CONTRATO ESTATAL - Legitimación en la causa para solicitar la nulidad

absoluta / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL -

Legitimación en la causa por activa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR
ACTIVA - Del personero municipal para solicitar nulidad absoluta del
contrato estatal / ACCION CONTRACTUAL - Procedencia para solicitar la
nulidad absoluta del contrato por el personero municipal / MINISTERIO
PUBLICO - Legitimación en la causa para solicitar nulidad absoluta del
contrato

La Sala observa, en primer lugar, que la acción contractual instaurada es la

pertinente por cuanto a través de ella es posible pedir que, en interés del
orden jurídico, se declare la nulidad absoluta de un contrato estatal, sin que el
petitum se extienda a asuntos atinentes a la responsabilidad de las partes o a
la indemnización de perjuicios como consecuencia de la prosperidad de la
pretensión principal. En segundo lugar, el actor se encuentra plenamente
legitimado para formular la petición de que se trata, en su calidad de
Personero Municipal, quien de conformidad con el art. 118 de la Carta
Política, ejerce funciones de Ministerio Público, el cual, según lo ha previsto la
ley (art. 1742 del C.C., art. 45 de la ley 80 de 1993 y art. 32 de la ley 446 de
1998) está facultado para ejercer la acción de nulidad absoluta de los
contratos. Conviene recordar que bajo la vigencia del decreto 222 de 1983 y
del art. 17 del decreto 2304 de 1989, que subrogó el art. 87 del C.C.A., se
requería que el actor, para pretender la nulidad absoluta del contrato, total o
parcial, o bien fuese parte en el contrato, o bien fuese un tercero que
acreditara un interés directo. A salvo quedaban las facultades del Ministerio
Público para demandar la nulidad absoluta por virtud de los arts. 78 del
decreto 222 de 1983 y 1742 del C.C.). Este panorama normativo varió
sustancialmente con la expedición de la ley 80 de 1993; en efecto, su art. 45
dispuso: "La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente
del ministerio público, y por cualquier persona o declarada de oficio, y no es
susceptible de saneamiento por ratificación." Aunque no tiene repercusiones
para este caso, la Sala precisa que la ley 446 de 1998 introdujo, sobre este
tema, los artículos 32 y 44 que modificaron los artículos 87 y 137 del C.C.A.
respectivamente.

CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Inexistencia cuando el

objeto del litigio sean bienes estatales imprescriptibles e inajenables /
BIEN ESTATAL - Inexistencia de caducidad de la acción / BIEN DE USO
PUBLICO - Inexistencia de caducidad de la acción

En el presente asunto no opera ningún término de caducidad en razón de la

materia litigiosa, toda vez que el actor funda su demanda en el hecho de que
el bien, objeto de un contrato de arrendamiento, es de uso público, y por ende
amparado por la característica constitucional de la imprescriptibilidad, según
lo dispone el art. 63 Superior. Recogiendo las tesis jurisprudenciales
contenidas en las sentencias del 19 de octubre de 2000, Exp. 12393 y del 31
de septiembre de 1999, Exp. 6976, el art. 136 del C.C.A, modificado por el art.
44 de la ley 446 de 1998, prescribe: "Parágrafo 1°. Cuando el objeto del litigio
lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no
caducará."

BIENES - Clases / BIENES DE DOMINIO PRIVADO / BIENES DE DOMINIO

PUBLICO - Se clasifican en bienes patrimoniales o fiscales o estatales y
en bienes de uso público / BIENES ESTATALES - Definición / BIENES DE
USO PUBLICO - Definición / BIENES DE USO PUBLICO - El Estado ejerce
fundamentalmente derechos de administración y de policía
En la Carta Política de 1991, en concordancia con la legislación civil, se
pueden distinguir genéricamente dos clases de bienes sujetos a regímenes
jurídicos diferentes: Por una parte, los bienes de dominio privado garantizados
por el art. 58 Superior y que por regla general están regulados por las leyes
civiles que tratan sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los
bienes de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad
asociativa o solidaria). Por otra parte, existen también los bienes de dominio
público, que constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o
cumplimiento de las funciones públicas del Estado o están afectados al uso
común, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto
superior. De conformidad con el art. 674 del Código Civil estos bienes
denominados "bienes de la Unión" se clasifican, a su vez, en bienes
patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público. Los bienes patrimoniales
o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una
persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo
general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los
servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para
fines de utilidad común. La disposición del estatuto civil antes citada los define
como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero "cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes". El Estado los posee y los
administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes
de su propiedad. Los bienes de uso público universal o bienes públicos del
territorio son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República,
su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio
permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos,
etc.). Es decir, que por su propia naturaleza, en general, respecto a estos
bienes ninguna entidad estatal tiene la titularidad de dominio similar a la de un
particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes. De
allí que se ha afirmado que sobre ellos el Estado ejerce fundamentalmente
derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger
precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general (art. 1° de
la Carta Política).

BIENES DE USO PUBLICO - Titularidad / ESPACIO PUBLICO -

Regulación legal y concepto

A nivel doctrinario existe una interesante discusión sobre la titularidad de los

bienes de uso público, pues, en tanto unos sostienen que su propietario es el
Estado, otros pregonan que su titular es el pueblo. Al respecto la Corte
Constitucional en sentencia T-150 del 4 de abril de 1995, ha precisado:
"Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u
otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la
comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita,
impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los
intereses vitales de la comunidad. "Estos bienes no son res nullíus, pero
respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para
algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado,
quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la que
acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo
"dominio pertenece a la República" y el "uso pertenece a todos los habitantes
de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...". Este
listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las
cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto
2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos
de baja mar y las aguas marinas. "La segunda teoría es acogida por varios
doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez)
quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el
pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través
de su poder administrativo regulador y reglamentario. La actual Carta Política,
superando la controversia doctrinaria, define claramente el titular del derecho
de dominio de los bienes públicos (entre los que se encuentran los afectados
al uso público), al prescribir: "Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos
que de él forman parte, pertenecen a la Nación." Por ser el Estado el
representante legítimo de la sociedad política, tiene a su cargo la obligación
constitucional y legal de brindar efectiva protección a los bienes de uso
público, los cuales forman parte del espacio público, según el art. 82 de la
Constitución Política. Por consiguiente, el espacio público se encuentra
destinado a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, y por esta
razón prevalece sobre el interés individual. La ley 9ª de 1989 "Por la cual se
dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y
expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones", define el espacio
público en el artículo 5º. El decreto ley 2324 de 1984 había ya precisado
sobre el carácter de los bienes de uso público, en su artículo 166. Como lo ha
expresado la Corte Constitucional, "El concepto de espacio público,
conceptualmente ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes de uso
público (calles, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil, sino que
es mucho más comprensivo, en el sentido de que comprende en general la
destinación de todo inmueble bien sea público o privado al uso o a la
utilización colectiva, convirtiéndose de este modo en un bien social." Es decir,
que la caracterización inicial como espacio público presente en el Código Civil
(arts. 674 y 678), se amplió a todos aquellos bienes públicos destinados al
uso y goce directo o indirecto por parte de la comunidad (afectación al
dominio público). La Carta Política de 1991 brinda especial protección, entre
otros bienes, a los de uso público al prescribir en su art. 63: "Los bienes de
uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos,
las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás
bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables." Es oportuno señalar que el Código Civil (expedido en 1887),
solamente confirió el carácter de imprescriptibles a los bienes de uso público
(art. 2519), de tal manera que era posible usucapir el dominio de los bienes
fiscales puesto que, según el art. 2517 del mismo estatuto, las reglas relativas
a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de la Nación, del
territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones. Es
decir, dichos bienes quedaron sometidos al régimen establecido para los
bienes de dominio particular o privado. El Código de Procedimiento Civil, que
entró a regir el 1° de julio de 1971, sustrajo de la adquisición por prescripción
los bienes de propiedad de las entidades públicas, en su art. 413, num. 4°.
Por otra parte, la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial
y compulsivo (acción restitutoria de carácter policivo), destinado a recuperar
los bienes de uso público por la administración municipal, consagrado en el
Código Nacional de Policía (decreto ley 1355 de 1970). De tal manera que los
alcaldes están investidos de potestad suficiente para disponer, en caso de
ocupación, la restitución de bienes de uso público. Y como lo ha expresado la
Corte Constitucional "También, tienen competencia para señalar restricciones
en lo relativo a su uso por razones de interés común, sin que el razonable
ejercicio de esta facultad represente desconocimiento de derechos o
garantías constitucionales. En este sentido es claro que el Código Nacional de
Policía dispone que es a los funcionarios de la policía, a quienes corresponde
de manera especial, prevenir los atentados contra la integridad de los bienes
de uso público y garantizar su adecuada protección."

BIENES DE USO PUBLICO- Características

Las características de los bienes de uso público, son las siguientes: -Son
bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una
finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por
motivos de interés general (art. 1° Superior). - El titular del derecho de
dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes
ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de
policía. -Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley (art. 63
Superior). - Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de
privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad,
que los colocan por fuera del comercio.

ESPACIO PUBLICO - Administración de los bienes destinados a la

recreación y el deporte por el Distrito Capital

El Presidente de la República, invocando las atribuciones que le confirió el art.

