Citar ABELEDO PERROT Nº: 0029/000022

DAÑOS Y PERJUICIOS - Responsabilidad por el hecho ajeno en el ámbito

extracontractual - Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos
menores

Autor: Kemelmajer de Carlucci, Aída

Título: Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos
menores. ¿Hacia una responsabilidad doblemente objetiva?

Fecha: 2002

Publicado: RDF 2002-20-11

Doctrina que cita a la presente

Jurisprudencia que cita a la presente

I. PROPÓSITO DE ESTAS LÍNEAS

El régimen de la responsabilidad civil de nuestro país, al menos en la redacción

originaria del Código Civil argentino, fue notoriamente influido por el derecho
francés. El 5 de mayo del año 2001, la sala 2ª de la Corte de Casación
francesa (tribunal que normalmente resuelve las cuestiones relativas a los que
llamaría "daños civiles") dictó una sentencia sobre responsabilidad de los
padres por los hechos dañosos de sus hijos menores que, según uno de sus
comentadores, ha llevado demasiado lejos a la obligación de responder.

Mi propósito es verificar si la jurisprudencia argentina muestra una tendencia

similar. Aclaro que me apoyo sólo en las sentencias publicadas en revistas
jurídicas especializadas, y que el número de esas decisiones no es tan
considerable como se podría pensar procesando las noticias difundidas por los
medios masivos de comunicación sobre accidentes de tránsito protagonizados
por menores (2).

II. LA RECIENTE JURISPRUDENCIA FRANCESA. REACCIÓN DE LA

DOCTRINA

1. La sentencia que provoca estas reflexiones

El 15/3/1991, un alumno de un establecimiento privado participó en un partido

de rugby, sin arbitraje, organizado por los estudiantes. En ocasión de un tackle
efectuado por un jugador de 14 años, otro rugbier recibió una patada en un ojo
de la que resultó una herida que dejó graves secuelas. Los padres del niño
lesionado demandaron al autor del daño y sus padres; al colegio, a los
aseguradores de ambos, y al Estado francés. El 6/6/1996 el tribunal de primera
instancia de Tours rechazó la acción contra el Estado francés y el colegio; pero
declaró la responsabilidad de los padres del menor autor de la lesión y los
condenó en forma solidaria con su aseguradora. La Corte de Apelaciones de
Orleáns, por decisión del 26/10/1998, revocó la sentencia parcialmente y
rechazó la acción contra los padres del menor autor y su aseguradora; contra
esa sentencia, la víctima interpuso recurso de casación.

En su sentencia del 10/5/2001, la sala 2ª de la Corte de Casación razonó del

siguiente modo (3):

"Visto el art. 1384, párrs. 4º y 7º del CCiv., y considerando que la

responsabilidad de pleno derecho que compromete al padre y a la madre por
los daños causados por su hijo menor que habita con ellos no está subordinada
a la existencia de culpa del menor".

Que para rechazar la demanda de Arnaud Levert y sus padres contra el padre
y madre de Laurent Dijoux, la sentencia recurrida considera que:

- el examen de la responsabilidad del niño es un a priori para la determinación

de la responsabilidad de los padres;

- la actora reprochó a Laurent Dijoux haber herido a su compañero por una falta
de cuidado provocándole, aunque involuntariamente, un golpe en la cara, pero
no se ha invocado ni menos establecido que el menor no haya observado
lealmente las reglas del juego;

- Arnaud Levert, habiendo participado de este juego con sus camaradas,

aceptó necesariamente someterse a las reglas del juego y a los riesgos que
para él presentaban, importando poco que se tratase de una partida de rugby
amistosa entre alumnos;

- consecuentemente, el tackle en ocasión del cual fue herido Arnaud Levert no

tendría que comprometer la responsabilidad de Laurent Dijoux ni la de sus
padres.

Que al motivar su decisión de este modo para liberar a los padres, el tribunal
de apelaciones ha violado el art. 1384, pues esta norma no prevé las razones
invocadas como eximentes de la responsabilidad de pleno derecho de los
padres.

Para comprender mejor lo resuelto por la Casación es conveniente transcribir

-aunque sea parcial y no literalmente- lo dicho por el consejero relator Pierre
Guerder (aunque éste, en definitiva, propició confirmar la sentencia):

Para eliminar la responsabilidad de los padres, la Corte de Apelaciones

argumentó que Dijoux, autor de 14 años, practicó lealmente las reglas del
juego, y que Levert aceptó los riesgos al participar voluntariamente en la
partida; el recurrente invoca que al trasladar los principios de la responsabilidad
por el hecho personal a la responsabilidad de los padres, la Corte de
Apelaciones aplicó erróneamente los arts. 1382 y 1383, y omitió aplicar el art.
1384, ap. 4º; que el tribunal liberó ilegítimamente a los padres del menor, los
Sres. Levert, pues sólo el caso fortuito y la culpa de la víctima pueden exonerar
a los padres de la responsabilidad de pleno derecho por los hechos dañosos
causados por su hijo menor, y que la Cámara de Apelaciones se limitó a
enunciar que el niño de 12 años Arnaud Levert había aceptado someterse a los
riesgos del juego.

Durante mucho tiempo, la jurisprudencia que permitía a los padres eximirse de

responsabilidad probando la ausencia de culpa en la vigilancia o en la
educación de los hijos subordinó esta responsabilidad al hecho ilícito del niño;
este hecho no es sólo el hecho culposo; puede ser también el hecho de la cosa
bajo la guarda de un menor. Así, el 24/5/1991 la Casación afirmó que si dos
niños ejercieron en común la guarda de una cosa instrumento del daño
(fósforos que habían sido utilizados para fumar a escondidas en un local donde
estaba la paja, acusándose uno al otro de haber encendido el fuego) la Corte
de Apelación pudo decidir que los padres de uno de los menores eran
responsables del daño causado.

Después de la sentencia del 9/5/1984 dictada por la asamblea plenaria en el

caso "Fullenwarth", la noción de culpa quedó desdibujada. Allí se dijo: "Para
que se presuma la responsabilidad de los padres por el hecho dañoso de un
hijo menor que habita con ellos a la luz del art. 1384, ap. 4º del CCiv., es
suficiente que éste haya cometido un acto que sea la causa directa del daño
invocado por la víctima". Al exigir solamente una relación de causalidad entre el
acto y el daño, la sentencia "Fullenwarth" hizo abstracción de la calificación
(culposa o no) del acto dañoso. Otra sentencia de la misma fecha admitió
atribuir culpa a un menor privado de discernimiento.

Sin embargo, la noción de culpa reapareció en la sentencia del 13/4/1992. Un

niño fue herido con un arma de fuego en el domicilio de una menor cuyos
padres fueron declarados responsables del daño; la decisión condenatoria fue
censurada por la Casación, quien liberó a los padres luego de constatar que la
niña, en reiteradas oportunidades, había advertido a los invitados sobre el
carácter peligroso del arma; consecuentemente, no había cometido ninguna
culpa.

La sentencia del 3/2/1993 es aún más explícita sobre la exigencia de la culpa,

admitiendo que la participación en un juego, aun peligroso, es insuficiente para
comprometer la responsabilidad del menor si ninguna culpa directa se le pudo
imputar.

La sentencia "Bertrand" del 19/2/1997 marca un retroceso en esta tendencia

pues decide que sólo la fuerza mayor o la culpa de la víctima puede exonerar al
padre de la responsabilidad de pleno derecho por el hecho dañoso de su hijo
menor. La responsabilidad de pleno derecho confirmada por esta sentencia ha
sido considerada por la doctrina como una responsabilidad objetiva unida a los
riesgos de la autoridad parental. Las decisiones más recientes han hecho
abstracción de la calificación (culposa o no) del acto dañoso, por ejemplo, las
del:
- 4/6/1997, golpe por un bastón por un niño de 7 años;

- 2/12/1998, resbalón involuntario de una menor en un negocio que provoca la

caída de una vitrina con objetos de cristal;

- 15/4/1999, herida a un compañero jugando a la pelota en el patio de una

escuela; indiferencia del comportamiento del niño no permitiendo invocar que
se trata de un defecto de la educación;

- 9/3/2000, lanzamiento de un lápiz que hiere el ojo de otro niño en un centro

médico pedagógico.

