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§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 1

§ 1 VERTRAGSSCHLUSS

Bedeutung des Vertragsschlusses in Zentrales Problem im Zivilrecht ist die Frage, ob zwischen den sich
der Klausur streitenden Parteien ein Vertrag geschlossen wurde. Als Vertrag bezeichnet 1
man ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, das zu seiner Entstehung
wenigstens zweier Willenserklärungen bedarf.

Bedeutung des Vertragsschlusses in der Klausur:

Prüfung v. Primäranspruch (z.B. Kaufpreiszahlung, § 433 II Prüfung v. Sekundäranspruch


BGB) (z.B. Schadensersatz, §§ 325, 326)

Voraussetzung: Voraussetzung:
wirksamer Vertragsschluß
wirksamer Vertragsschluß

"HEMMER-METHODE": Nur ein wirksamer Vertragsschluß läßt den


Leistungsanspruch (Primäranspruch) entstehen. Dieser richtet sich auf die
Verwirklichung des Vertrags. Der Vertrag ist damit Grundlage des
Primäranspruchs. Aber auch bei den sog. Sekundäransprüchen hat der
Vertrag seine Bedeutung. Der Sekundäranspruch ergibt sich in der Regel
aus einer Störung des Vertragsverhältnisses und tritt dann entweder an die
Stelle des Primäranspruches, z.B. §§ 325, 326 oder neben diesen, z.B.
Ansprüche aus pVV. Auch die Gewährleistungsrechte, wie die Wandelung
beim Kaufvertrag, setzen einen wirksamen Vertrag voraus. So prüft man
beim Primäranspruch auf Erfüllung die Wirksamkeit des Vertrags
unmittelbar nach der Obersatzbildung, z.B.: "Der Käufer K könnte
gegen den Verkäufer V einen Anpruch auf Übereignung und
Übergabe des Fahrzeugs gem. § 433 I haben. Dies setzt
voraus, daß ein wirksamer Kaufvertrag besteht."

Unterscheidung Primär- u. Sekundäranspruch

Vertragsschluß

Folge: Entstehung von

Primäranspruch
(z.B. § 433 I = Übereignung z.B. §
433 II = Kaufpreis)

mögliche Folge bei Scheitern (als Ersatz o.


Ergänzung)

Sekundäranspruch
(z.B.§§ 325, 326 = Schadensersatz z.B. §§
459ff. = Wandlung o. Minderung

Willenserklärungen auf rechtliche Es gibt Handlungen ohne rechtliche Bedeutung (essen, trinken etc.)
Wirkung gerichtet und Handlungen, die rechtliche Wirkungen haben.
2 BASICS ZIVILRECHT

Die rechtlichen Wirkungen einer Handlung können kraft Gesetzes eintreten; das
sind die sogenannten Rechtshandlungen (dazu gehören z.B. Realakte wie der
Besitzerwerb oder der Fund (§ 965) und geschäftsähnliche Handlungen wie die
Mahnung (§ 284) oder die Fristsetzung in § 326 I).

Ein rechtlicher Erfolg kann aber auch eintreten, weil er von den Beteiligten gewollt
ist; solche Handlungen nennt man Rechtsgeschäft.

Teil des Rechtsgeschäfts Die Willenserklärung ist Bestandteil des Rechtsgeschäfts, genauer
gesagt, das Mittel zum Abschluß des Rechtsgeschäfts (beachte: die Begriffe
Willenserklärung und Rechtsgeschäft werden im BGB meist synonym verwendet,
vgl. den Wortlaut des § 119 I einerseits und des § 142 I andererseits).

A. Rechtsgeschäft

Ein Rechtsgeschäft1 besteht aus einer oder mehreren Willenserklä- 2 rungen und
ist darauf gerichtet, einen bestimmten rechtlichen Erfolg (nämlich den in den
Willenserklärungen bezeichneten) herbeizu-führen.2

B. Willenserklärung

rechtlicher Erfolg gewollt Die Willenserklärung kann man definieren als eine Willensäußerung, 3
die auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet ist.

Bsp.:

• A lädt B zum Essen ein. Mit dieser Willensäußerung will A keinen rechtlichen
Erfolg herbeiführen, sondern nur einen tatsächlichen. A will nicht rechtlich
gebunden sein. Daher liegt keine Willenserklärung vor.

• Bietet A dem B sein Fahrrad zum Verkauf an, so will er mit seiner Erklärung
den Abschluß eines Kaufvertrages herbeiführen, also einen rechtlichen
Erfolg. Daher liegt eine Willenserklärung vor.

Bestandteile Eine Willenserklärung läßt sich in folgende Bestandteile zerlegen:

• Äußerer (objektiver) Tatbestand = das Erklärte

• Innerer (subjektiver) Tatbestand = das Gewollte, mit den Bestandteilen


Handlungswille, Erklärungsbewußtsein und Geschäftswille

I. Objektiver Tatbestand

objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand ist die nach außen gerichtete Erklärung 4
des Willens. Aus der Erklärung muß für einen objektiven Erklärungsempfänger
(u.U. Auslegung nach §§ 133, 157 nötig) der Wille ersichtlich sein, einen
bestimmten Rechtserfolg herbeizuführen (Schluß auf den sog.
"Rechtsbindungswillen").

1. allgemein H EMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 39 ff.

2. zur Einteilung der Rechtsgeschäfte vgl. H EMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 46-48.


§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 3
gemein Hemmer/W?st, Prim?ranspruch I, Rn. 141 ff. mit weiteren HGB-Besonderheiten. allgemein Hemmer/W?st, Prim?ranspruch I, Rn. 53 ff.
Der Wille kann ausdrücklich (Sprechen, Schreiben) oder schlüssig (= konkludent;
gswillen allgemein Hemmer/W?st, Prim?ranspruch I, Rn. 70 ff.
z.B. Kopfnicken, Handheben) erklärt werden.

Schweigen3 ist grundsätzlich keine Willenserklärung, sondern rechtlich neutral


(aber fingierte WE z.B. bei §§ 108 I I S.2, 177 I I S.2; §§ 346, 362 HGB für
Kaufleute).

II. Subjektiver Tatbestand

Der subjektive Tatbestand unterteilt sich folgendermaßen: 1.

Handlungswille4

subjektiver Tatbestand: ^Hand- Der Erklärende muß überhaupt das Bewußtsein haben, daß er eine 5
lungswille notwendig Willensäußerung von sich gibt. Der Handlungswille fehlt z.B. bei Re-
flexen, Bewegungen im Schlaf oder unüberwindbarem körperlichen Zwang (vis
absoluta). Der Handlungswille ist notwendiger Bestandteil einer Willenserklärung.

"HEMMER-METHODE": Fälle fehlenden Handlungswillens, wie z.B. Hypnose finden


Sie selten in einer Klausur. Lernen Sie frühzeitig anwendungsspezifisch, also
Wichtiges von Unwichtigem zu unterscheiden.

2. Erklärungsbewußtsein

o Erklärungsbewußtsein Der Erklärende muß wissen, daß er durch sein Verhalten irgend et- 6

was rechtlich Erhebliches erklärt.

Bsp.: Der Popstar, der während einer Autogrammstunde einen Kaufvertrag für
100 Staubsauger unterzeichnet, in der Meinung, er gibt ein Au togramm, handelt
ohne Erklärungsbewußtsein, weil er nicht weiß, daß er damit einen rechtlichen
Erfolg (Abschluß eines Kaufvertrages, § 433) herbeiführt.

Bestandteil des Erklärungsbewußtseins ist auch der Wille, sich rechtsgeschäftlich


zu binden (Rechtsbindungswille5);

"HEMMER-METHODE": Da der objektive Tatbestand einer Willenserklärung den


Schluß auf ein rechtliches Wollen erfordert, kann das Fehlen des
Rechtsbindungswillens schon beim objektiven Tatbestand geprüft werden. Da er
aber notwendig auch Bestandteil des Erklärungsbewußtseins und des
Geschäftswillens ist, hat er auch hier seine Bedeutung. In der Regel wird die
Abgrenzung Gefälligkeitsverhältnis (kein Rechtsbindungswille) / Rechtsgeschäft
(Rechtsbindungswille erforderlich) weniger dogmatisch vorgenommen. Anhand von
Indizien (Zweck, Wert, Art, Interessenlage, wirtschaftliche Bedeutung) wird
versucht, die Abgrenzung vorzunehmen. Denken Sie auch klausurtaktisch: Liegt der
Schwerpunkt der Arbeit im vertraglichen Bereich, spricht eine Vermutung für die
Annahme des Rechtsbindungswillens. Bsp.:
Bei der Aufforderung zur
Abgabe eines Vertragsangebots (invitatio ad offerendum; z.B.
Auslage im Schaufenster) fehlt der Rechtsbindungswille. Der Grund,
warum der Erklärende bei der i.a.o. im Gegensatz zum Antrag nicht gebunden wird,
ist gerade das Fehlen des Rechtsbindungswillens. Denken Sie auch an die
Zeitungsannonce: Wer will und kann schon an alle Leser, die aufgrund der
Zeitungsanzeige zusagen, erfüllen.

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4 BASICS ZIVILRECHT

strittig, wenn fehlt Umstritten ist die Frage, ob eine Willenserklärung auch dann vor-
liegt, wenn das Erklärungsbewußtsein6 fehlt.

Fall 1: Bei einer Versteigerung winkt A einem Bekannten zu. Der Ver-
steigerer geht davon aus, daß A ein Gebot abgegeben hat und erteilt
den Zuschlag. Hat A eine Willenserklärung abgegeben?

Der äußere Tatbestand liegt vor, da das Handheben bei einer Versteigerung
objektiv die Abgabe eines Kaufangebotes bedeutet. A wollte auch die Hand heben;
der Handlungswille ist daher ebenfalls gegeben. A wußte aber nicht, daß er irgend
etwas rechtlich Erhebliches erklärte.

Nach einer Meinung soll das Erklärungsbewußtsein unbedingte Voraussetzung


einer Willenserklärung sein. Fehlt es, so liegt schon tatbestandlich keine
Willenserklärung vor. Es wird § 118 analog angewendet mit der Folge des § 122.

Dagegen spricht jedoch, daß der Erklärende objektiv eine Willenserklärung


abgegeben hat, auf die der Empfänger vertrauen durfte. Aus Verkehrs- und
Vertrauensschutzgründen nimmt daher die h.M. an, daß trotz Fehlens des
Erklärungsbewußtseins eine Willenserklärung vorliegt (sog. potentielles
Erklärungsbewußtsein). A kann aber seine Willenserklärung gemäß § 119 I, 2.Alt.
analog anfechten und dadurch das zustande gekommene Rechtsgeschäft
vernichten, § 142 I . Er ist dann allerdings zum Ersatz des negativen Interesses
verpflichtet, § 122.7

Von diesem Grundsatz macht die h.M. eine Ausnahme, wenn der
Erklärende gar nicht erkennen konnte, daß er etwas rechtlich Erhebliches
erklärt (d.h. nicht einmal fahrlässig gehandelt hat) oder wenn der
Erklärungsempfänger den Mangel des Erklärungsbewußtseins8 gekannt hat.

Der Popstar in oben genanntem Beispiel mußte während der Autogrammstunde


nicht damit rechnen, mit seiner Unterschrift irgend etwas rechtlich Erhebliches zu
erklären. Das Vertrauen des Erklärungsempfängers ist nicht schutzwürdig. Daher
liegt keine Willenserklärung vor und ein Vertrag kommt nicht zustande. Einer
Anfechtung9 bedarf es nicht.

"HEMMER-METHODE": Lernen Sie Methode und nicht auswendig: Es gibt, wie


häufig, drei Möglichkeiten bei fehlendem Erklärungsbewußtsein: Man stellt
nur auf den Erklärenden ab (keine WE), man stellt nur auf den Empfänger ab
(häufig WE, z.B. bei Unterschrift). Dritte Möglichkeit (Synthese): Man stellt
bei fehlendem Erklärungsbewußtsein darauf ab, ob der Erklärende hätte
erkennen können, daß der andere seine Erklärung als Willenserklärung
verstehen mußte und durfte. Zum Verständnis: Hegels Denkansatz
(These/Antithese/Synthese) wirkt auch in die Juristerei hinein. Die h.M. stellt
dann die Synthese dar. Letztlich geht es um gerechte Ergebnisse.
Extrempositionen sind dies nicht. Auch schon bei den alten Griechen ging es
um die Aufrechterhaltung und Wiederherstellung eines Gleichgewichts
zwischen Personen (vgl. z.B. Aristoteles im 5. Buch der Nikomachischen
Ethik.10

3. Geschäftswille

o Geschäftswille Der Geschäftswille unterscheidet sich vom Erklärungsbewußtsein


dadurch, daß er auf einen ganz bestimmten rechtsgeschäftlichen

3. allgemein H EMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 54 ff.

4. siehe P -HALANDT EINRICHS, Einf. vor § 116 Rn. 17. 8 P A L A N D T -

H E I N R I C H S , Einf. vor § 116 Rn. 17.

9 sie kann aber vorsorglich erfolgen, Lehre v.d. Doppelnichtigkeit, PALANDT-HEINRICHS, vor § 104 Rn.35.

10 vertiefend HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 62.


§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 5
Erfolg gerichtet ist.

Er setzt aber das Erklärungsbewußtsein zwingend voraus, denn wer 9 nicht einmal
den Willen hat, irgend etwas rechtlich Erhebliches zu erklären, kann erst recht
nicht den Willen haben, einen konkreten rechtlichen Erfolg herbeizuführen.

"HEMMER-METHODE": Liegt ein Geschäftswille erkennbar vor, so sollte in der


Klausur gar nicht erst auf das Vorhandensein des Erklärungsbewußtseins
eingegangen werden.

bei Fehlen Anfechtung möglich Der Geschäftswille ist nicht notwendige Voraussetzung einer Wil-
lenserklärung; anderenfalls wäre § 119 I überflüssig. Fehlt der Geschäftswille, so
liegt dennoch eine Willenserklärung vor. Diese kann aber nach §§ 119 ff.11
angefochten werden.
Damit Sie sehen, wie das Ineinandergreifen von Skripten und Hauptkurs
funktioniert, lesen Sie zu diesem Problemkreis den Fall 1 des
Hauptkurses BGB-AT des JURISTISCHEN REPETITORIUMS HEMMER,
abgedruckt am Anfang dieses Skripts.

Der Hauptkurs stellt durch die Art, wie die großen Fälle aufbereitet
werden, die ideale Ergänzung zu unseren Skripten dar. Lernen Sie also
anwendungsorientiert auf das, was Sie im Examen erwartet.

III. Wirksamwerden der Willenserklärung12

Wirksamwerden der WE Entscheidend für das Wirksamwerden einer Willenserklärung sind 10


außerdem noch ihre Abgabe und ihr Zugang; sind im Sachverhalt diesbezüglich
keine Probleme erkennbar, ist auch keine ausführliche Prüfung zu empfehlen. Es
können jedoch einige Probleme auftauchen, die es zu beherrschen gilt:

1. Abgabe

Abgabe: willentliche Entäußerung a) Die Abgabe wird allgemein als "die willentliche Entäußerung einer 11
Erklärung in den Rechtsverkehr" definiert. Wann dies der Fall ist, ist anhand der
Interessenlage im konkreten Fall zu beurteilen, wobei v.a. zwischen
empfangsbedürftigen und nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen zu
differenzieren ist.

abhandengekommene WE b) Gerade keine willentliche Entäußerung liegt bei der sog. ab-

11 dazu unten, Rn. 89 ff.

1 2 dazu ausführlich HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 91 ff.


6 BASICS ZIVILRECHT
handengekommenen Willenserklärung vor.

Standardbeispiel: Der zum nochmaligen Überdenken auf dem Schreibtisch


liegengelassene Brief wird von Drittem eingeworfen.

h.M.: Keine WE, allenfalls c.i.c. Nach wohl h.M. fehlt es mangels Abgabe an einer wirksamen Wil-
lenserklärung; wegen einer möglichen Fahrlässigkeit (im Bsp.: Herumliegenlassen
des Briefes) komme allenfalls eine Haftung aus c.i.c. in Betracht.

2. Zugang

Zugang: § 1301 S.1 a) Von Zugang als Wirksamkeitsvoraussetzung, vgl. § 130 I S.1,
wird zumindest unter Abwesenden dann gesprochen, wenn die Willenserklärung

• in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist

• so daß dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, von dieser
Kenntnis zu nehmen

Es wird also letztlich der Weg zwischen Absender und Empfänger 12 nach
Risikosphären aufgeteilt.

mündliche WE: nach h.M. einge - b) Dieser Aufteilung entspricht bei nicht verkörperten Willenserklärungen unter
schränkte Vernehmungstheorie Anwesenden (bzw. am Telefon) die sog. eingeschränkte Vernehmungstheorie.13
Eine Willenserklärung ist dann zugegangen, auch wenn sie nicht oder falsch
verstanden wird, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und durfte, daß der
Empfänger richtig und vollständig verstanden hat.

"HEMMER-METHODE": Merken Sie: Die h.M. geht auch hier den goldenen Mittelweg.
Lernen Sie mit gesundem Menschenverstand. Lernen Sie von der Interessenlage
her, die Theorie ist nur eine Krücke! Letztlich geht es um gerechte Risikoverteilung.
Es gilt: Denken statt Auswendiglernen.

Zugangsvereitelung c) Ein Sonderproblem stellt die (v.a. unter Abwesenden vorkom-


mende) Zugangsvereitelung dar.

Bsp.: Eine Nachricht wurde nicht entgegengenommen, ein Einschreibebrief wird


trotz Benachrichtigung nicht bei dem Postamt abgeholt

Diff. zw. fahrlässiger und arglistiger Eine vorzugswürdige Ansicht differenziert zwischen fahrlässiger
Vereitelung (z.B. plötzlicher Umzug ohne Bekanntgabe der neuen Adresse an
langjährige Geschäftspartner) und arglistiger (z.B. Nichtabholen des
Einschreibebriefs wegen der Gewißheit, er enthalte eine Kündigung)
Zugangsvereitelung: bei ersterer wird ein späterer, erfolgreicher Zugang so
behandelt, als habe er schon beim ersten Versuch stattgefunden (wichtig z.B. für
Fristeinhaltung); bei letzterer kann der Erklärende auch ohne erfolgreichen
zweiten Versuch die erste Willenserklärung als zugegangen behandeln, wenn er
dies will.

Sonderproblem: Nach der Rechtsprechung soll die Zugangsvereitelung durch


einen Empfangsboten (z.B. Kind des Mieters bzw. Kind des Arbeitnehmers, dem
gekündigt werden soll) dem Empfänger nicht zugerechnet werden.14

4
7 BASICS ZIVILRECHT
HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 107.

PALANDT-HEINRICHS, § 130 Rn. 16.

4
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 8

C. Geschäftsfähigkeit15

Geschäftsfähigkeit Eine Willenserklärung kann für den Erklärenden u.U. erhebliche 13


rechtliche und wirtschaftliche Folgen haben. Daher sollen die Wirkungen
einer Willenserklärung den Erklärenden nur dann treffen, wenn er fähig ist,
einen vernünftigen Willen zu bilden. Diese Fähigkeit meint das BGB, wenn
es von Geschäftsfähigkeit spricht.

Geschäftsfähigkeit ist die Fähigkeit, durch Willenserklärungen Rechtsfolgen


herbeizuführen bzw. die Fähigkeit, Rechtsgeschäfte selbst voll wirksam
vorzunehmen.

grds. alle Menschen Das BGB sieht grundsätzlich alle Menschen als geschäftsfähig an 14
und regelt in den §§ 104 ff. nur die Ausnahmen von der Geschäftsfähigkeit,
die Geschäftsunfähigkeit und die beschränkte Geschäfts-fähigkeit.16

Volljährigkeit Grundsatz: Geschäftsfähig ist jedenfalls, wer volljährig ist (§ 2; be-


achte für die Fristberechnung § 187 II).

Grundsatz: Jeder ist unbeschränkt


geschäftsfähig

Ausnahme: Ausnahme:
Geschäftsunfähige
beschränkt Geschäftsfähige

Abschluß von Rechtsgeschäften nur durch gesetzl. Vertreter


Abschluß rechtlich vorteilhafter Rechtsgeschäfte möglich

sonst Zustimmung von gesetzl.


Vertreter notwendig

I. Geschäftsunfähigkeit1

Geschäftsunfähigkeit Fall 1: Der 6-jährige A erwirbt im Geschäft des B ein Matchboxauto für 10 15

DM. Rechtslage?

unterscheide 3 Geschäfte Beachte: Juristisch exakt sind hier drei Geschäfte hinsichtlich ihrer Wirksamkeit zu
unterscheiden, nämlich der schuldrechtliche Kaufvertrag (§ 433) und die beiden
dinglichen Übereignungen (Matchbox-Auto bzw. Geld).

getrennt prüfen Da A noch nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, ist er geschäftsunfähig (§ 104 Nr.1 -
lesen!), seine Willenserklärungen sind gemäß § 105 I nichtig (Rechtsfolge).

Nichtig ist daher das Kaufangebot, die Einigungserklärung über den Ei-
gentumsübergang des Autos und die Einigungserklärung über den Ei-
gentumsübergang des Geldes.

15 16 17 allgemein HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 110 ff. zum BetrG HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 19 ff. HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 13

ff.
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 9

A und B sind aus dem Kaufvertrag weder berechtigt noch verpflichtet. B ist weiterhin
Eigentümer des Matchboxautos und A ist Eigentümer der 10 DM geblieben (wenn B nicht
nach §§ 948, 947 II Eigentum erworben hat). Es besteht also jeweils ein Anspruch aus §
985.

Da auch das Verpflichtungsgeschäft unwirksam ist, haben A und B gegeneinander auch


den Anspruch aus § 812 I S.1, 1.Alt. auf Herausgabe des jeweils Erlangten (= Besitz am
Auto bzw. Besitz an den 10 DM).

gesetzlicher Vertreter Wie in Fall 1 gesehen, kann der Geschäftsunfähige nicht selbst 16
rechtsgeschäftlich wirksam handeln; er muß sich durch seinen gesetzlichen
Vertreter vertreten lassen. Das sind beim Geschäftsunfähigen grundsätzlich die
Eltern als Gesamtvertreter, §§ 1626, 1629. Dasselbe gilt, wenn dem
Geschäftsunfähigen eine Willenserklärung zugehen soll (§ 131 I ). Zu beachten ist
aber, daß auch der Geschäftsunfähige rechtsfähig ist (§ 1), er kann also z.B.
Eigentümer einer sache sein.

Neben der Geschäftsunfähigkeit für Kinder kennt das Gesetz (nur) noch die
sogenannte natürliche (auch tatsächliche) Geschäftsunfähigkeit des § 104 Nr.2
(lesen!).

Insichgeschäft, § 181 Problematisch ist der Fall, wenn der gesetzliche Vertreter mit dem
Geschäftsunfähigen ein Rechtsgeschäft vornehmen will. Da er auf beiden seiten
des Geschäfts tätig wird, einmal für sich selbst und einmal als Vertreter des
Geschäftsunfähigen, liegt ein nach § 181 unzulässiges Insichgeschäft vor.18

Merke: Der gute Glaube an die Geschäftsfähigkeit wird nicht geschützt.

Bsp.: Der unerkannt Geisteskranke A (§ 104 Nr.2) veräußert sein Auto


an B (§ 929). B wird auch dann nicht Eigentümer des Autos, wenn A wie ein
Geschäftsfähiger aufgetreten ist und B von der Geisteskrankheit des A nichts
wußte. Eine den §§ 932, 892 vergleichbare Vorschrift existiert nicht.

Zu § 104 Nr.2 ist noch folgendes anzumerken: 17

"lichter Augenblick" Es besteht die Möglichkeit, daß der Geschäftsunfähige während der
Vornahme des Rechtsgeschäfts einen lichten Augenblick (lucidum intervallum)
gehabt hat. Er wird dann wie ein Gechäftsfähiger behandelt (vgl. Wortlaut: "Sich in
einem Zustand befindet"). So wäre zum Beispiel B Eigentümer des Autos
geworden, wenn A bei der Übereignung (§ 929 S.1) einen lichten Augenblick
gehabt hätte.19

partielle Geschäftsunfähigkeit Möglich ist in den Fällen des § 104 Nr.2 auch, daß die Geschäfts-
unfähigkeit nur für einen bestimmten Kreis von Geschäften be-steht.20

Nicht anerkannt ist dagegen die relative Geschäftsunfähigkeit für besonders


schwierige Rechtsgeschäfte.

"HEMMER-METHODE": Denken Sie an die Rechtsfolgen! Wird Geschäftsunfähigkeit


angenommen, ergeben sich i.d.R. keine vertragsrechtlichen Folgeprobleme mehr.
Wichtig kann dann aber eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des
gescheiterten Vertrages
werden!

18 vgl. dazu näher beim Vertretungsrecht, Rn. 60 ff.

19 HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 14 ff.

20 partielle Geschäftsunfähigkeit; z.B. keine Prozeßführungsbefugnis bei Querulantenwahn; weitere Beispiele bei PALANDT-HEINRICHS, § 104 Rn. 5.

25 HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 32.


10 BASICS ZIVILRECHT

II. Beschränkte Geschäftsfähigkeit21

1. Minderjähriger

beschränkte Geschäftsfähigkeit Beschränkte Geschäftsfähigkeit besteht vom vollendeten siebten 18


Lebensjahr bis zum vollendeten achtzehnten Lebensjahr (§§ 2, 106; zur Fristberechnung
s. wiederum § 187 II).

2. Gesetzlicher Vertreter

Vertretung durch Eltern Der beschränkt Geschäftsfähige benötigt zum rechtsgeschäftlichen 19


Handeln i.d.R. seinen gesetzlichen Vertreter. Das sind speziell für den
Minderjährigen seine Eltern als Gesamtvertreter (§§ 1626, 1629 I; beachte
dabei aber die klausurwichtigen Beschränkungen der § 1629 II i.V.m. §
1795 und § 1643 i.V.m. §§ 1821, 1822).22

3. Wirksamkeit eigener WE

§§ 107 ff. Handelt der beschränkt Geschäftsfähige selbst, so muß die Frage der 20

Wirksamkeit (für geschäftsähnliche Handlungen gilt Entsprechendes)


seiner Willenserklärung geprüft werden. §§ 107 ff. bezwecken den Schutz
des beschränkt Geschäftsfähigen, ohne die Interessen seines
Geschäftspartners außer Betracht zu lassen.23

rechtlicher Vorteil a) Bringt eine Willenserklärung dem beschränkt Geschäftsfähigen lediglich einen
rechtlichen Vorteil (dazu unten 4), so ist sie ohne Mitwirkung des gesetzlichen
Vertreters wirksam (§ 107).

ansonsten Einwilligung notwendig b) Für alle anderen Willenserklärungen bedarf es der ausdrücklichen oder
konkludenten Einwilligung (Legaldefinition in § 183 S.1) des gesetzlichen Vertreters,
§ 1 07 (gesetzliche Sonderfälle sind die
§§ 110, 112, 113).

Ausnahme: neutrales Geschäft c) Bringt eine Willenserklärung keinen lediglich rechtlichen Vorteil und liegt auch
keine Einwilligung vor, so gilt folgendes:24

Ein Vertrag ist zunächst schwebend unwirksam; d.h. er ist wie ein nichtiger Vertrag zu
behandeln. Wird er nun genehmigt (Legaldefinition in § 184 I), wird er von Anfang an
wirksam, § 108 I i.V.m. §§ 182, 184 I. Wird die Genehmigung verweigert, so ist der
Vertrag endgültig nichtig.

Ein einseitiges Rechtsgeschäft ist nichtig (§ 111).

4. Lediglich rechtlicher Vorteil25

grds. unbeachtlich: Eine Willenserklärung des beschränkt Geschäftsfähigen ist ohne Zu- 21
wirtschaftliche Nachteile der WE stimmung (also Einwilligung oder Genehmigung, §§ 183, 184 I) des
gesetzlichen Vertreters wirksam, wenn sie ihm einen lediglich rechtlichen Vorteil bringt.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Willenserklärung wirtschaftlich gesehen
vorteilhaft ist.

5. H EMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 24 ff.

6. H EMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 49 ff., Rn. 33.

7. H EMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 27 ff., Rn. 32 ff.

8. H EMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 33; MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 540.
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 11

Fall 2: A bietet seinen neuen Walkman, der 200 DM wert ist, dem 9 Jahre
alten B zu einem Freundschaftspreis von 100 DM an. B nimmt das
Angebot an, bezahlt und nimmt den Walkman mit. sind die getätigten
Rechtsgeschäfte wirksam?

Abstraktionsprinzip beachten B ist minderjährig, §§ 2, 106. Zu prüfen ist daher, ob er die Rechtsge schäfte ohne
Zustimmung der Eltern vornehmen konnte.

Dabei gilt: Wie in Fall 1 müssen das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft und


die dinglichen Erfüllungsgeschäfte getrennt geprüft werden (Abstraktionsprinzip;
siehe dort).

Der Kaufvertrag bringt dem B zwar einen wirtschaftlichen Vorteil. Da B aber aus
dem Vertrag zur Zahlung von 100 DM verpflichtet wird (§ 433 II), bringt er ihm
nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil. Liegt keine Einwilligung vor
(möglicherweise nach § 110; dazu unten) und verweigern die Eltern die
Genehmigung, so ist der Kaufvertrag unwirksam (§§ 107, 108).

Zugang der WE beim Minderjähri- Wenn man genau ist, müßte man zunächst prüfen, ob das Kaufangebot dem B
gen, § 131 überhaupt wirksam zugegangen ist. Nach § 131 II S.2 ist das nur der Fall, wenn das
Angebot dem B einen lediglich rechtlichen Vorteil bringt. Da durch das Angebot nur
eine Bindung für A entsteht (§ 145) kann man einen lediglich rechtlichen Vorteil für
B bejahen, da es ihm die Möglichkeit gibt, den Vertrag zustande zu bringen. Das
26 vgl. Palandt-Bassenge, ? 854 Rn. 5. Angebot ist damit wirksam zugegangen. Der Vertragsinhalt spielt dabei keine
Rolle. Bei der Annahme des Angebots durch B sind dann die §§ 107 ff. zu prüfen.

Dieses nach den einzelnen Willenserklärungen trennende Vorgehen ist aber nur
bei einseitigen Rechtsgeschäften gegenüber einem beschränkt Geschäftsfähigen
erforderlich. Bei Verträgen als gegenseitigen Rechtsgeschäften genügt es
grundsätzlich, wenn man bei der Willenserklärung des Minderjährigen prüft, ob der
Vertrag als solcher einen lediglich rechtlichen Vorteil bringt.

dingliches Rechtsgeschäft Die Übereignung des Geldes (§ 929 S.1) an A ist unwirksam, da B dadurch das
§§ 107 ff. Eigentum an dem Geld verlieren würde. Die übereignung ist daher nicht lediglich
rechtlich vorteilhaft (§ 107). Dieses Geld kann B nach § 985 und § 812 I S.1, 1.Alt.
zurückfordern (wenn A nicht nach §§ 948, 947 Eigentum erworben hat).

Dagegen ist die Übereignung des Walkman wirksam (§ 929 S.1). Durch die Annahme der Einigung erwirbt B Eigentum an dem
Walkman (rechtlicher Vorteil). Die Sache wurde dem B auch von A übergeben (Trennen Sie bei § 929 S.1 immer scharf zwischen
Einigung und Übergabe. Bei der Einigung müssen die §§ 104 ff. geprüft werden. Dagegen ist die übergabe ein bloßer Realakt, auf
den die §§ 104 ff. keine Anwendung finden. Geschäftsfähigkeit ist grundsätzlich nicht Voraussetzung für Be-sitzerwerb26).

Daher hat A gegen B keinen Anspruch aus § 985 auf Herausgabe des Walkman. Da aber der Kaufvertrag nichtig ist, kann A nach §
812 I S.1, 1.Alt. von B Rückübereignung des Walkmans verlangen.

"HEMMER-METHODE": Der Minderjährige eignet sich zur Einübung des Abstraktionsprinzips. Die Übereignung (rechtlich
vorteilhaft für den Minderjährigen) ist wirksam, aber nicht kondiktionsfest. Hat der Minderjährige die Sache zerstört
oder erhaltenes Geld für Luxusaufwendungen ausgegeben, so kommt § 818 III in Betracht.

25 HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 32.


§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 12

Einzelfälle Lediglich rechtlich vorteilhaft sind v.a. folgende Geschäfte: 22

• Erwerb von Rechten (z.B. Eigentumserwerb, Forderungserwerb)

grds. Schenkung (+),


• Schenkungen an den Minderjährigen sind grundsätzlich zustimmungsfrei; dies
aber Ausnahme möglich
gilt auch dann, wenn das Erfüllungsgeschäft mit rechtlichen Nachteilen
verbunden ist. Besonderheiten gelten nur für Schenkungen des gesetzlichen
Vertreters; dabei ist "rechtlich vorteilhaft" aus einer Gesamtschau mit dem
dinglichen Rechtsgeschäft zu bestimmen. Andernfalls würde der Schutzzweck
von §§ 107, 181 umgangen; das rechtlich nachteilige Erfüllungsgeschäft
könnte ohne Beteiligung eines Pflegers vorgenommen werden.27

gegenseitige Verträge (-) Dagegen sind gegenseitige Verträge (Kauf-, Dienst-, Werkverträge)
immer rechtlich nachteilhaft, weil der beschränkt Geschäftsfähige immer selbst
verpflichtet wird.

neutrale Geschäfte (+) Neutrale Rechtsgeschäfte, die für den Minderjährigen weder rechtli- 23
che Vorteile noch Nachteile bringen, sind, da der Minderjährige insoweit nicht
schutzbedürftig ist, zustimmungsfrei.

Bsp.: Minderjähriger als Vertreter (vgl. § 165) nimmt Rechtsgeschäft vor:


Übereignung (nicht Kaufvertrag!) einer fremden Sache an einen Gutgläubigen,
z.B. der Minderjährige übereignet ein von seinem Freund wirksam geliehenes
Mountainbike an Dritten. Die dingliche Einigung als dinglicher Vertrag scheitert
nicht an §§ 107 ff., da es sich für den Min derjährigen um ein neutrales Geschäft
handelt (Arg. § 165). Der Dritte kann deshalb gutgläubig Eigentum erwerben
(strittig; nach a.A. ist Erwerber nicht schützenswert, da er besser steht, als
wenn er vom Minderjährigen als Berechtigtem erworben hätte, da dann die §§
107 ff ohne weiteres eingreifen). 2 8

"HEMMER-METHODE": Abstraktionsprinzip beachten! Die Übereignung ist beim


neutralen Rechtsgeschäft nach h.M. wirksam. Die schuldrechtliche Verpflichtung,
die der Minderjährige eingeht, ist aber rechtlich nachteilig und damit schwebend
unwirksam, § 108 I.

5. Einwilligung29

Einwilligung Ist ein Rechtsgeschäft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, so ist es 24


dennoch von Anfang an wirksam, wenn es mit ausdrücklich oder konkludent
erteilter Einwilligung (= vo rherige Zustimmung, § 183 S.1) des gesetzlichen
Vertreters vorgenommen wird. Die Einwilligung kann für ein spezielles
Rechtsgeschäft oder generell für einen bestimmten Kreis von Rechtsgeschäften
erfolgen. Mit einer unbeschränkten Generaleinwilligung würde der gesetzliche
Vertreter seine gesetzlich normierten Aufgaben nicht mehr wahrnehmen.

Sonderfall: § 110 a ) Einen gesetzlich geregelten Fall einer konkludenten (General-)


Einwilligung enthält § 110.30

Fall 3: Der minderjährige A kauft sich bei B eine Stereoanlage für 500 DM. Den
Kaufpreis soll er in Raten zu 10 DM abzahlen. Die Raten bezahlt er von seinem
Taschengeld, das ihm von seinen Eltern zur freien Verfügung überlassen wurde.
Ist der Kaufvertrag wirksam?

9. vgl. PALANDT-HEINRICHS, § 107 Rn.6.

10.M EDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 450.

11.H EMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 35 ff.

30 HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 38.


13 BASICS ZIVILRECHT

Da der Kaufvertrag nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist, ist zu prüfen, ob eine
Einwilligung vorliegt (§§ 107, 183). Ausdrücklich wurde für dieses Geschäft keine
st, Prim?ranspruch II, Rn. 40. Hemmer/W?st, Prim?ranspruch II, Rn. 41 f. Einwilligung erteilt.

Aber wie sich aus § 110 ergibt, ist in der Überlassung eines Taschengeldes eine
Taschengeldparagraph
konkludente Einwilligung zu sehen. § 110 ist also so zu lesen: "Ein von dem
Minderjährigen ohne ausdrückliche Zustimmung ..." Maßgebend für den Umfang
der Einwilligung ist die durch Auslegung zu ermittelnde Zweckbestimmung, die die
Eltern mit der Überlassung des Taschengeldes verbunden haben (str., aber h.M.).
So liegt sicherlich keine konkludente Einwilligung vor, wenn A sich von seinem
Taschengeld Zigaretten oder den "Playboy" kauft. In unserem Fall 3 sind keine
gegen eine Einwilligung sprechende Anhaltspunkte gegeben.

"bewirkt § 110 bestimmt aber, daß ein Vertrag erst dann wirksam wird, wenn der
" Minderjährige den Vertrag i.S.d. § 362 erfüllt hat ("bewirkt"). A hat hier noch nicht
alle Raten gezahlt. Eine Teilerfüllung führt nur dann zur Teilwirksamkeit, wenn
Leistung und Gegenleistung entsprechend teilbar sind. Daher ist der Vertrag
zunächst schwebend unwirksam. Die Einwilligung könnte von den Eltern auch noch
widerrufen werden (vgl. § 183). Erst wenn A die letzte Rate von seinem
Taschengeld bezahlt, ist der Vertrag als von Anfang an wirksam anzusehen.

auch Lohn von Zu den in § 110 bezeichneten Mitteln gehört nicht nur das 25

Ferienjob Taschengeld, sondern z.B. auch der aus einem Ferienjob des
Minderjährigen erzielte Lohn oder das BAFöG.

Werden die Mittel dem Minderjährigen von einem Dritten


überlassen, so bedarf es der Zustimmung des gesetzlichen
Vertreters (§ 110).

bei Fraglich ist, ob auch Rechtsgeschäfte über die mit den 26

Surrogatgeschäften überlassenen Mitteln erworbenen Gegenstände (Surrogate) noch


entscheidet von der Einwilligung der Eltern gedeckt sind. Dies ist wiederum
Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln.31

Bsp.:

Der minderjährige A kauft von seinem Taschengeld


eine Schallplatte. Tauscht er diese später gegen eine
andere Platte, so ist anzunehmen, daß auch dieses
Tauschgeschäft von der Einwilligung der Eltern
gedeckt ist. Das Tauschgeschäft ist daher wirksam.

Der Minderjährige A kauft von seinem Taschengeld ein


Los und gewinnt dabei 10.000 DM. Von diesem Geld
kauft er sich ein Auto. Hier ist der Kauf des Autos
sicherlich nicht mehr von der Einwilligung der Eltern
gedeckt. Der Kaufvertrag ist daher schwebend
unwirksam.

bei Schenkung des Sonderproblem: Schenkungen des Minderjährigen fallen nicht unter §
Minderährigen (-) 110, da gemäß § 1641 selbst der gesetzliche Vertreter keine Schenkungen
zu Lasten des Minderjährigen vornehmen darf.

Teilgeschäftsfähig b) Auch die §§ 112, 113 regeln besondere Fälle der 27

keit Generaleinwilligung. Der Minderjährige erlangt für den in den §§


112, 113 genannten Kreis von Geschäften Teil-Geschäftsfähigkeit
("für solche Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig"; §§
112 I S.1, 113 I S.1). Der gesetzliche Vertreter darf dann nicht
neben dem Minderjährigen als dessen Vertreter handeln. Bei der
gewöhnlichen Generaleinwilligung bleibt dagegen die
Zuständigkeit des gesetzlichen Vertreters erhalten.32

32
14 BASICS ZIVILRECHT

31

32
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 15

Genehmigung des Vormundschafts- Zu beachten ist, daß trotz der Ermächtigung solche Geschäfte
gerichts, § 1822 schwebend unwirksam sind, zu denen der gesetzliche Vertreter der
Zustimmung des Vormundschaftsgerichts bedarf (§§ 1643, 1821f,
1829).33

Fall 4: Mit Ermächtigung der Eltern arbeitet der minderjährige A als Verkäufer
im Supermarkt QUENGELMANN.

1. A kauft sich eine Monatsmarke für den Omnibus.

2. A kauft sich Arbeitskleidung.

3. A kauft sich von seinem Lohn einen Fernseher.

4. A kündigt bei QUENGELMANN und fängt als Verkäufer bei WALDI


an. Sind die einzelnen Rechtsgeschäfte von der Ermächtigung nach § 113
gedeckt?

Die Antwort hängt davon ab, ob es sich um Rechtsgeschäfte handelt, die die Eingehung
oder Aufhebung des Arbeitsverhältnisses oder die Erfüllung der sich aus diesem
Arbeitsverhältnis ergebenden Verpflichtungen betreffen, § 113 I S.1 (lesen!).

5. Ja: A muß jeden Tag pünktlich an der Arbeitsstelle erscheinen.

6. Ja: Als Verkäufer muß A richtig gekleidet sein.

7. Nein: Ein Fernseher ist nicht erforderlich, um die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu
erfüllen. U.U. ist aber § 110 gegeben, wenn dem A der Lohn von seinen Eltern zur freien
Verfügung überlassen wurde.

8. Ja: Die Kündigung ist durch § 113 I S.1 gedeckt ("oder Aufhebung eines Dienst- oder
Arbeitsverhältnisses"). Für den Abschluß des neuen Arbeitsverhältnisses gilt die
Ermächtigung im Zweifel ebenfalls (§ 113 IV; Auslegungsregel), wenn es gleichartig ist. Das
ist hier der Fall.

6. Genehmigung34

Genehmigung Liegt weder ein lediglich rechtlicher Vorteil, noch eine Einwilligung 28
vor, so ist ein Vertrag schwebend unwirksam (§ 108 I), ein einseitiges
Rechtsgeschäft nichtig (§ 111).
Den schwebend unwirksamen Vertrag kann nun der gesetzliche Vertreter durch
formfreie (§ 182 II) Genehmigung von Anfang an wirksam werden lassen (§§ 108 I,
184 I). Die Genehmigung ist nach Zugang unwiderruflich.35 Dabei müssen zur
Genehmigung (nach h.M. aber nicht zu ihrer Verweigerung) die Eltern
grundsätzlich gemeinsam auftreten, § 1629 I S.2. Allerdings ist eine gegenseitige
stillschweigende Bevollmächtigung zur Alleinvertretung denkbar.

33 34 HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 49 ff. HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 45 ff. wie alle Gestaltungsrechte, vgl. PALANDT-HEINRICHS, § 184 Rn.

4.

35
16 BASICS ZIVILRECHT

§§ 108 II, III, 109 enthalten gegenüber § 182 I einige Sonderregeln, um die wegen
des Schwebezustandes für den Vertragspartner bestehende Unsicherheit zu
mildern. So kann der Vertragspartner den gesetzlichen Vertreter nach § 108 II zur
Erklärung über die Genehmigung auffordern. Der gesetzliche Vertreter kann dann
(in Abweichung von § 182 I) die Genehmigung nur noch gegenüber dem Ver-
tragspartner erklären.

Aufforderung zur Genehmigung Wichtig: § 108 II S.1, 2.HS.: Die Aufforderung stellt den Schwebe- 29
zustand wieder her, wenn der Vertrag an sich schon voll wirksam oder endgültig
unwirksam war!

Merke auch: § 108 II wird nach h.M. auf die Einwilligung nicht entsprechend
angewandt.

Hat der Geschäftspartner die Minderjährigkeit nicht gekannt oder durfte er von
einer Einwilligung ausgehen, so kann er vor Genehmigung den Vertrag sogar
widerrufen. Dies wird er etwa dann tun, wenn das Geschäft für ihn ungünstig ist.

Wird der Minderjährige volljährig, so kann er selbst das Rechtsgeschäft


genehmigen, § 108 III. Dies kann er auch konkludent tun, etwa durch Festhalten
an dem Vertrag. Voraussetzung ist dann aber, daß er die schwebende
Unwirksamkeit des Vertrages gekannt hat.