41 transitorio de la Carta Política, expidió el decreto ley 1421 de 1993 "Por el
cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de
Bogotá". En relación con el espacio público, este estatuto contiene los
artículos 12 num. 6º y 69 numeral 6º. Las disposiciones anteriores fueron
demandadas, en ejercicio de la acción popular de nulidad, estimándolas
contrarias al art. 63 de la Carta Fundamental, toda vez que los bienes de uso
público se encuentran fuera del comercio, lo que significa "que no pueden ser
vendidos, prestados, dados en arrendamiento, hipotecados o gravados". La
Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda
con fundamentos como estos: "Para la Sala es claro que la reglamentación
del uso del espacio público en manera alguna se opone a la protección que a
aquél debe brindársele por parte de las autoridades. Bien por el contrario,
permitir su uso a quien pretenda realizar una actividad recreativa, cultural,
deportiva, etc., propende por el interés de la colectividad, pues en últimas,
sobre ella redundan los beneficios. "En efecto, de una parte se le permite a la
comunidad en general, la realización o la participación en las actividades
mencionadas, sin establecer discriminación alguna, luego no es válida la
afirmación de la accionante en el sentido de que con la reglamentación se
favorece a una minoría, y de otra parte, con el cobro de los derechos por el
uso en cuestión, se mantiene al espacio público para que pueda seguir siendo
utilizado en buenas condiciones por la comunidad. "En síntesis, la
reglamentación del uso del espacio público y el cobro de los derechos, los
cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes
que atentar contra el interés general, se encaminan hacia él. "Finalmente, la
Sala observa que el artículo 678 del Código Civil, al cual se refiere la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia que cita la accionante, prescribe
que el uso y goce lícito de los bienes de uso público corresponde a los
particulares, de conformidad con las disposiciones que sobre la materia
contenga la ley. "En consecuencia, teniendo el Decreto 1421 de 1993 la
misma entidad o fuerza normativa que la ley, y no encontrándose que los
preceptos acusados hayan transgredido las normas constitucionales
invocadas como tal, concluye esta Corporación que las Juntas
Administradoras Locales pueden reglamentar el uso del espacio público y
ordenar el cobro de derechos por tal concepto, de acuerdo con los parámetros
que fije el Concejo Distrital quien puede determinar los sistemas y métodos
con base en los cuales dichas juntas podrán establecer el mencionado cobro."
El artículo 174 del Decreto 1421, fue reglamentado por el decreto 2537 de
1993, así: El anterior decreto fue demandado por el Personero del Distrito
Capital de Santafé de Bogotá ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la
acción consagrada en el art. 84 del C.C.A., entre otras razones, por estimar
que dicha normatividad contraría el art. 63 de la Carta Política, por cuanto los
bienes de uso público son inalienables y por tanto no puede cederse ni
siquiera la mera tenencia; adujo, además, la violación del art. 82 Superior que
ordena al Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y
su destinación al uso común. La Sección Primera de la Corporación, mediante
sentencia de noviembre 11 de 1999, denegó las pretensiones de la demanda,
con fundamento en lo siguiente: "Esta Corporación considera que no les
asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del
texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se
desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en
arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la
recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de
acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar
son los bienes fiscales. "En consecuencia, al consagrar el decreto demandado
que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden
entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad,
refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el
marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son,
precisamente, los fiscales. La Sala considera que el acto demandado no
transgrede los artículos 674 y 678 del Código Civil y 63 y 82 de la Carta
Política. "Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es
que con base en lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y
en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en
arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el
deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte
que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el
arrendamiento de los mismos."

Nota de Relatoría: Ver sentencias del 18 de agosto de 1995, Exp. 3237; del
11 de noviembre de 1999, Exp. 5286 de la Sección Primera del Consejo de
Estado.

BIENES DE USO PUBLICO - Existe objeto ilícito en el arrendamiento /

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL PARQUE OLAYA HERRERA -
Objeto ilícito genera nulidad absoluta / OBJETO ILICITO - Nulidad
absoluta / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Objeto ilícito /
PARQUE OLAYA HERRERA - Bien de uso público

Consta en el caso sub judice que el 20 de diciembre de 1994 se celebró el

contrato de arrendamiento N° 295/94 entre el Instituto Distrital para la
Recreación y el Deporte, en calidad de arrendador, y la Sociedad Hagamos
Deportes y Eventos Ltda., como arrendataria. De igual manera se encuentra
probado que el Parque Olaya Herrera es un bien de uso público. El artículo
1973 del Código Civil, la sentencia del 30 de abril de 1970 de la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la doctrina nacional del profesor
Cesar Gómez Estrada y del profesor José Alejandro Bonivento Fernández nos
sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no
son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por
disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e
inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan
por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser
usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma
directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. Si
bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de
disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho
acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y
goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier
clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989
y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona
el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su
propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales
y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. El
denominado "contrato de arrendamiento" por la Corte Constitucional, debe
garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las
cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso
y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al
entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho
contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el
tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí
que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento "no es a
la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien". La posibilidad
de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a
través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el
ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y
cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso
público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines
constitucional y legalmente asignados a dichos bienes. En el caso sub judice,
como bien lo estimó el a quo, el contrato de arrendamiento N° 295 de
diciembre 20 de 1994 del Parque Olaya Herrera de esta ciudad, suscrito entre
el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Sociedad Hagamos
Deportes y Eventos Ltda., se encuentra viciado de nulidad absoluta. En
efecto: Está probado que el bien inmueble, objeto del contrato, es un bien de
uso público pese a lo cual, la administración lo entregó a un particular a título
de arrendamiento; en virtud del pacto, el arrendatario se encuentra facultado
para ejercer sus derechos civiles que emanan de su condición, esto es usar y
gozar del bien sin limitaciones, perturbaciones o impedimentos. En
consecuencia, es claro que el objeto del convenio es ilícito, lo cual genera
nulidad absoluta del negocio jurídico, en su integridad, de conformidad con el
inciso 1° del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del
C.C.

Ver la Sentencia de la Corte Constitucional SU-360 de 1999  , Ver el Fallo del

Consejo de Estado 6171 de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil uno (2001)

Radicación número: 16596

Actor: PERSONERÍA DE SANTANFE DE BOGOTA, D.C.

Como la Sala, en sesión de octubre 12 del presente año, dispuso dar

prelación al presente proceso, aplicando el art. 18 de la ley 446 de 1998, en
atención a la trascendencia social del tema debatido y teniendo en cuenta el
escrito enviado por la Junta de Acción Comunal del Barrio Olaya Herrera de
esta ciudad, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 4 de marzo de 1999,
mediante la cual resolvió lo siguiente:
"PRIMERO: Declárase la ausencia de legitimación en la causa pasiva de
Santafé de Bogotá, D. C.

"SEGUNDO: Declárase la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento No.

295 celebrado el 20 de diciembre de 1994 entre el Instituto Distrital para la
recreación y el Deporte y la sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda. en
relación con el inmueble denominado "Parque Olaya Herrera".

"TERCERO: Sin condena en costas." (fls. 245 y 246, c. 2).

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 12 de diciembre de 1995, el doctor HERNANDO GUTIERREZ PUENTES,

obrando en su condición de Personero de Santafé de Bogotá, D. C., en
ejercicio de la acción de prevista en el art. 87 del C.C.A., presentó demanda
ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra del Distrito Capital
de Santa Fe de Bogotá, del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y
de la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., para que se hicieran las
siguientes declaraciones y condenas:

"A. Que se declare LA NULIDAD del contrato de arrendamiento que se

distingue con el número 295/94 en el cual son extremos contractuales, por un
lado, EL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE y
que para el presente evento funge como EL ARRENDADOR, y por otra parte
la Sociedad HAGAMOS DEPORTES Y EVENTOS LTDA. a la sazón EL
ARRENDATARIO. Este contrato versa sobre el PARQUE OLAYA HERRERA
junto con su estadio de fútbol, bien inmueble cuya ubicación y linderos se
encuentran contenidos en el acta de entrega que es parte integral del aludido
contrato.

"Se eleva esta petición ante la certeza de que sobre el bien objeto material del
contrato a que acabamos de hacer referencia, no resulta procedente realizar
acto de enajenación alguno, tal como en detalle lo precisaremos en acápite
especial y porque aún en el evento de que el contrato de arrendamiento fuera
posible, el celebrado aquí se encuentra viciado de nulidad por ausencia de
uno de los requisitos que la Ley exige para su validez: hablamos del precio.

"B. Que como consecuencia directa de la anterior declración (sic), se ordene a

la Sociedad HAGAMOS DEPORTES Y EVENTOS LTDA. que proceda a la
inmediata RESTITUCION del inmueble, en favor del INSTITUTO DISTRITAL
PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE, y

"C. Que se ejecute y cumpla la sentencia que ponga fin a este proceso, según
las disposiciones del Código Contencioso Administrativo en sus artículos 174
y siguientes." (fl. 4, c. 1).

2. CAUSA PETENDI

Los fundamentos fácticos de la petición son las siguientes:

"A. El 20 de diciembre de 1994 el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA

RECREACION Y EL DEPORTE mediando la intervención de su representante
legal, para esa época el doctor HERNAN CORTES PARADA por más señas,
quien fungía como director del precitado establecimiento público del orden
distrital, celebró UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO concretamente el
identificado con el número 295/94, con la Sociedad HAGAMOS DEPORTES Y
EVENTOS LTDA., que para los efectos anotados, obró a través de su
representante legal y gerente OSCAR MUNEVAR FORERO.

