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La prescription écourtée :
Le mot demeure vient du latin MORA (retard) dans l'exécution d'une obligation,
c'est un acte juridique par lequel un créancier enjoint dans les formes légales
son débiteur d'exécuter son obligation, c'est une sommation par acte huissiers
permettant au créancier à réclamer à compter de sa date des dommages et
intérêts de retard.
La question que l'on se pose, faut-il engager la responsabilité civile du
débiteur, lui rappeler son obligation en lui demandant de l'exécuter en le
mettant en demeure ?
Il existe deux réponses à ce niveau, la première réponse est en faveur de la
mise en demeure, les tenants de cette thèse exigent que le créancier adresse
un avertissement à son débiteur avant de procéder à l’exécution forcée.
Le droit français admet que le créancier qui ne l’exige pas expressément est
implicitement d’accord pour leur consentir un délai, cette thèse est
favorable aux débiteurs.
La deuxième solution existe chez les anglais et les suisses, elle n'exige pas la
mise en demeure, le débiteur connaissant la date à laquelle il doit exécuter, n'a
pas besoin que l'on lui rappelle et si il n'exécute pas son obligation, il est en
demeure de pleine loi.
La position du DOC en la matière est ambiguë, le DOC distingue selon qu'un
terme a été fixé ou non pour son exécution.
*si le terme est fixé, c'est l'article 255 du DOC le débiteur est constitué en
demeure par la seule échéance du terme.
*si le terme n'est pas fixé : « si aucune échéance n'est établie, le débiteur n'est
constitué en demeure que par une interpellation formelle, elle peut être par
écrit, résultée d'un télégramme, d'une lettre recommandée, citation en justice.
»
Les effets de la mise en demeure ce sont les intérêts dus par le débiteur en
raison de son retard (intérêts moratoires), la mise en demeure une fois
déclenchée, l'exécution forcée peut se déclencher, cependant l'exécution n'est
pas toujours possible.
La distinction entre l'obligation de verser une somme d'argent ne se pose pas
à ce niveau puisque le créancier peut s'adresser à la justice pour saisir les
biens de son débiteur et les faire vendre, l'obligation de livrer un corps certain,
le créancier peut faire appel à la force publique.
Lorsqu'il s'agit d'une obligation de faire ou ne pas faire, la question est
délicate, en effet l'exécution forcée suppose une contrainte directe sur le
débiteur.
C'est pour cela que le DOC dans son article 261, l'obligation de faire se résout
en dommages et intérêts en cas d'inexécution, si l'accomplissement n'exige
pas l'action personnelle du débiteur, le créancier peut s'adresser au juge pour
obtenir l'autorisation de faire exécuter la prestation aux frais du débiteur.
a - La mise en demeure
Pour donner plus de poids aux contrats et conventions signés par les parties,
le législateur marocain a consacré la solidarité. En matière civile "la solidarité
entre débiteurs
ne se présume point" (article 164 du DOC.); par contre entre commerçant
''la solidarité est de droit dans les obligations contractées entre commerçants,
pour affaires de commerce, si le contraire n'est exprimé par le titre constitutif
de l'obligation ou de la loi, (article 165).
Le nouveau code de commerce vient confirmer la prise de position du
droit civil en édictant "En matière d’obligations commerciales, la solidarité se
présume'' (article 335).
Disposition supplétive, les parties peuvent la déroger par des conventions
contraires lorsqu’elles trouvent intérêt.
Cette solidarité s'applique même entre mandataires lorsque le mandat est
donné entre commerçants pour affaires de commerce, sauf stipulation
contraire, (article 912 du D.O.C.).
C- Une juridiction spéciale : les tribunaux de commerce
Droit d'exception, il est tout à fait normal que les affaires commerciales
soient jugées par une juridiction spécialisée.
En France les tribunaux de commerce sont de création très ancienne ; le
décret du 16-24 août 1790 sur l'exigence d'un écrit obligerait les parties à des
formalités et à des retards que les commerçants ne peuvent y tolérer.
Cette liberté de preuves est toutefois remise en cause, chaque fois que
les nécessités du commerce l'exigent.
En dépit des avantages de la liberté des preuves pour les commerçants, la
sécurité des affaires prime. Ainsi pour certaines transactions ou activités, le
législateur a prévu un formalisme strict dans le but de sécurité et de confiance.
