Introducción Al Derecho - Resumen M1y2

INTRODUCCIÓN AL DERECHO UES21
RESUMEN
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
MODULO 1 – APROXIMACIÓN AL DERECHO Y SU ABORDAJE CONCEPTUAL
1.1. FUNCIONES Y CARACTERES DEL DERECHO

1.1.1. LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO - El Derecho forma parte de la vida social y
cumple la función original de regular conductas que pudieran comprometer los intereses
primigenios del hombre, es decir, las necesidades que su condición biológica (supervivencia)
y psicológica (libre albedrío y autonomía). El Derecho se ocupa de facilitar la necesaria
vinculación o colaboración social y, por supuesto, de garantizar que no se interfiera con los
intereses primigenios.
El uso eficaz de esta técnica (la del Derecho) reclama que las reglas jurídicas sean
comprendidas por el mayor número posible de hombres.
La función social del derecho se vería hoy seriamente comprometida si aquéllas estuvieran
formuladas de manera que tan sólo un grupo muy pequeño de pudiese comprenderlas. Por
ello es legítimo decir que las normas jurídicas se valen del lenguaje natural.
1.1.2. LA PRESENCIA DEL DERECHO - La sola presencia del derecho, en cualquier sociedad,
aporta una serie de valores jurídicos, dentro de los cuales están el orden, la seguridad y la
igualdad; de ahí que estos tres valores son producto de una normatividad coactiva típica, y
que se traduce en el principio de legalidad, que es insuficiente por sí misma para justificar al
derecho, así como para fundar, en forma plena, la obediencia al orden jurídico.
El derecho se presenta en nuestra vida y nuestro lenguaje la alude, el derecho y los fenómenos
jurídicos afectan nuestra existencia. El derecho se refiere siempre, en forma directa o
indirecta, a acciones u omisiones humanas que implican una necesaria relaciones de quienes
nos rodean. Carlos Nino denomina a esta constate expresión de lo jurídico en nuestras vidas
como la omnipresencia del derecho, que se manifiesta en actos simples y va creciendo en
importancia a medida que estos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada
con los demás. Hacemos referencia al derecho cuando nos vemos en la necesidad de
defendernos.
1.1.3. LAS FUNCIONES DEL DERECHO - ¿Para qué y porque vivimos en sociedad? La
explicación del porqué y para qué de la vida en sociedad tiene, evidentemente, un carácter
antropológico: el hombre para ser y desarrollarse como tal requiere de la sociedad. De hecho,
su concepción del mundo y su mera supervivencia están dadas siempre e inicialmente por
aquélla. El hombre, en este sentido, es un ser social por necesidad derivadas de la misma
condición humana.
¿Qué vinculación existe entre nuestra vida en sociedad y el derecho? La FUNCIÓN DEL
DERECHO es una forma de regulación de conducta social. El Derecho cumple una función
única, original, que por sus características, ni la moral, ni la religión son capaces de cumplir,
por más que parcialmente compartan algunos de estos fines.
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La función original del derecho: el hombre posee necesidades primigenias que lo hacen un
ser social, las cuales tienen que ver con su supervivencia. Por eso mismo la función original
del derecho nos permite concebirlo como un instrumento que regula la conducta o el
comportamiento social de los hombres para facilitar la convivencia que asegure sus intereses
primigenios. El derecho solo es un modo de regular el comportamiento, existen otras reglas
como las religiosas y los convencionalismos sociales.
Tres intereses primigenios:
1) supervivencia; mantener la vida como condición
2) libre albedrio; capacidad para decir que hacer con su vida
3) autonomía: realización de fines propios
1.2. LOS CARACTERES DEL DERECHO

1.2.1. EL LENGUAJE DEL DERECHO - El derecho emplea el lenguaje de las normas, de las
reglas de conducta, es un uso específico de los lenguajes naturales, el mismo que utilizan los
otros sistemas de regulación con lo que convive. Este lenguaje se denomina lenguaje
normativo, prescripto o directivo; lo que explica, precisamente, la dificultad inicial de
distinguir el lenguaje normativo del Derecho de los otros lenguajes normativos con los que
alterna dado que son iguales.
El lenguaje jurídico el de las normas, prescripciones u órdenes, para ser comprendido debe
concebírsele con el leguaje natural. Estos poseen múltiples usos o aplicaciones.
Tipos de lenguaje natural:
1) Descriptivo: sirve para informar sobre ciertos fenómenos o estados sucedidos en la
realidad, lo que permitirá calificarlas de verdaderas o falsas.
2) Expresivo o persuasivo: usado para expresar o exteriorizar nuestros sentimientos, o
bien para infundir en otras personas sensaciones o emociones, buscando provocar en
ellas ciertas reacciones.
3) Directivo o prescriptivo: se busca dirigir la conducta de otros suele emplearse la forma
de regla o norma: "Debes obedecer la ley", "Los ciudadanos deben pagar impuestos", etc.
Esta función del lenguaje natural es, determinante tanto para el Derecho como para los
demás sistemas de regulación de conducta, permite construir un lenguaje común: el
normativo, prescriptivo o directivo.'
Se trata que el que el lenguaje jurídico alcance la mayor precisión posible y el mayor rigor
expositivo, pero lo cierto es que suele ser vago, ambiguo. Su uso eficaz reclama que las reglas
jurídicas sean comprendidas por el mayor número posible de hombres. El derecho no
describe sino que prescribe cuales son las conductas que de hecho se verifican en la realidad.
Una norma es "la regla, la pauta que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas,
tareas o actividades". El Derecho, a través de las normas jurídicas, ordena qué pautas o
conductas sociales deben seguirse.
Las normas jurídicas son, entonces, un caso del uso prescriptivo del lenguaje. Las normas se
utilizan en dos sentidos, un amplio que recibe el nombre de regla practica y consiste en la
prescripción de determinado medios a efecto de realizar ciertos fines. En otro sentido
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restringido utilizamos la norma para referirnos a las reglas de comportamiento cuyo
cumplimiento tiene un carácter obligatorio.
El modo característico del derecho es el normativo, ordenar, determinar, prescribir las
conductas sociales que los hombres deben adoptar en función de preservar o proteger los
intereses en función de facilitar la convivencia social.
1.2.2. VALIDEZ JURÍDICA, FORMAL Y MATERIAL - Suele relacionarse la validez a la
existencia de un orden jurídico.
 Validez formal: es aquella que alude a la norma jurídica que cumple con las
necesidades formales requeridas por el sistema jurídico, independientemente de su contenido
(Álvarez Ledesma, 2015). La norma es jurídica por pertenecer a un ordenamiento jurídico y
esto se produce porque la norma fue dictada dando cumplimiento a dos cuestiones básicas:
1) que la norma sea dictada por un órgano, autoridad o sujeto con competencia para
hacerlo;
2) que la norma sea dictada siguiéndose un procedimiento prescripto por el mismo
ordenamiento jurídico.
El dictado de la norma por una autoridad competente y a través de un procedimiento
dispuesto por ley es determinante para afirmar que una norma pertenece a un determinado
ordenamiento jurídico.
 Validez jurídica: refiere a predicar la existencia de una prescripción. Se dice que una
norma es jurídicamente válida porque existe como tal, porque pertenece al ordenamiento
jurídico. La norma es válida porque existe, esto es, porque pertenece a un ordenamiento
jurídico, lo que trae aparejado que "su observancia pueda ser legítimamente exigida por parte
de quien tenga a su cargo la aplicación de la misma; inclusive, tal norma, de no ser observada
voluntariamente por su destinatario, puede serle impuesta coactivamente" (Álvarez Ledesma,
2015, p. 19)
 Validez material: hace alusión a la concordancia del contenido de la norma jurídica en
relación con criterios valorativos, derechos fundamentales o exigencias de corrección moral o
de justicia del sistema jurídico al que pertenece la norma. Esas exigencias suelen estar
establecidas en las cartas magnas de los ordenamientos jurídicos, es decir, en sus
constituciones.
Para que una norma jurídica sea válida, tanto formal como materialmente, es necesario que:
a) sea dictada por una autoridad competente;
b) sea dictada acorde con un procedimiento preestablecido en otra norma válida;
c) el contenido sea consistente con lo prescripto y ordenado por la Constitución (o la norma
superior del ordenamiento jurídico).
De los puntos a) y b), se sigue que la norma pertenece a un ordenamiento jurídico, es decir,
son válidas jurídicamente.
¿Cuándo pierde validez una norma jurídica? Una norma jurídica pierde tal carácter cuando
deja de pertenecer al ordenamiento jurídico, y ello sucede en el momento en que los órganos
facultados al efecto deciden derogarla o abrogarla, sea porque incumplió con alguna de las
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formalidades requeridas para ser válida j i ión,
siendo sustituida por una nueva. (Álvarez Ledesma, 2010, p. 43). Una vez derogada o
declarada inconstitucional es expulsada del ámbito de validez del derecho.
Diferentes sentidos de "validez";
1) Una norma o un sistema normativo válido es equivalente a decir que la norma o el
sistema normativo existe. Esa acepción es similar a lo que Álvarez Ledesma (2015)
llama validez jurídica.
2) La validez también puede asociarse a una norma o a un sistema jurídico con su
justificabilidad, es decir que debe hacerse lo que la norma dispone. Una norma es
válida, en este sentido, porque ella constituye una razón para justificar una acción o
una decisión en tanto la norma declara que algo es prohibido, obligatorio o permitido.
3) Obligatoriedad dispuesta por otra norma jurídica válida: una norma jurídica es válida
cuando existe otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es
obligatoria.
4) El dictado fue autorizado por otras normas jurídicas, es decir que ha sido sancionada
por una autoridad competente dentro de los límites de su competencia.
5) Que una norma sea válida también puede significar que la norma pertenece a un
sistema jurídico (esta acepción coincide con la validez jurídica que presenta Álvarez
Ledesma).
6) También se dice que una norma o un sistema jurídico es válido en relación con la
vigencia (o eficacia), es decir que, generalmente, es observado por el súbdito y aplicado
por la autoridad.
El concepto de validez para Kelsen: Kelsen se ocupó de manera profunda del concepto de
validez, en su obra Teoría pura del derecho. Los juristas discrepan en el análisis de la obra de
Kelsen sobre la interpretación que debe dársele al concepto:
1) Para algunos autores, el concepto de validez en Kelsen es meramente descriptivo. En
ese sentido, la validez de la norma es idéntica a su existencia y esta depende de su
pertenencia a un sistema jurídico vigente, la que, a su vez, depende de que el dictado de
la norma esté autorizado por otra norma del sistema.
2) Para otros autores, en cambio, Kelsen utiliza un concepto de validez normativo en
tanto se advierte que, en su obra, la validez de la norma se identifica no solo con su
existencia, sino también con su fuerza obligatoria, es decir que debe ser lo que la
norma dispone.
1.2.3. EFICACIA JURÍDICA, LA COACCIÓN
EFICACIA JURÍDICA: Debe tenerse en cuenta que existe un círculo de influencia recíproca
entre el derecho y lo que sucede en la sociedad y en la economía: "Los cambios económicos
producidos en la sociedad se reflejan, más tarde o más temprano, sobre el ordenamiento
jurídico y éste, a su vez, suele servir de promotor de nuevas pautas sociales" (Nino, 2004, p.
300).
La idea de eficacia está relacionada con el seguimiento y/o cumplimiento de las normas
jurídicas por parte de una sociedad. En ocasiones, las legislaciones se retrasan en normar
situaciones que precisan ser reguladas y, en otros casos, a pesar de la existencia de una
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norma, la población se resiste a su cumplimiento, ya sea porque no lo acepta como pauta o
porque la norma ha sido declarada inconstitucional por algún tribunal de jerarquía.
Dos cuestiones que hacen a la eficacia:
a) que la norma sea acatada por el súbdito y
b) que la norma sea utilizada por los tribunales.
Sostiene Nino (2004) que algunos filósofos como Hart han considerado que el derecho
… b ti i t í i y t i … t g
probabilidad de ser eficaz, como proveer a que los súbditos tengan posibilidad de conocer las
normas jurídicas o disponer algunas limitaciones para los ataques contra la vida humana.
Para algunos sociólogos jurídicos, la norma jurídica -para ser eficaz- debe tener ciertas
condiciones:
1) emanar de una autoridad prestigiosa;
2) que sea compatible con ideas jurídicas, culturales, entre otras, que ya hayan sido
aceptadas;
3) que se le permita a la gente visualizar modelos prácticos de cumplimiento, sin dar
muestras de hipocresía, corrupción o privilegio;
4) que se empleen premios y castigos adecuados para motivar el cumplimiento de la
norma;
5) que se provea de protección efectiva a aquellos que se vieran afectados por el
incumplimiento de la norma (Evan, 1965).
Las normas deben ser lo más eficaces posibles para garantizar su cumplimiento.
LA COACCIÓN: Álvarez Ledezma. La coacción es "la posibilidad de aplicar la fuerza que
poseen las instituciones para que, en caso de incumplimiento de lo prescrito por una norma,
esta sea efectivamente observada aun en contra de la voluntad de su destinatario".
A través de la coacción, el derecho se impone sobre el súbdito y prescribe que, frente a su
incumplimiento, este será pasible de una sanción. Dicha sanción implica que, al desatender o
ignorar el derecho, este puede ser de aplicación forzosa "pasando sobre la voluntad del agente
y echando mano de la fuerza que se encuentra en manos de quienes tienen la aplicación de
aplicarlo". El Estado es quien tiene el monopolio del uso de la fuerza y la instrumentaliza, en el
caso del derecho, a través del Poder Judicial.
La coacción es esencial para lograr la eficacia del derecho, para que las normas sean aplicadas
y obedecida.
Kelsen (2011) considera a la coactividad (utilizada como sinónimo de coacción) como un
rasgo distintivo de los ordenamientos jurídicos, esencial para el derecho, y sostiene: los
órdenes sociales designados como derecho es que son órdenes coactivos, en el sentido de que
ante determinadas circunstancias que, por ser consideradas socialmente perjudiciales, se
consideran indeseables, y en especial ante conducta humanas así consideradas, reaccionan
con un acto coactivo, es decir, con un mal – como la privación de la vida, la salud, la libertad
los bienes económicos y otros – que deben infligirse al afectado aun en contra de su voluntad
y, de ser necesario, empleando la fuerza física, o sea de manera coactiva.
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¿Qué relaciones existen entre validez y eficacia? Para Kelsen (2011), un orden jurídico no
pierde validez por el hecho de que una norma particular pierda su eficacia, es decir, aunque
no se aplique en absoluto, o bien aunque, en algunos casos, no llegue a aplicarse: "una norma
jurídica particular no pierde su validez cuando solo en algunos casos no es eficaz, es decir,
cuando no es acatada o aplicada a pesar de que deba serlo". Para Kelsen, la eficacia es una
condición de la validez, pero no es la validez misma.
1.3. LOS VALORES DEL DERECHO Y LA JUSTICIA