"B. Versa el antedicho contrato sobre el ARRENDAMIENTO del conocido

PARQUE OLAYA HERRERA incluido su estadio de fútbol, bienes ubicados al
sur de esta ciudad y alinderado conforme se puede ver en las cláusulas del
contrato y el acta de entrega que, como es ya reiterativo decirlo, constituyen
una sola pieza contractual.

"C. El bien a que nos referimos, según puede constatarse en la Escritura

Pública No. 2184 del 3 de diciembre de 1936 otorgada en la Notaría tercera
de este círculo notarial y, como se puede examinar en el plano que reposa en
el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL,
amén de lo manifestado por la PROCURADURIA DE BIENES DEL
DISTRITO, en el oficio PRB-2067 calendado el 22 de junio de 1995 remitido a
la Personería Delegada para Asuntos Jurisdiccionales, según todo esto,
repito, el predio dado en arrendamiento es un BIEN DE USO PUBLICO.

"D. Tal y como lo profundizaremos en el momento oportuno, los llamados

BIENES DE USO PUBLICO pertenecen según lo indica su nombre al uso
común de los integrantes del conglomerado social. Los derechos que recaen
sobre esta clase de bienes no son susceptibles de acomodarse dentro de los
límites de la propiedad privada, de lo cual se sigue que son INALIENABLES,
INEMBARGABLES e IMPRESCRIPTIBLES. Luego no pueden ser vendidos,
permutados, arrendados etc., negándose así mismo la posibilidad de que
pudieran llegar a convertirse en propiedad de los particulares alegando el
transcurso del tiempo, no obstante que pudieran estar bajo su posesión o
tenencia.

"E. Señala el contrato de marras, que la persona jurídica que ostenta la

calidad de ARRENDATARIA debe proveer lo necesario para obtener el
CERRAMIENTO del bien arrendado. Este es un hecho que merecerá
tratamiento por separado al desarrollar la argumentación de este escrito, por
eso, no nos detenemos aquí a comentarlo más ampliamente.

"F. Cláusula contractual reza lo concerniente al canon que se pagará por

parte del arrendatario. Se escribió al respecto, que el precio será de CINCO
MILLONES DE PESOS ($5.000.000.oo) ANUALES y con un aditamento digno
de todo crédito cual es que el precio no se pagará sino que se traducirá en
obras y mantenimiento del parque, sin que se especifique clase, cantidad y
características generales de esas obras, cosa que impide en un momento
determinado calcular las conversiones pertinentes. Y dígase más; sin importar
que el contrato se ha pactado por un lapso bien prolongado (se fijó en quince
años), no se estipuló incremento en el precio, lo cual pone de relieve el
rompimiento de principios que deben orientar la contratación administrativa,
según adelante se verá.

"El orden de cosas expuesto en precedencia, nos permite afirmar que con la
celebración del contrato que reclama por ahora nuestra atención, la
Administración del Distrito Capital obró no sólo con flagrante desconocimiento
de normas constitucionales y legales, sino que además lo hizo con desviación
de poder, tal como pasamos a exponerlo a renglón seguido." (fls. 5 a 7, c. 1).

Estima el actor que el contrato, cuya nulidad solicita, se encuentra viciado de

nulidad absoluta por violación de normas constitucionales y legales por los
siguientes motivos:

1. VIOLACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES:

Según el art. 63 de la Carta Política los bienes de uso público son
inalienables, lo que significa que no pueden ser enajenados. "Es decir, que no
se pueden convertir en objetos de declaración de voluntad que lleve implícito
un traslado patrimonial, pues son bienes de los cuales no se pueden disponer
para transmitir su dominio. Y una de las formas como pueden enajenarse las
cosas, es dándolas en arrendamiento, contrato cuya esencia radica en que
unas de las partes se obliga a proporcionarle a otra el uso y goce de la cosa
durante cierto tiempo, y esta se obliga a pagar, como contraprestación, un
precio determinado."

Por su parte el art. 82 Superior dispone que es deber del Estado proteger la
integridad del espacio público y garantizar su destinación al uso común por
encima del interés particular.

Estas disposiciones fueron violadas por cuanto al colocar en manos privadas

el parque Olaya Herrera, que es un bien de uso público, se lo sustrajo del uso
común del conglomerado social y al disponer su cerramiento; además, "es de
evaluar el prolongado período del arrendamiento que aparece
constituyéndose como otra limitante al uso del espacio público que cobra vida
en el inmueble afectado" (15 años).

2. VIOLACIÓN DE NORMAS DE ORDEN LEGAL

1) El contrato cuestionado ha violado el art. 5° de la ley 9ª de 1989 que

establece que el espacio público está destinado a la satisfacción de
necesidades colectivas. Igualmente, se violó el art. 6° de esta ley por cuanto
esta disposición prohíbe someter a encerramientos los bienes de uso público,
de tal forma que se imposibilite el acceso de los asociados a esos espacios.

2) El agente de la administración incurrió en desviación de poder, que es

causal para declarar la nulidad absoluta del contrato (art. Art. 44, num. 3° de
la ley 80 de 1993), por cuanto al celebrar el contrato tuvo en cuenta motivos
distintos al buen servicio público y a la búsqueda del interés general, "pues
dejó en manos extrañas, para ser administrado según el libre albedrío de ese
arrendatario particular, un bien que debe estar destinado a la recreación
masiva de los habitantes de la capital, especialmente de aquellos sectores
menos favorecidos ..."

3) El contrato de arrendamiento acusado está afectado de nulidad absoluta

por ausencia de uno de los requisitos esenciales: el precio. Si bien se acordó
que el arrendatario pagará $5’000.000,oo anuales, éste es "ridículo,
desestimable, es decir, irrisorio junto al cual es necesario colocar un ítem
adicional: ese precio, con todo y lo minúsculo que es, no se pagará. ¿Por
qué?, porque la Administración Distrital, en acto de desprendimiento decidió
que su valor se sufragaría en obras y mantenimiento para el bien arrendado."

En consecuencia, como no hay precio no hay contrato de arrendamiento.

4) El contrato se suscribió con violación del Acuerdo N° 6 de 1990, por medio

del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Capital,
por cuanto "en el remoto caso de que el contrato de arrendamiento fuera
viable respecto de bienes de uso público" se soslayó "el concepto de
Planeación Distrital el cual, no solo debió ser previo, sino favorable para que
entonces y sólo entonces, el Instituto encargado de la recreación y el deporte
en el Distrito Capital, procediera válidamente a entregar el Parque Olaya
Herrera a manos privadas."
En conclusión, el contrato referido está viciado de nulidad absoluta por
violación de normas constitucionales y legales, como lo prescribe el art. 44 de
la ley 80 de 1993 (fls. 7 a 27, c. 1).

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda. se opuso a las pretensiones

de la demanda, puesto que, en su criterio, el contrato de arrendamiento, cuya
nulidad se pide, constituye un acto de administración y no de enajenación; "en
ningún momento los contratantes han acordado vender o comprar y
recuérdesele que el arrendamiento constituye tenencia y no posesión, que es
la que se debe alegar para adquirir por prescripción." Respecto del precio,
éste si fue pactado y la nulidad del contrato solamente se presenta cuando
carece en forma absoluta del mismo. En relación con las normas señaladas
por el actor como violadas, estima que ninguna ha sido infringida por cuanto
"el estadio sigue prestando a la comunidad con mayor eficacia y condiciones
el servicio que se le solicite. En ningún momento el uso o servicio está
negado, lo que está sucediendo es que se está haciendo un uso ordenado,
higiénico, aseado del cual están muy agradecidos los usuarios y vecinos.
Respecto al cerramiento es indudable que se pactó y se está cumpliendo con
ello, esta (sic) se hacía indispensable para la conservación del parque y las
canchas, con ellos no quiere decir que las puertas principales y secundarias
no permanezcan abiertas al público."

El actor no acompañó copia autenticada del acuerdo 6 de 1990, ni solicitó que

se allegara al proceso (fls. 62 a 67, c. 1).

El Distrito Capital de Santafé de Bogotá se opuso a las pretensiones de la

demanda, por cuanto el bien sigue siendo de uso público toda vez que se ha
destinado para la recreación pública; además, el art. 355 de la Carta Política y
el estatuto orgánico de Santafé de Bogotá autorizan a las entidades
descentralizadas a celebrar este tipo de contratos conforme a los planes de
desarrollo; así mismo, "el acuerdo 4 de 1978, que creó el I.D.R.D., en su art. 2
numeral 8 establece que el instituto puede celebrar toda clase de negocios
jurídicos dentro de la órbita de sus funciones y en el presente caso actuó en
cumplimiento de ellas, mas cuando el terreno objeto del contrato es un bien
fiscal que administraba el instituto, por lo que bajo la figura de la mera
tenencia lo dio en administración sin que por ello saliera del dominio público."

Propuso como excepciones las de "ineptitud sustantiva de la demanda por

falta de legitimación en causa pasiva", consistente en que el único sujeto
pasivo de la acción es el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte por
ser establecimiento público con capacidad para comparecer al proceso, y de
"acción indebida", porque se demandó la nulidad absoluta del contrato cuando
ha debido plantearse la nulidad de los actos administrativos en que se
fundamentó la administración para celebrarlo (fls. 93 a 96, c. 1).