"HEMMER-METHODE": Scheitert auch die Genehmigung und ist der Vertrag


endgültig unwirksam, so gilt es für die Klausur an die Folgeprobleme zu denken.
Mögliche Anspruchsgrundlagen, die dann in Betracht kommen, sind c.i.c., §§ 8 12 ff.
(insbesondere § 818 III), §§ 987 ff. Innerhalb der c.i.c. ist häufig zu erörtern, ob
durch den Schadensersatzanspruch die Wertung des Minderjährigenrechts nicht
umgangen wird. Täuscht zum Beispiel ein Minderjähriger (Mj.) beim Erwerb des
Führerscheins die Zustimmung der Eltern vor, so kann er nicht aus c.i.c. auf
Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Medicus nimmt an, daß § 109 II
diesen Fall abschließend regele. In der Klausur müssen Sie allerdings die c.i.c.
erwähnen!

7. Sonderproblem

Empfangszuständigkeit Trotz wirksamer Übereignung an ihn tritt nach h.M. eine Erfüllung 30
gegenüber dem Minderjährigen grundsätzlich nicht ein. Ihm fehlt die sogenannte
Empfangszuständigkeit.36

Bsp.: Dem Mj. steht eine Kaufpreisforderung aus § 433 II zu. Zahlt der
Schuldner an den Mj. ohne daß die gesetzlichen Vertreter zustimmen, so
erwirbt der Mj. nach h.M. zwar Eigentum (lediglich rechtlich vorteil haft), es tritt
aber keine Erfüllung nach § 362 I ein. Dem Minderjährigen
fehlt die Empfangszuständigkeit.

"HEMMER-METHODE": Grundsätzlich besteht dann gegen den Mj. ein Anspruch aus
Bereicherungsrecht auf Rückzahlung (Übereignung) des Geldes. Hat der Mj. das
Geld verbraucht, entfällt die Haftung des Mj. wegen § 818 III. Gleichwohl kann der
Mj. noch einmal Erfüllung verlangen. Der Schuldner wird nur befreit, wenn der
Leistungsgegenstand an den gesetzlichen Vertreter gelangt oder dieser zustimmt.
Merken Sie sich: Beim Mj. gibt es drei große Problemkreise: schuldrechtlich,
dinglich und Erfüllung. Besonderheit: Nur beim Eigentumserwerb des Mj. gilt grds.
"lediglich rechtlich vorteilhaft".37

36 37 lesen Sie dazu MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 171.

vertiefend hierzu HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 114 bis 131.


§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 17

D. Stellvertretung38

"HEMMER-METHODE": Denken Sie an den Ersteller der Klausur als


imaginären Gegner. Schon beim kleinen BGB-Schein müssen Sie mit dem
"Dritten" rechnen. Das Auftreten des Dritten ermöglicht dem Ersteller der
Klausur einen facettenreicheren Sachverhalt und damit bei der Korrektur
Möglichkeiten der Notendifferenzierung. Das Vertretungsrecht ist eines der
wichtigsten Rechtsgebiete überhaupt. Hier können Sie nicht auf Lücke
lernen. Wichtig ist die richtige Einordnung im Fall. Innerhalb eines
Primäranspruchs wirkt die Erklärung eines wirksamen Vertreters für und
wider den Vertretenen.

Stellvertretun Die meisten Rechtsgeschäfte müssen nicht notwendig von den Parteien 31

g persönlich vorgenommen werden. Es kann ein Vertreter eingeschaltet


werden, dessen Willenserklärungen unmittelbar für und gegen den
Vertretenen wirken (§ 164 I S.1).

Nur bei Willenserklärungen und geschäftsähnlichen Handlungen (z.B. Mahnung), nicht bei reinen Realakten (z.B. 32

Erwerb von unmittelbarem Besitz) ist überhaupt Stellvertretung denkbar.

Voraussetzungen
Voraussetzungen: 33

9. Eigene Willenserklärung des Vertreters


10.Auftreten in fremden Namen
11.Vertretungsmacht

I. Zulässigkeit

unzulässig bei höchstpersönlichen Die Stellvertretung ist nicht zulässig bei höchstpersönlichen Geschäften 34

Rechtsgeschäften (z.B. Eheschließung, § 13 EheG; Testamentserrichtung, § 2064).

Merke: "Gleichzeitige Anwesenheit beider Teile" bei § 925 schließt


Vertretung nicht aus!

keine Stellvertretung bei Realakten Vertretung ist außerdem nur möglich bei der Abgabe von Willenserklärungen und
geschäftsähnlichen Handlungen, nicht aber bei Realakten (z.B. Übergabe nach § 929
S.1: es muß auf sachenrechtliche Institute wie Besitzdiener (§ 855) oder Besitzmittler
(§ 868) zurückgegriffen werden); beachte: für die Einigung nach § 929 sind die §§
164 ff. anwendbar, auch für Einigung nach § 854 II, da ausnahmsweise
rechtsgeschäftliche Besitzübertragung.39

sonstige Voraussetzungen II. Sonstige Voraussetzungen

1. Eigene Willenserklärung des Vertreters

eigene WE Der Vertreter bildet einen eigenen Willen und gibt eine eigene Wil- 35

lenserklärung ab, er ist selbst der rechtsgeschäftlich Handelnde.

bei Bote (-) Dagegen übermittelt der Bote eine fremde Willenserklärung und wie-
derholt nur das, was ihm aufgetragen wurde. Im Gegensatz zum Vertreter hat er keinen
eigenen Entscheidungsspielraum. Für den

8 allgemein HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 182 ff.

3 HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 395 ff.

9
18 BASICS ZIVILRECHT

Boten gelten die §§ 164 ff. nicht.

Abgrenzung Die Abgrenzung von Vertreter und Bote ist wichtig: 36

12.Da der Vertreter einen eigenen Willen bildet, muß er wenigstens beschränkt
geschäftsfähig sein (vgl. § 165). Dagegen kann auch der Geschäftsunfähige, etwa
ein 5-jähriges Kind, Bote sein.

13.Für Willensmängel kommt es bei der Stellvertretung grundsätzlich auf die Person
des Vertreters an, § 166 I.

Da der Bote nur den Willen des Auftraggebers überbringt, kommt es hier bei
Willensmängeln auf die Person des Auftraggebers an. Übermittelt der Bote
unbewußt40 etwas Falsches, so gilt § 120.

Bsp.: Der A will bei C ein Gros Staubsauger kaufen und glaubt, Gros sei 37 eine
Typenbezeichnung. A schickt den Boten B, der weiß, daß Gros 12x12 = 144
bedeutet; B bestellt bei C "ein Gros Staubsauger". Kann A den Kaufvertrag über
144 Staubsauger nach § 119 I, 1.Alt. anfechten?

Anfechtung Da B nur die Willenserklärung des A als Bote überbracht hat, kommt es
für Willensmängel auch nur auf den A an. A kann daher nach § 119 I, 1.Alt. anfechten (§
142: ex tunc-Wirkung).

Wäre B als Vertreter aufgetreten, so wäre § 166 I einschlägig. A könnte nicht anfechten, da
B sich nicht geirrt hat.41

"HEMMER-METHODE": Zurechnungsnormen sind immer klausurrelevant. Die


wichtigsten sind §§ 31, 164, 166, 278, 831 analog. 42 Im Vertretungsrecht regelt §
164 die Zurechnung einer WE. So haftet der Vertretene z.B. nach § 463 S.1, wenn
der Vertreter mit Vertretungsmacht eine Eigenschaft zusichert. § 166 rechnet
Wissen zu. So wird dem Vertretenen Arglist des Vertreters zugerechnet (z. B. bei §
463 S.2). Auch kommt es z.B. bei der Anfechtung auf Willensmängel des Vertreters
an, wenn er sich geirrt hat. Der dem § 166 zugrundeliegende Rechtsgedanke wird
für eine Wissenszurechnung auch dann herangezogen, wenn die Voraussetzungen
einer rechtsgeschäftlichen Vertretung nicht vorliegen, z.B. im Rahmen des § 990
beim Besitzerwerb durch einen bösgläubigen Besitzdiener oder bei der verschärf-
ten Haftung des § 819 I. Merken Sie sich auch: Ein Eigentumserwerb gem. §§ 929,
932 scheitert an der Bösgläubigkeit des Vertreters. Wiederum gilt im Rahmen des §
932 Zurechnung der Bösgläubigkeit über § 166. Zeigen Sie in der Klausur, daß Sie
den hinter § 166 stehenden Grundgedanken verstanden haben, indem Sie das Wort
Zurechnung benutzen.

äußeres Auftreten maßgeblich Die Abgrenzung von Vertretung und Botenschaft erfolgt allein nach 38
dem äußeren Auftreten.

Vertretung liegt vor, wenn der Erklärende nach außen so auftritt, daß ein
objektiver Erklärungsempfänger von einer eigenen Willenserklärung des
Handelnden ausgehen muß, insbesondere, wenn das äußere Auftreten auf einen
eigenen Entscheidungsspielraum schließen läßt.

Vertreter mit gebundener Echter Vertreter ist auch der Vertreter "mit gebundener Marschrou- 39 te". Im
Marschrichtung Innenverhältnis unterliegt er zwar detaillierten Weisungen, er tritt aber nach
außen als Vertreter auf (z.B. Verkäufer im Kauf

12.übermittelt der Bote dagegen bewußt etwas Falsches, ist str., ob analog §§ 177 ff. gegen den Boten oder analog § 122 gegen den Erklärenden vor-
zugehen ist, vgl. HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht I, Rn. 237 u. 263.

13.Es käme allenfalls die Anfechtung der Vollmacht in Betracht, vgl. dazu unten und H /W , Primäranspruch I, Rn. 264 ff.
EMMER ÜST

14.§ 831 ist grds. keine Zurechnungsnorm, sondern eigene Anspruchsgrundlage, die Vorschrift wird aber teilweise analog als Zurechnungsnorm zitiert
mit der Folge, daß eine Zurechnung bei möglicher Exculpation entfallen soll.
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 19
haus).43

Problem: Während der Vertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, also selbst
der rechtsgeschäftlich Handelnde ist, übermittelt der Bote eine Willenserklärung
seines Auftraggebers. Sein Tun ist insoweit tatsächlicher, nicht
rechtsgeschäftlicher Natur.

Sonderproblem: Der Bote der bewußt falsch übermittelt, ist wie ein Vertreter
ohne Vertretungsmacht zu behandeln. Die §§ 177 ff. gelten entsprechend.

2. Handeln in fremdem Namen

a) Offenkundigkeitsprinzip

Handeln in fremdem Namen Der Vertreter muß seine Stellvertretung offenlegen (Offenkundig- 40
keitsprinzip, § 164 I S.1), da der Geschäftsgegner wissen muß, mit wem er es zu
tun hat. Dabei genügt es, wenn sich das Handeln in fremdem Namen aus den
Umständen ergibt, § 164 I S.2.44

Ob Vertreter- oder Eigengeschäft vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln, §§


133, 157. Entscheidend ist, wie der Vertragspartner das Handeln verstehen durfte.

Bsp.: Der Angestellte einer Firma gibt eine Willenserklärung auf dem
Briefpapier der Firma ab.

Auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt wurde, so ergibt sich doch aus den Umständen,
daß der Angestellte im Namen der Firma aufgetreten ist, § 164 I S.2.

innerer Wille unbeachtlich, § 164 II Merke: Unbeachtlich ist der innere, unerklärt gebliebene Wille, vgl.
auch § 164 II. Dies gilt auch, wenn der Vertreter für sich selbst abschließen will,
nach außen aber in fremdem Namen auftritt, § 164 II entsprechend. Auch eine
Anfechtung scheidet in diesen Fällen aus! Dies ist die eigentliche Aussage des §
164 II.45

"HEMMER-METHODE": Merken Sie sich die einfache Grundaussage des § 164 II: "Im
Zweifel Eigengeschäft!". Letztlich handelt es sich um einen unbeachtlichen
Rechtsfolgeirrtum. Außerdem: Auch bei wirksamer Anfechtung würde nicht der
Vertretene zum Vertragspartner.

b) mittelbare Stellvertretung

mittelbare Handelt jemand im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung, so 41 liegt eine
Stellvertretung, §§ 164 ff sogenannte mittelbare Stellvertretung vor, die aber mit den §§ 164 ff. nichts zu
tun hat. Berechtigt und verpflichtet wird nur der Handelnde selbst, nicht der
Hintermann (vgl. dagegen § 164 I S.1). Beispiel dafür ist etwa die Kommission (§§
383 ff. HGB).46

Verpflichtungsermächtigung (-), Dagegen ist eine Verpflichtungsermächtigung (d.h. der Hintermann


Umgehung der §§ 164 ff. soll durch ein Rechtsgeschäft unmittelbar berechtigt und verpflichtet
werden, bei dem der Vordermann im eigenen Namen aufgetreten

15.H /W , Primäranspruch I, Rn. 192.


EMMER ÜST

16.H /W , Primäranspruch I, Rn. 208 f.


EMMER ÜST

17.siehe unten Rn. 47 und H /W , Primäranspruch I, Rn. 211 ff.


EMMER ÜST

18.vgl. P -H
ALANDT , Einf vor § 164 Rn. 6.
EINRICHS
20 BASICS ZIVILRECHT
ist) vom Gesetz nicht anerkannt (Ausnahme: § 135747). Dadurch würden die §§ 164
ff. umgangen.48

c) Ausnahmen vom Offenkundigkeitsprinzip

Ausnahmen: Es gibt einige Ausnahmen vom Offenkundigkeitsprinzip:

aa) Geschäft für den, den es angeht

bei Bargeschäften: Bei den Bargeschäften des täglichen Lebens kommt es dem Ver- 42
Geschäft für den, den es angeht tragspartner nicht darauf an, mit wem er einen Vertrag schließt, weil
der Vertrag sofort erfüllt wird und er sofort zu seinem Geld kommt (z.B. Kauf im
Papiergeschäft, beim Bäcker). Nach der ratio des Offenkundigkeitsgrundsatzes ist
die Offenlegung des Vertreterwillens nicht nötig, da die Vertragspartei nicht
schutzbedürftig ist. Ihr ist die Person des Kontrahenten gleichgültig.49

"HEMMER-METHODE": Zeigen Sie in der Klausur, daß Sie den Grund für die
Konstruktion des Geschäfts für den, den es angeht kennen. Es handelt sich um eine
sog. "teleologische Reduktion" des § 164. Sinn und Zweck des § 164 ist es, den
Vertragspartner zu schützen. Grundsätzlich muß er wissen, mit wem er es zu tun
hat. Fehlt ein solches Interesse, wird teleologisch reduziert.

Vertreterwille u. Erforderlich ist aber, daß der Vertreter Vertreterwillen und Vollmacht
Vollmacht notwendig hat. Nur dann wird der Vertretene berechtigt und verpflichtet
(= schuldrechtliche und dingliche Wirkung). Als offenes Geschäft für den, den es
angeht, werden die Fälle bezeichnet, in denen zwar der Vertreterwille ausdrücklich
erklärt wird, der Name oder die Person des Vertretenen zunächst aber offen bleibt.
Es besteht die Pflicht, Namen oder Person mitzuteilen, ansonsten greift § 179
(analog) ein.

bb) § 1357 BGB

§ 1357 bei Ehegatten: Sind die Voraussetzungen des § 1357 gegeben, so wird der nicht 43
Verpflichtungsermächtigung handelnde Ehegatte auch dann aus dem Rechtsgeschäft (zumindest
schuldrechtlich, nach dem BGH nicht dinglich, str.) berechtigt und verpflichtet,
wenn der handelnde Ehegatte nur im eigenen Namen tätig geworden ist
(Ausnahme: § 1357 I S.2 a.E.). § 1357 überwindet damit das fehlende Handeln in
fremden Namen. Darüber hinaus ist § 1357 in den Fällen, in denen der Ehegatte
auch ohne Vertretungsmacht handelt, ein gesetzlich anerkannter Fall der
Verpflich-tungsermächtigung.50

Allerdings wird aus solchen Rechtsgeschäften immer auch der handelnde


Ehegatte selbst berechtigt und verpflichtet. Daher liegt eigentlich kein typischer
Fall der Stellvertretung vor.

"HEMMER-METHODE": § 1357 ist von großer Klausurrelevanz. § 1357 erweitert die


Befugnisse, aber auch die Verpflichtung der Ehegatten, so daß trotz fehlender
Voraussetzung der §§ 164 ff. vertragliche Ansprüche entstehen können. Lesen Sie §
1357 I S.2! § 1357 hat deshalb innerhalb unserer Skriptenreihe Bedeutung für den
zustandegekommenen Vertrag und damit für den Primäranspruch. Lernen Sie
frühzeitig die Bestimmungen, die zum vertraglichen Anspruch führen, dem
Vertragsschluss zuzuordnen. Da § 1357 im Ergebnis zu übermäßigem
Gläubigerschutz führt, "Geschenk des Himmels", ist er restriktiv aus

19.siehe unten, Rn. 43 ff.


20.Verfügungsermächtigung: § 185 I.
21.H /W , Primäranspruch I, Rn. 219.
EMMER ÜST

50 HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 225 ff., FamR, Rn. 63 ff. und unten Rn. 48.
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 21
zulegen.51 Lernen Sie § 1357 zu verstehen: Restriktiv deshalb, weil sich der vom
Gesetzgeber verfolgte Zweck, jedem Ehegatten Eigenständigkeit der
Haushaltsführung zu sichern, in sein Gegenteil verwandelt, wenn es zur bloßen
Gläubigerschutzbestimmung wird.

Ehegatten bieten sich auch außerhalb spezifisch familienrechtlicher Fragen für die
Klausur an! Für den Vertragsschluß sind z.B. auch die §§ 1365, 1369 relevant,
außerdem stellt sich die Frage, ob § 428 oder § 432 anzuwenden ist, wenn beide
Ehegatten nach § 1357 berechtigt sind.

cc) Unternehmensbezogene Geschäfte

unternehmensbezogenes Geschäft Der Ladenangestellte will aus den Geschäften, die er im Laden ab- 44
wickelt, nicht selbst verpflichtet werden. Vertragspartner soll der Geschäftsinhaber
werden, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt wird (§§ 133, 157). Bei solchen
Geschäften mit einem Gewerbebetrieb wird daher immer der Geschäftsinhaber
verpflichtet (sogar, wenn der Kunde den Angestellten für den Inhaber gehalten
hat). Dies ergibt sich i.d.R schon aus den Umständen (§ 164 I S.2).52

Beachte aber: Möglicherweise Rechtsscheinhaftung desjenigen, der wie der


Firmeninhaber aufgetreten ist.

Bsp.:

• A zeichnet für eine GmbH mit seinem Namen, ohne Zusatz "GmbH".

• A tritt als Geschäftsführer für eine GmbH Co KG auf, ohne daß diese
Gesellschaftsform erkennbar ist.

d) Abgrenzungen

Abgrenzung Das Handeln in fremdem Namen muß von folgenden Fällen abge- 45

grenzt werden :

aa) Handeln unter falscher Namensangabe

falsche Namensangabe Fall: V mietet im Hotel 4-Jahreszeiten ein Zimmer, gibt bei der Rezepti-
on aber den Namen des A an, weil er unerkannt bleiben will. Ist ein Vertrag
zustande gekommen?

Dem Hotelinhaber ist es gleichgültig, welchen Namen sich der V gibt; es wird bei ihm auch
keine falsche Identitätsvorstellung hervorgerufen: er will nur mit der Person, die vor ihm
steht (sog. Namenstäuschung), einen Vertrag abschließen. Ein Vertrag ist daher nur mit V
zustande gekommen; die §§ 164 ff. (insbesondere die §§ 177, 179) werden nicht
angewendet, es liegt ein Eigengeschäft des Handelnden vor.

bb) Handeln unter fremden Namen

Handeln unter fremden Namen Anders ist es, wenn es dem Vertragspartner gerade auf die Person 46
des Namensträgers ankommt, etwa weil er diesen vom Namen her kennt und
dieser als kreditwürdig bekannt ist.53

Fall: Der Bettler V geht zur Bank B und gibt sich als der bekannterma ßen sehr
reiche Baron A aus. Weil der Angestellte der Bank den V für A hält, bekommt V
ein Darlehen über 100.000 DM. Ist ein Vertrag zustan-

51 52 53 vertiefend dazu HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 226 ff. HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 229 ff. HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 215

ff.
22 BASICS ZIVILRECHT
de gekommen?

h.M.: §§ 177 ff. analog In diesem Fall der sog. Identitätstäuschung werden die §§ 177 ff. von
der h.M. analog angewendet.

Wird der Darlehensvertrag von A entsprechend § 177 genehmigt, besteht ein von
Anfang an wirksamer (§ 184 I) Vertrag zwischen A und B. Andernfalls haftet V § 179
analog.

cc) Wiederholung

irrtümliches Handeln Der schwer verständliche § 164 II behandelt den Fall, daß der Vertreter
im eigenen Namen irrtümlich im eigenen Namen auftritt:

Fall 1: Vertreter V kauft bei B 10 Computer auf Raten. Er glaubt dabei


irrtümlich, deutlich gemacht zu haben, daß er für seine Firma A handelt.
Von wem kann B Zahlung der Raten verlangen?

Zwischen B und A wäre ein Kaufvertrag zustande gekommen, wenn V als Vertreter
für die A aufgetreten wäre.

V hat zwar eine eigene Willenserklärung abgegeben, er hat aber weder


ausdrücklich im Namen der A gehandelt, noch hat sich dies aus den Umständen
ergeben, § 164 I S.2.

Es liegt auch kein Geschäft für den, den es angeht, vor, da V einen Ratenkauf
vereinbart hat und nicht in bar gezahlt hat.

Da V damit nicht als Vertreter aufgetreten ist, konnte zwischen B und A kein
Kaufvertrag zustande kommen.

o Handelnder selbst Vertragspart- V ist vielmehr selbst Vertragspartner geworden, weil er objektiv im eigenen Namen
ner, § 164 II aufgetreten ist.

Kann V nun anfechten, weil Gewolltes und Erklärtes auseinanderfallen (§ 119 I,


1.Alt.), mit der Folge, daß er nur nach § 122 zum Ersatz des Vertrauensschadens
verpflichtet wäre? Dies verbietet § 164 II, indem er sagt: "Der Mangel des Willens,
in eigenem Namen zu handeln, kommt nicht in Betracht." V schuldet daher dem B
Zahlung der Raten, § 433 II.

Ausnahme Minderjähriger Ist V allerdings minderjährig, so gelten die §§ 107, 108. Der Minderjährigenschutz
hat Vorrang vor § 164 II.

3. Vertretungsmacht54

Vertretungsmacht Die Rechtsfolgen der vom Vertreter abgegebenen Willenserklärun-


gen treffen den Vertretenen nur, wenn der Vertreter Vertretungsmacht
hatte.

a) Gesetzliche Vertretungsmacht

aus Gesetz Die Vertretungsmacht kann sich aus Gesetz ergeben: z.B. §§ 1357,
1629, 1793 (Zum Erfordernis der Gesamtvertretung vgl. Rn.16, 19,
52).

b) Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht

durch Rechtsgeschäft Die Vertretungsmacht kann auch durch Rechtsgeschäft erteilt wer-
den (sog. Vollmacht; Legaldefinition in § 166 II).

54 allgemein HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 234 ff.


§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 23

aufgrund von Gesetz. sog. aufgrund von Rechtsgeschäft.


Vertretungsmacht (i.e.S.) sog. Vollmacht

aa) Erteilung der Vollmacht

Erteilu Die Vollmacht kann auf verschiedene


Weise erteilt werden:
ng
notwe
ndig
• durch Erklärung gegenüber dem zu
Bevollmächtigenden (Innen-
vollmacht, § 167 I, 1.Alt.) ;

es handelt sich dabei um eine


einseitige, zugangsbedürftige Wil-
lenserklärung (Annahme nicht
erforderlich !).

• durch Erklärung gegenüber dem


Dritten, mit dem der zu Bevoll-
mächtigende ein Rechtsgeschäft
vornehmen soll (Außenvollmacht, §
167 I, 2.Alt.; wiederum einseitige
empfangsbedürftige
Willenserklärung).

• durch nach außen kundgemachte


Innenvollmacht (§§ 171, 172) ; bei
der Kundmachung handelt es sich
um eine reine Wissenserklärung;
problematisch ist daher, ob eine
Anfechtung möglich

konkludente Vollmachtserteilung

Abstraktheit d. Vollmacht:
grds. formlos, §
167 II

Ausnahme: z.B.
unwiderrufl.
Vollmacht beim
Grundstückskauf
24 BASICS ZIVILRECHT

Diese erfordert.56
Unterscheidung
ist wichtig, da Bsp.: A erteilt V unwiderruflich Vollmacht
die Vollmacht zum Verkauf eines Grundstük-kes.
grundsätzlich
solange als Da A durch die Erteilung der unwiderruflichen
Vollmacht schon unmittelbar gebunden wird,
bestehend gilt,
erfordert der Schutzzweck des § 313 S.1
als sie nicht in
(Übereilungsschutz) die notarielle
derselben
Beurkundung für die Vollmacht. Ohne Be-
Weise, wie sie
achtung dieser Form ist die Vollmacht nichtig
erklärt wurde, (§ 125) und V handelt ohne Vertretungsmacht
auch (beachte aber die Heilungsmöglichkeit nach §
zurückgenomme 313 S.2).
n wurde (vgl. §§
170 ff.). Da eine Form grundsätzlich nicht
erforderlich ist, kann die Vollmacht auch
Nach § 167 II konkludent erteilt werden (Ausnahme: § 48 I
bedarf die HGB).
Vollmachtserteil
ung Bsp.: A stellt V als Verkäufer an
(Dienstvertrag, §§ 611 ff.).
grundsätzlich
keiner 50 Form.
Da V für den A Geschäfte abschließen soll, ist
Etwas anderes
hier von einer konkludenten
gilt, wenn der
Vollmachtserteilung auszugehen. Die Tätigkeit
Schutzzweck der
eines Verkäufers ist typischerweise mit
einschlägigen
Vertretungsmacht verbunden.
Formvorschrifte
n eine Zu unterscheiden ist immer zwischen der
Formpflicht auch Vollmacht und dem ihr zu- 51

für die grundeliegenden Rechtsverhältnis


Vollmacht (Abstraktheit der Vollmacht).57

55 56 dazu HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 268. PALANDT-HEINRICHS, § 167 Rn. 2.

57 HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 239 f.

53
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 25

Bsp.: Beauftragt A den V, bei B 10 Computer im Namen des A zu kau fen


und nimmt V den Auftrag an, so liegen zwei Rechtsgeschäfte vor.

14.Grundgeschäft (z.B. Auftrag) (1) Ein Auftragsvertrag (§ 662) aus dem V verpflichtet ist, für den A 10
Computer zu besorgen (Grundgeschäft; kann auch Dienst- oder Werkvertrag sein).

15.Vollmachtserteilung (2) Außerdem hat A eine (Innen-) Vollmacht erteilt, aufgrund derer V be-
rechtigt ist, den Kaufvertrag mit Wirkung für und gegen A abzuschließen.

Die Vollmacht ist in der Entstehung abstrakt von dem zugrundeliegenden


Grundgeschäft (nicht dagegen im Fortbestand, § 168 S.1).

Hätte V in obigem Beispiel das Auftragsangebot abgelehnt, so wäre die


Vollmachtserteilung dennoch wirksam gewesen, da diese als einseitiges
Rechtsgeschäft einer Annahme nicht bedarf.

"HEMMER-METHODE": Wie bei schuldrechtlicher causa und dinglichem


Vertrag, kann man zugrundeliegendes Rechtsverhältnis und abstrakte
Vollmacht am Beispiel des Mj. zeigen. Das zugrundeliegende
Rechtsverhältnis, häufig Auftrag, scheitert an §§ 107 ff. Die abstrakte
Vollmacht, vgl. § 165, ist wirksam. Die Vollmachtserteilung ist für den Mj.
nur rechtlich vorteilhaft, vgl. auch § 131 II S.2 und § 179 III.

bb) Umfang

Umfang: z.B. Gesetz Nur ausnahmsweise ist der Inhalt der Vollmacht zwingend gesetzlich 52

festgelegt, so z.B. bei der Prokura (§§ 48 ff. HGB) und der Prozeßvollmacht
(§§ 80 ff. ZPO).

ansonsten Auslegung Im übrigen ist der Umfang einer Vollmacht durch Auslegung (§§ 133, 157), also nach
dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln: bei der reinen Innenvollmacht
kommt es somit auf den Vertreter, bei der Außenvollmacht und der nach außen
kundgemachten Innenvollmacht auf den Dritten an.58

Bsp.

Ermächtigung zum Abschluß eines bestimmten Geschäfts: Spezial-


vollmacht.

Ermächtigung zu Rechtshandlungen aller Art: Generalvollmacht.

Ermächtigung in der Weise, daß nur mehrere zusammen den Ge -


schäftsherrn wirksam vertreten können: Gesamtvertretung (dabei ist
nicht nötig, daß immer alle Vertreter gemeinsam nach außen auf-
treten; es ist auch (konkludente) Bevollmächtigung durch die ande-
ren möglich).

ggf. §§ 177 ff. Hält sich der Vertreter nicht im Rahmen seiner Vollmacht, so handelt er als Vertreter
ohne Vertretungsmacht (§§ 177 ff.).

cc) Duldungs- und Anscheinsvollmacht5

Duldungsvollmacht (1) Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene weiß, daß ein anderer für ihn
als Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner gutgläubig (also ohne daß er den
Mangel der Vollmacht kennt oder kennen mußte) darauf vertraut, daß der Handelnde
bevollmächtigt

58 HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 241. HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 249 ff.


60 wichtig v.a. die Anfechtung ?? 119 ff.; zu diesem Streit siehe Palandt-Heinrichs, ? 173 Rn. 12; Medicus, Rn.98 ff.

26 BASICS ZIVILRECHT
ist.

Bevollmächtigungswille (-) Der Vertretene wird dann so behandelt, als ob er wirklich Vollmacht
erteilt hätte. Anders als bei der konkludenten Vollmachtserteilung hat der
Vertretene aber keinen Willen zur Bevollmächtigung.

Strittig ist, ob die Duldungsvollmacht ein rechtsgeschäftlicher Tatbestand


oder Haftung für einen zurechenbar verursachten Rechtsschein ist. Nur
wenn man einen rechtsgeschäftlichen Tatbestand annimmt, sind die
Vorschriften über Willenserklärungen anwend-

Anscheinsvollmacht (2) Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln
des angeblichen Vertreters zwar nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer
Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, was i.d.R. eine gewisse
Häufigkeit und Dauer der Geschäftsführung voraussetzt. Der
Geschäftsgegner muß außerdem gutgläubig auf das Bestehen einer
Vollmacht vertraut haben.

Bsp.: Großhändler A verreist für 2 Tage. Er beauftragt seinen Freund V,


für das Geschäft zu sorgen, ohne ihm aber Vollmacht zum Abschluß von
Rechtsgeschäften zu erteilen. Dennoch schließt V Verträge mit Dritten
ab, wobei er das Firmenpapier des A benutzt. Muß A die Ge schäfte gegen
sich gelten lassen?

V hat eine eigene Willenserklärung im Namen des A abgegeben. Er hatte jedoch


keine Vollmacht. Eine Duldungsvollmacht liegt nicht vor, da A nicht wußte, daß V
für ihn als Vertreter auftritt. Da er aber das Vertreterhandeln des V hätte kennen
und verhindern können, liegt eine Anscheinsvollmacht vor. Wenn die
Vertragspartner auch auf den Anschein der Vollmachtserteilungvertraut haben,
dann muß A sich so behandeln lassen, als hätte er wirksam Vollmacht erteilt.

Rechtsscheinstatbestand Die Anscheinsvollmacht stellt einen Rechtsscheinstatbestand dar;


daher ist eine rückwirkende Vernichtung der Vollmacht durch Anfechtung
nicht möglich.

"HEMMER-METHODE": Wenn es auf Duldungs- und Anscheinsvollmacht


ankommt, sollten Sie natürlich zuvor in der Klausur bzw. Hausarbeit bereits
festgestellt haben, daß keine ausdrückliche oder anderweitig schlüssige
Vollmachtserteilung vorliegt!

Wichtige Abgrenzung:

Duldungsvollmacht Anscheinsvollmacht

Entstehung: schon bei erstmaliger Duldung Entstehung: erst bei gewisser Häufigkeit

nach h.M. Vorschriften über WE anwendbar anfechtbar h.M.: RechtsscheinsTB -^keine Anfechtung möglich

53
27 BASICS ZIVILRECHT

"HEMMER-METHODE": Z.T. wird zur Anscheinsvollmacht nur eine Haftung aus c.i.c.
vertreten. Angesichts der schon lange gefestigten Rechtsprechung wird die Klausur
an diesem Punkt jedoch meistens auf die Annahme einer Vertretungsmacht
hinauslaufen. Kommt man in der Klausur zu dem Ergebnis, daß weder eine gesetz-
liche noch eine rechtsgeschäftliche Vollmacht vorliegt, so sind Dul-dungs- und
Anscheinsvollmacht nur zu prüfen, wenn entsprechende Anhaltspunkte im
Sachverhalt vorliegen. Dies gilt z.B. auch, wenn eine rechtsgeschäftlich erteilte
Vollmacht angefochten wurde.61

dd) Erlöschen

Erlöschen der Vollmacht Es gibt folgende Erlöschensgründe:62 55

• Erlöschen des Grundgeschäfts, § 168 S.1 (beachte die §§ 169, 672-674, 729).

• Widerruf, falls dieser nicht ausgeschlossen wurde, § 168 S.2.

Der Widerruf muß in der gleichen Weise erfolgen wie die Vollmachtserteilung
(§§ 170, 171 II).

• Zeitablauf, falls die Vollmacht befristet erteilt wurde (§ 163).

• Eintritt einer Bedingung, falls die Vollmacht auflösend bedingt erteilt wurde (§
158 II).

• Abschluß des Rechtsgeschäfts, wenn Spezialvollmacht erteilt wurde.

"HEMMER-METHODE": Bedeutung in der Klausur hat regelmäßig nur § 168 S.1.


Denken Sie in den Kategorien der Klausurersteller: Für diesen bedeutet die
Möglichkeit des § 168 S.1 die Verbindung von abstrakter Vollmacht mit dem
zugrundeliegenden Rechtsverhältnis. Die Abstraktheit der Vollmacht ist beim
Erlöschen damit durchbrochen! Spezialproblem: Der Tod des Vollmachtgebers führt
in der Regel nicht zum Erlöschen der Vollmacht, vgl. § 672. Der Erbe kann die
Vollmacht aber widerrufen.

§§ 170-173 beachten Nach Erlöschen der Vollmacht kann die Vertretungsmacht nach den
§§ 170-173 als fortbestehend gelten.

Fall 4: A ruft im Möbelgeschäft des B an und erklärt ihm, daß er am nächsten


Tag den Angestellten V schicken werde, der für ihn einen Schreibtisch
aussuchen soll. A beauftragt nun den V damit. Noch am selben Tag wird dem V
aber wirksam fristlos gekündigt. Dennoch geht V am nächsten Tag zu B und
sucht sich den teuersten Schreibtisch heraus, den er auch gleich mitnimmt. Muß
A zahlen?

Voraussetzung für einen Anspruch aus § 433 II ist ein wirksamer Kaufvertrag zwischen A
und B. V hat hier den Kaufvertrag im Namen des A abgeschlossen (dies ergibt sich
zumindest aus den Umständen).

Fraglich ist aber, ob V Vertretungsmacht hatte. Die ursprünglich erteilte Außenvollmacht


gegenüber B (§ 167 I, 2.Alt.) ist durch die Kündigung des Dienstvertrages erloschen (§ 168
S.1). Da aber die Voraussetzungen des § 170 vorliegen, wird dem B gegenüber das
Bestehen der Voll

6 zur Anfechtung s.u., Rn. 89 ff. HEMMER/WÜST,

1 Primäranspruch I, Rn. 257 ff.

2
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 28
macht fingiert. B ist auch gutgläubig gewesen (§ 173). Zwischen A und B ist daher ein
wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen.

Der Anspruch aus § 433 II gegen A besteht.

"HEMMER-METHODE": Auch eine erloschene Prokura kann über § 15 I HGB noch


geltend gemacht werden (vgl. § 53 III HGB). Diese Konstellation kommt häufig in
der Klausur vor.63 Z.B. dem bei der OHG beschäftigten Prokurist P wurde die
Prokura widerrufen. Fehlt die Eintragung des Widerrufs ins Handelsregister, so
kann sich die OHG nicht auf die fehlende Vertretungsmacht berufen, wenn Sie von
einem Vertragspartner z.B. aus § 433 I I in Anspruch genommmen wird. Zu diesem
Problemkreis vertiefend Primäranspruch I, Rn.253! Dies gilt selbst dann, wenn die
Voreintragung der Prokura im Handelsregister gefehlt hat.

ee) Anfechtung der Vollmacht

Anfechtung der Vollmacht Als Willenserklärung unterliegt die Vollmacht den Regeln über die 56

Anfechtung, §§ 119 ff.64

Wurde das Vertretergeschäft noch nicht vorgenommen, so ist jederzeit Widerruf


möglich, § 168 S.1. Nur bei der unwiderruflichen Vollmacht bedarf es der
Anfechtung.

Problem: betätigte Innenvollmacht Problematisch ist dagegen die Anfechtung bei der bereits betätigten
Innenvollmacht. Der Vertretene kann durch Anfechtungserklärung gegenüber dem
Vertreter das Hauptgeschäft zu Fall bringen, ohne daß der Geschäftspartner von
der Anfechtung erfahren müßte. Dennoch wird von der h.M die Anfechtung
zugelassen. Allerdings muß der Vertretene die Anfechtung gegenüber dem
Geschäftspartner des Hauptgeschäfts erklären (Abweichung von § 143 III). Der
Geschäftspartner hat dann gegen den Vertretenen den Anspruch aus § 122.65

Bsp.: A will bei einer Versteigerung ein Gemälde ersteigern. Er will aber nicht
mehr als 1.000 DM ausgeben. A schickt seinen Vertreter V. A ver spricht sich
und sagt zu V, er dürfe bis 10.000 DM mitbieten. Nachdem nun V das Gemälde
für 8.000 DM ersteigert hat, will A anfechten.

Den Kaufvertrag selbst kann A nicht anfechten, da insoweit kein Anfechtungsgrund vorliegt
(§ 166 I). Er kann aber nach der h.M. die dem V erteilte Vollmacht anfechten. Die
Anfechtung muß aber in Abweichung von § 143 III gegenüber dem Versteigerer erfolgen.
Dieser hat dann gegen den A den Anspruch aus § 122.

Anfechtungsgegner Die Anfechtung der betätigten Außenvollmacht ist ohne weiteres 57


möglich. Die Anfechtung muß gegenüber dem Dritten erklärt werden (§ 143 III).

Umstritten ist dagegen wieder die Anfechtungsmöglichkeit bei der nach außen
kundgemachten Innenvollmacht. Da die Kundmachung bloße Wissenserklärung ist,
sind die §§ 119 ff. eigentlich nicht anwendbar. Dennoch wird die Anfechtbarkeit
zum Teil bejaht, weil dieser Fall nicht anders behandelt werden dürfe als die
Außenvoll-
macht.66

22.zu § 15 HGB vgl. H /W , Primäranspruch I, Rn. 250 ff.


EMMER ÜST

23.H /W , Primäranspruch I, Rn. 264 ff; B , BGB-AT, § 25 VI.


EMMER ÜST ROX

24.vgl. dazu ausführlich H , BGB-AT, Fall 23; H /W , Primäranspruch I, Rn. 204 ff.
EMMER EMMER ÜST

25.siehe dazu H , BGB-AT, Fall 20; M , Bürgerliches Recht, Rn. 97.


EMMER EDICUS
29 BASICS ZIVILRECHT

bei Rechtsscheinsvollmacht (-) Die Anscheinsvollmacht kann als Rechtsscheintatbestand nicht an-
gefochten werden. Umstritten ist die Anfechtungsmöglichkeit der
Duldungsvollmacht.67

III. Wissenszurechnung bei der Vertretung, § 166 BGB

Der Vertreter repräsentiert den Geschäftsherrn bei der Willensbil- 58 dung; allein
rechtsgeschäftlich Handelnder ist daher der Vertreter. Deshalb kommt es nach §
166 I 68 für Willensmängel oder für die Kenntnis oder das Kennenmüssen
bestimmter Umstände allein auf die Person an, die den rechtsgeschäftlichen
Willen gebildet hat, also den Vertreter.

Bsp.:

• Eine Anfechtung nach §§ 119, 123 durch den Vertretenen ist nur möglich,
wenn sich der Vertreter geirrt hat, getäuscht oder bedroht worden ist

Bei §§ 932 II, 892 kommt es auf die Gutgläubigkeit des Vertreters an.

§ 166 II Dieser Grundsatz wird aber durch § 166 II für die Kenntnis oder das
Kennenmüssen bestimmter Umstände eingeschränkt. Handelt der Vertreter
nämlich auf Weisung des Vertretenen, so kommt es auf die Person des
Vertretenen an.

• A ist Besitzer eines PKW, den er von E geliehen hat A will den PKW an B
verkaufen. B weiß aber, daß E Eigentümer ist Daher beauf tragt er den
gutgläubigen V, mit A den Kaufvertrag abzuschließen und die Übereignung
als Vertreter vorzunehmen. Nach Abschluß des Kaufvertrages übergibt A
dem V den PKW. Ist B Eigentümer geworden?

wichtig bei Bösgläubigkeit B kann nur gutgläubig nach §§ 929 S.1, 932, 935 Eigentum erworben
haben. Einigung und übergabe sind erfolgt und ein Abhandenkommen liegt nicht vor. Da V
als Vertreter aufgetreten ist, kommt es nach § 166 I auf seine Gutgläubigkeit an. Demnach
hätte B hier Eigentum erworben. Um derartige Umgehungsgeschäfte zu verhindern,
bestimmt nun § 166 II, daß es für das Kennen oder Kennenmüssen von Umständen auf die
Person des Vertretenen ankommt, wenn der Vertreter auf Weisung gehandelt hat. Da die
Voraussetzungen des § 166 I hier vorliegen und B bösgläubig war, konnte er wegen § 932
kein Eigentum erwerben.

§ 166 II kann auch auf Willensmängel analog angewendet werden.69 59

IV. Grenzen der Vertretungsmacht

1. § 181 BGB70

Insichgeschäft a) § 181 als gesetzlich geregelter Fall des "Mißbrauchs der Vertre-
tungsmacht" verbietet das Insichgeschäft sowohl für die gesetzliche als auch für
die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht.

26.H /W , Primäranspruch I, Rn. 248.


EMMER ÜST

27.vgl. zu § 166 auch das Kapitel "Dritte im Schuldverhältnis", Rn. 487 ff.
28.so für § 123 BGHZ 51, 141 (144); P -H
ALANDT , § 166 Rn. 9; siehe aber auch zur anderen Ansicht: H
EINRICHS EMMER, BGB-AT, Fall 23.

29.H /W , Primäranspruch I, Rn. 276 ff.; beachte auch die Anwendbarkeit über §§ 1795 II (1629 II S.1).
EMMER ÜST
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 30

Zwei Fälle sind zu unterscheiden:


60

Selbstkontrahieren: Der Vertreter schließt ein Rechtsgeschäft im Namen des Vertretenen


mit sich selbst.

Mehrvertretung: Der Vertreter tritt gleichzeitig als Vertreter zweier verschiedener


Personen auf.

Ausnahme: Gestattung, Erfüllung Das Insichgeschäft ist nur zulässig, wenn es vom Vertretenen gestattet wurde oder
einer Verbindlichkeit wenn es in Erfüllung einer Verbindlichkeit vorgenommen wird (z.B.: die Eltern sind
ihrem Kind gegenüber unterhaltspflichtig; in Erfüllung dieser Pflicht schenken sie
dem Kind im Wege des Insichgeschäfts einen Teddybären).

