Mayo 2015

Año 1 Volumen 11

ESPECIAL DEL MES

El principio de congruencia y sus excepciones
en el recurso de apelación
 Actualidad
Área
Penal Especial
Especial del
del mes mes El principio de congruencia y sus excepciones
en el recurso de apelación

Contenido
Daniele Vicoli: Los poderes de conocimiento y de decisión del juez de apelación
Comentario 1 34
en el sistema procesal penal. A propósito de la Casación N.° 300-2012-Lima
Roberto Cáceres Julca: La facultad nulificante del Tribunal Superior
Comentario 2 48
(Comentario a la Casación N.° 300-2014-Lima)
Jorge A. Pérez López: Competencia del Tribunal revisor respecto a la materia
Comentario 3 56
impugnada. Análisis de la Casación N.° 300-2014 Lima
César William Bravo Llaque: Entre el principio de congruencia y el
Comentario 4 68
pronunciamiento superior de apelación. Casación N.° 300-2014-Lima
Eduardo Herrera Velarde: Algunos apuntes sobre teoría de la impugnación
Comentario 5 80
(Comentario a la Casación N.° 300-2014-Lima)

COMENTARIO
Comentario

Los poderes de conocimiento y de decisión del

juez de apelación en el sistema procesal penal
A propósito de la Casación N.° 300-2012-Lima*

Daniele Vicoli
Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal de la
Universidad de Bologna (Italia)
SUMARIO

1. El juicio de apelación: encuadramiento sistemático

2. El conocimiento del juez de apelación: el efecto parcialmente devolutivo
3. Las excepciones al principio devolutivo
4. El juicio de apelación como acción de anulación

1. El juicio de apelación: encuadra- impugnación1 mediante el cual la parte

miento sistemático que tenga interés, al considerar viciada
En el sistema procesal penal italiano,
1 Las impugnaciones se distinguen en ordinarias
la apelación es un medio ordinario de y extraordinarias en función que puedan ser
presentadas contra decisiones que todavía no,
* Traducción a cargo de Miguel A. Girao Isidro. o ya hayan adquirido firmeza. A la primera

34 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


por razones de hecho o de derecho la
sentencia de primera instancia, solicita
una decisión de segunda instancia2.
En el plano de la estructura, la ape-
lación se caracteriza por la naturaleza
mixta, que se deriva de la combinación
de rasgos reconducibles a los diversos
modelos de acción de anulación (dicha
también querela nullitatis) y del grava-
men puro3. En el primer caso, la impug-
nación es directa para denunciar errores
in procedendo que invalidan la sentencia;
en la hipótesis de aceptación, esta última
viene anulada y se tiene una regresión del
procedimiento para permitir la renova-
ción de los actos viciados. Al contrario,
según el esquema del gravamen puro, la
impugnación tiene el efecto de devolver
el conocimiento de la causa entera, dan-
do vida a un nuevo juicio sobre la base
de los mismos poderes de los cuales era
titular el juez que ha emitido la sentencia
impugnada4.
Sobre este último paradigma está
inspirada la disciplina de la apelación,
sin embargo presenta significativas pecu-
liaridades de las que proviene el carácter
hibrido de la impugnación.
categoría pertenecen la apelación y el recurso
de casación: tales impugnaciones deben ser
interpuestas dentro de los términos perentorios,
cuyo transcurso implica la irrevocabilidad y la
ejecución de la sentencia.
2 Bargis, Marta, “Impugnazioni”, in Conso,
Giovanni / Vittorio Grevi / Marta Bargis,
Compendio di procedura penale, 7.ª ed., Cedam,
Padova, 2014, p. 979.
3 Cordero, Franco, Procedura penale, 9.ª ed.,
Giuffrè, Milano, 2012, pp. 11-12.
4 Cordero, Procedura penale, cit., pp. 1085 e ss.
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
RESUMEN
En el presente artículo, el autor a partir
de la doctrina italiana sobre la apelación
analiza el denominado efecto parcialmente
devolutivo y sus excepciones, así como
la acción de anulación en el juicio de
apelación, todo ello con referencia a
la Casación N.° 300-2014-Lima. Así,
señala que la apelación atribuye al juez
de segunda instancia un conocimiento
limitado a los puntos incorporados en
el recurso. Este efecto devolutivo tiene
dos excepciones: la primera referida a las
cuestiones que pueden ser declaradas de
oficio y la segunda concerniente a aque-
llos beneficios que pueden ser concedidos
de oficio. Por último, sobre la base de
la apelación como acción de anulación
desarrolla el régimen de nulidades a las
que distingue en absolutas, intermedias
y relativas.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política Peruana: Art.
139.6
• Código Procesal Penal peruano: Arts.
149, 150, 409, 422, 425.3 y 429.
PALABRAS CLAVE
Efecto devolutivo / Nulidad absoluta /
Nulidad relativa
En primer lugar, la apelación no
tiene un efecto devolutivo pleno, sino
solo parcial; como regla, atribuye al
juez de segundo grado el conocimiento
del procedimiento limitadamente a los
puntos de las decisiones sobre las que
se refieren los motivos propuestos (art.
Actualidad Penal 35
 Actualidad

Penal Especial del mes

597.1 párrafo del CPP). Además, de la En este sentido, en el paso del siste-
función de gravamen se une, en determi- ma inquisitivo previsto en el Código de
nadas hipótesis (art. 604 del CPP)5, la de 1930 al de impronta acusatoria introdu-
querela nullitatis. Así, varían los posibles cido en 1988, se ha mantenido la lógica
resultados decisorios: en función de los subyacente de la apelación.
casos, el juez de apelación confirma o
reforma la sentencia impugnada o la ¿SABÍA USTED QUE?
anula y dispone la regresión del proce-
dimiento6. Los poderes decisorios del juez de
Señaladas estas premisas, con el apelación operan dentro de los lí-
mites del devolutum y son suscep-
fin de encuadrar la apelación sobre el tibles –como se ha dicho– para dar
plano sistemático, deberá ser puesto en vida, salvo los casos de anulación, a
evidencia un aspecto adicional. El juez una sentencia de confirmación o de
de apelación decide sobre la base de los reforma.
elementos probatorios adquiridos en el
curso del juicio de primera instancia; solo Desde el inicio, esta elección ha sido
en situaciones taxativas y excepcionales objeto de críticas en el presupuesto de
está permitida la renovación de la ins- una fallida adecuación de la apelación a
trucción probatoria (art. 603 del CPP)7. las líneas de fondo del sistema procesal
Desde este planteamiento se obtiene que general. En particular, se constata la
la apelación sea concebida no como un dificultad de conciliar la estructura de la
nuevo juicio, sino como un instrumento determinación de primer grado –basado
de control de la decisión de primer grado sobre los principios del contradictorio y
que se somete a un examen crítico a fin la oralidad en la formación de la prueba–
evaluar que sea justa o no8. con los poderes del juez de apelación,
cuya decisión aunque fundada sobre
5 En el caso peruano, los dos puntos señalados la mera revaluación de las pruebas ya
se encuentran regulados en el artículo 409 del adquiridas, se superpone a aquella im-
Código Procesal Penal de 2004 que señala lo pugnada9. Las tensiones se han agudizado
siguiente: “La impugnación confiere al Tribunal tras la modificación del artículo 111 de la
competencia solamente para resolver la materia
impugnada, así como para declarar la nulidad Const. , y la posterior ley de actuación
10

en caso de nulidades absolutas o sustanciales no

advertidas por el impugnante”.
6 Bargis, “Impugnazioni”, cit., p. 979.
7 La regulación sobre prueba en segunda instan-
cia se encuentra en el artículo 422 del Código
Procesal Penal peruano.
8 Tranchina, Giovanni / Giuseppe Di Chiara,
“Appello (dir. proc. pen.)”, in Enciclopedia del
diritto, Aggiornamento, III, Giuffré, Milano,
1999, p. 214.
9 Nappi, Aniello, “Il nuovo processo penale: un’i-
potesi di aggiornamento del giudizio di primo
grado”, in Cassazione penale, 1990, I, p. 974.
10 Con la ley constitucional de 23 de noviembre de
1999, n. 2, en el texto del artículo 111 Const.,
han sido introducidos los principios del “debido
proceso”: contradictorio, igualdad de las partes,
objetividad e imparcialidad del juez, plazo razo-
nable (párrafo 2). Si estos son los cánones a los

36 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


del “debido proceso”11. En efecto, han
resurgido con fuerza los problemas de
orden sistemático: la configuración de
la apelación como juicio crítico apareció
antitética a los cánones de oralidad e
inmediatez del juicio de primer grado12.
Para abordar la cuestión, es impor-
tante aclarar que en la Constitución
italiana no se encuentra reconocido el
principio del doble grado de jurisdicción
sobre fondo. El artículo 111 párrafo 7
de la Const. menciona solo el recur-
so de casación, estableciendo que tal
impugnación es admitida siempre por
violación de la ley contra las sentencias y
las medidas sobre la libertad personal. El
cuales debe responder la materia de cada proceso
(también civil y administrativo), para el penal
son dictadas garantías defensivas específicas
(párrafo 3) y el principio del contradictorio es
elevado a método en la formación de la prueba
(párrafo 4), no aplicable solo en los casos –taxati-
vamente previstos por la ley– de consentimiento
por parte del imputado, imposibilidad com-
probada de carácter objetivo y conducta ilícita
probada (párrafo 5). Véase Marzaduri, Enrico,
“Art. 1, L. cost. 23/11/1999, n. 2 – Inserimento
dei principi del giusto processo nell’articolo
111 della Costituzione”, in Legislazione penale,
2000, p. 755.
11 Ley 1 de marzo de 2001, n. 63. Para el comen-
tario relativo, ver Kostoris, E. Roberto, Il giusto
processo tra contraddittorio e diritto al silenzio,
Giappichelli, Torino, 2002.
12 Peroni, Francesco, “Giusto processo e doppio
grado di giurisdizione nel merito”, in Rivista
di diritto processuale, 2001, p. 725. De tenor
analogo, las observaciones de Nappi, Aniello,
“La riforma delle impugnazioni: habent sua
sidera leges”, in Cassazione penale, 2004, p. 1905;
Padovani, Tullio, “Il doppio grado di giurisdi-
zione: appello dell’imputato, appello del p.m.,
principio del contraddittorio”, in Cassazione
penale, 2003, p. 4032.
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
ius appellandi, sin embargo, de cualquier
modo goza de tutela constitucional, si
bien debilitada respecto a aquella asegu-
rada por el recurso de casación del artí-
culo 111 párrafo 7 de la Const13. Para el
imputado, el poder de apelar es expresión
del derecho de defensa, que el artículo 24
párrafo 2 de la Const. declara inviolable
en cada estado y nivel del procedimiento.
En esta óptica, es a la luz de la posición
del imputado que debe ser delineada la
del Ministerio Público, en mondo de
poner la disciplina general en línea con
el canon de igualdad de las partes esta-
blecido en el artículo 111 párrafo 2 de la
Const. Este es un cimiento que se mueve
por la proposición sobre la base de la cual
el poder de impugnación del órgano de
acusación está fuera del ámbito operati-
vo del principio de obligatoriedad de la
acción penal regulado por el artículo 112
de la Const.14.
Una vez establecida la ausencia de
vínculos constitucionales inderogables15,
13 En el caso peruano la Constitución Política en
su artículo 139.6 establece dentro del catálogo
de principios y derechos de la función jurisdic-
cional a la pluralidad de instancias, mientras
que en el artículo 141 regula la casación como
función de la Corte Suprema en los siguientes
términos: “Corresponde a la Corte Suprema
fallar en casación o en última instancia, cuando
la acción se inicia en una Corte Superior o ante
la propia Corte Suprema conforme a ley. Asi-
mismo, conoce en casación las resoluciones del
Fuero Militar, con las limitaciones que establece
el artículo 173”.
14 Ver Corte costituzionale, sentenza 6 febbraio
2007, n.° 26.
15 La Corte Constitucional ha pronunciado,
además, una lectura de las fuentes suprnacio-
nales (en particular el artículo 14.5 del Pacto
Actualidad Penal 37
 Actualidad
Penal Especial del mes
sería un error considerar subsistente
sobre el plano técnico una incompatibi-
lidad general entre las reglas del modelo
acusatorio y la previsión de un segundo
grado de juicio en el fondo16. La plena
ejecución en el esquema del juicio de
primera instancia, de las garantías del
contradictorio y de la oralidad no niega
la exigencia de un control de la decisión17.
En esta perspectiva, sin embargo, es
fundamental atribuir a la apelación una
función de verificación que sea cohe-
rente con los principios regulatorios de
la determinación de primera instancia18.
Desde este punto de vista, en el actual
orden normativo, persisten las dificulta-
Internacional de derechos civiles y políticos y
el artículo 2 VII del Protocolo adicional de la
Convención europea para la protección de los
derechos del hombre y de las libertades fun-
damentales) ello hace indefectible un segundo
juicio de fondo activado por el imputado. De
acuerdo a la Corte, la previsión del recurso de
casación es de cualquier modo suficiente para
satisfacer los estándar impuestos por las garan-
tías supranacionales, en cuanto el objetivo per-
seguido por estas últimas es “asegurar […] una
instancia frente a la cual hacer valer eventuales
errores in procedendo o in iudicando cometidos
en la primera instancia, con la consecuencia
que el reexamen en el fondo solo intervendrá
donde tales errores resulten verificados” (Corte
costituzionale, sentenza 6 febbraio 2007, n. 26;
sentenza 30 luglio 1997, n.° 288).
16 Illuminati, Giulio, “Appello e processo accusa-
torio. Uno sguardo ai sistemi di common law”,
in Nunziata, Claudio, Principio accusatorio,
impugnazioni, ragionevole durata del processo,
Giuffrè, Milano, 2004, p. 114.
17 Ceresa Gastaldo, Massimo, “Appello (dir.
proc. pen.)”, in Enciclopedia del diritto, Annali,
III, 2010, p. 13.
18 Illuminati, “Appello e processo accusatorio”,
cit., p. 114.
38 Instituto Pacífico
des irresolutas en cuanto, dentro de los
límites identificados anteriormente, la
apelación tiene la estructura del grava-
men, con el efecto que la decisión relativa
debe sustituir a la impugnada. De ello
derivan los perfiles de incongruencia en
los casos en que el resultado decisorio
es revocado en apelación, en particular
cuando el imputado, absuelto en pri-
mera instancia, es considerado culpable
a consecuencia de la impugnación del
Ministerio Público19.
2. El conocimiento del juez de apela-
ción: el efecto parcialmente devolu-
tivo
Como he señalado, la previsión
de efectos solo parcialmente devoluti-
vos sirve para excluir que la apelación
pueda reconducirse a la categoría del
gravamen puro. Establece, de hecho, el
artículo 597.1 del CPP, que la apelación
atribuye al juez de segunda instancia el
conocimiento del procedimiento limita-
damente a los puntos de la decisión a los
cuales se refieren los motivos propuestos
(llamado principio del tantum devolutum
quantum appellatum)20.
Las finalidades subyacentes al prin-
cipio devolutivo han sido destacadas
19 Lozzi, Gilberto, “Reformatio in peius del giudice
di appello e cognitio facti ex actis della Corte di
cassazione”, in Rivista italiana di diritto e proce-
dura penale, 2004, p. 637.
20 Sigue una orientación análoga el artículo 409.1
del Código Procesal Penal peruano, según el cual
la apelación atribuye al juez de la impugnación
la competencia para decidir solo sobre la materia
impugnada.
Volumen 11 • Mayo 2015