Igualmente, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte se opuso a las

pretensiones de la demanda, por cuanto "al citado contrato no le falta ninguno
de los requisitos que la ley prescribe para su validez, ni existe causa ilícita
que genere su nulidad, como tampoco existe vicio alguno que produzca
nulidad relativa." Sostuvo que el contrato se celebró en aplicación del los arts.
2°, 79, 82 de la Carta Política, por cuanto se puso el bien al servicio de la
comunidad para que pueda ejercer sus derechos a gozar de un ambiente
sano, a la recreación, el deporte y el aprovechamiento del tiempo libre;
igualmente, se procedió en aplicación de los arts. 428 y 429 del acuerdo 6 de
1990 que regula sobre las áreas de uso público y en ejercicio de las
facultades concedidas por el art. 149 del decreto 1451 de 1993 y art. 2° del
acuerdo 4 de 1978, que autorizan al Instituto Distrital para la Recreación y el
Deporte la celebración de esa clase de contratos "que resulten necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de sus servicios y la
construcción de las obras a su cargo."

Tampoco se ha violado la ley 9 de 1989 puesto que "quedó establecido de

que se trata de bienes destinados a la práctica del deporte y la recreación
activa, por lo que no se hacía necesario solicitar la variación de su destino al
Concejo Distrital.". Por último, sostuvo que el contrato se celebró de buena fe,
en acatamiento de las normas legales y en procura de prestar un mejor
servicio (fls. 100 a 111, c. 1).

4. LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal, para tomar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:

"En el caso concreto, el bien de uso público denominado Parque Olaya

Herrera fue entregado por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte,
a título de arrendamiento, a la sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda.
para su explotación comercial con evidente desvío de la naturaleza del bien y
menoscabo de su destinación al uso colectivo, por lo cual se pretermitió el
carácter de inalienable del mismo.

"En efecto, los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, en los

términos del artículo 1973 del Código Civil que lo define, son el que el
arrendador conceda al arrendatario el derecho personal de uso y goce de la
cosa arrendada recibiendo en contraprestación y como pago del goce el
precio determinado. El arrendador adquiere, entre otras, la obligación de librar
al arrendatario de toda perturbación en el goce del bien (artículo 1982), de
donde se desprende que el arrendatario tiene exclusividad en el uso del bien
dentro de los parámetros fijados en el mismo acto contractual ya que si bien
reconoce dominio ajeno, es titular de la tenencia.

"Por lo expuesto es claro que el arrendamiento es un negocio jurídico propio

del comercio civil que, por su naturaleza desvirtúa totalmente el carácter de
uso público que pueda tener un bien ya que el uso y goce exclusivo del
arrendatario, impide por sí mismo la utilización colectiva propia de tal clase de
bienes desviando su finalidad comunitaria hacia los intereses del particular
que lo explota en su propio beneficio, más aún en casos como el presente en
que la calidad de comerciante del arrendatario lleva consigo el ánimo de lucro
propio de tal actividad con evidente lesión de intereses colectivos, tutelados
por normas de orden público

"A lo anterior hay que agregar que en el caso en estudio del mismo contrato
de arrendamiento impone al arrendatario la obligación de proceder al
cerramiento del parque con muros a su alrededor y lo faculta para fijar
horarios de acceso al público, subarrendar el bien y tomar otras decisiones
propias de la tenencia exclusiva por parte del arrendatario, imponiendo
limitaciones al uso colectivo que hacen aún más evidente que el parque
pierda su condición de bien de uso público para pasar a ser explotado
económicamente por una sociedad de carácter privado en ejercicio de una
actividad comercial.

"En nuestro medio es la Constitución Nacional en su artículo 63 la que

determina que los bienes de uso público sin (sic) inalienables, imprescriptibles
e inembargables y si, como ya se dijo, al (sic) inalienabilidad trae consigo el
que tales bienes se encuentren fuera del comercio civil, es incuestionable que
la celebración de negocios jurídicos en contravía de tal disposición se
encuentran prohibidos y violan normas de orden público quedando viciados
de nulidad absoluta por objeto ilícito en los términos de los artículos 1519 y
1523 del Código Civil, e incurriendo en la causal prevista por el numeral 2 del
artículo 44 de la Ley 80 de 1993, como de nulidad absoluta de los contratos
estatales." (fls. 243 y 244, c. 2).

Además, adujo el Tribunal que Santafé de Bogotá, D.C., carece de

legitimación en la causa pasiva, por cuanto en la celebración del contrato
solamente intervinieron el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte,
que es un establecimiento público con personería jurídica y autonomía
administrativa, y un particular.

5. RAZONES DE LA IMPUGNACION

La demandada Sociedad Hagamos Deporte y Eventos Ltda., expresó su

inconformidad con la decisión del Tribunal razonando en los términos que,
enseguida, sintetiza la Sala:

Con el contrato de arrendamiento no se entrega la propiedad ni la posesión

del bien, sino su tenencia que permite su uso y goce y en forma temporal; de
tal manera, que no se trata de una enajenación, cesión o desmembramiento
definitivo que sería contrario al carácter de inalienables que se predica de los
bienes de uso público.

La entidad arrendadora se encuentra facultada para celebrar dichos contratos

de arrendamiento por las siguientes disposiciones legales: los acuerdos 4 de
1978 y 6 de 1990, art. 174 del decreto ley 1421 de 1993 y decreto 2537 de
1993.

La entidad, al celebrar el contrato cuestionado, cumplió el objetivo de

preservar el espacio público para el uso común, la recreación y el deporte.

De tal manera, que no se ha infringido la ley 9ª de 1989, que dispone que la

destinación del espacio público solamente puede ser variada por los Concejos
Municipales o por la Junta Metropolitanas, en razón de que con el contrato de
arrendamiento "el parque sigue siendo parque y su destinación, para la
recreación y el deporte de los habitantes de Santafé de Bogotá D. C., es igual.
La prueba testimonial, documental y la inspección judicial realizada al
inmueble así lo confirman. (...) Toda la utilización de estos escenarios es
gratis."

La Corte Constitucional ha expresado que "la entrega en arrendamiento a

personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas,
destinadas por ejemplo a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de
la calidad de áreas de servicio público, ni de los límites que por ese motivo les
atribuye la ley." (fls. 257 a 266, c. 2).

6. ALEGATOS DE CONCLUSION

En el período de alegatos la parte actora y la recurrente reiteraron sus

argumentaciones.

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicitó que se

confirme la sentencia recurrida con fundamento en lo siguiente:

"Según la definición del Código Civil, son bienes de uso público aquellos que
están destinados al uso de todos los habitantes del territorio, tales como
calles, plazas y caminos.
"Por sus características especiales, la titularidad sobre este tipo de bienes no
se asimila a la propiedad privada del derecho civil, pues antes que otorgarle
prerrogativas al Estado en cuanto a su uso, goce y disposición, le impone
funciones de custodia, defensa y administración. Téngase en cuenta que de
esta modalidad de dominio no se predican algunos de los atributos esenciales
de la propiedad, como son el usus, que corresponde a la comunidad, ni
el abusus, pues, según lo dispuesto en nuestra Constitución Política de este
tipo de bienes se pregona el principio de la inalienabilidad. (...)

"De conformidad con lo pactado, el arrendatario quedó facultado para

disponer del bien según la naturaleza del contrato y para aprovecharse
económicamente de él, pues a través del acuerdo celebrado el parque le fue
entregado para su usufructo, sin que se hubiese dejado consignada salvedad
alguna en relación con la destinación que debía darse al bien arrendado.

"En efecto, prevé la cláusula novena del contrato: "UTILIZACION DEL BIEN
ARRENDADO Y SUS MEJORAS POR PARTE DEL ARRENDATARIO: EL
ARRENDATARIO podrá usufructuar los bienes dados en arrendamiento y sus
mejoras útiles durante la vigencia del presente contrato. Podrá entre otras
actividades licitas, subarrendar los bienes arrendados".

"El artículo 6º. de la Ley 9ª de 1989 establece que " el destino de los bienes
de uso público incluidos en el Espacio Público de las áreas urbanas y
suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas
Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o
Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados
por otros de características equivalentes ... Los parques y zonas verdes que
tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no
podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso,
goce, disfrute visual y libre tránsito".

"Dentro del presente proceso no existe constancia alguna de que el Concejo

del Distrito hubiese desafectado previamente a la celebración del contrato, el
predio de la destinación de uso público que por ley le corresponde.

"Así las cosas, establecido que el parque objeto del contrato cuya nulidad se
demanda era un bien de uso público incorporado al espacio público del
Distrito, lógico es concluir que el mismo no podía ser entregado a un particular
para que se aprovechara de él de manera privativa, tal como quedó plasmado
en el convenio celebrado entre las partes, pues ello a todas luces contraría lo
preceptuado en los artículos 82 de la Constitución Política y 6º. de la Ley 9ª,
de 1989.

"De conformidad con el anterior análisis, se puede concluir que el contrato

cuya nulidad se demanda, se celebró en contravía de lo dispuesto en normas
de derecho público y, en tal virtud, se incurrió en la causal segunda de nulidad
absoluta, prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993." (fls. 321 a 325, c.
2).

CONSIDERACIONES

1. LA LEGITIMACIÓN PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE

UN CONTRATO ESTATAL Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION

El doctor HERNANDO GUTIERREZ PUENTES, obrando en su condición de

Personero de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, invocando la acción
consagrada en el art. 87 del C.C.A., pidió la nulidad absoluta del contrato de
arrendamiento N° 295/94 del Parque Olaya Herrera de esta ciudad, suscrito el
20 de diciembre de 1994 entre el Instituto Distrital para la Recreación y el
Deporte, en calidad de arrendador, y la Sociedad Hagamos Deportes y
Eventos Ltda., como arrendatario.