En suma, de estas últimas sentencias se deduce que los padres no pueden ser
exonerados de la responsabilidad de pleno derecho sino probando la fuerza
mayor o la culpa de la víctima.

El rigor de este régimen hace pensar que la ilicitud del acto dañoso cometido
por el menor no debe ser exigida. Sin embargo, es necesario reconocer que la
cuestión no ha sido definitivamente zanjada y que se puede dudar entre dos
regímenes de responsabilidad: una responsabilidad complementaria
(sustituida) o una responsabilidad principal.

La exigencia de un hecho ilícito del menor estaría en armonía con el régimen

de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y con la del
Estado que sustituye a la de los educadores. Esto es lo que propician Viney y
Jourdain. La indiferencia de la calificación del acto dañoso, en cambio, supone
una responsabilidad fundada sobre la implicación y la causalidad, al modo de la
ley del 5/7/1985.

2. La reacción doctrinal frente a la sentencia del 10/5/2001

Olivier Tournafond criticó duramente la decisión reseñada. En los párrafos

siguientes transcribo sus principales argumentaciones.

En su sentencia del 9/5/1984, la Corte de Casación en pleno afirmó que para

comprometer la responsabilidad de los padres de un menor que habita con
ellos es suficiente que el hijo "haya cometido un acto que sea la causa directa
del daño invocado por la víctima". Esta fórmula, por su ambigüedad, causó
muchas perplejidades entre los autores, pues es susceptible de ser entendida
en dos sentidos:

- Podría deducirse que los padres deben responder de todos los actos de sus
hijos menores que hayan sido instrumentos del daño, aunque sus actos hayan
sido objetivamente normales y correctos.

- Pero considerando que en aquel caso la Corte de Casación fue llamada a

resolver solamente sobre la relación existente entre el discernimiento del menor
y su eventual responsabilidad, esta fórmula podría reducirse a un ámbito
mucho más limitado, desde que el tribunal sólo tenía que resolver si la
responsabilidad del menor debía ser enmarcada en el terreno de la culpa en la
guarda o, por el contrario, en el del hecho de otro.

Durante mucho tiempo, prevaleció la interpretación más restringida; por una

parte, porque parecía aberrante erigir la acción normal de un niño en hecho
generador de la responsabilidad; por la otra, porque detrás de esta fórmula
equívoca, la jurisprudencia continuaba exigiendo como en el pasado un "acto
objetivamente ilícito del menor".

Sin embargo, el examen atento de la jurisprudencia reciente revela en este

campo un cambio significativo. Las sentencias dictadas hace aproximadamente
cuatro años no califican el acto dañoso del menor; de este modo, expresan su
apoyo al movimiento en favor de indemnizar siempre, especialmente si hay un
asegurador comprometido.

Del mismo modo que en la sentencia "Perruche" que hizo gran ruido hace
algunos meses (Casación, Asamblea plenaria, 17/11/2000), la sentencia de la
sala Civil 2ª del 10/5/2001 constituye un paso decisivo en esta dirección.
Implícita, pero seguramente, la Corte de Casación estima que los padres
pueden ser considerados responsables de un hecho personal no culpable de
su hijo toda vez que éste cause un daño a otro. Dicho de otra manera, la sala
2ª fue obligada a tomar partido y pasar el Rubicón, no obstante la posición en
disidencia del juez relator. Esto ha permitido salir del equívoco que generó el
fallo de 1984, pero lo menos que puede decirse es que la solución adoptada
provoca una sensación de malestar; uno se pregunta dónde está el hecho
generador de la responsabilidad desde que el menor no ha cometido ninguna
falta y que, para colmo, no es ni guardián ni comitente. Manifiestamente, ese
hecho generador reside en el simple hecho dañoso del menor del cual los
padres deben responder; pero la solución es peligrosamente extensiva y se
corre el riesgo de contaminar a los regímenes vecinos de responsabilidad.
Efectivamente, la evolución se produce por contactos sucesivos en dominios
diferentes pero contiguos; y de ese modo, cada modificación trae insidiosas
modificaciones sobre toda la estructura de la responsabilidad civil.

En el caso, cabe preguntarse si la Corte de Casación ha visualizado realmente

las interacciones susceptibles de producirse como consecuencia de esta
decisión, pues la admisión por la jurisprudencia de una responsabilidad por
riesgo creado por el hecho de otro amenaza con la aceleración peligrosa del
movimiento de objetivación de la responsabilidad civil, pudiendo la idea de
riesgo pasar por asalto a otros regímenes de responsabilidad.

En sus orígenes, la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos

menores prevista en el art. 1384, ap. 4º del CCiv. estaba fundada en una
presunción de culpa en la vigilancia o en la educación. De igual modo que para
los otros regímenes de responsabilidad objetiva surgidos del mismo texto, este
fundamento tradicional ha pasado por una erosión continua traducida por un
reflujo progresivo de la culpa; reflujo de cualquier modo menos rápido que en
los otros regímenes del 1384, en razón de las particularidades de esta
responsabilidad y de lo previsto en el penúltimo párrafo del texto que permite a
los padres exonerarse probando que les ha sido imposible evitar el hecho
dañoso.

No obstante, el retroceso de la culpa parece gradual e irreversible a partir de

mediados de los años 1960: en 1966 la Corte de Casación decidió que los
padres son responsables por sus hijos cualquiera fuesen las causas que han
podido dar nacimiento a su responsabilidad; en 1984, en el caso "Fullenwarth"
sostuvo que los padres son responsables aun en caso de ausencia de
discernimiento del hijo, y más recientemente, en 1997, la sala Civil 2ª rompió
definitivamente con la idea de la culpa en la vigilancia o en la educación
consagrando una responsabilidad de pleno derecho de los padres que sólo cae
con la prueba de la causa ajena.

Todo esto se relaciona con la exigencia de la cohabitación del niño con los
padres incluida en el art. 1384, párr. 4º; efectivamente, a partir del momento en
que la vigilancia y la educación no son tenidas en cuenta, el problema de la
cohabitación ya no tiene interés. Así surge de una serie de sentencias dictadas
en el 2000 y en el 2001 que hacen de ésta una condición absolutamente formal
y abstracta.

Este retroceso de las nociones tradicionales de culpa (primero del niño y

después de sus padres) y de la cohabitación, ha dejado campo libre a la idea
del riesgo, que emerge finalmente con la sentencia del 10/5/2001 que se
comenta, que constituye más que un cambio en la jurisprudencia el punto de
llegada de una larga evolución.

Sin embargo, uno se puede preguntar si la Casación no se ha dejado llevar

demasiado lejos en favor de una solución que motiva serias reservas. Por una
parte, porque resulta discutible el pretendido riesgo vinculado a los niños, y por
la otra, porque está llamada a tener efectos muy enojosos.

La idea que preside la evolución de la jurisprudencia en la materia es antigua y

muy conocida: la responsabilidad parental se aproxima, en su finalidad y en la
técnica de la responsabilidad, a la del guardián de la cosa, de tal modo que el
hecho dañoso del niño podría asimilarse al de la cosa inanimada o al del
animal.

Sin embargo, la analogía en este campo es más aparente que real. Puede
admitirse fácilmente que una persona deba responder por el hecho dañoso
causado por la cosa inanimada o por el animal que está bajo su guarda, porque
el control de esa cosa o de ese animal es relativamente fácil; la primera no está
dotada de una vida propia, y el segundo puede ser atado o encerrado. Pero
tratándose de un niño, las cosas no se presentan de la misma manera pues él
está dotado de inteligencia y de iniciativa y dispone de una libertad que va
acrecentándose hasta que llega a la mayoría de edad.