recientemente por la Corte Suprema de impugnación, es decir, los puntos
peruana en la Casación N.° 300-2012- de la decisión a las que se refieren las
Lima, en los siguientes términos: censuras propuestas23.
“Décimo primero. La razón por la que se
estableció esta regla obedece a no afectar
dos garantías básicas del proceso penal. La
primera es el derecho a la defensa, pues si
el Tribunal Revisor podría modificar, sea
aumentando o retirando parte de los actos
procesales no impugnados, podría dejar en
indefensión a una de las partes que no ha
podido plantear sus argumentos antes de
que el pronunciamiento sea emitido. La
segunda es el derecho a la seguridad jurídica,
pues podría tratarse de afectar resoluciones
que tienen el carácter de consentidas, lo
que resultaría sumamente lesivo para esta
institución”.
Para comprender el mecanismo
que, en el caso de la apelación, regula la
operatividad del principio devolutivo son
necesarias algunas premisas.
El artículo 581 del CPP, establece
que, en el acto de impugnación, de-
ben ser enunciados los motivos con la
indicación específica de las razones de
hecho y de derecho que sustentan cada
petición21. La inobservancia de tal dis-
posición conlleva la inadmisibilidad de
la impugnación (art. 591.1 literal c del
CPP). A diferencia de los del recurso
de casación (art. 606.1 del CPP)22, los
motivos de apelación no son predeter-
minados por el legislador. Se trata, por
lo tanto, de un remedio para la “crítica
libre”, basado en la exposición de mo-
tivos que sirven para delimitar el objeto
21 De igual forma el artículo 405.1 literal c) del
Código Procesal Penal peruano.
22 Artículo 429 del Código Procesal Penal peruano.
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
¿SABÍA USTED QUE?
Sobre el plano del régimen de cons-
tatación, las nulidades se distin-
guen en absolutas, intermedias y
relativas: se trata de un orden que
responde a un criterio decreciente
de gravedad del vicio.
Si por “capo” 24 de sentencia se
entiende el conjunto de las decisiones
relativas a un solo imputado y una sola
imputación, el “punto” corresponde a
cada decisión de hecho o de derecho que
puede ser considerada de modo autóno-
mo. De ello deriva que, dentro del capo,
es posible aislar diversos puntos, por
ejemplo aquellos relativos a la conducta,
al nexo de causalidad, al reconocimien-
to de las circunstancias del delito, a la
cuantificación de la pena, a la concesión
de beneficios25.
Por lo tanto, la función de control
asignada al juez de segunda instancia
es perfilada por la parte interesada, que
selecciona los temas que se someterán a
23 Ceresa Gastaldo, Appello, cit., p. 21.
24 Nota del traductor: se mantiene el término
“capo” por fines didácticos, en tanto que es uti-
lizado en su acepción jurídica, por lo que a los
efectos del sistema peruano se hace referencia a
cada ámbito de la impugnación, que contiene a
su vez los denominados “puntos” que serían los
temas generales sobre los que se pronunciará el
juez de apelación.
25 Ceresa Gastaldo, Appello, cit., p. 22.
Actualidad Penal 39
 Actualidad
Penal Especial del mes
una revisión en clave crítica26. En esta
óptica, sin embargo, es fundamental
remarcar que no son los motivos los que
delimitan los poderes cognitivos del juez,
sino los puntos a los cuales se refieren a
los motivos. De ello se desprende que,
en el ámbito de cada punto, son confe-
ridas todas las cuestiones abstractamente
posibles, independiente de una solicitud
expresa de parte27. Así, como ejemplo, si
es recurrida la calificación jurídica del he-
cho, el juez de segunda instancia no está
vinculado a la alternativa representada
por la solución seguida en la sentencia
impugnada y de aquella sostenida por
el apelante: en términos más generales,
debe identificar, entre todas las hipótesis
que en línea teórica pueden formularse,
la norma incriminadora para aplicar al
caso específico.
Asimismo, se considera que la
apelación deba ampliar el criterio de
la conexión esencial, establecido por el
artículo 624.1 para el juicio ante la Corte
de Casación28. Por lo tanto, el juez de
apelación tiene el poder-deber de deci-
dir también en orden a los puntos de la
del CPP31 no plantea algún vínculo con
sentencia que, aunque no impugnados,
los poderes decisorios del juez de ape-
lación. Así, si ha sido impugnada una
26 Chinnici, Daniela, Giudizio penale di seconda sentencia de condena, el juez puede dar al
istanza e giusto processo, Giappichelli, Torino,
2009, p. 131; Fiorio, Carlo “Funzioni, carat-
teristiche e ipotesi del giudizio d’appello”, in
Gaito, Alfredo, Le impugnazioni penali, Utet,
Torino, 1998, v. I, p. 314; Spangher, Giorgio,
“Appello (dir. proc. pen.)”, in Enciclopedia
giuridica, Treccani, Roma, v. II, 1991, p. 4.
27 Bargis, “Impugnazioni”, cit., p. 992; Cordero,
Procedura penale, cit., p. 1130.
28 En igual sentido se regula el artículo 434.2 del
Código Procesal Penal peruano.
40 Instituto Pacífico
estén vinculados a los transmitidos por
una relación de prejudicialidad o de
interdependencia29.
IMPORTANTE
La apelación no tiene un efecto de-
volutivo pleno, sino solo parcial;
como regla, atribuye al juez de se-
gundo grado el conocimiento del
procedimiento limitadamente a
los puntos de las decisiones sobre
las que se refieren los motivos pro-
puestos.
Los poderes decisorios del juez de
apelación operan dentro de los límites del
devolutum y son susceptibles –como se ha
dicho– para dar vida, salvo los casos de
anulación, a una sentencia de confirma-
ción o de reforma (art. 605.1 del CPP)30.
En este sentido, la distinción funda-
mental está entre las hipótesis en las que
el apelante sea (también) el Ministerio
Público y aquella en las que el apelante
sea solo el imputado.
En el primer caso, el artículo 597.2
29 Bargis, “Impugnazioni”, cit., p. 993.
30 Ante tales decisiones está el examen de admi-
sibilidad de la impugnación según la materia
prevista por el artículo 591 CPP: si el resultado
es negativo, el juicio se concluye con un decreto
o con una sentencia que declara inadmisible la
apelación.
31 Artículo 425.3 literal b) del Código Procesal
Penal peruano.
Volumen 11 • Mayo 2015
 Comentario
hecho una calificación jurídica más grave formulada en la sentencia impugnada35.
(dentro de los límites de la competencia Está permitido, exclusivamente, dar al
del juez de primera instancia), modificar hecho una calificación jurídica más gra-
la especie o aumentar la cantidad de ve, siempre que no sea superada la com-
la pena, aplicar medidas de seguridad, petencia del juez de primera instancia.
revocar beneficios; si, al contrario, la
impugnación se refiere a una sentencia 3. Las excepciones al principio devolu-
de absolución, puede ser adoptada un tivo
pronunciamiento de condena32. En el En el sistema peruano, el problema
plano normativo, sin embargo, en ambos de las excepciones al principio devolutivo
casos particulares no existe alguna prohi- ha sido afrontado por la Corte Suprema
bición para la adopción de una decisión en la Casación N.° 300-2012 Lima, que
más favorable al imputado33. ha reconocido el poder del juez de apela-
Si es solo el imputado quien presen- ción de constatar de oficio las nulidades
ta la apelación, opera la prohibición de la absolutas y la nulidad que alcance en vía
reformatio in peius (art. 597.3 del CPP)34. derivada a los actos sucesivos dependien-
Por tanto, el juez no puede imponer una tes de aquel declarado nulo. Así se lee a
pena más grave por especie o cantidad; continuación:
aplicar una nueva medida de seguridad
o más grave; revocar beneficios; absolver “DÉCIMO QUINTO. El Magistrado del
por una causa menos favorable de aquella Tribunal Revisor tiene la capacidad para
declarar, de oficio, una nulidad absoluta,
incluso cuando la misma no sea parte del
32 Cuando una sentencia de absolución es impug- ámbito de impugnación, pues este tipo de
nada por el Ministerio Público, la apelación nulidad puede conllevar a que otros actos
se caracteriza por un pleno efecto devolutivo: procesales puedan ser viciados al ampararse
Corte di cassazione, Sezioni unite, 12 luglio en ella. Por tanto, y también atendiendo al
2005, Mannino, in CED Cassazione, rv. 231675. rol de garante que cumple el Magistrado al
33 Bargis,“Impugnazioni”, cit., p. 996. Desde este interior del proceso penal, él se encuentra
punto de vista, existe una correspondencia entre facultado normativamente a intervenir en
el sistema italiano y el peruano, a pesar de que estos casos.
falte una expresa disposición similar al artículo DÉCIMO SEXTO. La segunda excepción,
409.3 del Código Procesal Penal peruano. estrechamente vinculada al caso de las
34 Se hace referencia, también para el análisis de las nulidades absolutas, es la competencia del
principales cuestiones problemáticas, a Bellu- Tribunal para pronunciarse sobre aquellos
ta, Hervé, “Divieto di reformatio in peius”, in actos procesales que no formaron parte de
Bargis, Marta / Hervé Belluta, Impugnazioni
penali. Assestamenti del sistema e prospettive di
riforma, Giappichelli, Torino, 2013, pp. 3 e 35 El instituto de la apelación incidental funciona
ss. Tal prohibición está prevista también por de contrapeso (art. 595 del CPP) porque per-
el artículo 409.3 del Código Procesal Penal mite al Ministerio Público no impugnante en
peruano, pero que –a diferencia del artículo vía principal, replicar la apelación del imputado
597.2 del CPP – no especifica los límites a los con el objetivo de impedir la operatividad de la
poderes decisorios del juez de apelación. prohibición de reformatio in peius.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 41

 Actualidad
Penal Especial del mes
la impugnación presentada. Desde nuestra
perspectiva, es posible un pronunciamiento
del Tribunal Revisor, más allá del objeto
de impugnación, si es que se tratara de
una declaratoria de nulidad de oficio, y,
existiesen actos procesales vinculados al
acto procesal declarado nulo, los cuales
–consecuentemente– también deben ser
declarados nulos, por más de que estos
últimos no formen parte del objeto de la
impugnación”.
IMPORTANTE
Está permitido, exclusivamente,
dar al hecho una calificación jurí-
dica más grave, siempre que no sea
superada la competencia del juez de
primera instancia.
Así, al delimitar el objeto de la im-
pugnación, el principio devolutivo sufre
algunas excepciones, que son reconduci-
bles a dos ámbitos diversos.
El primero es representado por las
cuestiones que de cualquier modo pue-
den ser conocidas por el juez de apelación
en cuanto son apreciables también de
oficio en cada estado y nivel del proce-
dimiento36. El catálogo concerniente es
bastante amplio; a modo de ejemplo, se
pueden mencionar la falta de jurisdic-
ción (art. 20.1 del CPP); las nulidades
absolutas (art. 179 del CPP) y, si no
son sanadas, las intermedias (art. 180
del CPP)37; la inutilidad de las pruebas 38 En particular, prevé el artículo 129.1 del CPP
obtenidas en violación de las prohibi-
36 Bargis “Impugnazioni”, cit., p. 993; Ceresa
Gastaldo, Appello, cit., p. 23.
37 Ver infra, apartado 4.
42 Instituto Pacífico
ciones establecidas por la ley (art. 191.2
del CPP); la interdicción derivada de
la inobservancia del ne bis in idem (art.
649.2 del CPP).
Entre los casos en examen, se incluye
también la aplicación del artículo 129 del
CPP, que impone al juez declarar inme-
diatamente –si se considera existentes–
determinadas causas de no punibilidad38.
En este sentido, debe considerarse que
tal disposición también opera cuando el
apelante haya conferido exclusivamente
los puntos de la sentencia de condena
concernientes a la pena. Según la juris-
prudencia de legitimidad, de hecho, los
puntos de la sentencia diferentes a los
conferidos no se convierten en irrevoca-
bles, sobre ellos recae un mero impedi-
mento, que sin embargo el artículo 129
del CPP permite superar. Por tanto, en la
hipótesis de condena emitida en primera
instancia, ante la falta de impugnación
de los puntos concernientes a la deter-
minación de la responsabilidad no se
desprende que las decisiones relativas pa-
sen a ser cosa juzgada (art. 648 del CPP)
cuando hayan sido formulados motivos
de apelación en relación al tratamiento
sancionador. En tal caso, por consiguien-
te, el juez de apelación de todas maneras
está legitimado para declarar de oficio el
que, en cada estado y grado del proceso, el
juez, si reconoce que el hecho no existe o que
el imputado no lo ha cometido o que el hecho
no constituye delito o no está previsto por la
ley como delito o que el delito se ha extinguido
o que falta una condición de procedibilidad, lo
declara de oficio con sentencia.
Volumen 11 • Mayo 2015
 Comentario
motivo de no punibilidad que debiera De ello se desprende que son ex-
constatar39. cepcionales y taxativas las hipótesis en
El segundo ámbito que adopta im- las que la sentencia apelada debe ser
portancia en clave de excepción al prin- declarada inválida, con la consecuencia
cipio devolutivo es aquel reconocido en de regresión del procedimiento .
42

el artículo 597.5 del CPP. Sobre la base
de tal disposición, también pueden ser
concedidos de oficio algunos beneficios40
y, sobre todo, son susceptibles de encon-
trar aplicación una o más circunstancias
atenuantes así como la materia prevista
por el artículo 69 del CP, en lo relativo
a la comparación de las circunstancias.
Se considera, sin embargo, que este úl-
timo poder no sea ejercitable de manera
autónoma, sino solo como consecuencia
del reconocimiento de circunstancias ate-
nuantes que no habían sido concedidas
por el juez de primera instancia41.
4. El juicio de apelación como acción
de anulación
La fisonomía de la apelación (tam-
bién) como acción de anulación está vin-
culada a lo dispuesto en el artículo 604
CPP. En términos generales, el principio
de conservación de los actos y las razones
de economía procesal sirven para orientar
las opciones normativas.
39 Corte di cassazione, Sezioni unite, 19 gen-
naio 2000, Tuzzolino, in CED Cassazione, rv.
216239, con particular atención a un caso de
extinción del delito a consecuencia del transcur-
so del plazo de prescripción.
40 Se trata de la suspensión condicional de la pena
(art. 163 del CP) y de la no inscripción de la
condena en el certificado de registro judicial (art.
175 del CP).
41 Bargis, “Impugnazioni”, cit., p. 994.
En este contexto, el análisis se limita
solo a las disposiciones de los artículos
604.4 y 5 del CPP43. El primero establece
que el juez de apelación, si verifica una
nulidad absoluta o una nulidad interme-
dia no sanada de la que sea derivada la
nulidad del decreto que dispone el juicio
o de la sentencia, la declara y devuelve
los actos al juez que procedía cuando se
produjo el vicio; el segundo añade que,
si se trata de otras nulidades no sanadas,
el juez de apelación puede ordenar la
renovación de los actos nulos o, decla-
rada la nulidad, decidir sobre el fondo,
en caso de que considere que el acto no
proporcione elementos necesarios para
el juicio.
Para entender el significado de tales
normas, es indispensable considerar la
doctrina de las nulidades44. Estas últimas
responden al principio de taxatividad
42 Ceresa Gastaldo, Appello, cit., p. 34.
43 Las otras disposiciones atañen a las nulidades
concernientes concernientes a la violación
del principio de correlación entre acusación y
sentencia (art. 604.1, 2 y 3 del CPP) y la hipó-
tesis en que el juicio de primera instancia se ha
llevado a cabo ilegítimamente en ausencia del
imputado 604.5).
44 Para un análisis exhaustivo de la materia, se
hace referencia a Rafaraci, Tommaso, “Nullità
(dir. proc. pen.)”, in Enciclopedia del diritto,
Aggiornamento, II, Giuffrè, Milano, 1998,
pp. 597 e ss.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 43

 Actualidad

Penal Especial del mes

(art. 177 del CPP)45, y pueden ser clasi- Las nulidades absolutas son consta-
ficadas según un doble parámetro. tadas también de oficio en cada estado
A partir del criterio que resalta la o nivel del procedimiento y son aquellas
técnica de previsión, las nulidades son concernientes a (art. 179.1 del CPP):
subdivididas en generales y especiales. las condiciones de capacidad del juez
Las primeras son aquellas reconocidas y el número de jueces necesario para
por el artículo 178 del CPP, sobre la constituir los colegios; la iniciativa del
base del cual está siempre prescrito bajo Ministerio Público en el ejercicio de la
sanción de nulidad la inobservancia de acción penal; la omisión de citación del
las disposiciones concernientes: a) las imputado y la ausencia de su defensor
condiciones de capacidad del juez y el en los casos en que es obligatoria su
número de los jueces necesarios para presencia.
constituir los colegios establecidos por Las nulidades residuales del artículo
las leyes del ordenamiento judicial; 178 del CPP son de tipo intermedio, es
b) la iniciativa del Ministerio Público decir, aquellas que permanecen una vez
en el ejercicio de la acción penal y su quitadas las absolutas. Al igual que estas
participación en el procedimiento; c) la últimas46, las nulidades intermedias son
intervención, la asistencia y la represen- constatadas también de oficio, pero son
tación del imputado y de las otras partes sujetas a subsanación47 y, de todas mane-
privadas, así como la citación a juicio de ras, no pueden ser invocadas o declaradas
la víctima del delito y del querellante. Al más allá de un cierto momento procesal
contrario, son especiales aquellas nulida- (art. 180 del CPP): la deliberación de la
des que, sin ser reconducibles a una de sentencia de primera instancia o, si ocu-
las categorías clasificadas por el artículo rrieron durante el juicio, no más allá de
178 del CPP, estén previstas por dispo- la deliberación de la sentencia del grado
siciones específicas de la ley mediante el sucesivo48.
inciso “bajo sanción de nulidad” u otra
fórmula equivalente. 46 En el caso peruano las nulidades absolutas están
reguladas en el artículo 150 del Código Procesal
Sobre el plano del régimen de cons- Penal.
tatación, las nulidades se distinguen en 47 El artículo 183 del CPP prevé las causas gene-
absolutas, intermedias y relativas: se trata rales de subsanación de las nulidades: la parte
de un orden que responde a un criterio interesada ha renunciado expresamente a objetar
el vicio o ha aceptado los efectos del acto; la parte
decreciente de gravedad del vicio. hace uso de la facultad por cuyo ejercicio el acto
omitido o nulo está preestablecido.
48 Estos límites de deducción son conectados
45 El Código Procesal Penal peruano regula el con aquellos previstos por el artículo 182.2 del
principio de taxatividad en el artículo 149: “La CPP: cuando la parte interviene, la nulidad
inobservancia de las disposiciones establecidas (intermedia o relativa) de un acto debe ser de-
para las actuaciones procesales es causal de clarada antes de su ejecución o, si no es posible,
nulidad solo en los casos previstos por la ley”. inmediatamente después.