La Sala observa, en primer lugar, que la acción contractual instaurada es la

pertinente por cuanto a través de ella es posible pedir que, en interés del
orden jurídico, se declare la nulidad absoluta de un contrato estatal, sin que el
petitum se extienda a asuntos atinentes a la responsabilidad de las partes o a
la indemnización de perjuicios como consecuencia de la prosperidad de la
pretensión principal.

En segundo lugar, el actor se encuentra plenamente legitimado para formular

la petición de que se trata, en su calidad de Personero Municipal, quien de
conformidad con el art. 118 de la Carta Política, ejerce funciones de Ministerio
Público, el cual, según lo ha previsto la ley (art. 1742 del C.C., art. 45 de la ley
80 de 1993 y art. 32 de la ley 446 de 1998) está facultado para ejercer la
acción de nulidad absoluta de los contratos.

Conviene recordar que bajo la vigencia del decreto 222 de 1983 y del art. 17
del decreto 2304 de 1989, que subrogó el art. 87 del C.C.A., se requería que
el actor, para pretender la nulidad absoluta del contrato, total o parcial, o bien
fuese parte en el contrato, o bien fuese un tercero que acreditara un interés
directo.

A salvo quedaban las facultades del Ministerio Público para demandar la

nulidad absoluta por virtud de los arts. 78 del decreto 222 de 1983 y 1742 del
C.C.).

Este panorama normativo varió sustancialmente con la expedición de la ley 80

de 1993; en efecto, su art. 45 dispuso: "La nulidad absoluta podrá ser alegada
por las partes, por el agente del ministerio público, y por cualquier persona o
declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación."

Aunque no tiene repercusiones para este caso, la Sala precisa que la ley 446
de 1998 introdujo, sobre este tema, disposiciones como éstas:

"Artículo 32. De las controversias contractuales. El artículo 87 del Código

Contencioso Administrativo quedará así: (...)

"El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá
pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda
facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el
proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en
él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes." ( Subraya la
Sala).

"Artículo 44. Caducidad de las acciones: El artículo 136 del Código

Contencioso Administrativo quedará así: (...)

"e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes
contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro
de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento." (Subraya y destaca la
Sala).

En tercer lugar, los presupuestos procesales se encuentran reunidos.

En relación con la caducidad de la acción para demandar la nulidad absoluta

de los contratos estatales, la Sala, en pronunciamiento reciente, dijo:
"Sobre este particular precisa la Sala que, efectivamente, la ley 80 (de 1993)
introdujo la figura de la "prescripción de la acción" para ciertas controversias
contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto
debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la
civil de los servidores públicos.

"En otros términos, en tanto las controversias contractuales girasen en torno a

la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial),
las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20)
años.

"Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir,
aquéllas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes,
como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al
contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en
el art. 136 del C.C.A.

"Vale precisar que el art. 44 de la ley 446 de 1998 recogió, parcialmente, la

tradición jurisprudencial del Consejo de Estado al prescribir, sobre la
caducidad de la acción contractual para impetrar la nulidad absoluta del
contrato estatal, lo siguiente:

"e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes
contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro
de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento." (Destaca la
Sala)."1

Sin embargo, en el presente asunto no opera ningún término de caducidad en

razón de la materia litigiosa, toda vez que el actor funda su demanda en el
hecho de que el bien, objeto de un contrato de arrendamiento, es de uso
público, y por ende amparado por la característica constitucional de la
imprescriptibilidad, según lo dispone el art. 63 Superior.

La Sala, al resolver sobre la excepción de caducidad alegada por la parte

demandada frente a una demanda de nulidad de unos actos administrativos
que habían autorizado la transferencia del dominio de la propiedad del
subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de las Atalayas y Pueblo
Viejo del Cusiana, dijo lo siguiente:

"Las acciones relativas al subsuelo, y es ésta una de ellas, ni caducan, ni los

derechos vinculados a él prescriben, pues media un interés público.

"Se dijo en el auto admisorio que:

"..mediante la acción propuesta la nación busca directamente la declaración

de que dichos actos son ineficaces o nulos por implicar la enajenación o el
traspaso de bienes en principio inenajenables e imprescriptibles, como son el
subsuelo y unas tierras supuestamente baldías e, implícitamente, la
declaración de que estos bienes no han salido de su órbita o poder.." (f. 377)

"Así, estima la Sala que el mero transcurso del tiempo no puede extinguir las
acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la
propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería
indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas
características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la
caducidad en casos como éste, los bienes de uso público podrían convertirse
en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años. "2(Se
subraya).
Recogiendo esa tesis jurisprudencial, el art. 136 del C.C.A, modificado por el
art. 44 de la ley 446 de 1998, prescribe:

"Parágrafo 1°. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales

imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará."

2. LOS BIENES DE DOMINIO PUBLICO Y SU PROTECCIÓN

CONSTITUCIONAL

2.1. CLASIFICACION

En la Carta Política de 1991, en concordancia con la legislación civil, se

pueden distinguir genéricamente dos clases de bienes sujetos a regímenes
jurídicos diferentes:

Por una parte, los bienes de dominio privado garantizados por el art. 58
Superior y que por regla general están regulados por las leyes civiles que
tratan sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los bienes de
propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad asociativa o
solidaria).

Por otra parte, existen también los bienes de dominio público 3, que
constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de
las funciones públicas del Estado o están afectados al uso común, tal como
se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior.

De conformidad con el art. 674 del Código Civil estos bienes denominados
"bienes de la Unión" se clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales
y en bienes de uso público.

Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son

aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de
cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de
las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir
una reserva patrimonial para fines de utilidad común. La disposición del
estatuto civil antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde
a la República, pero "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes".
El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los
particulares con los bienes de su propiedad.

Los bienes de uso público universal o bienes públicos del territorio son
aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso
pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio
permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos,
etc.).

Es decir, que por su propia naturaleza, en general, respecto a estos bienes

ninguna entidad estatal tiene la titularidad de dominio similar a la de un
particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes. De
allí que se ha afirmado que sobre ellos el Estado ejerce fundamentalmente
derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger
precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general (art. 1° de
la Carta Política).

.......

2.2. SOBRE LA TITULARIDAD Y LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS

BIENES DE USO PUBLICO
A nivel doctrinario existe una interesante discusión sobre la titularidad de los
bienes de uso público, pues, en tanto unos sostienen que su propietario es el
Estado, otros pregonan que su titular es el pueblo. A respecto la Corte
Constitucional ha precisado:

"Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u

otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la
comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre,
gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen
que ver con los intereses vitales de la comunidad.

"Estos bienes no son res nullíus, pero respecto de su titularidad existen dos

teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los
bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una
reglamentación de uso. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del
Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo "dominio pertenece a la
República" y el "uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el
de las calles, plazas, puentes y caminos...". Este listado meramente
enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra
la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde
define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las
aguas marinas.

"La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se
destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular
de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce
únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y
reglamentario.4(Se destaca).

La actual Carta Política, superando la controversia doctrinaria, define

claramente el titular del derecho de dominio de los bienes públicos (entre los
que se encuentran los afectados al uso público), al prescribir:

"Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte,
pertenecen a la Nación."

Por ser el Estado el representante legítimo de la sociedad política, tiene a su

cargo la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección a los
bienes de uso público, los cuales forman parte del espacio público, al
disponer en el art. 82 Superior:

"Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio
público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés
particular.

"Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción

urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en
defensa del interés común".

Por consiguiente, el espacio público se encuentra destinado a la satisfacción

de necesidades urbanas colectivas, y por esta razón prevalece sobre el
interés individual.

La ley 9ª de 1989 "Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo

municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras
disposiciones", define el espacio público en los siguientes términos:
"Artículo 5°. Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos
y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados
destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de
necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los
intereses individuales de los habitantes.

"Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la

circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación
pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las
franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques,
plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y
mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de
los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus
expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los
elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para
la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del
entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de
las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, a sí como de sus
elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas
existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea
manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el
uso o el disfrute colectivo" (Se destaca).

El decreto ley 2324 de 1984 había ya precisado sobre el carácter de los

bienes de uso público, lo siguiente:

"Artículo 166. Bienes de uso público: las playas, los terrenos de bajamar y las
aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a
cualquier título a los particulares, quiénes sólo podrán obtener concesiones,
permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y las
disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o
licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo." (Se
subraya).

Como lo ha expresado la Corte Constitucional, "El concepto de espacio

público, conceptualmente ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes
de uso público (calles, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil,
sino que es mucho más comprensivo, en el sentido de que comprende en
general la destinación de todo inmueble bien sea público o privado al uso o a
la utilización colectiva, convirtiéndose de este modo en un bien social."5

Es decir, que la caracterización inicial como espacio público presente en el

Código Civil (arts. 674 y 678), se amplió a todos aquellos bienes públicos
destinados al uso y goce directo o indirecto por parte de la comunidad
(afectación al dominio público).

La Carta Política de 1991 brinda especial protección, entre otros bienes, a los
de uso público al prescribir en su art. 63:

"Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables." (Se destaca).