C'est le cas par exemple des effets de commerce, de la vente et du
nantissement du fonds de commerce, de certaines opérations de bourse et de
la constitution de sociétés...
Le formalisme commercial reste tout de même assez souple pour un
certain nombre d'opérations ; forgé par la pratique commerciale, il répond aux
exigences des commerçants : les règlements corporatifs en sont un exemple.
d - Le recours au crédit
Le recours à l'arbitrage
L'arbitrage tel qu'il est définit par le code de procédure civile dans ses
articles 306 comme suit : L’arbitrage a pour objet de faire trancher un litige par
un tribunal arbitral qui reçoit des parties la mission de juger en vertu d'une
convention d'arbitrage.
Article 307 La convention d'arbitrage est l'engagement des parties de
recourir à l'arbitrage pour régler un litige né ou susceptible de naître
concernant un rapport de droit déterminé, de nature contractuelle ou non
contractuelle. La convention d'arbitrage revêt la forme d'un compromis
d'arbitrage ou d'une clause d'arbitrage.
La convention d'arbitrage doit toujours être établie par écrit, soit par acte
authentique ou sous seing-privé, soit par procès-verbal dressé devant le
tribunal arbitral choisi. La convention d'arbitrage est réputée établie par écrit
lorsqu'elle est consignée dans un document signé par les parties ou dans un
échange de lettres, de communications télex, de télégrammes ou de tout autre
moyen de télécommunication considéré comme convention et qui en atteste
l'existence, ou encore dans l'échange de conclusions en demande ou de
conclusions en défense, dans lesquelles l'existence d'une telle convention est
alléguée par une partie et n'est pas contestée par l'autre. Tout renvoi dans un
contrat écrit aux dispositions d'un contrat-type, d'une convention
internationale ou à tout autre document contenant une clause d'arbitrage est
réputé être une convention d'arbitrage établie par écrit, lorsque le renvoi
stipule clairement que ladite clause fait partie intégrante du contrat.
Le compromis d'arbitrage est la convention par laquelle les parties à un
litige déjà né soumettent celui-ci à un tribunal arbitral. Le compromis peut être
conclu même au cours d'une instance déjà engagée devant une juridiction.
Lorsqu'il y a accord sur le recours à l'arbitrage au cours de l'examen du litige
devant une juridiction, celle-ci doit décider de soumettre les parties à
l'arbitrage. Cette décision est réputée être une convention d'arbitrage écrite.
En effet, en dépit des efforts des juridictions pour s'adapter aux exigences
du monde des affaires et pour assurer une rapidité dans le jugement des litiges
commerciaux, les commerçants préfèrent recourir a l'arbitrage et ce pour
plusieurs raisons.
Et, sans empiéter sur les pouvoirs des Assemblées Générales et dans les
limites de l'objet social, il peut se saisir de toute question intéressant la bonne
marche de la société.
Cependant, dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée par les
actes du conseil qui ne relèvent pas de l’objet social et les limites statutaires,
concernant le conseil d'administration, sont inopposables aux tiers.
Les délibérations du conseil, qui se réunit en pratique tous les mois, sont
déterminées par les statuts. Pour qu’une réunion se tienne valablement, il faut
un quorum égal à la moitié des membres.
Les décisions se prennent à la majorité des voix, celle du président étant
prépondérante en cas de partage.
Pour parer à ces conditions strictes relatives au calcul du quorum et de la
majorité, il est actuellement possible pour les administrateurs de participer à
distance aux réunions du conseil d'administration par les moyens de
visioconférence (Surtout pour les sociétés qui ont plusieurs filiales) et même
de prendre part au vote de certaines décisions.
En effet, certaines décisions importantes ne peuvent être prises par voie de
visioconférence telles que :
- L'élection du président du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance, la nomination du directeur général et des directeurs
généraux délégués ou du directoire ainsi que leur révocation ;
- L'établissement du rapport annuel de gestion.
– Pouvoirs du Directoire
• Ils sont identiques à ceux du directeur général (étendue, dépassement de l’objet
social, engagement de la société, limitations statutaires). Cependant la loi n°78-12
habilite le Directoire à convoquer l’Assemblée Générale, le Conseil de Surveillance ne
pouvant la convoquer que si le Directoire se montre défaillant.