44 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Comentario
Son, finalmente, consideras relativas cia51. El concepto de nulidad derivada
las nulidades especiales, a menos que no se deduce del artículo 185.1 del CPP: la
sean expresamente cualificadas como nulidad de un acto hace inválidos los actos
absolutas49 (art. 181 del CPP)50. consecutivos que dependen de aquel vicia-
do52. La interpretación de esta previsión es
IMPORTANTE
muy controvertida; en particular, se dis-
cute los requisitos necesarios para afirmar
Las nulidades intermedias son que entre dos actos existe una relación de
constatadas también de oficio, pero dependencia. Ciertamente, tal nexo, en el
son sujetas a subsanación y, de to- presupuesto que no sea suficiente una sim-
das maneras, no pueden ser invo- ple relación de sucesión cronológica, sirve
cadas o declaradas más allá de un para identificar a los actos de impulso, en
cierto momento procesal.
cuanto estos generan secuencias procesales
Dichas nulidades no solo resultan de carácter necesario53; por ejemplo, la
remediables sino son constables exclu- nulidad de la solicitud de remisión a juicio
sivamente a instancia de parte y dentro formulada por el Ministerio Público (art.
de los límites temporales más rigurosos 417 del CPP) hace nulos, en vía deriva-
establecidos por el artículo 180 del CPP. da, los actos sucesivos y, en particular, el
decreto de remisión a juicio emitido por
A la luz de este marco, es posible el juez al final de la audiencia preliminar
apreciar el alcance aplicativo de las dis- (art. 429 del CPP).
posiciones dictadas en la sentencia de
apelación. Solo en las hipótesis considera-
das54, el Código prevé la anulación de
De acuerdo con el artículo 604.4 del
CPP, no basta la determinación de una 51 Panzavolta, Michele, Contributo allo studio
nulidad absoluta o intermedia que no sea dell’invalidità derivata nel processo penale, Aras
sanada para determinar la invalidez de la Edizioni, Fano, 2012, p. 225. Es una hipótesis
peculiar la sentencia de primera instancia que
sentencia impugnada. Es necesario que carezca de motivación: según la jurisprudencia
la nulidad reconducible a una de estas de legitimidad (Corte di cassazione, Sezioni
categorías haya invalidado de manera ori- unite, 27 novembre 2008, Rotunno, in CED
Cassazione, rv. 244118), el juez de apelación
ginaria o derivada el decreto que dispone no debe disponer la anulación sino, sobre la
el juicio o la sentencia de primera instan- base de los poderes de conocimiento y valora-
ción del hecho que les competen, redactar la
motivación.
49 La única hipótesis es la prevista por el artículo 52 Está disposición se corresponde al artículo 154
525.2 del CPP: en la deliberación de la sentencia del Código Procesal Penal peruano.
deben intervenir, bajo sanción de nulidad abso- 53 Cordero, Procedura penale, cit., p. 1127.
luta, los mismos jueces que han participado en 54 Es importante recordar que las nulidades del
el juicio. artículo 604.4 del CPP, son constatables tam-
50 El Código Procesal Penal peruano regula las bién de oficio y, por tanto, como excepción al
nulidades relativas en el artículo 151. principio devolutivo (ver supra, apartado 3).

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 45

 Actualidad

Penal Especial del mes

la sentencia con restitución de los actos La disposición, de cualquier modo,
al juez que procedía cuando el vicio asume particular importancia en
ocurrió, en modo de hacer posible la referencia a los actos de naturaleza
renovación55. probatoria. Si la nulidad alcanza a una
Estos resultados son excluidos en prueba, está expresamente excluida la
caso se trate de “otras nulidades que no regresión del procedimiento: el juez
han sido sanadas”, como indica el artícu- declara la invalidez del acto y decide
lo 605.5 del CPP. En tal caso particular, sobre el fondo, en el caso que después
entran todas las hipótesis de nulidades de haber renovado el acto porque se
relativas además de aquella de nulidades consideró que estos proporcionan
absolutas o intermedias que no atañen elementos cognitivos necesarios para
actos de impulso56. los fines del juicio 57
. En tales circuns-
tancias, la apelación vuelve a funcionar
como gravamen: se concluye con una
55 En el juicio de primera instancia luego de la anu- sentencia de confirmación o de reforma
lación, no opera en ningún caso la prohibición de
la reformatio in peius: este vínculo decisorio pre-
de la impugnada.
supone un término de comparación que falta en
la sentencia precedente que haya sido declarada
inválida y, por tanto, privada de efectos. (Corte
di cassazione, Sezioni unite, 11 aprile 2006, Chiavario, Mario, Commento al nuovo codice
Maddaloni, in CED Cassazione, rv. 233729). di procedura penale, volume V, Utet, Torino,
56 Menna, Mariano, Il giudizio d’appello, Esi, Na- 1991, p. 217.
poli, 1995, p. 359; zappalà, Enzo, “Art. 604”, in 57 Cordero, Procedura penale, cit., p. 1128.

46 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 RAÚL FERRERO C.
(Compilador)

DERECHO CONSTITUCIONAL
GENERAL
MATERIALES DE ENSEÑANZA

SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA Y AUMENTADA

SOBRE LA OBRA
“En la presente edición hemos realizado una
selección de textos de reconocidos especialistas
en derecho constitucional, con el propósito de
que puedan ser utilizados como materiales de
enseñanza por los alumnos universitarios, de pre-
y posgrado, que sean parte del syllabus corres-
pondiente y que, a su vez, sirva para facilitar a los
profesores una obra estructurada en la enseñanza
de la materia. Para realizar esta tarea, hemos
tenido el cuidado de compilar, en cada uno de los
temas, los más logrados trabajos elaborados por
prestigiosos especialistas. En una disciplina que
constituye el referente mediato de todas las
demás del mundo jurídico, cada texto ha sido
seleccionado con todo rigor y privilegiando el
lenguaje directo y didáctico en las ideas expresa-
das. Se ha optado también por respetar los textos
originales de cada autor seleccionado, habiéndo-
se realizado solamente algunas anotaciones
indispensables que así lo han requerido. Nuestro
propósito no es solamente que los estudiosos
tengan acceso a las ideas de destacados autores
en cada tema, sino que además puedan utilizar
estos materiales para realizar las lecturas pertinen-
tes antes de asistir al dictado de clases, de modo FICHA TÉCNICA
que las mismas se enriquezcan con un intercam- Año de edición: 2015
bio de ideas más vasto en contenido ya que cada Número de edición: Primera
quien podrá expresar sus propios puntos de vista Número de páginas: 960
con mayor conocimiento de estas materias”. Formato: 24 x 17 cm
Raúl Ferrero C. Cosido y encolado Hot Melt
 Actualidad

Penal Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

Comentario a la
Casación N.° 300-
La facultad nulificante del Tribunal
2014-Lima Superior
Roberto Cáceres Julca
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres
SUMARIO

1. El efecto extensivo y sus excepciones

2. Los componentes de las excepciones al efecto extensivo
3. Conclusión

1. El efecto extensivo y sus excepciones del tribunal revisor a los temas o

1. La función de la impugnación es una
función de garantía, pues persigue
desde la perspectiva del impugnante
evitar la injusticia de la decisión ya
sea por errores o vicios judiciales en
que pudieran haber incurrido el juez
en la aplicación e interpretación de la
ley como producto de la divergencia,
incompatibilidad o disonancia con
los principios elementales de justicia
inherentes al Estado de derecho.
2. El impugnante es titular del efecto
extensivo de su recurso, pues este
decide o propone el ámbito que
impugna, determinando así lo que
se eleva para que sea visto y eso
será lo visto. Rige de esta forma los
principios de voluntariedad y dis-
positivo que limitan las decisiones
puntos de discusión planteados por
el recurrente.
3. Esto se denomina efecto extensivo
en su dimensión extensiva. Esto
implica que será resuelto aquello
que el impugnante ha propuesto.
De este modo la dimensión extensiva
funciona como un límite horizontal
del recurso, al definir y delimitar
aquello que va a ser materia de pro-
nunciamiento por el ad quem.
4. Esta regla como nos recuerda la Ca-
sación N.° 300-2014-Lima, 13 de
noviembre de 2014, fundamento dé-
cimo segundo, tiene dos excepciones:
“[…] La primera, dispuesta por el mis-
mo artículo cuatrocientos nueve en la
segunda parte de su numeral 1, es que
se trate de actos procesales que tengan

48 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


vicios que conlleven a una nulidad ab-
soluta. La segunda es la declaratoria de
nulidad de actos procesales conexos al
objeto de impugnación”.
2. Los componentes de las excepciones
al efecto extensivo
5. Para entender a cabalidad las ex-
cepciones, debemos desarrollar sus
componentes:
a. Acto procesal que contenga vicio de
nulidad absoluta
Dos son los componentes de la pri-
mera excepción a la regla de limitación
de la facultad revisora:
i. El acto procesal. Es todo hecho o
acto producido por las partes dentro
del proceso acorde a las formas pro-
cesales, que ejerce el efecto jurídico
preestablecido del modo en que señala
la norma procesal, y que afectan a los
sujetos procesales, ya sea que estos
lo quieran o no1. En tal sentido se
trata de actos formales que buscan la
concreción de las funciones asignadas
por la ley.
1 “Así, son actos procesales todos aquellos que
se realizan dentro de un proceso, aunque es
evidente que hay determinadas circunstancias
que se producen fuera de la esfera del proceso
(como el fallecimiento de una de las partes) que
tiene influencia indudable en él. En este senti-
do, cabría un criterio más amplio por el cual la
procesabilidad del acto vendría determinada por
su influencia en el proceso, independientemente
del ámbito en el que se haya producido”. Vilela
Carbajal, Karla, Nulidades procesales civiles y
sentencia firme, Palestra Editores, Lima, 2007,
p. 38.
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
RESUMEN
El autor analiza el efecto extensivo en
materia impugnatoria que tiene como
titular al impugnante quien define el
ámbito de pronunciamiento del juez
superior. Así, desarrolla las excepciones
a tal efecto a partir de los elementos que
resalta como son el acto procesal que
contenga el vicio y la declaratoria de
nulidad de los actos procesales conexos al
objeto de impugnación. Sobre el primero
precisa que el vicio procesal derivado de
la deformación o desviación que afecta
un proceso judicial, estos pueden ser
clasificados de in procedendo e in iudi-
cando, respecto del segundo señala que
la conexidad del acto procesal viciado
con el objeto de impugnación debe ser
de tal que dependa de él su subsistencia.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Procesal Penal: Arts. 149, 150
y 409.
PALABRAS CLAVE
Efecto extensivo / Acto procesal / Nu-
lidad
“El acto procesal es entonces un acto ju-
rídico, pero tiene una naturaleza especial
porque produce sus efectos en el proceso.
Esto es lo que marca su naturaleza, no el
lugar de su realización. Esta naturaleza
especial es lo que hace que aunque el acto
procesal sea un acto jurídico, no sea idéntico
al acto jurídico sustantivo”2.
2 Vilela Carbajal, Karla, “Las nulidades pro-
cesales y su tratamiento en el nuevo Código
Procesal Penal”, en Jus Doctrina & Práctica,
N.° 11, Grijley, Lima, 2008, p. 100.
Actualidad Penal 49
 Actualidad

Penal Especial del mes

Así la nulidad procesal “es la sanción
¿SABÍA USTED QUE?
procesal que determina la falta de
La dimensión extensiva funciona eficacia legal de un acto, porque el
como un límite horizontal del re- mismo se ha realizado violando las
curso, al definir y delimitar aquello formalidades o exigencias prescritas
que va a ser materia de pronuncia- por la Constitución o por la ley
miento por el ad quem. procesal”5.
La nulidad absoluta es aquella que
ii. Nulidad absoluta. La nulidad ad-
afecta las formas sustanciales o las
quiere tres significados: el primero
normas de orden público en cuanto
referido al estado del acto procesal;
incidan sobre las garantías funda-
el segundo alude al vicio que aflige
mentales que aseguran el debido
al acto procesal; y el tercero indica el
proceso6; en tales casos el órgano
mecanismo por el cual se sanciona
jurisdiccional tiene potestad nulifi-
un acto procesal por no encontrarse
cante; por tanto, si detecta un acto
acorde a las exigencias materiales o
viciado de tal entidad en cualquier
constitucionales3, en este último caso
etapa del proceso, tiene el deber
la nulidad opera como una defensa
de forma, al denunciar la presen-
cia de defectos en la constitución atañen a su estructura material”. Creus, Carlos,
del procedimiento. La nulidad se Invalidez de los actos procesales penales. Nulidad,
presenta ante un estado de anorma- inadmisibilidad, inexistencia, Astrea de Alfredo
y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1995, 17.
lidad del acto procedimental o ante 5 Cafferata Nores, José I.; Jorge Montero;
una disconformidad con la norma Víctor M. Vélez; Carlos F. Ferrer; Marcelo
constitucional o procesal que regula Novillo Corvalán; Fabián Balvarcer;
o tiene incidencia sobre dicho acto Maximiliano Hairabedián; María Susana
Frascaroli; Gustavo A. Arocena, Manual
de forma directa o indirecta4. de Derecho procesal penal, Ciencia, Derecho y
Sociedad, Córdova, 2004, p. 187.
3 “[…] la nulidad procesal es una consecuencia 6 “El concepto de nulidad absoluta de los actos
o una sanción que elimina efectos jurídicos a procesales en general –incluyendo los que se
determinados actos o actos procesales (puede configuran en el proceso penal– se vinculan
declararse sobre todo lo actuado en el proceso) estrechamente con el orden público y, más es-
por causales establecidas en la ley o porque no pecíficamente con el resguardo de las garantías
se obtenga su finalidad”. Díaz Solano, Cesar constitucionales que aseguran el debido proceso,
Augusto, “Algunas consideraciones esenciales que se traducen en la prescripción de normas o
sobre la nulidad procesal” en Jus Doctrina & formalidades imperativas, indisponibles para
Practica, N.° 9, Grijley. Lima, 2008, p. 206. las partes y para el juez, quien cuando verifica
4 “La nulidad pende […] sobre actos defectuosos su infracción debe declararlas oficiosamente”.
que se resuelven en su ineficacia procesal y que Berizonce, Roberto Omar, “Nulidades abso-
por ello es mirada como sanción por la doctrina lutas por defectuosa o irregular constitución del
más común. Es en sí, la consecuencia de la omi- tribunal”, en Revista de Derecho Procesal, 2001-1
sión de una forma o de un requisito legalmente –Nulidades, Rubinzal– Culzoni, Buenos Aires,
necesario para la validez del acto, o sea los que 2007, p. 48.