EL CONCEPTO VALOR CORRESPONDE AL MUDO DE LA ÉTICA Y CONCRETAMENTE AL DE LA
Axiología. Cuando se habla de valor se alude a un bien moral, a ideas o criterios que nos
permiten discriminar en la realidad entre lo que es bueno y malo. Los valores están
relacionados con los distintos ámbitos de la vida humana (valores económicos, religiosos,
estéticos, jurídicos). El interes contribuye a dar origen al valor, pero este con se agota en el
interés, asimismo el valor procede moralmente al interés, toda vez que, mientras el hecho de
satisfacer un interés nos aporta siempre un provecho, cumplir con un valor puede aportarnos
inclusive un perjuicio de distinta índole, como económico o social.
El valor, características:
a) dependencia; no existen por si solos, requieren un depositario, que es le bien, los
valores son cualidades de los bienes.
b) polaridad: encierra los opuestos
c) jerarquía: posee gradación, hay valores superiores e inferiores
El valor de lo jurídico, esta dado inicialmente por lo que el derecho aporta a la vida social. El
derecho por sí mismo, en cuanto a normas jurídicas, encarna y propicia ciertos valores, ciertos
bienes propiamente jurídicos, sin los cuales sería imposible cumplir su función original, a
saber, la de facilitar la convivencia social que asegure intereses primigenios.
1.3.1. ORDEN JURÍDICO - La presencia de lo jurídico implica la sistematización de conductas
sociales, cuales deben adoptarse y cuales omitirse. El orden jurídico es el primero de los
valores, de los bienes que la presencia del derecho asegura en sociedad. El orden jurídico
implica la existencia de un conjunto sistematizado y jerarquizado de normas, es decir
prescripciones obligatorias y coercibles que deben ser observadas por los miembros de una
sociedad. Adscribe los caracteres y condiciones para ser autoridad, para producir y decir el
derecho. A través de un sistema normativo, ósea un conjunto de normas coherentes
articuladas, o sea jerarquizadas, entrelazadas e interactuantes. El derecho como orden es la
renuncia al uso de la fuerza, para dejar su monopolio a en manos de la autoridad, en efecto
que los conflictos sociales sean resueltos por vía de lo previsto por las normas jurídicas. En
casos extraordinarios, como la legítima defensa, el derecho contempla la autocomposición,
justicia por mano propia.
1.3.2. SEGURIDAD JURÍDICA - Es la certeza posibilidad de predicción con que cuenta el
gobernado par saber que conductas son jurídicamente debidas y cuáles no. Gracias al derecho
se distingue claramente el margen entre lo jurídico y lo no jurídico, y por lo tanto, se distingue
entre las acciones que puede ser reprimida caóticamente de aquellas que no puede serlo. Hace
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posible discriminar entre conductas indebidas. La seguridad jurídica garantiza dos situaciones
básicas, un margen de acción a los gobernados y la certidumbre de que la acción de la
autoridad tendrá limites. "El Derecho es el orden colectivo de la libertad social"
1.3.3. IGUALDAD JURÍDICA - En términos jurídicos significa que las normas de un sistema de
derecho otorgan el mismo trato a todos aquellos que se encuentren en un mismo daño
normativo, igual trato a los iguales jurídicamente, es decir a quienes la norma asigna la misma
posición, trato diferente a los ubicados en una situación jurídica distinta.
1.3.4. EL DOBLE ESTÁNDAR VALORATIVO DEL DERECHO Y LA JUSTICIA - El orden,
seguridad e igualdad jurídicos son el producto típico de una normatividad caótica, de las
características de la justicia, que opera con un mínimo de eficiencia en al ámbito de la vida
social. El derecho debe responder y respetar estas. El derecho es un medio cuyo propósito es
coayudar a la consolidación de los valores superiores.
El derecho implica un doble estándar valorativo, el cual está formado por el valor de lo
jurídico o primer estándar valorativo, que denominamos legalidad, normatividad, sistema u
ordenamiento jurídico, después un conjunto de valores superiores, la vida y dignidad humana,
de esto es portador y organizador el derecho, es segundo estar valorativo.
El primer estándar valorativo propicia la validez formal de las normas jurídicas, el segundo
estándar valorativo, a su vez procura la validez material de las mismas.
a) El derecho en términos de la tesis del doble estándar valorativo;
El derecho o sistema jurídico se conforma así:
 Primer estándar valorativo (pev)
 Legalidad
 Que al realizarse produce
 Orden, seguridad e igualdad
 Valores jurídicos de carácter formal o instrumental
 Estos valores están en función del
 Segundo estándar valorativo (sev)
 Valores superiores
Según la posición teórica (teoría de la justicia) que se asuma, se considerara que dichos
valores superiores los establece cada grupo social o son impuestos por quien o quienes
detenten el poder, o en su caso, son creadores y/o aceptados o determinados por un entorno
dado o son fijados por principios universales de justicia validos por ese derecho natural. Por
ej.: la vida natural, la dignidad humana, la autonomía, el bien común, la educación
b) La justicia bajo la tesis del doble estándar valorativo del derecho (dev)
El derecho es justo (teóricamente) cuando el primer estándar valorativo (legalidad) hace
posible, cumple o realiza el segundo estándar valorativo (valores superiores del sistema, entre
otros) en tales casos estaremos ante un derecho o sistema jurídico justo
Es decir, Cuando el primer estándar valorativo, la legalidad produce
 Orden, seguridad e igualad
 Los valores jurídicos de Carter formal o instrumental
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 Estos realizan el aplicar el derecho
 Segundo estándar valorativo
Los valores superiores, hace posible que en la vida social se respeten realicen o cumplan
v ig t vi y ig i bi ú t … aplicados con el
derecho humano.
1.4. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DERECHO