Rechtsfolge: schwebend unwirksam Liegt ein unzulässiges Insichgeschäft vor, so ist das Rechtsgeschäft entgegen dem
Wortlaut des § 181 ("kann nicht") nicht nichtig, sondern nach § 177 analog
schwebend unwirksam. Es kann also nachträglich vom Vertretenen genehmigt
werden.

b) Zweck des § 181 ist es, Interessenkollisionen zu vermeiden. Er ist aber als formale Ordnungsvorschrift 61

anzusehen, d.h. es kommt nur darauf an, ob auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäfts dieselbe Person auftritt,
nicht aber darauf, ob im Einzelfall tatsächlich eine Interessenkollision vorliegt.

Vermeidung von Interessenkollision Daher kann § 181 auch nicht auf andere Fälle, bei denen zwar keine
Personenidentität, dafür aber eine Interessenkollision vorliegt, angewendet werden.

Bsp.: Ein Vertreter schließt Geschäfte mit seinen Angehörigen im Namen


des Geschäftsherrn. Zwar liegt hier eine Interessenkollision vor. Da der
Vertreter aber nicht auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts steht, kann §
181 nicht, auch nicht analog, angewendet werden.

keine Umgehung von § 181 durch c) Eine Erweiterung des § 181 wird nur dort bejaht, wo der Vertreter die 62

Untervertreter Personenidentität durch einen Kunstgriff ausschaltet.

Bsp..

Bei der Mehrvertretung: Der Vertreter bestellt auf einer Seite noch -
mals einen Untervertreter und schließt mit diesem das Geschäft ab.

Beim Selbstkontrahieren: V tritt auf der einen Seite als Vertreter auf;
für sich selbst bestellt er einen Vertreter U und schließt mit diesem
das Geschäft ab.

teleologische d) Schließlich wird auch eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des 63

Reduktion § 181 in den Fällen zugelassen, in denen eine Interessenkollision gar nicht
denkbar ist (Rechtsgedanke des § 107), v.a. wenn der Vertretene durch das
Insichgeschäft einen lediglich rechtlichen Vorteil erlangt (z.B. Schenkung).71

2. Mißbrauch der Vertretungsmacht7


Mißbrauch der Vertretungsmacht Überschreitet der Vertreter seine im Außenverhältnis beschränkte Vertretungsmacht
(falsus procurator73), so wird der Vertretene durch ein Rechtsgeschäft des Vertreters
zunächst nicht gebunden; es
gelten die §§ 177 ff.

71 72 73 HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 281. HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 285 ff. dazu gleich anschließend Rn. 65.

64
31 BASICS ZIVILRECHT

Risiko trägt Vertretener Es gibt aber Fälle, in denen der Vertreter nach außen Vertretungs-
macht hat, aber im Innenverhältnis seine Pflichten verletzt (= Mißbrauch der
Vertretungsmacht; solche Konstellationen ergeben sich häufig bei der Prokura (§§
48 ff. HGB), da dort der Umfang der Vertretungsmacht vom Gesetz festgelegt
wird; eine Beschränkung im Innenverhältnis hat keine Außenwirkung). In diesen
Fällen wird der Vertretene grundsätzlich gebunden; das Risiko des Mißbrauchs
trägt der Vertretene.

Nur in folgenden Fällen gilt etwas anderes:

a) Kollusion

Ausnahme: Kollusion Handeln Vertreter und Geschäftsgegner bewußt zum Nachteil des
Vertretenen, so ist das Rechtsgeschäft schon nach § 138 wegen sittenwidriger
Kollusion nichtig.

b) Evidenz

evidenter Mißbrauch Mißbraucht der Vertretene evident seine Vertretungsmacht, so gibt


die Rechtsprechung dem Vertretenen die Arglisteinrede (§ 242) gegen die
Inanspruchnahme aus dem Rechtsgeschäft.

Ein großer Teil der Literatur will dagegen die §§ 177 ff. analog anwenden.

"HEMMER-METHODE": Soundsatz: "Der Vertretene wird bei Mißbrauch der


Vertretungsmacht gebunden, es sei denn Evidenz oder Kollusion". Dann verdient
der Vertragspartner auch keinen Schutz. Es spricht vieles für die entsprechende
Annahme der §§ 177 ff. und die Möglichkeit der Genehmigung. §§ 177 ff. können
aber nur entsprechend gelten, da Vertretungsmacht im Unterschied zum falsus
procurator besteht und nur mißbraucht wurde!

V. Vertreter ohne Vertretungsmacht74

falsus procurator Die §§ 177 ff. regeln den Fall, daß ein Vertreter ohne Vertretungsmacht (sog.
falsus procurator) gehandelt hat.

Wichtige Abgrenzung:

Mißbrauch der VMacht Vertreter ohne VMacht

im Außenverhältnis besteht Vertretungsmacht im Außenverhältnis fehlt Vertretungsmacht

Überschreitung im Innenverhältnis §§ 177ff. analog falsus procurator es gelten die §§ 177ff. direkt

Vor den §§ 177 ff. muß aber immer geprüft werden, ob nicht viel- 65 leicht eine
Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorliegt.

74 HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 289 ff.


§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 32

Genehmigung möglich 1. Wie sich aus § 177 ergibt, ist ein Vertrag, der von einem falsus
procurator geschlossen wurde, zunächst schwebend unwirksam (anders
das einseitige Rechtsgeschäft, § 180). Der Geschäftsherr kann den Vertrag
mit Wirkung ex tunc (§ 184) genehmigen.

ansonsten Schadensersatz 2. Genehmigt der Vertretene nicht, so kann der Geschäftspartner von dem
Vertreter wahlweise Erfüllung oder Schadensersatz verlangen, § 179 I. Da
nur das Vertrauen auf die Vertretungsmacht geschützt wird, geift § 179
allerdings nicht ein, wenn der Vertrag aus anderen Gründen (§§ 105, 125,
134, 138) nichtig ist.

oder Verlangt er Erfüllung, so wird der falsus procurator faktisch wie ein
Erfüllung Vertragspartner behandelt (rechtlich wird er es aber nicht). Der Vertreter
haftet nur in dem Umfang, in dem auch der Geschäftsherr gehaftet hätte.
Zu prüfen ist daher immer, ob Einwendungen oder Einreden aus dem (nicht
zustande gekommenen) Vertrag hätten geltend gemacht werden können
(z.B. aus Sachmängelhaftung § 478; § 320 etc.).

Beachte die wichtigen Haftungsbeschränkungen in § 179 II


(Haftung auf das negative Interesse) und § 179 III (lesen!).

Haftung nach § 831 Denken Sie daran: Der Vertretene selbst haftet nach § 831, wenn dessen
bzw. c.i.c. möglich Voraussetzungen vorliegen. In Betracht kommt auch eine Haftung aus c.i.c.
wegen fehlerhafter Auswahl des Vertretenen (also bei eigenem
Verschulden des Vertreters).

E. Einbeziehung von AGB in den Vertrag75

"HEMMER-METHODE": Das AGBG trägt den geänderten


gesellschaftlichen Verhältnissen Rechnung: Gehörte zum
Modell des BGB die kleinstädtisch-bäuerlich-handwerkliche
Sozialordnung, sieht die Realität des heutigen
Massenverkehrs ganz anders aus. Eine Partei setzt die
Bedingungen, die nach dem Autonomiemodell an sich von
zwei Parteien vereinbart werden sollten. Das ist nicht bloß ein
Phänomen der Rechtsentwicklung, sondern der modernen
ökonomischen Produktions-, Leistungs- und
Versorgungsstrukturen. Kundenschutz versucht der
Gesetzgeber deswegen mit einer Vielzahl von Verbraucher-
schutzgesetzen zu verwirklichen, z.B. auch im HausTWG,
VerbrKG, ProdhaftG (dazu an vielen Stellen vertiefend
Primäranspruch II/III, Deliktsrecht II). Vertiefend zu den AGB:
Primäranspruch I, Rn.297 ff.

I. Einführung

Legaldefinition in § 1 Nach der Legaldefinition des § 1 AGBG sind "vorformulierte Ver- 66

AGBG tragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der


anderen Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrages stellt", als
Allgemeine Geschäftsbedingungen und damit nach dem AGBG zu
behandeln.

Grundgedanke des AGBG: Grund für die Schaffung dieses Gesetzes war die Erkenntnis, daß in weiten
Verbraucherschutz Bereichen das von der weitgehenden Vertragsfreiheit des vorausgesetzte
ungefähre Verhandlungsgleichgewicht der Parteien in modernen
ökonomischen Strukturen nicht (mehr) vorliegt. Besondere Anforderungen
7

6
ausf?hrlich dazu Hemmer/W?st, Prim?ranspruch I, Rn. 297 ff.

zum Regelungszweck interessant Palandt-Heinrichs, Einf. vor ? 1 AGBG.

§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 33

stellt das AGBG v.a. an Einbeziehung und Inhalt von AGB.76

6
34 BASICS ZIVILRECHT

II. Anwendbarkeit des AGBG

Anwendbarkeit, §§ 23, 24 AGBG Neben § 1 AGBG sind zur Anwendbarkeit des AGBG zwei Vor- 67

schritten zu beachten:

Nach § 23 AGBG findet das AGBG keine Anwendung auf Verträge des Arbeits-, Erb-,
Familien- und Gesellschaftsrechts.77

Nach § 24 AGBG gelten die §§ 2, 10 und 11 AGBG (Einbeziehung und Teile


der Inhaltskontrolle, dazu sogleich) u.a. nicht für Kaufleute
(klausurrelevant!).

Außerdem findet eine Inhaltskontrolle nach §§ 9-11 AGBG gemäß § 8 AGBG


nicht statt, wenn eine Bedingung nur den Gesetzeswortlaut wiedergibt.78

III. Einbeziehung in den Vertrag

Einbeziehung in den Vertrag: 1. Der Verbraucher soll sich bewußt werden können, welchen Inhalt der 68

§ 2 AGBG Vertrag durch die Einbeziehung der AGB bekommt. Deshalb bestimmt § 2
AGBG, daß AGB nur Vertragsbestandteil werden können, wenn kumulativ
folgende Voraussetzungen vorliegen:79

Vorauss. d. § 2 AGBG Ein deutlicher Hinweis des Verwenders auf seine AGB, § 2 I
Nr.1 AGBG.

Die Möglichkeit für die andere Partei, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen, § 2 I
Nr.2 AGBG.

Eine Einverständniserklärung der anderen Partei, § 2 I a .E.


AGBG.

"HEMMER-METHODE": Hierzu ist folgendes zu beachten: zwar erklärt § 24 AGBG den § 2


AGBG gegenüber Kaufleuten wegen deren geringeren Schutzbedürftigkeit für nicht
anwendbar. Dies bedeutet aber nicht, daß die AGB dann gleichsam durch ihre bloße
Existenz Vertragsbestandteil werden! Vielmehr bleiben die allgemeinen Regeln, §§ 130 ff.,
145 ff., 157 anwendbar, die aber wesentlich geringere Anforderungen stellen.80

§ 3 AGBG: 2. Nach § 3 AGBG werden trotz der Gesamteinbeziehung der AGB


keine überraschenden Klauseln einzelne Klauseln nicht Vertragsbestandteil, soweit sie so unge-
wöhnlich sind, daß der Vertragspartner mit ihnen nicht zu rechnen brauchte.81 Es geht
also um einen zusätzlichen Schutz vor Überrumpelung.

Ob eine Klausel überraschend ist, bemißt sich nach den Verständ- 69 nismöglichkeiten des
regelmäßig zu erwartenden Durchschnittskunden. Eine gegenüber einer Hausfrau
überraschende Klausel kann im Handelsverkehr unbedenklich sein.

30.§ 23 II AGBG, wonach das AGBG auch für bestimmte Behörden unanwendbar ist, hat wenig Klausurrelevanz.
31.zu den Fallgruppen P -H
ALANDT , § 8 AGBG Rn. 2 ff.
EINRICHS

32.zu den Voraussetzungen im einzelnen genauer H /W , Primäranspruch I, Rn. 322 ff.


EMMER ÜST

33.zum gerade bei Kaufleuten häufigen Problem sich widersprechender AGB s. H /W , Primäranspruch I, Rn. 325 ff.; M
EMMER ÜST EDICUS, Rn. 75.

81 zum Verhältnis § 3 AGBG zu § 9 AGBG vgl. HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 328.


82 Palandt-Heinrichs, ? 5 AGBG Rn. 4.

83 Palandt-Heinrichs, ? 5 AGBG Rn. 10.

84 ausf?hrlich, auch zu den wichtigsten Klauseln im einzelnen Hemmer/W?st, Prim?ranspruch I, Rn. 336.
§ 1 VERTRAGSSCHLUSS 35

IV. Auslegung von AGB

Vor einer Inhaltskontrolle nach §§ 9-11 AGBG muß die im Streit befindliche
Klausel ausgelegt werden. Neben den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157
sind zu beachten:

Vorrang der Individualabrede, § 1. Nach § 4 AGBG haben Individualabreden den Vorrang vor widersprechenden AGB.
4AGBG 70

Dies gilt auch bei einem nur mittelbaren Widerspruch, der sich nicht schon aus dem
Wortlaut, sondern aus dem Zweck der Regelung ergibt.82

Unklarheiten zu Lasten des Verwenders, 2 . Nach § 5 AGBG gehen Unklarheiten in der Auslegung (nach Anwendung der §§
§ 5AGBG 133, 157!) zu Lasten des Verwenders; es ist dann also die kundenfreundlichste
Auslegung zu wählen.

Im Verbandsprozeß nach § 13 AGBG soll hier aus Verbraucherschutzgründen die umgekehrte Regelung gelten.83 71

Vertretbar erscheint eine umgekehrte Anwendung der Unklarheitenregelung auch im Individualprozeß bei der
Frage der Wirksamkeit nach §§ 911 AGBG.

V. Inhaltskontrolle von AGB

Zur Inhaltskontrolle sollen hier nur zwei wesentliche Grundprinzipien


genannt werden:84

Prüfungsreihenfolge: §§ 11, 10, 9 II, 1. Bei der Prüfungsreihenfolge ist ein Vorgehen von der spezi- 72

9IAGBG elleren zur allgemeineren Norm einzuhalten, also :

16.Prüfung der Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit,

§ 11 AGBG

17.Prüfung der Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit, § 10 AGBG


18.Prüfung der Generalklausel, § 9 AGBG (erst Abs. II, dann Abs.
I).

2 . Werden nach § 24 S.1 AGBG nicht die §§ 10, 11 AGBG geprüft, ist sofort auf § 9 AGBG zurückzugreifen. 73

Dabei haben aber, wie sich auch aus § 24 S.2 AGBG ergibt, bei der Interessenabwägung nach § 9 AGBG die §§
10, 11 AGBG eine gewisse Indiz- oder Leitbildfunktion: Verstieße eine Klausel gegen §§ 10, 11 AGBG, spricht viel
dafür, daß sie auch nach § 9 AGBG gegenüber Kaufleuten unzulässig ist, wenn sich nicht aus den Erfordernissen
und Gewohnheiten des Handelsverkehrs etwas anderes ergibt, vgl. § 24 S.2 AGBG.

V I . Folgen bei fehlerhaften oder nicht einbezogenen AGB8

keine geltungserhaltende 1. Unzulässige Klauseln dürfen nicht so ausgelegt bzw. umgedeutet 74

Reduktion werden, daß sie gerade noch zulässig wären ("Verbot der geltungs-
erhaltenden Reduktion"); der Anwender ginge sonst kein Risiko ein.

Sonderregelung § 6 AGBG 2. Als Sonderregel zu §§ 139, 154 bestimmt § 6 I AGBG, daß Unwirksamkeit oder
Nichteinbeziehung einzelner AGB grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit des
gesamten Vertrages zur Folge haben. Die Lücken im Vertrag sind nach §§ 6 II AGBG
durch das dispositive

85 Näher dazu HEMMER/WÜST, Primäranspruch I, Rn. 355.


36 BASICS ZIVILRECHT
Gesetzesrecht zu schließen.

§ 2 RECHTSHINDERNDE EINWENDUNGEN
rechtshindernde Einwendungen Neben dem Vorliegen bestimmter positiver Voraussetzungen wie Abgabe
^> neg. Anspruchsvorauss. und Zugang, wirksamer Stellvertretung u.ä. ist für eine wirksame
Willenserklärung bzw. einen wirksamen Vertragsschluß außerdem 75
notwendig, daß bestimmte rechtshindernde Tatbestandsmerkmale nicht
vorliegen.

Unterscheiden Sie:

rechtshindernde Einwendungen rechtsvernichtende Einwendungen


dauernde oder vorübergehende Einreden

z.B. §§ 134, 138 z.B. Anfechtung z.B. Verjährung

Anspruch entsteht erst gar nicht rückwirkend zerstört bestehender Anspruch


entstandener Anspruch wird ist nicht durchsetzbar

v.A.w. zu beachten v.A.w. zu beachten muß erhoben werden

"HEMMER-METHODE": Dabei ist es natürlich teilweise Geschmacksfrage, ob


man z.B. das Vorliegen der erforderlichen Form oder der Geschäftsfähigkeit
als positive Voraussetzung des Rechtsgeschäfts einordnet oder ihr Fehlen
als rechtshindernde Einwendung. Deshalb ist die Einteilung in die §§ 1 und 2
nicht absolut zwingend, sondern z.T. lediglich aus Gründen der
Zweckmäßigkeit gewählt. Wichtig ist, daß Sie einen Überblick bekommen,
welche über das BGB verstreuten Normen letztlich über Bestehen oder
Nicht-Bestehen des vertraglichen Primäranspruchs entscheiden.

Eine ausführliche Darstellung mit allen wichtigen Problemen enthält das


Skript "Primäranspruch II", hier sollen nur die wichtigsten Punkte genannt
werden:

"HEMMER-METHODE": Verständnis von der Rechtsfolge her! Die im


folgenden angeführten Einwendungen können zur Nichtigkeit eines
Rechtsgeschäfts führen. Sind sie zu diesem Ergebnis gekommen, ist
immer auch an die §§ 139, 140 zu denken, die allgemein bei Nichtig-
keit gelten. Außerdem ist auf etwaige Folgeprobleme (§§ 122, 307,
c.i.c., §§ 812 ff., EBV etc.) zu achten.
________________________________________________________________________________________

A. §§ 116-118 BGB

§§ 116-118: Die §§ 116-118 umfassen Fälle der sog. bewußten Willensmängel.86


"bewußte Willensmängel" Für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wird vom Gesetz eine Lö-
sung vorgenommen, die sich jeweils an den Interessen von Erklärendem
(keine Bindung, wenn keine gewollt ist) und Empfänger (Vertrauensschutz,
Erkennbarkeit) orientiert.

86 PALANDT-HEINRICHS, Einf. v. § 116 Rn. 18; unbewußte Willensmängel sind in den §§ 119, 120
87 dazu Hemmer/W?st, Prim?ranspruch I, Rn. 58a ff.

88 Hemmer/W?st, Prim?ranspruch II, Rn. 61 ff.

89 zum Spannungsfeld ? 116 zu ? 118, guter/b?ser Scherz, vgl. Palandt-Heinrichs, ? 118 Rn. 7, ? 116 Rn. 5.
§ 2 RECHTSHINDERNDE EINWENDUNGEN 37

I. Geheimer Vorbehalt

geheimer Vorbehalt: WE wirksam, Der geheime Vorbehalt, das Erklärte nicht zu wollen, ist damit aus
wenn nicht vom Empf. erkannt Verkehrsschutzgründen unbeachtlich, die Willenserklärung ist also
wirksam, § 116 S.1.

Erkennt dagegen der Empfänger die mangelnde Ernstlichkeit, ist er nicht


schutzbedürftig, die Willenserklärung ist nichtig, § 116 S.2.

II. Scheinerklärung

"Scheingeschäft": nur äußerer Gewissermaßen ein Spezialfall zu § 116 S.2 ist § 117 I: 87 Ist die Erklärung
Schein gewollt ^> nichtig nur zum Schein abgegeben, handeln also Erklärender und Empfänger
bezüglich der Nichternstlichkeit einverständlich, ist sie nichtig. Hier können
sich Abgrenzungsprobleme z.B. zur Einschaltung eines Strohmanns, um
nicht als Käufer bekannt zu werden o.ä., ergeben. Maßgebliche Frage ist
dann immer, ob der rechtliche Erfolg oder nur der äußere Schein eines
Rechtsgeschäfts gewollt ist.88

§ 117 II: evtl. verdecktes Geschäft Nach § 117 II kann u.U. ein durch das Scheingeschäft verdecktes, gewolltes
Geschäft wirksam sein, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind.

Bsp.: A verkauft B sein Grundstück für 500.000 DM. Um Steuern zu


sparen, geben sie beim Notar einverständlich nur einen Kaufpreis von
350.000 DM an. Kann B von A die Auflassung verlangen?

Das beurkundete Geschäft war nach § 117 I nichtig, da es einverständlich nicht


gewollt war.

Nach § 117 II könnte aber das verdeckte, tatsächlich gewollte Geschäft, also ein
Verkauf zu 500.000 DM gelten. Indes fehlt bei diesem Geschäft die Form des § 313
S.1.

B kann also die Auflassung nicht verlangen (wäre aber aufgelassen und
eingetragen worden, wäre der wirklich gewollte Kaufvertrag geheilt, § 313 S.2, das
dingliche Geschäft also kondiktionsfest).

III. Scherzerklärung

Scherzerklärung: Erwartet der Erklärende, daß der Empfänger den Mangel an Ernstlichkeit
nichtig, aber SchaE erkennt, ohne daß dies geschieht, ist die Willenserklärung nichtig, § 118.
Nach § 122 ist der Empfänger aber geschützt, er kann Ersatz seines
Vertrauensschadens verlangen.89

B. § 125 BGB90

grds. formfrei, aber Ausnahmen I. Grundsätzlich sind Rechtsgeschäfte formfrei. An einigen Stellen ordnet
das Gesetz aber die Einhaltung bestimmter Formen zu gewissen Zwecken
an, z.B.:

• § 766: Warnfunktion für den streng haftenden Bürgen

• § 566 (lesen!): Beweisfunktion, v.a. für Fälle des § 571

90 HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 70 ff.


38 BASICS ZIVILRECHT
• § 313 S. 1: Beratung durch den Notar

V.a. das letzte Beispiel zeigt, daß mitunter auch mehrere Zwecke in einer Vorschrift
verfolgt werden (so z.B. bei § 313 S.1 auch ein Warnzweck).

"HEMMER-METHODE": Die Unterscheidung der Formzwecke ist nicht immer nur


bloße Förmelei! Der Schutzzweck kann nämlich letztendlich darüber entscheiden,
inwieweit eine Formvorschrift disponibel ist.

Verstoß gg. gesetzl. Formvorschrift: II. § 125 S.1 (in der Klausur stets zu z.B. § 766 dazu zitieren, wenn 80
grds. Nichtigkeit eine Nichtigkeit festgestellt wird!) ordnet an, daß bei Nichteinhaltung
der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform das Rechtsgeschäft nichtig ist. Für
die Arten der gesetzlichen Schriftformerfordernisse ist § 126 (lesen!) zu beachten.

III. Es gibt allerdings Fälle, in denen trotz Formverstoß keine Nich- 81 tigkeit
eintritt:

1. § 566 S.2 (lesen) bestimmt als Ausnahmevorschrift zu § 125 S.1 eine andere
Rechtsfolge.

Heilung, §§ 313 S.2, 518 II 2. In den wichtigen Fällen der §§ 313 S.1, 518 I ist eine Heilungs-
möglichkeit vorgesehen, §§ 313 S.2, 518 II.

§ 242: Überwindung 3. Keine Heilung, aber eine Überwindung der Formnichtigkeit ist
der Formnichtigkeit nach § 242 möglich bei nicht nur harten, sondern schlechterdings
untragbaren Ergebnissen.91

4. Ausnahmen von einigen Formvorschriften schlechthin bestimmt § 350 HGB für


Kaufleute.

vertragl. Schriftformerfordernis IV. Nach § 125 S.2 ist Nichtigkeit auch die Folge eines Verstoßes 82
gegen ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Formerfordernis. Da dieses nach der
Rechtsprechung jedoch auch konkludent und formlos jederzeit aufgehoben
werden kann,92 wird hier praktisch die Nichtigkeit die Ausnahme sein.

C. § 134 BGB93

Nach § 134 ist ein Rechtsgeschäft nichtig, das gegen ein gesetzli- 83
ches Verbot
verstößt, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Vorliegen eines Verbotsgesetzes? Zentrale Frage bei der Prüfung des § 134 ist, ob nach Sinn und
Zweck des Verbots gerade die Rechtsfolge Nichtigkeit gewollt ist. Dabei sind bloße
Ordnungsvorschriften (z.B. über Ladenschluß und Polizeistunde) von Vorschriften
zu unterscheiden, die sich gerade gegen die Vornahme des Geschäfts richten.

Häufig wird der einseitige Verstoß einer Partei gegen ein Gesetz (z.B.
Vertragsschluß unter Vornahme eines Betrugs am Partner) tendenziell nicht, der
beiderseitige Verstoß gegen ein Gesetz, das sich an beide Parteien richtet (z.B.
SchwArbG) schon zur Nichtigkeit führen.94

34.H /W , Primäranspruch II, Rn. 100 ff.


EMMER ÜST

35.H /W , Primäranspruch II, Rn. 81; vgl. auch Rn. 99 zu möglichen Bedeutungen von Formvereinbarungen.
EMMER ÜST

36.H /W , Primäranspruch II, Rn. 104 ff.


EMMER ÜST

37.zur umfangreichen Kasuistik vgl. P -H


ALANDT , § 134 Rn. 14 ff., H
EINRICHS /W , Primäranspruch II, Rn. 112a.
EMMER ÜST
§ 2 RECHTSHINDERNDE EINWENDUNGEN 39

D. § 138 I/II BGB95

§ 138 I. Bei der Frage nach der Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen 84
die guten Sitten ist vor der wertungsbestimmten Prüfung nach dem
"Sittenverstoß" herauszuarbeiten, ob sich das fragliche Verhalten

• gegen den Geschäftspartner (mit § 138 II als Unterfall)

• gegen einen bestimmten Dritten oder

• gegen die Allgemeinheit richtet

II. Als wichtige Problembereiche angesprochen seien hier nur sittenwidrige


Ratenkreditverträge,96 Knebelungsverträge,97 Wucher (§ 138 II)98 (jeweils
gegenüber dem Vertragspartner), "Mätressentestamente",99 Vertragsbruchtheorie
bei der Kollision von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt100
(gegen die Allgemeinheit bzw. gegen Dritte).

subj. Element erforderlich III. Erforderlich ist auch die positive Kenntnis der Sittenwidrigkeit,101
allerdings darf derjenige, der die die Sittenwidrigkeit begründenden Ursachen
kennt, nicht die Augen vor dieser Beurteilung verschließen.

Verhältnis zu § 123 IV. Sonderproblem: Im Verhältnis zu § 123 (aber auch zur Anfech-
tung nach dem AnfG) kann i.d.R. die Täuschung (bzw. Gläubigerbenachteiligung)
alleine noch nicht zur Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit führen, da sonst ipso
iure eine Rechtsfolge einträte, die erst Folge eines ausgeübten Gestaltungsrechts
sein soll. Außerdem würden Anfechtungsfristen, z.B. die des § 124, unterlaufen102

"HEMMER-METHODE": Zusammenhänge herstellen! Attraktiv für die Klausur sind §§


134, 138 wie auch andere Nichtigkeitsnormen nicht zuletzt wegen der möglichen
bereicherungsrechtlichen Folgeprobleme. Im Anwendungsbereich des § 138 ist, wie
bei § 134 insbesonders an § 817 S.2 und die damit zusammenhängenden
Problemkreise103 zu denken. § 817 S.2 ist in der Klausur häufig restriktiv
auszulegen. Verstoßen z.B. beide Vertragspartner gegen das Gesetz zur
Bekämpfung der Schwarzarbeit, so läßt der BGH § 817 S.2 entgegen dem Wortlaut
nicht eingreifen. Der Schwarzarbeiter kann daher über §§ 812 I S.1, 1.Alt, 818 II
Wertersatz verlangen. Allerdings ist "Schwarzarbeit" weniger Wert als die reguläre.
Insbesondere stehen dem Besteller wegen § 134 keine Gewährleistungsansprüche
zu.

E. § 306 BGB

obj. anfängl. Nichtigkeit § 306 bestimmt die Nichtigkeit eines auf eine objektiv anfänglich un- 85
mögliche Leistung gerichteten Vertrages. Hauptproblematik ist hier die
Abgrenzung nach verschiedenen Richtungen:

38.ausführlich H /W , Primäranspruch II, Rn. 130 ff.


EMMER ÜST

39.H /W , Primäranspruch II, Rn. 131.


EMMER ÜST

40.H /W , Primäranspruch II, Rn. 135.


EMMER ÜST

41.H /W , Primäranspruch II, Rn. 145.


EMMER ÜST

42.H /W , Primäranspruch II, Rn. 140.


EMMER ÜST

43.H /W , Kreditsicherungsrecht, Rn. 335 ff.


EMMER ÜST

44.näher H /W , Primäranspruch II, Rn. 129.


EMMER ÜST

45.vgl. auch P -H , § 138 Rn. 13 ff.


ALANDT EINRICHS

103 HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 147 a.E.; HEMMER/WÜST, Bereicherungsrecht, Rn. 451 ff.
40 BASICS ZIVILRECHT

19.Anfängliche Unmöglichkeit liegt nach h.M. 104 vor, wenn die Leistung bereits im
Zeitpunkt des Vertragsschlußes unmöglich ist.

20.Objektive Unmöglichkeit ist gegeben, wenn die Leistung von niemandem


erbracht werden kann. Für anfängliches Unvermögen gilt
§ 306 nicht.105

21.Außerdem ist § 306 seinem Sinn und Zweck nach ausgeschlossen, soweit der
Schuldner eine Garantie für die Leistung übernimmt: dies kann rechtsgeschäftlich
geschehen, ist aber auch gesetzlich vorgesehen, z.B. durch die
Gewährleistungsbestimmungen der §§ 437, 459, 538 1.Alt., 633.106 Hierzu gilt grob
gesagt:

§ 437 1. § 437 erfaßt die Fälle, in denen die verkaufte Forderung nur aus 86
tatsächlichen Gründen nicht zur Entstehung gelangt, z.B. bei einem mangels
Geschäftsfähigkeit des Käufers nichtigen Kaufvertrag.

§ 306 hingegen greift ein, wenn die Entstehung der verkauften Forderung bereits
aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist, weil das verkaufte Recht in unserer
Rechtsordnung nicht bekannt ist, z.B. ein frei übertragbarer Nießbrauch, vgl. §
1059.

§ 538 2. Das Verhältnis von § 306 zu § 538 I, 1.Alt. ist äußerst umstritten:

Nach richtiger und heute überwiegend vertretener Ansicht verdrängt 87 § 538 I,


1.Alt. mit seinem auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch
§§ 306, 307 bereits vor der überlassung der Mietsache, unabhängig davon, ob der
zur Gebrauchsuntaug-lichkeit führende Mangel der Mietsache behebbar ist oder
nicht.107

Andernfalls wäre der Mieter, der nach § 307 nur seinen Vertrauensschaden ersetzt
erhielte, nicht ausreichend geschützt.

F. Weitere rechtshindernde Einwendungen

Es sind über das BGB noch weitere Vorschriften verstreut, die Wil- 88
lenserklärungen/Rechtsgeschäfte für von Anfang an (schwebend) unwirksam
erklären, z.B. die §§ 310, 311 oder aus dem Erbrecht
§ 2302.

§ 1365: absolutes Verfügungs- und Klausurrelevant können v.a. die Verpflichtungs- und Verfügungsverbote in der
Verpflichtungsverbot Zugewinngemeinschaft, §§ 1365, 1369, sein.108 Die Verfügung eines Ehepartners
über sein Vermögen ohne Genehmigung des anderen z.B. ist also (schwebend)
unwirksam und zwar sogar absolut, d.h. es ist nicht etwa ein gutgläubiger Erwerb
deshalb möglich, weil der Vertragspartner nicht weiß, daß der Veräußernde ver-
heiratet ist.

46.P ALANDT-HEINRICHS, § 306 Rn. 3.

47.P ALANDT-HEINRICHS, § 306 Rn. 9; zur Behandlung des anfänglichen Unvermögens vgl. das Kapitel "Leistungsstörungen", Rn. 133 ff.

48.H EMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 159 ff.

49.P ALANDT-PUTZO § 538 Rn. 3; ausführlich auch HEMMER, SchuldR-BT, Fall 8a.

50.H EMMER/WÜST, Familienrecht, Rn. 77 ff.


§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 41

§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN

Von den im vorigen Kapitel dargestellten rechtshindernden Einwendungen


unterscheiden sich die rechtsvernichtenden dadurch, daß sie noch nicht z.Z. des
Vertragsschlusses vorliegen, sondern erst später entstehen, also einen bereits
vorhandenen Anspruch zum Erlöschen bringen.

"HEMMER-METHODE": Allen rechtsvernichtenden Einwendungen ist


folgender Aufbau in der Klausur gemeinsam: Anspruch entstanden,
z.B. § 433 II, da wirksamer Vertragsschluß (WE, Vertretung usw.); An-
spruch könnte aber erloschen sein, wenn rechtsvernichtende Ein-
wendung vorliegt (z.B. Anfechtung, §§ 119 ff., 142 I ; Aufrechnung,
§§ 387 ff., 389). Formuliert werden könnte dies z.B. bei der Anfech-
tung: "Der Anspruch könnte mit ex tunc Wirkung erloschen sein,
§ 142 I . Voraussetzung dafür ist eine wirksame Anfechtung gem.
§§ 119 ff."_____________________________________________________________________________

A. Anfechtung

Gestaltungsrecht, Wirkung ex tunc Die Anfechtung dürfte eines der wichtigsten rechtsvernichtenden 89
Gestaltungsrechte in der Klausur sein, wobei zu beachten ist, daß diese
rückwirkend rechtsvernichtend, also ex tunc wirkt, § 142 I.

"HEMMER-METHODE": Lernen Sie frühzeitig interessensorientiert: Der


Erklärungsempfänger ist schutzwürdig. Dem wird dreifach Rechnung getragen:
• durch die abschließende Normierung der Anfechtungsgründe, §§ 119 I; II; 120;
123
• durch die kurz bemessene Anfechtungsfrist, § 121 S.1
• durch die Schadensersatzpflicht nach § 122.

I. Anwendbarkeit der §§ 119 ff. BGB

Anwendungsbereich Die §§ 119 ff. sind grundsätzlich auf alle Willenserklärungen an-
wendbar (z.B. auch auf die Einigung i.S.d. § 929), soweit ihre Voraussetzungen
vorliegen und keine Sonderregeln vorgehen (dazu im folgenden genauer).

Anfechtung ist zulässig bei: 90

• Willenserklärungen (selbst wenn diese schon aus anderen Grün- 91 den, z.B.
Geschäftsunfähigkeit, nichtig sein sollten: sog. Theorie
der Doppelnichtigkeit); Realakte (z.B. Besitzübertragung) sind nicht
anfechtbar.

• Schweigen als sog. "rechtliches nullum" grds. nicht anfechtbar; sofern ihm
aber die Bedeutung eines stillschweigend erklärten "ja" zukommt (z.B. §§ 416
II S.2, 496 S.2, 516 II S.2), ist Anfechtung möglich; bei Bedeutung eines "nein"
(z.B. §§ 108 II S.2, 177 II S.2, 415 II S.2) ist eine Anfechtung ebenfalls nicht
möglich. Darüber hinaus gilt der Grundsatz, daß eine Anfechtung nie mit der
Begründung erfolgen kann, man habe die Bedeutung des Schweigens nicht
gekannt!

• ausgeschlossen, wenn § 144 einschlägig, d.h. wenn das anfechtbare


Rechtsgeschäft vom Anfechtungsberechtigten erneut bestätigt worden ist.
42 BASICS ZIVILRECHT

Voraussetzungen
Voraussetzungen der Anfechtung:

22.Anfechtungserklärung
23.Anfechtungsgrund
24.Anfechtungsfrist

II. Anfechtungsgründe

Anfechtungsgründe Das Gesetz zählt die Gründe, aus denen


ein Rechtsgeschäft ange- 92

fochten werden kann, abschließend auf.

Im BGB- AT gibt es vier

Anfechtungsgründe :

• § 119 I: Inhalts- oder Erklärungsirrtum

• § 119 II: Eigenschaftsirrtum

• § 120: falsche übermittlung

• § 123: arglistige Täuschung oder

Drohung

Die Anfechtungsgründe aus dem


Familien- und Erbrecht, die die §§ 119 ff.
verdrängen, werden in den speziellen
Skripten dazu behandelt; vgl. nur §§
1600 g, m, 1949, 2078.109

1. Anfechtungsgründe des § 119 I


BGB

§ 1191: Erklärtes <x> Gewolltes Irrtum ist das unbewußte


Auseinanderfallen von Wille und Erklärung. 93
Im Zeitpunkt der Abgabe der
Willenserklärung fallen das objektiv Er-
klärte und das subjektiv Gewollte
unbewußt auseinander. Ob überhaupt
ein Irrtum vorliegt, ist durch Auslegung
(§§ 133, 157) zu ermitteln. Stimmt das
durch Auslegung ermittelte, objektiv
Erklärte mit dem Gewollten überein, so
liegt kein Irrtum vor. § 119 I betrifft
damit Fehler in der Willensäußerung,
nicht bei der Willensbildung.

Merke: Auslegung vor Anfechtung!

Auch im Fall der "falsa demonstratio"


gilt das Gewollte und nicht das Erklärte.
In diesen Fällen bedarf es daher keiner
Anfechtung.

§ 119 I kennt zwei Irrtumsfälle:


§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 43
Inhaltsirrtum a) Ein Inhaltsirrtum gem. § 119 I, 1.Alt.
liegt vor, wenn der Erklä- 94

rende zwar das gewollte


Erklärungszeichen wählt, sich aber über
die Bedeutung desselben irrt.

Fall 1: A bestellt bei B ein Gros


Staubsauger. Objektiv bedeutet ein
Gros 12 x 12 = 144. A meint, Gros sei
eine Typenbezeichnung. Liegt ein
wirksames Kaufangebot vor?

A hat objektiv ein Kaufangebot über 144


Staubsauger abgegeben. Sein Wille weicht
jedoch vom objektiv Erklärten ab. A irrte
sich über die Bedeutung des Wortes
Gros. Er kann daher sein Kaufangebot
nach § 119 I, 1.Alt. anfechten.

109 zu § 2078 HEMMER/WÜST, Erbrecht, Rn. 77


44 BASICS ZIVILRECHT

Erklärungsirrtum b) Bei einem Erklärungsirrtum gem. § 119 I , 2.Alt. stimmen ge-


wolltes und gewähltes Erklärungszeichen nicht überein: Der Erklärende
sagt nicht das, was er sagen will, z.B. Verschreiben, Versprechen.

Hinweis: Inhalts- und Erklärungsirrtum lassen sich häufig nicht klar


voneinander trennen. Wichtig ist im Ergebnis nur die Abgrenzung zum
unbeachtlichen Motivirrtum.110

Prüfungsreihenfolge Folgende Prüfungsreihenfolge ist zu beachten:

• was wurde objektiv erklärt?


Auslegung, §§ 133, 157

• was war gewollt ?

• fällt Erklärtes und Gewolltes unbewußt auseinander? (bei bewußtem


Auseinanderfallen §§ 116-118)

• hätte der Erklärende bei Kenntnis der Sachlage und verständiger


Würdigung des Falles die Erklärung nicht abgegeben (§ 119 I
a.E.)?

c) Andere klausurrelevante Irrtümer

Motivirrtum
aa) Motivirrtum

Fall 2: A kauft seiner Tochter Möbel bei B zu ihrer unmittelbar bevorste-


henden Heirat. Die Heirat kommt nicht zustande. Muß A den Kaufpreis
zahlen?

A könnte gem. § 433 II zur Zahlung des Kaufpreises an B verpflichtet sein. Ein dazu
erforderlicher Kaufvertrag wurde wirksam zwischen A und B geschlossen.
Möglicherweise kann A seine Willenserklärung wegen Irrtums nach § 119 I
anfechten. Erklärung und Wille des A fallen jedoch nicht auseinander. Die
vermeintliche Heirat war nur Motiv für die Willenserklärung. Ein Motivirrtum
berechtigt aber grundsätzlich nicht zur Anfechtung wegen Irrtums. Gesetzlich
anerkannte Fälle des Motivirrtums gibt es nur bei § 119 I I (h.M.) und im Erbrecht
(vgl. §§ 1949, 2078).

bb) Rechtsfolgenirrtum

Rechtsfolgenirrtum Ein Rechtsfolgenirrtum ist (nur) beachtlich, wenn es sich um


Rechtsfolgen handelt, die unmittelbar Gegenstand der Erklärung sind.

Bsp.: A verbürgt sich "selbstschuldnerisch", weiß aber nicht, daß er da -


mit auf die Einrede der Vorausklage verzichtet (vgl. §§ 771, 773 Nr.1).
Hier kann A nach § 119 I, 1.Alt. anfechten, weil er sich über die Bedeu -
tung des Wortes "selbstschuldnerisch" geirrt hat.

Nicht erheblich ist der Rechtsfolgenirrtum, wenn er lediglich rechtliche


Nebenfolgen der Erklärung betrifft, die kraft Gesetzes eintreten.

Bsp.: Beim Verkauf einer Sache weiß A nicht, daß er nach §§ 459 ff. für
Sachmängel haftet.

110 siehe unten Rn. 96; vgl. auch MEDICUS, Rn.


45 BASICS ZIVILRECHT

cc) Kalkulationsirrtum

verdeckter und Der verdeckte Kalkulationsirrtum (d.h. die (Be-) Rechnung wird dem Vertragspartner
98
nicht offengelegt) ist als bloßer Motivirrtum immer unbeachtlich.

Bsp.: Obsthändler A will das Kilo Äpfel für 3 DM verkaufen. Als B 5 Kilo
Äpfel kauft, verrechnet sich A und verlangt nur 12 DM statt 15 DM.

offener Kalkulationsirrtum Problematisch ist der offene Kalkulationsirrtum.

Beispiel (wie oben) : A sagt zu B: "Ein Kilo Äpfel kostet 3 DM. Das macht
bei 5 Kilo 12 DM." Hier hat A dem B seine Berechnung offengelegt.

Das Reichsgericht hat einen erweiterten Inhaltsirrtum angenommen und


die Anfechtung nach § 119 I zugelassen. Heute ist allerdings allgemein
anerkannt, daß ein Motiv nicht dadurch zum Inhalt der Erklärung wird, daß
es dem Vertragspartner mitgeteilt wird. Eine Anfechtung ist daher nicht
möglich.

Folgende Lösungsmöglichkeiten bestehen: 99


Lösungsmöglichkeiten

Dem Gewollten kann schon durch Auslegung Geltung verschafft


werden.

Die Erklärung ist wegen inneren Widerspruchs (der nicht durch


Auslegung aufgelöst werden kann) nichtig (Perplexitätt).

Der Vertrag wird nach den Grundsätzen des Wegfalls der Ge-
schäftsgrundlage dem Willen der Beteiligten angepaßt.

In obigem Beispiel besteht die Erklärung des A aus zwei Teilen: A wollte die Äpfel
für 3 DM/Kilo verkaufen, andererseits hat er als Kaufsumme 12 DM festgesetzt.
Beide Teile widersprechen sich. Die Auslegung nach dem objektiven
Empfängerhorizont (§§ 133, 157) ergibt jedoch, daß der erste Teil Vorrang haben
soll. Ein Kaufvertrag ist daher über 5 x 3 DM = 15 DM zustande gekommen. Läßt
sich allerdings für einen objektiven Empfänger nicht feststellen, ob A die Äpfel für 3
DM/Kilo oder für 12 DM verkaufen wollte, so muß man Perplexität annehmen.