50 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


pronunciarse, aun cuando no haya
sido alegado por las partes7.
En otros términos, la nulidad abso-
luta se refiere a un acto procesal que
adolece de los requisitos esenciales
ya sean formales o constitucionales,
y que conforma un vicio estructural
que priva al acto procesal de lograr
efecto alguno, lo que trae como
consecuencia que no pueda ser con-
validado en forma alguna8.
“Las formalidades de los actos son la es-
tructura, el modo, el tiempo y el lugar en
deben ser cumplidos, establecidos por
la norma procesal como requisitos de
validez. Estas exigencias formales tienen
como función asegurar la exterioriza-
7 Así, “las nulidades absolutas pueden ser de-
claradas de oficio por el Tribunal, incluso al
conocer de los recursos de apelación o casación
formulados por las partes, y aun cuando el acto
nulo no haya sido objeto de denuncia o recurso
por las partes, y por su misma simplicidad no
requieren pronunciamiento específico: bastará
que el juzgador advierta la existencia de un acto
procesal viciado de nulidad absoluta, para que
previa audiencia de las partes, puede efectuar la
declaración de nulidad, frente a la que las partes
podrán utilizar los recursos ordinarios”. Serra
Domínguez, Manuel, “Nulidad Procesal” en
Revista Peruana de Derecho Procesal, Volumen
N.° II, Lima, 1998, p. 562.
8 “El fundamento de la nulidad absoluta es el
de evitar los efectos perjudiciales derivados
de una violación constitucional esencial de las
mencionadas; este perjuicio debe concurrir en
el caso concreto, tanto de modo real (v. gr., se
impidió al acusado conocer la acusación por la
que luego condenado), como potencial (v. gr.,
La ausencia de descripción del hecho sobre el
que versa la sentencia impedirá hacer valer en
el futuro la garantía del non bis in idem). No
basta que aparezca como un perjuicio puramente
hipotético”. Cafferata Nores, et al., Manual
de Derecho procesal penal, cit., p. 190.
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
ción clara e indubitable del contenido
del acto, como una forma de garantizar
la inviolabilidad de la defensa en juicio.
• La estructura es el esquema estable-
cido en la norma, esto es, las enun-
ciaciones imprescindibles que debe
contener (nombre y domicilio del
demandante, texto de la resolución
que se notifica, vistos, considerandos
y decisión en la sentencia, etc.).
• El modo es la forma en que se ha de
cumplir el acto (en audiencia o me-
diante traslados o vistas, oralmente o
por escrito, la apelación es concedida
en relación o libremente, etc.)
• El tiempo hace referencia a los
plazos previstos para el cumpli-
miento válido del acto (diez días
para contestar la demanda, tres
días de anticipación para notificar
una audiencia, etc.). Estos plazos
pueden ser iniciales (el acto re-
cién puede ser cumplido una vez
vencido el plazo) o finales (el acto
debe ser cumplido antes del ven-
cimiento del plazo), prorrogables
o improrrogables (según pueda o
no concederse una ampliación del
tiempo originalmente establecido),
perentorios o no perentorios (según
venzan por el mero transcurso del
tiempo o sea necesaria la solicitud
de parte), fatales o no fatales (según
el vencimiento tenga como efecto
automático la decadencia del dere-
cho o facultad, o que ese efecto deba
ser peticionado).
• El lugar hace referencia al espacio físi-
co donde se ha de cumplir el acto (la
sede del tribunal, el domicilio –real
o constituido– de la parte, donde se
encuentren los bienes, etc.)
Además, al ser el proceso una serie
concatenada de actos, cada acto ocupa
un lugar dentro de ella, que es inmo-
dificable (contestación de la demanda
Actualidad Penal 51
 Actualidad

Penal Especial del mes

después de esta, notificación del día y tutela jurisdiccional, defensa procesal y
hora de audiencia antes de ella, etc.)”.9 presunción de inocencia”11.
Asimismo es de resaltar como nos Así afectado un derecho funda-
recuerda el último párrafo del funda- mental de corte procesal por un vicio
mento 14.º de la Casación N.° 300- procesal, este no puede ser reparado,
2014-Lima: siendo la única respuesta que el acto
procesal viciado sea declarado nulo ya
“[…] los derechos fundamentales es parte sea a pedido de parte o de oficio.
de la esencia del ordenamiento jurídico
[…]. Entonces podemos señalar que una El “vicio procesal viene a ser la de-
grave afectación a los mismos será entendi- formación o desviación que presenta un
ble como un vicio grave que acarreé nulidad proceso judicial. De esta manera pueden
del acto procesal que la originó”. presentarse vicios de forma y vicios de
fondo. A los primeros se les conoce como
Que, el fundamento para declarar vicios in procedendo12 y a los segundo
fundado una nulidad absoluta es la como vicios in iudicando” 13, 14.
afectación de derechos fundamentales
conforme lo establece el artículo 150 Sánchez Velarde, citando a Clariá
literal “d” del CPP. Olmedo, sostiene que el “vicio puede

“El sintagma derechos fundamentales
denota la forma jurídica que en nuestro
momento de cultura reciben los intereses y
expectativas que –se entienden– constituyen
al hombre como persona, por eso tienen la
consideración de universales en el sentido de
reconocidos a todos por igual; lo que hace
que no puedan ser objeto de disposición”10.
La Corte Suprema en el caso Fuji-
mori ha señalado que “la Constitución
de mil novecientos noventa y tres […]
reconoce cuatro grandes garantías genéri-
cas de carácter procesal: debido proceso,
9 Zinny, Jorge Horacio, “El concepto de debido
proceso”, en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Garantista, 2008, p. 10. Versión digital
disponible en: <bit.ly/1Kgn6uM>.
10 Andrés Ibáñez, Perfecto, “Las garantías del
imputado en el proceso penal”, p. 52. Versión
digital disponible en: <bit.ly/1Ho1Nnz>.
11 Sala Penal Especial Exp. N.° AV. 19-2001. Parte
II. Capítulo I. Aspectos de la prueba penal,
p. 68. Sentencia de fecha 7 de abril de 2009.
12 “Vicios in procedendo.- Hay que invocarlos en la
primera oportunidad que se conocen, cuando se
trata de aspectos de forma o vulneración al de-
bido proceso. Dan lugar a la nulidad de acuerdo
a la gravedad de estos. Si son vicios accidentales
pueden salvarse aplicando los principios que ri-
gen las nulidades procesales. Contra la sentencia
no se presenta […] nulidad sino de apelación”.
Guerra Cerrón, J. María Elena, “Desterrando
el culto de la forma: ¿En todos los casos?” en
Diálogo con la Jurisprudencia, N.° 129, Gaceta
Jurídica, Lima, 2009, p. 194.
13 “Vicios in iudicando.- Son vicios de fondo por
aplicación indebida o interpretación errónea de
una norma objetiva. Se cuestiona a través de la
apelación. En el caso de sentencia, si hay vicios
de forma, la nulidad se invoca en el recurso de
apelación”. Guerra Cerrón, “Desterrando el
culto de la forma: ¿En todos los casos?”, cit., p.
194.
14 Guerra Cerrón, “Desterrando el culto de la
forma: ¿En todos los casos?”, cit., p. 193.

52 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


consistir en la incorrección en el juicio
del juez, contenido en el pronuncia-
miento, o en la irregularidad del pro-
cedimiento a través del cual se produjo.
Por su parte, error es la apreciación de
los hechos o en la consideración del de-
recho, y la alteración del procedimiento
puede atribuírsele a la construcción de
la resolución misma o del trámite por el
cual se llega a ella”15.
“Vale recordar que los vicios de los actos
procesales deben referirse a estos mismos,
considerando sus elementos (sujeto, objeto
y modalidad), de suerte que la nulidad pro-
bable a invocar no tenga otro origen que la
trasgresión de la norma que reglamentó la
actividad de las partes y de la jurisdicción”16.
¿SABÍA USTED QUE?
Así afectado un derecho fundamen-
tal de corte procesal por un vicio
procesal, este no puede ser repara-
do, siendo la única respuesta que el
acto procesal viciado sea declarado
nulo ya sea a pedido de parte o de
oficio.
b. Nulidad de actos procesales conexos
al objeto de impugnación
Si afirmamos que la nulidad está
encaminada a proteger las formas dentro
del proceso, lógico será el sostener que no
puede protegerse el proceso penal, sino
15 Sánchez Velarde, Pablo, Manual de derecho
procesal penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 857.
16 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El principio de
legalidad de las formas” en Revista Derecho y
Sociedad, Año XX, N.º 32, julio 2009, p. 263.
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
se excluyen del mismo todos aquellos
actos que directa o indirectamente lo
afectan, de modo que la nulidad invalida
cualquier efecto directo o colateral que el
acto procesal viciado de nulidad absoluta
haya tenido.
Es de trascendencia realizar una
precisión, en el sentido que solo se
declarara la nulidad de actos procesales
conexos al objeto de impugnación,
siempre y cuando el acto procesal co-
nexo dependa para su subsistencia de
este acto absolutamente nulo, por lo que
aun si reuniera los elementos mínimos
para concederle realidad jurídica, los
vicios que lo afectan condicionan su
inexistencia dentro del marco temporal
que la ley le asigna.
Resumiendo lo acotado tenemos lo
siguiente:
• La nulidad de los actos procesales
conexos al objeto de impugnación
requieren que se presente un vicio
insubsanable. Ello puede ocurrir si se
incumple formalidades de los actos
jurídicos como son la estructura, el
modo, el tiempo y el lugar en que de-
ben ser cumplidos, establecidos por
la norma procesal como requisitos
de validez.
La carencia de alguno de estos ele-
mentos constitutivos origina vicios
que afectan la estructura del acto
procesal y potencialmente lo coloca
en la situación de ser declarado judi-
cialmente de oficio sin efecto jurídico.
• Imposibilidad de conservar el acto
procesal, ello implica que no sea
Actualidad Penal 53
 Actualidad
Penal Especial del mes
factible la subsanación de aquellos
actos procesales en los cuales la
infracción no causa un perjuicio
sustancial que vulnere las garantías
establecidas a favor de las partes o
cuando pese a que se subsane el vicio De este forma, se requiere una
ello no va a influir en el sentido de
la resolución o en las consecuencias
del acto procesal.
VILELA CARBAJAL dice:
“El acto procesal
es entonces un acto
jurídico, pero tiene
una naturaleza es-
pecial porque pro-
duce sus efectos en
el proceso. Esto es
lo que marca su naturaleza, no el lugar
de su realización. Esta naturaleza es-
pecial es lo que hace que aunque el
acto procesal sea un acto jurídico, no
sea idéntico al acto jurídico sustanti-
vo”.
• Que, no exista capacidad de las partes
para disponer del cumplimiento de
un acto procesal.
• El acto procesal conexo para ser
objeto de declaratoria de nulidad
debe ser trascendente. Se trata de un
principio, “según el cual solo deben
declararse y sancionarse la nulidad
en caso de duda sobre los defectos
o vicios que se aleguen, salvo que se
haya afectado el derecho de una de
las partes. Exige un agravio real: ‘no
hay nulidad sin agravio’. Este prin-
cipio se conecta con el principio de
54 Instituto Pacífico
finalidad17 (instrumentalidad de las
formas) con arreglo al cual, es más
importante que el agravio a la forma,
que la finalidad del acto se cumpla.
Si se concreta no hay nulidad”18.
desviación importante que torne
inexistente las garantías vinculadas a
la defensa en juicio o al debido pro-
ceso, dado que la nulidad procesal
tiene carácter restrictivo; por tanto,
si el acto procesal ha cumplido su
finalidad sin vulnerar sustancialmen-
te los derechos fundamentales o las
normas procesales, no se incurre en
vicio alguno que afecte el proceso en
aplicación del principio de elastici-
dad procesal19.
Así, para declarar la nulidad del acto
procesal, se requiere que este produz-
ca perjuicio20 y que ese perjuicio no
17 “El principio de finalidad de las formas o
instrumentalidad de las nulidades procesales,
propugna que las nulidades no tienen como
norte comprobar y declarar el incumplimiento
de las formas procesales, sino que los actos pro-
cesales son válidos si han cumplido sus efectos,
no obstante que hubiese algún defecto formal”.
Maurino, Alberto L., Nulidades procesales,
2.ª reimpr., Astrea. Buenos Aires, 1990, pp. 38, 43.
18 Obando Blanco, Víctor Roberto, “La nulidad
procesal como remedio y como recurso. Principios
que excluyen la nulidad procesal”, en Jus Doctrina
& Práctica, N.° 1, Grijley, Lima, 2007, p. 204.
19 “Por el principio de las elasticidades de las
formas, la subsanación de los probables vicios
no ha de influir en el sentido de la resolución”.
Casación Exp. N.° 3850-00. Lima. El Peruano,
Sentencia de casación, 30 de abril de 2001,
pp. 7273, 7274.
20 El perjuicio que conlleva a la nulidad (perjuicio
causa) y el perjuicio que acarrea la nulidad (perjui-
Volumen 11 • Mayo 2015
 Comentario
pueda ser reparado de otra forma su negligencia o por una conducta
sino a través de la declaración de dolosa o ha sido provocada al tratar
nulidad; en cualquier otro supuesto de ocultar hechos trascedentes para
en la que exista duda a favor del el proceso.
acto procesal, este debe conservarse,
pues la nulidad se aplica de forma 3. Conclusión
excepcional y solo para los casos 6. En conclusión, el incumplimiento
estrictamente indispensables. de las formas establecidas en el Có-
• Que, el vicio no haya sido gene- digo Procesal Penal como principios
rado por el recurrente, ya sea por y garantías procesales básicas y/o
las normas reguladoras del proceso,
cio efecto)”. La exigencia de “perjuicio” o “interés afectan directamente el núcleo del
afectado” es un presupuesto que especialmente proceso, pues alteran el proceso
diluye la posibilidad de incurrir en nulidad por
nulidad misma […]. El tribunal tiene el deber
de formación de desarrollo de los
de analizar retrospectivamente el interés afec- actos procesales que lo conforman;
tado (perjuicio causa) y prospectivamente el fin en este sentido, un supuesto de
propuesto mediante la nulidad que se propone nulidad absoluta tiene cabida si es
declarar, a partir del análisis de sus efectos, de
modo tal que la declaración misma no ocasione insubsanable, por lo que es posible
una afectación al interés de la parte cuya garantía la declaratoria de nulidad a aquellos
se ha vulnerado”. Di Giulio, Gabriel Hernán, actos procesales conexos al objeto de
“Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal. impugnación que dependan para su
Aspectos en el procedimiento penal”, en Ponencia
presentada en el VII Congreso Nacional de Derecho subsistencia del acto absolutamente
Procesal Penal Garantista, Azul, 2005, pp. 7, 8. nulo.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 55

 Actualidad

Penal Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

Competencia del Tribunal revisor respecto a la

materia impugnada
Análisis de la Casación N.° 300-2014 Lima*

Jorge A. Pérez López

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres

1. Introducción
2. El principio de congruencia y la competencia del Tribunal revisor
3. El principio dispositivo y la competencia del Tribunal revisor
SUMARIO

3.1. El desistimiento
3.2. La adhesión
4. Competencia del Tribunal revisor y el respeto de derechos
5. Excepciones al principio de congruencia
6. Conclusiones

1. Introducción derecho a la pluralidad de instancias (ar-

En nuestro país, la base legal de la
necesidad de establecer medios idóneos
para solicitar un reexamen de la decisión
tomada por un órgano jurisdiccional
se desprende de manera implícita del
derecho a la tutela judicial efectiva (ar-
tículo 139.3 de la Constitución Política
del Estado1) y de manera expresa, en el
* Agradezco la colaboración de la estudiante Luz
Raquel Nuñuvero Vargas en la elaboración del
presente artículo.
1 Artículo 193 de la Constitución Política del
Estado. “Son principios y derechos de la función
tículo 139.6 del mismo cuerpo de leyes2).
Asimismo, el reconocimiento de este
jurisdiccional: […] 3. La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los pre-
viamente establecidos, ni juzgados por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación”.
2 Artículo 193 de la Constitución Política del
Estado.- “Son principios y derechos de la fun-
ción jurisdiccional: […] 6. La pluralidad de la
instancia”.

56 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


último derecho no se limita solamente
a nuestra jurisdicción nacional, sino
que también es reconocida por distintos
instrumentos internacionales, entre ellos
el Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos (PIDCP, en su artículo
14.53), y la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH, en su
artículo 8.2.h4), los cuales por mandato
constitucional son vinculantes a nues-
tro ordenamiento jurídico; tal como
lo establece el artículo 55 y la cuarta
disposición final y transitoria de nuestra
Constitución5.
El contenido del derecho al recur-
so se halla en la posibilidad de acceder
a una nueva decisión que pueda ser
favorable al recurrente, quien cree
haber sufrido un agravio de parte
del juez a quo. En caso no se le dé
la oportunidad de reclamar, alegar y
fundamentar que está sufriendo un
3 Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP). “[…] 5. Toda
persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
4 Artículo 8.2. de la Convención Americana de
Derechos Humanos.- h. [Derecho a recurrir el
fallo ante el juez o tribunal superior].
5 Artículo 55 de la Constitución Política del
Estado. “Los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional”.
Cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución Política del Estado. “Las normas
relativas a los derechos y libertades que la Cons-
titución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos inter-
nacionales sobre las mismas materias ratificadas
por el Perú”.
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
RESUMEN
El análisis de la Casación N.° 300-2014
Lima, realizado por el autor, se centra en
dos principios de la impugnación: por
un lado el de congruencia y por otro el
dispositivo. Respecto al primero señala
que limita el pronunciamiento del juez
superior a las materias impugnadas, esto
es, la competencia del ad quem queda
definida por el recurrente, salvo que
beneficie al imputado, esto va ligado
con el segundo principio mencionado,
ya que a partir del principio dispositivo
son los legitimados quienes interponen
los recursos impugnatorios, por ello se
presenta la figura del desistimiento y la
adhesión. Finalmente, el autor resalta las
excepciones al principio de congruencia
en los casos de nulidad absoluta de los
actos procesales y de aquellos conexos al
objeto de impugnación.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: Arts. 139.3 y 6.
• Código Procesal Penal: Arts. 404 y 409.
• Código Procesal Civil: Arts. 373 y 377.
PALABRAS CLAVE
Principio de congruencia / Principio
dispositivo / Desistimiento / Adhesión
agravio se vulneraría este derecho
fundamental6. A través del recurso pe-
nal, manifestación de voluntad de las
6 Vide, Sánchez Córdova, Juan Humberto, “El
recurso de apelación: Problemas de aplicación
derivados de la reforma procesal penal”, en
AA.VV., Nuevo Código Procesal Penal comentado,
Legales, Lima, 2014, pp. 1462-1463.
Actualidad Penal 57
 Actualidad
Penal Especial del mes
partes procesales, se pretende que una
resolución judicial considerada ilegal
o agraviante sea sujeta a un nuevo
examen por parte del mismo tribunal
o su superior, con el propósito de
obtener la revocatoria, anulación o
modificación de esta7. En ese sentido,
señala Cafferata Nores que es posible
que las resoluciones jurisdiccionales
sean equivocadas (en los hechos o en
el derecho) y ,por ende, ocasionen un
perjuicio indebido a los afectados. Tal
posibilidad, que deriva de la falibili-
dad propia de la condición humana,
revela la necesidad de permitir un
reexamen y eventual corrección de
las decisiones judiciales, para evitar
la consolidación de la injusticia; esto
se viabiliza a través de los recursos8.
Si bien se acepta un reexamen de
las decisiones judiciales, en mérito al
derecho al recurso y a la pluralidad de
instancias, este no es ilimitado, tal como
se puede verificar en el artículo 409.1
del Código Procesal Penal (en ade-
lante, CPP), el mismo que señala que
“la impugnación confiere al Tribunal,
competencia solamente para resolver
la materia impugnada, así como para
declarar la nulidad en caso de nulidades
absolutas o sustanciales no advertidas
por el impugnante”.
7 Ayán, Manuel, Recursos en materia penal, princi-
pios generales, 2.ª ed., Marcos Lenner, Córdoba,
2001, p. 76.
8 Cafferata Nores, José, Proceso penal y Derechos
Humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, pp. 157-158.
58 Instituto Pacífico
¿SABÍA USTED QUE?
El Tribunal Superior no puede ex-
tralimitarse, no puede resolver más
allá de lo solicitado por el recurren-
te, por ejemplo, si solo se cuestiona
el monto de la reparación civil, el
juez ad quem, no puede pronun-
ciarse –salvo que beneficie al im-
putado– acerca de otro punto no
contenido en la impugnación.
Respecto a lo mencionado por el
artículo 409.1 del CPP, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, en la Casación
N.° 300-2014 Lima, se ha pronunciado
fundamentando lo siguiente:
“[…] NOVENO: La mencionada dispo-
sición (artículo 409 del CPP) delimita el
ámbito de alcance del pronunciamiento
del Tribunal Revisor. La regla general ha
sido establecida en el numeral 1, según
ella el Tribunal revisor solo podrá resolver
la materia impugnada. Dicha regla se basa
en el principio de congruencia. Este prin-
cipio determina que exista una correlación
directa entre el ámbito de la resolución de
segunda instancia y el objeto de la apelación
planteado por las partes.
DÉCIMO: De esta forma, el objeto de la
apelación determina el ámbito de actuación
del Tribunal revisor, el cual –en principio–
debe limitarse solo a los extremos que han
sido materia de impugnación.
DÉCIMO PRIMERO: La razón por la que
se estableció esta regla obedece a no afectar
dos garantías básicas del proceso penal. La
primera es el derecho a la defensa, pues si
el Tribunal revisor podría modificar, sea
aumentando o retirando parte de los actos
procesales no impugnados, podría dejar en
indefensión a una de las partes que no ha
Volumen 11 • Mayo 2015