La realización de la justicia y el acceso a la misma se ven condicionados por dos factores,
intrínsecos o sistemas extrínsecos, facticos o extrasitematicos.
Los factores intrínsecos son aquellos que tienen que ver con el funcionamiento mismo del
sistema u ordenamiento jurídico e cuestión, es decir los relativos a la calidad técnica o jurídica
del sistema de derecho mismo. Esto lo estudia la teoría del ordenamiento jurídico, este
verifica el primer estándar valorativo del derecho. Aquí se considera al derecho como una
totalidad de normas ordenadas. Los problemas sistemáticos o intrínsecos que un
ordenamiento jurídico debe atender son;
a) jerarquía, el ordenamiento constituya una unidad sistematizada de normas, unidad
que obedece al orden que estas guardan respecto de la norma fundamental, ósea la
constitución.
b) coherencia, buscar que las normas sean consistentes entre sí, evitando contradicciones
c) plenitud, evitar que ocurran lagunas, construir criterios de integración que permitan
solucionar un problema jurídico.
Los factores extrínsecos, facticos o extrasistemicos son aquellos que nada tienen que ver con
el derecho mismo, es decir externo e independiente a él, pero operan con él.
1.4.1. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL, CULTURAL, ECONÓMICO Y POLÍTICO; El
derecho se presenta antes que nada como un producto o fenómeno social, ello implica;
a) el derecho es creación huma, y por lo tanto surge como un instrumento que adapta las
virtudes e imperfecciones de los hombres.
b) el derecho es de creación social, esto es, se expresa en las relaciones con los demás, en
la vida comunitaria, de aquí que su función sea facilitar la vida social.
c) el derecho es un instrumento creado por seres humanos, que posee un valor, el cual se
genera cuando cumple con un determinado orden, seguridad e igualdad jurídica.
d) el derecho, se constituye en un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder y su
organización estatal expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan a
través del orden, la seguridad y la igualdad.
e) el derecho es orden, paz social, ámbito de acción y situación determinada por el
sistema de normas jurídicas que cada sociedad pone. Depende del hombre que el
derecho contribuya al cambio y mejora social.
El derecho es por todo lo interior un producto cultural que;
a) resultado del hacer colectivo de los seres humanos en interacción social,
b) el derecho es producto de un hacer, reflejo de los valores superiores de cada sociedad.
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El derecho aparece como un producto histórico;
a) sucede en tiempo social, se realiza en la historia.
b) el derecho, como instrumento social, puede evolucionar e involucionar.
c) el derecho es reflejo de la civilización
El derecho es también un fenómeno político;
a) expresa las relaciones de poder
b) es normatividad coactiva, puede imponerse por la fuerza.
c) requiere de un poder soberano, utilización de la fuerza para garantizar la eficacia
d) el derecho se ve afectado por las circunstancias políticas,
e) si la autoridad como garantizadora de la observancia coactiva del derecho es
cuestionada en su legitimidad, el derecho, a su vez se ve afectado en su validez
material.
El derecho es también un fenómeno económico;
a) el derecho es un instrumento sujeto a la economía, en medida que el derecho de las
personas y su garantía tienen un costo.
b) el derecho se ve afectado por la economía en que se realiza, en tanto estas afectan y se
pueden ver afectados por aquel.
SOCIAL CULTURAL HISTÓRICO POLÍTICO ECONÓMICO
Derecho es El derecho es el El derecho acaece El derecho expresa El derecho es un
creación humana resultado del hacer en un tiempo social, las relaciones de instrumento
colectivo de los se realiza en la poder en una indispensable para
hombres en historia. sociedad, los las transacciones
interacción social fenómenos de económicas de una
mando y sociedad, da
obediencia. seguridad a la
realización de los
negocios, el
intercambio de
bienes y servicios
Adapta las virtudes Adopta y expresa Muestra las Es normatividad Instrumento sujeto
e imperfecciones de los factores preocupaciones coactiva que puede a la economía, en la
los hombres culturales de la intereses, valores e imponerse por la medida que estas
sociedad de la que ideales de la fuera. afectan y se pueden
forma parte sociedad en cada ver afectados por
momento y lugar aquel
histórico
Al cumplir una Es reflejo del grado Se ve afectado por Tanto el derecho
función social la de de civilización de las circunstancias mismo como la
instaurar un cada comunidad en políticas en que se justicia conllevan
determinado orden, los diferentes desenvuelve un impacto
seguridad e momentos de su económico, esto es
igualdad jurídica, historia que su realización
adquiere un valor implica un costo
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Medio por el que la Requiere, como el
sociedad o grupo poder mismo, de u
pueden expresar un cierto grado de
sistema de valores aceptación o
que las normas consenso por
jurídicas realizan quienes están
sujetos a el
Depende de la
sociedad que el
derecho contribuya
al cambio y a la
mejora social
1.5. ¿QUÉ ES EL DERECHO?

Nino: el término derecho es de dificultosa conceptualización puesto que existe, entre la gente
en general y en los juristas en particular, la adhesión a una concepción esencialista sobre la
relación entre lenguaje y realidad. Además adolece de ambigüedad, vaguedad y de carga
emotiva favorable.
Concepción platónica: los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las
palabras son vehículos de los conceptos. Entre lenguaje y realidad hay una conexión necesaria
que los hombres no pueden cambiar o crear, sino solo reconocer
Concepción convencionalista (propia de la llamada filosofía analítica): supone que existe
una relación entre lenguaje (sistema de símbolos) y la realidad, pero sostiene que ha sido
establecida de manera arbitraria por los hombres. No hay una esencia de las cosas en la
realidad, sino que hay un acuerdo (una costumbre) en nombrar ciertas cosas con
determinados símbolos.
Álvarez Ledesma: "El Derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta social,
producido bajo ciertos procedimientos especiales, cuya eficacia está garantizada
coactivamente por el poder política de una autoridad soberana, que facilita y asegura la
convivencia o cooperación social, y cuya validez formal y material (obligatoriedad), está
determinada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador,
respectivamente, en un momento y lugar histórico determinados".
Conceptúan al Derecho desde su dimensión fáctica:
•E g B h i : "E D h té i i t í y ti "
• Giuseppe Lumia: "...el derecho no es más que un instrumento de control social, una de las
muchas técnicas con las que se realiza el control social, y quizá no la más importante aunque
sí ciertamente la más típica".
•R St : "E D h alidad formal de la voluntad vinculadora, autárquica
e inviolable”.
Definen al Derecho desde su dimensión normativa:
•H K : "E D h tivo y soberano de la conducta"
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RESUMEN
• R R ji Villegas: "El Derecho es un sistema o conjunto de normas que regula la
conducta humana, estatuyendo facultades, deberes y sanciones"
•Ei Dí z: "Si t tiv t acción formalizada e institucionalizada"
Definen al Derecho en su dimensión valorativa:
• Gi gi V hi : "E D h i ió bj tiv i ib t
varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento”.
• J vi H v : "E t D h t j t ".
Definiciones tridimensionales;
"El Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias
por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad
histórica."Miguel Villoro Toranzo
"El Derecho es un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores
colectivos, cuyas normas integrantes de un sistema que regula la conducta de manera
bilateral, externa y coexible son normalmente cumplidas por los particulares y, en caso de
inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público." Eduardo García
Máynez
1.5.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA - frecuente en el desarrollo de la Teoría del
Derecho que los intentos por definirlo queden atrapados en las redes del lenguaje, lo cual
sucede si lo que pre-tendemos es establecer definiciones reales, es decir, de objetos. Así,
cuando preguntamos, sin hacer ninguna aclaración o precisión como las que hemos hecho
hasta aquí, ¿qué es el Derecho?, la sola pregunta nos lleva a pensar en éste precisamente como
un objeto, y por ende, intentamos responder haciendo alusión a su naturaleza o su significado
intrínseco, dado que las palabras y los conceptos sólo poseen el contenido o la naturaleza que
los usuarios del lenguaje les asignan. En efecto, el lenguaje es un instrumento de naturaleza
convencional y depende del acuerdo de quienes lo emplean, circunstancia ésta que afecta
necesariamente la definición del Derecho.
Nos permita saber, distinguir y discriminar:
a) En qué ámbitos del conocimiento se presenta;
b) si el derecho es producto de la razón humana o se halla, por ejemplo, insertado "en la
naturaleza de las cosas"; y
c) cuáles son sus conexiones y diferencias en relación con otros fenómenossociales de la
misma o similar naturaleza.
1.5.2. ¿PORQUE BUSCAMOS UNA DEFINICIÓN DEL DERECHO? - Construimos una definición
para aprender Derecho. Por lo tanto, nuestra definición debe dar respuesta a tres cuestiones
básicas en el uso y la aplicación del concepto:
1. Qué lugar corresponde al Derecho en el orden del conocimiento.
2. Cuál es su fundamento racional.
3. Cuáles son sus conexiones y diferencias con disciplinas o fenómenos de la misma o similar
naturaleza.
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RESUMEN
1.5.3. OTROS PROBLEMAS POR LOS QUE RESULTA DIFICULTOSO DEFINIR DERECHO - El
término derecho, además, es dificultoso de definir porque adolece de tres problemas:
ambigüedad, vaguedad y carga emotiva. Veamos qué significa cada uno de ellos:
1. Derecho es un término ambiguo: “Q t v i iti
distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o
ió ”.
 Como derecho objetivo: es el derecho entendido como un conjunto de normas o un
ordenamiento; Ej.: “ h g ti vé it ”.
 Como derecho subjetivo: es el derecho entendido como facultad, atribución, permiso,
posibilidad, etc; Ej.: “t g h v ti i ”
 Como ciencia del derecho: es el derecho entendido como investigación, estudio de la
realidad jurídica, cuyo objeto es el derecho en sentido objetivo y subjetivo; Ej.: “
h i i i t ó i á tig ”.
2. Derecho es un término vago: recordemos que un término vago es un término
impreciso, indeterminado.
 Podríamos decir que para hablar de derecho, el término debe incluir a la coactividad
como propiedad. Tal es el caso de la mayor parte del Código Civil, puesto que las
normas que lo componen no son coactivas (como sí lo son las del Código Penal).
 También podríamos decir que la propiedad que define al término derecho es que este
se compone de directivas promulgadas por una autoridad. El problema aquí es que se
deja de lado a la costumbre jurídica (que no está sancionada por ninguna autoridad,
como por ejemplo, el Congreso Nacional, sino que nace de la repetición de ciertos actos
a lo largo del tiempo) y, como veremos, la costumbre es una parte muy importante del
derecho.
 Otra propiedad definitoria podría ser que el derecho se trata de reglas generales; sin
embargo, si el derecho equivaliese a reglas generales, quedarían fuera de su
denotación las sentencias judiciales (que no son normas generales, sino normas
particulares).
Cuando hablamos de vaguedad, podemos referirnos a tres zonas:
 Zona de claridad: es así cuando existe certeza de que el término se aplica.
 Zona de oscuridad: es así cuando hay certeza de que el término no se aplica;
 Zona de penumbra: se duda en aplicar o no el término;
3. El término derecho tiene una carga emotiva favorable: cuando se nombra con la
b “ h ” i i i ót h íi y i
alrededor actitudes de adhesión de la gente, lo que lo distingue de otros órdenes sociales
Las dificultades para definir al Derecho, que deben ser superadas, tiene que ver con los
siguientes aspectos:
a) La concepción del lenguaje; Existe el extendido criterio de que así como hay un
exclusivo sistema para definir, hay también una única y universal definición de
12
RESUMEN
Derecho. Lo anterior implica aceptar el llamado realismo verbal, el cual se opone al
convencionalismo verbal.
฀ Realismo verbal:
฀ Los conceptos reflejan la "esencia" de las cosas; las palabras son únicamente vehículo
de los conceptos; la relación lenguaje-realidad es necesaria; los conceptos y las definiciones
sólo detectan aspectos esenciales.
฀ Una definición válida es la que detecta esa esencia, por lo tanto, sólo habría una
definición válida para cada caso.
฀ Convencionalismo verbal: La relación lenguaje-realidad es arbitrariamente
establecida por los seres humanos, aunque exista un acuerdo consuetudinario para el
uso del lenguaje que evite confusiones; las palabras o los conceptos sólo tienen
propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de esas propiedades
condiciones necesarias para el uso de una palabra o una definición, decisión que puede
variar. De tal manera que no hay definiciones únicas sino tantas definiciones como
necesidades teóricas, metodológicas o de comunicación existan.
b) La palabra misma "derecho" (terminológica) ;
• La palabra "derecho" no posee una acepción única sino varios significados
relacionados entre sí.
• La palabra "derecho" no posee carácter unívoco.
• La palabra "derecho" comporta una fuerte carga emocional y se presenta de forma
imprecisa en la realidad.
• Carga emocional: se relaciona con ideas tales como "libertad" "justicia,' "igualdad"
"bien común" términos todos que constituyen lenguaje persuasivo y buscan mover la
voluntad del oyente.
• La palabra "derecho" entonces, sirve también para designar emociones.
• La palabra "derecho" es vaga: no en todos sus usos se presenta con aquellas
propiedades que se le asignan como necesarias. Por eiemplo, no todas las normas jurídicas
están dotadas de coacción.
c) El enfoque científico y la posición teórica que se asumen para definirlo;
• Enfoque científico: el Derecho, en tanto fenómeno complejo, puede ser definido desde
distintas ciencias sociales, dado que su presencia abarca distintos ámbitos de la vida social El
Derecho, así. puede ser definido desde la Sociología, la Antropología y la Historia propiciando
distintas clases de definiciones.
• El enfoque científico condiciona la definición del Derecho que se pretende formular
• Posición teórica cada ciencia social comprende diversas corrientes de pensamiento,
distintas posiciones teóricas desde las cuales puede definirse el fenómeno jurídico. Por lo
tanto, dentro de cada enfoque científico podrá haber distintas definiciones del Derecho en
función de la posición teórica que en cada caso se asuma.
1.6. TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