Por lo tanto, el control que se puede exigir a los padres no es de la misma

naturaleza pues, evidentemente, el menor no puede ser atado ni encerrado. Es
entonces perfectamente legítimo exigir para la puesta en marcha de la
responsabilidad de los padres que el menor mismo, de una manera o de otra,
sea responsable.

Por otro lado, es lícito preguntarse qué riesgo específico para los terceros
configura el comportamiento objetivamente normal y correcto de un menor.

Se podría estar tentado de contestar que el riesgo está vinculado al

comportamiento imprevisible de los niños más pequeños, por lo que es difícil
apreciar la culpa. Pero esta explicación vale sólo para los niños de corta edad,
susceptibles de acciones intempestivas e incontrolables; tratándose de
adolescentes cuyo comportamiento será apreciado según los mismos criterios
de los adultos, no se ve bien dónde está el riesgo para los terceros. En estas
condiciones, hacer responsables a los padres de los daños resultantes de un
acto normal de un menor que no habría podido comprometer la responsabilidad
de un adulto, convierte a los padres en aseguradores benévolos de todo riesgo,
resultado manifiestamente abusivo que puede llegar a engendrar efectos
perversos.

El 24/3/1992, la Corte de Casación decidió que, fundado en el derecho común,

el conductor de un vehículo terrestre implicado en un accidente de tránsito
puede demandar la reparación de los daños al padre de la niña que provocó el
accidente atravesando la calzada sin respetar los semáforos. La doctrina
señaló la importancia de la culpa del menor para la admisión de esta solución.
Si la niña hubiese respetado los semáforos no habría podido admitirse la
acción del conductor contra los padres.

En la mayoría de los casos, los daños causados por los niños son daños
corporales, tal como ha sucedido en la sentencia del 10/5/2001. Aunque
discutible, puede comprenderse la tendencia jurisprudencial que impone a los
padres una reparación automática con el fin de ayudar a las víctimas. Pero
cuando el daño causado a la víctima no es un daño corporal, la absurdidad del
nuevo principio se muestra patente. Así por ejemplo: después del caso de los
"Guignols de l'Info", sabemos que la parodia no culposa de una marca no da
lugar a la indemnización; ahora bien, si esa parodia es la obra de un menor de
edad, la industria humillada tendría derecho a obtener la reparación de sus
padres. Otro supuesto: la Corte de Casación ha decidido, no sin cierta audacia,
que el hecho de haber tenido relaciones adulterinas con una persona casada
no constituye una culpa que dé lugar a la reparación (Casación, sala 2ª,
4/5/2000); pero si un menor que no ha alcanzado los 18 años se encuentra en
este caso, el cónyuge engañado podría encontrar en los padres un sujeto
responsable. Por último, si los padres deciden suscribir un seguro para cubrir
los hechos dañosos de sus hijos, será difícil que las aseguradoras estén
dispuestas a otorgar voluntariamente una garantía.

La nueva jurisprudencia se arriesga así a engendrar efectos perversos o

absurdos y a producir repercusiones en otros regímenes de responsabilidad
por el hecho de otro.

Resolviendo como lo hizo, la sala Civil 2ª ha creado de una manera arbitraria

una responsabilidad por riesgo en un marco ilimitado cual es el del art. 1384,
párr. 4º del CCiv., con todas las incoherencias que no faltarán. Si se continúa
en esta vía revolucionaria, se llegará a colocar profundamente en crisis los
fundamentos tradicionales de la responsabilidad civil, conduciéndose a una
nueva estructura en la materia. Considerar de manera general que todo daño
es reparable aun sin culpa, como lo deja entender la sentencia del 10/5/2001,
llevará a resultados excesivos y absurdos; la desaparición de la culpa como
norma de conducta creará una inseguridad jurídica insoportable. Por el
contrario, se puede avizorar la idea según la cual todo daño corporal será por
definición reparable, lo que conducirá a consagrar un verdadero "derecho a la
seguridad", caminando en el sentido establecido por la ley de 1985 para los
accidentes de tránsito y la del 19/5/1998 para la responsabilidad por los
productos defectuosos. Será necesario adoptar una concepción
suficientemente restrictiva de la causalidad para impedir desbordes
lamentables. Pero cabe ser pesimista, pues se sabe que en materia de
responsabilidad objetiva la teoría de la causalidad adecuada ha sido incapaz de
contener eficazmente la progresión de la idea de indemnizaciones automáticas
a las víctimas.

3. La jurisprudencia francesa que precedió a la decisión del 10/5/2001 y la

reacción doctrinal ante esas sentencias

a) El 13/4/1992, la sala 2ª casó una sentencia que había condenado a los

padres de una joven de 17 años que, en ausencia de éstos, recibió unos
amigos en su casa; los jóvenes tomaron un arma del padre de la joven, y
durante un juego, hirieron a otro adolescente. En el juicio se probó que la hija
había requerido a sus amigos que dejaran el arma, desesperada pero
inútilmente. El tribunal entendió que, dado que los amigos habían sacado y
usado el arma contra la voluntad de la menor, la conducta de la hija no había
sido la causa directa del daño sufrido (4).

b) El 19/2/1997 la sala 2ª emitió dos importantes sentencias que modificaron

profundamente el fundamento de la responsabilidad de los padres.

- En el primer caso, "Bertrand v. Domínguez", la Corte admitió claramente, por

primera vez, la existencia de una responsabilidad de pleno derecho a cargo de
los padres, y de esa calificación dedujo cuáles eran las únicas causas de
exoneración. Los hechos eran los siguientes: una colisión se produjo entre una
motocicleta y una bicicleta conducida por un niño de 12 años. El conductor de
la motocicleta, que resultó lesionado, demandó la reparación al padre del niño.
La Corte de Apelaciones de Bordeaux confirmó el fallo de primera instancia e
hizo responsable al padre con fundamento en el art. 1384, 4º párr. El recurrente
(demandado), fundado en la tradición doctrinal y jurisprudencial que basaba
esta responsabilidad en la culpa, pretendía que la presunción de
responsabilidad contra los padres podía ser descartada no sólo en los casos de
fuerza mayor o culpa de la víctima sino también mediante la prueba de la
ausencia de culpa en guarda y en la educación. La Casación, en cambio,
afirmó que "sólo la fuerza mayor o la culpa de la víctima puede exonerar al
padre de la responsabilidad de pleno derecho por los daños causados por su
hijo menor que habita con él por lo que un Tribunal de Apelaciones no debe
investigar la existencia de un defecto en la vigilancia". De este modo, la
Casación sustituyó la presunción de culpa de los padres por una
responsabilidad de pleno derecho, responsabilidad puramente objetiva, y
expresó claramente su voluntad de separar toda idea de culpa, aunque sea
presumida, de la responsabilidad normada por el 1384, párr. 4º.

Un importante grupo de autores franceses sostuvo que esta respuesta judicial

es el final natural y casi ineluctable de la evolución jurisprudencial; que el
régimen de exoneración por ausencia de culpa había provocado un grado de
complejidad y de incoherencia tal que hacía ilusorio toda tentativa de síntesis;
la fuerza de la presunción de culpa variaba en función de distintas
circunstancias: la edad, la naturaleza de la actividad, la causa del daño. La
realidad, pues, clamaba en favor de una responsabilidad sin culpa (5). Sin
embargo, advirtió que aunque largamente esperada, la respuesta no carecería
de dificultades prácticas. ¿Cómo se apreciarán los caracteres de irresistibilidad
e imprevisibilidad de la fuerza mayor? (6).