podido plantear sus argumentos antes de
que el pronunciamiento sea emitido. La
segunda es el derecho a la seguridad jurídica,
pues podría tratarse de afectar resoluciones
que tiene el carácter de consentidas, lo
que resultaría sumamente lesivo para esta
institución.
DÉCIMO SEGUNDO: La presente regla
general tiene dos grandes excepciones. La
primera, dispuesta por el mismo artículo
cuatrocientos nueve en la segunda parte
de su numeral 1, es que se trate de actos
procesales que tengan vicios que conlleven
a una nulidad absoluta. La segunda es la
declaratoria de nulidad de actos procesales
conexos al objeto de impugnación [...]”.
2. El principio de congruencia y la
competencia del Tribunal revisor
Los recursos tienen finalidades
que no son ilimitadas9: la primera que
consiste en impedir que la resolución
impugnada adquiera la calidad de cosa
juzgada y, de esta manera, imposibilitar
el cumplimiento del fallo porque la falta
de interposición de algún recurso que
la ley faculta para mostrar nuestra dis-
conformidad con la resolución emitida,
importa la conformidad con la mencio-
nada resolución y le otorga la calidad de
cosa juzgada; por ello, al recurrir un fallo
adverso impedimos la inmutabilidad de
dicha resolución. La segunda que consiste
en la búsqueda de la modificación de la
resolución que nos causa agravio, que se
materializa en la posibilidad de reforma o
anulación de la resolución del juez a quo,
por medio de un nuevo examen sobre lo
9 Neyra Flores, “Medios impugnatorios pena-
les”, cit., p. 6.
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
ya resuelto; en efecto, lo que se busca con
la interposición del recurso es que el juez
a quem, modifique la resolución del juez
a quo; esta modificación puede consistir,
de acuerdo a la configuración particular
de cada recurso, en una revocación que
implica la sustitución del fallo revocado
por otro o en una anulación, que implica
dejar sin efecto algunas situaciones del
proceso.
Esta segunda finalidad, tal como
lo ha reconocido la Corte Suprema de
Justicia de la República, en la Casación
N.° 300-2014 Lima, no es ilimitada,
puesto que la búsqueda de modificación
del fallo que perjudica a algún sujeto
procesal, está modulado en el sentido
que el examen del juez ad quem (juez
superior revisor) solo debe referirse a las
peticiones señaladas por el recurrente.
Es decir, el Tribunal Superior no puede
extralimitarse, no puede resolver más allá
de lo solicitado por el recurrente; por
ejemplo, si solo se cuestiona el monto
de la reparación civil, el juez ad quem no
puede pronunciarse –salvo que beneficie
al imputado– acerca de otro punto no
contenido en la impugnación. De tal
forma, que el Tribunal revisor solo tiene
competencia para pronunciarse sobre la
materia impugnada, que ha sido objeto a
consideración por el recurrente; empero,
este puede también declarar la nulidad,
en caso de nulidades absolutas o sustan-
ciales no advertidas por el recurrente10.
10 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Exégesis
del Nuevo Código Procesal Penal, Rodhas, Lima,
2006, p. 841.
Actualidad Penal 59
 Actualidad

Penal Especial del mes

El Tribunal revisor no puede en- la competencia funcional del tribunal
tonces pronunciarse por una petición ad quem”12.
distinta a la solicitada (extra petita, En mérito a este principio, debe
ultra petita, citra petita) por la parte existir una plena correspondencia entre
recurrente, más aun cuando en materia lo peticionado en el recurso impugna-
de recursos rige el principio dispositivo,tivo, con lo resuelto por el tribunal de
por el cual el recurrente tiene la facultad
alzada. No puede el tribunal ir más allá
de imponer un determinado recurso y de los petitorios; por lo tanto, las decisio-
desistirse de él11. nes jurisdiccionales no pueden fundarse
En el noveno considerando de la en hechos diversos a los alegados de
Casación N.° 300-2014 Lima, la Sala las partes, de acuerdo con el régimen
Penal Permanente de la Corte Suprema del principio acusatorio, distinto a las
de Justicia de la República señaló que el amplias potestades que se concedían al
artículo 409 del CPP delimita el ámbito juzgador en el régimen inquisitivo. El
de alcance del pronunciamiento del Tri- examen se limita a los puntos indicados
bunal revisor, basándose el numeral 1 del en la motivación por el recurrente y el
mencionado artículo en el principio de juez no puede salirse de esto13.
congruencia, que determina que exista Como la competencia del juez ad
una correlación directa entre el ámbito quem está circunscrita al ámbito de
de la resolución de segunda instancia y los extremos del recurso de apelación,
el objeto de la apelación planteado por tampoco cabe que se pronuncie sobre la
las partes. situación de todas las personas afectadas
Por el principio de congruencia por la decisión judicial. Donde no hay
procesal, el órgano de revisión solo puede interés de las partes, al no aceptarse el
pronunciarse respecto a lo que ha sido principio contrario de la comunidad
materia de impugnación. En este sen- de la apelación, le está vedada al órga-
tido, Ramón Teodoro Ríos nos señala: no judicial revisor extender de oficio
“[…] el tribunal que decide el recurso su conocimiento a los no recurrentes,
conoce del proceso solo en cuanto a extremo en el cual la decisión recurrida
los puntos de la decisión a los cuales se queda firme14.
refieren los agravios, de tal modo que la
manifestación concreta del impugnante
12 Ríos, Ramón Teodoro, “Influencia de los princi-
acerca de los motivos por el que el fallo pios acusatorio y de legalidad en la impugnación
resulta injusto constituye la frontera de penal”, en Revista de Derecho Procesal 3: Medios
de impugnación. Recursos-II, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1999, p. 373.
13 Florian. E., Elementos de Derecho Procesal Penal,
11 Sánchez Córdova, “El recurso de apelación: Bosch, Barcelona, 1963, p. 433.
Problemas de aplicación derivados de la reforma 14 San Martin Castro, César, Derecho Procesal
procesal penal”, cit., p. 1469. Penal, Grijley, Lima, 2001, vol. II, p. 705.

60 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Comentario
ámbito de actuación del Tribunal revisor,
¿SABÍA USTED QUE?
el cual –en principio– debe limitarse solo
Por el principio de congruencia a los extremos que han sido materia de
procesal, el órgano de revisión solo impugnación.
puede pronunciarse respecto a lo
que ha sido materia de impugna- 3. El principio dispositivo y la compe-
ción. tencia del Tribunal revisor
Sin embargo, como explica Cal- El principio dispositivo se mani-
derón Cuadrado, la limitación de las fiesta como un elemento propio de los
facultades del juez ad quem derivada de presupuestos subjetivos de los recursos
la pretensión impugnatoria no pueden y que, en líneas generales, significa que
llegar a sus últimas consecuencias en los recursos como mecanismos del ejer-
atención a los intereses en juego en el cicio del derecho de impugnación, solo
proceso penal, por lo que será posible, pueden ser incoados o planteados por
al margen del viejo axioma “tantum los sujetos procesados legitimados, de
devolutum quantum apellatum” y de la donde resulta que el reexamen de una
interdicción de la “reformatio in peius”15 resolución judicial solo tendrá lugar
que el condenado obtenga en apelación en la medida que alguno de los sujetos
una sentencia favorable aun no siendo procesales haya interpuesto su respecti-
el recurrente16. vo recurso; por ello, es que la llamada
consulta no es por naturaleza un medio
La Sala Penal Permanente de la impugnatorio, razón por la cual también
Corte Suprema de Justicia de la Repú- son discutibles los llamados recursos de
blica, en el décimo considerando de la oficio, en donde el concesorio procede
Casación N.° 300-2014 Lima, reconoce no por el ejercicio previo de la voluntad
que el objeto de la apelación determina el de los sujetos procesales al interponer un
medio impugnatorio sino por mandato
15 La situación jurídica del imputado no puede ser de la ley .
17

agravada, cuando fue el mismo quien recurrió

a una instancia superior a efectos de obtener
El principio dispositivo además
una resolución judicial más beneficiosa a sus implica dos cosas: “Por un lado, que el
intereses. Los poderes jurisdiccionales del juez afectado puede desistirse de este derecho
son limitados entonces por los derechos funda- […]; y por otro lado, se configura la ad-
mentales del procesado, límites que importan
una contención al poder represor del cual se herencia o adhesión, a través de la cual
encuentra investido el poder jurisdiccional, en el sujeto procesal que no ha impugnado
consonancia con la idea de tutelar al máximo las
libertades individuales y de someter la violencia
punible al principio de la mínima intervención. 17 Iberico Castañeda, Fernando, “La impug-
16 Calderón Cuadrado, María Pía, Apelación de nación en el nuevo Código Procesal Penal pe-
sentencias en el proceso penal abreviado, Comares, ruano”, en Selección de lecturas, INCIPP, Lima,
Granada, 1996, p. 110. p. 343.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 61

 Actualidad

Penal Especial del mes

puede adherirse a los posibles efectos de El primero de ellos parte del supues-
la sentencia […]”18. En el mismo sentido to de que el sujeto procesal ha manifes-
Ríos señala que “en estrecha vinculación tado expresamente su decisión de con-
con la regla general del dispositivo se formarse con la decisión jurisdiccional,
hallan las normas que autorizan el de- ocurrida lo cual, ya no puede desistirse
sistimiento y la adhesión impugnativa de tal manifestación de voluntad. En
[…]”19, precisando dicho autor, que lo referente al desistimiento recursal,
el desistimiento de un recurso es per- el artículo 406 del CPP recoge dicha
mitido porque implica una limitación posibilidad, exigiendo el cumplimiento
razonable de la vigencia de un principio de los siguientes requisitos:
de legalidad procesal desmesurado, y al
– Que el desistimiento solo lo puede
referirse a la adhesión recursal señala que
hacer la parte que haya interpuesto
esta institución se inscribe en la línea
un recurso. De haberlo hecho el
de acuerdo tácito o la autonomía de la
abogado defensor, este no podrá
voluntad implícita de los protagonistas
del proceso. desistirse, salvo que medie mandato
expreso de su patrocinado.
– El desistimiento solo procede cuando
IMPORTANTE
es solicitado antes de expedirse reso-
El contenido del derecho al recurso lución sobre el grado.
se halla en la posibilidad de acceder – Para desistirse es necesario expresar
a una nueva decisión que pueda ser los fundamentos que lo sustentan.
favorable al recurrente, quien cree
haber sufrido un agravio de parte – El desistimiento no tiene efectos
del juez a quo. extensivos, de forma tal que no
tendrá implicancias ni respecto a los
demás recurrentes ni respecto a los
3.1. El desistimiento adherentes.
La doctrina reconoce dos tipos de
desistimiento20: i) el desistimiento de la 3.2. La adhesión
conformidad y ii) el desistimiento del El artículo 404.4 del CPP recoge
recurso. la institución de la adhesión recursal, y
señala que los sujetos procesales, cuando
18 Oré Guardia, Arsenio, Manual de Derecho
Procesal Penal, 2.ª ed., Alternativas, Lima, 1999,
tengan derecho de recurrir, podrán ad-
p. 566. herirse, antes que el expediente se eleve
19 Ríos, “Influencia de los principios acusatorio al juez que corresponda, al recurso inter-
y de legalidad en la impugnación penal”, cit., puesto por cualquiera de ellos, siempre
p. 374.
que se cumpla con las formalidades de
20 Iberico Castañeda, “La impugnación en el
nuevo Código Procesal Penal peruano”, cit., interposición. En efecto, la adhesión no
p. 345. supone allanarse a los fundamentos de

62 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Comentario
impugnación de la otra parte, sino que señalando como requisitos de la misma,
deberá sustentarse conforme a argumen- los siguientes23:
tos propios, precisando el agravio que le – Existencia de una apelación princi-
produce la resolución de primera instan- pal.
cia21. Costa, citado por Loutayf Ranea,
– Vencimiento parcial y mutuo.
distingue entre apelación adhesiva y la
apelación incidental, entendiendo por la – Que la impugnación se dirija a la
primera a la adhesión que hace el sujeto misma sentencia.
procesal que no ha impugnado al recurso – Que la resolución impugnada sea
interpuesto por otro sujeto procesal con susceptible de apelación.
igual interés en el litigio; y por la segunda – Que la adherente no haya manifes-
entiende la adhesión que se puede hace tado su voluntad con la resolución
al recurso del adversario, por su parte impugnada, siendo en este punto
Guasp citado por el mismo autor22, importante señalar que el hecho
entiende que la denominación de apela- de que el que solicita la adhesión
ción adhesiva es equívoca porque puede no haya impugnado la resolución
llevar a pensar que se busca coadyuvar cuestionada dentro del plazo legal
los efectos buscados por la apelación establecido para tal efecto, no puede
principal cuando lo normal es que el que considerarse como que haya mostra-
apela por adhesión busca contradecir los do su conformidad con la misma.
fundamentos del apelante principal, por – Inexistencia de una apelación prin-
lo que prefiere denominarla apelación cipal previa adherente declarado
derivada; finalmente Loutayf, siguiendo inadmisible o fracasada.
el concepto de apelación incidental o
– Reglamentación legal expresa que la
derivada (de acuerdo a la nomenclatura
autorice.
de Costa o Guasp), asume el concepto de
apelación adhesiva de la parte contraria, Como se puede apreciar, para
y que normalmente ocurre cuando la Loutayf, la adhesión funciona respecto al
resolución ha causado agravio tanto al recurso planteado por la parte contraria,
apelante principal como al adherente, lo que resulta lógico, por cuanto carece-
ría de sentido admitir una adhesión al
recurso planteado a la misma parte, ya
que tal recurso en modo alguno puede
21 Vide, Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl.
“Los medios de impugnación y los principios perjudicar la situación jurídica del no
acusatorio y dispositivo en el Código Procesal impugnante, en tanto y en cuanto los
Penal de 2004”, en AA. VV., Estudios sobre efectos extensivos del mismo solo fun-
medios impugnatorios en el proceso penal, Gaceta
jurídica, Lima, 2012, pp. 123-124.
22 Iberico Castañeda, “La impugnación en el 23 Loutayf Ranea, R., “La apelación adhesiva”,
nuevo Código Procesal Penal peruano”, cit., p. en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de
344. impugnación, recursos-II, cit., pp. 129-140.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 63