Fenómeno complejo que podría ser explicado por medio de tres variables, a saber:
1) Hecho social; 2) norma jurídica; 3) valor.
13
RESUMEN
Vale decir que la teoría tridimensional, como bien lo señala Álvarez Ledesma, cuenta con
ventajas pedagógicas "toda vez que nos ayudará a transmitir una visión cabal del derecho y no
solo una visión unilateral o unidimensional del mismo"
Para muchos filósofos de Derechos esta teoría es insuficiente para la complejidad del
fenómeno jurídico. Martínez Paz considera que el derecho debe abordarse desde un plano
multidimensional.
La cuestión puede ser abordada desde perspectivas científicas: por dentro de lo jurídico o por
fuera de él, y desde dos niveles del conocimiento, es decir, desde el jurídico y positivo -o
también llamado del "deber ser" (ciencia jurídica)-, o bien desde lo fáctico -o también llamado
del "ser" (desde otras ramas de las ciencias sociales)-. La distinción entre "ser" y "deber ser"
es algo que nos acompañará no solo a lo largo de la asignatura, sino de toda la carrera y del
futuro ejercicio de la profesión.
DIMENSIONES DEL DERECHO EN LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL
Decíamos, al comienzo, que el abordaje tridimensional supone abordar el fenómeno jurídico
desde el hecho, la norma y el valor. Esto se traduce en tres dimensiones:
1.6.1. LA DIMENSIÓN FÁCTICA - El fenómeno jurídico es un hecho, es decir, "es un acontecer
que se presenta en la realidad social". En ese sentido, el Derecho es un fenómeno social,
inserto en una realidad social, lo que implica que involucra variables culturales, económicas y
políticas. Desde el Derecho y en su dimensión fáctica se ocupan del fenómeno jurídico las
ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares, denominadas así porque ponen al servicio del
Derecho una metodología comprensiva particular, procurándolo como especial objeto de
estudio. Dichas ciencias auxiliares son: la sociología jurídica o sociología del Derecho y la
Historia del Derecho. Cabe decir, que son también ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares,
aunque se ocupan del Derecho desde un punto de vista especulativo, la Filosofía y, dentro de
ella misma, la ética y la lógica jurídica. (Álvarez Ledesma, 2015, p. 70).
La dimensión fáctica es abordada por diferentes enfoques de acuerdo a las ciencias sociales:
Analiza al derecho como modo de comportamiento social que responde a ciertas circunstancias y
Sociología
que influye en determinadas conductas. Esto da origen a fenómenos sociales específicos.
Conoce al derecho como manifestación cultural, como hacer social que responde a ciertas formas
Antropología de ver y entender la vida y que aparece, de uno u otro modo, con caracteres idiosincráticos
propios en los distintos grupos humanos en los que se desarrolla.
Psicología Ve al derecho como una forma de influencia particular en la conducta del individuo.
Comprende al fenómeno jurídico como uno de los hechos de la voluntad humana que sobresalen
Historia
de entre las realizaciones de los pueblos en los distintos momentos de su existencia.
Entiende a lo jurídico como un fenómeno social que responde a ciertos intereses o circunstancias
Ciencia política
que tienen que ver con las relaciones de poder.
Teoría del estado Concibe al derecho como una típica forma de manifestación del hacer estatal.
Especialmente en su versión política o social, se aboca al análisis del derecho como un medio de
Economía regulación que auxilia e influye en los fenómenos relativos a la producción y distribución de la
riqueza.
1.6.2. LA DIMENSIÓN NORMATIVA - estudia al derecho desde una mirada estrictamente

jurídica. La dimensión de carácter normativo aborda al derecho como "un conjunto de normas
coactivas que prescriben la conducta social debida". Esta dimensión es estudiada por la
14
RESUMEN
ciencia del derecho o ciencia jurídica, la que hace del fenómeno jurídico su objeto de análisis.
Se trata, entonces, de un tipo de conocimiento específico, con una metodología propia.
Concibe al derecho en su presencia estrictamente jurídica.
El derecho como norma y conjunto de normas es estudiado por las siguientes disciplinas:
1) Teoría general del derecho
a. Dogmatica Jurídica: (derecho civil, penal, etc.): se trata de la doctrina de los
conceptos jurídicos fundamentales. Estudia el derecho, tratando de definirlo y
ubicarlo desde el punto de vista de una experiencia completa de la vida jurídica.
b. Técnica jurídica: estudia y analiza los medios empleados para la elaboración,
transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor. Se la denomina
técnica jurídica o técnica del derecho positivo.
c. Lógica jurídica: se ocupa de la lógica de las proposiciones normativas que
conforman el ordenamiento jurídico. Según Bobbio (1965), la lógica deóntica
resulta de gran importancia en tanto colabora con la resolución de problemas
como la coherencia y la integridad de los sistemas jurídicos.
d. Derecho comparado: t i t i y
i t i i tit i g i t i t
j i -normativos.
2) Filosofía del derecho
a. Ontología jurídica: es la indagación por el ser del derecho que responde a la
g t h t b i bj t
derecho, de su ser (Aftalión y Vilanova, 1992).
b. Teoría del derecho: es definida por Bobbio (1965) como el estudio de los
esquemas y conceptos que utilizan los juristas a fin de crear, interpretar,
completar y conciliar las reglas de un sistema jurídico.
1.6.3. LA DIMENSIÓN AXIOLÓGICA - concibe al derecho como valor, "como portador y
garantizador de otros valores". El derecho es entendido como un medio de otros valores,
puesto que, en esta dimensión, se busca satisfacer necesidades de ajustar el derecho a ciertos
estándares valorativos, como lo son el de justicia, la autonomía, la seguridad, el bien común,
entre otros.
En esta dimensión, la ciencia jurídica estudia al derecho desde dos planos:
1) desde una perspectiva estimativa, axiológica o de teoría de la justicia; Es una rama de la
filosofía del derecho que analiza los valores que dan origen y fundamento al derecho.
Se encarga del aspecto ético de lo jurídico.
2) desde una perspectiva política del derecho: Estudia cómo los valores se hacen norma
jurídica efectiva, es decir, la aplicación de los criterios estimativos o la elaboración
práctica del derecho.
¿Qué importancia tiene la teoría tridimensional del derecho?
Para Álvarez Ledesma, esta teoría: ...permite comprender a este en su totalidad, mostrándolo
como un fenómeno social vivo, afectado por circunstancias culturales, históricas, políticas,
económicas en las que están implícitos valores, aspiraciones, la búsqueda permanente del
15
RESUMEN
equilibrio social a través de la coexistencia de intereses que se dan en toda comunidad
humana.
1.7. DEFINICIONES DE DERECHO DE DIFERENTES AUTORES.

NINO, “el derecho, como el aire, está en todas partes”, se encuentra presente en la mayor parte
de los actos de la vida cotidiana.
 Concepción Platónica: Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de
las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos.
Entre lenguaje y realidad hay una conexión necesaria que los hombres no pueden cambiar,
sino solo reconocer (ej. El árbol)
 Concepción Convencionalista: (filosofía analítica) supone que existe una relación
entre lenguaje y realidad establecida de manera arbitraria por los hombres. Costumbre de
nombrar siestas cosas con determinados símbolos.
El término derecho es dificultoso de definir porque adolece de tres problemas:
1) Derecho es un Término ambiguo: puede entenderse de varios modos o admitir
distintas interpretaciones y dar motivo a dudas, incertidumbre o confusión. Nino dice
que el término derecho es ambiguo por que tiene varios significados relacionados
estrechamente entre sí.
2) Derecho es un Término vago: es impreciso, indeterminado. Para Nino el derecho es
vago porque no es posible de enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedad
que deben estar presentes en todos los casos en que se usa la palabra. En vaguedad
podemos referirnos a tres zonas:
a. Zona de claridad: cuando estamos seguros de que el término se aplica.
b. Zona de oscuridad: cuando estamos seguros de que el término no se aplica.
c. Zona de penumbra: cuando se duda en aplicar o no el término.
ÁLVAREZ LEDESMA: "El Derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta social,
producido bajo ciertos procedimientos especiales, cuya eficacia está garantizada coactivamente
por el poder política de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o
cooperación social, y cuya validez formal y material (obligatoriedad), está determinada por los
valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento
y lugar histórico determinados".
1.7.1. PRINCIPALES ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO
1.7.2. DERECHO OBJETIVO, DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO COMO CIENCIA
 Derecho objetivo: Conjunto de normas, El derecho argentino dispone que ningún
habitante de la nación sea obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe. La palabra "derecho" es usada en su sentido de norma o conjunto de normas que
constituyen un sistema jurídico. Es decir, en su sentido objetivo, como objeto de estudio.
Tecnicismo para designar una norma aislada o un conjunto de normas Derecho alemán,
Derecho italiano. Derecho civil, etc.
16
RESUMEN
 Derecho subjetivo: Atribución o prerrogativa. Ej.: “tengo derecho a vestirme como
i ”. Se llama subjetivo porque se refiere al sujeto, esto es, a la persona que se otorga la
facultad (el derecho) derivada de una norma jurídica
 Ciencia del derecho: Disciplina. El derecho entendido como investigación, estudio de
la realidad jurídica, que tiene como objeto en los dos sentidos anteriores. Ej.: “El derecho
romano ha sido históricamente objeto de estudio”.
1.7.3. DERECHO POSITIVOS, DERECHO VIGENTE, DERECHO NATURAL
 Derecho positivo: esto es, como el conjunto de normas (derecho objetivo) que fueron
creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana
competente, por un procedimiento valido, (Ej.: el Congreso de la Nación, según el
procedimiento establecido en la Constitución Nacional), las cuales rigen (derecho vigente) en
un momento y lugar histórico determinados y de las cuales se derivan facultades o
prerrogativas (derecho subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirige.
 Derecho vigente: el derecho rige en un momento y en un lugar histórico
determinados. Es un derecho exigible en un tiempo y lugar establecido. La misma autoridad
que puede crear la norma puede derogarla y, de esa forma, quitarle la vigencia que tenía hasta
el momento. Si bien todo el derecho vigente es derecho positivo, no todo derecho positivo es
derecho vigente en tanto puede ser derogado.
 Derecho natural: (para algunos autores es sinónimo de derecho como justicia) se
refiere al conjunto de principios morales previos a cualquier autoridad (no es derecho
objetivo ni positivo) que rigen en cualquier lugar y momento de la historia. Conjunto de
valores La autoridad no tiene derecho a privarme de mi propiedad.
MÓDULO 2 – NORMA JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECHO

John Austin define las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano
a sus súbditos. Toda norma jurídica es un mandato u orden. Siempre especifican un sujeto,
que es el destinatario de la orden, el acto que debe realizarse, y la ocasión en que tal acto tiene
que realizarse. El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos que
j í i ti ig v t b .E b gú A ti :“ i
un hombre determinado es destinatario de un habito de obediencia de la mayor parte de una
sociedad sin que él, a su vez, tenga el habito de obedecer a un superior, ese hombre es
soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido el soberano) es una sociedad política e
i i t ”.
2.1. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LAS NORMAS
USOS DEL LENGUAJE: según Genaro Carrió (1994), podemos hablar de los siguientes tipos de
lenguajes, pero debemos tener presente que una norma tiene lenguaje prescriptivo.
1) Lenguaje descriptivo: es aquel que busca informar sobre ciertos fenómenos o
estados de cosas; ej.: el lenguaje científico.
2) Lenguaje expresivo: es el que utilizamos cuando nos valemos del lenguaje para
expresar nuestros sentimientos, para exteriorizarlos; ej.: el lenguaje poético.
17
RESUMEN
3) Lenguaje directivo o prescriptivo: es el que busca dirigir el obrar de otras
personas. Aquí encontramos el lenguaje con el que se formula a las normas jurídicas.
4) Lenguaje operativo: es aquel que, al ser utilizado y al pronunciar ciertas palabras
en determinadas condiciones, implica realizar la acción misma a la que
efectivamente esas palabras se refieren (en el caso de "jurar", por ejemplo, cuando
se jura, se pronuncia la palabra, pero, además, se está efectuando, en ese preciso
momento, la acción del juramento).
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS SEGÚN VON WRIGHT: para Von Wright las normas se
clasifican en normas principales y secundarias.
• NORMAS PRINCIPALES: Dentro de ellas, encontramos:

2.1.1. REGLAS DEFINITORIAS O DETERMINATIVAS: son aquellas que definen o determinan
una actividad, ej.: las reglas de un juego.
2.1.2. DIRECTIVAS O REGLAS TÉCNICAS: indican un medio para alcanzar un determinado
fin. Buscan dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican es cómo condicionan
esa voluntad (Nino, 2001), ej: las instrucciones de uso.
2.1.3. PRESCRIPCIONES: son las más relevantes a los fines de estudiar el derecho, puesto
que las normas jurídicas son prescripciones. Estas cuentan con ciertos elementos distintivos,
a saber:
a) Las emana una autoridad normativa,
b) están destinadas a un sujeto normativo,
c) la autoridad promulga la norma para que el sujeto conozca su voluntad,
d) para la efectividad a su voluntad, la autoridad le añade a la norma una sanción.
• NORMAS SECUNDARIAS: Dentro de estas, encontramos:

2.1.4. NORMAS IDEALES: son normas que no se refieren directamente a una acción, sino que
establecen un modelo óptimo de una clase, que mencionan virtudes características. Ej.:
18
RESUMEN
normas que determinan que es ser un buen abogado, un buen actor, etc. Se asemejan a las
reglas técnicas por que indican un camino para alcanzar un grado óptimo.
2.1.5. COSTUMBRES: son especies de hábitos que exigen regularidad en la conducta de un
individuo en las mismas circunstancias. Estas normas tienen carácter social, lo que les da
presión normativa y eso es lo que las distingue de cualquier hábito. Se asemejan a las
prescripciones en tanto tienen carácter compulsivo; no obstante, se diferencian de ellas en
tanto no emanan de autoridad alguna: son prescripciones anónimas. Por otro lado, se
distinguen porque la costumbre no precisa ser promulgada por medio de símbolos, ni
precisan estar escritas: son prescripciones implícitas. Se asimilan a las reglas determinativas
porque, de alguna manera, la costumbre determina o define una comunidad y la distingue de
otras.
2.1.6. NORMAS MORALES: estas normas resultan difíciles de identificar y existen distintas
interpretaciones sobre lo que son:
a) Teológica: para esta interpretación, las normas morales emanan de dios y, por lo
tanto, son similares a las costumbres.
b) Teleológica: esta interpretación considera que las normas morales son como
reglas técnicas, es decir, un camino para llegar a un determinado fin. Ahora, a su
vez, existen discusiones sobre cuál sería el fin que se busca alcanzar. Para algunos,
ese fin es la felicidad del individuo (esta corriente es el eudemonismo), mientras
que para otros el fin es el bienestar social (esta corriente se conoce como
utilitarismo). También hay quienes consideran que las normas morales son
autónomas, es decir, que no se las puede asimilar ni a prescripciones, ni a reglas
técnicas, puesto que son otro tipo de norma de carácter sui generis (esta corriente
se conoce como deontologismo).
2.2. NORMAS PRESCRIPTIVAS Y SUS ELEMENTOS

LAS PRESCRIPCIONES EN LA TEORÍA DE VON WRIGHT: Las normas prescriptivas cuentan
con 8 elementos distribuidos en el núcleo normativo, componentes distintivos y elementos
que sirven para definir la prescripción.
฀ NÚCLEO NORMATIVO: se trata de
una estructura lógica que las prescripciones
tienen en común con otras normas:
1) CARÁCTER: El carácter de una norma
está en función de que la norma se dé para
que algo deba, no deba o pueda ser hecho.
Así, cuando la norma:
a) Norma de obligación: se da para
que algo deba hacerse.
b) Norma de Prohibición: se da
para que algo no deba hacerse.
c) Norma de permisión: tiende a
que algo pueda hacerse.
19
RESUMEN
L t “ b ig t i ” y “ hibi ” i t i ib t í y
ellos puede definirse en términos del otro. Los caracteres obligatorio, prohibido y
permitido se llaman operadores deónticos y constituyen la llamada lógica deóntica.
Pueden aparecer en proposiciones normativas (como en las de la ciencia del derecho),
pero con carácter descriptivo.
2) CONTENIDO: Son las acciones y las actividades (lo prohibido, lo obligatorio o lo
permitido). Veamos qué constituye cada una:
฀ Acciones: se trata, por ej. de matar, reír, insultar, pagar, etc. y pueden ser positivas
o negativas.
o Positivas: implican una intervención activa en el curso de la naturaleza.
o Negativas: suponen una abstención de actuar teniendo capacidad para hacerlo.
Las acciones Abarcan:
a) Cambios y sucesos,
b) Acciones ejecutadas por el hombre,
c) Resultados, es decir cambios abarcados por la intención del individuo.
฀ Actividades: se trata, por ejemplo, de fumar, caminar en el césped, etc. Estas
implican procesos. La diferencia entre un suceso y un cambio es que el primero
acaece en un momento, en tanto que el segundo se extiende de forma continuada.
3) CONDICIÓN DE APLICACIÓN: es la circunstancia que tiene que darse para que exista
la oportunidad de realizar el contenido de la norma. Por la condición de aplicación, las
normas puede clasificarse en las siguientes:
฀ Categóricas: son las normas que solo suponen las condiciones para oportunidad
de realizar su contenido; en suma, las condiciones surgen del propio contenido,
Ej.:"cierra la puerta".
฀ Hipotéticas: son las normas que, aparte de la condición de aplicación que permite
una oportunidad para realizar su contenido, prevén condiciones adicionales que
no se infieren de su contenido. Ej.: Las normas del Código Penal, están planteadas
como normas cuya condición de aplicación es hipotética ("el que mata a otro....") y
luego se establece la sanción (“tendrá pena de prisión"). De esta forma, como
veremos más adelante, la norma escrita no prohíbe matar a otro, sino que
prescribe, en su condición de aplicación, que en caso de que alguien mate a otro,
deberá aplicársele una sanción.
฀ COMPONENTES DISTINTIVOS: no se encuentran necesariamente en otras normas.
4) AUTORIDAD: es el agente que emite o dicta la norma. Por su autoridad, las normas se
clasifican en:
a. teónomas (emanan de un agente supra empírico, como por ejemplo, de dios)
b. positivas (emanan de un ser humano),
c. heterónomas (es la norma que un agente le da a otro)
d. autónomas (es la norma que el agente se da a sí mismo) (Von Wright, 1970).
Las normas jurídicas son positivas y heterónomas.
5) SUJETO NORMATIVO: es el agente destinatario de la prescripción. Por sus sujetos, las
normas pueden clasificarse en:
20
RESUMEN
a. Particulares: cuando se dirigen a uno o a varios sujetos determinados (es el caso
de las sentencias judiciales)
b. Generales: cuando se dirigen a una clase de sujetos indeterminados por medio
de una descripción (ej.: "los argentinos"). Las prescripciones generales, a su vez,
pueden ser: 1) conjuntivamente generales, esto es, cuando se dirigen a todos los
miembros de una clase y 2) disyuntivamente generales, es decir, cuando se
dirigen a uno o a varios sujetos indeterminados de una cierta clase (ej.: "algunos
de los que están en el buque deberán abandonarlo").
Las normas jurídicas son generales.
6) OCASIÓN: es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de
la prescripción. Una norma con ocasión espacial, por ejemplo, sería aquella que
establece que está prohibido fumar en el hospital. Una norma ocasión temporal sería,
por ejemplo, una norma que disponga que, desde un plazo determinado hasta un
vencimiento, se debe pagar cierto impuesto. Las ocasiones de las prescripciones
también pueden ser:
a. Particulares: cuando establecen una ocasión determinada (Ej.: "cierre la puerta
de la calle hoy a las nueve de la noche")
b. Generales: pueden ser 1) conjuntivamente generales, es decir, cuando menciona
una clase de situaciones en las que puede o debe realizarse el contenido (Ej.:
"cierra la puerta todas las noches"), 2) disyuntivamente generales, esto es,
cuando su contenido debe realizarse en una cierta clase de ocasiones (Ej.:
"puedes ir al cine cualquier día de esta semana") y c) eminentemente generales,
es decir, cuando son generales respecto del sujeto y de la ocasión.
฀ ELEMENTOS DE LAS PRESCRIPCIONES