La Corte Constitucional ha precisado el contenido de las anteriores

características en los siguientes términos:
"a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar,
permutar, etc.

"b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los

bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes
hipotecarios, embargos o apremios.

"c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a

usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común,
terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado
encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la
imprescriptibilidad de tales bienes6. Es contrario a la lógica que bienes que
están destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de
derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la
propiedad particular de alguno o algunos de los asociados."7

Respecto de la inalienabilidad, el profesor ANDRÉ DE LAUBADÉRE expresa:

"El dominio público es inalienable y en consecuencia es imprescriptible.

"Para algunos, esta regla exorbitante es la que hace inadmisible la idea de

propiedad; pero se ha alegado que la inalienabilidad confirma, por el contrario,
la propiedad, puesto que constituye una interdicción de vender, que sería
inútil promulgar frente a un no propietario (BONNARD, Précis de droit
administratif, 4ª ed., pág. 549).

"La finalidad de la inalienabilidad del dominio público consiste en proteger la

afectación del bien y en garantizar que se utilizará conforme a su destino; no
existe entonces sino en la medida en que ella es necesaria para garantizar la
afectación."8 (Se subraya).

Es oportuno señalar que el Código Civil (expedido en 1887), solamente

confirió el carácter de imprescriptibles a los bienes de uso público (art. 2519),
de tal manera que era posible usucapir el dominio de los bienes fiscales
puesto que, según el art. 2517 del mismo estatuto, las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de la Nación, del
territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones. Es
decir, dichos bienes quedaron sometidos al régimen establecido para los
bienes de dominio particular o privado.

El Código de Procedimiento Civil, que entró a regir el 1° de julio de 1971,

sustrajo de la adquisición por prescripción los bienes de propiedad de las
entidades públicas, al disponer en su art. 413, num. 4° que "no procede la
declaración de pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en
curso un proceso de división del bien común, ni respecto de bienes
imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público." Esta
disposición fue modificada por el art. 1°, núm. 210 del decreto ley 2282 de
1989, y que corresponde al actual art. 408, núm. 4°, del mismo código que
señala: "La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes
imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público."9

Por otra parte, la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial

y compulsivo (acción restitutoria de carácter policivo), destinado a recuperar
los bienes de uso público por la administración municipal, consagrado en el
Código Nacional de Policía (decreto ley 1355 de 1970), así:

"Artículo 132. Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público,

como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los
alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el
carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la
correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo
no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de
reposición."

De tal manera que los alcaldes están investidos de potestad suficiente para
disponer, en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público. Y
como lo ha expresado la Corte Constitucional "También, tienen competencia
para señalar restricciones en lo relativo a su uso por razones de interés
común, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente
desconocimiento de derechos o garantías constitucionales. En este sentido es
claro que el Código Nacional de Policía dispone que es a los funcionarios de
la policía, a quienes corresponde de manera especial, prevenir los atentados
contra la integridad de los bienes de uso público y garantizar su adecuada
protección."10

Estas consideraciones preliminares permiten deducir las características de los

bienes de uso público, así:

1° Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una

finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por
motivos de interés general (art. 1° Superior).

2° El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades

estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración,
protección, control y de policía.

3° Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley (art. 63

Superior).

4° Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios
tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los
colocan por fuera del comercio.

3. LA ADMINISTRACION DE BIENES DESTINADOS A LA RECREACIÓN Y

EL DEPORTE POR PARTE DEL DISTRITO CAPITAL

El Presidente de la República, invocando las atribuciones que le confirió el art.

41 transitorio de la Carta Política, expidió el decreto ley 1421 de 1993 "Por el
cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de
Bogotá".

En relación con el espacio público, este estatuto prescribe lo siguiente:

"Artículo 12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad

con la Constitución y la ley: (...)

"6°. Determinar los sistemas y métodos con base en los cuales las juntas
administradoras locales podrán establecer el cobro de derechos por concepto
de uso del espacio público para la realización de actos culturales, deportivos,
recreacionales o de mercados temporales, de conformidad con lo previsto en
este estatuto; (...)."

"Artículo 69. Atribuciones de las Juntas. De conformidad con la Constitución,

la ley, los acuerdos del concejo y los decretos del alcalde mayor, corresponde
a las juntas administradoras: (...)
"6°. Preservar y hacer respetar el espacio público. En virtud de esta atribución
podrán reglamentar su uso para la realización de actos culturales, deportivos,
recreacionales o de mercados temporales y ordenar el cobro de derechos por
tal concepto, que el respectivo fondo de desarrollo destinará al mejoramiento
del espacio público de la localidad, de acuerdo con los parámetros que fije el
concejo distrital."

Las disposiciones anteriores fueron demandadas, en ejercicio de la acción

popular de nulidad, estimándolas contrarias al art. 63 de la Carta
Fundamental, toda vez que los bienes de uso público se encuentran fuera del
comercio, lo que significa "que no pueden ser vendidos, prestados, dados en
arrendamiento, hipotecados o gravados". La Sección Primera del Consejo de
Estado negó las pretensiones de la demanda con fundamentos como estos:

"Del contenido de las disposiciones acusadas no se infiere que ellas busquen

la disposición del derecho de dominio del bien, sino que permiten su uso,
previo el cobro de unos derechos por tal concepto, uso que difiere
sustancialmente de la disposición de dominio. (...)

"Para la Sala es claro que la reglamentación del uso del espacio público en
manera alguna se opone a la protección que a aquél debe brindársele por
parte de las autoridades. Bien por el contrario, permitir su uso a quien
pretenda realizar una actividad recreativa, cultural, deportiva, etc., propende
por el interés de la colectividad, pues en últimas, sobre ella redundan los
beneficios.

"En efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la

realización o la participación en las actividades mencionadas, sin establecer
discriminación alguna, luego no es válida la afirmación de la accionante en el
sentido de que con la reglamentación se favorece a una minoría, y de otra
parte, con el cobro de los derechos por el uso en cuestión, se mantiene al
espacio público para que pueda seguir siendo utilizado en buenas
condiciones por la comunidad.

"En síntesis, la reglamentacion del uso del espacio público y el cobro de los
derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su
mejoramiento, antes que atentar contra el interés general, se encaminan
hacia él.

"Finalmente, la Sala observa que el artículo 678 del Código Civil, al cual se
refiere la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que cita la accionante,
prescribe que el uso y goce lícito de los bienes de uso público corresponde a
los particulares, de conformidad con las disposiciones que sobre la materia
contenga la ley.

"En consecuencia, teniendo el Decreto 1421 de 1993 la misma entidad o

fuerza normativa que la ley, y no encontrándose que los preceptos acusados
hayan transgredido las normas constitucionales invocadas como tal, concluye
esta Corporación que las Juntas Administradoras Locales pueden reglamentar
el uso del espacio público y ordenar el cobro de derechos por tal concepto, de
acuerdo con los parámetros que fije el Concejo Distrital quien puede
determinar los sistemas y métodos con base en los cuales dichas juntas
podrán establecer el mencionado cobro."11

Por su parte, el art. 174 del referido decreto ley 1421 de 1993 prescribe:

"RECREACION Y DEPORTE. El Distrito y sus entidades descentralizadas

podrán constituir sociedades de economía mixta u otras entidades asociativas
que tengan por objeto construir y administrar escenarios que brinden
recreación masiva y faciliten la práctica de los deportes o establecimientos e
instalaciones complementarios de los anteriores. El aporte del Distrito y sus
entidades descentralizadas para los efectos aquí previstos podrán ser los
bienes fiscales de su propiedad, incluidos los que hubiere recibido a título
de donación o legado. Para estos mismos efectos, dichos bienes podrán
ser dados en arrendamiento. Igualmente podrá contratar con entidades
idóneas la construcción, administración y mantenimiento de este tipo de
instalaciones. Dichas entidades podrán cobrar cuotas de administración a los
usuarios.

"Los recursos o utilidades que el Distrito y sus entidades perciban por su

participación en las sociedades a que se refiere este artículo, se destinarán a
la promoción del deporte y a la recreación masiva y a la construcción de la
infraestructura que cumpla dichos propósitos". (Se destaca).

La anterior disposición fue reglamentada por el decreto 2537 de 1993,

así:

"Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto-

ley 1421 de 1993, el Distrito Capital o sus entidades descentralizadas podrán
entregar en arrendamiento o administración los bienes de su propiedad que
estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, siempre
que el Contratista asegure su cuidado y mantenimiento y su destinación a los
mismos propósitos. También podrá convenirse con el Contratista la
construcción y manejo en dichos bienes de instalaciones, escenarios y
equipos que cumplan fines culturales, recreativos o deportivos.

"Lo preceptuado en este artículo también es aplicable a los bienes que el

Distrito o sus entidades descentralizadas posean, administren o manejen a
cualquier otro título y que estén destinados a los objetivos o propósitos antes
citados, siempre y cuando no lo impidan los actos en virtud de los cuales el
Distrito o sus entidades posean, administren o manejen dichos bienes.

"Artículo 2º. Los recursos, utilidades o participaciones que generen los

contratos a que se refiere el artículo anterior se invertirán por el Distrito o sus
entidades descentralizadas, según el caso, teniendo en cuenta lo dispuesto
en el inciso 2º del artículo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993." (Se subraya y
destaca).