Señalo que la trasposición de la solución del caso "Bertrand" a los países

cuyos códigos siguieron al francés en su redacción original, no parece fácil.
Así, por ejemplo, se ha dicho:

En el derecho griego, a diferencia del francés, se tiene en cuenta

expresamente la falta de una vigilancia apropiada, requisito que deviene una
condición de la responsabilidad de los padres. En consecuencia, la
interpretación de la Corte de Casación francesa según la cual la no verificación
de una culpa de vigilancia no constituye una causa de exoneración de los
padres, es contraria a la ley griega, que expresamente prevé esa causal de
eximición. El art. 923 del CCiv. griego dice: "Quien, en virtud de la ley ejerce la
vigilancia de un menor o de un mayor incapaz, responde por el daño
ilícitamente causado a otro por estas personas, a menos que pruebe que ha
ejercido una vigilancia adecuada y que le ha sido imposible evitar el daño. La
misma responsabilidad incumbe a aquel que ejerce la vigilancia en virtud de un
contrato" (7).

El art. 333 del CCiv. suizo dispone que el jefe de familia es responsable de los
daños causados por los menores e interdictos, o por personas afectadas de
enfermedades mentales y los débiles de espíritu colocados bajo su autoridad, a
menos que justifique haberlos vigilado de manera normal y con la atención
exigida por las circunstancias. Para que se aplique esta norma es necesario
que una persona menor, interdicta, o afectada por una enfermedad mental o
débil de espíritu que causa un daño esté bajo la autoridad de un jefe de familia.
Ni la jurisprudencia ni la doctrina suiza han sostenido la responsabilidad del
padre de familia por el hecho lícito del menor; en otros términos, no prevé la
responsabilidad de pleno derecho, independiente del comportamiento del
sujeto de la responsabilidad. Se trata de una responsabilidad por el hecho de
otro que se funda en la circunstancia de que el jefe de familia ejerce la potestad
familiar. La solución francesa no podría tener aplicación en Suiza pues en ese
país el padre de familia tiene el derecho de ofrecer todos los medios de prueba
para acreditar que él instruyó y vigiló correctamente a su hijo; para juzgar la
diligencia debida se deben apreciar las circunstancias concretas del caso. En
suma, la responsabilidad de los padres sólo es posible si el hijo ha cometido
una culpa (8).

El derecho belga también está muy lejos de establecer una responsabilidad

paterna de pleno derecho. La Casación belga ha dicho que la prueba de la
fuerza mayor no es la única circunstancia que permite eludir la responsabilidad
de los padres por el hecho objetivamente ilícito cometido por su hijo; es
suficiente que los padres aporten la prueba que no faltaron a su obligación de
vigilancia y que ninguna carencia educativa puede serle reprochada. En otros
términos, la jurisprudencia belga permanece atada a la idea de presunción de
responsabilidad que el 1384, 2º párrafo del Código Civil belga hace pesar sobre
los padres. Sin embargo, una parte de la doctrina se pronuncia en favor de una
revisión del régimen actual de responsabilidad y propicia un sistema de
responsabilidad parental objetiva (9).

También en el derecho español, por imperativo del art. 1903 del CCiv., los
padres se liberan si prueban que emplearon la diligencia de un buen padre de
familia para prevenir el daño (10).

- La segunda sentencia del 19/2/1997 ("Samda v. Macif") muestra las

consecuencias que la objetivación de la responsabilidad produce respecto del
requisito de la cohabitación. El recaudo de la cohabitación, expresamente
previsto en el art. 1384, 4º párr., justificado a la luz de la presunción de culpa
en la guarda, resulta totalmente inadecuado frente al nuevo fundamento de la
responsabilidad. La doctrina considera que para conciliarlo con el fundamento
objetivo de la responsabilidad hay que redefinir la noción de cohabitación; se
argumenta del siguiente modo: antes de esta sentencia, la jurisprudencia
admitía que en caso de divorcio o de separación, dado que no existe
cohabitación del menor con el padre que no tiene la guarda o el ejercicio de la
autoridad parental, la presunción del art. 1384 no le resulta aplicable, aunque el
daño se produzca cuando ese padre ejerce su derecho de visita; este modo de
resolver generaba una "responsabilidad imposible de encontrar". Véase el
siguiente caso: un menor de 16 años, de padres divorciados, cuya guarda era
ejercida por la madre, causó daños a un automóvil que había robado mientras
se encontraba con su padre durante el régimen de visitas. El propietario del
vehículo solicitó a la madre la reparación del daño y ella llamó en garantía al
padre. La Corte de Apelaciones declaró la responsabilidad del padre con
fundamento en el art. 1382 del CCiv. por la culpa en la vigilancia, pero rechazó
la acción contra la madre porque el día de los hechos el niño estaba en la
residencia de su padre y no cohabitaba con la madre. Sin embargo, la
sentencia fue revocada pues para la Casación el ejercicio del derecho de visita
no hace cesar la cohabitación del menor con el padre que ejerce el derecho de
guarda (11).

Por su parte, la sala Criminal de la Corte de Casación francesa se vio obligada

a resolver de manera diversa frente a los siguientes hechos: Un juez de
menores había ubicado a un menor, hasta su mayoría de edad, a título de
asistencia educativa, en un centro socioeducativo; un derecho de visitas había
sido organizado bajo el control del magistrado. El menor fue declarado culpable
de violaciones agravadas en la persona de su media hermana cometidas
cuando se encontraba de visita en casa de su madre. La Corte d'Assises
condenó in solidum a la madre y a su hijo a reparar los daños y perjuicios
causados a la víctima, pero rechazó la acción contra el centro educativo. El
25/3/1998, la Corte de Casación rechazó el recurso de la madre que pretendía
que sólo el centro debía responder por los hechos cometidos. La decisión se
apoyó esencialmente en el art. 375-7 del CCiv. que dispone que los padres
cuyo hijo sea objeto de una medida de asistencia educativa conservan su
autoridad parental y ejercen todos los atributos que no sean inconciliables con
la aplicación de la medida. En el caso, la dificultad residía en que el hecho
dañoso se produjo cuando el menor se encontraba de visita en la casa de su
madre; la Corte parece decir que la visita había hecho renacer el requisito de la
cohabitación con la madre (12).

c) La sentencia del 2/12/1998 de la sala 2ª de la Casación francesa, recaída in

re "Société Aube Cristal v. Béatrice Dussaussois et autre" es un ejemplo de las
dificultades existentes para determinar la noción de fuerza mayor. Los hechos
eran los siguientes: mientras acompañaba a su madre en un negocio, una
adolescente de 14 años se resbaló y tiró una vitrina cuyos objetos se
rompieron. El empresario dueño del negocio solicitó a la madre la reparación
del perjuicio, pero la acción fue rechazada por una Corte de Apelaciones que
entendió que la menor circulaba normalmente en el negocio y que nada
permitía decir que la madre había fallado en su obligación de custodia. El
tribunal de Casación revocó la decisión; recordó que las únicas eximentes son
la fuerza mayor y la culpa de la víctima y que los hechos invocados por la
Cámara no configuraban ninguna de las dos causales. Si la responsabilidad
parental ha devenido una verdadera responsabilidad por el hecho de otro,
compromete la responsabilidad de los padres independientemente de toda
referencia a su comportamiento (13).

d) En otro orden de ideas, y respecto de los legitimados pasivos, cabe recordar

que el 18/9/1996 la sala 2ª de la Corte de Casación en el caso "Mme. Rousson
v. Épx X"... resolvió que justifica legalmente su decisión la Corte de
Apelaciones que, para rechazar la demanda por reparación de daños causados
por un niño de 10 años que circulando en bicicleta atropella a un peatón,
dirigida contra su abuela y su tía en cuya casa él estaba de vacaciones, afirma
que la responsabilidad prevista en el art. 1384, ap. 4º no se aplica sino al padre
y a la madre y ninguna culpa se ha establecido respecto de la abuela y la tía
(14).