• Tout le collège (le directoire) est cependant responsable des décisions prises par
chacun de ses membres.
Il existe toutefois une limite supplémentaire à leur pouvoir.
En effet, une autorisation du conseil de surveillance est nécessaire pour les actes de
disposition importants.
Ce sont les cautions, aval, constitution de sûretés, cession d’immeubles par nature, cession
de participations.
Mais le dépassement des limites statutaires nécessite l'agrément de l'assemblée générale.
Si le conseil de surveillance refuse de donner son autorisation, le directoire peut saisir
l'assemblée générale pour trancher..
Les délibérations du directoire sont réglées par les statuts (fréquence des réunions, quorum,
majorité, etc.).
La société est représentée par un président du directoire nommé et révoqué en tant que tel
par le conseil de surveillance.
Par ailleurs, comme le directoire exerce ses fonctions sous le contrôle du conseil de
surveillance :
• il doit établir à l’intention de ce dernier un rapport trimestriel sur la gestion sociale,
• et lui présenter annuellement, ainsi qu'à l'assemblée générale annuelle, un certain
nombre de documents visés par l’art 141 notamment l’inventaire et l’état de
synthèse et présente un rapport aux actionnaires lors de l’assemblée générale
ordinaire annuelle.
– Pouvoirs du conseil de surveillance
• La fonction principale du conseil de surveillance réside dans le contrôle permanent de
la gestion de la société par le directoire (art. 104).
• Il peut, à toute époque de l’année, demander communication et copie de tous les
documents qu’il juge utiles afin de les consulter ou de les vérifier.
Il reçoit un rapport trimestriel et des documents annuels (notamment l'état de synthèse) du
directoire et possède des pouvoirs spécifiques (autorisations spéciales, nominations des
membres du directoire, répartition des jetons de présence, etc.).
Tout en soutenant que le Maroc est sur la bonne voie quant à la législation des affaires, un
récent rapport de la Banque mondiale a mis en exergue l’insuffisance des réformes entreprises
par le Maroc en matière de justice, qui ne permettrait pas encore, faute de moyens, d’assurer
la prévisibilité et la sécurité juridique, garanties pourtant dues à tout opérateur économique.
En effet, le législateur a prévu des dispositions pénales dans le code de commerce de 1996
concernant le chèque et le délit de banqueroute en ce qui se rapporte aux difficultés
d’entreprise. Nous ne manquerons pas de remarquer en outre que la notion d’abus de biens
sociaux a été introduite non pas dans notre code pénal, mais dans l’article 384 dans la loi n°
17-95 relative
aux sociétés anonymes quoique cette dernière ait eu le mérite d’unifier un certain nombre de
texte légaux épars qui régissaient le droit des sociétés. Ainsi, pour améliorer d’avantage la
transparence dans le marché boursier, le législateur marocain a instauré certaines dispositions
répressives, afin d’assurer la loyauté dans les transactions boursières, la réglementation du
délit d’initié en est l’exemple le plus latent. Cependant de par la technicité de ces infractions,
la tendance est à la spécialisation. Il faut instaurer et mettre en place des juridictions
répressives spécialisées dans ce type d’infractions, à l’instar des juridictions compétentes en
matière économique et financière en France.
Une nouvelle loi n°86-12 relative au partenariat public-privé (PPP) est entrée en
vigueur en 2015. Elle a eu pour objectif d’accroître la conclusion de contrats de
partenariat public/privé en améliorant les modalités de passation des marchés publics.
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Une réforme des marchés publics5 est entrée en vigueur le 22 juillet 2016 limitant
notamment à 45 jours le délai maximum de paiement des entités publiques jusqu’alors
de 60 jours.
La loi n°44-107 du 30 décembre 2010 avait créé le statut de “Casablanca Finance City”
afin de constituer une place financière délibérément tournée vers le continent Africain.
Ce statut offre de nombreux avantages fiscaux et certaines souplesses en matière de
contrôle de changes. Depuis une réforme du 19 juin 2014, l’obtention du statut
“Casablanca Finance City” n’est plus exclusivement réservée à des acteurs du secteur
financier mais est ouvert à de nombreux types d’entreprises prestataires de services.