 Actualidad
Penal Especial del mes
cionarán cuando exista plena observancia
del principio de favorabilidad. En cam-
bio, si un condenado decide no impug-
nar la sentencia porque, si bien este le es
perjudicial, al imponerle una pena puede
evaluar que por el quantum de la misma
y dado el tiempo que viene sufriendo
carcelería; por ejemplo, resulta oneroso
estar impugnando dicha decisión judi-
cial, y por ende deja transcurrir el plazo
legal y no la impugna, sin embargo, si el
representante del Ministerio Público de-
cide impugnar sí existe la posibilidad de
que la sentencia en revisión empeore su
situación jurídica y como ya no puede in-
terponer una apelación principal porque
el plazo ha vencido, a fin de que pueda
ejercer más eficazmente su derecho de
contradicción, el sistema le otorga la po-
sibilidad de adherirse a la impugnación
planteada por su contraparte24.
De la lectura de los artículos 373,
cuarto párrafo, y 377, segundo párrafo
del Código Procesal Civil, se puede
concluir que lo que se prevé en dicho
cuerpo normativo es la adhesión a la
parte contraria (“la otra parte”). Sin
embargo, en la Sentencia en Casación
N.º 522-96/Lima, expedida por la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema, con fecha 10 de julio de
1997, se admite la posibilidad de que la
adhesión se efectúe al recurso interpuesto
por la misma parte, e incluso se admite
que es procedente la adhesión que la
realiza un sujeto procesal aun cuando
24 Iberico Castañeda, “La impugnación en el nuevo
Código Procesal Penal peruano”, cit., p. 344.
64 Instituto Pacífico
anteriormente hizo valer un recurso
principal que fue rechazado; del mismo
modo, en la sentencia en Casación N.°
1056-2003/Camaná expedida por la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República con fecha 27 de
agosto de 2003, se abre la posibilidad de
que un sujeto procesal pueda adherirse
a una apelación principal aun cuando,
la que él interpuso fue previamente
rechazada25.
4. Competencia del Tribunal revisor y
el respeto de derechos
La Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, en el décimo primer considerando
de la Casación N.° 300-2014 Lima, se-
ñala que la razón por la que se estableció
la regla de que la competencia recursal
está delimitada a los temas objeto de im-
pugnación obedece a la no afectación de
dos garantías básicas del proceso penal.
La primera sería el derecho a la defensa,
pues si el Tribunal revisor podría modi-
ficar, sea aumentando o retirando parte
de los actos procesales no impugnados,
podría dejar en indefensión a una de las
partes que no ha podido plantear sus
argumentos antes de que el pronuncia-
miento sea emitido. La segunda es el
derecho a la seguridad jurídica, pues
podría tratarse de afectar resoluciones
que tiene el carácter de consentidas, lo
25 Iberico Castañeda, “La impugnación en el
nuevo Código Procesal Penal peruano”, cit.,
p. 345.
Volumen 11 • Mayo 2015
 Comentario
que resultaría sumamente lesivo para con el material recogido por el primer
esta institución. juez, fue justa y correcta.
A ello cabe agregar un motivo de
especial repercusión en el proceso penal, RAMÓN RÍOS dice:
el aspecto de la imputación delictiva que
se contiene en el escrito de acusación,
lo que ha de reflejarse en el principio “En estrecha vin-
culación con la re-
de correlación entre la acusación y la gla general del dis-
sentencia, que más que fundarse en el positivo se hallan
acusatorio, deriva de los principios de las normas que au-
alto valor, que son la defensa irrestricta torizan el desisti-
y el contradictorio, que resultarían con- miento y la adhe-
sión impugnativa […]”.
movidos, si es que el juez de segunda
instancia cambia los hechos propuestos
por las partes, dando una valoración 5. Excepciones al principio de con-
jurídico-penal distinta, aún se trate de gruencia
los mismos hechos que sostienen la acu-
sación fiscal26. Asimismo, el principio del En el décimo segundo considerando
debido proceso exige que el Superior solo de la Sala Penal Permanente de la Corte
conozca de los aspectos impugnados de la Suprema de Justicia de la República, se
resolución del juez a quo. Es, como anota señala que la regla consistente en que el
Leone27, el principio del llamado efecto Tribunal Revisor no puede pronunciarse
parcialmente devolutivo –tantum devolu- por una petición distinta a la solicitada
tiom quantum, apellatum– en cuya virtud tiene dos grandes excepciones: la primera,
el juez ad quem debe reducir los límites dispuesta por el mismo artículo 409 del
de su resolución a las únicas cuestiones CPP en la segunda parte de su numeral
promovidas en el recurso. La apelación 1, esto es, que se trate de actos procesa-
moderna, como anota Calamandrei28, les que tengan vicios que conlleven una
está encaminada más que a un nuevo nulidad absoluta. La segunda es la de-
estudio por parte del juez de mérito, a un claratoria de nulidad de actos procesales
nuevo examen de la decisión de primera conexos al objeto de impugnación.
instancia, a fin de ver si ella, en relación El legislador amplía la compe-
tencia al órgano revisor al otorgarle
26 Peña Cabrera Freyre, “Los medios de impug- la capacidad también de declarar la
nación y los principios acusatorio y dispositivo en nulidad solo en caso de que advierta
el Código Procesal Penal de 2004”, cit., p. 123. la concurrencia de nulidades absolutas
27 Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal
Penal, Ejea, Buenos Aires, 1963, t. III, p. 165.
o sustanciales que no fueron materia
28 Citado por San Martin Castro, Derecho de impugnación, esta ampliación de
Procesal Penal, cit., vol. II, p. 705. competencia no es una derivación del

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 65

 Actualidad

Penal Especial del mes

principio de congruencia procesal29. En son de rango constitucional, afectando
este caso, opera otro principio, el de el proceso desde sus bases; por ello, el
legalidad, así, el juez, como garante de juez, cumpliendo su función de garante
la legalidad del proceso, si advierte que de la legalidad, debe declarar la nulidad,
este no se ha llevado de acuerdo con la incluso de oficio32. Podemos decir que
normativa procesal y que se ha causado la impugnación interpuesta lleva ínsita
indefensión, tiene necesariamente que la acción de nulidad, solo cuando se
declarar nulo el proceso30. trata de infracciones sustanciales que
La norma del artículo 409.1 del afectan los principios fundamentadores
CPP señala que declarará la nulidad31 del debido proceso, aquellas infracciones
solo en caso de que esta sea absoluta o procesales de tal magnitud, que no pue-
sustancial. Ambas en esencia vienen a ser den ser subsanadas.
lo mismo, pues en la teoría de las nulida- Los errores de derecho en la funda-
des procesales se entiende que existen dos mentación de la decisión recurrida que no
tipos de nulidad: absolutas y relativas. haya influido en la parte resolutiva no la
Las nulidades relativas son aquellas anulará, pero serán corregidos. De igual
que por el principio de conservación se manera se procederá en los casos de error
pueden convalidar, las que son suscep- material en la denominación o cómputo
tibles de subsanar, es decir, a pesar de de las penas (artículo 409.2 del CPP), en
existir un acto procesal que afectó las el caso de que la decisión recurrida haya
normas o principios del proceso y que incurrido en errores no sustanciales (vicios
causó indefensión, por diversas razones procesales susceptibles de ser subsanados),
se tiene por válido. esta no será anulada, pero será corregido
el error por el órgano jurisdiccional que
Lo mismo no pasa con las nuli- corresponda. Se procederá de esta forma,
dades absolutas, pues estas no pueden tratándose de errores materiales en la
ser convalidadas, en atención a que la denominación (nomenclatura) o el cóm-
afectación de los principios o normas puto de las penas, haberse consignado una
“exención de pena” cuando correspondía
29 Iberico Castañeda, “La impugnación en el “reserva de fallo”, o en su defecto, el
nuevo Código Procesal Penal peruano”, cit.,
p. 343 tiempo de carcelería impuesto al impu-
30 Sánchez Córdova, “El recurso de apelación: tado. Bajo estas hipótesis se confiere a
Problemas de aplicación derivados de la reforma los órganos jurisdiccionales la facultad
procesal penal”, cit., p. 1469. de completar o integrar en lo accesorio,
31 La nulidad procesal es un instrumento que
consiste en “evaluar” y “valorar” la adecuación
incidental o subsidiario, los fallos o las
entre un acto procesal o varios actos procesales, resoluciones judiciales.
en relación directa con las normas legales que
regulan su proceso de formación. “El recurso de 32 “El recurso de apelación: Problemas de aplica-
apelación: Problemas de aplicación derivados de ción derivados de la reforma procesal penal”,
la reforma procesal penal”, cit., p. 1469. cit., pp. 1469-1470.

66 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Si el Tribunal revisor podría mo-
dificar, sea aumentando o retiran-
do parte de los actos procesales no
impugnados, podría dejar en inde-
fensión a una de las partes que no
ha podido plantear sus argumentos
antes de que el pronunciamiento
sea emitido.
6. Conclusiones
• La Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República,
en la Casación N.° 300-2014 Lima
determina que la búsqueda de mo-
dificación del fallo que perjudica a
algún sujeto procesal, está modulado
en el sentido que el examen del juez ad
quem (juez superior revisor) solo debe
referirse a las peticiones señaladas por
el recurrente. El Tribunal revisor solo
tiene competencia para pronunciarse
sobre la materia impugnada, que ha
sido objeto a consideración por el • La Corte Suprema de Justicia de
recurrente; empero, este puede tam-
bién declarar la nulidad, en caso de
nulidades absolutas o sustanciales no
advertidas por el recurrente.
• La Corte Suprema de Justicia de la
República señaló que el artículo 409
del CPP delimita el ámbito de alcan-
ce del pronunciamiento del Tribunal
revisor, basándose el numeral 1 del
mencionado artículo en el principio
de congruencia, que determina que
exista una correlación directa entre el
ámbito de la resolución de segunda
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
instancia y el objeto de la apelación
planteado por las partes.
• La Corte Suprema de Justicia de
la República señala que la razón
por la que se estableció la regla
de que la competencia recursal
está delimitada a los temas objeto
de impugnación obedece a la no
afectación de dos garantías básicas
del proceso penal. La primera sería
el derecho a la defensa, pues si el
Tribunal revisor podría modificar,
sea aumentando o retirando parte
de los actos procesales no impugna-
dos, podría dejar en indefensión a
una de las partes que no ha podido
plantear sus argumentos antes de
que el pronunciamiento sea emi-
tido. La segunda es el derecho a
la seguridad jurídica, pues podría
tratarse de afectar resoluciones que
tiene el carácter de consentidas, lo
que resultaría sumamente lesivo
para esta institución.
la República señala que la regla
consistente en que el Tribunal Re-
visor no puede pronunciarse por
una petición distinta a la solicitada
tiene dos excepciones: la primera,
dispuesta por el mismo artículo 409
del CPP en la segunda parte de su
numeral 1, es decir, que se trate de
actos procesales que tengan vicios
que conlleven a una nulidad abso-
luta. La segunda es la declaratoria de
nulidad de actos procesales conexos
al objeto de impugnación.
Actualidad Penal 67
 Actualidad

Penal Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

Entre el principio de congruencia y el

pronunciamiento superior de apelación
Casación N.° 300-2014-Lima

César William Bravo Llaque

Fiscal Adjunto Superior Titular de Lambayeque

1. Introducción
2. El principio de congruencia
3. Fijación de la pretensión impugnativa
SUMARIO

4. Forma del petitorio de las partes en la apelación

4.1. Según la parte que hace uso de la acción impugnatoria
4.2. Según la parte que hace uso de la contradicción impugnatoria
4.3. Cuando se impugna la reparación civil
5. El principio de congruencia según la Casación N.º 300-2014-Lima
6. A forma de conclusión

1. Introducción interlocutorios, y también terminan con

Sobre el Código Procesal Penal del
2004 mucho se ha escrito al respecto,
y siempre se ha ahondado en aspectos
importantes como el juzgamiento, la
etapa intermedia o la investigación pre-
paratoria, habiéndose escrito muchos
ensayos y dedicado muchas páginas a
dichos temas. Sin embargo, poco se
ha escrito con referencia a la segunda
instancia en la que al final de cuentas se
concluye con las pretensiones sobre autos
pronunciamiento judicial la mayoría de
sentencias que están destinadas a no ver
jamás un pronunciamiento judicial de la
Sala Penal de la Corte Suprema de la Re-
pública, debido a la exigencia establecida
por el artículo 427 del Código Adjetivo1.
1 Artículo 427 Procedencia: “[…] 2. La proce-
dencia del recurso de casación, en los supuestos
indicados en el numeral 1), está sujeta a las
siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos
que pongan fin al procedimiento, cuando el

68 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Así es, muchos temas relevantes
con la realización de actos procesales en
segunda instancia quedan pendientes
de atención por la crítica especializada,
como es el caso: si el juicio de apelación
es de revisión o de continuación del
juicio de primera instancia, si el derecho
premial resulta extendible a los procesa-
dos que aceptan su responsabilidad penal
recién en segunda instancia, el cambio
del manejo de las pretensiones por parte
del apelante, el intercambio de roles de
acción –contradicción a partir de qué
parte interpone apelación–, entre otros
temas que seguro han de merecer prio-
ritaria atención en lo sucesivo.
Pero en medio de todoS estos temas
uno de los más importantes es el de
delimitar debidamente cuál debe ser el
pronunciamiento del Colegiado Supe-
rior frente a las pretensiones de las partes.
La experiencia nos revela que a veces bajo
delito imputado más grave tenga señalado en la
Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa
de libertad mayor de seis años. b) Si se trata de
sentencias, cuando el delito más grave a que se
refiere la acusación escrita del Fiscal tenga seña-
lado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena
privativa de libertad mayor a seis años. c) Si se
trata de sentencias que impongan una medida
de seguridad, cuando esta sea la de internación.
3. Si la impugnación se refiere a la responsabili-
dad civil, cuando el monto fijado en la sentencia
de primera o de segunda instancia sea superior
a cincuenta Unidades de Referencia Procesal
o cuando el objeto de la restitución no pueda
ser valorado económicamente. 4. Excepcional-
mente, será procedente el recurso de casación
en casos distintos de los arriba mencionados,
cuando la Sala Penal de la Corte Suprema,
discrecionalmente, lo considere necesario para
el desarrollo de la doctrina jurisprudencial”.
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
RESUMEN
El pronunciamiento en segunda instan-
cia, en la gran mayoría de casos, resulta
ser definitivo, pues solo una parte de
procesos llega a ser visto por la Sala
Penal de la Corte Suprema mediante la
impugnación de casación, por esto cobra
mucha importancia que se establezca
cómo deberá entenderse la observa-
ción del cumplimiento del principio
de congruencia al resolver los recursos
de apelación formulados en el proceso
penal, y en este propósito el contenido
de la Casación N.º 300-2014 es de mu-
cha utilidad. Sobre este aspecto, trata el
presente artículo.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: Arts. 139.3 y 6.
• Código Procesal Penal: Arts. 409,
413.2, 416, 420, 423.2 y 427.
PALABRAS CLAVE
Principio de congruencia / Tutela judicial
efectiva / Pretensión impugnativa
el principio de defensa de la legalidad
que hacen los jueces en juicio, tienen
un poder que incluso puede ir sobre la
norma, pues la justicia debe imponerse
ante todo. Sin embargo no es así, y el po-
der del juez superior para determinar la
tutela jurisdiccional efectiva hace frente
a un límite que se registra en la propia
ley, conforme ha quedado establecido
en la Casación N.° 300-2014-Lima, y
que en el presente artículo pretendemos
aproximarnos en su estudio.
Actualidad Penal 69
 Actualidad
Penal Especial del mes
Como lo sostiene el profesor José
Neyra2: “[…] La base legal de la nece-
sidad de establecer medios idóneos para
solicitar un reexamen de la decisión
tomada por el órgano jurisdiccional,
obedece una exigencia constitucional,
que se desprende de manera implícita
a través del derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 139. 3 de la Const. 1993) y
a la vez, dando cumplimiento expreso, al
derecho a la pluralidad de Instancia (art.
139.6 de la Const. 1993). Asimismo, este
reconocimiento constitucional a la plura-
lidad de instancia no se limita solamente
a nuestra jurisdicción nacional, sino que
también, es reconocida por distintos do-
cumentos internacionales, entre ellos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP) en su art. 14.5 y la
Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) en su art. 8.2.h,
los cuales por mandato constitucional
son vinculantes a nuestro ordenamiento
jurídico, tal como lo establece el art. 55
y la 4.ª Disposición final y transitoria de
la Constitución Política peruana.
2. El principio de congruencia
Con la vigencia del Código Pro-
cesal Penal de 2004, queda claro que
se opera cambios fundamentales en el
desarrollo del proceso penal, y uno de
dichos cambios es precisamente el de
delimitar la función que deben cumplir
cada uno de los sujetos procesales: inves-
2 Neyra Flores, José Antonio. “Medios impug-
natorios penales”, versión digital disponible en:
<bit.ly/1Chs7PR>.
70 Instituto Pacífico
tigación y requerimientos por parte del
Ministerio Público y defensa técnica, y
el de juzgamiento, tutela y vigilancia de
observancia de la legalidad por parte de
los jueces penales3.
¿SABÍA USTED QUE?
El ejercicio de la acción y la contra-
dicción son funciones que estricta-
mente dependen de las partes, de-
jando al juez la tarea de sintetizar
los planteamientos que se propo-
nen y luego de esto se procederá a
determinar a quién le corresponde
la tutela.
Pese a que mucho se ha afirmado
que nuestro proceso penal es de corte
acusatorio garantista, lo cierto es que
a estas alturas de vigencia de la norma
procesal queda claro que el ejercicio de la
acción y la contradicción son funciones
que estrictamente dependen de las par-
tes, dejando al juez la tarea de sintetizar
3 El principio de congruencia consiste en la con-
cordancia que debe existir entre el pedimento
formulado por las partes y la decisión que sobre
él tome el juez. Puede adoptar dos modalidades:
la interna y la externa. La externa que es la
propiamente dicha, se refiere a la concordancia
o armonía entre la pretensión y la resolución
que se pronuncia sobre ella. La interna es la que
mira a la concordancia entre la parte motiva y
la resolutiva del fallo. Dicho de otra manera el
juez, por respeto al principio de congruencia no
puede ni debe resolver más allá de la pretensión
del fiscal cuando se trata de un proceso penal,
vale decir que el juez podrá resolver siempre
menos que lo que pretende el fiscal, pero nunca
más. Cfr. Ayarragaray, Carlos A., Lecciones de
Derecho Procesal, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1962, p. 83.
Volumen 11 • Mayo 2015
 Comentario
los planteamientos que se proponen y forma que ante todo el apelante deberá
luego de esto se procederá a determinar establecer en su recurso de apelación:
a quién le corresponde la tutela. – Alusión expresa a los puntos de
Por esto, ninguna decisión judi- la sentencia o del auto que se va a
cial4 en el proceso penal ha de reposar cuestionar;
en el carácter arbitrario del juez sino – El error cometido por el juez en
en la facultad discrecional de dicho cuanto a la indebida aplicación,
magistrado para poder ir graduando su interpretación, inobservancia, etc.,
pronunciamiento teniendo como tope de las normas penales, procesales
máximo la pretensión sostenida por la o constitucionales proponiendo a
parte recurrente. su vez la forma “correcta” que debe
Esto es precisamente el llamado asumirse en la resolución de grado;
que tienen los jueces penales a respetar – A ello, y según sea el caso, deberá
el principio de congruencia, conforme indicarse los fundamentos de hecho,
también se establece en el artículo 409 los fundamentos de forma en caso de
del Código Procesal Penal y al que nos proponer nulidad, y los fundamentos
referiremos en adelante. de derecho que amparan el pedido,
pudiendo en este último aspecto pre-
3. Fijación de la pretensión impugna- cisar cuál es la debida interpretación,
tiva observancia o aplicación de la norma
El artículo 413.2 del Código Procesal sustantiva, norma procesal o norma
Penal prescribe que la impugnación devie- constitucional.
ne en un recurso impugnativo, en tanto Todo esto resulta expresado en el
que el artículo 416 del mismo cuerpo de contenido del artículo 405.1.c) del Códi-
leyes delimita el ámbito de procedencia go Adjetivo vigente ahora en casi todo el
del recurso de apelación; sin embargo, país. Sin embargo, todo lo anteriormente
nos interesa rescatar para el sentido de este debe ser expresado mediante una con-
artículo la fundamentación del agravio. clusión que tanto en forma escrita como
Una de las formalidades que define ya en la audiencia de apelación debe ir
la impugnación es precisamente esta- precediendo nuestra impugnación: la
blecer el ámbito de su pretensión im- expresión concreta de lo que queremos
pugnatoria, esto es, en nuestras propias alcanzar, esto es, nuestro petitorio.
palabras, determinar por adelantado lo
que espera como pronunciamiento por 4. Forma del petitorio de las partes en
parte del Colegiado Superior Penal, de tal la apelación
Este es quizá uno de los problemas
4 Salvo la prueba de oficio contemplada en el que se afronta con la aplicación del jui-
artículo 385 del Código Procesal Penal. cio de apelación en segunda instancia,