4. Breve síntesis de la jurisprudencia francesa analizada

De lo expuesto resulta que, de mantenerse la jurisprudencia analizada, en

Francia la culpa ha caído en dos terrenos desde que:

a) Los padres no se liberan acreditando que ellos no han cometido culpa

alguna.

b) Los padres no se liberan acreditando que su hijo no cometió culpa alguna.

III. LA PROBLEMÁTICA EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

1. Una cuestión previa: ámbito de aplicación de los arts. 1114 Ver Texto /1116
Ver Texto del CCiv. argentino

En el último quinquenio, y no obstante las enseñanzas de la doctrina, un sector

de la jurisprudencia sigue citando los artículos del epígrafe para atribuir culpa a
los padres de una menor víctima y de este modo disminuir los montos
indemnizatorios (15). Con mayor rigor técnico, otras sentencias afirman que
"los arts. 1114 Ver Texto y 1116 Ver Texto del CCiv. resultan inaplicables para
tener por configurada la falta de vigilancia activa de los padres, que exima de
responsabilidad al Estado por las lesiones sufridas por dos menores al
explotarles una granada que hallaron en un volquete situado en las
inmediaciones de un cuartel pues, en el caso, faltan dos requisitos esenciales
para la aplicación de tales normas, esto es, la antijuridicidad de los actos de los
menores y el daño de un tercero" (16). Bien dice Matilde Zavala de González
que las presunciones legales sirven para beneficiar a las víctimas, y por lo
tanto, operan contra eventuales responsables, no en contra de los
damnificados (17).

En cambio, la invocación del art. 1116 Ver Texto no es errónea cuando el

menor es al mismo tiempo víctima y autor. En el caso, una menor en bicicleta
impactó a un tractor, y del resultado del choque ella resultó con lesiones y el
tractor con daños. El tribunal rechazó la demanda interpuesta por los padres de
la menor e hizo lugar a la reconvención deducida por el dueño del tractor contra
los padres, a quienes imputó culpa (18).

2. Factor de atribución de la responsabilidad paterna

a) Algunas ideas generalmente aceptadas

La doctrina argentina, al igual que la francesa, ha señalado que las marchas y

contramarchas sobre esta materia "tienen que ver, en este último siglo, con el
rol del Estado, el rol de la familia, la tutela de las víctimas, y la opción por dejar
hacer y desentenderse de los daños causados" (19).

Se señala que no es posible ignorar el cambio social operado desde el siglo

XIX (20), época en que se redactaron las legislaciones que fundaban la
responsabilidad de los padres en la culpa in educando o in vigilando; se
enumeran como factores de ese cambio:

- La revalorización de la persona del menor y la correlativa expansión de su

esfera de obrar.

- El consecuente y colosal aumento de la dificultad de los padres para el control

o vigilancia de sus hijos, acentuada a medida que se acercan a la mayoría de
edad, en razón de la mayor libertad otorgada por las costumbres.

Tratando de adaptarse a esos cambios sociales, una acentuada corriente

jurisprudencial, "sin negar abiertamente el fundamento normativo y bajo el velo
de la presunción de culpa, consagra prácticamente una responsabilidad
objetiva, a través del extremo rigor con que aprecia la prueba de descargo del
deber de cuidado y vigilancia" (21).

Se funda esta tendencia en que la educación más eficiente y la vigilancia más

atenta, muchas veces son insuficientes para evitar la causación de daños por
menores, por lo que constituye un atentado al realismo suponer que un menor
bien educado y vigilado no podrá causar daños.

Como consecuencia de lo expuesto, se trata de encontrar el fundamento de la

responsabilidad en otras razones, tales como una garantía social resultante de
la patria potestad (22), una nueva culpa entendida como razón de justicia (23),
una "consideración de tipo social" cual es la de asegurar a toda víctima por
daños producidos por menores de edad la efectiva percepción de la
indemnización por los daños sufridos (24), etc.

Más aún, de lege ferenda, se propone responsabilizar a los padres por los
daños que causen sus hijos menores de edad de forma objetiva, de modo que
sólo puedan liberarse con la prueba del hecho ajeno. En tal sentido se afirma:
"En medio de todo ese torbellino, nos parece hipócrita que el legislador
pretenda que la responsabilidad de los padres radique en su culpa, sea en la
vigilancia, en la educación, en ambas y obliga a debatir sobre ellas a jueces,
juristas y abogados" (25). Pero, al mismo tiempo, como no podría ser de otro
modo frente a los cambios sociales, se propicia reducir la mayoría de edad a
los 18 años pues "la dañosidad en la vida contemporánea exige poner un límite
jurídico a la responsabilidad de los padres" (26).

Mientras ese cambio no se produzca, algunas voces minoritarias proponen

exonerar a los padres de los daños ocasionados por los "adolescentes
grandes", esto es, aquellos cuya edad se acerca a la mayoría de edad (27).

b) Consecuencias de las ideas generalmente aceptadas

Con base en estas reglas, la jurisprudencia mayoritaria resuelve que "las

circunstancias eximentes de responsabilidad de los padres que enuncia el art.
1116 Ver Texto deben ser interpretadas con criterio estricto ya que la sola
comisión del hecho por el menor hace presumir que la vigilancia no ha sido
suficiente" (28); que "no es suficiente acreditar que se ha cumplido con la
obligación de brindar una buena educación, pues de admitirse que la
instrucción escolar salva la responsabilidad de los progenitores, ésta se
extendería sólo hasta que los hijos terminen el bachillerato y no hasta la
mayoría de edad" (29).

En ocasiones, los jueces entienden que la culpa paterna surge de los propios
hechos. Así por ej. se ha dicho que "el manejo de un automóvil por el hijo
menor de 15 años, que a una velocidad excesiva concluyó en un desenlace
fatal, hace presumir, mientras no se pruebe lo contrario, la infracción de sus
padres a aquellos deberes de educación por los que deberán responder" (30);
que "se presume la falta de vigilancia activa si el menor de 16 años causó el
daño durante una reyerta que comenzó con empujones y golpes de puño, y
concluyó con piedras" (31); tampoco hay vigilancia activa si el hijo, un
adolescente de 13 años retiró sin autorización un automóvil del garaje en el que
ambos trabajaban, pues en su doble condición de padre y empleado podía
controlar la conducta de su hijo y determinar los recaudos necesarios para el
desarrollo de sus tareas (32); si el daño fue causado por un adolescente que no
había alcanzado aún los 14 años, que compró una escopeta de aire
comprimido y con ella disparó contra otro menor, que resultó con una lesión
grave en un ojo (33).

c) La causal de liberación de los padres cuando el hijo no alcanzó los 10 años

En opinión de un sector doctrinal, la causal del art. 1116 Ver Texto que permite
al padre liberarse acreditando la llamada "vigilancia activa" no es aplicable al
daño causado por el hijo que no alcanzó los 10 años. Esa tendencia muestra,
para el hijo de corta edad, inferior a la de la imputabilidad civil (art. 921 Ver
Texto , CCiv.), una tendencia similar a la del derecho francés: de nada vale
acreditar la vigilancia activa; las únicas causas que pueden esgrimirse, en este
caso, son la culpa de la víctima y el caso fortuito.

En cambio, para otros cuya opinión comparto, el art. 1116 Ver Texto es
aplicable al hecho cometido por un menor, cualquiera sea su edad, pues la
norma no hace distinción alguna relacionada con la edad de los hijos cuyos
hechos hayan sido causa de daños; tampoco establece diferencia el art. 1114
Ver Texto , por lo que los padres pueden liberarse demostrando los extremos a
que aquella norma se refiere (34), interpretados, como he dicho, con criterio
restrictivo.

d) La causal de liberación y los hijos "adolescentes grandes"

Advertencia preliminar

El hijo por el que se responde es, exclusivamente, el menor de edad. En algún

caso, se ha condenado a la madre por el daño causado por su hijo mayor de
edad, pero el fundamento no se ha encontrado en el art. 1114 Ver Texto sino
en otra normativa. Así, por ej., se ha decidido que "pesa sobre la madre,
aunque su hijo sea mayor de edad, la obligación de adoptar medidas que
resguarden la tranquilidad de los vecinos perturbada por los actos de éste,
ocupante también del inmueble, y de los amigos que concurrían a la vivienda.
La culpa de la progenitora deriva de su pasividad y omisión, si de este modo se
facilitaba la transgresión a las normas de convivencia que los arts. 6º Ver Texto
y 15 Ver Texto de la ley 13512 están enderezados a proteger, circunstancia
que la hace también pasible de la multa prevista en el último artículo citado"
(35).