El anterior decreto fue demandado por el Personero del Distrito Capital de

Santafé de Bogotá ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la acción
consagrada en el art. 84 del C.C.A., entre otras razones, por estimar que
dicha normatividad contraría el art. 63 de la Carta Política, por cuanto los
bienes de uso público son inalienables y por tanto no puede cederse ni
siquiera la mera tenencia; adujo, además, la violación del art. 82 Superior que
ordena al Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y
su destinación al uso común.

La Sección Primera de la Corporación, mediante sentencia de noviembre 11

de 1999, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo
siguiente:

"En esencia, el cargo de violación atribuido al decreto acusado radica en que

el Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria de la cual
se encuentra investido a través del artículo 189, numeral 11, de la Carta
Política, en la medida de que permite que los bienes de uso público, esto es,
aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio puedan ser
dados en arrendamiento, lo cual, a juicio de la parte actora y de la
coadyuvante, teniendo en cuenta la norma reglamentada, sólo es predicable
respecto de los bienes fiscales, es decir, de aquellos cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes.

"Sobre el particular, esta Corporación considera que no les asiste razón a la

parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma
reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto
de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para
ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los
bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que
para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales.

"En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del
artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento
o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus
entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que
reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales.

"Adicionalmente, la Sala advierte que si bien la norma reglamentaria permite

que se entreguen en arrendamiento o administración los bienes que el distrito
o sus entidades descentralizadas "…posean, administren o manejen a
cualquier otro título…", y que estén destinados a la práctica de la recreación
masiva o el deporte, también lo es que dicha entrega la condiciona a que no
lo impidan los actos en virtud de los cuales las citadas entidades posean,
administren o manejen los mencionados bienes, de donde se desprende que
aquélla no está excediendo, con dicha previsión, la norma reglamentada, en
la medida de que la entrega en arrendamiento o administración, para los fines
tantas veces citados, debe estar prevista en el respectivo acto que le concede
al Distrito o a una de sus entidades descentralizadas su administración.

"De otra parte, la Sala rectifica la posición asumida en el auto que denegó la
suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el sentido de
que se pueden entregar en arrendamiento o administración los bienes de uso
público para los efectos previstos en la norma demandada, pues, no obstante
que le asistió razón en cuanto afirmó que el entregar en arrendamiento o
administración dichos bienes no implica su enajenación, lo cierto es que la
norma reglamentada sólo permite que se puedan dar en arrendamiento o en
administración los bienes de su propiedad, es decir,  los bienes fiscales,
previsión que acoge la norma reglamentaria.

"En consecuencia, la Sala considera que el acto demandado no transgrede

los artículos 674 y 678 del Código Civil y 63 y 82 de la Carta Política, los
cuales prescriben, en su orden, que los bienes de uso público son aquellos
cuyo uso lo tienen todos los habitantes del territorio, que el uso y goce de
dichos bienes estará sujeto a las disposiciones de ese código y a las demás
que sobre la materia contengan las leyes, que los bienes de uso público son
inalienables, imprescriptibles e inembargables, y que es deber del Estado
velar por la protección de la integridad del espacio público, dado que, se
insiste, tanto el artículo 174 que se reglamenta, como el inciso demandado,
no apuntan hacia los bienes en cuestión, sino a los bienes fiscales, especie
una y otra que hacen parte de los bienes de la Unión (...)

"Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es que con

base en lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la
norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en
arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el
deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte
que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el
arrendamiento de los mismos."12(Se subraya y destaca).

4. OBJETO ILICITO EN EL ARRENDAMIENTO DE BIENES DE USO

PUBLICO

4.1. ARRENDAMIENTO DEL "PARQUE OLAYA HERRERA"

Consta en el caso sub judice que el 20 de diciembre de 1994 se celebró el

contrato de arrendamiento N° 295/94 entre el Instituto Distrital para la
Recreación y el Deporte, en calidad de arrendador, y la Sociedad Hagamos
Deportes y Eventos Ltda., como arrendataria, contenido en las cláusulas que,
en lo pertinente, se destacan, así:

"PRIMERA. OBJETO: El INSTITUTO entrega a la SOCIEDAD HAGAMOS

DEPORTES Y EVENTOS LTDA. a título de arrendamiento y el
ARRENDATARIO recibe en la misma forma el parque Olaya Herrera, junto
con el estadio de fútbol ubicado en la calle 22 sur carrera 21 del barrio Olaya,
cuyos linderos se determinan en el acta de entrega y recibo, que hacen parte
del presente contrato.

"SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos legales se fija
el valor del presente contrato en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS
MCTE. ($5.000.000.00) anuales.

"TERCERA. FORMA DE PAGO: El valor de que trata la cláusula anterior será

cancelado por el ARRENDATARIO en especie, representado en obras y
mantenimiento del parque y del estadio Olaya Herrera.

"CUARTA. DURACION: El término de duración del presente contrato será de

quince (15) años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento.-

"QUINTA. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES CONTRATANTES: a)

Constituyen derechos y deberes generales del INSTITUTO, para efectos de
este contrato los contenidos en el artículo cuarto de la Ley 80 de 1993. b)
Constituyen derechos y deberes del ARRENDATARIO para efectos de este
contrato, los contenidos en el artículo quinto de la Ley 80 de 1993.

"SEXTA. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL INSTITUTO: a) Dar

cumplimiento a lo pactado en la cláusula primera de este contrato.

"SEPTIMA. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL ARRENDATARIO: EL

ARRENDATARIO en desarrollo de este contrato se compromete a cumplir
entre otras, con las siguientes obligaciones: a) Asumir a partir de la fecha de
entrega de los bienes objeto del contrato, la administración de los mismos,
debiendo para tal efecto disponer de lo necesario para su conservación,
mantenimiento, reparaciones, cerramiento y, en general lo indispensable para
que los bienes se mantengan en buen estado: b) Llevar a cabo y por su
cuenta y previamente autorizados por el Instituto, proyectos de inversión para
el mejoramiento de la infraestructura de los escenarios. c) Devolver los
escenarios al Instituto cuando termine la duración del contrato o se produzca
la terminación del contrato por mutuo acuerdo: d) Cancelar el valor del
impuesto predial y de las contribuciones que afecten el inmueble, los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono y aseo. e)
Cumplir con todos los requisitos legales exigidos para cada uno de los
eventos recreo-deportivos que se lleven a cabo en los bienes objeto del
contrato. f) Contratar el personal necesario para la vigilancia, mantenimiento y
funcionamiento del parque y del estadio de fútbol, frente a los cuales el
ARRENDATARIO tendrá el carácter exclusivo y directo del patrono para los
efectos legales, obligándose a pagar los salarios, prestaciones e
indemnizaciones y demás derechos que surjan de dicha relación laboral. (...).

"NOVENA. UTILIZACION DEL BIEN ARRENDADO Y SUS MEJORAS POR

PARTE DEL ARRENDATARIO: EL ARRENDATARIO podrá usufructuar los
bienes dados en arrendamiento y sus mejoras útiles durante la vigencia del
presente contrato. Podrá, entre otras actividades licitas, subarrendar los
bienes arrendados. Estos contratos no podrán tener vigencia superior al plazo
previsto para la vigencia del presente contrato. En consecuencia, le
pertenecerán al ARRENDATARIO los cánones que perciba por concepto de
subarriendo. En todo caso, el arrendatario a la terminación de la vigencia del
presente contrato, se obliga a entregar los inmuebles materia del
arrendamiento junto con sus mejoras útiles totalmente desocupados y libres
de cargas, gravámenes o cualquier otra clase de convenios o contratos que
impliquen limitación al dominio, posesión, tenencia y usufructo de los bienes
materia de este contrato." (fls. 2 a 4, c. 5).

Según consta en el "acta de entrega de los elementos devolutivos y demás

instalaciones del Parque Olaya Herrera", por parte de la entidad arrendadora
a la sociedad arrendataria, producida el 28 de diciembre de 1994, en
desarrollo del contrato precitado, dicho parque tiene una extensión
aproximada de 4.6 hectáreas y se encuentra ubicado entre las calles 22 sur y
27 sur y las carreras 22 y 24 sur de Bogotá D.C. (fl. 170, c. 5).

De igual manera, se encuentra probado que el Parque Olaya Herrera es un

bien de uso público, de conformidad con la comunicación de la Procuradora
de Bienes de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá D.C, en la cual
manifiesta:

"Atentamente le informo que fuera de la Escritura Pública No. 484 de

diciembre 3/36 y del Acuerdo 4/78, no existe otro documento o acto de
tradición del parque del Barrio Olaya y su estadio de fútbol y siempre se le ha
dado el tratamiento de bien de uso público.

"Este bien ha estado destinado para la practica de recreación y deporte desde

el funcionamiento del Fondo Rotatorio de Espectáculos adscrito a la
Procuraduría de Bienes y antes de la creación del hoy Instituto Distrital para la
Recreación y el Deporte.

"El carácter del inmueble que nos ocupa es el de uso público y su

administración compete al Instituto Distrital para la Recreación y el
Deporte conforme al Acuerdo 4/78." (fl. 8, c. 5). Se subraya.

4.2. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El art. 1973 del Código Civil prescribe:

"El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra
o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado."

Sobre los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, la Corte

Suprema de Justicia ha afirmado:

"La definición que del contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibídem
indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede
una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una
obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En
el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce la
Corte, la concesión del goce o uso de la cosa  y el precio que por ella se
paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio,
son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.