Einzelfall prüfen "HEMMER-METHODE": Keine Angst vor dem Kalkulationsirrtum! Er ist klausurtypisch.
Viele Varianten kommen für eine interessensge-rechte Lösung in Betracht. Es verbietet
sich daher jedes Schubladendenken. Obige Lösungsmöglichkeiten sind im Einzelfall zu
erörtern.112 Fassen Sie kurz noch einmal zusammen, welche Lösungsmöglichkeiten
beim Kalkulationsirrtum in Betracht kommen. Denken Sie daran: Auch hier gilt: Irrt
sich der Vertreter, kommt § 166 I in Betracht.

fehlendes Erklärungsbew. dd) Fehlendes Erklärungsbewußtsein (s.o. Rn.6) 100

2. Anfechtungsgrund des § 119 II BGB

§ 119 II Nach § 119 II ist ausnahmsweise ein Irrtum bei der Willensbildung 1 0 1
beachtlich, wenn sich der Erklärende über verkehrswesentliche Eigenschaften einer
Person oder Sache geirrt hat.

11
HEMMER/WÜST, Primäranspruch III, Rn. 457 ff. siehe
1
PALANDT-HEINRICHS, § 119 Rn. 18 ff.
11

2
§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 46

Fall 3: A verkauft an B eine Brosche für 100 DM. Er weiß aber nicht, daß die
Brosche aus dem 17. Jahrhundert stammt und daher mindestens 2000 DM wert
ist. Kann A den Kaufvertrag anfechten?

A hat erklärt, die Brosche für 100 DM zu verkaufen und wollte dies auch. Daher kann er
nicht nach § 119 I anfechten. A hat diese Erklärung aber nur abgegeben, weil er sich über
das Alter der Brosche geirrt hat. Das Alter ist als wertbildender Faktor eine
verkehrswesentliche Eigenschaft der Brosche. Daher kann A nach § 119 II den Kaufvertrag
anfechten.

a) Voraussetzungen des § 119 II BGB

Eigenschaften = auf Dauer wertbil- • Eigenschaften einer Person oder Sache sind alle gegenwärtigen 102
dende Faktoren Faktoren, die für deren Wert oder Verwendbarkeit unmittelbar
von Bedeutung sind. Dabei muß es sich um solche Umstände handeln, die der
Person oder Sache auf Dauer anhaften (z.B. ist die Schwangerschaft einer Frau
keine Eigenschaft, da nur vorübergehend). Eigenschaften einer Sache sind
wertbildende Faktoren, z.B. Stoff, Größe, Bebaubarkeit, nicht aber der Wert
einer Sache selbst.

verkehrswesentlich • Verkehrswesentlich ist eine Eigenschaft, wenn sie nach der Ver-
kehrsanschauung (also objektiv) für das konkrete Rechtsgeschäft von
Bedeutung ist.113

Person • Person ist nicht nur der Erklärungsempfänger, sondern jede Per-
son, auf die sich das Rechtsgeschäft bezieht. Eigenschaften einer Person sind
z.B. Alter, Zuverlässigkeit etc.

Sache • Sache ist nicht i.S.v. § 90 zu verstehen; gemeint ist jeder Gegen-
stand eines Rechtsgeschäfts, also auch unkörperliche Gegenstände (Rechte).

b) Ausschluß

neben §§ 459 ff (-) Die Anfechtung nach § 119 II durch den Käufer ist ausgeschlossen, 103
wenn und soweit die Sachmängelhaftung (§§ 459 ff.) eingreift. Ansonsten könnte
die Verjährungsfrist des § 477 und der Gewährleistungsausschluß bei grob
fahrlässiger Unkenntnis vom Sachmangel gem. § 460 S.2 umgangen werden.
Umstritten ist, ob § 119 II schon vor Gefahrübergang oder erst danach
ausgeschlossen ist.114 Wird die Gewährleistung abbedungen, so bleibt auch die
Anfechtung ausgeschlossen. Sie lebt durch den Ausschluß der §§ 459 ff. nicht
wieder auf.

Die Anfechtung ist aber möglich, wenn der Irrtum eine verkehrswesentliche
Eigenschaft betrifft, die keinen Sachmangel i.S.d. § 459 darstellt (also genau
prüfen!).

Das eben Gesagte gilt auch für die Gewährleistung bei der Miete (§§ 537 ff.) und
beim Werkvertrag (§§ 633 ff.).

Problem bei Verkäufer Da die §§ 459 ff. nur Rechte des Käufers regeln, besteht kein Kon-
kurrenzverhältnis wenn der Verkäufer gem. § 119 II anficht. Die Anfechtung ist
damit grundsätzlich zulässig. Der Verkäufer darf aber ausnahmsweise dann nicht
nach § 119 II anfechten, wenn er sich durch die Anfechtung den
Gewährleistungsansprüchen des Käufers

str.; PALANDT-HEINRICHS, § 119 Rn. 25.

siehe MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 342 ff.


113

114
§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 47

entziehen könnte.

3. Anfechtungsgrund des § 120 BGB

§ 120 Fall 4: A schickt seinen Sohn B zu C. B soll dem C ausrichten, daß A 104
sein Auto für 5.000 DM verkauft. Bei C angekommen sagt B, daß A sein Auto für
500 DM verkaufe. C ist sofort einverstanden. Dies teilt B dem A mit. Wie ist die
Rechtslage?

Objektiv ist ein Kaufvertrag über 500 DM zustande gekommen. Zwar hat
A eine andere Willenserklärung abgegeben als dem C zugegangen ist. Wie sich aber aus §
120 ergibt, hindert dies das Zustandekommen eines Vertrages nicht.

Möglicherweise kann A anfechten? Im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung stimmten


Gewolltes und Erklärtes überein. Daher scheidet § 119 I als Anfechtungsgrund aus.

Fraglich ist, ob A nicht nach § 120 anfechten kann.

B war Erklärungsbote (für Empfangsboten und Vertreter gilt § 120 nicht).

Die Willenserklärung wurde von B unbewußt falsch abgegeben (bei bewußter


Falschübermittlung werden die §§ 177 ff. analog angewendet).

Der Irrtum muß erheblich sein (§ 120 verweist auf § 119!). Da alle Voraussetzungen des §
120 erfüllt sind, kann A nach § 120 den Vertrag anfechten.

4. Anfechtungsgründe des § 123 BGB

§ 123 § 123 schützt die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit, indem 105


er die durch Drohung oder Täuschung bestimmte Willenserklärung für anfechtbar
erklärt.

Täuschung a) Arglistige Täuschung 106

Voraussetzungen sind:

• Täuschung durch positives Tun oder Unterlassen

• Kausalität zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung Arglist

Fall 5: A verkauft dem B sein gebrauchtes Auto. Dabei verschweigt A einen


schweren Unfallschaden des Autos. B hat nicht nach Unfällen des Wagens
gefragt Kann B, nachdem er von dem Unfall erfahren hat, den Kaufvertrag
anfechten?

Eine Anfechtung nach § 119 II scheidet aus, da insoweit die §§ 459 ff. eingreifen: Der
Unfallschaden stellt einen Mangel i.S.d. § 459 I dar.

Dagegen ist § 123 neben den §§ 459 ff. anwendbar, da es an der Schutzwürdigkeit des
arglistig handelnden Verkäufers fehlt (dies ist v.a. dann von Bedeutung, wenn die
Verjährungsfrist des § 477 bereits abgelaufen ist). Für § 123 müßte jedoch eine arglistige
Täuschung seitens des A vorliegen.
48 BASICS ZIVILRECHT

ggf. auch Unterlassen A hat es unterlassen, den B über den Unfall des Wagens aufzuklären.
Deshalb hat sich B über die Unfallfreiheit des Wagens geirrt. Ein Unterlassen ist aber nur
dann einer Täuschung durch positives Tun gleichzustellen, wenn eine Pflicht zur Aufklärung
besteht. Eine solche Pflicht kann sich v.a. aus § 242 ergeben, was immer jeweils für den
konkreten Einzelfall zu beurteilen ist. Es besteht keine allgemeine Aufklärungspflicht!
Schwere Unfälle hat der Verkäufer allerdings auch ohne Befragen zu offenbaren (st. Rspr.,
vgl. nur BGH, NJW 1982, 1386; anders bei Bagatellschäden). Daher liegt hier im
Unterlassen eine Täuschung vor.

Hätte B von dem Unfall gewußt, so hätte er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Daher ist
auch die Kausalität gegeben.

Arglist Hat A auch arglistig gehandelt? Arglist liegt vor, wenn der Täuschende
die Unrichtigkeit seiner Angaben kennt und er sich bewußt ist, daß der Erklärende durch
die Täuschung zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt wird. Der A hat hier von dem
Unfall gewußt und er hat gewußt (oder zumindest damit gerechnet), daß der B den
Kaufvertrag bei Kenntnis von dem Unfall nicht abschließen würde. Daher hat A arglistig
gehandelt.

Angaben ins Blaue Beachte noch: Eine arglistige Täuschung liegt nach der Rechtspre-
chung auch dann vor, wenn der Täuschende mit der Unrichtigkeit seiner Angaben rechnet
und trotzdem Behauptungen ins Blaue hinein aufstellt.

In Fall 5 kann B also nach § 123 I anfechten. Tut er das, so verliert er allerdings seine
Gewährleistungsansprüche, da diese das Bestehen eines Vertrages voraussetzen (In jedem
Fall hat er aber Schadensersatzansprüche aus Delikt: §§ 826; 823 II i.V.m. 263 StGB).

Fall 6: Wie Fall 5. Zur Finanzierung des Kaufpreises hat B bei seiner 107
Hausbank C ein Darlehen (§ 607) aufgenommen.

Den Kaufvertrag kann B anfechten.115 Kann er auch den Darlehensvertrag wegen arglistiger
Täuschung anfechten?

§ 123 II Grundsätzlich ist der Anfechtungsgrund des § 123 I gegeben, da B den


Darlehensvertrag ohne die Täuschung nicht geschlossen hätte. Nun enthält allerdings §
123 II eine Einschränkung für den Fall, daß ein Dritter (also nicht der Erklärungsempfänger)
die Täuschung verübt hat. Dann ist eine Anfechtung nur möglich, wenn der
Erklärungsempfänger die Täuschung kannte oder kennen mußte.

Dritter <z> Nichtdritter Dritter i.S.d. § 123 II ist allerdings nur der am Rechtsgeschäft völlig Un-
beteiligte, nicht aber derjenige, der im Lager des Erklärungsempfängers steht (laienhaft
"Lagertheorie"; z.B. Vertreter ist immer sog. Nichtdritter, andere Vertrauenspersonen; in
diesen Fällen ist die Anfechtung nach § 123 I möglich). Dabei kann auf die Wertungen des §
278 zurückgegriffen werden.

"HEMMER-METHODE": Denken Sie daran: In der Klausur finden Sie nicht nur A und
B. Häufig sind auf beiden Seiten Vertreter tätig. Dann gilt: Ein Problem mehr!
Täuscht ein Vertreter, greift § 123 I. Ein weiteres Problem mehr: Wird ein Vertreter
getäuscht, so ist auf § 166 I abzustellen! Ficht auch noch der getäuschte Vertreter
an, so kann er dies nur, wenn er für die Anfechtung eine entsprechende Vertre-
tungsmacht hat. Merken Sie: In dieser Konstellation gibt es nicht ein Problem,
sondern drei Lernen Sie in klausurtypischen Fallkonstellationen, dann treffen Sie
in der Prüfung auf altbekannte Muster. "HEMMER-METHODE" heißt: Verständnis
schaffen für Klausurtypik. Wiederum geht es um die Zurechnung von Dritten.

115 siehe oben, Rn. 106.


§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 49

In Fall 6 hat A den B getäuscht. A war aber an dem Zustandekommen des


Darlehensvertrages nicht beteiligt. A ist Dritter i.S.d. § 123 II. Daher kann B gegenüber C
nur anfechten, wenn C die Täuschung kannte oder kennen mußte. Da dies nicht der Fall
ist, kann B den Darlehensvertrag nicht wegen arglistiger Täuschung anfechten.

Da § 123 II den Erklärungsempfänger, der von der Täuschung eines Dritten nichts
weiß, schützen soll, richtet sich die Anfechtung nicht empfangsbedürftiger
Willenserklärungen immer nach § 123 I.

b) Widerrechtliche Drohung

Drohung Drohung ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, das vom 108

Willen des Drohenden abhängt ( Abgrenzung zur Warnung).

Widerrechtlich ist die Drohung, wenn das angedrohte Verhalten (Mittel) oder der
angestrebte Erfolg (Zweck) für sich allein gesehen verboten oder sittenwidrig ist.
Ist das nicht der Fall, so kann auch die Zweck-Mittel-Relation, also die
Verknüpfung eines rechtmäßigen Mittels mit einem rechtmäßigen Zweck,
rechtswidrig sein.

Bsp.:

• A hat einen fälligen Kaufpreisanspruch gegen B; A sagt zu B: Wenn


du nicht bis morgen zahlst, werde ich dein Haus anzünden: Wider-
rechtlichkeit des Mittels.

• A hat den B bei einem Diebstahl beobachtet; A droht dem B, er werde B


anzeigen, wenn er nicht 1.000 DM bekomme: Widerrechtlich keit des Zwecks,
da A keinerlei Anspruch auf die 1.000 DM hat

• A hat den B bei einem Diebstahl beobachtet; A droht dem B mit einer
Anzeige, falls B nicht eine fällige Kaufpreisforderung des A erfüllt:
Widerrechtlichkeit der Zweck-Mittel-Relation, da zwischen dem
Kaufpreisanspruch und der Straftat keinerlei Zusammenhang besteht
(anders, wenn die aus einer Straftat erwachsenen Schadensersatz ansprüche
durchgesetzt werden sollen).

"bestimmt" Zur widerrechtlichen Drohung muß außerdem noch der Wille des
Drohenden kommen, den anderen Teil zur Abgabe einer Willenserklärung zu
bestimmen.

Schließlich muß die Drohung auch kausal für die Abgabe der Willenserklärung
gewesen sein.

Beachte: § 123 II gilt nur für die arglistige Täuschung, nicht für die Drohung (Gesetz
lesen!). Eine durch Drohung bestimmte Willenserklärung kann also ohne weiteres auch
dann angefochten werden, wenn ein Dritter die Drohung vorgenommen hat.

III. Anfechtungserklärung

Anfechtungserklärung, § 143 Gemäß § 143 I muß die Anfechtung gegenüber dem Anfechtungs- 109
gegner erklärt werden.

Die Anfechtungserklärung ist eine formfreie, empfangsbedürftige Willenserklärung


(und daher selbst nach den §§ 119 ff. anfechtbar!). Der Anfechtende muß zu
erkennen geben, daß er das vorausgegangene Rechtsgeschäft nicht gelten lassen
will. Der Gebrauch des Wortes "Anfechtung" ist nicht nötig. Es muß aber der
Anfechtungsgrund erkennbar sein.
§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 50

"HEMMER-METHODE": Die juristische Idealsprache finden Sie nur selten im


Sachverhalt der Klausur. Erklärt der Laie z.B. "er wolle das Geschäft nicht gelten
lassen", so ist diese Erklärung als Anfechtungserklärung auslegbar, §§ 133, 157.
Ähnlich wie der Schachspieler, der die Situation auf dem Schachbrett logisch
analysiert, muß man in Klausuren die Folgeproblematik mitberücksichtigen. So
kann erst die Bejahung der Anfechtungserklärung die in der Klausur angelegten
Folgeprobleme (z.B. c.i.c., Bereicherungsrecht, EBV) eröffnen. Anders: Erklärt eine
Partei "ich fechte den Vertrag an und verlange Schadensersatz", so ergibt die
Auslegung gem. §§ 133, 157, daß die für den Erklärenden günstigere Möglichkeit
gewollt ist. Die Anfechtung ist wegen der Wirkung des § 142 I insoweit ungünstig,
als der Vertrag rückwirkend entfällt und damit Schadensersatzansprüche aus
Vertrag nicht mehr in Betracht kommen. In der Regel wird deswegen
Schadensersatz gewollt sein.116
Trainieren Sie frühzeitig in sog. "wenn-dann-Kategorien zu denken". Spielen Sie die
Lösungsmöglichkeiten vorher im Kopf durch. Wenn eine Variante in eine Sackgasse
gerät, spricht eine große Wahrscheinlichkeit dafür, daß Sie "falsch liegen". Lernen
Sie nicht abstraktes Wissen, sondern wie in unserem Hauptkurs anwendungsspezi-
fisch. "Problem erkannt, Gefahr gebannt!"

Bedingungsfeindlichkeit Als Gestaltungsrecht ist die Anfechtung bedingungs- und befri-


stungsfeindlich.117

Anfechtungsgegner ist bei Verträgen der Vertragspartner, § 143 II. Im Fall des §
123 II S.2 (dieser regelt die Anfechtung beim Vertrag zugunsten Dritter) ist der
Dritte Anfechtungsgegner.

Für einseitige Rechtsgeschäfte s. § 143 III, IV.

IV. Anfechtungsfrist

Anfechtungsfrist Die Anfechtung nach §§ 119, 120 muß unverzüglich (Legaldefinition 110 in § 121 I!)
ab Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erfolgen, spätestens aber nach 30 Jahren
(§ 121 II).

Bei der Anfechtung nach § 123 gilt die Jahresfrist des § 124 I.

Diese Fristen sind Ausschlußfristen, d.h. sie sind von Amts wegen zu beachten und
nicht, wie z.B. die Verjährung, erst auf Einrede einer Partei.

Auch vor Ablauf der Anfechtungsfrist kann die Anfechtung durch Bestätigung (§
144) ausgeschlossen sein (nicht verwechseln mit der Bestätigung nach § 141!).

V. Rechtsfolgen der Anfechtung

Nichtigkeit ex tunc 1. Nichtigkeit

Die Anfechtung führt zur Nichtigkeit der Willenserklärung (und damit auch des mit
ihr verbundenen Rechtsgeschäftes) ex tunc (§ 142 I).

Wird ein Verpflichtungsgeschäft wirksam angefochten, so sind die erbrachten


Leistungen nach Bereicherungsrecht (§ 812 I S.1, 1.Alt.; a.A § 812 I S.2, 1.Alt.)
zurückzugewähren.

116 vertiefend hierzu HEMMER/WÜST, Primäranspruch III, Rn. 521 ff. siehe PALANDT-HEINRICHS, Überbl. vor § 104 Rn. 17.

111
51 BASICS ZIVILRECHT
sowohl Verpflichtungs- als auch Auch ein angefochtenes Verfügungsgeschäft ist von Anfang an nichtig (siehe
Verfügungsgeschäft Rn.117 ff.). Das bedeutet z.B. bei einer Übereignung, daß der Erwerber von
Anfang an Nichtberechtigter war. Hat er inzwischen weiterverfügt, so richtet sich
die Wirksamkeit dieser Verfügung nach den Vorschriften über den gutgläubigen
Erwerb (v.a. §§ 892, 932). Dabei ist insbesondere auf § 142 II zu achten.

Bsp.: A veräußert seinen PKW an B, wobei er von B arglistig getäuscht wurde. B


veräußert den PKW an C. Nun ficht A den Kaufvertrag und die Übereignung
wirksam an. Hat C Eigentum erworben? Weil B wegen § 142 I von Anfang an als
Nichtberechtigter anzusehen ist, kann C nur nach §§ 929, 932, 935 gutgläubig
Eigentum erworben haben. Da B aber im Zeitpunkt der Übereignung an C
tatsächlich Eigentümer war, kann sich der gute Glaube des C nicht auf das
Eigentum beziehen. Hier greift § 142 II ein. Kannte C also die Täuschung
gegenüber A oder hätte er sie kennen müssen, so hat er kein Eigentum an dem
PKW erworben.

Doppelnichtigkeit Nach h.M. ist auch ein nichtiges Rechtsgeschäft noch einmal an- 112
fechtbar, (vgl. Rn.91).

"HEMMER-METHODE": Die Fallkonstellation, daß ein unwirksames Rechtsgeschäft


anfechtbar sein muß, findet man hauptsächlich beim Minderjährigen. Übereignet
ein Mj. einen ihm gehörenden Gegenstand, so scheitert die Übereignung an sich
schon an §§ 107 ff. Dann könnte aber ein gutgläubiger Dritter Eigentum erwerben,
§§ 929, 932. Könnte der Minderjährige die dingliche Einigung nicht zusätzlich z.B.
gem. § 119 II anfechten, so stünde er schlechter, als wenn er nicht minderjährig
wäre. Deswegen ist das an sich schon unwirksame Rechtsgeschäft noch anfechtbar
(Theorie der Doppelnichtigkeit). Die Pointe liegt dann in § 142 II. Der hinsichtlich
der Eigentumslage Gutgläubige wird dann als bösgläubig behandelt, wenn er die
Anfechtbarkeit kannte oder kennen mußte. Schreiben Sie sich § 142 II bei § 932 II
zum Lernen an den Rand!

Festhalten am Gewollten, § 242 Grundsätzlich wird mit der Anfechtung das Rechtsgeschäft vollstän- 113
dig vernichtet. Dies erscheint bei der Irrtumsanfechtung unbillig, wenn sich der
Irrtum nur auf einen Teil des Rechtsgeschäfts bezogen hat, das Rechtsgeschäft
aber im übrigen aufrechterhalten werden kann. Der Anfechtende muß sich
wenigstens an dem Gewollten festhalten lassen (§ 242).

"HEMMER-METHODE": Schreiben Sie sich als Gedächtnisstütze deswegen § 242 bei §


142 I zum Lernen an den Rand. Will jemand ein Zimmer für 100 DM mieten, sagt
aber 200 DM, so muß er sich nach Anfechtung gem. § 119 I, 2.Alt. an dem festhalten
lassen, was er gewollt hat, § 242. Die Anfechtung soll nur seinen Irrtum beseitigen.

Bsp.: A will bei B schriftlich einen staubsauger bestellen. Er verschreibt sich


und bestellt 100 Staubsauger. A ficht nach § 119 I, 2.Alt. an. Er ist aber nach
Treu und Glauben verpflichtet, wenigstens den einen gewollten Staubsauger
abzunehmen und zu bezahlen.

Ausnahmen Eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen bei der Anfechtung wird 114
für Dauerschuldverhältnisse gemacht, da dort die Abwicklung nach
Bereicherungsrecht oft zu erheblichen Schwierigkeiten führt, wenn es bereits in
Vollzug gesetzt ist. Insbesondere bei Arbeits- und Gesellschaftsverträgen führt die
Anfechtung nur zur Nichtigkeit ex nunc (sog. fehlerhaftes Arbeitsverhältnis).
§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 52

schadensersatz 2. Schadensersatz

Nach erfolgter Anfechtung können Schadensersatzansprüche unter den


Beteiligten entstehen:

§ 122 a) Der nach § 119 oder § 120 Anfechtende hat dem Geschäftsgeg-
ner gemäß § 122 den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, daß dieser
auf den Bestand der Willenserklärung vertraut hat, sog. Vertrauensschaden oder
negatives Interesse:

Dazu gehört z.B. der Ersatz von Aufwendungen, die zum Zwecke der Ausführung
des für gültig gehaltenen Vertrages gemacht wurden, aber auch Ersatz von
Nachteilen, die der Ersatzberechtigte dadurch erlitten hat, daß er es im Vertrauen
auf die Gültigkeit des Vertrags unterließ, eine andere günstige
Abschlußmöglichkeit wahrzunehmen.

Beachte aber: Begrenzung auf das Erfüllungsinteresse, vgl. Wortlaut des § 122 I.
Unter Erfüllungsinteresse (oder Erfüllungsschaden, positives Interesse) versteht
man den Schaden, der dadurch entstanden ist, daß der andere nicht erfüllt hat.
Der Geschädigte muß so gestellt werden, wie er stünde, wenn erfüllt worden
wäre.118

Der Anspruch kann aber wegen § 122 II ausgeschlossen sein. 115

"HEMMER-METHODE": Klausurtypisch bei § 122: Wird wirksam angefochten, so kann


der Anfechtungsberechtigte nicht geltend machen, daß sein Schaden höher sei, als
das vereinbarte Erfüllungsinteresse (z.B. er hätte höher vermieten können).
Ansonsten müßte der nach § 122 Verpflichtete mehr zahlen, als bei Wirksamkeit
des Vertrags. Umgekehrt darf der Anfechtungsberechtigte durch die Vernichtung
der WE nicht bessergestellt werden, als bei Wirksamkeit.

ggf. c.i.c. Trifft den Erklärenden ein Verschulden, so besteht neben dem An-
spruch aus § 122 ein Anspruch aus c.i.c. Dieser Anspruch ist nicht auf das
Erfüllungsinteresse begrenzt (!). Außerdem ist bei Mitverschulden eine
Schadensteilung nach § 254 möglich (vgl. dagegen § 122 II, der im Rahmen der
c.i.c. nicht anwendbar ist).

"HEMMER-METHODE": In der Klausur ist zu erörtern, ob die c.i.c. überhaupt neben §


122 anwendbar ist.119 Die c.i.c. ist in Rechtsanalogie zu §§ 122, 179, 307, 309, 463
S.2, 663 entwickelt worden und heute gewohnheitsrechtlich anerkannt. Deswegen
stellt sich die Frage, ob sie neben diesen Bestimmungen Anwendung finden kann.
Da die c.i.c. aber das Vermögen schützt, §§ 119 ff. aber die freie Willensent-
schließung, sind beide nebeneinander anwendbar. Außerdem erfordert die c.i.c.
Verschulden und Schaden, während die Anfechtung unabhängig von einem
Schaden möglich ist.

Trifft den Erklärungsgegner ein Verschulden, so hat der Anfechtende gegen diesen
einen Anspruch aus c.i.c., mit dem er gegen den Anspruch aus § 122 aufrechnen
kann.

bei § 123 ggf. §§ 823 II, 826 b) Bei einer Anfechtung nach § 123 besteht keine Schadensersatz-
pflicht des Anfechtenden (vgl. Wortlaut des § 122 I, dort ist der § 123 nicht
erwähnt).

118 siehe PALANDT-HEINRICHS, § 122 Rn. 4; Vorbem. vor § 249 Rn. 17. vertiefend hierzu HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht I, Rn. 241.

119
53 BASICS ZIVILRECHT

Der Anfechtende hat vielmehr gegen den Täuschenden bzw. Dro- 116 henden einen
Anspruch aus c.i.c. und Delikt (v.a. §§ 826, 823 II i.V.m. 263, 240 StGB). Diese
Ansprüche gehen grundsätzlich auf das negative Interesse.

"HEMMER-METHODE": Klausurtypisches Konfliktfeld ist wiederum die Frage der


Anwendbarkeit der c.i.c. neben §§ 123, 124.120 Läßt man die c.i.c. zu, kommt man
über § 249 S.1 (Naturalrestitution), zum Anspruch auf Vertragsaufhebung. Dies
entspricht in der Wirkung der Anfechtung, vgl. § 142 I. Da Ansprüche aus c.i.c. gem.
§ 195 erst in 30 Jahren verjähren und außerdem nur leichte Fahrlässigkeit
voraussetzen, besteht die Gefahr, daß von § 123 (erfordert Arglist) und § 124
(Ausschlußfrist (nicht Verjährung!) ein Jahr) nicht viel übrigbleibt. Gleichwohl läßt
die h.M. die c.i.c. neben § 123 eingreifen. Begründung ist wiederum das
unterschiedlich geschützte Rechtsgut: c.i.c. schützt das Vermögen, § 123 die freie
Willensentscheidung. Lernen Sie frühzeitig in Problemfeldern. Wer diese nicht
kennt, erfaßt den Ersteller der Klausur als imaginären Gegner nicht.

Fall 7: A gibt dem B ein Darlehen (§ 607), allerdings nur, weil B den A über
seine Kreditwürdigkeit getäuscht hat Nach Auszahlung erfährt A
von der Täuschung. Was ist dem A zu raten?

Anfechtung nach § 119 II? Die Kreditwürdigkeit ist eine Eigenschaft des B, die für ein
Darlehen nach der Verkehrsanschauung von wesentlicher Bedeutung, also
verkehrswesentlich ist. Daher ist der Anfechtungsgrund des § 119 II gegeben. A muß
allerdings unverzüglich anfechten (§ 121). Außerdem hat er dem B den Vertrauensschaden
zu ersetzen, § 122.

Anfechtung nach § 123 I? Da A von B arglistig getäuscht wurde, besteht der


Anfechtungsgrund des § 123 I. A hat ein Jahr Zeit, um die Anfechtung zu erklären (§ 124).
Eine Schadensersatzpflicht des A besteht nicht.

Außerdem kann A aus c.i.c. Ersatz seines weiteren Vertrauensschadens verlangen.

Darüber hinaus hat A noch Schadensersatzansprüche aus c.i.c., §§ 826, 823 II i.V.m. 263
StGB.

A wird also keinesfalls nach § 119 II anfechten, da er dann nach § 122 zum Schadensersatz
verpflichtet ist.

VI. Abstraktionsprinzip

Abstraktionsgrundsatz Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft sind losgelöst voneinander 117


zu betrachten. Der Grundsatz lautet: Die Anfechtung des Verpflichtungsgeschäfts
führt nicht automatisch zur Unwirksamkeit des Er-füllungsgeschäfts.121 Die
Anfechtbarkeit beider Geschäfte ist daher jeweils getrennt zu prüfen.

Dabei ist zunächst gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln, ob sich die


Anfechtungserklärung auf beide oder nur auf eines der beiden Rechtsgeschäfte
bezieht (im Zweifel ist die dem Anfechtenden günstigere Möglichkeit
anzunehmen).

Erfüllungsgeschäft Wird auch das Erfüllungsgeschäft angefochten, so muß genau ge-


prüft werden, ob auch diesbezüglich ein Anfechtungsgrund vorliegt. Im einzelnen
gilt folgendes:

120 vertiefend hierzu HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 833. siehe PALANDT-HEINRICHS, Überblick vor § 104 Rn. 21 ff.

121
§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 54

25.§ 119 I BGB

Fall 8: A bietet dem B schriftlich 10 Computer zum Verkauf an. A ver- 118
schreibt sich und verlangt statt 5.000 DM nur 500 DM je Computer. B nimmt das
Angebot an. Daraufhin liefert A die computer. Als B nun den höheren Kaufpreis
nicht zahlen will, ficht A alles an. Kann er die Computer (außer aus § 812) auch
aus § 985 herausverlangen?

Anspruch aus § 985? Voraussetzung für diesen Anspruch ist, daß A Eigentümer und B
unberechtigter Besitzer ist.

A hat sein Eigentum an den Computern zunächst durch die Übereignung an B gem. § 929
S.1 verloren. Er könnte die Übereignung aber mit Wirkung ex tunc angefochten haben.
Eine Anfechtungserklärung liegt vor.

Es fehlt aber insoweit am Anfechtungsgrund, da A z.Z. der Lieferung die Computer an B


übereignen wollte. Der Erklärungsirrtum beim Kaufvertrag stellt sich für die Übereignung
als unbeachtlicher Motivirrtum dar, der nicht zur Anfechtung berechtigt.

Der Anspruch aus § 985 besteht daher nicht.

Anspruch aus § 812 I S.1, 1.Alt.? B hat Besitz und Eigentum an den 10 Computern durch
Leistung des A erlangt. Mit der Anfechtung des Kaufvertrages ist der Rechtsgrund ex tunc
weggefallen. Dieser Anspruch ist daher gegeben.

bei § 1191 i.d.R. Motivirrtum Für § 119 I gilt also: Der Irrtum beim Verpflichtungsgeschäft stellt
beim Erfüllungsgeschäft regelmäßig nur einen unbeachtlichen Motivirrtum dar,
wenn die beiden Rechtsgeschäfte zeitlich auseinanderfallen. Fallen sie in einem
Akt zusammen (wie bei den Bargeschäften des täglichen Lebens), so kann auch
das Erfüllungsgeschäft nach § 119 I angefochten werden.

26.§ 119 II BGB

anders § 119 II Wenn man mit der herrschenden Meinung davon ausgeht, daß 119
§ 119 II ein Fall eines ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtums ist, so muß man
annehmen, daß bei Anfechtbarkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts auch
das dingliche Rechtsgeschäft anfechtbar ist, wenn der Irrtum noch fortwirkt.

Bsp.: A veräußert ein Gemälde für 500 DM. Er weiß nicht, daß es antik und
daher mindestens 5.000 DM wert ist.

o Ansprüche aus §§ 985, 812 Hier kann A nicht nur den Kaufvertrag nach § 119 II anfechten, sondern
auch die Übereignung, weil er sich bei der Übereignung über eine Eigenschaft des Bildes
geirrt hat. Ohne diesen Irrtum hätte er die Übereignung nicht vorgenommen. Daher hat A
nach erfolgter Anfechtung einen Anspruch sowohl aus § 985 als auch aus § 812 I S.1, 1.Alt.

(§ 119 II tritt hier nicht gegenüber §§ 459 ff. zurück, da aufgrund der Fehlerfreiheit des
Bildes ein Entziehen von Gewährleistungspflichten seitens des A nicht in Betracht kommt.)

27.§ 123 BGB

bei § 123 sog. "Fehleridentität" Bei der Täuschung bzw. Drohung nach § 123 I ist immer sowohl 120
Verpflichtungs- als auch Erfüllungsgeschäft anfechtbar, wenn die Täuschung oder
Drohung im Zeitpunkt der Erfüllung noch fortwirkt.
, Prim?ranspruch III, Rn. 303 ff. Hemmer/W?st, Prim?ranspruch III, Rn. 364 ff.

55 BASICS ZIVILRECHT

"HEMMER-METHODE": Denken Sie immer an die Möglichkeit der


Fehleridentität: In allen Fällen der Anfechtbarkeit kann der Fehler so-
wohl dem Grund- als auch dem Erfüllungsgeschäft anhaften. Die all-
gemein gelernte Formulierung "das dingliche Rechtsgeschäft ist ab-
strakt und nimmt damit nicht am Fehler der schuldrechtlichen causa
teil" stimmt gerade in den Fällen der Fehleridentität nicht. Nur wenn
auch der dingliche Vertrag angefochten ist, ist § 985 als Anspruchs-
grundlage gegeben. Bei bloßer Anfechtung der schuldrechtlichen
causa bleibt nur § 812 I S.1, 1.Alt. (str., nach a.A. § 812 I S.2, 1.Alt.).
Ficht der Verkäufer den "Kaufvertrag" an und verlangt gleichzeitig
Rückgabe der Sache, so ist dies immer auch als Anfechtung der
dinglichen Einigung auszulegen. Der Laie denkt nicht in den Katego-
rien des Abstraktionsprinzips, da ihm die juristische Idealsprache
("ich fechte die dingliche Einigung an") fremd ist. Mit dem Rückgabe-
verlangen gibt er gleichzeitig zu erkennen, daß er die dingliche Eini-
gung anficht, §§ 133, 157.___________________________________________________________

B. Andere rechtsvernichtende Gestaltungsrechte

Rechtsvernichtend können außer der Anfechtung v.a. auch Widerruf, Rücktritt und
Kündigung wirken.

I. Widerruf122

§ 1301 S.2 und v.a. Verbraucher- 1. Neben dem Widerruf nach § 130 I S.2, der bis zum Zugang der zu 121
schutzgesetze widerrufenden Willenserklärung stattfinden muß, hat der Gesetzge-
ber u.a. zwei Widerrufsmöglichkeiten in verbraucherschützenden Spezialgesetzen
geschaffen: nach § 1 I S.1 HaustürWG, § 7 VerbrKrG wird eine Willenserklärung
unter den dort genannten Voraussetzungen erst wirksam, wenn der Kunde sie
nicht binnen einer Frist von einer Woche widerruft.

"HEMMER-METHODE": Verschaffen Sie sich einen Überblick über das HaustürWG


und das VerbrKrG. Diese Gesetze sind kasuistisch und regeln viele Details. Zur
Auslegung der Vorschriften und einigen Standardproblemen arbeiten Sie
Primäranspruch III Rn.314 ff., 327 ff. durch.

"rechtsvernichtender" Widerruf i.e.S. 2. Während die oben genannten Fälle streng dogmatisch eigentlich 122
"rechtshindernde" Widerrufe sind, sieht das BGB auch Fälle des
rechtsvernichtenden Widerrufs i.e.S. vor, v.a. die §§ 530f, 671, 610, sowie die
selteneren §§ 658, 790 (jeweils lesen!).

"HEMMER-METHODE": Alle diese Vorschriften spielen selten eine Rolle. Sie sollten
aber wissen, daß es sie gibt und bei der Lektüre des Sachverhalts daran denken,
z.B. an einen Widerruf nach § 530, wenn der Schenker die Schenkung "wegen der
Untaten des Beschenkten aufkündigen" will.

II. Rücktritt123

Umwandlung in Rückgewährschuld- Durch den Rücktritt wird das Schuldverhältnis in ein Rückgewähr- 123
verhältnis schuldverhältnis umgewandelt, er stellt somit hinsichtlich der primären
Leistungspflichten eine rechtsvernichtende Willenserklärung dar.

12

12

3
124 dazu ausf?hrlich Hemmer/W?st, Prim?ranspruch III, Rn. 370 ff.

125 Palandt-Heinrichs, ? 351 Rn. 3 ff.

126 vgl. hierzu vertiefend, Hemmer/W?st/Gold, Bereicherungsrecht, Rn. 502.


§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 56
127 Hemmer/W?st, Prim?ranspruch III, Rn. 411 ff.

vertragl. RücktrittsR 1. Selten eine Rolle spielt das vertragliche Rücktrittsrecht, das die
Parteien in den Grenzen des § 10 Nr.3 AGBG vereinbaren können.

gesetzl. RücktrittsR 2. Gesetzliche Rücktrittsrechte können sich v.a. aus den §§ 325,
326 ergeben. Zu deren Voraussetzungen näher im Kapitel "Leistungsstörungen".

Rücktritt möglich, §§ 350 ff.? 3. Besondere Beachtung verdient beim Rücktritt die Prüfung, ob 124
trotz Rücktrittsrechts ein Rücktritt nicht wegen des verschuldeten Untergangs des
empfangenen Gegenstands ausgeschlossen ist, § 351.124

"HEMMER-METHODE": Da zum einen der Verschuldensbegriff in § 351 umstritten


ist,125 § 351 zum anderen über § 467 auch für die Wandelung (und wohl auch für den
großen Schadensersatz nach § 463) gilt, ist diese Vorschrift klausurrelevant. Im
Rahmen des gesetzlichen Rücktrittsrechts aus § 351 müssen Sie zu erkennen geben,
daß es sich grundsätzlich um kein Schuldnerverschulden i.S.d. § 276 handelt. Nach
wohl h.M. versteht man darunter vor Kenntnis des Rücktrittsgrundes ein
"Verschulden gegen sich selbst" bzw. "eine zurechenbare Unachtsamkeit in eigenen
Angelegenheiten". Nach Kenntnis oder beim vertraglichen Rücktrittsrecht gilt § 276.
Merken Sie sich jetzt schon: Die Wertung der §§ 350, 351 wird teilweise auch im
Rahmen der Rückabwicklung über die §§ 812 ff. zugrundegelegt.126

28.Kündigung 127

bei Dauerschuldverhältnissen:
Kündigung, mit ex nunc-Wirkung
29.Die Kündigung ist das rechtsvernichtende Gestaltungsrecht für 125

Dauerschuldverhältnisse; wegen der sonst drohenden Abwicklung-


schwierigkeiten wirkt sie nur ex nunc.

30.Bei den gesetzlich geregelten Schuldverhältnissen spielt die Kündigung


v.a. eine große Rolle beim Miet- und Dienstvertrag.
Kündigung aus wichtigem Grund
31.Von Bedeutung kann noch sein, daß nach h.M. bei allen Dauer-
schuldverhältnissen ein Kündigungsgrund aus wichtigem Grund be-
stehen kann (etwa analog § 626).

32.Rechtshemmende Einreden 128

Unterscheide: rechtshemmende
Einreden 33.Gerade keine rechtsvernichtenden Einwendungen sind die Einre-den i.e.S.: 126

zum einen sind sie zu erheben, werden also i.d.R. nicht


von Amts wegen beachtet, zum anderen vernichten sie das Rechts-
verhältnis nicht, sondern betreffen "nur" die Durchsetzbarkeit des
Anspruchs.

34.Von der Interessenlage her ähnlich sind ab Erhebung aber zumindest


die dauernden Einreden, v.a. §§ 222, 821, 853, 478 (lesen!), weil nach
ihrer Erhebung der Primäranspruch i.d.R. endgültig nicht erfüllt wird.

35.Dagegen führen die aufschiebenden (v.a. §§ 519, 770, 771) und


anspruchsbeschränkenden (v.a. §§ 273, 320) Einreden oft nur dazu, daß
der Primäranspruch später bzw. nur Zug um Zug zu erfüllen ist.

128 ausführlich dazu HEMMER/WÜST, Primäranspruch III, Rn. 628 ff.


57 BASICS ZIVILRECHT

36.Erfüllung 129

Idealfall der Schuldtilgung Die Erfüllung ist Schuldtilgung durch Bewirken der geschuldeten
Leistung und somit eigentlich der Idealfall der Beendigung eines
Schuldverhältnisses. Als solcher macht er in der Klausur nur dann Schwierigkeiten,
wenn fraglich ist, ob überhaupt eine Erfüllung vorliegt.

I. Person des Leistungsempfängers

37.Zum Problem der fehlenden Empfangszuständigkeit bei Minder- 127 jährigen vgl. o.
Rn.30.

Leistungsempfänger = Gläubiger 38.Leistungsempfänger ist grundsätzlich der Gläubiger. § 362 II erklärt allerdings §
oder aber §§ 362 II, 185 185 für anwendbar, d.h., der Gläubiger kann einem Dritten die
Empfangszuständigkeit übertragen bzw. er kann die Leistung an einen Dritten
genehmigen. Dies kann ihm einen Anspruch gegen den Dritten aus § 816 II
bringen.

39.Nach § 370 gilt der Überbringer einer Quittung stets als empfangsberechtigt. Zu
denken ist bei der Abtretung an die §§ 407-409, bei Ansprüchen aus unerlaubter
Handlung an § 851.

II. Gegenstand der Erfüllung

Erfüllt werden kann grds. nur mit der geschuldeten Leistung, wobei 128 nicht nur
Leistungshandlung, sondern auch Leistungserfolg geschuldet sind. Inwiefern auch
anders als mit der geschuldeten Leistung erfüllt werden kann, ist eine Frage der
Erfüllungssurrogate.

40.Erfüllungssurrogate 130

I. § 364 BGB

§ 364 nennt in seinen beiden Absätzen zwei unterschiedliche Erfüllungssurrogate:

1. Leistung an Erfüllungs Statt

Leistung an Erfüllungs Statt Bei der Leistung an Erfüllungs Statt, § 364 I, erlischt die Forderung 129
sofort, hinsichtlich der an Erfüllungs Statt geleisteten Gegenstände greift aber
über § 365 das entsprechende Gewährleistungsrecht ein.

"HEMMER-METHODE": Wichtigster Fall für die Klausur ist die Inzah-lunggabe des
gebrauchten Pkws beim Neuwagenkauf (für die Fälle, daß der Verkäufer den
Altwagen nicht lediglich an Dritte vermitteln soll). Die Rechtsprechung ordnet die
Inzahlunggabe in § 364 I ein. § 364 I paßt vom Wortlaut her nicht direkt ("andere als
die geschuldete Leistung"), da die Hingabe des Altwagens vorher (beim Vertrags-
schluß) vereinbart war, sog. Ersetzungsbefugnis. Über § 365 können
Gewährleistungsrechte bezogen auf den Altwagen in Betracht kommen.

HEMMER/WÜST, Primäranspruch III, Rn. 196 ff.; BÜLOW, JuS 91, 529 ff.

129 HEMMER/WÜST, Primäranspruch III, Rn. 214 ff.

130
§ 3 RECHTSVERNICHTENDE EINWENDUNGEN 58
2. Leistung erfüllungshalber

Leistung erfüllungshalber Dagegen führt die Leistung erfüllungshalber, § 364 II, nicht sofort 130
zum Erlöschen der ursprünglichen Schuld, vielmehr erhält der Gläubiger am
geleisteten Gegenstand ein Befriedigungsrecht. Erst wenn er sich erfolgreich
daraus befriedigen konnte, erlischt auch die ursprüngliche Forderung.131

II. Hinterlegung132

Hinterlegung Für bestimmte Fallgestaltungen, v.a. den Gläubigerverzug, ist in 131


§§ 372 ff. geregelt, daß der Schuldner die geschuldete Sache unter bestimmten
Voraussetzungen hinterlegen darf. Ist die Rücknahme ausgeschlossen i.S.d. § 376
II, tritt durch die Hinterlegung nach § 378 Erfüllungswirkung ein.