Como se advierte, no se trataba de una acción de daños y perjuicios sino de

ejecución de multas, reclamadas por el consorcio de copropietarios.

Hijo habilitado para ejercer el comercio o profesión habilitante

Para algunos, el hecho de que el hijo esté habilitado para ejercer el comercio
no libera al padre. Se fundan en que el derecho argentino sólo conoce dos
maneras de emancipación: por disposición paterna o por matrimonio; por ende,
la responsabilidad de los padres subsiste, pues la realización de actividad
comercial no es por sí sola causa de emancipación. En el caso, el menor que
trabajaba como chapista y pintor de automotores, conducía un vehículo y
atropella una bicicleta (36).

Borda, en cambio, modificando su posición anterior, entiende que no subsiste

la responsabilidad si el hecho ilícito se ha cometido con motivo del comercio
que fue autorizado a ejercer o de la profesión que legalmente practica. Funda
su nueva visión, en posición que comparto, en que el menor emancipado para
el ejercicio del comercio o profesión, en ese ámbito, escapa al poder de los
padres y, por consiguiente, es excesivo mantener la responsabilidad del padre
si el daño se produce en ejercicio de esa función (37).

Es la solución del art. 1586 Ver Texto del proyecto de 1992 que dice: "Los
padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por los incumplimientos
contractuales de sus hijos" (38).

También la del art. 1659 Ver Texto del proyecto de 1998 que dispone: "Los
padres no responden:

"a) Por el daño causados por sus hijos en el ejercicio de su profesión, de

funciones remunerables encomendadas por terceros, o de aprendizaje
permanente o transitorio.

"b) Por incumplimiento contractual de sus hijos".

Hijo provisto de licencia de conducir

La existencia de una autorización para conducir automotores emanada de la

autoridad respectiva ha dado lugar a jurisprudencia discrepante.

Para un sector jurisprudencial y doctrinal "si el menor conduce un automotor

con carnet reglamentario, los padres pueden liberarse de responsabilidad ya
que les es imposible prohibir la actividad de conducción y nada puede
imputárseles en materia de vigilancia activa; la autorización administrativa
desobliga a los padres de las obligaciones emergentes de la patria potestad, o
bien hace desaparecer la garantía que deben asumir en virtud de su condición
de padres, ya que no resulta razonable que contando su hijo con dicho permiso
por haber cumplido todos los requisitos exigidos por la autoridad para
obtenerlo, permanezcan responsables de un accionar en cuya autorización el
propio Estado ha decidido prescindir de la voluntad de aquéllos y dar
autonomía al joven". En el caso, el hijo tenía 20 años y el tribunal no detectó
una conducta demostrativa de que los padres no educaron bien. La liberación
operó aunque no había seguro que respaldara el resultado económico del
proceso (39).
Otro grupo de opiniones, que comparto, estima que esa circunstancia no es
causal de liberación (40). Dice bien Nora Lloveras que "la realidad de los
jóvenes independizados no autoriza a reformar la ley por vía indirecta; la
mayoría de edad se adquiere a los 21 años y cada vez que bregamos para que
se acorte esa edad, se generan posiciones contrarias de distinto tenor" (41).

Obviamente, este problema sólo se plantea cuando el vehículo no es de

propiedad de los padres, pues si ellos son los titulares responden a título de
dueño, a los términos del art. 1113 Ver Texto del CCiv. y la discusión deviene
abstracta (42).

Daño causado por el hijo con armas provistas legítimamente por terceros

Se ha resuelto que los padres responden aunque el daño haya sido ocasionado
con el arma que le fuera proporcionada al hijo por la prefectura marítima en la
que prestaba servicios como marinero, si el hecho culposo ocurrió fuera de
servicio. Se afirmó que Prefectura podría ser considerada autoridad
competente para entregar un arma a un marinero que en ella presta servicios;
sin embargo, ello no excusa la responsabilidad del progenitor (43).

e) Influencia del fundamento de la responsabilidad sobre el requisito de la

convivencia

Hay coincidencia doctrinal y jurisprudencial en que la prueba de que el menor

no habita con sus padres incumbe al progenitor que lo alega (44).

En su actual redacción, en concordancia con lo previsto por el art. 264 Ver

Texto , inc. 2º (ley 23264), el art. 1114 Ver Texto del CCiv. excluye de la
responsabilidad refleja al progenitor que no goza de la tenencia. Como
contrapartida, el padre o la madre que ejerce la guarda, para eximirse de
responsabilidad, debe acreditar que al producirse el evento dañoso el hijo
estaba al cuidado del otro progenitor.

Algunas decisiones interpretan restrictivamente esta causal de liberación; en tal

sentido se ha resuelto que "No es suficiente para liberar a la madre que ejerce
la tenencia por decisión judicial tomada en el divorcio, la circunstancia que
cuando se produjo el accidente el padre había tomado a su cargo el cuidado y
le había facilitado la motocicleta de su propiedad; estos hechos no son
suficientes para desplazar la responsabilidad pues no prueba una transferencia
regular de la dirección y guarda del hijo hacia el padre. Por lo tanto, acreditado
el divorcio y la tenencia judicialmente otorgada, corresponde responsabilizar
sólo a la madre" (45).

Para algún sector de la doctrina, lo decisivo para el cumplimiento del recaudo

legal es tener la efectiva tenencia del menor; que éste se encuentre bajo la
guarda del progenitor, aun cuando no exista decisión judicial que así lo
disponga (46).

Zavala de González considera injusto que el que ejerce la tenencia se libere

por la mera circunstancia de que el daño se causa en un día de visita con el
otro progenitor; en su opinión, se trata de una situación puramente accidental,
máxime cuando no se trata de hijos pequeños y, por ende, la posibilidad de
vigilancia activa se relativiza completamente. No se advierte, dice, por qué
debe liberarse el progenitor que ejerce la patria potestad por la circunstancia
fortuita de que un adolescente dañe a un tercero cuando estaba visitando al
otro padre. La responsabilidad exclusiva de quien cuida al menor, sin ejercicio
de la patria potestad, sólo sería razonable respecto de hijos sin discernimiento;
de lo contrario, debiera mantenerse la responsabilidad de quien ejerce la
tenencia, sin perjuicio de obligar también al otro si el hecho ocurrió estando el
hijo a su cuidado (47).

Por otro lado, el art. 1584 Ver Texto del proyecto de 1992 emanado de la
comisión designada por decreto 468/1992 Ver Texto dice: "El progenitor no se
libera si la no convivencia con el menor obedece a una causal que le es
imputable". En apoyo a esta solución enseña Zavala de González que "las
causas de distanciamiento entre los padres no deben influir en la
responsabilidad por el hecho de los hijos; en cambio, sólo son relevantes los
móviles de distanciamiento del padre respecto de estos mismos, porque la
separación entre aquéllos de ningún modo autoriza a desentenderse de los
descendientes. Por eso, no se libera de responsabilidad el padre que abandonó
el hogar sin proseguir cumpliendo con sus deberes asistenciales y espirituales
hacia el hijo pues entonces, el no ejercicio de la patria potestad sería atribuible
a su reprochable omisión" (48).

f) Un aspecto procesal

La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha resuelto que "en el caso

de que la demanda se hubiese promovido sólo contra el menor autor del hecho
ilícito, sin incorporar en modo alguno a su padre como legitimado pasivo,
resulta inadmisible extender la condena contra este último con base en lo
dispuesto por el art. 1114 Ver Texto del CCiv. pues ello implicaría un
quebrantamiento del principio de congruencia y una evidente lesión a la
garantía constitucional de la defensa en juicio ya que, al haber intervenido
solamente en calidad de representante de su hijo, el padre se ha visto privado
de plantear las defensas previstas en los arts. 1115 Ver Texto y 1116 Ver Texto
del mismo cuerpo legal" (49).