7) LA PROMULGACIÓN: es la formulación de la prescripción. Consiste en expresarla
mediante un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla.
8) LA SANCIÓN: es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la
prescripción para el caso de incumplimiento.
2.3. LA TEORÍA DE KELSEN RESPECTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Para Hans Kelsen (2006), las normas, en cuanto a su condición de aplicación (retoma este
concepto de lo expuesto por von Wright), pueden clasificarse en las siguientes:
1) Categóricas: ej.: en los términos de "deben ser ocho años de prisión para Juan Pérez".
Es, en suma, el caso de la sentencia judicial.
2) Hipotéticas: ej.: en los términos de "si alguien mata a otro, debe ser castigado con
prisión de 8 a 25 años". Es el caso de las normas jurídicas en sentido estricto.
Las leyes son, generalmente, normas de carácter hipotético. KELSEN
A la vez, las normas jurídicas también pueden ser:
21
RESUMEN
1) Generales: referidas a clases de sujetos y clases de ocasiones indeterminadas (es el
caso de las leyes);
2) Particulares: aquellas en las que se especifica a uno o a algunos sujetos, o bien a
alguna ocasión determinada (es el caso de las sentencias judiciales).
Finalmente, Kelsen (2006) plantea que las normas jurídicas pueden ser:
1) Primarias: son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto
de sus bienes por medio de la fuerza. Para Kelsen (2006), estas son las normas
jurídicas genuinas. Constituyen la norma que encontramos en los cuerpos
normativos. Así, por ejemplo, el artículo 79 del Código Penal argentino dispone: "Se
aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre
que en este código no se estableciere otra pena"1. La norma no prohíbe matar, sino que
dispone que quien mate a otro será pasible de prisión o reclusión.
1) Secundarias: son derivadas lógicas de las normas primarias. A través de las reglas de
transformación. Para obtener una regla secundaria de una primaria, debe seguirse lo
siguiente: el carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su contenido
es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una norma
primaria (Kelsen, 2006). Así, por ejemplo, si la norma primaria establece "el que mata
a otro tendrá pena de prisión", la norma secundaria, por su parte, se construye de la
siguiente manera: "se debe no matar". De las normas primarias hipotéticas, sí pueden
derivarse normas secundarias, mientras que de las normas primarias categóricas no
(Kelsen, 2006).
2.4. LAS NORMAS JURÍDICAS COMO JUICIOS DE “DEBER SER”

Kelsen distingue dos tipos de juicios:
1) los de SER: de carácter descriptivo, susceptible de verdad o falsedad.
2) los de DEBER SER: de carácter prescriptivo o directivo y respecto de los cuales no tiene
sentido predicar verdad o falsedad. Kelsen los llama normas.
Ningún juicio de deber ser puede derivarse lógicamente de premisas que sean sólo juicios de
ser, ni viceversa. Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido
los actos de voluntad. La norma es un juicio de deber ser que expresa el sentido objetivo de un
acto de voluntad, en tanto que el mandato u orden es la expresión de una mera intención
subjetiva de quien la formula.
E LA VALIDEZ tit y v t y “ xi t i ii
norma y constituy z b ig t i i ti ó ”.
Que un juicio de deber ser sea una norma valida, depende de que quien lo formula esté
autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida.
22
RESUMEN
2.5. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
TÉCNICAS DE MOTIVACIÓN: Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivación social,
que son:
• Motivación DIRECTA: las normas indican directamente la conducta deseable y se
pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia
norma. ( j.: “ b t ”)
• Motivación INDIRECTA: pretende motivar a la persona, indicándole una sanción para
la conducta indeseable o un premio para la deseable. Las normas jurídicas constituyen
un caso de técnica de motivación indirecta, la sanción la impone un ser humano.
2.6. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS

Siguiendo a Kelsen hay dos tipos de normas jurídicas en cuanto a las condiciones de
aplicación; Categóricas e Hipotéticas, según que la ejecución del acto coercitivo no esté
supeditado a ninguna condición o sí lo esté. Las normas categóricas son principalmente las
sentencias judiciales. Las leyes son generalmente normas hipotéticas. También distingue
entre Generales y Particulares. Para Kelsen las normas jurídicas tienen como destinatarios a
los funcionarios encargados de disponer su ejecución o ejecutarlas. Si bien se dirigen
directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una técnica indirecta de motivar a los
súbditos. Kelsen distingue entre normas jurídicas primarias y secundarias. Primarias son
aquellas que prescriben, en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto de sus bienes por
medio de la fuerza. Son las normas jurídicas genuinas. En cambio, Secundarias son meros
derivados lógicos de las primarias, y sólo sirven a efectos de alguna explicación más clara.
Sólo de las normas primarias hipotéticas pueden derivarse normas secundarias, puesto que
las categóricas no mencionan como condición una conducta cuya opuesta pueda constituir el
contenido de una norma secundaria.
2.6.1. EL CASO DE LAS NORMAS QUE NO DISPONEN SANCIONES –
SANCIÓN: La sanción jurídica según Kelsen, constituye un acto coercitivo consistente en la
privación de algún bien, ejercida por un individuo autorizado a tal efecto y como consecuencia
de una conducta.
Una norma con carácter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo, sólo es una
norma jurídica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria. El
problema surge si vemos que en todos los sistemas jurídicos, encontraremos una serie de
enunciados normativos cuyo contenido no son actos coercitivos, ni pueden derivarse de
enunciados normativos que mencionan actos coercitivos (como las normas de
procedimiento). Kelsen responde diciendo que efectivamente, todos estos enunciados no son
normas, sino Partes de normas genuinas. Así la mayoría de los enunciados que encontramos
integrando un sistema jurídico formarían el antecedente de las autenticas normas, en cuyo
consecuente debe figurar siempre una sanción.
Según Kelsen, una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica, si no disponen una
sanción constituyen una norma secundaria. Por lo tanto, un sistema jurídico estaría integrado
por tantas normas como sanciones se prevean.
23
RESUMEN
Según la teoría de Von Wright, el contenido de las normas jurídicas (kelsen) es un acto
coercitivo que priva de un bien (sanción) y el carácter es de deber ser.
Según la teoría de Kelsen una norma jurídica (primaria) es una norma que tiene como
contenido un acto coercitivo que está calificado como debido.
2.6.2. NORMA JURÍDICA Y PROPOSICIÓN NORMATIVA - La proposición normativa,
constituye un enunciado que describe una o varias normas jurídicas. La ciencia del derecho se
compone de proposiciones normativas, no por normas jurídicas, éstas constituyen el objeto de
estudio. Estas proposiciones normativas, son susceptibles de verdad o falsedad. Según Kelsen
son juicios de deber ser, al igual que las normas, pero sólo con carácter descriptivo.
2.6.3. CRÍTICAS A LA CONCEPCIÓN DE KELSEN SOBRE LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS
JURÍDICAS - Hart dice que el esquema de Austin-Kelsen deja de lado el importante grupo de
normas que tienen por función conferir potestades. Hart dice que tanto las normas penales
como las que confieren potestades sirven como pautas o criterios de conducta para la
apreciación crítica de ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas.
Hart critica dos intentos de reducir las normas que confieren potestades a las normas que
imponen deberes. Uno es el de Kelsen, que consiste en considerar a las normas del primer tipo
como fragmento, de las del segundo. Hart objeta esto en cuanto supone que las normas
jurídicas se dirigen a los funcionarios, esto implica desconocer la función del derecho de
motivar la conducta de los súbditos. La otra alternativa de reducir las normas que confieren
facilidades para obtener ciertos efectos jurídicos, a las que imponen obligaciones, consiste en
tomar la nulidad como sanción.
Al concluir, Hart propone considerar el ordenamiento jurídico como una unión de
diferentes tipos de normas o reglas, clasificándolas en primarias y secundarias.
2.6.4. REGLAS PRIMARIAS - son aquellas que prescriben a los individuos realizar
ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen
fuerza compulsiva y sirven de base para la crítica o el elogio por la conformidad o la no
conformidad con la regla. Son reglas primarias puesto que las demás reglas, se refieren a ellas.
2.6.5. REGLAS SECUNDARIAS - son las reglas que no se ocupan directamente de lo que
los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos.
2.6.6. REGLAS DE RECONOCIMIENTO - sirven para identificar qué normas
forman parte de un sistema jurídico y cuáles no.
2.6.7. REGLAS DE CAMBIO - permiten dinamizar el ordenamiento jurídico
indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema, estas reglas
son las que confieren potestades a los funcionarios y/o particulares para la creación de reglas
primarias.
2.6.8. REGLAS DE ADJUDICACIÓN - son las reglas que dan competencia a
ciertos individuos para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla
primaria (jueces). Este enfoque de Hart, permite advertir que, contrariamente a lo que
piensan Kelsen y otros, no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas
por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por su
t i i t j í i . E v z i i “ i t j í i ” i t
24
RESUMEN
i t g h y i i “ j í i ” t
sistema jurídico.
2.6.9. SOBRE LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS –
Para Alf Ross, una norma jurídica existe, o está vigente en determinado lugar, cuando se
puede decir con probabilidad que los jueces la usarán como fundamento de sus resoluciones,
sin importar el origen, ni el contenido. Posición, típica del enfoque realista.
Para Kelsen, la aplicación judicial de las normas determina su eficacia. Una norma es eficaz si
es obedecida por los súbditos, o si en caso de desobediencia, es aplicada por los jueces. Pero
asimismo dice que la eficacia de una norma jurídica es irrelevante para su existencia, puede
existir una norma ineficaz, o haber normas eficaces que no sean integrantes de un sistema
jurídico. Para que exista una norma jurídica, según Kelsen, tiene que ser positiva, que el
estado de cosas que la norma regula, sea lógica y empíricamente posible. Pero la condición
decisiva para que una norma exista en la teoría kelseniana, es que esa norma sea VÁLIDA. Una
norma es válida, existe como tal, cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe ser lo que ella
dispone. Esta fuerza obligatoria, deriva de la norma fundamental o básica que los juristas
presuponen en forma hipotética, sin que tal presuposición implique una adhesión ideológica
al sistema. Tal como no se puede determinar si una norma es jurídica si no es por su
pertenencia a un sistema jurídico, tampoco se puede determinar si una norma jurídica existe
si no es por su pertenencia a un sistema jurídico existente.
2.7. LA CIENCIA DEL DERECHO