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 71

 Actualidad

Penal Especial del mes

y ya en la práctica a veces se presenta un supeditados a la prohibición expresa y
mosaico bastante interesante que termina clara del mismo Código Adjetivo, como
poniendo en aprietos a los propios jueces puede ser el caso de los agraviados que
superiores, quienes por cierto deben res- no se han constituido en actores civiles.
ponder al impugnante al resolver todas las Entre los petitorios más precisos
pretensiones que las partes han expresado. que deben operativizarse tenemos los
Cabe resaltar que todas las partes siguientes:
asistentes a la audiencia deben tener
pretensión, incluso las que no han ape- 4.1. Según la parte que hace uso de la
lado por varias razones: a) se mantiene acción impugnatoria
el sentido acción-contradicción, b) por – Petitorio de revocación, que supo-
mandato expreso del artículo 420.1,2, y ne un giro de 180º con respecto
artículo 423,1 del Código Procesal Penal, a la resolución impugnada, y que
la Sala Superior está en la obligación se expresa en fundada/infundada,
de comunicar a todas las partes sobre procedente/improcedente, condena/
el proceso de impugnación, y c) con la absolución, o viceversa incluso6.
presencia de todos los sujetos procesales – Petitorio de nulidad, que en todos
asistentes, se instalará la audiencia5; pre- los casos deberá expresar el vicio ab-
cisando que los impedimentos de partici- soluto en el que se ha incurrido con
pación en segunda instancia deben estar la resolución, y que para este caso
debe referirse a la garantía del debido
5 No compartimos la posición de algunos Co-
legiados Superiores Penales, quienes limitan
proceso que debe quedar vinculado
la participación de los sujetos procesales que con una afectación procesal en con-
asisten a las audiencias de apelaciones por el tra del apelante: limitación indebida
hecho mismo de no haber impugnado la mis- del derecho de defensa de las partes,
ma, en los casos cuando el Ministerio Público
no apeló la sentencia absolutoria o cuando se falta de valoración de los medios
discute temas referidos a la pretensión de la probatorios actuados, infracción al
reparación civil propuesta por el actor civil, principio de congruencia procesal,
o con relación a su constitución como tal en entre otros.
el proceso, por ejemplo, por cuanto al interés
que persigue el órgano persecutor del delito es
social, y puede incluso en audiencia explicar las 6 Para el caso de la absolución/condena, particu-
razones por las que luego de sustentar su acusa- larmente asumimos también la posición que no
ción con pretensión de condena ahora resulta se encuentra de acuerdo que al haberse absuelto
estar de acuerdo con la sentencia absolutoria, y en primera instancia penal, no es posible dictar
por otro lado cuando el Ministerio Público en sentencia condenatoria en segunda instancia
apelación asiste a la audiencias de constitución por cuanto se estaría afectando directamente
civil debe ser escuchado por cuanto al formalizar el derecho de revisión que tienen las resolu-
la investigación preparatoria es quien propone ciones, y para el caso el derecho de revisión de
el reconocimiento de la relación procesal penal las sentencias condenatorias, lo que en buena
que se busca continuar, y en ello tiene, consi- cuenta es una parte fundamental del principio
deramos, interés legítimo para participar. de pluralidad de instancias.

72 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Comentario
mantenerla al margen de cualquier
IMPORTANTE
fundamento que pretenda su nulidad
Los impedimentos de participación absoluta.
en segunda instancia deben estar – Solicitar la nulidad de la resolución
supeditados a la prohibición expre- apelada, incluso como pretensión in-
sa y clara del mismo Código Adje- dependiente al pedido del apelante,
tivo, como puede ser el caso de los
agraviados que no se han constitui-
esto es, cuando se persigue defender
do en actores civiles. un interés social, como es el caso del
Ministerio Público que durante el
juicio poder un sujeto procesal par-
4.2. Según la parte que hace uso de la cial porque ha de defender su teoría
contradicción impugnatoria del caso, pero jamás deberá perder su
En este segundo aspecto, el sujeto actitud objetiva en atención al interés
procesal que hace la oposición a la parte objetivo que persigue.
apelante debe establecer qué va a peticio-
nar a los jueces superiores en ejercicio de 4.3. Cuando se impugna la reparación
civil
la contradicción a la acción impugnato-
ria. Así, el sujeto procesal que se opondrá En este caso pueden impugnar la re-
a la pretensión del recurrente puede: 7
paración civil todas las partes: Ministerio
– Allanarse y reconocer la pretensión Público, procesado sentenciado, actor
impugnatoria formulado por la parte civil e incluso el tercero civil, y según
contraria. su posición ha de ser revocación, con-
firmación o hasta se puede pretender la
– Contradecir radicalmente el pedido
declaración de nulidad de este extremo.
del apelante, y en consecuencia en
todos los casos se deberá solicitar la Claro está que la única limitación
confirmación de la sentencia o del de impugnar se le asigna al Ministerio
auto apelado, claro está que deberá Público y al propio agraviado, conforme
hacer en la práctica una defensa de lo establecen las normas
la resolución apelada a fin de que se No se debe dejar de mencionar que
mantenga todos los efectos, e incluso las partes, en buena cuenta, no tienen la
obligación de asistir si es que no han sido
ellos los que interpusieron el recurso de
7 Un aspecto curioso pero muy importante es
establecer quién hace la oposición a la pretensión apelación .
8

impugnatoria, y esto en atención a que incluso el

Ministerio Público puede adoptar una posición
de oponerse al pedido concreto de apelación,
como una forma de proteger la resolución im-
pugnada, esto si es que concurre a la audiencia
de apelación, conforme así lo señala el artículo
423.2 del Código Procesal Penal.
8 Esta es otra singularidad del Código Procesal
Penal, pues para la audiencia de apelación de
autos interlocutorios, cualesquiera que fueran,
no se exige la presencia de las partes, incluso
ha de entenderse que ni siquiera la apelante,
conforme se advierte del contenido del artículo

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 73

 Actualidad

Penal Especial del mes

2. Los errores de derecho en la fundamen-
NEYRA FLORES dice: tación de la decisión recurrida que no
hayan influido en la parte resolutiva no
la anulará, pero serán corregidos. De
“La base legal de igual manera se procederá en los casos
la necesidad de es- de error material en la denominación o
tablecer medios el cómputo de las penas.
idóneos para solici-
tar un reexamen de 3. La impugnación del Ministerio Pú-
la decisión tomada blico permitirá revocar o modificar la
por el órgano juris- resolución aún a favor del imputado.
diccional, obedece una exigencia La impugnación interpuesta exclusi-
constitucional, que se desprende de vamente por el imputado no permite
modificación en su perjuicio”.
manera implícita a través del derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 139. 3 Precisamos que comentaremos solo
Const. 1993) y a la vez, dando cum-
plimiento expreso, al derecho a la plu-el principio de congruencia que reconoce
ralidad de instancia (art. 139.6 const.el Tribunal Supremo Penal y que hare-
1993)”. mos alusión a la facultad de declaración
de nulidad como factor complementario
en nuestro análisis, sin ahondar en el
5. El principio de congruencia según la comentario de dicho aspecto.
Casación N.º 300-2014-Lima
Una primera cuestión que se des-
Con la expedición de la Casación prende de la conclusión de la Sala Penal
N.° 300-2014 queda claro que en los de la Corte Suprema es que los jueces de
pronunciamientos de los jueces en el apelación deben observar en todos los
recurso de casación debe estar regido por casos la aplicación del principio de con-
el contenido del artículo 409 del Código gruencia procesal, que en buena cuenta
Procesal Penal que ahora reproducimos:
implica que no se deben pronunciar
“Artículo 409 Competencia del Tribunal por pretensiones que las partes no han
Revisor formulado en su escrito de apelación ni
1. La impugnación confiere al Tribunal en el fundamento oral impugnatorio al
competencia solamente para resolver realizarse la correspondiente audiencia.
la materia impugnada, así como para
declarar la nulidad en caso de nulidades En la Resolución de Casación
absolutas o sustanciales no advertidas N.º 300-2014, se establece que:
por el impugnante.
“[…]. NOVENO. La mencionada dispo-
sición delimita el ámbito de alcance del
420.5 del Código Procesal Penal, sin embargo pronunciamiento del Tribunal Revisor.
en el caso de apelación de las sentencias por lo La regla general ha sido establecida en el
menos quién ha apelado debe estar presente con- numeral 1, según ella el Tribunal Revisor
forme se puede leer en la totalidad del artículo solo podrá resolver la materia impugnada.
423 del mencionado cuerpo normativo. Dicha regla se basa en el principio de

74 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Comentario
congruencia. Este principio determina respecto a la que consignan en el
que exista una correlación directa entre el escrito de apelación?
ámbito de resolución de segunda instancia
y el objeto de la apelación planteado por – ¿Pueden las partes incluso variar
las partes […]”. su teoría del caso consignada en su
escrito de apelación con la que pre-
Si bien es cierto que la Sala Suprema sentan a la Sala Superior durante la
Penal establece que la regla general es la exposición en la audiencia?
observancia del principio de congruencia
Se ha presentado el caso de proponer
en atención a lo establecido en el artí- revocación, nulidad, confirmación de
culo 409.1 del Código Procesal Penal sentencia condenatoria con reducción de
ya referido, lo cierto es que la norma pena, y si bien es cierto que esto resulta
rebasa dicho principio en la medida que posible porque no existe norma expresa
considera también la posibilidad de la que lo impida, es cierto también que la
Sala Penal de pronunciarse en caso de Sala Superior Penal ha de tener un arduo
advertir una nulidad absoluta que no ha trabajo para dar respuesta a todas las
sido invocada. pretensiones posibles, con lo que no solo
De hecho que estamos frente a una quita seriedad al proceso penal además de
afirmación legal y jurisprudencial que causar graves problemas procesales como
trata de encausar el pronunciamiento estriba que se afecte la condición de igual-
de los jueces superiores en lo recursos de dad de armas que implica que las partes
apelación; sin embargo, no consideramos conozcan previamente la posición de la
que en la práctica ni en el propio texto defensa para ejercer su derecho de acción
legal se refleje la exigencia de un pronun- o contradicción, según corresponda.
ciamiento sobre la base del principio de Como se podrá advertir, el prin-
congruencia procesal. Ahondamos en cipio de congruencia se ve reducido a
este asunto. su mínima expresión frente al mosaico
¿Nos preguntamos la materia im- de pretensiones que supone el ejercicio
pugnada queda supeditada siempre a la irrestricto del derecho de defensa de
apelación?. En la práctica sin duda que las partes, y cualquier afectación de
no es así, e incluso la cotidianeidad nos encausamiento sobre los argumentos
presenta que es casi usual que las partes de la defensa al final colisionan con la
correspondencia que supone el ejercicio
cambien su teoría del caso, conjunta-
de la defensa de la parte no apelante y
mente con el cambio de abogado o sin
que tiene en derecho, en definitiva, a
que esto ocurra. Entonces, frente a una
conocer el argumento contrario para
serie de problemas que se enumeran a
contradecirlo9.
continuación:
– ¿Las partes pueden variar la teoría 9 Devis Echandía la define como: “el principio
del caso expuesta en juicio oral con normativo que delimita el contenido de las