El voto del Dr. Hitters, en cambio, soslaya este aspecto procesal y afirma que
"frente al claro imperativo que emana del art. 1114 Ver Texto del CCiv. resulta
estéril la argumentación desarrollada por el recurrente"; "invocado en el escrito
de responde el carácter de padre, fue en dicha oportunidad cuando debió
plantear las excusas absolutorias de cuya formulación dice haber sido privado".

3. Hecho lícito, no culpable del hijo: ¿Hay posibilidades de que la jurisprudencia

nacional gire en el mismo sentido que la sentencia francesa comentada?

Como se ha visto, la aplicación estricta del art. 1116 Ver Texto del CCiv.
aproxima el régimen argentino a la solución dada por la jurisprudencia francesa
en la sentencia del 19/2/1997 in re "Bertrand v. Domínguez". ¿Hay
posibilidades de que también gire en el sentido del caso "Levert v. Dijoux" del
10/5/2001?

Lo creo poco probable, aunque la tesis que afirma que la responsabilidad de

los padres por el hecho de los hijos que no han alcanzado los 10 años es
directa se acerca peligrosamente a la tendencia que muestra el fallo que
hemos comentado, pues con el argumento de que el menor de 10 años no
puede cometer culpa alguna, se desentiende totalmente de la calificación del
acto (lícito o ilícito, culposo o no culposo).

De cualquier modo, la mayoría de la doctrina nacional entiende que el acto del

hijo menor tiene que ser objetivamente antijurídico; consecuentemente, una
conducta lícita del menor no daría lugar a la responsabilidad de los padres (50).

NOTAS:

(2) Compulsar reseña jurisprudencial de BAROFFIO, Natalia, Responsabilidad

de los padres por daños producidos por sus hijos, LLBA, año 8, setiembre de
2001, p. 1143. Mosset Iturraspe enumera las siguientes causas de daños
producidos en menores según la jurisprudencia publicada en los últimos
tiempos: juegos, manejo de cosas riesgosas, trato con terceras personas,
armas de caza, apropiación de cosa ajena (menor ladrón), riñas y peleas,
accidentes de automotores (MOSSET ITURRASPE, Jorge y otros,
Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1998, ps. 24/28).

(3) Cour de Cassation, 2ª Civ., 10/5/2001, Recueil Dalloz, 11/10/2001, nro. 35,
con nota desaprobatoria de TOURNAFOND, Olivier, "De la faute à la théorie du
risque: l'example de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants
mineurs".

(4) Ver reseña y comentario a esa sentencia del 13/4/1992, dictada in re "Lloyd
Continental et autres v. García", de Patrice Jourdain, en RTDC, 1992-717.

(5) JOURDAIN, Patrice, "Responsabilité du fait des mineurs: le changement",

en Rev. Recueil Dalloz, 1997-265, donde se transcribe la sentencia Bertrand.

(6) JOURDAIN, Patrice, "Chambardement dans la responsabilité des père et

mère: la Cour de cassation révise le fondément et le régime de la
responsabilité", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1997-668.

(7) PAPACHRISTOS, A. C., "L'arrêt de la Cour de Cassation du 19 février

1997, considéré du point de vue du droit hellénique", European Review of
Private Law, 1999-482.

(8) WERRO, Franz, "Swiss Case Note", European Review of Private Law,
1999-484.

(9) DE TAVERNIER, Peter, "Belgian Case Note", European Review of Private

Law, 1999-490.
(10) Comp., entre muchos, CABANILLAS SÁNCHEZ, "Culpa extracontractual:
responsabilidad de los padres; muerte causada por menor de trece años; culpa
in vigilando; falta de prueba de la diligencia de los padres para prevenir el daño;
el autor comenta una sentencia del Supremo de España del 12/5/1999",
Anuario de Derecho Civil, t. LIV, enero-marzo 2001, p. 480.

(11) JOURDAIN, Patrice, "Responsabilité des père et mère (suite): La condition

de cohabitation du mineur á l'épreuve de la famille désunie", Revue
Trimestrielle de Droit Civil, 1997-670.

(12) JOURDAIN, Patrice, "Les responsabilités encourues en cas de dommage

causé par un mineur confié à un tiers par une décision de justice alors qu'il se
trouve chez ses parents", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1998-918.

(13) Comp. sentencia en Rev. La Semaine Juridique, 1999-II, 10.165, con nota
de JOSSELIN-GALL, Muriel, "Parents: conditions d'exonération"; ver también
JOURDAIN, Patrice, "Causes d'exonération de la responsabilité parentale: les
ambigüités et l'inconsistance de la force majeure", Revue Trimestrielle de Droit
Civil, 1999-410.

(14) Recueil Dalloz, 1998-118, con nota de REBOURG, Muriel, "La

responsabilité civile des faits commis par un enfant confié a ses grands-parents
ou à un tiers".

(15) Ver, a vía de ejemplo, Cám. Nac. Civ., sala A., 19/3/1993, LL, 1994-C-473;
idem, sala D, 27/5/1997, "Villegas v. Elserser" , LL, 1997-E-64; sala L,
10/9/1999, "L. R. v. Establecimiento Tropole", Rev. Responsabilidad Civil y
Seguros, 2000-119; Cám. Nac. Com., sala E, 30/8/1996, "Morales de Granero
v. Feisán" Ver Texto , JA, 1997-I-645; Cám. Civ. Com. de Morón, sala II,
11/5/1999, "A. C. v. C. J. y otro", LLBA, 1999-1043; Cám. Civ. y Com. de San
Martín, sala II, 22/6/1999, "S. J. y otra v. Grasso", LLBA, 2000-541, con nota de
CHRISTELLO, Martín A., "Acerca de la culpa de los padres y la relación de
causalidad". Algunas sentencias afirman que "si bien la norma aludida no es de
estricta aplicación pues ella se refiere a hechos de los menores que causan un
perjuicio a tercero, y en el sub judice se causa a sí mismo, sirven de referencia
los conceptos de deber de vigilancia que derivan de los deberes y derechos
emergentes de la patria potestad, que son los que colocan al progenitor en la
posibilidad jurídica de dirigir con eficacia los actos de sus hijos y orientar su
educación" (Cám. Nac. Civ., sala D, 27/5/1997, "Villegas v. Elserser" , DJ,
1997-3-1139). Algunos fallos agregan que la sola comisión del hecho hace
presumir que la vigilancia no ha sido suficiente; en consecuencia, pesa sobre
los progenitores la carga de la prueba de la asunción de todas las diligencias
debidas, lo cual no surge de las constancias de autos, por lo cual asiste razón
al sentenciante al considerar en mayor proporción la responsabilidad en cabeza
de los padres de la menor víctima del hecho (en el caso, una niña de 18
meses, atropellada por un vehículo) (Cám. 2ª Civ. y Com. Santiago del Estero,
6/8/1999, "Villalba de Hinojosa v. Castaño" Ver Texto, LLN, 2000-878).

(16) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 15/4/1999, "R. H. M. v. Estado
Nacional", ED, 186-441.
(17) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Presupuestos
y funciones del derecho de daños, T. IV, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, nro.
140, ps. 655 y ss.

(18) Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, 30/6/1998, LLC, 2000-62 y Semanario

Jurídico, 1998-B-79-527.