El discurso científico; Afirma Vernengo que para que un discurso científico pueda proveer
de cierta información susceptible de verdad o falsedad este debe revestir coherencia. Un
discurso científico para ser válido o verdadero como información exige que sus enunciados
sean confrontables entre sí (Vernengo, 1988).
¿Cuál es la estructura del discurso científico? Para Vernengo, el discurso científico debe
estar compuesto de enunciados, es decir, de oraciones gramaticalmente bien formadas de un
determinado lenguaje natural y esos enunciados deben ser susceptibles de verdad o falsedad.
Al discurso científico le interesan aquellas proposiciones que son verdaderas, puesto que las
que son contradictorias no permitirán decidir cuál es la verdad enunciada que integra el
cuerpo de la ciencia en cuestión. En concreto, el discurso jurídico debe ser coherente, sin
contradicciones.
La ciencia jurídica; Es preciso comenzar explicando que el concepto de ciencia jurídica, al
igual que el concepto de derecho, reviste ciertos problemas.
Ciencia es un término ambiguo (por ejemplo, existen dudas de cuándo el termino se utiliza
para describir la actividad llevada a cabo por el científico, o bien para describir el conjunto de
proposiciones que son el resultado de esa actividad -veremos más adelante que este tipo de
ambigüedad se denomina proceso-producto) y, a la vez, se trata de un término vago (tiene una
denotación imprecisa, con zona de penumbra y un cúmulo de actividades en las que dudamos
si el término se aplica o no); además, tiene una carga emotiva favorable (porque aplicarle el
término a una determinada actividad implica condecorarla con un cierto status) (Nino, 2001).
25
RESUMEN
¿Qué sucede con el discurso científico jurídico? Sostiene Vernengo (1988) que la ciencia del
derecho, como ciencia social, no queda reducida a un tejido de enunciados formalmente
relacionados pero vacíos de contenido; por el contrario, el discurso científico habla del
derecho. ¿Cuál es el campo objetivo o tema sobre el cual enunciaría proposiciones verdaderas
la ciencia jurídicia? Las ciencias dogmáticas que estudian el derecho argentino formularán
proposiciones verdaderas sobre un objeto que puede decirse que es el derecho positivo
argentino (que no es una cosa material que pueda percibirse a través de los sentidos).
2.7.1. MODELOS POSIBLES DE LA CIENCIA DEL DERECHO:

A) La ciencia del derecho según Kelsen; tiene como meta purificar a la ciencia jurídica: de
elementos extra normativos, sociológicos, económicos, etc., y de elementos valorativos o
ideológicos. La ciencia jurídica es una ciencia normativa porque describe normas. El objeto de
estudio de la ciencia jurídica son las normas jurídicas válidas en un cierto ámbito: La ciencia
jurídica busca concebir su objeto 'jurídicamente', es decir, desde el punto de vista del derecho.
Pero concebir algo jurídicamente no puede significar sino concebir algo como derecho, es
decir, como norma jurídica o como contenido de una norma jurídica, como determinado por
una norma jurídica. (Kelsen, 2011, p. 121).
La ciencia jurídica se compone de enunciados que describen normas. Esos enunciados se
llaman proposiciones normativas. Cada proposición normativa da cuenta de una norma
jurídica.
¿Qué las diferencia? La diferencia, según el autor que nos guía en este modelo, es su función
lingüística; en suma, que las normas jurídicas son prescriptivas, mientras que las
proposiciones son descriptivas. Una de las principales críticas que se le ha formulado a esta
distinción llevada a cabo por Kelsen es que este autor les atribuye tanto a la norma jurídica
como a la proposición normativa el carácter de deber ser.
B) La ciencia jurídica según Alf Ross: Alf Ross fue un filósofo muy crítico de Kelsen. En ese
sentido, su modelo de ciencia jurídica presenta características distintas al explicado
precedentemente. Ross, en cambio, considera que las proposiciones de una genuina ciencia
del derecho deben ser aserciones acerca de cuál es el derecho vigente. Aquí cobra especial
relevancia el concepto de vigencia.
¿Qué es el derecho vigente para Ross? Es el conjunto de directivas que probablemente los
jueces utilizarán en sus decisiones judiciales. Esto quiere decir que, para el autor, el sistema
jurídico puede estar compuesto por normas válidas (porque fueron dictadas por un legislador
competente por medio del procedimiento determinado por otra norma válida, etc.) y, sin
embargo, no ser utilizadas por los jueces en sus decisiones. Esto sucede a menudo: los
ordenamientos jurídicos contienen muchas normas que, a pesar de ser válidas formalmente,
no son utilizadas por los jueces en sus decisiones. Esas normas, para Ross, no son derecho
vigente.
¿Qué es la ciencia jurídica para Alf Ross? Un conjunto de predicciones acerca de qué directivas
(se refiere a normas jurídicas) serán aplicadas por los jueces en sus decisiones. Ahora bien,
¿cómo se formulan esas predicciones? El jurista puede valerse de aportes de otras ciencias
26
RESUMEN
(como la sociología y la psicología) que le suministren datos sobre el contexto social,
económico, etc., que rodea al juez, lo que permite tener mayor certeza en los juicios de
probabilidad relativos a sus futuras decisiones (Nino, 2001).
C) La ciencia jurídica según Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin; Los filósofos del
derecho parecen estar de acuerdo en que la tarea o, por lo menos, la más importante tarea de
la ciencia jurídica consiste en la descripción del derecho positivo y su presentación en forma
ordenada o 'sistemática', mediante lo cual se tiende a facilitar el conocimiento del derecho y
su manejo por parte de los individuos sometidos al orden jurídico y, en especial, por quienes
deben hacerlo por razones profesionales (abogados, jueces, funcionarios, etc.
La tarea del jurista. Para ello, distinguen dos tipos de tareas u operaciones que la ciencia
jurídica desarrolla: en primer lugar, consideran que tiene una tarea empírica, esto es, busca
determinar qué enunciados constituyen la base de un ordenamiento jurídico (esta sería la
tarea principal de la ciencia jurídica en el modelo de Ross); en segundo lugar, la ciencia
jurídica formula operaciones lógicas de sistematización del derecho, las cuales constan de dos
pasos:
1) Primero se derivan las consecuencias lógicas de los enunciados que constituyen la base del
sistema y, para ello, se emplean ciertas reglas de inferencia. Esto permite determinar defectos
lógicos del sistema (lagunas, contradicciones y redundancias).
2) Se trata de reemplazar la base original del sistema por una base más económica, pero
equivalente a ella; en suma, un conjunto más reducido de principios que sean lo más
generales posibles, siempre que tengan las mismas consecuencias lógicas que las normas que
reemplazan.
¿Cómo podemos ejemplificar esto? Supongamos que podemos identificar en el sistema
jurídico dos normas que disponen (Nino, 2001):
Norma 1: "Los ciudadanos del sexo masculino pueden votar a partir de los 21 años".
Norma 2: "Las mujeres que sean ciudadanas pueden votar a partir de los 21 años".
Las normas 1 y 2 pueden ser reemplazadas por una sola norma, a saber, la norma 3, la cual
dispone: "Todos los ciudadanos pueden votar a partir de los 21 años" (Nino, 2001).
Es decir que en una sola norma se logra economizar el sistema normativo sin modificarlo
sustancialmente. Ahora bien, una norma que no cumpliría con lo que requieren los autores
sería la siguiente:
Norma 4: "Todos los habitantes del país pueden votar a partir de los 21 años".
¿Por qué? Porque el término "habitantes" es mucho más amplio que el término "ciudadano";
por tanto, la norma 4 no sería una forma de economizar el sistema en cuanto a las normas 1 y
2, sino que se trataría de una norma diferente.
2.7.2. DOGMÁTICA JURÍDICA - Explica Nino que es una modalidad de ciencia jurídica
caracterizada por "ciertas actitudes ideológicas e ideales racionales respecto del derecho
positivo, por determinadas funciones que cumple en relación a él y por ciertas técnicas de
justificación de las soluciones que propone"
27
RESUMEN
2.7.3. LA ADHESIÓN DOGMÁTICA AL DERECHO POSITIVO: Sostiene Nino que el calificativo
"dogmática" con el que se señala a ciertas investigaciones jurídicas implica cierta actitud ante
el derecho positivo. ¿Cuál es esa actitud? La de aceptar dogmáticamente la fuerza obligatoria
del derecho positivo.
Recordemos que un dogma, según la Real Academia, es: 1. m. Proposición tenida por cierta y
como principio innegable. 2. m. Conjunto de creencias de carácter indiscutible y obligado para
los seguidores de cualquier religión. 3. m. Fundamento o puntos capitales de un sistema,
ciencia o doctrina.
Nino explica que la ciencia moderna precisa que las proposiciones que la componen sean
contrastables empíricamente "o, al menos, que deriven, o se infieran de otras proposiciones
verificables mediante la experiencia". una creencia dogmática será aquella que implique creer
que la verdad de una proposición no se encuentra en tela de juicio, es decir, no se encuentra
abierta a su corroboración intersubjetiva y debate critico sobre si cuenta con las exigencias
necesarias para ser considerada un conocimiento jurídico (Nino, 2001).
¿Qué sucede con las normas jurídicas? Nino sostiene que la aceptación de una norma puede
ser:
1) Racional: la adhesión a ella se ve justificada tras haber cotejado el contenido de la norma
con otras normas y con criterios valorativos (por ejemplo, de justicia, de conveniencia, etc.).
2) Dogmática: la adhesión no se funda en los criterios utilizados en la adhesión racional, sino
que se funda en, por ejemplo, la autoridad que la dicta, la eficacia que tiene la norma, etc. Para
poder adentrarnos en este tema, es preciso hacer un pequeño repaso histórico.
Durante el siglo XVII y XVIII, paralelamente al movimiento iluminista, en el campo de la
filosofía y la política, se desarrolló una concepción jurídica consistente en sostener el
siguiente postulado: la existencia de un derecho universal y eterno, no fundado en la
voluntad de dios, sino en la naturaleza de la razón humana (es lo que en el módulo 3
estudiaremos como iusnaturalismo racionalista).
De los principios evidentes para la razón humana, se deducían las normas y se obtenían, así,
sistemas precisos, completos y coherentes. Estos sistemas tenían gran contraste con los que
existían en ese momento histórico, caracterizados por ser, por ejemplo, ordenanzas
arbitrarias dictadas por príncipes, que constituían un cuerpo normativo confuso e irracional.
A partir de las críticas del iusnaturalismo racionalista, se fue modificando el derecho positivo.
A mediados del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX comenzaron los movimientos
codificadores (lo que culmina en 1804 con la sanción del Código Civil francés). Los códigos en
tanto cuerpos normativos eran superiores, con pocas incoherencias comparadas con el
anterior caos normativo y, además, eran dictados por una autoridad que podía ser
identificada.
En Francia se desarrolló lo que se conoce como la escuela de la exégesis: su principal
característica era que consideraba que la legislación es la única. En tanto, en Alemania, se
desarrolló la escuela de la jurisprudencia de conceptos, cuyos postulados eran:
1) la adhesión al derecho legislado como fuente casi exclusiva del derecho;
28
RESUMEN
2) suposición de que el derecho legislado es preciso, completo y coherente;
3) la adopción de un método de "construcción", esto es, la combinación de conceptos jurídicos
fundamentales, por lo que se pueden hallar reglas contenidas implícitamente en el derecho
legislado;
4) limitación de la tarea del juez a una actividad puramente cognoscitiva, sin evaluar las
consecuencias prácticas de sus decisiones, a la vez que deberá inferir mecánicamente de las
reglas obtenidas -por el método de construcción- el derecho legislado.
Explica Nino que la dogmática jurídica cumple una función importante respecto del derecho
gi :… mular ese derecho, proponiendo precisiones para sus términos vagos,
completando sus lagunas, resolviendo sus incoherencias y ajustando sus normas a
determinados ideales axiológicos; de esta forma, la dogmática jurídica presta su más
importante servicio a la administración de justicia. (Nino, 2001, p. 326).
Como podemos ver, Nino (2001) considera que la dogmática jurídica cumple una función
sumamente relevante, solo que no lo hace de manera abierta, sino por medio de ciertas
técnicas, cuyos resultados aspiran a tener carácter científico.
2.7.4. EL MODELO DOGMÁTICO DEL LEGISLADOR RACIONAL - para Nino, una de las
formas en la que la dogmática jurídica reformula al derecho positivo y lo adecua a ciertos
ideales -a la vez que hace aparecer su tarea como una descripción "que el derecho encierra en
forma latente" (Nino, 2001, p. 328)- es a través de la atribución al legislador de ciertas
propiedades de racionalidad que se encuentran muy lejos de las propiedades de un legislador
real. En ese sentido, para la dogmática jurídica, el legislador es (Nino, 2001, p. 328): un único
individuo que ha dictado todas las normas que integran el ordenamiento jurídico; es
imperecedero, en tanto mantiene con su voluntad la validez de las normas (incluso las
dictadas por hombres que ya han muerto); es consciente de las normas que sanciona; es
omnisciente porque conoce todas las circunstancias fácticas comprendidas por la norma que
dicta; es operativo porque no dicta normas que carecen de aplicabilidad; es justo porque les
imputa a sus propósitos las soluciones interpretativas axiológicamente más adecuadas; es
coherente porque su voluntad no puede contradecirse consigno misma; es omnicomprensivo
porque no deja ninguna situación jurídica sin regular; es preciso porque su voluntad posee
siempre una dirección unívoca con independencia de las imperfecciones del lenguaje que
utiliza.
Los juristas dogmáticos pueden atribuirle al legislador soluciones que, en realidad, proponen
ellos mismos para, de esa manera, poder adecuar el sistema jurídico a ciertos estándares
axiológicos vigentes, cerrar lagunas, eliminar contradicciones, precisar términos vagos, etc,
sin que ello aparezca como una modificación del ordenamiento jurídico, sino, antes bien, como
si se tratara de una descripción del derecho vigente; en suma, como si de esa forma realmente
lo hubiese pensado el legislador.
2.7.5. OTRAS TÉCNICAS DOGMÁTICAS PARA JUSTIFICAR SOLUCIONES ORIGINALES -
cuando al sistematizar el ordenamiento jurídico -tarea muy importante que hace la dogmática
jurídica, según Nino- se reemplaza un conjunto de normas por principios más generales y
pretendidamente equivalentes a ellas, se logra, de esta manera, una economía del sistema,
cuyas consecuencias lógicas son más fáciles de determinar (Nino, 2001). Lo que sucede es que
29
RESUMEN
a veces esas normas más generales son, a la vez, más abarcativas que las normas que dictó el
legislador, lo que permite derivar nuevas normas que no estaban en el sistema originario y
cubrir, de ese modo, las lagunas que este último tenía (Nino, 2010).
La dogmática, además, formula teorías. Estas buscan describir algún aspecto importante de la
realidad social o del status ontológico de alguna institución o concepto. Por un lado, justifican
las normas legisladas que se infieren de ellas y, por otro lado, permiten la inferencia de nuevas
normas que no pertenecen al derecho legislado (Nino, 2001). Ejemplos de estas son la teoría
del abuso del derecho en el derecho civil y la teoría general del delito en el derecho penal.
Otra técnica comúnmente utilizada es la de la "naturaleza jurídica" de los institutos jurídicos.
Esto les permite a los juristas establecer soluciones normativas bajo la pretensión de elucidar
conceptos jurídicos que, supuestamente, reflejarían aspectos de la realidad.
¿Qué propósito tiene buscar la naturaleza de las instituciones jurídicas? Situar un caso
determinado en un marco normativo propuesto originariamente para otras situaciones.
Veamos esto con un ejemplo. Supongamos que se realiza un convenio de guarda de vehículo -
no previsto en el ordenamiento jurídico; por ende, existe una laguna-. Aquí la dogmática
jurídica, como considera que el ordenamiento jurídico es completo, en lugar de reconocer ese
defecto lógico, busca adecuar esa situación a una norma ya existente en el sistema por medio
de la naturaleza jurídica. En este ejemplo, se indaga en su naturaleza y se determina que se
trata de un contrato de depósito -que si está previsto en el ordenamiento jurídico-. La
consecuencia de hacer esto es extenderle al convenio de guarda de vehículo las reglas
previstas para el contrato de depósito cuando el legislador, en realidad, solo ha regulado lo
segundo y no lo primero.
2.8. NUEVAS POSICIONES RESPECTO A LA CIENCIA DEL DERECHO