III. Aufrechnung133

1. Rechtsfolge

Aufrechnung Im Gegensatz zur Hinterlegung äußerst klausurrelevant ist die Auf- 132
rechnung, deren Rechtsfolge ggf. ebenfalls das (teilweise) Erlöschen der
betroffenen Forderungen ist, § 389.

2. Voraussetzungen

Vorauss. d. Aufrechnung
Nach § 387 sind folgende vier Voraussetzungen erforderlich:1

41.Gegenseitigkeit der Forderungen


42.Gleichartigkeit des Leistungsgegenstandes
43.Gültigkeit, Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Gegenforderung
44.Bestehen und Erfüllbarkeit der Hauptforderung

Aufrechnungsverbote Darüber hinaus darf kein Aufrechnungsverbot eingreifen; die wichtig-


sten gesetzlichen Aufrechnungsverbote sind:135

a) § 392 verbietet die Aufrechnung gegen eine beschlagnahmte (§ 829 ZPO)


Forderung.

45.§ 394 S.1 schließt eine Aufrechnung gegen eine Forderung aus, soweit diese
unpfändbar ist.

46.§ 393 (klausurrelevant!) versagt die Aufrechnung gegen eine Forderung, die aus
einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt.

51.H /W , Primäranspruch III, Rn. 214 ff.; hier auch näher zu den Abgrenzungen bei der sog. Ersetzungsbefugnis.
EMMER ÜST

52.H /W , Primäranspruch III, Rn. 231 ff.


EMMER ÜST

53.H /W , Primäranspruch III, Rn. 249 ff.


EMMER ÜST

54.ausführlich H /W , Primäranspruch III, Rn. 255 ff.


EMMER ÜST

135 HEMMER/WÜST, Primäranspruch III, Rn. 272 ff.; zu den gesetzlichen Aufrechnungsverboten vgl. Rn. 268.
59 BASICS ZIVILRECHT

3. Aufrechnung im Prozeß

Von großer praktischer Bedeutung, aber auch Gegenstand einiger


klausurrelevanter dogmatischer Probleme ist die Aufrechnung im Prozeß:136
hier ist v.a. auf die Zulässigkeit einer Eventualaufrech-nung sowie auf die
Rechtskraftwirkung des § 322 II ZPO hinzuweisen.

"HEMMER-METHODE": Basics-Zivilrecht dient dem Einstieg und dem


Überblick. Wie Sie schon gesehen haben, stellt sich immer das Problem ob
der Vertrag grundsätzlich entstanden ist (WE, Vertretung), ob er wegen
einer rechtshindernden Einwendung aus sonstigen Gründen nicht
entstanden ist, wegen einer vernichtenden Einwendung nachträglich
entfallen ist, oder aber ob der entstandene Anspruch wegen einer
rechtshemmenden Einrede nicht durchsetzbar ist. Diesem
Rechtsfolgesystem trägt unsere Skriptenreihe Primäranspruch I -III
Rechnung. Dabei sind die Skripten als großer Fall gedacht, in denen alle
wichtigen Prüfungspunkte zusammengefaßt und mit der "HEMMER-
METHODE" als "Gebrauchsanweisung" klausurtypisch kommentiert werden.
Zur Vertiefung der angesprochenen Problemkreise sind die Bände
Primäranspruch I-III heranzuziehen.

136 HEMMER/WÜST, Primäranspruch III, Rn. 283 f., 287 ff.


137 uneinheitliche Nomenklatur, vgl. Medicus, Rn. 205 f.

§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 60

§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN

Ist einmal ein wirksamer Vertrag zustandegekommen, hat eine oder haben beide
Partei(en) die daraus erwachsenden Haupt-, Neben-leistungs- und
Sorgfaltspflichten137 zu erfüllen.

Geschieht dies nicht, verspätet oder sonst nicht sorgfältig, liegt eine
Leistungsstörung vor; hierbei ist im einzelnen zu unterscheiden zwischen:

47.Unmöglichkeit
48.Verzug
49.positive Vertragsverletzung

"HEMMER-METHODE": Merken Sie sich als Grundaussage: "kann nicht leisten" =


Unmöglichkeit, "zu spät" = Verzug, "schlecht" = Gewährleistungsrecht/pVV. Es
handelt sich um sog. Sekundäransprüche, die teilweise neben dem
weiterbestehenden Primäranspruch bestehen können. Z.T. erlischt der
Primäranspruch aber auch, z.B. nach vollzogener Wandelung oder nach
vollzogenem Rücktritt. Klausurtaktisch gilt: Wird z.B. ein Verzugsschaden
geltendgemacht, deutet dies auf einen wirksamen Vertrag hin. Dasselbe gilt z.B.,
wenn ein Mangelfolgeschaden geltend gemacht wird.

A. Unmöglichkeit

Leistungsstörungen: Unmöglichkeit Von allen Formen der Leistungsstörung ist die Unmöglichkeit die be- 13333
deutendste: Ab dem Zeitpunkt ihres Vorliegens schließt sie nämlich regelmäßig
alle anderen Arten von Leistungsstörung aus.

Genaue Kenntnisse hierüber gehören daher zum absoluten Muß in Übungs- und
Examensklausuren!

"HEMMER-METHODE": Vermeiden Sie Anfängerfehler! Anfänger neigen dazu, die


Lösung des Falles auf Verzug oder gar pVV zu stützen, obwohl an sich die
Voraussetzungen der Unmöglichkeit gegeben sind. Nicht jede Vertragsverletzung
ist eine pVV. Gehen Sie im Kopf immer alle drei Möglichkeiten durch. Erst wenn die
Anwendbarkeit von Unmöglichkeitsrecht mit Sicherheit zu verneinen ist, kann ohne
Bedenken auf Verzug und pVV zurückgegriffen werden! Denken Sie schon beim
ersten Lesen des Sachverhalts daran: Ist die Leistung nicht mehr nachholbar, liegt
Unmöglichkeit vor und kein Verzug.

I. Einleitung
verschiedene Formen Verschiedene Formen der Unmöglichkeit sind zu unterscheiden.

50.Anfänglich objektive Unmöglichkeit


51.Anfänglich subjektive Unmöglichkeit
52.Nachträglich objektive Unmöglichkeit

134
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 61

4. Nachträglich subjektive Unmöglichkeit

In einem ersten Überblick stellen sich diese Formen wie folgt dar:

53.Anfänglich objektive Unmöglichkeit (§§ 306, 307)

Die geschuldete Leistung kann schon im Zeitpunkt der Begründung des


Schuldverhältnisses von niemand erbracht werden.

Bsp.: Verkauf eines gebrauchten Pkw, der am Tag vor dem Verkauf durch
Blitzschlag völlig zerstört wurde.

54.Anfänglich subjektive Unmöglichkeit

Die geschuldete Leistung kann bereits im Zeitpunkt der Begründung eines


Schuldverhältnisses vom Schuldner nicht erbracht werden. (Keine gesetzliche
Regelung).

Bsp.: Verkauf eines gebrauchten Pkw, den der Verkäufer bereits am


Vortag an einen Dritten verkauft hatte.

55.Nachträgliche objektive Unmöglichkeit (§ 275, 280, 325)

Die geschuldete Leistung wird nach der Begründung des Schuld-verhätnisses


objektiv unmöglich, kann also von niemand mehr erbracht werden.

Bsp.: Nach Abschluß des Kaufvertrags, aber noch vor Übergabe und
Übereignung wird der verkaufte Pkw vom Blitz getroffen und völlig zerstört.

56.Nachträgliche subjektive Unmöglichkeit (§ 275 II)

Die geschuldete Leistung wird nach Begründung des Schuldverhältnisses nur dem
Schuldner unmöglich.

Bsp.: Der Verkäufer eines gebrauchten Pkw übereignet den verkauften


Pkw nicht an den Käufer, sondern an einen Dritten, der ihm nachträglich ein
günstigeres Angebot gemacht hat.

"HEMMER-METHODE": Das sind die vier Grundarten der Unmöglichkeit. Merken Sie
sich als die zwei wesentlichen Unterscheidungskriterien zum einen den Zeitpunkt
des Eintritts der Unmöglichkeit, zum anderen, ob nur der Schuldner die Leistung
nicht erbringen kann, oder ob das jedermann unmöglich ist.

II. Vorliegen von Unmöglichkeit

ab wann Unmöglichkeit? Allen Formen der Unmöglichkeit gemeinsam ist die Vorfrage, ab 135
wann man überhaupt von einer Unmöglichkeit sprechen kann.

1. Begriff

o Unmöglichkeit d. geschuldeten Nach allgemeiner Ansicht läßt sich die Unmöglichkeit als dauerhafte 136
Leistungserfolges Nichterbringbarkeit des Leistungserfolges definieren: Es muß also
entweder jedermann oder zumindest dem Schuldner auf Dauer unmöglich
geworden sein, den mit der geschuldeten Leistung bezweckten Erfolg
herbeizuführen.

2. Gründe für eine Unmöglichkeit


62 BASICS ZIVILRECHT

Es sind verschiedene Gründe denkbar, weswegen der geschuldete Leistungserfolg


nicht mehr erbracht werden kann:

57.Physische Unmöglichkeit

• physische Unmöglichkeit (+) Am klarsten sind dabei die Fälle, wenn die Leistung schon nach den 137
Naturgesetzen nicht möglich ist.

Bsp.: Das verkaufte Rennpferd ist vor der Übereignung gestorben; es wird die
Herstellung eines "perpetuum mobile" versprochen. 1 3 8

58.Juristische Unmöglichkeit

• rechtliche Unmöglichkeit (+) Eine juristische Unmöglichkeit liegt immer dann vor, wenn die Vor- 138
nahme der versprochenen Leistung an rechtlichen Gründen scheitert.

Bsp.: Es wird eine Hypothek an einem Wohnwagen bestellt, obwohl dieser


natürlich keine Immobilie darstellt.

In derartigen Fällen gilt es allerdings immer zu beachten, daß ein geschlossener Vertrag
bereits nach § 134 nichtig ist, wenn die Vornahme der versprochenen Leistung gegen ein
Verbotsgesetz i. S. d. Norm verstößt.139

c) Zweckerreichung und Zweckfortfall140

- Zweckerreichung (+) Häufig wird die geschuldete Leistung auch deswegen unmöglich, 139
weil der geschuldete Erfolg bereits auf andere Weise eingetreten ist, als durch
Leistung des Schuldners.

Bsp.: Ein freizuschleppendes Schiff kommt mit Eintritt der Flut von selbst
wieder frei.

In diesen Fällen der Zweckerreichung ist ebenso Unmöglichkeitsrecht anwendbar wie bei
einem Zweckfortfall: Ein solcher liegt vor, wenn der Gegenstand zerstört wird, an dem die
geschuldete Leistung vorgenommen werden soll.

Bsp.: Das freizuschleppende Schiff ist mittlerweile gesunken.

- Zweckstörung (-) Dagegen ist die sog. Zweckstörung oder -verfehlung (z.B. Miete eines
Busses zu einer wegen Regen ausfallenden Veranstaltung) kein Fall der Unmöglichkeit; es
ist allenfalls eine Lösung über die Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage
denkbar.

d) faktische Unmöglichkeit

- faktische Unmöglichkeit (+) Unter faktischer Unmöglichkeit sind die Fälle zu verstehen, in denen 140
zwar die Erbringung der Leistung nicht schlechthin ausgeschlossen ist, aber vom
Schuldner Anstrengungen erfordert, die außerhalb jeglicher Vernunft liegen.

Bsp.: Das Aufsuchen und Heben eines Ringes auf dem Meeresgrund

e) "wirtschaftliche Unmöglichkeit"

- Problem: wirtschaftliche Unmög- Große Schwierigkeiten ergeben sich bei der sogenannten "wirt- 141
schaftlichen Unmöglichkeit". Diese Fallgruppe zeichnet sich dadurch

138 139 MEDICUS, SchuldR AT, § 33 II 1. PALANDT-HEINRICHS, § 275 Rn. 7.

140 zu den Gegenansprüchen in diesen Fällen HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 465 ff.
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 63

lichkeit; nach h.M. Wegfall d. GG aus, daß dem Schuldner überobligationsmäßige Anstrengungen abverlangt werden, die
ihm nicht zumutbar sind.

Es ist nicht zu übersehen, daß die Übergänge von der faktischen Unmöglichkeit zur
bloß wirtschaftlichen Unmöglichkeit, die heute überwiegend nicht mehr der
Unmöglichkeit zugeordnet wird, sondern als Unterfall des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage behandelt wird,141 fließend sind.

"HEMMER-METHODE": Es handelt sich bei der wirtschaftlichen Unmöglichkeit um


den klausurtypischen Grenzfall. Gerade wegen Abgrenzungsschwierigkeiten gilt in
diesem Bereich einmal mehr: Lerrnen Sie interessensgerecht zu argumentieren. Für
welche Lösung Sie sich entscheiden, ist letztlich egal. Allein ausschlaggebend ist,
wie gut Sie den von Ihnen gewählten Lösungsansatz begründen. Zeigen Sie dabei
Differenzierungsvermögen und denken Sie auch praktisch: Eines der
entscheidenden Argumente für die Anwendung des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage ist, daß diese eine Vertragsanpassung ermöglicht und daher
eine flexiblere Reaktion darstellt als die Unmöglichkeit.142

3. Abgrenzung der Unmöglichkeit vom Verzug

a) Verhältnis Unmöglichkeit - Schuldnerverzug

Abgrenzung zu Verzug: Wenn der Schuldner seine Leistung nicht erbringt, so steht zunächst 142
Nachholbarkeit der Leistung noch nicht fest, ob es sich bei dieser Leistungsstörung tatsächlich
um Unmöglichkeit handelt oder ob zunächst bloß ein Verzug gegeben ist. Beide
Institute sind daher in der Praxis143 ebenso wie in Klausuren voneinander
abzugrenzen. Dies gilt umso mehr deshalb, weil beide Leistungsstörungen
zueinander häufig in einem Ausschließlichkeitsverhältnis stehen: Ab dem
Zeitpunkt einer Unmöglichkeit scheidet ein weiterer Verzug als Rechtsfolge aus;
unbenommen bleibt dem Gläubiger allerdings das Recht, bisher aufgelaufene
Verzugszinsen weiter zu verlangen.

Auf der anderen Seite kann ein Rücktritt wegen Verzuges nach § 326 natürlich
zum Nichteintreten der Unmöglichkeit führen.

"HEMMER-METHODE": Auswahl klausurtypischer Fallkonstellationen! Diese


Konkurrenz von § 325 und § 326 führt zu einem "Schachtelaufbau", der zu den
absoluten Klassikern gehört:
• Schadensersatz aus § 325
• Unmöglichkeit setzt das Bestehen einer Leistungspflicht voraus
• Die Leistungspflicht könnte aber durch einen Rücktritt nach § 326 bereits vorher
entfallen sein.
• Prüfung der Voraussetzungen des § 326144
Prägen Sie sich das Verhältnis von Unmöglichkeit und Verzug gut ein. Passiert
Ihnen bei dieser Abgrenzung in der Klausur ein Fehler, dann wertet das Ihre Klausur
erheblich ab!

b) Fixgeschäfte

relatives Fixgeschäft: Die Parteien eines Schuldverhältnisses können die Einhaltung einer 143

"stehen u. fallen" bestimmten Leistungszeit als so wesentlich vereinbaren, daß damit


das gesamte Geschäft "stehen und fallen" soll.

55.P -HALANDT , § 275 Rn. 12.


EINRICHS

56.vgl. H , SchuldR-AT, Fall 18.


EMMER

57.siehe vor allem die Norm des § 283, die es dem Schuldner erleichtern soll, von Verzugsfolgen auf Unmöglichkeitsfolgen überzugehen.
58.vgl. H , SchuldR-AT, Fälle 6,8 und 9.
EMMER
64 BASICS ZIVILRECHT

Beim relativen Fixgeschäft scheidet Unmöglichkeit aus, vielmehr führt die


Versäumung des vereinbarten Termins nur zum erleichterten Rücktritt nach §
361.145 Zum einen sind die strengen Voraussetzungen des § 326 (Nachfristsetzung
mit Ablehnungsandrohung) entbehrlich. Zum anderen müssen auch die
Verzugsvoraussetzungen nicht vollständig vorliegen. So bedarf es nicht des in §
285 geforderten Verschuldens.

In seltenen Ausnahmefällen ist aber darüber hinaus die Einhaltung des


vereinbarten Zeitpunkts für das ganze Geschäft derartig wesentlich, daß eine
verspätete Leistung überhaupt keine Erfüllung mehr darstellt.

Bsp.: Ein Taxi wird bestellt, um einen bestimmten Zug zu erreichen. Das Taxi
kommt erst nach Abfahrt des Zuges.

absolutes Fixgeschäft führt ggf. zu Bei diesen absoluten Fixgeschäften führt folglich jede Leistungsverspä-
Unmöglichkeit tung sofort zur Unmöglichkeit.

"HEMMER-METHODE": Maßgeblich ist dabei der Leistungserfolg, nicht die


Leistungshandlung. So ist im Taxibeispiel der Zweck des Vertrages und die
Interessenlage festzustellen. Durch Auslegung kann sich damit ergeben, daß die
verspätete Leistung für den Gläubiger keine Erfüllung mehr darstellt.

59.Sonstige Geschäfte

Leistungsverzögerung, In allen anderen Fällen kann eine bloße Leistungsverzögerung zu- 144
aber ansonsten Verzug nächst nur zum Vorliegen eines Verzuges führen. Das gilt auch bei
Geschäften mit Terminvereinbarung, die noch keinen Fixcharakter haben. Nach §
284 II führt nämlich eine Terminvereinbarung grundsätzlich nur zur Entbehrlichkeit
einer Mahnung.

Der Verzug schlägt erst dann in eine Unmöglichkeit um, wenn der geschuldete
Leistungserfolg auf Dauer nicht mehr erbracht werden kann, weil die Leistung
nicht mehr nachholbar ist.

60.Verhältnis Unmöglichkeit - Gläubigerverzug

Gläubigerverzug Ganz ähnliche Abgrenzungsschwierigkeiten stellen sich auch im 145


Verhältnis zwischen Unmöglichkeit und Annahmeverzug. Hier ist aber nach heute
ganz h. M. allein auf die Nachholbarkeit der Leistung abzustellen: Ist
Nachholbarkeit nicht mehr möglich und damit die Leistung dauernd unmöglich, so
entfällt ein Annahmeverzug.

Unmöglichkeit und Unvermögen des Schuldners schließen den Annahmeverzug


des Gläubigers aus, arg. § 297. Ist der Schuldner nur vorübergehend zur Leistung
außerstande, so scheidet zwar Unmöglichkeit aus, diese setzt dauerndes
Nichtleistenkönnen voraus. Wegen § 297 entfällt dennoch der Annahmeverzug.
Schuldnerverzug auf der einen Seite und Gläubigerverzug auf der anderen Seite
schließen sich aus. Allerdings ist denkbar, daß der Gläubiger mit der
Nichtannahme der Leistung sowohl in Gläubigerverzug als auch in
Schuldnerverzug gerät. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Annahme als Rechtspflicht
geschuldet wird, so z.B. bei Kaufvertrag, vgl. § 433 II. Kann die Leistung, mit deren
Annahme der Gläubiger in Verzug geraten ist, auch noch zu einem späteren
Zeitpunkt erbracht werden,

145 vgl. aber auch § 376


HGB.
65 BASICS ZIVILRECHT
dann liegt ausschließlich Annahmeverzug vor.146

"HEMMER-METHODE": Neben den Hauptleistungspflichten, die den Vertragstyp


kennzeichnen, gibt es auch sog. Nebenleistungspflichten. Um eine solche handelt
es sich bei der gesetzlich normierten Abnahmepflicht des Käufers. Nimmt der
Käufer nicht ab, so haftet er diesbezüglich nur nach § 286. Im Einzelfall kann aber
der Abnahmepflicht eine solche Bedeutung zukommen, daß sie zur
Hauptleistungspflicht wird.
Dies ergibt sich durch Parteivereinbarung, Auslegung oder Interessenlage (z.B.
leicht verderbliche Ware wird veräußert oder Verkauf wegen Platzbedarf, sog.
Abrufverpflichtung). In diesem Fall bestehen neben § 286 für den Verkäufer die
Rechte des § 326. Für den Gläubigerverzug spielt die Unterscheidung Haupt- oder
Nebenleistungspflicht allerdings keine Rolle.

III. Anfängliche Unmöglichkeit

61.Die anfängliche objektive Unmöglichkeit

§ 306 Zu § 306 vgl. o. im Kapitel "Rechtshindernde Einwendungen", 146


Rn.85.

62.Anfängliche subjektive Unmöglichkeit

anfängliche subjektive Unmöglichkeit a) Kann im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur der Schuldner nicht 147
den geschuldeten Leistungserfolg herbeiführen, so liegt ein Fall der anfänglichen
subjektiven Unmöglichkeit vor; dabei spricht man auch von anfänglichem
Unvermögen.

"HEMMER-METHODE": Achten Sie auf juristisch korrekte Ausdrucksweise! Der


Begriff Unvermögen bezeichnet von vornherein nur die Fälle der subjektiven
Unmöglichkeit. Vermeiden Sie es daher, von einem "subjektiven Unvermögen" zu
sprechen: Dies ist nicht nur überflüssig, sondern macht beim Korrektor auch einen
schlechten Eindruck.

im BGB nicht geregelt Das anfängliche Unvermögen wird im BGB nicht allgemein geregelt. 148

Insbesondere fällt es nicht unter die Vorschriften der §§ 306 ff. Das ergibt sich aus
einem Umkehrschluß zu § 275 II: Diese Norm stellt nämlich nur bei der
nachträglichen Unmöglichkeit objektive und subjektive Unmöglichkeit gleich.

keine Nichtigkeit b) In derartigen Fällen ist demnach der geschlossene Vertrag nicht 149
nichtig; andererseits kann der Schuldner natürlich auch nicht zu der Leistung
verpflichtet sein, zu deren Erbringung er außerstande ist.

Es kommt also nur ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in


Frage, dessen Voraussetzungen allerdings streitig sind:

aa) Eine Ansicht will § 325 analog anwenden. Danach wäre auch 150 beim
anfänglichen Unvermögen stets ein Vertretenmüssen durch den Schuldner
erforderlich.147

h.M.: verschuldensunabhängige Ga- bb) Da es aber dem Schuldner grundsätzlich durchaus zuzumuten ist, sich vor
rantiehaftung Vertragsschluß darüber klar zu werden, ob er selbst zu der versprochenen
Leistung imstande ist, sprechen die besseren Gründe dafür, eine
verschuldensunabhängige Garantiehaftung an-

14

14

7
66 BASICS ZIVILRECHT

vgl. hierzu HEMMER, SchuldR-AT, Fall 19.

ESSER-SCHMIDT, § 22 III.

14

14

7
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 67
zunehmen.148

Stützen läßt sich diese Ansicht auf den für das Kaufrecht geltenden § 440 I . Diese
Vorschrift ist in den Fällen des anfänglichen Unvermögens als bloßer
Rechtsfolgenverweis auf § 325 zu verstehen, so daß sich ein
verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch ergibt. Dieser Rechtsgedanke
ist auch auf andere Schuldverhältnisse zu verallgemeinern.149

Bsp.: V vermietet dem M seinen Pkw. Dieser war freilich unmittelbar vor
Abschluß des Mietvertrages vom Dieb D gestohlen worden, was aber weder dem
V noch dem M bekannt sein konnte.

Da aber der V einer Garantiehaftung für sein eigenes Leistungsvermögen unterliegt,


haftet er hier dem M auf das Erfüllungsinteresse, obwohl ihn an seinem Unvermögen
keinerlei Verschulden trifft.

"HEMMER-METHODE": In der Klausur rät es sich, darauf hinzuweisen, daß im


Umkehrschluß zu § 306, 275 II bei anfänglichem Unvermögen der Vertrag wirksam
sein muß. Dann kann die Rechtsfolge aber nur Schadensersatz sein, da wegen der
Unmöglichkeit ja nicht erfüllt werden kann.

IV. Nachträgliche Unmöglichkeit

63.Gleichstellung von objektiver und subjektiver Unmöglichkeit

nachträgliche Unmöglichkeit Während also bei anfänglicher Unmöglichkeit zwischen objektiver 151
und subjektiver Unmöglichkeit strengstens zu differenzieren ist, gilt bei der
nachträglichen Unmöglichkeit § 275 II: Danach werden objektive Unmöglichkeit
und Unvermögen in ihrer rechtlichen Behandlung völlig gleichgestellt, so daß eine
Unterscheidung zwischen diesen Formen hier nicht notwendig ist. Dafür treten
aber andere Differenzierungskriterien in den Vordergrund:

Unterscheide: • Bei der nachträglichen Unmöglichkeit müssen zunächst die Vor-


einseitige und gegenseitige Verträge schriften für einseitige und für gegenseitige Verträge auseinan-
dergehalten werden.

• Zusätzlich ist immer danach abzugrenzen, wer die Unmöglichkeit zu vertreten


hat.

64.Einseitige Verträge a) Nicht zu vertretende

Unmöglichkeit

ohne Verschulden aa) Die Hauptfolge der nachträglichen Unmöglichkeit ergibt sich aus § 275 I.
Schuldbefreiung, § 275
Nach dieser Vorschrift wird der Schuldner von seiner Pflicht zur Lei- 152 stung frei,
soweit ihm die Erbringung des geschuldeten Leistungserfolges unmöglich
geworden ist, also bei Teilunmöglichkeit nur von dem Teil seiner Schuld, der
unmöglich geworden ist.150 Allerdings setzt eine Teilunmöglichkeit voraus, daß die
geschuldete Leistung teilbar ist, und daß der noch mögliche Leistungsteil nicht
etwas völlig

59.Diese Garantie wird teilweise auf die Zulänglichkeit des eigenen Geschäftskreises eingeschränkt, weil der Schuldner billigerweise nur hierfür eine
Garantie übernehmen kann; vgl. LARENZ, SchuldR, § 8 II.

60.P -HALANDT /P , § 306 Rn. 10; § 440 Rn. 4.


EINRICHS UTZO

61.Beachte aber die Möglichkeit der Ausweitung der Unmöglichkeitsfolgen auf die ganze Schuld unter den Voraussetzungen des § 280 II, § 325 I S.2.
68 BASICS ZIVILRECHT
anderes darstellt als die ursprünglich geschuldete Leistung.151 Eine
Teilunmöglichkeit ist daher relativ selten anzunehmen.

bb) Interessanter ist die Rechtslage bei Gattungsschulden:

grds. keine Schuldbefreiung bei Verpflichtet sich der Schuldner zur Leistung einer nur der Gattung 153
Gattungsschuld, § 279 nach bestimmten Sache (vgl. § 243 I), dann übernimmt er damit in
der Regel eine Pflicht zur Beschaffung dieser Sache. Deswegen stellt § 279 klar,
daß der Untergang einer der Sachen aus der vereinbarten Gattung den Schuldner
nicht nach § 275 I befreit. Eine solche Befreiung tritt folglich erst ein, wenn eine
Beschaffung überhaupt nicht mehr zumutbar möglich ist, weil beispielsweise die
gesamte Gattung (oder der Vorrat bei der sog. Vorratsschuld) untergegangen ist,
aus dem die Sache vereinbarungsgemäß zu liefern war.

Konkretisierung, § 243 Frei wird der Schuldner auch durch einen Untergang der Gattungs- 154
sache nach erfolgter Konkretisierung i. S. v. § 243 II oder wenn der Gläubiger
bereits zuvor in Annahmeverzug geraten ist (§ 300 II).152 In diesen beiden Fällen
geht auch bei der Gattungsschuld die Leistungsgefahr auf den Gläubiger über.

stellvertretendes commodum, § 281 cc) Mit der Pflicht zur Leistung erlischt aber keineswegs nach
§ 275 I das gesamte Schuldverhältnis.

Auch wenn der Schuldner die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat, 155 kann dem
Gläubiger noch das Recht aus § 281 I zustehen. Der Schuldner hat ihm dann das
sogenannte "stellvertretende commo-dum" herauszugeben. Darunter ist jeder
Ersatz zu verstehen, den der Schuldner für die zerstörte Sache erhält,
insbesondere - im Gegensatz zu § 818 I - auch ein Ersatz, der erst durch ein
Rechtsgeschäft des Schuldners erworben wurde, unabhängig davon, ob der
Ersatzgegenstand mehr wert ist als die ursprünglich geschuldete Leistung.

Bsp.: V verspricht formwirksam (§ 518) dem K, ihm seinen gebrauchten Ferrari


zu schenken. Noch vor der Übergabe und der Übereignung wird allerdings der
ordnungsgemäß verschlossene Wagen von Unbekannten aus der Garage des V
gestohlen. V hatte jedoch eine günstige Diebstahlsversicherung abgeschlossen,
die ihm wegen des Diebstahls 100.000 DM ausbezahlt, obwohl der Pkw an sich
nur 80.000 DM wert gewesen ist.

65.Infolge nicht zu vertretenden nachträglichen Unvermögens wird der V von seiner Pflicht
zur Schenkung des Ferrari nach § 275 II, I frei.

66.Der K kann aber von V nach § 281 I in vollem Umfang Auszahlung der
Versicherungssumme aus der Diebstahlsversicherung verlangen.

b) Vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit

bei Verschulden ebenfalls Schuld- aa) Auch wenn der Schuldner die Unmöglichkeit i. S. v. §§ 276 ff. zu 156
befreiung v. Primärpflicht vertreten hat, ändert das natürlich nichts an der Tatsache, daß er
nicht mehr in der Lage ist, die geschuldete Leistung zu erbringen. Deswegen muß
entgegen dem Wortlaut von § 275 die Schuldbefreiung aus dieser Norm auch in
den Fällen der zu vertretenden Unmöglichkeit eingreifen.

aber Schadensersatz, § 280 bb) An die Stelle der Primärleistungspflicht tritt aber in diesen Fällen 157

bei einseitigen Verträgen der Schadensersatzanspruch aus § 280.153

151 152 153 MUSIELAK, Grundkurs BGB, Rn. 349. vgl. hierzu HEMMER, SchuldR-AT, Fall 3.

zu § 280 siehe HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 570 ff.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 69

"HEMMER-METHODE": Der Wortlaut des § 275 ist mißverständlich. Bei


Unmöglichkeit wird man immer von der Leistungspflicht frei.

Bei bloß einseitigen Verträgen kommt daher von vornherein als


Schadensersatzanspruch nur § 280 in Betracht, das Vertretenmüssen ist damit
allein ein Problem des Schadensersatzes. Die Anwendung der §§ 320 ff.,
insbesondere also des § 325 ist ausschließlich bei zweiseitigen Verträgen und auch
hier nur für im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflichten möglich. Deshalb
besteht bei Untergang der Mietsache ein Anspruch aus §§ 556, 280, weil die Rück-
gabeverpflichtung gerade nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis steht (bei der Miete
stehen nur Hergabe der Mietsache und Mietzins im Gegenseitigkeitsverhältnis, die
Rückgabe ist eine einseitige Verpflichtung des Mieters).

positives Interesse Der Anspruch aus § 280 richtet sich auf das Erfüllungsinteresse
(= positives Interesse). Der Gläubiger ist i. d. R. in Geld so zu stellen, wie er bei
ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages stehen würde. Daraus folgt
insbesondere auch die Ersatzpflicht für Folgeschäden wie beispielsweise einem
entgangenen Gewinn.154

auch § 281 möglich cc) Verlangt der Gläubiger hier nach § 281 vom Schuldner das stell- 158
vertretende commodum heraus, muß er sich über § 281 II den Wert des erlangten
Ersatzes auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen.

3. Gegenseitige (synallagmatische) Verträge

gegenseitige Verträge Bei den Verträgen, bei denen zwischen Leistung und Gegenleistung 159
ein Austauschverhältnis besteht, treten neben oder an die Stelle der §§ 275, 280
die §§ 323, 324 und 325. Diese Vorschriften sind im folgenden genauer zu
erläutern.

a) Das Schicksal der Leistung

grds. § 275 Ausgangspunkt für die Fallösung muß auch bei einer Unmöglichkeit 160
in gegenseitigen Verträgen immer § 275 sein: Wird dem Schuldner einer Leistung
die Herbeiführung des geschuldeten Erfolges dauerhaft unmöglich, so wird er
nach dieser Vorschrift von seiner Verpflichtung frei.

Auswirkungen auf Gegenleistung, Ist aber der Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung nach
§§ 323 ff. § 275 befreit worden, so stellt sich in synallagmatischen Verträgen
regelmäßig die Frage, was mit einer vom Gläubiger geschuldeten
Gegenleistung geschieht.

Diese Frage wird durch die §§ 323 ff. geregelt, wobei stets danach zu
unterscheiden ist, wer die Unmöglichkeit im Einzelfall zu vertreten
hat.

"HEMMER-METHODE": Der richtige Einstieg ist für die Klausur entscheidend.


Denken Sie an den Korrektor. Wie im richtigen Leben gilt: "Der erste Eindruck ist
maßgebend".
Es wäre ein fataler Fehler, die Normen der §§ 323 ff. auf die unmöglich gewordene
Leistung anzuwenden. Diese Vorschriften regeln nämlich in erster Linie das
Schicksal der Gegenleistung. Um derartige Fehler zu vermeiden, sollten Sie in der
Klausur auf der gedanklichen Suche nach der richtigen Ausgangsnorm
folgendermaßen vorgehen:

154 PALANDT-HEINRICHS, § 280 Rn.


70 BASICS ZIVILRECHT

67.Suchen Sie sich aus dem Sachverhalt die Pflicht, die unmöglich geworden ist.
Diese ist dann immer "Leistung" i.S.d. §§ 323 ff. (lesen!). Halten Sie fest, daß diese
Pflicht nach § 275 untergegangen ist. § 275 regelt damit die Leistungsgefahr.

68.Prüfen Sie dann, ob eine zu der unmöglich gewordenen Leistungspflicht im


Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflicht besteht, auf die die §§ 323 ff.
anzuwenden sind. Die noch mögliche Leistung ist dann "Gegenleistung" i.S.d. §§
323 ff.

Da eine Unmöglichkeit normalerweise nur bei der Sachleistung denkbar ist,


betreffen dann die §§ 323 ff. das Schicksal der Zahlungspflicht des
Käufers/Mieters/Bestellers etc. Die §§ 323 ff. betreffen damit die Gegenleistungs-
oder auch Preisgefahr genannt.

b) Von keiner Seite zu vertretende Unmöglichkeit

beiderseits nicht zu vertretende Un- aa) Haben weder der Schuldner noch der Gläubiger die Unmöglich- 161
möglichkeit ^> §§ 323 III, 812 ff. keit zu vertreten, ist § 323 einschlägig: Danach erlischt bei zufälliger
Unmöglichkeit grundsätzlich auch die Pflicht des Gläubigers zur Erbringung der
Gegenleistung. Hatte er die Gegenleistung bereits erbracht, dann kann er sie über
den Rechtsfolgenverweis in § 323 III nach den Vorschriften über die
ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern; der Haftungsumfang richtet sich
also nach § 818.

bb) Bei bloß teilweiser Unmöglichkeit oder wenn der Gläubiger nach § 281 I das
stellvertretende Kommodum herausverlangt, wird weiterhin eine entsprechend
angepaßte Vergütung geschuldet
(§ 323 I 2.HS., II).

cc) Aus § 323 ergibt sich, daß grundsätzlich der Schuldner die Ge-
genleistungsgefahr zu tragen hat. Wird ihm seine Leistung unmöglich, kann er
auch keine Vergütung hierfür verlangen.

Davon gibt es allerdings zahlreiche Ausnahmen:

Die wichtigsten Fälle sind dabei §§ 324 II, 446, 447, 615, 616, 644, 645 und 2380.

Bsp.: Verkäufer V übergibt die verkaufte Sache bereits vor der Übereig nung an
den Käufer K. Dort wird sie bei einem durch ein implodiertes Fernsehgerät
verursachten Zimmerbrand noch am selben Abend zerstört.

69.V wird von seiner Pflicht zur Übereignung der verkauften Sache (§ 433 I S.1) nach § 275 I
frei.

70.Bezüglich der Zahlungspflicht des K aus § 433 II gilt:

71.Da die Unmöglichkeit weder von V noch von K zu vertreten ist, würde der K an sich nach §
323 I von seiner Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises frei.

72.Allerdings ist mit der Übergabe der verkauften Sache bereits die Gefahr zufälligen
Untergangs oder zufälliger Verschlechterung nach § 446 auf den Käufer K übergegangen.
Daher bleibt er in diesem Fall auch weiter zur Zahlung verpflichtet.
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 71

Versendungskauf Beim Versendungskauf findet der Gefahrübergang auf den Käufer 162
schon mit der Übergabe der Sache an die Transportperson statt.155

HEMMER-METHODE": In diesen Ausnahmefällen trägt also bereits der Gläubiger die


Gegenleistungsgefahr (= Preisgefahr): Das bedeutet, er erhält vom Schuldner nicht
mehr die ihm versprochene Leistung, muß aber seinerseits trotzdem die
vereinbarte Gegenleistung erbringen! Hat der Verkäufer bei einem
Versendungskauf (vgl. § 447 "auf Verlangen des Käufers sog. qualifizierte
Schickschuld, vgl. § 269) die Sache einer Transportperson übergeben, so kann er
trotz Untergangs der Kaufsache den Kaufpreis verlangen. Anspruchsgrundlage ist
dann § 433 II. § 323 I greift nicht ein, da ausnahmsweise die Preisgefahr, hier nach §
447, übergegangen ist.
Da der Käufer durch das bloße Wegschicken der Sache noch nicht Eigentümer
geworden ist (in der Regel fehlt eine vorweggenommene Einigung), stehen ihm
auch keine deliktischen Ansprüche gegen den Transportunternehmer zu.
Vertragliche scheitern, da der Vertrag zwischen Verkäufer und
Transportunternehmer keine Schutzwirkung zugunsten des Käufers entfaltet. Eine
interessensgerechte Lösung stellt dann die Drittschadensliquidation dar. 156 Das
Wechselspiel von Regel und Ausnahme gehört zu den beliebtesten Themen im
gesamten Schuldrecht. Kennt man allerdings die entscheidenden Ausnahme-
vorschriften, so ist seine Lösung kein Problem mehr. Kommentieren Sie sich daher
die oben erwähnten Vorschriften bei § 323 an den Rand!

c) Vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit

vom Schuldner zu vertretende Un- Ist die nachträgliche Unmöglichkeit vom Schuldner zu vertreten 163
möglichkeit, § 325 (§§ 276 ff.), dann ist bei synallagmatischen Verträgen immer an
§ 325 zu denken. Dabei gilt es aber zu beachten, daß § 325 auch im Rahmen
gegenseitiger Verträge nicht immer an die Stelle von § 280 tritt: Voraussetzung für
die Anwendung des § 325 ist nämlich, daß eine im Gegenseitigkeitsverhältnis
stehende Pflicht unmöglich geworden ist. Für bloß einseitige Pflichten gilt auch
hier ausschließlich § 280!

"HEMMER-METHODE": Für die wichtige Abgrenzung zwischen den §§ 280 und 325
kommt es also nicht allein auf die Gegenseitigkeit des Vertrages an, vielmehr ist
letztlich entscheidend der Charakter der unmöglich gewordenen Pflicht: Daher ist
beispielsweise in den Fällen, in denen dem Mieter die Rückgabe der Mietsache (§
556) unmöglich wird, ausschließlich § 280 richtige Anspruchsgrundlage. Denn es
handelt sich zwar bei der Miete um einen gegenseitigen Vertrag, doch ist die
Rückgabepflicht aus § 556 eine einseitige Verpflichtung für den Mieter (im
Gegenseitigkeitsverhältnis stehen nur Gebrauchsüberlassung und Mietzins). Das
gleiche gilt z.B. bei der Rückgabepflicht aus Leihe (§ 604), und Verwahrung (§ 695)
(hierbei handelt es sich ohnehin nur um unvollkommen zweiseitige Verträge).
Merken Sie sich dieses Abgrenzungskriterium gut. In der Klausur wird vom
Bearbeiter erwartet, daß die Formulierung "nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis,
deshalb § 280" in der Lösung erscheint.

mehrfaches Wahlrecht § 325 gibt dem Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung ein
wenig übersichtliches, mehrfaches Wahlrecht:157

Schadensersatz aa) Als praktisch vielleicht wichtigste Rechtsfolge besteht auch im 164

Rahmen des § 325 die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nicht

62.vgl. H , SchuldR-AT, Fälle 4 und 5.


EMMER

63.näher dazu unten, Rn. 534 ff.


64.H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 655 ff.
EMMER ÜST
72 BASICS ZIVILRECHT
erfüllung zu verlangen (§ 325 I S.1, 1.Alt.). Er ist dann vermögensmäßig so zu
stellen, als ob ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.

Berücksichtigung der Gegenleistung Probleme ergeben sich allerdings daraus, daß bei der Gewährung 165
dieses Schadensersatzes in irgendeiner Weise auch die vom Gläubiger
geschuldete Gegenleistung zu berücksichtigen ist. Das ist grundsätzlich auf
zweierlei Arten möglich:

Zum einen kann der Gläubiger seine Gegenleistung weiter erbringen und dafür
vom Schuldner in vollem Umfang das positive Interesse verlangen. Das ist die
Lösung der sogenannten Surrogationstheorie.

Bsp.: A und B wollen untereinander ihre Motorräder austauschen (§ 515). Noch


vor Durchführung des Tausches wird das Motorrad des A
bei einem von ihm verschuldeten Unfall völlig zerstört.

Nach der Surrogationstheorie muß hier der B weiterhin sein Motorrad dem A überlassen,
erhält dafür aber nach § 325 I von diesem den vollen Wert des zerstörten Motorrads
ersetzt.

Vereinfacht wird die Abwicklung durch die Differenztheorie. Nach ihr darf der Gläubiger
seine Gegenleistung behalten und vom Schuldner bloß die Wertdifferenz als Schaden
einfordern.158

Bsp.: A verkauft sein Motorrad (Wert: 10.000 DM) an B für 8.000 DM.
Vor Übergabe und Übereignung wird das Motorrad wiederum bei einem von A
verschuldeten Unfall völlig zerstört.

Es wäre hier unpraktisch, wenn B noch immer den Kaufpreis von 8000 DM zahlen müßte,
dafür aber von A 10.000 DM Schadensersatz erhielte. Sinnvoller ist es folglich, daß B seine
8.000 DM behält und von A nur 2.000 DM Schadensersatz gezahlt bekommt.

h.M.: abgeschwächte Differenztheo- Die heute überwiegend vertretene abgeschwächte Differenztheorie 166
rie läßt grundsätzlich die Abwicklung nach der einfacheren Diffe-
renztheorie zu. Nach der Surrogationstheorie hingegen muß verfahren werden,
wenn der Gläubiger das ausdrücklich wünscht oder wenn die Gegenleistung
bereits vorher erbracht worden ist, weil dann der bereits durchgeführte Vertrag
nicht mehr rückabgewickelt werden soll.

Möglich ist im Rahmen des Schadensersatzes wegen § 281 II auch eine


Kombination mit der Herausgabe eines stellvertretenden Kom-modums: Anstelle
eines reinen Geldersatzes kann also der Gläubiger auch einen vom Schuldner
erlangten Geldersatz herausverlangen, wobei dessen Wert dann unmittelbar auf
den Betrag des zu leistenden Schadensersatzes angerechnet wird.159

auch Rücktritt möglich bb) Insbesondere wenn der geschlossene Vertrag für den Gläubiger 167
der unmöglich gewordenen Gegenleistung nachteilig war, ist es für ihn allerdings
grundsätzlich besser, sich von diesem Vertrag zu lösen.

§ 325 I S.1, 2.Alt. räumt ihm daher die Möglichkeit des Rücktritts ein: Nach
erfolgter Rücktrittserklärung erlöschen die noch nicht erfüllten Leistungspflichten,
und die bereits erbrachten Leistungen werden infolge der Verweisung des § 327
nach den Rücktrittsvorschriften (§§ 346 ff.) bzw. im Fall des § 327 S.2 nach
Bereiche-

158 159 BGH, NJW 83, 1605.

MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 287.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 73
rungsrecht rückabgewickelt.

Rechte aus § 323 cc) Weiter kann der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung 168 nach § 325 I
S.3 auch die in § 323 bestimmten Rechte geltend machen.
160 Medicus, SchuldR AT, ? 42 III 3.
Dabei ähnelt das sog. Anstehen vom Vertrag dem Rücktritt, führt aber u.U. über §§
323 I II, 818 zum Entreicherungseinwand; deshalb ist dieses Wahlrecht des § 325
wohl ohne größere praktische Bedeutung.160

dd) Interessant kann es hingegen für den Gläubiger sein, über 169 § 325 I S.3 i.V.m.
§ 323 II das stellvertretende Kommodum nach § 281 herauszuverlangen. Günstig
§ 281 ist dieses Recht besonders dann, wenn der vom Schuldner erlangte Ersatz für die
unmöglich gewordene Leistung höher ist als der Schaden des Gläubigers.

In diesem Fall, der nicht mit der oben erwähnten Kombination von Schadensersatz
und Herausgabe des stellvertretenden Kommo-dums verwechselt werden darf, ist
der Vertrag zwar an sich erledigt, doch bleibt der Gläubiger zu einer anteiligen
Vergütung für den erlangten Ersatz verpflichtet.161

ee) Zwischen all diesen verschiedenen Möglichkeiten kann der 170 Gläubiger der
unmöglich gewordenen Leistung grundsätzlich frei wählen. Es fragt sich freilich,
bis zu welchem Zeitpunkt dieses Wahlrecht besteht und inwieweit er von der
Geltendmachung eines Rechts ohne weiteres auf ein anderes übergehen kann.
*=> freies Wahlrecht des
Gläubigers
Um den Gläubiger nicht unbillig früh an eine Wahl zu binden, läßt man heute
allgemein den Übergang von einem Recht auf das andere grundsätzlich
unbeschränkt zu. Eine Ausnahme muß allerdings für den Rücktritt gelten: Hat der
Gläubiger nämlich wirksam den Rücktritt erklärt, erlöschen die Leistungspflichten,
und das Schuldverhältnis verwandelt sich in ein Rückgewährschuldverhältnis.
Damit kann der Gläubiger nach der Rücktrittserklärung keine anderen Rechte
ggf. Bindung bei getroffener Wahl
mehr geltend machen.

"HEMMER-METHODE": § 325 bietet für den Klausurersteller Möglichkeiten für


Notendifferenzierung. Bereits auf der Tatbestandsseite ist § 325 interessant:
Abgrenzung Unmöglichkeit / Verzug / Vertretenmüssen (insbesondere § 287 S.2).
Außerdem bestehen mehrere Wahlmöglichkeiten in der Rechtsfolge. Wird in einem
Fall, der im Anwendungsbereich des § 325 angesiedelt ist, allgemein nach der
Rechtslage gefragt, so ist es Ihre Aufgabe, alle Varianten für den Gläubiger
darzustellen, sich aber letztlich für die ihm wirtschaftlich günstigste Lösung zu
entscheiden.

Auslegungsfragen Häufig spielen auch bei § 325 Auslegungsprobleme eine Rolle: Er- 171 klärt ein Laie
"ich trete zurück und verlange Schadensersatz", dann müssen Sie diese Erklärung
nach §§ 133, 157 dahingehend auslegen, daß der Laie damit die ihm günstigste
Lösung wählen wollte. Eine "laienhafte" Rücktrittserklärung muß keineswegs
immer notwendig als solche verstanden werden.

"HEMMER-METHODE": Überlegen Sie, wenn in Sachverhalten von Laien Rechtsausführungen vorgenommen werden, immer
gründlich, ob das Gesagte auch tatsächlich so gewollt ist, und welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus ergeben. Ist das
Gesagte im Sachverhalt in Anführungszeichen gesetzt, dann ist stets besondere Vor-

161 MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 288.


74 BASICS ZIVILRECHT
sicht geboten! Es gilt das "Echoprinzip": Nehmen Sie den Dialog mit dem Ersteller
der Klausur als imaginären Gegner auf. Sie dürfen nicht an ihm vorbeischreiben,
indem Sie sich zu dem Problemfeld nicht oder nur zu knapp äußern.

162 vgl. M?Ko-Emmerich, ? 324 Rn. 6 ff.


d) Vom Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit
163 Palandt-Heinrichs, ? 324 Rn. 3.

164 Palandt-Heinrichs, ? 324 Rn. 4.zu vertretende Un-


vom Gläubiger § 324 I S.1 regelt den Fall, daß dem Schuldner die Leistung infolge 172 eines
165 möglichkeit
vgl. Hemmer, SchuldR-AT, Fall 4. Umstands unmöglich wird, den der Gläubiger dieser Leistung zu vertreten hat.

Bsp.: V verkauft dem K einen gebrauchten Pkw. Noch ehe das Auto
aber übergeben und übereignet werden konnte, wird es bei einem Ver -
kehrsunfall zerstört, den der K dadurch verschuldete, daß er mit seinem
eigenen Auto dem V die Vorfahrt genommen hat.

aa) Dabei stellt sich zunächst das grundlegende Problem, was über- 173 haupt der
Gläubiger zu vertreten hat: Denn die §§ 276 ff. regeln nur ein Verschulden des
Schuldners. Im BGB findet sich also keine allgemeine Regelung über das, was der
Gläubiger zu vertreten hat. Folgerichtig werden hierzu auch in den Einzelheiten
unterschiedliche Meinungen vertreten.162

echtes Verschulden notwendig Jedenfalls gilt: Obwohl § 276 nicht unmittelbar anwendbar ist, kann auch den
Gläubiger ein echtes (= technisches) Verschulden treffen, wenn er eine
allgemeine Rechtspflicht verletzt. Insoweit ist der Rechtsgedanke des § 276
auch hier ein anzuwendender Maßstab.163

Bsp.: Der Käufer einer Sache schleicht sich nachts in das Lager des
Verkäufers und zerstört dort vorsätzlich die noch nicht übereignete Kaufsache.

daneben auch untechnisches Ver- Daneben kommt aber - ähnlich wie bei § 254 - auch ein sog. untechnisches
schulden Verschulden des Gläubigers in Betracht, wenn er gegen in seinem eigenen
Interesse liegende Obliegenheiten verstößt.164

Hauptbeispiel hierfür ist die Obliegenheit, seine Fähigkeit zur Annahme der
Leistung nicht zu beeinträchtigen.

grds. keine Sphärenhaftung Es besteht allerdings keine allgemeine Risikoverantwortlichkeit des Gläubigers
für die Leistungseignung seiner Sphäre.165

§ 324 I bb) Hat der Gläubiger in diesem Sinne die Unmöglichkeit zu vertre- 174
ten, dann
greifen die Rechtsfolgen des § 324 I:

Anspruch auf Gegenleistung bleibt Danach behält der Schuldner seinen Anspruch auf die Gegenleistung. Allerdings
bestehen muß er sich über § 324 I S.2 die Aufwendungen abziehen lassen, die er sich
durch die nach § 275 eingetretene Befreiung von seiner Leistungspflicht erspart
hat. Gleichgestellt werden dem Vorteile, die der Schuldner durch eine
anderweitige Verwendung seiner wieder frei verfügbar gewordenen Arbeitskraft
erwirbt oder böswillig zu erwerben unterläßt.

"HEMMER-METHODE": Beachten Sie die im Verhältnis zu §§ 323, 325 unterschiedliche Systematik von § 324 I und § 324 II :
Während § 324 zu § 323 und § 325 in einem echten Alternativverhältnis steht, ist § 324 II nur eine Ausnahme zu § 323.
Für die Fallösung bedeutet das: Sie müssen zunächst prüfen, von wem die Unmöglichkeit zu vertreten ist, ob von niemandem,
vom
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 75
Schuldner oder vom Gläubiger. Erst wenn Sie festgestellt haben, daß ein Fall
der zufälligen Unmöglichkeit gegeben ist, können Sie § 324 II als Ausnahme zu §
323 prüfen.

Mit Vorliegen eines Annahmeverzuges geht dann die Preisgefahr auf


den Gläubiger über.166 Für den Klausuraufbau gilt: "Anspruchs-
grundlage könnte (z.B.) § 433 II sein. Der Anspruch auf die Gegenlei-
stung könnte aber gem. § 323 I erloschen sein. Dazu müßte die Un-
möglichkeit von keiner der Parteien zu vertreten sein. Falls dies ge-
geben ist, greift § 323 I ein. § 323 I scheidet aber dann aus, wenn die
Voraussetzungen des § 324 II vorliegen. Der Verkäufer behält dann
den Anspruch aus § 433 II."_________________________________________________________

e) Von Schuldner und Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit

beiderseits zu vertretende Unmög- Schwierige Probleme sind die Fälle, in denen die Unmöglichkeit von 175

lichkeit beiden Seiten verschuldet worden ist.167

Es fragt sich hier nämlich, ob dann § 324 und § 325 nebeneinander kumulativ
anzuwenden sind, so daß die gegenseitigen Ansprüche auf Kaufpreiszahlung (§
324) und auf Schadensersatz (§ 325) gegeneinander verrechnet werden oder ob je
nach überwiegendem Verschulden entweder auf § 324 oder auf § 325 abgestellt
wird und dieser eine Anspruch dann über § 254 gekürzt wird. Für diese letztere,
von der Rechtsprechung vertretene Ansicht spricht vor allem die einfachere
Handhabung.168

"HEMMER-METHODE": Da die von beiden Seiten zu vertretende Unmöglichkeit im


Gesetz nicht geregelt ist, ist sie gern Prüfungsgegenstand. Zeigen Sie, daß Sie eine
interessengerechte Lösung finden können. Im fortgeschrittenen Stadium müssen
Sie dieses Problem beherrschen. Zur Vertiefung dann Hemmer/Wüst,
Schadensersatz II, Rn.630 ff. lesen!

B. Schuldnerverzug I.

Einleitung

Der Begriff "Verzug" ist juristisch ungenau, denn es ist zwischen Schuldnerverzug
(§§ 284 ff.) und Gläubigerverzug (§§ 293 ff.) vor allem in Hinblick auf die
verschiedenen Rechtsfolgen und die Systematik genau zu unterscheiden.

166 siehe dazu auch oben, Rn. 200. vgl. HEMMER, SchuldR, Fall 1.

167

168näher HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 630 ff.; MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 270.
76 BASICS ZIVILRECHT

176
Verzug:

Schuldnerverzug: Gläubigerverzug:
§§ 284ff. §§ 294ff.

Rechtsfolge: Rechtsfolge:
insbes. Schadensersatz und kein Schadensersatz, aber
Rücktritt, §§ 286 I/II, 326 Verschuldensmaßstab u.
beachte: § 287 S.2 Gefahrübergang, §§ 300, 324

weiter Anwendungsbereich in der Da an den Schuldnerverzug mehrere verschiedene Rechtsfolgen ge-


Klausur knüpft sind, kann er an den verschiedensten Stellen in der Klausur
eine Rolle spielen, z.B. als Voraussetzung für Schadensersatz,
Rücktritt oder Haftung für Zufall.

"HEMMER-METHODE": Lernen Sie vielschichtig und damit anwendungsspezifisch. In


unterschiedlichen Kontexten ergeben sich aus dem Verzug unterschiedliche
Konsequenzen. So führt § 286 zum Ersatz des Verzugsschadens. § 325 auch zum
Rücktrittsrecht. § 287 S.2 zur erweiterten Haftung auch für Zufall, z.B. im Rahmen
des § 325 und § 990 II. § 287 S.2 ist dann Zurechnungsnorm und keine eigene An-
spruchsgrundlage.
Nur wenn Sie die unterschiedlichen Anwendungsbereiche des Verzugs kennen, wird
Ihnen die Einordnung in der Klausur erleichtert. Lernen Sie ein offenes Lernsystem
und pauken Sie nicht schematisch Schulstreitigkeiten ein. Schulstreitigkeiten sind
nach dem Philosophen Popper (K. Popper, Große Denker, Beck'sche Reihe, Seite 32)
scholastische Verflachungen, die den Kontakt zu den realen Problemstellungen und
damit die Offenheit des Denkens verloren haben. Wie Sie sehen, ist nicht nur die
abstrakte Kenntnis von Verzugsvoraussetzungen und -folgen wichtig. Vielmehr
müssen Sie den Verzug auch im richtigen Zusammenhang in einer komplexen
Klausur einzuordnen wissen. Im Hauptkurs trainieren wir dann mit Ihnen den
"großen Fall" mit unterschiedlichen Anwendungsbedingungen.

II. Begriff und Voraussetzungen169

Als Schuldnerverzug bezeichnet man die schuldhafte Nichtleistung 177 trotz


Fälligkeit und Mahnung.

1. Nichtleistung

Nichteintritt des nachholbaren Lei- Geschuldet ist der Leistungserfolg, nicht die Leistungshandlung. Nur 178
stungserfolgs wenn der Leistungserfolg noch nachholbar ist, kann überhaupt Ver-
zug vorliegen. Ist der Leistungserfolg nicht nachholbar, so ist immer Unmöglichkeit
gegeben. Beide Rechtsinstitute, Unmöglichkeit und Verzug, schließen sich damit
gegenseitig aus. Ist die Leistung nicht nachholbar wird der Verzug von der
Unmöglichkeit als speziellere Regelung verdrängt.

Bsp.: Malermeister M bekommt den Auftrag, im Haus des X die Fassade zu


streichen. Der sich im Schuldnerverzug befindliche M weigert sich je doch, die
Arbeiten durchzuführen. X läßt wegen dem bevorstehenden

169 ausführlich HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 483 ff.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 77
Herbst die Arbeiten durch den Malermeister A durchführen.

Schuldnerverzug des M kann nur so lange angenommen werden, wie der


Leistungserfolg durch den F noch herbeigeführt werden kann. Dies ist hier aber nur
bis zum Streichen durch A der Fall. Zwar kann die Leistungshandlung, nämlich
das Streichen der Fassade, noch nachgeholt werden. Der Leistungserfolg, nämlich
die Renovierung der Fassade, ist aber schon eingetreten.

Nachdem A die Fassade gestrichen hat, liegt deshalb Unmöglichkeit vor. Der
Leistungserfolg ist bereits endgültig herbeigeführt.

"HEMMER-METHODE": Aus diesem Grunde ist in Gedanken Unmöglichkeit


stets vor Verzug zu prüfen. Fragen Sie sich deshalb immer zuerst, ob der
Leistungserfolg noch herbeigeführt werden kann. Können Sie die
Unmöglichkeit positiv feststellen, so ist damit klar, daß im Ergebnis kein
Verzug mehr vorliegen kann.

Diese Erkenntnis bestimmt dann Ihren Aufbau in der Klausur: Emp-


fehlenswert ist es, die Abgrenzung im Rahmen des Anspruchs vorzunehmen,
für den Sie sich letztendlich entscheiden. Deshalb muß schon beim
Ausformulieren der Lösung für Sie feststehen, was im Ergebnis zutrifft. Die
Gliederung muß stehen. Gehen Sie im Kopf vorweg die in Betracht
kommenden Möglichkeiten durch.

absolutes Ein Sonderfall bei der Abgrenzung Verzug/Unmöglichkeit ist das absolute 179

Fixgeschäft: Fixgeschäft (siehe Rn.143). Hier liegt mit Zeitablauf ebenfalls


Unmöglichkeit Unmöglichkeit vor, da der Leistungserfolg nicht mehr herbeigeführt werden
kann.

Bsp.: Das Hochzeitskleid muß pünktlich zur Hochzeit fertiggestellt sein.


Das Taxi zum Flughafen muß so pünktlich kommen, daß der Gast das
Flugzeug noch erreicht

relatives Fixgeschäft: Anders als beim absoluten Fixgeschäft, das einen Anspruch auf Schadensersatz
Rücktritt, § 361 wegen Unmöglichkeit ermöglicht, besteht beim sog. relativen Fixgeschäft nur ein
Anspruch auf Rücktritt, § 361.

2. Fälligkeit

Fälligkeit, § 271, Auszugehen ist vom Grundsatz des § 271. Fälligkeit besteht damit 180

und grds. Einredefreiheit grds. mit Abschluß eines wirksamen Vertrags.

Besonderheiten bestehen jedoch dann, wenn dem Anspruch des


Gläubigers Einreden des Schuldners entgegenstehen. Grundsätzlich gilt:
Schon das Bestehen einer Einrede wirkt verzugshindernd.170

"HEMMER-METHODE": Soundsatz: "Schon das Bestehen einer Einrede wirkt


verzugshindernd." Es handelt sich um ein typisches Klausurproblem. Immer
wenn es um Verzug geht, muß der Sachverhalt nach möglichen Einreden
untersucht werden. So entfallen dann sowohl § 455 als auch § 326, wenn
eine Einrede besteht. Zur späteren Vertiefung Hemmer/Wüst,
Schadensersatzrecht II, Rn.495 ff. lesen!

3. Mahnung

Mahnung, § 284 I Weitere Voraussetzung für den Schuldnerverzug ist eine ausrei- 181
chend bestimmte, nicht formgebundene Mahnung, § 284 I. Diese ist
entsprechend ihrem Schutzzweck dann entbehrlich, wenn der Zeit

170 dazu ausführlich HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 495 ff.


4. Vertretenm?ssen
78 BASICS ZIVILRECHT
ein Schuldnerverzug ohne Ver schulden punkt der Leistung zuvor kalendarisch bestimmbar war, § 284 II.

Eine weitere klausurrelevante Ausnahme ist die ernsthafte und endgültige


Erfüllungsverweigerung nach Fälligkeit.171

Gemäß § 285 setzt der Schuldnerverzug Verschulden voraus, für 182 dessen Nichtvorliegen freilich den Schuldner die
Beweislast trifft.172 Das

BGB sieht das Vertretenmüssen nicht als Voraussetzung des Verzugs, sondern das Nichtvertretenmüssen als
Befreiungsgrund an. Dieses bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften, also §§ 278, 279.

5. Keine Beendigung

Unmöglichkeit beendet den Verzug, ebenso ein Erlöschen des An- 183 spruchs z.B. durch Anfechtung und auch das Entstehen
und die Möglichkeit der Ausübung einer Einrede.

Die Beendigung ist in der Klausur nicht anzusprechen, wenn sich dafür kein Anhaltspunkt zeigt.

III. Rechtsfolgen

1. Einseitige Schuldverhältnisse

Im einseitigen Schuldverhältnis, aber auch für die nicht im Synallagma stehenden Pflichten im gegenseitigen Vertrag,
richten sich die Verzugsfolgen allein nach §§ 286 ff.

a) § 286 I BGB

Verzugsschaden Nach § 286 I ist der Verzugsschaden, d.h. der aus der Verspätung 184

resultierende Schaden, zu ersetzen:

Bsp.:

Mietkosten, die anfallen, weil eine Maschine verspätet geliefert wird und
der Käufer die Zwischenzeit mit einer gemieteten Maschine überbrücken
muß.

• Entgangener Gewinn, wenn ein Kunde des Gläubigers wegen der Verspätung
"abspringt".

• Kosten der Rechtsverfolgung, v.a. Mahngebühren. 17 3

Sonderproblem: Kosten für verzugs- Zu beachten ist, daß die Kosten für eine erste Mahnung nicht er- 185
begründende Mahnung (-) satzfähig sind, soweit diese erst verzugsbegründend (§ 284 I) wirkte:
für diese Kosten war nämlich der Verzug nicht kausal. Anderes gilt natürlich, wenn
vor der ersten Mahnung der Verzug bereits nach § 284 II begründet wurde.

b) § 286 II BGB

171 172 173 dazu PALANDT-HEINRICHS, § 326 Rn. 20; vor Fälligkeit gilt die pVV.

PALANDT-HEINRICHS, § 285 Rn. 1.

Auflistung bei PALANDT-HEINRICHS, § 286 Rn. 6 ff.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 79

§ 286 II: SchaE wg. Nichterfüllung Ist die Leistung infolge des Verzuges für den Gläubiger nicht mehr 186
von Interesse, kann er nach § 286 II unter Ablehnung der Leistung Schadensersatz
wegen Nichterfüllung verlangen (positives Interesse).

Dieser Anspruch tritt also nicht wie § 286 I neben, sondern an die Stelle des
gestörten Primäranspruchs. Hier ist besonders die verdrängende Sonderregelung
des § 326 im Synallagma zu beachten (hierzu unten Rn.190).

c) § 287 BGB

Haftungsmaßstab im Verzug § 287 ist keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern regelt den Haf-
tungsmaßstab ab Verzugseintritt (zu unterscheiden vom Maßstab für das
Vertretenmüssen i.S.d. § 285!).

jede Fahrlässigkeit aa) § 287 S.1 stellt klar, daß der Schuldner im Verzug für jede 1 8 7
Fahrlässigkeit haftet; da dies ohnehin der Regel des § 276 entspricht, hat § 287
S.1 Bedeutung nur in Fällen, in denen der Schuldner an sich privilegiert wäre, z.B.
für den Schenker.

Haftung für Zufall bb) § 287 S.2 erweitert die Haftung sogar auf Haftung für Zufall: 188
Zufall bedeutet hier nicht nur Naturkatastrophen o.ä., sondern liegt vor, wenn der
Schaden nach allgemeinen Regeln weder vom Schuldner noch vom Gläubiger zu
vertreten wäre. Nicht § 287 S.2 (i.V.m. einer Anspruchsgrundlage!), sondern
bereits § 286 I greift ein, wenn der Schaden adäquat kausale Folge des Verzugs
ist.

Bsp.: Der Kunsthändler V und K hatten vereinbart, daß V dem K am 14.04 ein
Gemälde liefern sollte, das K mit 2.000 DM Gewinn an den D hätte
weiterverkaufen können. V vergißt die Lieferung, in der Nacht zum 15.04 wird
das Bild aus dem vorschriftsgemäß gesicherten Atelier des V gestohlen. K
verlangt von V den entgangenen Gewinn.

K könnte gegen V einen Anspruch aus § 325 I S.1 haben:

Die synallagmatische Lieferungspflicht aus dem Kaufvertrag ist dem V unmöglich


geworden, § 275. Allerdings hätte V dies nach allgemeinen Regeln nicht zu vertreten, wenn
das Atelier ordnungsgemäß gesichert ist. Indes war V am 14.04 in Verzug geraten (§ 284
II!), so daß er auch für Zufall haftet. K's Anspruch ist also begründet.

(Dagegen liegt kein Verzugsschaden i.S.d. § 286 I vor, soweit nicht vorgebracht ist, daß K
das Bild zwei oder drei Tage später nicht mehr an D hätte verkaufen können.)

"HEMMER-METHODE": Sehen Sie jetzt, wie wichtig die richtige Einordnung ist?
Obwohl V in Verzug geriet, ergibt sich der Anspruch aus der später eintretenden
Unmöglichkeit. Für diesen Anspruch ist aber wiederum auf den Verzug
zurückzugreifen.
§ 287 S.2 i.R.d. § 325 ist für Sie jetzt schon ein Klassiker. Auch daß
§ 287 S.2 bei § 990 II Bedeutung hat (zu dem Sie wiederum auch über
§§ 818 IV, 819 I, 292 kommen können) ist Ihnen mittlerweile bekannt.
Ohne die Bestimmung des § 990 II i.V.m. § 287 S.2 entfiele die Haf-
tung für Zufall im EBV, vgl. § 993 I, 2.HS.__________________________________________

d) Verzugszinsen

Verzugszinsen Für die Zeit des Verzugs sind schließlich noch 4% Verzugszinsen 189
nach § 288 I S.1 zu zahlen. Für Kaufleute gilt die Sonderregel der §§ 352, 353 HGB:
5% gesetzlicher Zins und zwar schon ab Fällig
80 BASICS ZIVILRECHT
keit.

Wegen der Möglichkeit, nach §§ 288 II, 286 höhere Zinsen als Verzugsschaden
geltend zu machen, hat § 288 praktisch nur eine eingeschränkte Bedeutung.

2. Gegenseitige Verträge

73.§§ 286 I, 287, 288 BGB

§§ 2861, 287, 288 auch im Synal- Vorweg ist festzuhalten, daß die §§ 286 I, 287, 288 auch für synal- 190

lagma lagmatische Pflichten im gegenseitigen Vertrag gelten, auch der


Käufer kann Verzugsschäden geltend machen, auch der Verkäufer haftet im
Verzug für Zufall etc.

Dagegen sind die Möglichkeiten zum Rücktritt oder Schadensersatz für den
Gläubiger gegenüber § 286 II durch § 326 erweitert:

74.§ 326 BGB 174

aa) Grundsätzliches

Fristsetzung mit Ablehnungsandro- Befindet sich der Schuldner einer Hauptleistungspflicht im gegensei- 1 9 1 tigen
hung Vertrag im Verzug, kann der Gläubiger eine Frist mit Ablehnungsandrohung
setzen. Erfüllt der Schuldner bis zum Fristablauf nicht (wobei es nach h.M. auf die
Leistungshandlung, nicht den Leistungserfolg in der Frist ankommen soll), kann
der Gläubiger zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.
Hierzu gelten im wesentlichen die Ausführungen zu § 325 (oben Rn. 163)
entsprechend.

Auf eine häufige Konstellation ist noch hinzuweisen: Schäden, die schon vor
Ausübung des Schadensersatzverlangens entstanden und nach § 286 I ersatzfähig
sind, können weiter verlangt werden: Anspruchsgrundlage kann (insbesondere,
wenn Rücktritt gewählt wird) weiter § 286 I sein, der Schaden kann aber auch als
Rechnungsposten in § 326 aufgenommen werden. Natürlich ist der Schaden im
Endeffekt nur einmal zu ersetzen.

bb) Fristsetzung

angemessene Frist (1) Die Nachfrist muß angemessen sein: es darf vom Schuldner 1 9 2
nichts Unmögliches verlangt werden, freilich ist umgekehrt zu berücksichtigen,
daß der Schuldner an sich schon Zeit hatte, die Leistung vorzubereiten bzw. mit
ihr zu beginnen.

75.Bei einer unangemessen kurzen Frist ist diese i.d.R. nicht völlig wirkungslos,
sondern es soll nach h.M. eine angemessene Nachfrist in Gang gesetzt werden.

76.Nach Fristablauf ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen, § 326 I S.1,
2.HS.; damit wird man wegen des Synallagmas auch die Gegenleistungspflicht des
Gläubigers schon vor einer Rücktrittserklärung als erloschen betrachten
müssen.175

Sonderproblem: Da durch die Fristsetzung letztlich der Erfüllungsan- 193 spruch


entfallen kann, ist diese rechtsgeschäftsähnliche Handlung nicht lediglich rechtlich
vorteilhaft und kann vom Minderjährigen ohne Einwilligung nicht wirksam vorgenommen
werden; da eine einseitige rechtsge

ausführlich HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 689 ff.

GERNHUBER, Bürgerliches Recht, § 15 IV 1b.

174

175
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 81
schäftsähnliche Handlung vorliegt, ist nach dem Rechtsgedanken der §§ 111,
180 nicht einmal eine Genehmigung möglich!

"HEMMER-METHODE": Probleme des Minderjährigenrechts erschöpfen sich


nicht im 7-jährigen, der Bonbons kauft, sondern können auch an versteckter
Stelle im Leistungsstörungsrecht auftauchen. Durch das Training am großen
Fall im Hauptkurs können Sie Ihr Problembewußtsein weiter schärfen!

§ 326 II und ernsthafte endgültige (4) Hat die Erfüllung infolge des Verzugs für den Gläubiger kein Interesse mehr,
Erfüllungsverweigerung kann er nach § 326 II auch ohne Fristsetzung zurücktreten bzw. Schadensersatz
verlangen.

Das gleiche gilt bei Abbedingung des Fristsetzungserfordernisses und bei ernsthafter und endgültiger 194

Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner.

cc) Eigene Vertragstreue

eigene Bei entsprechenden Hinweisen im Sachverhalt ist noch darauf zu achten, 195

Vertragstreue daß ungeschriebene Voraussetzung für § 326 bzw. bereits für denVerzug
die eigene Vertragstreue des Gläubigers sein kann; dabei ist aber immer
auf die Interessenlage im Einzelfall (Art, Ausmaß und Grund der
Vertragsstörungen) abzustellen.176

"HEMMER-METHODE": § 326 entspricht in der Rechtsfolge dem § 325. Zu


beachten sind aber die unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen. Ist
der Schuldner nur im Verzug, soll sich der Gläubiger nicht automatisch vom
Vertrag lösen können. Erforderlich ist grundsätzlich vielmehr, wenn nicht
Ausnahmefälle wie z.B. §§ 361, 455 vorliegen, daß er dem Schuldner noch
eine Chance gibt (Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung). Bei
Unmöglichkeit kann sofort vom Vertrag Abstand genommen werden.

C. Gläubigerverzug

I. Allgemeines

Der Gläubiger- oder Annahmeverzug taucht in der Klausur seltener 196 auf als der
Schuldnerverzug, da er abgesehen von § 304 keine eigenen Anspruchsgrundlagen oder
Gestaltungsrechte gibt. Gleichwohl ist er in der Vorbereitung nicht zu unterschätzen,
weil er zum einen häufig übersehen wird, zum anderen aufbaumäßig mitunter hohe
Anforderungen an den Bearbeiter stellt.

II. Voraussetzungen

Nichtannahme der (grds. tatsächl. 1. Nach § 293 kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die angebo- 197
angebotenen) Leistung tene (und erfüllbare, § 271 I, II177) Leistung nicht annimmt, wobei
nach § 294 grundsätzlich ein tatsächliches Angebot erforderlich ist.

Zur Abgrenzung zur Unmöglichkeit vgl. o. Rn.145.

2. Unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 295, 296 (lesen!) ist nur ein
wörtliches oder sogar gar kein Angebot erforderlich.

kein Verschulden erforderlich 3. Keine Voraussetzung ist - im Gegensatz zum Schuldnerverzug - 198

17

17

7
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 82
näher PALANDT-HEINRICHS, § 326 Rn. 10 ff.

dazu PALANDT-HEINRICHS, § 271 Rn. 8 ff.; dort auch zu den Sonderregeln der §§ 551, 584, 604, 608, 614, 641.

17

17

7
83 BASICS ZIVILRECHT
dagegen das Verschulden! Ein gewisses Korrektiv schafft aber § 299 als
Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben bzw. der Zumutbarkeit:
Danach tritt kein Gläubigerverzug ein, wenn der Gläubiger bei unbestimmter
Leistungszeit ohne nähere Ankündigung kurzzeitig abwesend ist bzw. über den
Wortlaut des § 299 hinaus auch dann nicht, wenn eine Annahme trotz vorheriger
Ankündigung unzumutbar ist, z.B. zur Nachtzeit, bei Todesfällen oder Krankheit.178

III. Rechtsfolgen

1. § 304 BGB

Ersatz von Mehraufwendungen, Als Anspruch unmittelbar aus dem Gläubigerverzug ergibt sich nur 199
§ 304 der Ersatz von Mehraufwendungen, § 304.

Dazu zählen vor allem Kosten für längere Lagerung und das zusätzlich
erforderliche Angebot.

"HEMMER-METHODE": Dieser (und noch weitere) Posten können auch als


Verzugsschaden aus § 286 zu ersetzen sein, wenn die Vertragsauslegung ergibt,
daß bestimmte Obliegenheiten des Gläubigers zu einer Vertragspflicht werden
sollten, z.B. die Abnahme bei schwieriger Lagerung. U.U. kann eine solche Pflicht
sogar zur Hauptleistungspflicht werden, so daß §§ 325, 326 anwendbar werden!

2. § 300 II BGB

Konkretisierung, § 300 II Oftmals untergeordnete Bedeutung hat § 300 II: Danach geht bei 200
Gattungsschulden die Leistungsgefahr mit dem Annahmeverzug auf den Gläubiger
über, zumindest wenn - so die h.M. - auch schon eine Aussonderung stattfand.179
Vor Eintritt des Gläubigerverzugs wird freilich häufig schon eine Konkretisierung
und damit ein Übergang der Leistungsgefahr nach § 243 II stattgefunden haben:180

Konkretisierung schon durch § 243 • Bei Holschulden (beachte § 269 I, gesetzlicher Leistungsort!)
durch Aussonderung aus der Gattung und wörtliches Angebot, selbst wenn
wegen § 293 kein Gläubigerverzug eintritt

• Bei Schickschulden durch Übergabe an die Transportperson

• Bei Bringschulden durch ein tatsächliches Angebot in Annahmeverzug


begründender Weise.

Daneben hat § 300 II also keine (eigene) Bedeutung mehr.

"HEMMER-METHODE": Zur Wiederholung: § 300 I I regelt die Leistungsgefahr. Ohne


daß es der Konkretisierung bedarf und auch unabhängig von einer Beschränkung
der Gattungsschuld, wird der Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit. Die
vorschnelle Anwendung des § 300 II ist ein häufiger Fehler! Zwar fallen Sie dadurch
i.d.R. nicht "aus der Klausur", zeigen aber Lücken im Systemverständnis des
Allgemeinen Schuldrechts.

Anwendungsfälle des § 300 II sind deshalb v.a.:181 201

65.P -H ALANDT EINRICHS, § 299 Rn.3 f.; MUSIELAK, Grundkurs BGB, Rn. 417.

66.P -H ALANDT EINRICHS, § 300 Rn. 4.

67.dazu P ALANDT-HEINRICHS, § 243 Rn.5 ff.

181 vgl. PALANDT-HEINRICHS, § 300 Rn. 5.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 84

77.Der Gläubiger einer Bring- bzw. Schickschuld ist durch wörtliches Angebot gem. §
295 oder gem. § 296 in Annahmeverzug geraten, und der Schuldner hat bereits
ausgesondert. Eine Konkretisierung nach § 243 II liegt hier dagegen mangels
Übergabe bzw. tatsächlichem Angebot nicht vor.

78.Geldschulden, soweit § 243 II hier für unanwendbar gehalten wird (Argumente: §


270 I; es gibt kein Geld "mittlerer Art und Güte" i.S.d.
§ 243 I, II).

79.U.U. bei Abbedingung des § 243 II, soweit die Auslegung nicht ergibt, daß
ausnahmsweise auch § 300 II mitabbedungen sein soll.

80.§ 300 I BGB

Haftungsmilderung für Schuldner, Größere Bedeutung für die Fallbearbeitung kann dagegen § 300 I 202

§ 300 I erlangen: Gleichsam als Gegenstück zur verschärften Haftung des


Schuldners im Schuldnerverzug nach § 287 S.2 hat er im Gläubigerverzug nur
Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten.

81.§ 324 II BGB

§ 324 II § 324 II ist (ebenso wie z.B. §§ 446, 447) als Ausnahme zu § 323 zu 203
verstehen: Trotz einer von niemandem zu vertretenden Unmöglichkeit behält der
Schuldner seinen Anspruch auf die Gegenleistung. Dabei ist zu beachten: Während
z.B. § 325 I einen eigenen, neuen Anspruch gibt, wirkt § 324 II nur gleichsam
anspruchserhaltend; der ursprüngliche vertragliche Anspruch (also z.B. auf
Zahlung aus § 433 II) geht also nicht nach § 323 unter, sondern bleibt bestehen.

Bsp.: A hat mit B einen Kaufvertrag über sein altes Auto geschlossen. Wie
verabredet will A das Auto am 2. August um 18.00 Uhr mit allen
erforderlichen Papieren zu B bringen. Weil B nicht zuhause ist und in der
Folgezeit nicht auftaucht, fährt A um 19.30 Uhr nach Hause, um das Auto nicht
unbeaufsichtigt bei B stehen zu lassen. Infolge leichter Fahr lässigkeit
verursacht A dabei einen Unfall, bei dem das Auto völlig zer stört wird. B weigert
sich, den Kaufpreis zu zahlen, und erklärt, er "kündige den Vertrag, weil A das
Auto zerstört habe".

A könnte einen Anspruch aus § 433 II haben.

82.Die "Kündigung" des B könnte ein Rücktritt nach § 325 I sein:

83.Die §§ 320 ff. sind anwendbar, da es um eine synallagmatische


Pflicht aus einem Kaufvertrag geht.

84.Die geschuldete Leistung wurde unmöglich, § 275.

85.A handelte auch fahrlässig; indes hat er dies nach § 300 I nicht zu vertreten, da sich B im
Annahmeverzug befand: A hatte die Leistung wie verabredet termingerecht tatsächlich
angeboten, § 293. B war nicht anwesend, auf ein Verschulden kommt es nicht an.

86.Allerdings hat auch B den Untergang nicht zu vertreten, so daß § 323 eingreifen könnte;
hier ist jedoch § 324 II als Ausnahmevorschrift zu § 323 zu beachten: da die Leistung zu
einer Zeit unmöglich wurde, in der sich B im Annahmeverzug befand, behält A den
Anspruch auf die Gegenleistung.

87.Ein Anspruch des A ist also aus § 433 II i.V.m. § 324 II gegeben.
85 BASICS ZIVILRECHT

"HEMMER-METHODE": Die entscheidenden Weichen werden bei § 324 II durch den


Gläubigerverzug gestellt! Machen Sie sich noch einmal das Zusammenspiel von §
300 I und § 324 II klar. Unterscheiden Sie auch noch einmal die in § 324 I I
übergehende Preisgefahr von der oben in § 300 II angesprochenen Leistungsgefahr.
Auch § 300 II könnte einmal eine Vorfrage zu § 324 II (bzw. zu § 323) sein, wenn es
nämlich um die Frage geht, ob tatsächlich Unmöglichkeit vorliegt.

5. § 615 BGB

Bedeutung kann der Annahmeverzug für den Dienstvertrag, insbe- 204 sondere in
§ 615: Lohnzahlung
im Annahmeverzug Arbeitsrechtsklausuren, erlangen:

Abweichend vom Grundsatz "Lohn nur für geleistete Arbeit" bewirkt § 615, daß
dem Dienstverpflichteten/Arbeitnehmer der Vergütungsanspruch aus § 611 ohne
Pflicht zur Mehrarbeit erhalten bleibt, wenn der Dienst wegen Annahmeverzug des
Dienstberechtigten/Arbeitgebers nicht geleistet werden kann.182 Ansonsten bliebe
von der Vorschrift des § 615 nichts mehr übrig.

Abgrenzung zu § 323 a) Wichtig ist hier die Abgrenzung zu § 323, nach dem ja der Lohn-
anspruch entfiele; nach dem Schutzzweck des § 615 läßt sich als Faustregel183
sagen: Trotz des Fixschuldcharakters vieler Dienst-(insbesondere Arbeits-)
Leistungen werden diese nur unmöglich, wenn sie auch theoretisch nicht
nachgeholt werden können; bei Vollzeitdienst- oder Arbeitsverhältnissen fallen
bloße Unterbrechungen immer unter § 615.

§ 615 bei Kündigungsschutzklagen b) Im Arbeitsrecht ist ferner zu beachten, daß das BAG relativ großzügig einen
Annahmeverzug nach §§ 295, 296 annimmt: wurde eine Kündigung durch den
Arbeitgeber vom Arbeitnehmer erfolgreich gerichtlich angegriffen, kann er i.d.R.
nach §§ 611, 615 für die Zeit bis zum Kündigungsschutzprozeß auch ohne Arbeit
Lohn verlangen, da der Arbeitgeber nach der fristlosen Kündigung bzw. nach
Ablauf der Kündigungsfrist den Arbeitnehmer erst wieder ausdrücklich zur Arbeit
auffordern muß, also nach § 296 selbst ohne Angebot in Annahmeverzug geraten
ist.184

D. Positive Forderungsverletzung (pVV)

pVV gewohnheitsrechtlich anerkannt Die pVV ist heute allgemein als subsidiäre Anspruchsgrundlage für 205
alle Fälle von Leistungsstörungen anerkannt, die nicht speziell im Gesetz geregelt
sind. Sie spielt folglich für die Fallösung häufig eine entscheidende Rolle.185

I. Einleitung

1. Entstehungsgeschichte186

Schließung von Regelungslücken Die Vorschriften des BGB über Unmöglichkeit, Verzug und Mängel- 206
gewährleistung erfassen nicht alle denkbaren Fälle von Leistungsstörungen im
Rahmen eines Schuldverhältnisses. Um dadurch auftretende Regelungslücken zu
schließen, haben Lehre und Recht

68.P -P , § 615 Rn. 3.


ALANDT UTZO

69.im einzelnen vieles str., vgl. P -P , § 615 Rn. 4 ff.


ALANDT UTZO

70.vgl. BAG, NJW 1993, 2637.


71.H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 723 ff.
EMMER ÜST

186 HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 725.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 86
sprechung in Analogie zu §§ 280, 285, 325, 326 das Rechtsinstitut der
pVV entwickelt, das mittlerweile als gewohnheitsrechtlich anerkannt gilt.

"HEMMER-METHODE": Historische Herleitung und genaue dogmatische


Einordnung der pVV sind für die Klausur i.d.R. unerheblich; um gleichwohl
"juristisch sauber einzusteigen", empfiehlt es sich von vornherein, eine
Standardformulierung parat zu haben. Diese könnte ungefähr
folgendermaßen aussehen: "Anspruch aus pVV analog § 280. Die pVV wurde
aus einer Analogie zu § 280, 285, 325, 326 entwickelt, ist heute
gewohnheitsrechtlich anerkannt und wird vom Gesetzgeber in § 11 Nr.7
AGBG als selbstverständlich vorausgesetzt ..."

2. Rechtsgrund der Haftung187

Pflichtverletzung im Rahmen v. Rechtsgrund für die Haftung aus pVV ist im Ergebnis eine schuld- 207
Schuldverhältnis hafte Pflichtverletzung im Rahmen eines Schuldverhältnisses. Somit
ist der Begriff der pVV in zweierlei Weise ungenau: Zum einen kann
nämlich die Pflichtverletzung nicht bloß in einem positiven Tun liegen,
sondern auch in einem pflichtwidrigen Unterlassen. Überdies ist auch nicht
notwendig ein vertragliches Schuldverhältnis erforderlich, sondern es
genügt bereits das Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses.

"HEMMER-METHODE": Angesichts dieser Ungenauigkeiten der Bezeichnung


pVV verwendet ein Teil der Literatur jetzt den Begriff positive
Forderungsverletzung (pFV). Abgesehen davon, daß dieser Begriff nur
unbedeutend besser ist, erscheint es sinnvoller, in der Klausur auf den
klassischen Begriff zurückzugreifen, weil dieser immer noch weiter
verbreitet ist.

II. Voraussetzungen der pVV188

Voraussetzungen Im Überblick ergibt sich für die Voraussetzungen der pVV folgende 208

Prüfungsreihenfolge:

88.Anwendbarkeit im Hinblick auf die Subsidiarität der pVV


89.Vertragliches oder gesetzliches Schuldverhältnis
90.Pflichtverletzung
91.Rechtswidrigkeit
92.Verschulden
93.Schaden
94.Haftungsausfüllende Kausalität
95.U.U. anspruchskürzendes Mitverschulden, Verjährung o.ä.

"HEMMER-METHODE": Dieses Prüfungsschema ist kein allgemeingültiges


Aufbauschema für Klausuren! Sie müssen die Prüfungsreihenfolge jeweils
dem konkreten Fall anpassen, um stets alle im Sachverhalt angelegten
Probleme in Ihrer Lösung unterzubringen. Es kann jedoch als gedankliche
Checkliste dienen.

18

18

8
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 87

HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 726.

HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 730.

18

18

8
88 BASICS ZIVILRECHT

Im einzelnen gilt für die Prüfungspunkte folgendes: 1.

Anwendbarkeit der pVV

a) Die in einer Analogie zu den §§ 280, 285, 325, 326 entwickelte 2 0 9 pVV ist nur
dann anzuwenden, wenn im Gesetz eine Regelungslük-ke besteht. Hinter spezielle
gesetzliche Regelungen tritt sie subsidiär zurück.189

"HEMMER-METHODE": Zur Subsidiarität der pVV müssen Sie zumindest kurz


Stellung nehmen. Ein häufiger Anfängerfehler besteht darin, sich vorschnell auf die
pVV als maßgebliche Anspruchsgrundlage zu stürzen. Beginnen Sie daher die
Lösung von Leistungs-störungsklausuren wenigstens gedanklich immer mit der
Prüfung von Unmöglichkeit und Verzug. Erst wenn diese Regelungen sicher aus-
zuschließen sind, steht der Weg zur pVV offen.