(19) MOSSET ITURRASPE, Jorge y otros, Responsabilidad de los padres,

tutores y guardadores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 15.

(20) TOBÍAS, José, "Accidentes de tránsito y peatones inimputables.

Responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores
de diez años", LL, 1994-C-471. Comp. en el mismo sentido, entre otros,
BAROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "¿Por qué deben responder
los padres por los daños producidos por sus hijos?", JA, 2001-II-1147 ;
GHERSI, Carlos A., Teoría general de la reparación de daños, 2ª ed., Astrea,
Buenos Aires, 1999, p. 275, nro. 130; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén,
Manual de obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997, nro. 539; REINA, Carlos
A., "Comentario a los artículos 1114 Ver Texto /1116 Ver Texto ", en Código
Civil, dir. por A. Bueres y coord. por Elena Highton, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 638.

(21) Cám. Civ. y Com. de San Isidro, sala I, 31/10/1996, LLBA, 1997-226 (voto
de la Dra. Medina).

(22) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II Ver Texto

, 8ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1998, nro. 1381; BAROFFIO, Natalia - GARCÍA
SANTAS, Carlos, "¿Por qué deben responder los padres por los daños
producidos por sus hijos?" , JA, 2001-II-1150.

(23) LLOVERAS, Nora, "La responsabilidad civil de los padres por los daños
causados por sus hijos menores", en Responsabilidad por daños. Homenaje a
Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 131.

(24) CURA GRASSI, Domingo, "Responsabilidad civil de los padres por daños
producidos por sus hijos menores de edad: análisis comparativo entre el
derecho argentino y el derecho español", JA, 2001-I-915 .

(25) BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge A., "La responsabilidad de los padres
por los hechos dañosos de sus hijos (algunos aspectos esenciales)", Revista
de Derecho Privado y Comunitario, nro. 12, p. 301; GUNTHARDT DE
LEONARDI, Elena - MASSIANO, Analía, "Responsabilidad de los padres por
los daños causados por sus hijos menores" , JA, 1997-II-838.

(26) Conf. con reducir la responsabilidad de los padres a la edad de 18 años,

LLOVERAS, Nora, "La responsabilidad civil de los padres por los daños
causados por sus hijos menores", Responsabilidad por daños. Homenaje a
Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 137; ZAVALA
DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones
del derecho de daños, T. IV, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, nro. 140, p. 664.
(27) PLOVANICH DE HERMIDA, "Accidente de automotor. Liberación de
responsabilidad de los padres", Rev. de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, vol. 7, nro. 1-2, año 2000, nueva
serie, p. 435.

(28) Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, 30/6/1998, LLC, 2000-62 (Menor que
conduce una bicicleta e impacta un tractor, cuyo conductor debe hacer una
maniobra para evitar un mal mayor). Dijo el tribunal que el análisis de las
circunstancias que pueden incrementar la potencialidad riesgosa de una cosa
no puede realizarse en abstracto, ya que si bien toda cosa puede ser riesgosa
en determinadas circunstancias, ello no implica que lo sea en cualquier
circunstancia.

(29) Cám. Civ. y Com. de San Isidro, sala I, 31/10/1996, La Ley Buenos Aires,
1997-226.

(30) Cám. 2ª Civ., Com. y Trabajo Catamarca, 19/9/1997, "SA y otro v. MCA",
LLN, 1998-1191.

(31) 4º Juzgado CC de San Rafael, 21/10/1996, "Pérez v. Guillén", La Ley Gran

Cuyo, Voces jurídicas, 1997, p. 217.

(32) Cám. Nac. Civ., sala L, 28/8/1997, "Mónaco, Oreste v. Gertner", JA, 1999-
I-207 Ver Texto . En el caso, el hijo acomodaba los vehículos dentro del garaje,
pero el día del accidente decidió dar una vuelta con un amigo; el conductor
perdió el domin

(33) Tribunal Supremo de España, 7/1/1992, en Rev. Minoridad y Familia,

Paraná, Delta, nro. 10, 1999, p. 134. El caso es extremadamente interesante
pues también se condenó al vendedor del arma, por haberla enajenado a un
menor sin cumplir con el Reglamento de Armas que prohíbe esa venta a
menores que no han alcanzado los 14 años.

(34) TOBÍAS José, "Accidentes de tránsito y peatones inimputables.

Responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores
de diez años", LL, 1994-C-471. Conf. MAKIANICH DE BASSET, Derecho de
visitas, Buenos Aires, Hammurabi, 1993, p. 153; BORDA, Guillermo, Tratado
de Derecho Civil. Obligaciones, T. II Ver Texto , 8ª ed., Perrot, Buenos Aires,
1998, nro. 1388; el maestro dice que no hay razones para variar el fundamento
de la responsabilidad paterna según que el hijo sea mayor o menor de 10 años.

(35) Cám. Nac. Civ. sala C, 17/6/1993, "Consorcio de Propietarios v. Rúa,

María de las Mercedes" Ver Texto , LL, 1993-D-461 y DJ, 1994-1-605.

(36) Cám. Civ. Com. y Lab. Curuzú Cuatiá, 26/2/1999, "P. de G. v. E. S. Y., y
otros", LLL, 2000-70.

(37) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, T. II Ver Texto

, 8ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1998, nro. 1384-1385; conf. ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del
derecho de daños, T. IV, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, nro. 140, p. 666;
REINA, Carlos A., "Comentario a los arts. 1114 Ver Texto /116 Ver Texto ", en
Código Civil, dir. por A. Bueres y coord. por Elena Highton, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 653.

(38) Conf. con la solución SAGARNA, Fernando A., "La responsabilidad civil de
los padres tutores y curadores en el proyecto de reformas al Código Civil de
1993", LL, 1996-D-1092.

(39) TSJ de Córdoba, sala Penal, "Bombén", 1/9/2000, Foro de Córdoba, 64-
160 y en Semanario Jurídico, 1329, 22/2/2001, p. 231, con nota de REQUENA,
Claudio, "Acción civil en el proceso penal: responsabilidad de los padres" (el
autor critica al tribunal por cuanto afirma que la solución a la que llega es
unánime en la doctrina, siendo que se trata de una cuestión extremadamente
dudosa).

(40) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, T. II Ver Texto

, 8ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1998, nro. 1396; Cám. Civ., Com. y Lab. de
Curuzú Cuatiá, 26/2/1999, "P. De G v. E. S. Y. y otros", LLL, 2000-70.

(41) LLOVERAS, Nora, "La responsabilidad civil de los padres por los daños
causados por sus hijos menores", Responsabilidad por daños. Homenaje a
Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 233.

(42) Cám. Civ. y Com. de Quilmes, sala II, 15/3/1999, "M. J. A. y otra v. RAA y
otros", LLBA, 1999-613; conf. LLOVERAS, Nora, "El menor habilitado para
conducir y la responsabilidad refleja de los padres", en Obligaciones y
contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor Doctor Roberto
López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 227.

(43) BORDA, Guillermo, Tratado..., cit., T. II Ver Texto , nro. 1396.

(44) Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala II, 15/3/1999, "M. J. A. y otra v. R. A. A. y
otros", La Ley Buenos Aires, 1999-613.

(45) Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 21/11/1996, "D. S. v. P. H. y

otra", LLBA, 1997-707 y JA, 1999-III-251.

(46) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento..., cit., T. IV, nro. 140, p.

668.

(47) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento..., cit., T. IV, nro. 140, p.

668.

(48) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento..., cit., T. IV, nro. 140, p.

669.

(49) SCBA, 21/4/1998, "Gutiérrez, Manuel v. Fuscaldo s/cobro de pesos", ED,

183-369.
(50) REINA, Carlos A., "Comentario a los arts. 1114 Ver Texto /116 Ver Texto ",
en Código Civil, dir. por A. Bueres y coord. por Elena Highton, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 657.