Cada vez resulta más evidente la tensión que sufre la dogmática jurídica entre, por un lado,
los ideales profesados explícitamente por sus cultores de proporcionar una descripción
objetiva y axiológicamente neutra del derecho vigente y, por otro lado, la función, que la
dogmática cumple en forma latente, demreconstruir el sistema jurídico positivo de modo de
eliminar sus indeterminaciones. Es obvio que aquellos ideales son incompatibles con esta
función, puesto que la tarea de eliminar las indeterminaciones del sistema exige elegir un
solución entre las varias alternativas que el sistema jurídico ofrece; y esto no resulta de la
mera descripción de las normas positivas, ni puede realizarse sin tomar partido acerca de la
mayor o menor adecuación axiológica de cada una de las posibles alternativas. La descripción
que la dogmática jurídica hace del derecho no constituye, generalmente, una reproducción fiel
de su objeto de estudio, puesto que no se suele poner de manifiesto claramente las diferentes
alternativas que pueden presentarse en la interpretación de las normas jurídicas
(tendiéndose a presentar una de ellas como la única interpretación posible) y se hace
aparecer como parte del sistema jurídico que se describe ciertos principios, distinciones
conceptuales, teorías, etc., que son, en realidad, el producto de la elaboración de la propia
dogmática. Por otro lado, la labor de reconstrucción del sistema también es insatisfactoria, ya
que, al no presentársela como tal, sino como descripción de lo que está implícito en el sistema
positivo, no se articulan los principios valorativos en que se basan las soluciones originales
30
RESUMEN
que propone la dogmática. Esto determina, en primer término, que no haya una discusión
exhaustiva y abierta acerca de la justificación de tales principios, y en segundo lugar, que no
haya un intento serio por formular un sistema coherente de los principios que están detrás de
las soluciones que la dogmática propone para reconstruir el sistema. Obviamente, hay otro
modo de resolver la tensión entre lo que los juristas dicen hacer y lo que realmente hacen, y es
realizar ambas cosas manteniendo una clara distinción (como propone el positivismo
metodológico) entre lo que es meramente una descripción y sistematización del orden
jurídico y lo que es una reformulación de éste dirigida a eliminar su indeterminación con
soluciones axiológicamente aceptables.
Una clara distinción entre estas dos dimensiones de la teoría jurídica exige tener plena
conciencia de los diferentes métodos y técnicas de justificación y de los diversos objetivos que
se persigue en cada una de ellas.
1) En cuanto a su dimensión descriptiva y sistematizadora, la teoría jurídica debería
comenzar por determinar qué normas tienen efectivamente vigencia en cierto ámbito,
para lo cual tendría que dejar de lado ciertos preconceptos sobre las "verdaderas"
fuentes del derecho y analizar, fundamentalmente a través de las decisiones judiciales,
cuáles son las pautas que reciben real aplicación. Este enfoque mostraría seguramente
que muchas de las normas consideradas válidas no son objeto de reconocimiento por
parte de los órganos de aplicación y que, en cambio, otras pautas, por lo común
informales, tienen una recepción generalizada.
2) Las tareas que se acaban de señalar, no obstante ser intrínsecamente valiosas,
adquieren mayor relevancia como prolegómeno de la labor central de la teoría jurídica,
que es, como ya se dijo muchas veces, asistir sobre todo a los jueces en su cometido de
alcanzar soluciones para casos particulares que sean axiológicamente satisfactorias,
aun en las situaciones en que el derecho positivo no ofrezca una solución unívoca. Esta
dimensión de la teoría jurídica no es más que una especializado?!, del discurso moral
(esta es otra de las posibles vinculaciones entre derecho y moral que vimos en el
capítulo primero, y afirmar que exista esta conexión no es incompatible con el
positivismo metodológico o conceptual). Al igual que en el discurso moral ordinario,
esta modalidad de teorización frente al derecho persigue justificar los juicios
valorativos acerca de la solución correcta para ciertas clases de casos, mostrando que
ellos derivan de un sistema coherente de principios generales. Esto exige hacer
explícitas algunas de las consecuencias lógicas de los distintos principios cuya validez
se discute para determinar si ellas son aceptables y si no están en conflicto con las
consecuencias de otros principios.
31

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO UES21

MODULO 1 – APROXIMACIÓN AL DERECHO Y SU ABORDAJE CONCEPTUAL

1.1. FUNCIONES Y CARACTERES DEL DERECHO

1.2. LOS CARACTERES DEL DERECHO

1.3. LOS VALORES DEL DERECHO Y LA JUSTICIA

1.4. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DERECHO

1.5. ¿QUÉ ES EL DERECHO?

1.6. TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

1.6.2. LA DIMENSIÓN NORMATIVA - estudia al derecho desde una mirada estrictamente

1.7. DEFINICIONES DE DERECHO DE DIFERENTES AUTORES.

MÓDULO 2 – NORMA JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECHO

• NORMAS PRINCIPALES: Dentro de ellas, encontramos:

• NORMAS SECUNDARIAS: Dentro de estas, encontramos:

2.2. NORMAS PRESCRIPTIVAS Y SUS ELEMENTOS

฀ ELEMENTOS DE LAS PRESCRIPCIONES

2.3. LA TEORÍA DE KELSEN RESPECTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

2.4. LAS NORMAS JURÍDICAS COMO JUICIOS DE “DEBER SER”

2.6. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS

2.7. LA CIENCIA DEL DERECHO

2.7.1. MODELOS POSIBLES DE LA CIENCIA DEL DERECHO:

2.8. NUEVAS POSICIONES RESPECTO A LA CIENCIA DEL DERECHO

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