Abgrenzung zu Gewährleistungs- b) An diesem Prüfungspunkt stellen sich für die Fälle der Schlecht- 210
recht leistung durch den Schuldner die wichtigen und schwierigen Abgren-
zungsprobleme zwischen der pVV und dem gesetzlich geregelten
Gewährleistungsrecht. Im Rahmen dieses Überblickskripts kann hier nur kurz
festgehalten werden:190

aa) Bei den Vertragstypen, die wie beispielsweise der Dienstvertrag 211 oder der
Auftrag kein Mängelgewährleistungsrecht beinhalten, ist bei Schlechtleistungen
immer die pVV anzuwenden.

bb) Anderes gilt bei Kauf, Miete, Werk- und Reisevertrag, da dort 212 spezielle
Gewährleistungsregeln bestehen. Um diese speziellen Regeln, insbesondere aber
die kurzen Verjährungsfristen nicht auszu-hebeln, gilt grundsätzlich: Für alle
Pflichtverletzungen, die mit einem Mangel des Vertragsgegenstandes
zusammenhängen, ist die Anwendung der pVV ausgeschlossen. Ausnahmen
hiervon macht die h. M. nur im Kaufrecht für die nicht von einer Zusicherung i.S.v.
§ 463 umfaßten Mangelfolgeschäden und im Werkvertragsrecht für die
entfernteren Mangelfolgeschäden. Dabei sind unter Mangelfolgeschäden nur
solche Schäden zu verstehen, die infolge des Mangels des Vertragsgegenstandes
an den übrigen Rechtsgütern des Geschädigten entstehen.191

Bsp.:

• Durch ein undichtes Ventil der gekauften Maschine tritt Öl aus, das
die Kleidung des Käufers stark verschmutzt.

• Werkunternehmer arbeitet bei Schweißarbeiten unsorgfältig und setzt daher


das Haus des Bestellers in Brand.

cc) Im übrigen ist die pVV im Rahmen dieser Vertragstypen also nur 213 anwendbar
bei Schutz- und Nebenpflichtverletzungen, die sich nicht auf die Mangelhaftigkeit
des Vertragsgegenstandes beziehen.192

Bsp.:

72.zur Subsidiarität H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 743.


EMMER ÜST

73.vgl. im einzelnen H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 747 ff., 760 ff.


EMMER ÜST

74.zur Abgrenzung Mangelschaden-Mangelfolgeschaden M K , § 275 Rn. 102.


Ü O

192 HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 785 ff.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 89
• Verkäufer beschädigt bei der von ihm übernommenen Lieferung der
gekauften Sache Sachen des Käufers.

• Der Verkäufer weist den Käufer nicht ausreichend auf von der mangelfreien
Sache ausgehende Gefahren hin.

2. Vertragliches oder gesetzliches Schuldverhältnis193

"HEMMER-METHODE": Achten Sie in der Klausur darauf, die Frage der


Anwendbarkeit der pVV vom Problem des Vorliegens eines Schuldverhältnisses zu
trennen.

Schuldverhältnis aus Vertrag o. Ge- a) Im Gegensatz zur im vorvertraglichen Bereich liegenden c.i.c. 214

setz greift die pVV nur dann ein, wenn im Zeitpunkt der maßgeblichen
Pflichtverletzung ein wirksames vertragliches oder gesetzliches
Schuldverhältnis bestanden hat.

"HEMMER-METHODE": Häufig machen Anfänger den Fehler, für die Abgrenzung


zwischen c.i.c. und pVV darauf abzustellen, ob später noch ein wirksamer Vertrag
zustande gekommen ist. Das ist jedenfalls dann falsch, wenn man die c.i.c. deshalb
ausschließt, weil es letztendlich doch noch zum Vertragsschluß gekommen ist!
Allein entscheidend ist das Bestehen eines Schuldverhältnisses im Zeitpunkt der
Verletzungshandlung.

Darüber hinaus wendet die h.M. die pVV aber auch noch für Fälle 215 von
Pflichtverletzungen nach Beendigung des Schuldverhältnisses
an.194

Bsp.: Arzt A verkauft dem Arzt B seine Praxis, da er nicht länger praktizieren
will. Doch nach einem Monat ist er des ewigen Golfspielens müde und eröffnet
daher in der Nachbarschaft zu seiner alten Praxis erneut eine eigene Praxis.

Dieser Verstoß gegen das sich aus dem Vertragszweck des Praxiskaufs ergebende
Wettbewerbsverbot führt zu einer Haftung des A aus pVV wegen Verletzung einer
nachvertraglichen Pflicht.

Vertrag b) Relativ unproblematisch sind dabei die Fälle vertraglicher Schuld- 216
verhältnisse, wie beispielsweise Kauf, Werkvertrag, Auftrag, Tausch und
Schenkung. Diskutiert wird die pVV sogar im Rahmen sogenannter
Gefälligkeitsverhältnisse mit rechtsgeschäftlicher Haftung. Es handelt sich hierbei
um Sonderverbindungen, aus denen mangels Rechtsbindungswillens keine
Primärpflicht entsteht, in der aber nach vertraglichen Grundsätzen gehaftet
werden soll.

Bsp.: Das Versprechen an einen guten Freund, diesem für einen Tag
den eigenen Ferrari Testarossa zu Repräsentationszwecken zu überlas sen, führt
zwar nicht zu einer schuldrechtlichen Überlassungspflicht Für
Beschädigungen des Wagens haftet der Freund aber möglicherweise aus pVV
des Gefälligkeitsverhältnisses mit rechtsgeschäftlicher Haftung.

Gesetz c) Weit weniger einfach zu erkennen ist hingegen die pVV gesetzli- 217

cher Schuldverhältnisse.195

Bsp.: A entdeckt eines Tages auf einem Flohmarkt eine alte Märklin Mo-
delleisenbahn. Da er weiß, daß sein Freund B leidenschaftlicher Sammler alten
Spielzeugs ist, erwirbt er sie im Namen des B. Dabei

193 194 allgemein HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 731 ff.

195 in HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 901 nur kurz angesprochen, ferner in Rn. 737. HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 733 mit
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 90

Fallgruppen.
91 BASICS ZIVILRECHT
geht er zu Recht davon aus, daß der B mit dem Ankauf der Eisenbahn
vollkommen einverstanden ist Allerdings stellt sich der A bei der Übergabe der
Modelleisenbahn durch den Verkäufer so ungeschickt an, daß diese leicht
beschädigt wird.

Hier ist zwar nicht die Herausgabe der Lokomotive durch den Geschäftsführer nach § 681
S.2, 667 unmöglich geworden (§ 280), aber der A hat seine aus der berechtigten GoA
entstehende Pflicht zur sorgsamen Behandlung der Eisenbahn schuldhaft verletzt. Er ist
daher aus pVV des gesetzlichen Schuldverhältnisses "berechtigte GoA" haftbar.

Weitere Beispiele für gesetzliche Schuldverhältnisse, in deren Rahmen eine pVV


denkbar ist, sind die Grunddienstbarkeiten, das Wohnungseigentum oder das
durch eine bereits geschehene, deliktische Schädigung entstandene
Abwicklungsverhältnis.196

nicht bei bloßen Gemeinschafts- d) Nicht ausreichend als Schuldverhältnis sind hingegen das Ge- 218
verhältnissen meinschaftsverhältnis i.S.v. §§ 741 ff. und das nachbarschaftliche
Gemeinschaftsverhältnis.197

3. Pflichtverletzung

Pflichtverletzung Die Vielzahl der nicht durch Verzug, Unmöglichkeit und Gewähr- 219 leistungsrecht
erfaßten Pflichtverletzungen machen eine abschließende Tatbestandsbildung
unmöglich. Es bestehen aber zwei Hauptgruppen der pVV: Einerseits die
Schlechtleistung, andererseits die Verletzung von Schutz- und Nebenpflichten.

a) Schlechtleistung198

Schlechtleistung
aa) Hier geht es um Sachverhalte, in denen der Schuldner die aus 220 dem
jeweiligen Schuldverhältnis primär geschuldete Leistung nicht in der geschuldeten
Weise, sondern eben schlecht erbringt.

Bsp.: Der Arzt behandelt seinen Patienten falsch, der Rechtsanwalt berät seinen
Mandanten unrichtig oder der Heiratsvermittler vermittelt einen
Heiratsschwindler. 1 9 9

Konkurrenzverhältnisse beachten bb) Probleme ergeben sich bei diesem Anwendungsbereich der pVV 221
aus dem Konkurrenzverhältnis zu den speziellen Regelungen über
Schlechtleistungen, insbesondere aber dem Mängelgewährleistungsrecht. Es ist
daher hier immer besonders auf die bereits oben angesprochene Frage der
Anwendbarkeit der pVV zu achten.

Abgrenzung notwendig cc) Ähnliches gilt auch für Nebenpflichtverletzungen, die sich auf die 222
Beschaffenheit der Ware oder Werkleistung beziehen oder deren Transport und
Auslieferung betreffen.

Bsp.: Dauerabnehmer eines Produkts wird vom Produzenten nicht auf


wesentliche Änderung der Produktbeschaffenheit hingewiesen, Mangelschäden
infolge unzureichender Verpackung der gekauften Sache, Beifügen einer
falschen Bedienungsanleitung. 20 0

75.hierzu H /W , Schadensersatzrecht III, Rn. 263 f. zu §§ 823, 278 und H


EMMER ÜST EMMER/WÜST, Sachenrecht II, Rn. 193 zu EBV, 278.

76.vgl. H , SchuldR-BT, Fall 20.


EMMER

77.H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 746 ff.


EMMER ÜST

78.siehe H , SchuldR-AT, Fall 13.


EMMER

79.P -H
ALALANDT , § 276 Rn. 112.
EINRICHS
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 92
In der Sache stehen diese Fälle einer Schlechtleistung nahe, so daß sich auch dieselben
Abgrenzungsprobleme ergeben; von der Systematik her sind sie jedoch bereits den im
folgenden zu behandelnden Nebenpflichtverletzungen zuzuordnen.

b) Nebenpflichtverletzungen

Nebenpflichtverletzungen In diesem Bereich kommt eine unüberschaubare Vielfalt möglicher 223


Fallgestaltungen in Betracht, so daß eine Bildung weiterer abschließender
Untergruppen nicht möglich ist. In diesem Überblickskript sollen nur die
wichtigsten typischen Beispiele angeführt werden.

aa) Schutzpflichtverletzungen201

Pflicht zum Schutz des Vertrags - Jede Partei trifft im Rahmen der Abwicklung eines Vertrages die 224 Pflicht, sich so
partners und seiner Rechtsgüter zu verhalten, daß Person, Eigentum und andere Rechtsgüter des anderen Teils
nicht verletzt werden.

Bsp.: Dachdecker läßt aus Unachtsamkeit einen Werkzeugkasten vom Baugerüst


fallen. Dieser trifft den Besteller, der gerade in diesem Augenblick sein Haus
verlassen hatte und verletzt ihn schwer.

Heizöllieferant schließt den Einfüllschlauch nicht ordnungsgemäß am Einfüllstutzen an, so


daß 100 l Heizöl auslaufen und das Erdreich im Garten des Käufers verunreinigen.

bb) Verletzung von leistungssichernden Aufklärungs- und


Auskunftspflichten202

Aufklärungs- und Auskunftspflichten Eine zu verletzende Auskunfts- oder Aufklärungspflicht kann sich 225
dabei entweder aus dem Gesetz selbst (z.B. § 666), aus einer vertraglichen
Vereinbarung oder aus Treu und Glauben ergeben (§ 242). Grundsätzlich muß sich
zwar jede Partei die für den Vertragsschluß wichtigen Informationen selbst
besorgen, etwas anderes ergibt sich jedoch, wenn der eine Teil ohne Verschulden
bestimmte Umstände nicht kennt, der andere aber diese erkennbare Unkenntnis
unschwer beseitigen kann.203

Bsp.: Der für die A-GmbH tätige Handelsvertreter V hat bezüglich der
Kreditwürdigkeit des mit der A-GmbH in ständigem geschäftlichen Kon takt
stehenden B erhebliche Zweifel. Dennoch weist er die A-GmbH nicht darauf hin,
sondern schließt weiter für die A-GmbH Verträge mit B.

Der Stromerzeuger muß die Stromabnehmer von geplanten längeren Stromabschaltungen


rechtzeitig unterrichten.

cc) Verletzung der Leistungstreuepflicht204

Leistungstreuepflichtverletzung Jede Partei eines Schuldverhältnisses trifft die Pflicht, Vertrags- 226
zweck und Leistungserfolg weder zu gefährden noch zu beeinträchtigen.205 Dabei
kann allerdings die Frage, ab wann eine für die Annahme einer pVV ausreichende
schuldhafte Verletzung dieser Leistungstreuepflicht vorliegt, nur anhand des
konkreten Einzelfalls beantwortet werden. Bei Dauerschuldverhältnissen, die ein
dauerndes Zusammenwirken der Parteien erfordern, sind jedoch generell stren

80.H EMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 789.

81.H EMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 792.

82.P ALANDT-HEINRICHS, § 261, Rn. 5 ff.

83.H EMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 786 ff. mit weiteren Bsp.

205 PALANDT-HEINRICHS, § 276 Rn. 114.


93 BASICS ZIVILRECHT
gere Anforderungen zu stellen.

Bsp.:

So stellt bereits die rechtswidrige Kündigung eines Mietvertrages we gen in


Wahrheit nicht gegebenen Eigenbedarfs eine pVV des Mietvertrags dar.

• Eine pVV liegt auch vor, wenn ein Gesellschafter gegen die gesell -
schaftsrechtliche Treuepflicht verstößt, oder wenn sich eine Partei weigert,
die vereinbarten Vertragsbedingungen einzuhalten.

Zu dieser Fallgruppe kann auch die sog. Vertragsaufsage bzw. Er-


füllungsverweigerung gezählt werden, wenn man mit der Rechtsprechung diese
als einen Fall der pVV ansieht.

Bsp.:

• Mieter weigert sich bei Auszug nachdrücklich und endgültig, die von ihm
vertraglich übernommenen Schönheitsreparaturen auszuführen.

• Verkäufer verweigert die von ihm geschuldete übereignung und übergabe


eines gebrauchten Kfz mit den Worten, er habe sich die Sache anders
überlegt und der Käufer solle sich bloß nicht mehr bei ihm blicken lassen.
Dabei fuchtelt er mit seinem Jagdgewehr in der Luft herum.

a.A.: § 326 Allerdings will ein Teil der Literatur diese Fälle nicht über die pVV lö- 227
sen, sondern in erster Linie über die Verzugsvorschrift des § 326, wobei dann nur
das Erfordernis der Mahnung und der Nachfristsetzung für entbehrlich gehalten
wird.206

Diese Lösung erscheint allerdings nur in den Fällen sachgerecht, in denen § 326
auch tatsächlich anwendbar ist: Bei einseitigen Verträgen und bei Vertragsaufsage
vor der für einen Verzug erforderlichen Fälligkeit ist hingegen die Lösung über die
pVV zu bevorzugen.207

sonstige Anwendungsfälle der pVV c) Neben den bisher behandelten Falltypen gibt es zwar noch weitere
Anwendungsbereiche der pVV, wie beispielsweise die Erteilung eines falschen
Arbeitszeugnisses oder die Verletzung der vertraglichen Friedenspflicht, doch wird
der Hauptanwendungsbereich der pVV durch diese gebildeten Fallgruppen
abgedeckt.

4. Rechtswidrigkeit

Rechtswidrigkeit Eine Pflichtverletzung ist immer dann rechtswidrig, wenn kein aner- 228
kannter Rechtfertigungsgrund eingreift.

5. Verschulden208

Verschulden, §§ 276 ff. Das Verschulden ist im Rahmen der pVV immer anhand der 229
§§ 276 ff. zu ermitteln, insbesondere ist an die Zurechnung eines Verschuldens von
Erfüllungsgehilfen über die Norm des § 278 zu denken.

Zudem wendet aber die ganz h.M. auf die pVV auch die Beweislastumkehr des §
282 entsprechend an. Aus dieser Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen
folgt, daß beim objektiven Vorliegen

206 207 MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 308. PALANDT-HEINRICHS, § 326 Rn. 20. HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 799.

208
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 94
einer Pflichtverletzung im Rahmen der pVV der Schädiger zu beweisen hat,
daß ihn kein Verschulden trifft.209

Milderungen im Verschuldensmaß- Aus dem jeweiligen Schuldverhältnis, in dessen Rahmen die pVV 230

stab gegeben ist, können sich Milderungen des Verschuldensmaßstabs


ergeben.210

Bsp.: Passant A hilft dem B, der auf der Straße ausgerutscht ist und
sich das Bein gebrochen hat. Dabei beschädigt er leicht fahrlässig dessen
Kleidung.

Soweit der B den A nicht mit der Hilfe beauftragt hat, kommt hier als maßgebliches
Schuldverhältnis nur eine berechtigte GoA in Betracht (§ 677, 683). Ein Ersatzanspruch des
B bezüglich seiner Kleidung könnte sich daher zunächst aus einer pVV der berechtigten
GoA ergeben.

Zu berücksichtigen ist aber die Haftungsmilderung des § 680, nach der bei einer GoA zur
Gefahrenabwehr nur für grobe Fahrlässigkeit gehaftet wird. Da aber A nur leicht fahrlässig
gehandelt hat, scheidet der Anspruch aus pVV aus.211

§ 680 muß dabei auch i.R. eines Anspruchs aus §§ 823 ff. gelten, da ansonsten die
Haftungsprivilegierung oft leerliefe.212

6. Schaden und haftungsausfüllende Kausalität213

Schaden notwendig a) Soweit mit dem pVV-Anspruch Schadensersatz verlangt wird, 2331
setzt er selbstverständlich das tatsächliche Bestehen eines Schadens voraus:
Dabei ist der ersatzfähige Schadensumfang anhand der §§ 249 ff. zu ermitteln.

Kausalität b) Gegeben sein muß aber immer auch die sogenannte haftungs- 232
ausfüllende Kausalität. Das bedeutet, daß der zu ersetzende Schaden kausal und
zurechenbar durch die für den Tatbestand der pVV maßgebliche Pflichtverletzung
verursacht worden sein muß. Wie bei allen Kausalitätsprüfungen ist auch in
diesem Rahmen das Vorliegen von Äquivalenz, Adäquanz und Schutzzweck der
Norm zu untersuchen.

"HEMMER-METHODE": Beachten Sie, daß bei der pVV wie bei der c.i.c. nur die
haftungsausfüllende Kausalität zu prüfen ist. Eine haftungsbegründende Kausalität
zwischen Verletzungshandlung und Rechtsgutsverletzung wie bei § 823 I scheidet
daher schon denknotwendig aus!

7. Anspruchskürzendes Mitverschulden214 und Verjährung215

Mitverschulden, § 254 a) Auch der Anspruch aus pVV unterliegt gemäß § 254 einer anteili- 23333
gen Kürzung, wenn den Geschädigten ein Mitverschulden im Hinblick auf
Schadensentstehung oder Schadensabwendung trifft.

Verjährung grds. § 195, b) Die Verjährung eines pVV-Anspruchs wirft in der Regel keine
aber ggf. auch kürzer Probleme auf, es gilt die 30-jährige Verjährungsfrist des § 195.

84.H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 803.


EMMER ÜST

85.allgemein H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 799.


EMMER ÜST

86.Beispielsfall zu § 680 in H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 754.


EMMER ÜST

87.P -T , § 680 Rn. 1.


ALANDT HOMAS

88.H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 800 ff.


EMMER ÜST

89.allgemein H /W , Schadensersatzrecht III, Rn. 241 ff.


EMMER ÜST

215 HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 807.


95 BASICS ZIVILRECHT

Etwas anderes kann sich nur ausnahmsweise für die Vertragstypen mit gesetzlich
vorgesehenen kürzeren Verjährungsfristen ergeben: So wendet die
Rechtsprechung beispielsweise den § 477 auch im Rahmen der pVV an, wenn
Ersatz für Mangelfolgeschäden verlangt wird die auf einer mit einem Mangel der
Kaufsache in Zusammenhang stehenden Pflichtverletzung beruhen. Aber Achtung:
Im Bereich des Werkvertrags gilt für entferntere Mangelfolgeschäden § 638
gerade nicht.

"HEMMER-METHODE": Die letzten beiden Prüfungspunkte sind i.d.R.


unproblematisch. Machen Sie hierzu also nur Ausführungen, wenn sich wirklich
Probleme des Mitverschuldens oder der Verjährung stellen.

III. Rechtsfolgen der pVV216 1.

Schadensersatz

Mit dem Anspruch aus pVV kann Ersatz all der Schäden verlangt 234 werden, die
unmittelbar oder mittelbar auf der Pflichtverletzung beruhen. Dieser Anspruch auf
Ersatz der "Begleitschäden" tritt nicht an die Stelle, sondern neben den
Primäranspruch aus dem Schuldver-hältnis.217

Bsp.: Bei Anlieferung des bestellten Schrankes beschädigt der Verkäufer V den
Türstock der Eigentumswohnung des Käufers.

Hier kann der Käufer natürlich weiter nach § 433 I S.1 aus dem Kaufvertrag Übergabe und
Übereignung des Schrankes verlangen. Zusätzlich erhält er nun aber Schadensersatz für
seinen beschädigten Türstock.

"HEMMER-METHODE": Der im Gesetz geregelte typische Fall von "Begleitschäden"


ist der Verzugsschaden nach § 286. Auch dieser Anspruch tritt neben den
Erfüllungsanspruch.

2. Rücktritt oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung

a) Bei gegenseitigen Verträgen wie Kauf oder Werkvertrag ist es in 235 Analogie zu
den Vorschriften der §§ 325, 326 dem Geschädigten daneben unter bestimmten
Voraussetzungen auch möglich, vom Vertrag zurückzutreten oder Schadensersatz
wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages zu verlangen.

Die besonderen Voraussetzungen sind dabei:

nur bei schwerem Verstoß • Zum einen muß es sich bei der Pflichtverletzung unter Berück- 236
sichtigung des jeweiligen Vertragszwecks um einen schweren, die
Vertrauensgrundlage erschütternden Verstoß handeln.

u. eigener Vertragstreue • Zusätzlich muß sich der Geschädigte seinerseits vertragstreu


verhalten haben, und in der Regel ist wie bei § 326 eine Nachfristsetzung mit
Ablehnungsandrohung erforderlich.

Bsp.: Kfz-Händler baut in einen verkauften fabrikneuen Pkw alte Teile ein;
Bierlieferant liefert chemisch verunreinigtes Bier, das bei den Gä-

21

21

7
96 BASICS ZIVILRECHT

HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 728 ff.

BGHZ 11, 84.

21

21

7
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 97
sten des belieferten Gastwirtes zu Gesundheitsschäden führt;
ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner. 2 1 8

ggf. Kündigung bei Dauerschuld- b) Auch im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen wie Miete oder 237
verhältnissen Arbeitsvertrag stehen dem Geschädigten grundsätzlich entspre-
chende Rechte zu. Allerdings tritt bei vollzogenen Dauerschuldverhältnissen
wegen ihres besonderen Charakters an die Stelle des Rücktritts die Kündigung aus
wichtigem Grund, die das Schuldverhältnis nur für die Zukunft beendet und bisher
ausgetauschte Leistungen nicht rückabwickelt.

daneben auch Ersatz v. Begleit - c) Das Rücktrittsrecht und der Schadensersatz wegen Nichterfüllung 238
schäden möglich unterscheiden sich von dem oben behandelten Ersatz der durch die pVV
verursachten "Begleitschäden" in einem wesentlichen Punkt: Diese Rechte treten
an die Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs, so daß hier nicht länger
Erfüllung verlangt werden kann.

Andererseits kann aber neben dem Rücktritt oder dem Schadensersatz wegen
Nichterfüllung weiter Ersatz der bis dahin aufgelaufenen Begleitschäden verlangt
werden.

Bsp.: In einem Drei-Sterne-Restaurant verbessert der Gast G, der bereits ein


fünfgängiges Menü bestellt hat, das Französisch des Kellners K. Dieser gerät
daraufhin in Wut und leert den Inhalt einer Rotweinflasche über der Hose des
Gastes aus.

In diesem Fall liegt eine dem Inhaber des Restaurants über § 278 zuzurechnende
schuldhafte Pflichtverletzung durch den Kellner vor. Der Gast kann infolgedessen nicht bloß
wegen Erschütterung der Vertrauensgrundlage vom atypischen Bewirtungsvertrag
zurücktreten, sondern zusätzlich auch Ersatz der Reinigungskosten für seine Hose
verlangen.

"HEMMER-METHODE": Dieselbe Problematik ist bekannter im Rahmen des Verzuges.


Auch dort bleibt ein bereits aufgelaufener Verzugsschaden (§ 286) von einem
Rücktritt nach §§ 325, 326 unberührt. Es ist allerdings möglich, den Verzugsschaden
zum bloßen Rechnungsposten im Rahmen des Anspruchs auf Ersatz des Erfüllungs-
schadens zu machen.

E. Die culpa in contrahendo (c.i.c.)219

c.i.c. Auch die c.i.c. gehört zum für Klausurlösungen unerläßlichen Hand- 239
werkszeug. Es soll daher im folgenden ein Überblick über die wichtigsten
Problemkreise dieses Rechtsinstituts gegeben werden.

I. Einleitung

96.Entstehungsgeschichte

schwache Deliktshaftung Die im BGB vorgesehene Haftung aus Delikt ist relativ schwach: 240
Das ergibt sich zum einen aus der Exkulpationsmöglichkeit bei der Haftung für
Hilfspersonen nach § 831, zum anderen aber vor allem auch daraus, daß die §§
823 ff. keinen umfassenden Vermögensschutz gewährleisten. Denn das Vermögen
als solches ist kein von § 823 I geschütztes Rechtsgut, § 826 wiederum verlangt
einen Vermögensschädigungsvorsatz.

97.Rechtsgrundlage

218 vgl. auch HEMMER, SchuldR-AT, Fälle 12 und 13. allgemein HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 810 ff.

219
98 BASICS ZIVILRECHT

gesteigerter geschäftlicher Kontakt Um diese Lücken zu schließen, haben Rechtsprechung und Lehre in 241
Analogie zu den §§ 122, 179 II, 307, 309, 463 S.2 und 663 die Lehre von der c.i.c.
entwickelt. Danach entsteht bereits durch die Aufnahme eines geschäftlichen
Kontaktes ein Vertrauensverhältnis, in dessen Rahmen eine vertragsähnliche
Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen gegeben ist. Diese quasi-
vertragliche Haftung ist heute allgemein anerkannt und wird - wie § 11 Nr.7 AGBG
zeigt - auch vom Gesetzgeber bereits vorausgesetzt.

"HEMMER-METHODE": Merken Sie sich auch zur Entstehungsgeschichte und


Rechtsgrundlage der c.i.c. für Ihre Klausur eine Standardformulierung, die ähnlich
lauten könnte wie bei der pVV!

II. Voraussetzungen der c.i.c.

Voraussetzungen Als Arbeitsschema für Ihre Fallösung sollten Sie sich im Überblick 242

folgende Prüfungspunkte merken:

"HEMMER-METHODE": Zu Nutzen und Funktion eines solchen Schemas gilt das zum
Schema zur pVV Gesagte natürlich entsprechend!
1. Anwendbarkeit der c.i.c.1

Anwendbarkeit Da die c.i.c. praeter legem geschaffen wurde, gilt es darauf zu ach- 243
ten, daß gesetzlich ausdrücklich festgelegte Wertungen nicht verwischt werden. Es
stellen sich daher schwierige Abgrenzungsprobleme, die den Rahmen dieses
Überblickskripts sprengen würden.222 Zusammenfassend läßt sich hier nur sagen:

spezielle Regelungen Gewährlei- a) Ähnlich wie die pVV scheidet auch die c.i.c. neben dem speziell 244

220 Deswegen wird i.Ü. auch versucht, beide Institute durch die Annahme eines einheitlichen allgemeinen gesetzlichen Schuldverhältnisses abzulösen

(CANARIS, JZ 65, 475). Diese Meinung verwischt allerdings die Grenzen zwischen Vertrag und Deliktsrecht völlig und ist daher abzulehnen.

1 ausführlich hierzu: HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 818 ff.

222 vgl. HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 818.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 99
stungsrecht geregelten Mängelgewährleistungsrecht aus, soweit dessen Anwen-
dungsbereich reicht. Neben den §§ 459 ff. ist die c.i.c. daher nur anwendbar,
soweit sich das Verschulden nicht auf Fehler oder zugesicherte Eigenschaften der
Kaufsache bezieht.

Bsp.: Verkäufer wendet vor Beginn einer Probefahrt mit dem Wagen, den der K
kaufen will und überfährt dabei den Dackel des K, den dieser zu den
Vertragsverhandlungen mitgebracht hatte.

Allerdings läßt die Rechtsprechung bei Vorsatz die c.i.c. zu, die im Einzelfall sogar
mehr Schadensposten umfassen kann als § 463.223

bei Anfechtung Problem des § 124 b) Ein Konkurrenzverhältnis kann sich auch zwischen der c.i.c. und 245
den Anfechtungsregeln, insbesondere aber zu § 123 entwickeln: Mit der c.i.c.
könnte nämlich der Geschädigte u.U. nicht nur bei Arglist, sondern schon bei jeder
Fahrlässigkeit Vertragsaufhebung verlangen; dies dann zudem nicht nur in der
Frist des § 124, sondern 30 Jahre lang.

aber anderes Schutzgut Anders als § 123 schützt jedoch die c.i.c. nicht die Willensfreiheit,
sondern das Vermögen. Sie setzt daher auch zusätzlich noch einen Schaden
voraus. Außerdem ist über § 254 u.U. eine gegenüber dem Alles-oder-Nichts der
Anfechtung flexiblere Rechtsfolge möglich. Deswegen läßt die ganz h.M. die c.i.c.
neben den §§ 119 ff. uneingeschränkt zu.224

Vertretungsrecht c ) Ähnliches gilt für das Vertretungsrecht.225 Auch hier wird § 179 246
überwiegend als nicht abschließend angesehen, so daß daneben noch Raum für
einen Anspruch aus c.i.c. gegen den Vertreter selbst, aber auch gegen den
Vertretenen bleibt.226

2. Vorvertragliche Sonderverbindung227

Verschuldenszurechnung a) Die quasivertragliche Haftung aus c.i.c. setzt das Vorliegen einer 247 besonderen
über § 278 möglich vorvertraglichen Sonderverbindung voraus. Dafür kann nicht jede beliebige Form
eines gesteigerten sozialen Kontakts ausreichen, erforderlich ist vielmehr ein
geschäftlicher Kontakt, der auf Abschluß eines Vertrages oder zumindest auf
Anbahnung geschäftlicher Beziehungen gerichtet ist.228

Bsp.: A betritt den Laden des B, weil er dort sein Frühstücksmüsli be sorgen
möchte.

Der Kunde K fährt auf den Kundenparkplatz des Warenhauses W, um dort Einkäufe zu
tätigen.

Nicht ausreichend wäre es hingegen, wenn K den Parkplatz nur als Parkmöglichkeit
verwendet, um im nahe gelegenen Park einen Spaziergang zu machen.

kein späterer Vertrag notwendig b) Zu beachten gilt es dabei auch, daß es für die Haftung aus c.i.c. 248
keine Rolle spielt, ob später ein wirksamer Vertrag geschlossen wird.

"HEMMER-METHODE": Lernen Sie von vornherein, die Grenze zwischen c.i.c. und
pVV richtig zu ziehen. Allein entscheidend ist der Zeitpunkt der Pflichtverletzung,
an die der Anspruch geknüpft wird.

90.BGH, NJW 1992, 2564.


91.P -H
ALANDT , § 276 Rn. 68.
EINRICHS

92.H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 840.


EMMER ÜST

93.P -H
ALANDT , § 179 Rn. 9.
EINRICHS

94.H /W , Schadensersatzrecht II, Rn. 851.


EMMER ÜST

228 PALANDT-HEINRICHS, § 276 Rn. 66.


100 BASICS ZIVILRECHT
Liegt zu dieser Zeit bereits ein echtes Schuldverhältnis vor, so greift die pVV, liegt
hingegen nur ein geschäftlicher Kontakt vor, so bleibt es beim Anspruch aus c.i.c.,
auch wenn später noch ein Vertrag geschlossen wird!

3. Pflichtverletzung

Fallgruppen Die c.i.c. hat sich in der heutigen Praxis zu einer sehr flexiblen und 249
schwer überschaubaren Haftungsgrundlage entwickelt. Die wichtigsten
klausurrelevanten Fallgruppen sind:

a) Schutzpflichtverletzungen

Schutzpflichtverletzung aa) Bereits im Rahmen der Anbahnung eines geschäftlichen Kon-


taktes trifft alle Parteien die Pflicht, Leben, Eigentum und andere Rechtsgüter des
anderen Teils nicht zu verletzen.

Bsp.: Patient wird im Flur der Praxis von einem herabstürzenden Halo-
genscheinwerfer getroffen, als er sich gerade bei seinem Arzt in Be handlung
begeben wollte.

A fährt mit seinem Pkw auf das Werkstattgelände des Kfz-Mechanikers K, um seinen
Wagen dort in Reparatur zu geben. Dabei wird der Wagen durch einen hochragenden
Kanaldeckel erheblich beschädigt.

Vertrag mit Schutzwirkung bb) Diese Fallgruppe wird heute noch dadurch erweitert, daß das 250
institut des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bereits auf die c.i.c.
angewendet wird.229

Bsp.: Wird durch den in der Arztpraxis herabstürzenden Scheinwerfer nicht der
Patient selbst verletzt, sondern sein ihn begleitendes Kind, so ergeben sich
folgende Probleme:

Das Kind wollte nicht selbst einen Behandlungsvertrag abschließen. Es kann daher auch
nicht Partner einer vorvertraglichen Sonderverbindung geworden sein. Partner einer
solchen Beziehung ist nur der Patient. Allerdings greift hier der Vertrag mit Schutzwirkung
zugunsten Dritter ein: Das Kind als Begleitperson war der Gefahr einer
Schutzpflichtverletzung im selben Maße ausgesetzt wie der Patient selbst. Der Patient war
auch für das Wohl und Wehe seines Kindes verantwortlich, so daß der personenrechtliche
Einschlag ebenfalls vorliegt. Zuletzt war beides für den Arzt auch erkennbar, so daß er
durch die Einbeziehung des Kindes in die quasivertragliche Haftung nicht unbillig belastet
wird.

"HEMMER-METHODE": Auswahl klausurtypischen Fallmaterials! In Klausuren


besonders beliebt sind immer Drei-Personen-Verhältnisse. Standardfall ist dabei
der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Fürs Examen interessant ist
freilich auch der Fall einer c.i.c. i.V.m. Schutzwirkung zugunsten Dritter.
Ausnahmsweise hat dann der Vertrag Drittwirkung.

b) Abbruch von Vertragsverhandlungen230

grds. keine Pflicht zu Vertragsschluß Grundsätzlich gilt: Bis zum endgültigen Vertragsschluß sind die 251
Partner von Vertragsverhandlungen in ihren Entschließungen frei. Eine
Verpflichtung zum Vertragsschluß besteht nicht.

22 hierzu HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 856.


9 HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 864.
23

0
231 BGHZ 71, 395; NJW 1975, 1774.

232 HEMMER/W?ST, Schadensersatzrecht II, Rn. 872.

233 vgl. HEMMER, BGB-AT, Fall 9; siehe auch unten Rn. 267.
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 101

aber kein Abbrechen ohne triftigen Dennoch wird heute eine Ersatzpflicht in all den Fällen angenom-
Grund men, in denen ein Partner die Vertragsverhandlungen ohne triftigen
Grund abbricht, nachdem er zunächst in zurechenbarer Weise das
Vertrauen erweckt hat, der Vertrag komme wirksam zustande.231
echtes Verschulden bzgl. Vertrauen aa) Relativ unproblematisch ist die c.i.c. dabei noch dann, wenn dem einen Teil ein
echtes Verschulden bei den Verhandlungen vorzuwerfen ist, weil er Vertrauen in
den Vertragsschluß weckt, obwohl dem Vertrag ein dem anderen Teil unbekanntes
252
Wirksamkeitshindernis entgegensteht.

Bsp.: Verhandlungsführer stellt Vertragsschluß mit der A-AG in Aussicht,


obwohl er keine Vertretungsmacht für diese hat, was der Verhandlungs-
partner allerdings nicht weiß.

Arbeitgeber stellt dem A die Einstellung in Aussicht, obwohl er weiß, daß


der A die ihm unbekannten Einstellungskriterien nicht erfüllt

ggf. auch, wenn zurechenbar Ver- bb) Darüber hinaus nimmt die Rechtsprechung eine c.i.c. aber bereits dann an,
trauen geweckt wenn ohne jegliches Verschulden Vertrauen in das Zustandekommen des Vertrages
geweckt und dann der Vertragsschluß ohne triftigen Grund verweigert wird.

aber besondere Voraussetzungen Jedoch ist hier ein besonders qualifiziertes Vertrauen zu verlangen, um eine 253

notwendig Vorabbindung vor Vertragsschluß zu vermeiden. Auch dürfen an die


Triftigkeit des Grundes keine zu hohen Anforderungen gestellt werden
(ausreichend z.B. ein besseres Angebot von dritter Seite).

c) Abschluß unwirksamer Verträge2

verschuldeter Abschluß unwirksa- aa) Eine wichtige Rolle spielt die c.i.c. auch, wenn der der Wirksamkeit des 254

mer Verträge abgeschlossenen Vertrages entgegenstehende Unwirksamkeitsgrund von


einer Partei zu vertreten ist. Besonders häufig läßt sich dabei das
Vertretenmüssen durch die Verletzung einer Aus-kunfts- oder
Aufklärungspflicht begründen.

Bsp.: Rechtsanwalt A verspricht eines Tages, seinem Neffen B einen


gebrauchten Pkw zu schenken. Der rechtsunkundige B kennt die Form-
vorschrift des § 518 nicht Der A weist ihn aber auch nicht darauf hin,
sondern erteilt das Schenkungsversprechen bloß schriftlich. Als der B
Erfüllung des Schenkungsversprechens verlangt, weigert sich der A un-
ter Berufung auf den Formmangel (§ 125) des Schenkungsversprechens.

Soweit die Formnichtigkeit nicht bereits durch § 242 überwunden wird, kann der B
gegen den A wenigstens einen Schadensersatzanspruch aus c.i.c. geltend machen,
der auf den für eine Ersatzanschaffung erforderlichen Geldbetrag gerichtet ist.233

auch ggf. bei unwirksamen AGB; bb) Zu dieser Fallgruppe gehört auch die Verwendung unwirksamer AGB 255

Spezialregelungen beachten oder sittenwidriger Vertragsbedingungen (§ 138) durch eine Partei. Zu


beachten ist aber, daß für Verstöße gegen Verbotsgesetze i.S.v. § 134 die
c.i.c. unanwendbar ist, weil insoweit die Spezialregelung der §§ 307, 309
vorgeht.234

234 PALANDT-HEINRICHS, § 276 Rn. 77.


102 BASICS ZIVILRECHT

d) Der Abschluß inhaltlich nachteiliger Verträge2

inhaltlich nachteilige Verträge auf- Ist ein Vertrag wirksam geschlossen worden, so kommt eine c.i.c. nur dann in
grund pflichtwidrigem Einwirken
256
Frage, wenn dieser Abschluß auf einer pflichtwidrigen Einwirkung auf die
Willensbildung des anderen Teils beruht.

Das erforderliche Verschulden kann dabei in einer Irreführung oder der


Verletzung einer Aufklärungspflicht liegen.236

Abgrenzung zu gesetzlichen Rege- in diesem Bereich stellen sich die bereits oben erwähnten Abgrenzungsprobleme zu
lungen wichtig den für die inhaltlich nachteiligen Verträge an sich vorgesehenen
Spezialregelungen: Die Anfechtung und das Mängelgewährleistungsrecht.

Dennoch läßt die ganz h.M. auch in diesem Bereich Ansprüche aus c.i.c.
grundsätzlich zu.237

Bsp.: Der A füllt das Bewerbungsformular der A-AG aus, während er


gleichzeitig im Fernsehen gebannt ein Fußballänderspiel verfolgt Aus
Unachtsamkeit übersieht er daher, daß für die Stelle, um die er sich be -
wirbt, besondere Qualifikationen erforderlich sind. Er gibt folglich aus
Fahrlässigkeit zu Unrecht an, diese Qualifikationen zu besitzen. Nach dem
der Arbeitsvertrag mit der A-AG geschlossen worden war, stellt sich die
fahrlässige Täuschung heraus.

Hier scheidet mangels Arglist des A eine Anfechtung nach § 123 aus, in Betracht
kommt aber ein Anspruch aus c.i.c.!

Der V verkauft der A-AG eine neue Maschine. Dabei weist er nicht darauf hin, daß
der Verwendung dieser Maschine bei der A-AG neue Unfallverhütungsvorschriften
entgegenstehen.

e) Eigenhaftung des Vertreters238

Eigenhaftung von Vertreter bei be- aa) Normalerweise besteht der Anspruch aus c.i.c. nur zwischen den 257

sonderen Umständen Personen, die Partner des zu schließenden Vertrages werden sollten.
Darüber hinaus nimmt aber die ganz h.M. auch eine persönliche Haftung
von Vertretern und Verhandlungsgehilfen an, wenn diese ein besonderes
eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Vertrages oder ein
besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen haben.239

Bsp.: Der V haftet für den A bei der B-Bank als selbstschuldnerischer
Bürge (§ 773 Nr. 1). Verhandelt er nunmehr als Vertreter des A mit der B
über einen Kredit für den in akuten Geldnöten steckenden A, so hat er
am Zustandekommen dieses Darlehens (§ 607) ein unmittelbares eigenes
wirtschaftliches Interesse.

Ein besonderes persönliches Vertrauen nimmt beispielsweise der Kunstauktionator


in Anspruch, der als Vertreter des Verkäufers einen Kunstgegenstand an einen
Besucher seiner Auktion verkauft.

ggf. auch Sachwalterhaftung bei ty - bb) In der neueren Rechtsprechung besteht die Tendenz, die Haftung für in
pisiertem Vertrauen Anspruch genommenes persönliches Vertrauen über Vertreter und
Verhandlungsgehilfen hinaus auszudehnen. Diese sog. Sachwalterhaftung greift

258

239 PALANDT-HEINRICHS, § 276 Rn. 93.


235 HEMMER/W?ST, Schadensersatzrecht II, Rn. 878.

236 Palandt-Heinrichs, ? 276 Rn. 78.

237 zu den Einzelheiten vgl. Hemmer/W?st, Schadensersatzrecht II, Rn. 818.


103 BASICS ZIVILRECHT
238 Hemmer/W?st, Schadensersatzrecht II, Rn. 880.

auch dann, wenn der Sachwalter einer

256

258

239 PALANDT-HEINRICHS, § 276 Rn. 93.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 104
Partei nicht unmittelbar an den Vertragsverhandlungen beteiligt ist.

4. Rechtswidrigkeit

Rechtswidrigkeit, Jede Pflichtverletzung ist auch rechtswidrig, außer es greift ein 259

grds. Erfolgsunrecht Rechtfertigungsgrund ein.

5. Verschulden

Schuld, §§ 276 ff. Den Maßstab des Verschuldens geben auch im Rahmen der c.i.c. 260

wichtig: § 278 u. § 282 die §§ 276 ff. an. Insbesondere ist an die Zurechnungsnorm des
§ 278 zu denken: Schon im Rahmen der vorvertraglichen Sonderverbindung haftet
jeder Teil für das Verschulden der von ihm eingeschalteten Erfüllungsgehilfen
ohne Exkulpationsmöglichkeit. Auch die Beweislastverteilung nach
Verantwortungsbereichen entsprechend § 282 ist nach h.M. bei der c.i.c.
anzuwenden.