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 75

 Actualidad
Penal Especial del mes
Sin embargo, sí compartimos la
aseveración que realiza la Sala Suprema
Penal cuando señala que:
“DÉCIMO. De esta forma, el objeto de la
apelación determina el ámbito de actuación
del Tribunal Revisor, el cual –en principio–
debe limitarse solo a los extremos que han
sido materia de impugnación.
Conviene entonces establecer cuál de las
apelaciones formuladas por el recurrente
condiciona el pronunciamiento de los
jueces superiores y en ello como señalamos
existen tres aspectos a considerar:
– La pretensión del juzgamiento de pri-
mera instancia,
– La pretensión escrita que se formuló
ante el juez de la causa, al formular la
apelación escrita,
– La pretensión oral que se expone en la
audiencia o juicio de apelación”.
resoluciones judiciales que deben proferirse,
de acuerdo con el sentido y alcance de las
peticiones formuladas por las partes (en lo
civil, laboral, y contencioso-administrativo) o
de los cargos o imputaciones penales formu-
lados contra el sindicado o imputado, sea de
oficio o por instancia del ministerio público o
del denunciante o querellante (en el proceso
penal), para el efecto de que exista identidad
jurídica entre lo resuelto y las pretensiones
o imputaciones y excepciones o defensas
oportunamente aducidas, a menos que la ley
otorgue facultades especiales para separarse de
ellas”. Entiende este autor que “los derechos de
acción y de contradicción imponen al Estado
el deber de proveer mediante un proceso y
por una sentencia, cuyo alcance y contenido
están delimitados por las pretensiones y las
excepciones que complementan el ejercicio
de aquellos derechos”; Cfr. Devis Echandía,
Hernando, Teoría general del proceso, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1985, t. II, p. 533.
76 Instituto Pacífico
DEVIS ECHANDIA dice:
“[El principio de
congruencia es] el
principio normati-
vo que delimita el
contenido de las
resoluciones judi-
ciales que deben
proferirse, de acuerdo con el sentido y
alcance de las peticiones formuladas
por las partes (en lo civil, laboral y
contencioso-administrativo) o de los
cargos o imputaciones penales formu-
lados contra el sindicado o imputado,
sea de oficio o por instancia del minis-
terio público o del denunciante o que-
rellante (en el proceso penal), para el
efecto de que exista identidad jurídica
entre lo resuelto y las pretensiones”.
Lo ideal implicaría que estas tres
posibilidades de presentación de nues-
tra teoría del caso converjan en una
sola posición; sin embargo, esto sucede
así, pues, es común observar cómo los
señores abogados cambian rápidamente
su posición, actitud procesal con la que
estamos plenamente de acuerdo porque
ha de convenir a la defensa de su patro-
cinado; no obstante, esto ha de originar
que la parte procesal que hace uso de la
contradicción de la impugnación vaya
en desigualdad de armas pues ha de ser
recién en la audiencia donde tomará
conocimiento de la variación de la teoría
del caso, debiendo en el acto implemen-
tar su estrategia de defensa.
Por ello cuando el Tribunal Supre-
mo Penal afirma lo siguiente:
Volumen 11 • Mayo 2015
 Comentario
“DÉCIMO PRIMERO. La razón por la Pero resulta relevante el hecho que
que se estableció esta regla obedece a noa pesar del poder que pueda tener el
afectar dos garantías básicas del proceso
juez superior en su pronunciamiento en
penal. La primera es el derecho a la defensa,
audiencia o juicio de apelación, lo cierto
pues si el Tribunal Revisor podría modificar,
sea aumentando o retirando parte de los es que la resolución de casación consagra
actos procesales no impugnados, podría directamente la protección de las deci-
dejar en indefensión a una de las partes que
siones judiciales no impugnadas, de tal
no ha podido plantear sus argumentos antes
de que el pronunciamiento sea emitido. La
forma que entienden que bajo ninguna
circunstancia los jueces de apelación
segunda es el derecho a la seguridad jurídica,
pueden pronunciarse por resoluciones
pues podría tratarse de afectar resoluciones
que tienen el carácter de consentidas, loque no han sido cuestionadas y que han
que resultaría sumamente lesivo para estaadquirido ya la calidad de consentidas,
institución”.
de tal forma que se busca garantizar en
No consideramos que lo afirmado todos sus aspectos la seguridad jurídica
en el fundamento décimo tercero debiera que es precisamente lo que da confianza
entenderse en dicha magnitud, por cuan- a las instituciones tutelares de la nación.
to es legítimo el derecho de las partes Asimismo, incluso en la sistemática
a cambiar la pretensión que identifica del artículo 409.1 del Código Procesal
a su teoría del caso, y en esto no hay Penal, en el mismo parágrafo deja abier-
congruencia que determine el sentido ta la posibilidad para que el Colegiado
de la apelación pues al final de cuentas Superior declare la nulidad absoluta en
importa más la protección procesal que caso no sea invocada por las partes, lo
pueda darse al ejercicio de la libertad que termina afectando directamente el
personal, debiéndose en todo caso el principio de congruencia procesal, as-
Ministerio Público prever la posibilidad pecto que incluso procesalmente resulta
de variación de la teoría del caso para conveniente pues se pretende garantizar
hacer frente a los planteamientos de la que si se llegara a limitar el derecho a
defensa del procesado. la libertad ambulatoria del procesado y
Bajo esta perspectiva, entonces, los operadores jurídicos tienen el deber
quien difícilmente va a variar la preten- de agotar todos los mecanismos que
sión de condena es el representante del permitan dictar una decisión judicial
Ministerio Público. Pero el riesgo es que sustentada en derecho y en justicia.
precisamente la pretensión del órgano
persecutor se vea afectada de alguna 6. A forma de conclusión
manera con la variación que pueda hacer Si bien es cierto que el principio
la parte que impugna la resolución de de congruencia procesal se reconoce
grado, y de alguna forma se afectaría implícitamente en el artículo 409.1 del
también el derecho al ejercicio de la de- Código Procesal de 2004; sin embargo,
fensa del interés del Ministerio Público. consideramos que dicha aseveración

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 77

 Actualidad
Penal Especial del mes
legal no puede limitar el pronuncia-
miento de la Sala sobre aspectos que
fueron considerados por las partes
impugnantes: cambio de pretensión im-
pugnativa, cambio de la teoría del caso,
78 Instituto Pacífico
presentación de medios probatorios, y
esto es posible en la medida en la que
la propia disposición aludida considera
la nulidad como excepción al principio
de congruencia.
Volumen 11 • Mayo 2015
 Actualidad
Penal Especial del mes
COMENTARIO
Comentario
Comentario a la
Casación N.° 300-
Algunos apuntes sobre teoría de la
2014-Lima impugnación
SUMARIO
1. Introducción
2. Correlato procesal
3. El procedimiento de consulta
4. El desenlace procesal
1. Introducción
Gentilmente la revista me ha solici-
tado un artículo referente al análisis del
instituto de la impugnación; ello en el
contexto de la Casación N.° 300-2014
resuelta por la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema el 13 de noviembre
de 2014.
Desde esa perspectiva, si bien la
figura de la impugnación es la que fun-
damenta el centro del artículo, mucho
del mismo tendrá como referencia –irre-
mediable– a la resolución emitida por la
Corte Suprema. Eso determina que, en
varios de los aspectos del escrito, tenga
que hacer citas textuales –a veces ociosas, • Al finalizar la investigación prepa-
pero necesarias– del pronunciamiento
en cuestión.
80 Instituto Pacífico
Eduardo Herrera Velarde
Director de Escudo Azul SA
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres
2. Correlato procesal
El caso que es objeto del presente
artículo tiene como fundamento el
siguiente correlato que a continuación
paso a esquematizar:
• Existía en giro ante la Segunda Fisca-
lía Penal Corporativa una investiga-
ción preparatoria contra Mario Javier
Calle Cama (en adelante MJCC),
Giancarlo Miguel Cano Llerena
(GMCL), Antonio Álvarez Díaz
(AAD) y Juan Luis Zevallos Barreda
(JLZB) por los delitos de cohecho
pasivo y supresión u ocultamiento
de documentos.
ratoria –como corresponde– el caso
fue remitido a la Segunda Fiscalía
Volumen 11 • Mayo 2015

Penal Corporativa para su pronun-
ciamiento. Este órgano formuló
requerimiento de sobreseimiento a
favor de todos los imputados por los
delitos investigados.
• La Procuraduría planteó oposición
al sobreseimiento y, luego de la
audiencia de rigor, el Juzgado de
Investigación Preparatoria declaró
fundado el pedido de la Procura-
duría, disponiendo la elevación de
los actuados a la Fiscalía Superior
(en adelante la Resolución N.° 08).
Cabe aclarar que esta elevación –ex-
presa puntualmente– fue solamente
respecto a la situación jurídica de
MJCC.
• Luego de recibir el expediente, la Fis-
calía Superior emitió dictamen (en
adelante Dictamen N.° 42) no solo
respecto a la situación de MJCC,
sino que también incluyó a GMCL,
AAD y JLZB. En ese sentido, la
Fiscalía Superior solicitó se rectifique
el sobreseimiento; es decir, se acuse a
todos los procesados.
• Al ser advertida esta situación, el
Juzgado dispuso –vía nulidad– que • La Procuraduría impugnó la decisión
se devuelvan los actuados a la Fiscalía
Superior para que se pronuncie te-
niendo en cuenta el aspecto materia
de consulta (en adelante Resolu-
ción N.° 11). La Fiscalía Superior
mantuvo su posición (en adelante • Contra la indicada resolución de
Dictamen N.° 50).
• A su turno, el Juzgado expidió reso-
lución declarando fundado el pedido
de sobreseimiento a favor de todos
Volumen 11 • Mayo 2015
Comentario
RESUMEN
El comentario que realiza el autor a la
Casación N.° 300-2014 Lima se basa
en el tratamiento del procedimiento de
elevación en consulta del sobreseimiento,
es así que primero expone el contexto fác-
tico y luego analiza el procedimiento de
consulta que afectaría en alguna medida
la imparcialidad judicial, asimismo afir-
ma que la consulta no es una impugna-
ción, pero que se le puede aplicar algunas
reglas de esta, en concreto el principio de
congruencia, al que considera un límite
al poder.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Procesal Penal: Arts. 346 y 409.
PALABRAS CLAVE
Principio de congruencia / Procedimien-
to de consulta / Imparcialidad
los imputados, a excepción de MJCC
(en adelante Resolución N.° 14).
Para tal efecto, remitió los actuados
a la Fiscalía competente.
del Juzgado, siendo elevado los autos
a la Sala Penal. En su oportunidad,
la Sala declaró nula la resolución
N.os 14, 11 y 08, así como los Dic-
támenes N.os 42 y 50.
vista, JLZB interpuso recurso de
casación. El sustento de la casación se
centraba en cuestionar la capacidad
nulificante de la Sala, ello al anular
Actualidad Penal 81
 Actualidad

Penal Especial del mes

incorrectamente –de manera excesi- opina sobre situaciones jurídicas distintas
va– las resoluciones N.os 08 y 11 que a las que el juez discrepa.
no había sido objeto de impugnación ¿Es la consulta una impugnación
y que, por lo tanto, tenían la condi- encubierta? ¿Debe regirse bajo las reglas
ción de firmes. del principio de congruencia?, por ser
un asunto competente del Ministerio
3. El procedimiento de consulta Público. ¿Puede el fiscal superior revi-
En teoría de impugnación el asun- sar –en la práctica– lo que estime por
to no reviste, a estas alturas, mucha conveniente? Es importante aclarar al
discrepancia. Existe una delimitación lector que, pese a mis ilimitados esfuer-
condensada en el denominado princi- zos para encontrar respuestas a estas
pio de congruencia, tradicionalmente preguntas en la doctrina nacional, no
representado por el aforismo latino ha sido posible satisfacer la inquietud,
tantum apellatum quantum devolutum. de manera que mucho de lo expuesto
En virtud de este principio, el Superior en lo sucesivo –sino todo– será simple
que conoce de una impugnación no razonamiento lógico y aplicación de
puede exceder sus facultades de revi- teoría procesal fundamental.
sión, de manera que solamente podrá
pronunciarse válidamente sobre lo que ¿SABÍA USTED QUE?
ha sido materia efectivamente de cues-
tionamiento. En virtud de este principio [con-
gruencia], el Superior que conoce
De esta manera, la impugnación de una impugnación no puede ex-
cierra expresamente la posibilidad de ceder sus facultades de revisión, de
revisar aquellas cuestiones que, en mérito manera que solamente podrá pro-
de la garantía instancia plural, no han nunciarse válidamente sobre lo que
sido cuestionadas y que las partes pue- ha sido materia efectivamente de
cuestionamiento.
den perfectamente consentir. A partir de
ello, considero que el asunto no reviste
¿La consulta es una impugnación
mucho problema como se mencionó
encubierta? No, no es una impugnación
anteriormente, aunque ese tema ya lo
ni expresa ni encubierta. Esto se sustenta
revisaremos en lo sucesivo. en un hecho muy simple: no es planteada
El punto controvertido –y desde por uno de los sujetos procesales. Mal
mi concepto–, la génesis de todo este podría decirse incluso que el juez funge
caso, se produce en el procedimiento de como sujeto procesal porque estaría
consulta. Es decir, cuando el juez eleva perdiendo una de sus cualidades más
en consulta parcialmente el caso y la importantes (la imparcialidad). Lo que
Fiscalía Superior desconoce –o pretende está ejerciendo el juez en este extremo,
hacerlo– esa parcialidad, de manera que aunque sea ocioso reiterarlo, es la facul-

82 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Comentario
tad de control que le confiere el Código que corresponda. Entonces hay pretensión
Adjetivo en el artículo 346. pero, por ejemplo, no hay agravio.
Pese a lo referido en el párrafo an- ¿Debe regirse la consulta bajo las re-
terior, es un hecho incontrovertible que, glas del principio de congruencia? Nue-
luego de esa actuación de consulta, la vamente, si bien no hay impugnación (ni
imparcialidad del juez podría reputarse expresa ni encubierta), no menos cierto
como menguada ya que evidenciará su es que ciertas reglas de aquella figura
posición a favor de la acusación. Por más deben ser de aplicación para la consulta.
que quiera justificarse –y así es– que la Verbigracia, el principio de congruencia.
consulta se apoya en la capacidad de Es decir, como reza el artículo 409.1 del
control de la Magistratura, es claro que Código Procesal Penal, “la impugnación
el compromiso con la acusación es más (la consulta) confiere al Tribunal (a la
que notorio. Fiscalía Superior en este caso) compe-
No obstante lo anotado, conforme tencia solamente para resolver la materia
mi criterio, la consulta sí debe tratarse impugnada (consultada) [...]”; desde
–en cierta medida y límite– como se luego los agregados son propios. No
trata a la impugnación. Esta afirmación resulta de aplicación la segunda parte de
se apoya desde luego en la independencia ese inciso: “(
de poderes que distingue, valga la redun- [...] así como para declarar la nu-
dancia, al Poder Judicial y al Ministerio lidad en caso de nulidades absolutas o
Público. Pero este tratamiento particular sustanciales no advertidas por el impug-
de la consulta semejante a una impug- nante”, porque lo que es materia de con-
nación tiene algunas diferencias (es por sulta es muy concreto: hay o no mérito
esa razón que señalé como tratamiento para acusar. De ello que la Fiscalía no
semejante y no idéntico). pueda más que limitarse a una cuestión
El razonamiento que se enmarca de- muy específica pues las nulidades solo las
trás de la consulta –y por eso su nombre– sanciona el Poder Judicial.
es el siguiente: como el Poder Judicial no ¿Puede el fiscal superior revisar –en
puede (no debe) ordenar absolutamente la práctica– lo que estime por conve-
nada al Ministerio Público, le consulta niente? No, por las consideraciones antes
(le propone revisar), A partir de su propia expuestas. Lo que es materia de consulta
estructura jerárquica, una disposición de es limitado y concreto: hay o no mérito
sobreseimiento; desde luego aquí sí hay para acusar. El juez precisamente por
una pretensión –como ocurre en la impug- la facultad de control que tiene podrá
nación–: forzar la acusación. Sin embargo, enmarcar las situaciones jurídicas que
si la elevación no es favorable a esa preten- considere adecuadas, por lo que si no
sión, irremediablemente el juez deberá fuerza la acusación respecto a un impu-
emitir la resolución de sobreseimiento tado determinado (existiendo varios), se

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 83

 Actualidad

Penal Especial del mes

entenderá que otorga conformidad (y la En la parte resolutiva, la Sala Su-
reserva) hasta que sea resuelta la inciden- prema declara fundada la casación y,
cia de acuerdo a la estructura jerárquica actuando como órganos de instancia,
interna del Ministerio Público. confirmó la resolución de primera
instancia que declaró, a su vez, el
4. El desenlace procesal sobreseimiento a favor de GMCL,
AAD y JLZB, disponiendo –respecto a
En mi concepto lo ya anotado
MJCC– se remita la carpeta a la Fiscalía
anteriormente termina el misterio del competente para esclarecer su situación
proceso. Concuerdo plenamente con el jurídica.
desenlace posterior, o sea la decisión de
la Corte Suprema al respecto.
IMPORTANTE
La Corte Suprema precisa –esen-
cialmente– en su parte final lo siguiente: Lo que es materia de consulta es li-
• Que, la impugnación ya estaba mitado y concreto: hay o no mérito
para acusar.
delimitada por lo expuesto por el
representante de la Procuraduría. La
El mensaje final es el siguiente, des-
impugnación únicamente se ceñía al
de mi percepción: El mandato de con-
extremo que declaraba fundado el gruencia es un límite al poder. El derecho
pedido de sobreseimiento formulado penal y su herramienta, derecho procesal
por el Ministerio Público a favor de penal, son siempre poder. Poder legal
GMCL, AAD y JLZB. para limitar la libertad de las personas
• La Sala “no tenía competencia para que cometen delitos. El nuevo sistema
pronunciarse sobre otros aspectos impreso en el código adjetivo (vigente de
del proceso penal, con fundamentos manera parcial) impregna muchos lími-
totalmente ajenos sobre lo que era tes al juzgador; básicamente relacionados
materia controvertida contenida en a mantener la neutralidad y el equilibrio
el recurso de apelación de la Pro- (no disponer actuaciones probatorias,
curaduría”. Si bien el aserto antes solamente controlar derechos, etc.). La
glosado es concluyente, la Sala no se tentación de sucumbir al exceso en el
contuvo y explicó –además– por qué poder siempre existe –y existirá– pero
las resoluciones declaradas nulas exce- el nuevo reto a la Magistratura impone
sivamente, son efectivamente nulas. saber respetar.

84 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015