeu que a norma jurídica primária seria voltada para os órgãos judiciários,
e a norma jurídica secundária (não praticar o tipo penal) seria voltada para o cidadão.
Para os defensores dessa teoria, só poderíamos chamar de ordenamento jurídico as
normas que tivessem suas sanções aplicadas. Porém, Bobbio faz algumas objeções: a)
mesmo os ordenamentos jurídicos estatais compreendem normas voltadas tanto para os
juízes quanto para os cidadãos; b) uma norma jurídica e válida quando for criada por
quem tenha competência para tanto. A juridicidade não depende do comportamento
contrário do previsto; c) as normas jurídicas possuem sua eficácia reforçada pela
sanção, mas isso não implica dizer que não seja válida quando os cidadãos aderirem às
normas.
Imperativos e Permissões- Até aqui estudamos a teoria imperativa exclusivista.
Teoria mista é aquela que considera, ao lado das normas imperativas, as normas
permissivas, ou então, ao lado das normas que impõem deveres, as normas que atribuem
faculdades (permissivas).
Relação entre imperativos e permissões- imperativos e permissões estão entre si
em relação de negação recíproca: as normas imperativas limitam a situação originária de
licitude de fato ou natural; as normas permissivas limitam, por sua vez, as situações de
obrigatoriedade produzidas por normas negativas ou imperativas.
No estado de natureza (de Hobbes) não existem deveres, apenas direitos (que
cada indivíduo tem sobre cada coisa). Com a entrada no estado civil surge uma
limitação no estado de licitude natural, fruto de normas imperativas, primeiro negativas,
depois positivas – há a esfera do lícito, do proibido e do comandado. Se todo ato do
cidadão for regulado por normas imperativas, estaremos em um Estado totalitário. O
Estado totalitário é o oposto do Estado natural, pois enquanto um suprime toda
liberdade natural, o outro é a ausência do Estado. No entanto, a realidade histórica não
conhece essas situações extremas, apenas casos em que o lícito convive com o
obrigatório. Há Estados em que o pressuposto é a liberdade natural e as exceções são as
normas imperativas, e há situações em que o pressuposto é a ausência de liberdade e as
exceções são as normas permissivas.
Imperativos e juízos hipotéticos- as teorias negativas negam que as normas
jurídicas sejam imperativas. Kelsen entendia que comando era a expressão de uma
vontade dirigida à modificação da vontade alheia. Para ele, a norma jurídica não tem
caráter de comando, mas de juízo hipotético, apenas estabelecendo um nexo entre a uma
condição (o ilícito) e uma conseqüência (a sanção). Uma vez definida a sanção, o
Estado não deseja mais um determinado comportamento do súdito, sendo a atitude do
súdito uma condição da atividade sancionadora do Estado. Assim, as normas morais
seriam comandos e as normas jurídicas, juízos. A teoria de Kelsen é antimperativista no
sentido de fazer das normas jurídicas prescrições diferentes das morais, porém serão
sempre prescrições.
Imperativos e juízos de valor- uma formulação diversa da teoria antimperativista
é a que define as normas jurídicas não como um juízo hipotético, mas como juízos de
valor. Quando se diz que a norma é a valoração de certos fatos, significa que a norma
jurídica qualifica certos fatos como jurídico, coligando a certos fatos determinadas
conseqüências (a principal delas é o surgimento de uma obrigação). Desta forma, acaba
por não haver contradição entre normas imperativas e juízos de valor, sendo este apenas
um desenvolvimento lógico do primeiro.
A conclusão é que a disputa entre imperativistas e não imperativistas é
apresentada como uma disputa em relação aos vários tipos de proposições prescritivas
que podem compor um sistema normativo, não afetando o gênero a que todos os
diversos tipos de normas pertencem, que é o gênero das proposições prescritivas
distintas das descritivas.

Capítulo V- As Prescrições Jurídicas

O fato de as normas pertencerem, enquanto preposições, à linguagem prescritiva

não resolve o problema em torno da diferença entre as normas jurídicas e as outras
normas. Abandonado o critério puramente formal, visto até agora, e que não dá uma
solução à questão, deve-se procurar outros critérios.
O critério mais seguido sempre foi o de procurar individualizar o caráter da
norma jurídica pelo seu conteúdo. Pertencem a essa categoria todas as teorias que
afirmam como característica da norma jurídica regular uma relação intersubjetiva, isto
é, entre duas pessoas. Esta teoria se exprime também atribuindo à norma jurídica o
caráter de bilateralidade (direito a um sujeito e dever a outro), ao contrário da norma
moral, que seria unilateral. A crítica que se faz é que, embora seja capaz de distinguir
norma moral e norma jurídica, o critério não distingue o direito das normas sociais,
sendo assim um critério insuficiente.
Critério do sujeito que estabelece a norma: uma norma é sempre uma expressão
de poder. A norma jurídica é estabelecida por quem detém o poder soberano. O poder
soberano edita a norma e elas se tornam essenciais, uma vez que se fazem valer
recorrendo à força. Provém do positivismo jurídico.
Teoria jusnaturalista: busca a essência do direito nos valores em que o legislador
se inspira. Em geral, dá-se ao supremo valor que o direito se inspira o nome de justiça.
Daí que, para que uma regra seja jurídica, é preciso que seja justa. O defeito da teoria
jusnaturalista é que as opiniões são muito divergentes sobre o que se deve entender por
justiça.
Tratando-se de dar uma definição de norma jurídica, e não mais de descobrir a
essência do direito, cada um dos critérios deve ser valorado como mais oportuno ou
menos oportuno, segundo o contexto dos problemas que nos encontremos, e não como
verdadeiro ou falso.
Por outro lado, merece ser tratado com especial atenção outro critério, qual seja,
o que se refere ao momento da resposta à violação e que, portanto, acarreta a noção de
sanção.
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