"Así el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace
reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación,
por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral,
conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y oneroso como lo es el de
arrendamiento. A su turno, la concesión del uso o goce de una cosa sin
contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento
sino un típico comodato o préstamo de uso."13 (Se subraya y destaca).

En la doctrina nacional, el profesor CESAR GOMEZ ESTRADA afirma:

"Entre el arrendamiento de cosas y la venta existen varios puntos de contacto,

tantos que alguien ha considerado que el contrato de arrendamiento no es a
la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien. Es así como,
efectivamente, sucede que, al igual que en el contrato de venta, en el
arrendamiento se dan dos elementos esenciales iguales, que son una cosa y
un precio; y que, como ocurre en el contrato de venta, también en el de
arrendamiento se da el fenómeno del saneamiento, en las mismas
modalidades que en la venta, es decir, tanto el saneamiento por evicción,
como el saneamiento por vicios redhibitorios. Inclusive media entre los dos
contratos tanta relación, que en más de un caso puede suceder que normas
propias del contrato de venta sean ampliables, por mandato de la ley misma,
al contrato de arrendamiento de cosas; o que normas del contrato de
arrendamiento sean la reproducción casi exacta de normas del contrato de
venta. Como ejemplo pueden citarse los arts. 1976, 1979 y 1980." 14 (Se
subraya y destaca).

Por su parte, el profesor JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ,

sostiene:

"La facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de

darle un goce par sí, para las personas señaladas en el contrato y no para
terceras personas ajenas a la convención. De tal manera, quien celebra un
contrato de arrendamiento, se entiende que es para usarlo directamente él,
salvo, obviamente, estipulación en contrario. Cuando el arrendatario se aparta
de esos principios, nos situamos ante un caso de sub-arriendo, o bien de
cesión, que al tenor de lo establecido en el artículo 2004 del Código Civil,
están prohibidos: "El arrendador no tiene facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido."15

Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes
de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones
siguientes:

Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables,

imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio 16,
y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están
destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna
discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente
y, en general, gratuita17.
Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de
disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho
acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y
goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier
clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989
y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona
el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su
propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales
y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.

Ahora bien, la sociedad arrendataria apoya su oposición a la demanda en el

siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional:

"En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la
legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables
(artículo 63 de la C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son
inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de
comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos. La
inalienabilidad nació en el siglo pasado y apareció como una regla de origen
consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la imprescriptibilidad, son
medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección
de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el "fin" que
motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún
particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de
uso público18 y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de
dominio sobre ellos. En efecto, estos bienes están fuera de todas las
prerrogativas del derecho privado.19 En el mismo sentido, la entrega en
arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de
instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no
sustrae tales bienes de la calidad de "áreas de espacio público20, ni de los
límites que por ese motivo les atribuye la ley." 21

En principio podría aceptarse que la Corte Constitucional estima viable

juridicamente el arrendamiento de bienes de uso público destinados a la
recreación y el deporte; sin embargo en el mismo fallo en donde unificó
criterios en materia de tutela, expresó:

"Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las autoridades

o los particulares deben propender, no sólo por la protección de la integridad
del mismo y su destinación al uso común, sino también, - atendiendo el
derecho a la igualdad de todos los ciudadanos-, por facilitar el adecuamiento,
diseño y construcción de mecanismos de acceso y tránsito, que no solo
garanticen la movilidad general, sino también el acceso a estos espacios, de
las personas con movilidad reducida, temporal o permanente, o cuya
capacidad de orientación se encuentra disminuida por edad, analfabetismo,
incapacidad o enfermedad."22 (Se destaca y subraya).

En consecuencia, el denominado "contrato de arrendamiento" por la Corte

Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las
finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto
es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda,
resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de
la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del
arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación
o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de
arrendamiento "no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de
un bien". 23
La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría
realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares
(como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y
administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad
de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la
realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes.

En el caso sub judice, como bien lo estimó el a quo, el contrato de

arrendamiento N° 295 de diciembre 20 de 1994 del Parque Olaya Herrera de
esta ciudad, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte
y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., se encuentra viciado de
nulidad absoluta. En efecto:

Está probado que el bien inmueble, objeto del contrato, es un bien de uso
público pese a lo cual, la administración lo entregó a un particular a título de
arrendamiento; en virtud del pacto, el arrendatario se encuentra facultado
para ejercer sus derechos civiles que emanan de su condición, esto es usar y
gozar del bien sin limitaciones, perturbaciones o impedimentos.

Además, en la cláusula novena del convenio se dispuso:

"EL ARRENDATARIO podrá usufructuar los bienes dados en arrendamiento y

sus mejoras útiles durante la vigencia del presente contrato. Podrá, entre
otras actividades licitas, subarrendar los bienes arrendados. Estos contratos
no podrán tener vigencia superior al plazo previsto para la vigencia del
presente contrato. En consecuencia, le pertenecerán al ARRENDATARIO los
cánones que perciba por concepto de subarriendo." (Se subraya).

Si bien obran en el proceso diversos testimonios según los cuales la entrada

al parque es gratuita para la comunidad, esta liberalidad del contratista, que
bien puede ser modificada por él mismo, no tiene la virtud de sanear el vicio
que ostenta el contrato.

En consecuencia, es claro que el objeto del convenio es ilícito, lo cual genera

nulidad absoluta del negocio jurídico, en su integridad, de conformidad con el
inciso 1° del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del
C.C., en el cual se prescribe:

"La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas."

En conclusión, se impone la confirmatoria de la sentencia protestada que

declaró la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento acusado, por existir
objeto ilícito.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, el 4 de marzo de 1999, con fundamento en
las razones expuestas en esta providencia.
PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de Sección Ausente con excusa
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Notas de pie de página:

1. Sentencia de octubre 19 de 2000, Exp. 12393.

2. Sentencia de septiembre 13 de 1999, Exp. 6976.

3. Según el tratadista MIGUEL S. MARIENHOFF, "El dominio público, es un conjunto o suma de bienes

sometido a un régimen jurídico especial, distinto del que rige los bienes de dominio privado. Este autor
distingue este concepto del dominio eminente, el cual "es un poder supremo sobre el territorio; vincúlase
a la noción de soberanía. Se ejerce potencialmente sobre todos los bienes situados dentro del Estado, ya
se trate del dominio privado o público del mismo o de la propiedad de los particulares o administrados."
Cf. Tratado De Derecho Administrativo. T. V "Dominio Público". Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot,
1988, p. 38.

4. Sentencia T-150 de abril 4 de 1995, Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

5. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-346 de julio 22 de 1997, Ponente: Dr. Antonio Barrera
Carbonell.

6. Cfr, GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Novena edición.
Editorial Tecnos. Madrid. 1.989, pág. 405 y ss.

7. Corte Constitucional, sentencia T-566 de octubre 23 de 1992, Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero.

8. Citado por GUSTAVO PENAGOS, en Los bienes de uso público. Santafé de Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley Ltda.., 1998, p. 21.

9. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de noviembre 16 de 1978, declaró
exequible la expresión: "o de propiedad de las entidades de derecho público", acusada de
inconstitucionalidad, con fundamento en lo siguiente: "Ambas clases de bienes estatales (los bienes de
uso público y los bienes fiscales) forman parte del mismo patrimonio y solo tienen algunas diferencias de
régimen legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la postre, por ser bienes de la hacienda
pública tienen un régimen de derecho público, aunque tengan modos especiales de administración. El
Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece precisamente el régimen derecho público para la
administración de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, separado y autónomo de la
reglamentación del dominio privado. No se ve, por eso, porqué están unos amparados con el privilegio
estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo uno mismo su dueño e igual su destinación final,
que es el del servicio de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inmediata sino potencial al
servicio público, debe excluirlos de la acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o
social sobre el particular. (...)

"Al excluir los bienes fiscales de propiedad de las entidades de derecho público de la acción de
pertenencia, como lo dispone la norma acusada, no se presenta infracción del artículo 30 de la
Constitución, por desconocimiento de su función social, sino que ese tratamiento es el que corresponde
al titular de su dominio y a su naturaleza, de bienes del Estado y a su destinación final de servicio
público".

10. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999, antes citada.

11. Sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237, Ponente: Dra. Nubia González Cerón.

12. Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de noviembre 11 de 1999, Exp. 5286, Ponente: Dra.
Olga Inés Navarrete Barrero.

13. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de abril 30 de 1970.

14. CESAR GOMEZ ESTRADA. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial Temis,
1996, p. 183.
15. JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ. Los principales contratos civiles y su paralelo con
los comerciales. Santafé de Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1987, p. 322.

16. Según el profesor JOSE J. GOMEZ "los bienes de uso público se caracterizan por hallarse fuera del
comercio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno." Cf. Bienes.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 98.

17. Quedan a salvo las facultades legales de cobro de derechos de uso, tal como precisó la Sección
Primera en la sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237, antes referida.

18. Corte Constitucional. Sentencia T-551 de 1992.

19. Marienhoff, Garrido Falla, Sayagués Lazo y García de Enterría. "Sobre la imprescriptibilidad del
dominio público." En Revista de la Administración Pública No 13. Tomado de Gustavo Penagos, Derecho
Administrativo. Parte Especial. Librería el Profesional. 1995.

20. Corte Constitucional. Sentencia. T- 288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

21. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999. Ponente: Dr. Alejandro
Martínez Caballero.

22. Ibídem.

23. CESAR GOMEZ ESTRADA. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial Temis,
1996, p. 183.