6. Schaden und haftungsausfüllende Kausalität

a) Der Umfang des durch einen c.i.c.-Anspruch ersatzfähigen Scha- 261


dens wird
anhand der Vorschriften der §§ 249 ff. ermittelt.

kausaler Schaden notwendig b) In jedem Fall muß dieser Schaden auch kausal und zurechenbar 262
durch die Pflichtverletzung hervorgerufen worden sein: Diese sogenannte
haftungsausfüllende Kausalität liegt nur vor, wenn Äquivalenz, Adäquanz und
Schutzzweck der Norm gegeben sind. Insoweit ergeben sich aber zu
Kausalitätsprüfungen in anderen Bereichen keine Unterschiede.

"HEMMER-METHODE": Zur Wiederholung! Auch im Rahmen der c.i.c. ist eine


haftungsbegründende Kausalität nicht erforderlich.

7. Mitverschulden und Verjährung

§ 254 bei Mitverschulden a) Wie bei jedem Schadensersatzanspruch ist auch bei der c.i.c. bei 263
Anzeichen für das Vorliegen eines Mitverschuldens an eine Anspruchskürzung aus
§ 254 zu denken.242

Verjährung grds. § 195 o 30 Jahre b) Grundsätzlich gilt für den Anspruch aus c.i.c. die allgemeine Ver- 264
jährungsfrist von 30 Jahren (§ 195). Allerdings wird teilweise versucht - i.ü. ähnlich
auch bei der Frage des Haftungsmaßstabs -, die abweichenden Regelungen
bestimmter Vertragstypen in den Bereich der c.i.c. hinüberzuziehen.243

III. Rechtsfolgen der c.i.c.

Naturalrestitution Der Anspruch aus c.i.c. ist ein Schadensersatzanspruch, dessen 265
Umfang sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. richtet. Grundnorm
ist dabei § 249 S.1: Danach ist der Geschädigte immer so zu stellen, wie er ohne
das schädigende Ereignis stünde.

95.vgl. H EMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 884 f.

96.Hierzu H EMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 894 ff. und allg. HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht III, Rn. 34 ff., Rn. 85 ff.

97.H /W
EMMER ÜST, Schadensersatzrecht III, Rn. 260.

243 PALANDT-HEINRICHS, § 276 Rn. 99.


§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 105

"HEMMER-METHODE": Lassen Sie sich bei der Schadensermittlung


nicht durch die Begriffe "positives" oder "negatives Interesse" ver-
wirren, sondern gehen Sie immer von dieser Grundnorm aus! Sie
werden dann leichter zum richtigen Ergebnis kommen: Das positive
Interesse (= Erfüllungsinteresse) kann i.ü. schon dem Begiff nach nur
dort eine Rolle spielen, wo durch die schädigende Handlung die ord-
nungsgemäße Erfüllung eines Schuldverhältnisses vereitelt wird. Ob
ein Anspruch auf das positive Interesse besteht, ergibt sich in der
Regel aus dem Wortlaut der Anspruchsgrundlage. Dort ist dann meist
von Schadensersatz wegen Nichterfüllung die Rede, vgl. z.B. §§ 280 I,
286 II, 325 I S.1, 326 I S.2, 463 S.1, 538 I, 635, 651 f I.244_________________________

98.Vertrauensschaden
Ersatz d. Vertrauensschadens Denkt man sich nun das Verschulden bei Vertragsverhandlungen als 266
schädigende Handlung weg, so wären dem Geschädigten i.d.R. alle die
Schadensposten nicht entstanden, die letztlich nur darauf beruhen, daß das durch
den vorvertraglichen geschäftlichen Kontakt geweckte Vertrauen des
Geschädigten enttäuscht wurde.

aber grds. keine Beschränkung auf Dazu kann freilich neben den vom Geschädigten im Hinblick auf die
Erfüllungsinteresse Vertragsverhandlungen aufgewendeten Kosten beispielsweise der aus einem
anderen Vertrag entgangene Gewinn gehören, wenn dieses Geschäft aus
Rücksicht auf die laufenden Vertragsverhandlungen nicht abgeschlossen wurde.
Anders als § 122 und § 179 kennt nämlich der allgemeine Anspruch aus c.i.c. keine
Haftungsbegrenzung auf den Betrag des Erfüllungsinteresses.245

99.Erfüllungsinteresse 246

im Einzelfall sogar Ersatz von Erfül- Ausnahmsweise etwas anderes gilt aber in den folgenden Fallkon- 267
lungsinteresse
stellationen:

Wäre ohne das Verschulden bei Vertragsverhandlungen der Vertrag mit dem vom
Geschädigten erstrebten Inhalt zustande gekommen, so richtet sich der
Schadensersatzanspruch nach § 249 S.1 an sich darauf, daß eben dieser
gewünschte Vertrag wirksam abgeschlossen wird. Da durch einen derartigen
Inhalt des Anspruchs aber für den Schädiger ein systemwidriger
Kontrahierungszwang entstünde, und zugleich Sinn und Zweck der konkreten
Unwirksamkeitsnorm umgangen würde, sucht die h.M. eine andere Lösung: Sie
erkennt dem Geschädigten den Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nur in der
Form zu, daß ihm der für eine adäquate Ersatzanschaffung erforderliche
Geldbetrag zu zahlen ist.

Beispiel: Der A verkauft dem B sein Seegrundstück Obwohl er im Gegensatz zu


B die Vorschrift des § 313 kennt, hält er eine notarielle Beur kundung unter
Freunden nicht für nötig. Zu B sagt er daher, das mit dem Verkauf gehe schon
in Ordnung. Der Kaufvertrag wird formlos geschlossen. 2 4 7

keine Aushebelung von § 313 Weigert sich der A später unter Berufung auf den Formmangel, Auflas-
sung und Eintragung vorzunehmen, so könnte B nach § 249 S.1 an sich den Abschluß eines
notariell beurkundeten Kaufvertrags verlangen. Damit würde aber der Schutzzweck des §
313 ausgehebelt. Im Ergebnis kann der B daher nur den Geldbetrag von A fordern, den er
benötigt, um sich ein angemessenes Ersatzgrundstück zu kaufen.248

98.hierzu H EMMER/WÜST, Schadensersatzrecht I, Rn. 42 ff. und Schadensersatzrecht III, Rn. 178 ff.

99.P -H
ALANDT EINRICHS, § 276 Rn. 100.

100.H /W EMMER ÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 896.

101.H /W EMMER ÜST, Primäranspruch II, Rn. 100.

102.vgl. H EMMER, BGB-AT, Fall 9.

250
106 BASICS ZIVILRECHT

3. Vertragsaufhebung2

Anspruch auf Vertragsaufhebung a) Zuletzt kann sich aus der Anwendung des § 249 S.1 im Rahmen 268 eines c.i.c.-
möglich; Problem bei Konkurrenten Anspruchs auch ein Anspruch auf Vertragsaufhebung ergeben: Ist nämlich der Vertrag
infolge der vorvertraglichen Pflichtverletzung nur mit dem Geschädigten nachteiligen
Bedingungen geschlossen worden, so besteht der zu beseitigende Schaden gerade in
diesem nachteiligen Vertrag. Problematisch ist dieser Anspruch allein im Hinblick auf
die Konkurrenz zu den Anfechtungsregeln.

möglicherweise Vertragsanpassung b) Mittlerweile läßt die Rechtsprechung bei inhaltlich ungünstigen 269

Verträgen sogar einen Anspruch aus c.i.c. auf Vertragsanpassung zu. Damit
wird im Rahmen der c.i.c. eine der Minderung entsprechende Lösung
ermöglicht.250

Fraglich ist allerdings, inwieweit diese Konstruktion tatsächlich noch mit


dem Regelungsinhalt des § 249 zu vereinbaren ist.
§ 4 LEISTUNGSSTÖRUNGEN 107

249 HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht II, Rn. 897 f. PALANDT-HEINRICHS, § 276 Rn. 102.

250
108 BASICS ZIVILRECHT

§ 5 GEWÄHRLEISTUNGSRECHT

Das Gewährleistungsrecht (§§ 459 ff.) ist ein höchst prüfungsrele- 270 vantes Feld
und soll im folgenden im Überblick dargestellt werden, um Verständnis für das
System und die grundsätzlichen Problemfelder zu schaffen.

Die einführende Darstellung soll im wesentlichen auf die Gewährleistung wegen


Sachmängeln beschränkt sein.251 Vertiefend hierzu der Band
"Gewährleistungsrecht".

"HEMMER-METHODE": Gewährleistungsrecht ist die Regelung von


Leistungsstörungen als spezielle Form der Schlechterfüllung. Im folgenden geht es
um das gesetzlich geregelte Gewährleistungsrecht, das in seinem
Anwendungsbereich eine Sonderregelung darstellt und damit Verzug,
Unmöglichkeit, pVV und c.i.c. grundsätzlich ausschließt. Dies entspricht übrigens
auch der Systematik des BGB, in der Gewährleistungsrecht im besonderen, die
übrigen Leistungsstörungen (wenn überhaupt) im allgemeinen Schuldrecht
geregelt sind.

A. Voraussetzungen

I. Anwendungsbereich

eigenes Gewährleistungsrecht bei Eigene Gewährleistungsrechte sieht das Gesetz nur für Kauf-, 271 Kauf, Miete, Werk- und
Reisevertrag Werk- (und Werklieferungs-), Miet-, Reise- und Schenkungsvertrag
vor, so daß nur bei einem solchen Vertragstyp Sachmängelhaftung
in Frage kommt.252

II. Sachmangel

Sachmangel: Fehler und Fehlen zu- Während bei Verzug oder Unmöglichkeit die geschuldete Leistung 272
gesicherter Eigenschaften zu spät oder gar nicht erbracht wird, ist in Fällen der Sachmängel-
haftung die gelieferte oder überlassene Sache bzw. Reiseleistung geringwertiger
als nach dem Vertrag vereinbart. Dabei setzen als Sachmangel alle einschlägigen
Vorschriften (§§ 459, 537, 633 I , 651c) einen Fehler oder das Fehlen einer
zugesicherten Eigenschaft voraus.

Fehler: nach h.M. subj. Theorie 1. Der (nach h.M. in allen Vorschriften ähnlich zu bestimmende) Be- 273
griff des Fehlers definiert sich nach der herrschenden subjektiven Auffassung253 als
die dem Käufer, Besteller usw. ungünstige Abweichung der Ist- von der
vertraglich vorgesehenen Soll-

103.zur Rechtsmängelhaftung vgl. H /W , Schadensersatzrecht I, Rn. 393 ff.


EMMER ÜST

104.u.U. können die Gewährleistungsrechte auch bei gemischten oder atypischen Verträgen eingreifen, wenn ein Schwergewicht auf einem der
genannten Vertragstypen liegt; zu den gemischten Verträgen PALANDT-HEINRICHS, Einf. v. § 305 Rn. 16 ff.

105.P ALANDT-PUTZO, § 459 Rn.8; MEDICUS, Rn. 325 ff.


§ 5 GEWÄHRLEISTUNGSRECHT 109
Beschaffenheit.254 Elemente der objektiven Theorie, die auf Abwei-
chungen vom objektiven Standard abstellt, spielen eine Rolle, wenn und soweit
explizite Abreden nicht getroffen wurden.

zugesicherte Eigenschaft 2. Eine Eigenschaft ist zugesichert, wenn dem Vertragspartner zu 274
erkennen gegeben wird, daß für den Bestand der angegebenen, der Sache auf
Dauer anhaftenden Merkmale eingestanden werden soll.255

Die Grenze zum Fehler nach dem subjektiven Fehlerbegriff ist dementsprechend
fließend und umstritten.256

"HEMMER-METHODE": Wie Sie schon gelernt haben: Ein Problem mehr: Der
Vertreter sichert zu. Da die Zusicherung eine WE ist, gilt § 164. Wird ein Mangel
arglistig verschwiegen oder Mangelfreiheit arglistig vorgespiegelt, so gilt § 166 I.

III. Weitere Voraussetzungen

vertragt. Gewährleistungsausschluß 1. Eine Gewährleistung darf nicht vertraglich ausgeschlossen sein, 275
wobei die Grenzen des § 11 Nr.10 AGBG zu beachten sind; außerdem ist ein
Ausschluß nichtig, wenn der andere Teil den Mangel arglistig verschwiegen hat, §§
476, 540, 637, beim Reisevertrag ist eine Abweichung zulasten des Reisenden
nach § 651h gar nicht möglich.

gesetzl Gewährleistungsausschluß 2. Gesetzlich ausgeschlossen ist die Sachmängelhaftung, wenn 276


dem Käufer (vgl. § 460 S.2) oder dem Mieter (§ 539 S.1) der Mangel bei Abschluß
des Vertrages bekannt ist; bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers gilt die
Einschränkung des § 460 S.2 (lesen!), beim Mieter gilt über § 539 S.2 ebenfalls §
460 S.2. Beim Werkvertrag muß der Besteller sich bei Abnahme seine Rechte
vorbehalten, wenn er den Mangel kennt, § 640 II.

Verjährung 3. Des weiteren darf der Gewährleistungsanspruch noch nicht ver- 277
jährt sein: hier gilt bei der Miete § 195 (beachte: § 558 gilt nur für Ansprüche des
Vermieters und Verwendungsersatzansprüche des Mieters!), während bei Kauf-,
Werk- und Reisevertrag die Gewährleistungsansprüche nach den kürzeren Fristen
der §§ 477, 638 und 651g II verjähren.

Dabei ist zu beachten: Die kurzen Fristen nach §§ 477, 638 gelten nicht, wenn der
Mangel arglistig verschwiegen wurde.

Beim Reisevertrag ist zusätzlich noch die einmonatige Ausschlußfrist des § 651g I
einzuhalten.

B. Rechtsfolgen/Gewährleistungsansprüche

Arten der Gewährleistungsansprü- I. Da man die mangelhafte Leistung entweder gar nicht als Erfüllung 278 oder als
che minderwertige Erfüllung betrachten könnte, wären als Rechtsfolge entweder ein
"Neuerfüllungsanspruch" oder an Stelle des Erfüllungsanspruchs Ansprüche auf
Rückgängigmachung des Vertrages, Herabsetzung des Entgelts oder
Schadensersatz denkbar.

106.Die Frage, welche Eigenschaften insb. beim Kauf als Fehler in Frage kommen sollen und welche nicht (str. insb. bei Mieterträgen u.ä.)
würde den Rahmen dieser Einführung sprengen.

107.zum Kaufrecht: P -P , § 459 Rn. 15, 20.


ALANDT UTZO

108.vgl. z.B. M , Grundkurs BGB, Rn. 504 f.


USIELAK
110 BASICS ZIVILRECHT
Der Gesetzgeber hat diese Ansprüche bei den verschiedenen Vertragstypen
unterschiedlich konstruiert, wobei das Regelungssystem der gewöhnlichen
Interessenverteilung beim jeweiligen Vertragstyp angepaßt wurde: So ist z.B. ein
Nachbesserungsanspruch gegen einen i.d.R. sachkundigen Werkunternehmer
sinnvoll, nicht aber gegenüber dem Verkäufer in einem Gemischtwarenladen, der
nur weiterveräußert.

II. Beachten Sie zum besseren Überblick folgendes Schema über die
verschiendenen Rechtsfolgemöglichkeiten:257

Vertragstyp: „Neuerfüllung": Wa, Mi, SchaE:


Kaufvertrag: kein Anspruch Wa, Mi oder SchaE, §§ 459,
Spezieskauf
462, 463
Kaufvertrag: Nachlieferung, § Wa, Mi, oder SchaE, §§ 480
Gattungskauf
480 I, 462, 480 II
Mietvertrag: Erhaltungspflicht Kü, Mi, und SchaE, §§
537, 538, 542
Werkvertrag: Nachbesserung Wa, Mi, oder SchaE, §§ 634,
Neuherstellung §§ 635
633, 631
Reisevertrag: Abhilfe, § Kü, Mi und SchaE, §§
651c 651d-f
Werklieferungsvertrag: wie Kaufrecht (§§ 651 I, wie Kaufrecht
vertretbare Sachen
459ff)
Werklieferungsvertrag: wie Werkvertrag (§§ wie Werkvertrag
nicht vertretbare Sachen
651, I/II, 633ff)
Schenkungsvertrag: Nachlieferung, § wie Kaufrecht, §§ 524 II,
524 II 459ff.

Erhaltungs-/ Herstellungspflicht 1. Außer im Falle des Spezieskaufs, gibt es also immer den An- 280
spruch, daß der vertragsgerechte Zustand hergestellt bzw. erhalten wird. Es kann
aber auch beim Spezieskauf ein Nachbesserungsanspruch bestehen, vgl. § 476a.
Dieser muß dann aber anstelle, nicht wahlweise neben Wandelung und Minderung
vereinbart werden. Dieser ist dann der einzige Gewährleistungsanspruch des
Käufers.

Minderung 2. Bei Miete und Reisevertrag tritt die Minderung automatisch ein,
ohne daß sich der Mieter/Reisende darauf berufen muß.

Bei Kauf- und Werkvertrag gilt § 465 (§ 634 IV), d.h. es bedarf zur wirksamen
Minderung dem Einverständnis des Verkäufers/ Werkunternehmers. Fehlt dieses
Einverständnis so wird nach h.M. dieses durch ein entsprechendes Urteil (vgl. §
894 ZPO) ersetzt.

Eine noch nicht erfüllte Forderung erlischt mit wirksamer Minderung. 281
Ein bereits
bezahlter Betrag kann zurückgefordert werden. Strittig ist

257 angelehnt an BROX/ELSING, JuS 76, 1 ff.


§ 5 GEWÄHRLEISTUNGSRECHT 111
in allen Fällen die Anspruchsgrundlage, da der Gesetzgeber nur die
Rückabwicklung bei der Wandelung (§§ 346 ff. entsprechend z.B. über § 467)
geregelt hat. Die Minderung wurde schlichtweg vergessen. Es werden bei der
Minderung die Rückabwicklungsvorschriften der §§ 346 ff. entsprechend, §§ 812 ff.
oder die Minderungsnormen selbst (z.B. § 472) diskutiert.

"HEMMER-METHODE": Klausurtypischer Aufbau unserer Skriptenreihe. So werden


Sie die Minderung (ebenso wie die Wandelung oder den kleinen Schadensersatz) in
unserem Skript Primäranspruch III finden. Bei wirksamer Minderung scheitert
insoweit der Primäranspruch.

Für die Klausur bedeutet dies "Anspruch entstanden, durch Minderung anteilig
wieder entfallen." Benutzen Sie die Skripten Primäranspruch I-III wie eine große
Klausur. Sie finden alle wichtigen Problemfelder, die auf den Vertrag einwirken.
Lernen Sie frühzeitig Zusammenhängendes als Komplex zu verstehen. Nur so
schulen Sie ihr Abstraktionsvermögen. Gehen Sie flexibel mit der Materie
Gewährleistungsrecht um. In allen Fällen handelt es sich um Störung der Äqui-
valenz, also um das Verhältnis Leistung und Gegenleistung. Nur wer das
Prinzipielle hier verstanden hat, muß seinen Kopf nicht als Festplatte mißbrauchen.
Seien Sie "Minimalist".

Rückabwicklung 3. Auch eine Rückabwicklung ist immer möglich, wobei an die Stelle 282
(Wandelung, Kündigung) der Wandelung bei Miet- und Reisevertrag die Kündigung (§§ 542,
651e), also eine Lösung ex nunc, tritt. Bei Miet-, Werk- und Reisevertrag ist eine
Rückabwicklung außerdem grds. erst möglich, wenn dem Partner erfolglos eine
Frist zur Schaffung vertragsgemäßer Zustände gesetzt wurde.

Schadensersatz 4. Alle genannten Vertragstypen sehen auch einen Schadensersatz 283


wegen Nichterfüllung vor (§§ 463, 480 II, 538, 635, 651f), bei dem freilich die
weiteren Voraussetzungen differieren:258

100.Beim Kaufvertrag ist Schadensersatz nur bei Fehlen der zugesicherten


Eigenschaft259 oder arglistigem Verschweigen des Fehlers260 (§ 463) möglich.
Umfaßt werden v.a. die unmittelbaren Mangelschäden.

101.Beim Mietvertrag besteht ein Schadensersatzanspruch bei bereits bei


Vertragsschluß vorhandenen Mängeln auch ohne Verschulden, § 538 I, 1.Alt. (lex
specialis zu § 306!),261 umfaßt werden nach h.M. auch Mangelfolgeschäden. Bei
später auftretenden Mängeln haftet der Vermieter nur bei Verschulden, § 538 I,
2.Alt.262

102.Beim Werkvertrag stellt § 635263 auf das Verschulden des Werkunternehmers


ab; dabei ist freilich auf die von der h.M. vorgenommene Beweislastumkehr bei
Fehlern aus der Sphäre des Werkunternehmers zu denken.264 Außerdem ist zu
beachten, daß Schadensersatz nur "statt Wandelung oder Minderung", also nur
unter den zunächst zu prüfenden Voraussetzungen des § 634 verlangt werden
kann.

109.ausführlich dazu H /W , Schadensersatzrecht I, Rn. 112-228 und Rn. 280-392.


EMMER ÜST

110.H /W , Schadensersatzrecht I, Rn. 112 ff.


EMMER ÜST

111.H /W , Schadensersatzrecht I, Rn. 280 ff.; dem gleichgestellt wird das Vortäuschen einer nicht vorhandenen Eigenschaft,
EMMER ÜST

PALANDT-PUTZO, § 463 Rn. 13.

112.H EMMER/WÜST, Schadensersatzrecht I, Rn. 184 ff.

113.H EMMER/WÜST, Schadensersatzrecht I, Rn. 327 ff.

114.H EMMER/WÜST, Schadensersatzrecht I, Rn. 332.

115.P ALANDT-THOMAS, § 635, Rn. 9.


112 BASICS ZIVILRECHT

Erfaßt werden nach der Rechtsprechung Mangel- und sog. enge


Mangelfolgeschäden, weite Mangelfolgeschäden sind nach den Regeln der pVV zu
ersetzen (vieles str.).

d) Beim Reisevertrag265 ist ebenfalls Verschulden erforderlich, § 651f I, wieder gab


es nach h.M. schon länger eine sphärenabhängige Beweislastumkehr, die der
Gesetzgeber seit 1.11.1994 auch in die Neuformulierung des § 651f übernommen
hat.

"HEMMER-METHODE": Sie sehen, das Gewährleistungsrecht ist in seiner


Grundstruktur leicht faßbar. Wichtig ist hier v.a., daß Sie das System und die
verschiedenen Regelungsmöglichkeiten verstehen. Vertiefend dazu unsere
Skriptenreihe, insbesondere die Bände Primäranspruch III, Schadensersatz I und
Gewährleistungsrecht. Alles andere ergibt sich dann aus dem Gesetz und später im
Hauptkurs aus dem Training am großen Fall.

C. Klausurrelevante Kaufrechtsprobleme

Es sollen hier zwar in erster Linie das System und die Grundbegriffe des
Gewährleistungsrechts klar werden. Drei häufig abgefragte Probleme aus dem
Kaufrecht sollen jedoch noch kurz beleuchtet werden:

I. Erhaltung von Mängeleinrede und Aufrechnungsmöglichkeit

§ 478: Mängeleinrede bei rechtzeiti- 1. Wie oben gezeigt verjähren Gewährleistungsansprüche im Kauf- 284
ger Anzeige recht nach § 477, d.h. danach sind Ansprüche des Käufers nicht
mehr durchsetzbar. Jedoch erhält § 478 gegen Ansprüche des Verkäufers eine
Einrede, wenn die Mängel innerhalb der Verjährungsfrist angezeigt wurden, was
für die Verjährungsunterbrechung, § 209, normalerweise nicht genügt. § 478 gibt
also eine Verteidigungsmöglichkeit, jedoch kein "aktives" Recht.

"HEMMER-METHODE": Um diesen Mechanismus nicht zu umgehen, ist nach h.M. auf


die Einrede des § 478 auch nicht § 813 (lesen!) anwendbar, da sich sonst durch die
Hintertür doch ein Anspruch nach Ablauf der Verjährungsfrist ergeben würde.

§ 479 Aufrechnung nur bei rechtzei- 2. Eine nach dem Wortlaut ähnliche, in der Wirkung aber gerade 285 Käuferrechte
tiger Anzeige verkürzende Regelung enthält § 479: Danach kann der Schadensersatzanspruch
(aus dem Kaufvertrag) nach Ablauf der Verjährung nur aufgerechnet werden, wenn
er rechtzeitig angezeigt wurde. Hier ist genau das Regel-Ausnahme-Verhältnis bei
der Aufrechnung zu beachten: § 387 - § 390 S.1 - § 390 S.2 - § 479. Lesen Sie die
Vorschriften und versuchen Sie, das Verhältnis nachzuvoll-ziehen!

II. Recht auf und aus Wandelung

Vertragstheorie 1. Aus dem Wortlaut der §§ 462, 465 könnte man schließen, daß 286
der Käufer nicht sofort Rückzahlung des Kaufpreises, sondern nur Zustimmung
zum Abschluß eines Wandelungsvertrages (Recht auf Wandelung) und erst danach
Rückzahlung (als Recht aus der vollzogenen Wandelung) verlangen kann. Zu
diesem Ergebnis kam die

265 HEMMER/WÜST, Schadensersatzrecht I, Rn. 364 ff.


§ 5 GEWÄHRLEISTUNGSRECHT 113
heute praktisch nicht mehr vertretene reine Vertragstheorie.266

Herstellungstheorie 2. Die konträre Herstellungstheorie267 gibt dem Käufer von Anfang an 287
einen Anspruch auf Rückzahlung, also auf Herstellung des der vollzogenen
Wandelung entsprechenden Zustands; somit rückt der Wandelungsanspruch in die
Nähe eines Gestaltungsrechts.

Theorie des richterlichen Gestal- 3. Herrschend sind vermittelnde Ansichten, so die (im Ergebnis ähn- 288

tungsakts lichen) gemischte Theorie und die Theorie des richterlichen Gestal-
tungsakts:

Sie gehen zwar von einem Wandelungsvertrag aus, lassen aber eine Klage direkt
auf die Rechtsfolge, also Rückzahlung, zu, das Einverständnis des Verkäufers wird
nach § 894 ZPO ersetzt.268 In den Konsequenzen freilich wird die gemischte
Theorie in der Rechtsprechung letztlich wie die Herstellungstheorie gehandhabt.

"HEMMER-METHODE": Lernen Sie keine Theorienstreitigkeiten auswendig, sondern


bilden Sie Anwendungswissen. Achten Sie dabei auch auf einprägsame
Formulierungen. In der Klausur spielt dieser Meinungsstreit regelmäßig keine Rolle.
Entscheidend ist der richtige Aufbau. Prüfen Sie ungefähr folgendermaßen:
103.Fall: Verlangt der Verkäufer Zahlung, beginnen Sie mit § 433 II. Der
Primäranspruch könnte dann entfallen sein, wenn die Wandelung vollzogen wurde,
§ 465, d.h. der Verkäufer mit der Wandelung einverstanden war oder ein die
Erklärung ersetzendes Urteil, vgl. § 894 ZPO, vorliegt. Sollte dies nicht der Fall sein
(für die Prüfungsklausur die Regel!), könnte dem Käufer die Wandelungseinrede
des § 478 (entsprechend, a.A. § 242) gegen den Kaufpreisanspruch aus § 433 II als
dauernde Einrede zustehen. Merke: § 478 gibt dem Käufer keinen Anspruch,
sondern gibt ihm nur eine Einrede. Dies ist dann der Fall, wenn die
Voraussetzungen eines Anspruchs auf Wandelung vorliegen. Im Rahmen des § 478
prüfen Sie dann, ob eine Berechtigung zur Wandelung (oder Minderung) vorlag
(insbesondere § 459).
104.Fall: Verlangt der Käufer Rückzahlung, so können Sie in der Klau-
sur folgendermaßen formulieren: "Nach vollzogener Wandelung
(stellen Sie klar, daß Sie erkannt haben, daß der Rückzahlungsan-
spruch erst nach vollzogener Wandelung entsteht!) kann der Käufer
gem. §§ 346 I, 467, 465, 462, 459, 433 Rückzahlung verlangen. Diese
setzt voraus: Kaufvertrag, Fehlerhaftigkeit (sub. Fehlerbegriff), kein
Scheitern nach § 460 S.2 und § 351.________________________________________________

III. Sachmangel und aliud beim Gattungskauf

§ 243 I: mittlere Art und Güte bei 1. Beim Gattungskauf als Gattungsschuld ist nach § 243 I eine Sa- 289 che mittlerer
Sachmangel? Art und Güte geschuldet: Da diese bei der mit einem Fehler behafteten Sache
i.d.R. nicht vorliegen wird, könnte man annehmen, daß gar keine Erfüllung
vorliegt, mithin nicht Gewährlei-stungs-, sondern allgemeines
Leistungsstörungsrecht zur Anwendung kommen muß.

Daß auch bei einer fehlerhaften Gattungskaufsache Gewährleistungsrecht


§ 480: Gewährleistung, Nachliefe- anwendbar sein soll, ergibt sich aber aus § 480. Dogmatisch läßt sich das
rung nur so erklären, daß ausnahmsweise der Käufer konkretisiert, indem er
Wandelung oder Minderung oder Schadensersatz (nicht Nachlieferung!)
verlangt. Damit erkennt er an, daß sich das Schuldverhältnis nur noch auf
den gelieferten Gegenstand beschränkt.

266 Nachweise bei PALANDT-PUTZO, § 465 Rn. 3. Nachweise bei PALANDT-PUTZO, § 465 Rn. 4. PALANDT-PUTZO, § 465 Rn. 5, 6.

26

26

8
114 BASICS ZIVILRECHT
Verlangt er Nachlieferung gem. § 480, so handelt es sich eigentlich um den "alten"
Erfüllungsanspruch (aus § 433 I),269 der freilich den Gewährleistungsregeln, also
insbesondere der kurzen Verjährung des § 477, unterliegt (Merksatz:
Nachlieferungsanspruch "in trauriger Gestalt")
PALANDT-PuTzo, ? 480 Rn. 3.

BGH, NJW 92, 566 (568 f.); Sache


fehlerhafte bereits RGZaliud
86, 90 (92 f.). 2. Zusätzlich kann aber bei Gattungssachen fraglich sein, ob über- 290
haupt eine fehlerhafte Sache oder ein aliud geliefert wurde. Abgrenzungskriterien
zuletzt BGH, NJW 92, 566 (569) explizit, allerdings in einem obiter dictum.

sind letztlich nach allen Ansichten Verkehrsanschauung und Vertragszweck (mit


unterschiedlichen Gewichtungen im einzelnen).

"HEMMER-METHODE": Die Abgrenzung, ob fehlerhafte Leistung innerhalb der


Gattung (dann gilt § 480) oder Leistung außerhalb der Gattung (dann aliud und
Rechtsfolgen §§ 320 ff., Rücktritt nur nach § 326 damit unter verschärften
Voraussetzungen), ist im Einzelfall schwierig. Wichtiger aber ist, daß Sie sich über
die unterschiedlichen Rechtsfolgen im klaren sind und dies auch in der Klausur zu
erkennen geben. Der Ersteller wird regelmäßig zur Frage, ob aliud oder Fehler, im
Sachverhalt Anhaltspunkte geben, um Ihnen diese Entscheidung zu erleichtern.

§ 378 HGB 3. Offen bleiben kann die Abgrenzung beim Handelskauf, da die 291
h.M.270 annimmt, daß wegen § 378 HGB im Handelskauf aliud und Sachmangel
nicht nur hinsichtlich der Rügepflicht, sondern auch hinsichtlich der Rechtsfolgen
gleichgestellt sind, so daß die §§ 459 ff. anwendbar sind, auch wenn ein aliud
vorliegt. Allerdings muß dieses genehmigungsfähig sein, vgl. § 378 HGB (lesen!;
sog. einfache Analogie zu § 378 HGB). Für das nichtgenehmigungsfähige aliud
("völlig untauglich") bleibt es bei §§ 320 ff., der Verkäufer hat nicht erfüllt.

Für den Nichthandelskauf ist grundsätzlich jede Lieferung eines ali-uds


Nichterfüllung. Da aber die Grenze zwischen Fehler und aliud schwer feststellbar
ist (wann liegt etwas noch innerhalb, wann außerhalb der Gattung) wird die
Anwendung des § 378 HGB auch beim Nichthandelskauf vertreten. Danach soll
auch beim genehmigungsfähigen aliud § 480 Anwendung finden (doppelte
Analogie zu § 378 HGB). Damit würde der Streit, ob Fehler oder aliud, verlagert auf
genehmigungsfähig oder nicht. Ob diese Abgrenzung einfacher ist, wird bezweifelt.
Der BGH hat die Anwendung des § 378 HGB bei Nichtkaufleuten bisher explizit
abgelehnt.271

"HEMMER-METHODE": In der Klausur kann der Streit oft offenblei-


ben: Während die Rechtsprechung häufig noch einen Fehler annimmt,
bejaht die Literatur zwar aliud, nimmt aber regelmäßig Genehmi-
gungsfähigkeit i.S.d. § 378 HGB an. Beide kommen damit zu § 480.
Achtung! Häufiger Fehler: Die analoge Anwendung des § 378 HGB bei
Nichtkaufleuten wird niemals im Hinblick auf die Rügepflicht des
§ 377 HGB angenommen, es geht immer nur um die Rechtsfolgen und
die leichtere Abgrenzbarkeit! Merke: Die analoge Anwendung des
§ 378 HGB führt damit beim genehmigungsfähigen aliud immer zu
§ 480._________________________________________________________________________________

269

27

27

1
§ 6 FEHLEN UND WEGFALL DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE 115

§ 6 FEHLEN UND WEGFALL DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE A. Einleitung

spezielle gesetzliche Regelungen Es gilt der Grundsatz: "pacta sunt servanda". Es gibt aber keine Re-
gel ohne Ausnahme. In manchen Situationen erscheint es unbillig, die Parteien an
der vertraglichen Bindung festzuhalten.

Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage ist aber ins BGB 292 nicht als
allgemeines Prinzip übernommen worden. Nur einzelne Vorschriften sind Ausdruck
dieses Prinzips (insbesondere §§ 321, 519, 528, 530, 610). Rechtsprechung und
Literatur haben aber den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu einem mittlerweile
allgemein anerkannten Rechtsinstitut entwickelt, dessen Rechtsgrundlage letztlich
in § 242 zu finden ist. Im öffentlichen Recht hat der Gesetzgeber den Wegfall der
Geschäftsgrundlage in § 60 VwVfG ausdrücklich gesetzlich geregelt.

"HEMMER-METHODE": Die genaue Herleitung und Ausgestaltung der Lehre von der
Geschäftsgrundlage ist äußerst umstritten. Es werden bis zu 56 verschiedene
theoretische Ansätze vertreten.272 Für Ihre Klausurlösung sind diese begrifflichen
Streitigkeiten uninteressant. Sie können und müssen selbst in einer 5-stündigen
Examensklausur keine Doktorarbeit schreiben. Begehen Sie deshalb nicht den
Fehler, sich in der Klausur zu lange mit wissenschaftlichen Erörterungen
aufzuhalten, Sie werden sonst nicht fertig! Es genügt völlig, die Lehre vom Wegfall
der Geschäftsgrundlage als allgemein anerkannt darzustellen und sie auf § 242 zu
stützen!

B. Anwendbarkeit

Billigkeitslehre, § 242 Letztlich handelt es sich beim Wegfall der Geschäftsgrundlage um 293
eine "allgemeine Billigkeitslehre".273 Das bedeutet aber zugleich, daß sie
gegenüber speziellen gesetzlichen Regelungen in jedem Fall subsidiär und daher
von diesen abzugrenzen ist.

"HEMMER-METHODE": Für Sie bedeutet das, daß bei der Abgrenzung des Wegfalls
der Geschäftsgrundlage von diesen spezielleren Regelungen einer der
Hauptschwerpunkte der Klausur liegen kann. Es ist daher besonders wichtig, den
Wegfall der Geschäftsgrundlage von vornherein gleich im Zusammenhang mit
solchen konkurrierenden gesetzlichen Regelungen zu lernen und zu verstehen.

PALANDT-HEINRICHS, § 242 Rn. 113. MEDICuS,

Bürgerliches Recht, Rn. 151.

27

27

3
116 BASICS ZIVILRECHT
I. Gesetzliche Sonderregelungen der Geschäftsgrundlage

Vorrang der gesetzlichen Regelun- Oben bereits erwähnt wurden die §§ 321, 519, 528, 530, 610; zu 294

gen vor § 242 denken ist ferner an die §§ 775 I Nr.1 und 2, 779, 1612a, 2077,
2079, aber auch an das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund bei
Dauerschuldverhältnissen (z. B. § 626).

Soweit eine dieser Sonderregelungen eingreift, darf natürlich nicht mehr


auf die allgemeine Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage
zurückgegriffen werden.

II. Durch Auslegung ermittelter Vertragsinhalt

Umstände außerhalb des Vertrages Geschäftsgrundlage sind nur außerhalb des Vertrages liegende Um- 295

stände.274 Soweit der Vertrag selbst Regelungen für den Fall des Fehlens
oder Wegfalls bestimmter Umstände enthält, sind diese vertraglichen
Vereinbarungen vorrangig heranzuziehen.

ergänzende Vertragsauslegung vor- Deswegen muß vor einer Anwendung der Lehre von der Geschäfts- 296

rangig grundlage immer der wahre Vertragsinhalt durch (notfalls auch er-
gänzende) Auslegung (§§ 133, 157) ermittelt werden.275

Bsp.: Wird in einem Stromlieferungsvertrag zwischen Energielieferanten und


Stromabnehmer in zulässiger Weise eine sogenannte Preisänderungsklausel
vereinbart, so ist bei verändertem Marktpreis und veränderter Wirtschaftslage eine
Lösung über diese Preisänderungsklausel zu suchen. Ein Rückgriff auf die Lehre von
der Geschäftsgrundlage ist daneben unzulässig.

Somit ist der Wegfall der Geschäftsgrundlage erst dann anwendbar, wenn ein Ereignis
die Verhältnisse so grundlegend ändert, daß es sich einer Beurteilung nach dem
wirklichen oder hypothetischen Parteiwillen entzieht.

III. Vereinbarung einer Bedingung

Bedingung (§ 158) Gelingt es einer der Parteien, einen bestimmten Umstand zu einer 297
ebenfalls vorrangig Bedingung des Vertrages zu erheben, dann ist allein die Regelung
des § 158 einschlägig. Dies ist freilich nur ein Sonderfall des "Vorrangs des
Vertragsinhalts".

IV. Unmöglichkeit

subsidiär gg. Unmöglichkeit 1. Auch gegenüber den Regelungen der anfänglichen und nachträg- 298
lichen Unmöglichkeit sind die Grundsätze der Geschäftsgrundlage subsidiär. Deshalb
zählen die Fälle der Zweckerreichung und des Zweckfortfalls, bei denen der geschuldete
Leistungserfolg dauerhaft nicht mehr erbracht werden kann, im Gegensatz zur bloßen
Zweck-störung276 nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage, sondern zur
Unmöglichkeit.

Bsp.: Das vom Unternehmer zu reparierende Auto funktioniert plötzlich von selbst
wieder einwandfrei (Zweckerreichung) oder es explodiert und wird völlig zerstört
(Zweckfortfall).

Problem bei wirtschaftlichen Un- 2. Schwierige Abgrenzungsprobleme stellen sich aber im Bereich 299

116.siehe dazu unten Rn. 302.


117.Führt eine derartige Auslegung zu dem Ergebnis, daß die vertraglichen Vereinbarungen in sich widersprüchlich sind, so ist der Vertrag im
übrigen wegen Perplexität nichtig; MEDICUS, Rn. 155.

118.siehe dazu unten Rn. 309.


§ 6 FEHLEN UND WEGFALL DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE 117

möglichkeiten der früher sogenannten "wirtschaftlichen Unmöglichkeit":

Bsp.: U soll für den B ein Haus errichten. Beim Ausheben der Baugrube stellt
sich heraus, daß der Boden für die Errichtung eines Hauses nur nach
umfangreichen Abstützarbeiten geeignet ist. Daher entstehen dem U jetzt
wesentlich höhere Kosten als bei seiner ursprünglichen Kalkulation vorgesehen.

Diese Fälle der Leistungserschwerung oder der Äquivalenzstörung werden freilich heute
überwiegend über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gelöst.277

105.Gewährleistung

Gewährleistungsrechte beachten Die in einigen Vertragstypen vorgesehenen Mängelgewährleistungs- 3 0 0


rechte (§§ 459 ff., 537 ff., 633 ff., 651c ff.) stellen eine abschließende
Sonderregelung dar, die durch die Lehre vom Fortfall der Geschäftsgrundlage nicht
unterlaufen werden dürfen, selbst wenn die Gewährleistung beispielsweise infolge
Verjährung (§§ 477, 638!) oder durch eine vertragliche Vereinbarung
ausgeschlossen ist.

106.Anfechtung

Irrtümer bei der Während für Irrtümer bei der Willensäußerung von vornherein nur 301 die §§ 119 I,
Willensbildung Anfechtung 120 anzuwenden sind, können sich bei Irrtümern im Rahmen der Willensbildung (=
Motivirrtümer) die Anfechtungsregeln und die Lehre von der Geschäftsgrundlage
überdecken.

anders bei Irrtümern, Auch in diesem Bereich gilt aber: Soweit das Gesetz ausnahmsweise in § 119 II,
die nicht unter Anfechtung
fallen
123 und 2078 einen Motivirrtum als Anfechtungsgrund anerkennt, treten die
Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage regelmäßig als subsidiär
zurück. Der Anwendungsbereich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist folglich
nur bei Irrtümern über Motive eröffnet, die nicht zur Anfechtung berechtigen, die
aber in den dem Vertragsschluß zugrunde liegenden Geschäftswillen beider
Parteien aufgenommen worden sind.

Bsp.: V verkauft dem K eine alte Briefmarke. Beide wissen zwar genau, um was
für ein Exemplar es sich handelt, sie gehen beide aber irrtümlich davon aus,
daß dieses Exemplar einen relativ geringen Wert hat

107.Die Briefmarke war nicht i.S.v. §§ 459 ff. mangelhaft. Auch eine Anfechtung durch eine
der Parteien scheidet von vornherein aus: Es liegt nämlich lediglich ein Irrtum über den
Wert der verkauften Sache vor, und der Wert einer Sache ist gerade keine
verkehrswesentliche Eigenschaft i.S.v. § 119 II.

108.Eine Anpassung des gezahlten Kaufpreises an den tatsächlichen Wert der verkauften
Marke kommt daher allein über die Grundsätze vom Fehlen der Geschäftsgrundlage in
Betracht.

109.Zweckverfehlungskondiktion (§ 812 I S.2, 2.Alt)

Zweckkondiktion, § 8121 S.2, 2.Alt. Der Kondiktionsanspruch aus § 812 I S.2, 2.Alt. unterscheidet sich 302
schon von seinen Voraussetzungen her so wesentlich von der Lehre über die
Geschäftsgrundlage, daß beide Institute streng genommen gar nicht miteinander
konkurrieren können.278

Umso wichtiger ist es allerdings, sich darüber im klaren zu sein, in welchen Fällen
die Geschäftsgrundlage und in welchen Fällen § 812 I S.2, 2.Alt. einschlägig sind.

277 siehe dazu unten Rn. 311,

278 MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 163; a.A. Vorrang der Geschäftsgrundlage PALANDT-HEINRICHS, § 242 Rn. 121.
118 BASICS ZIVILRECHT

Vereinbarung vorausgesetzt Das zentrale Abgrenzungskriterium liegt darin, daß beim Wegfall der
Geschäftsgrundlage der verfehlte Zweck nur ein "vorausgesetzter", nicht ein
"vereinbarter" sein darf.

"HEMMER-METHODE": Die Abgrenzung des Wegfalls der GG von § 812 I S.2, 2.Alt. ist
klausurtypisch. Im Fortgeschrittenenstadium müssen auch die anderen in diesem
Kontext in Betracht kommenden Rechtsinstitute bekannt sein. So kommt die
Rückabwicklung auch wegen einer auflösenden Bedingung in Betracht (dann § 812 I
S.2, I.Alt.). Denken Sie aber auch bei Anfechtung daran, daß häufig nur ein bloßer
unbeachtlicher Motivirrtum vorliegt.

Bsp.: Mann schenkt Frau goldenen Ring mit den Worten "In Liebe und ewiger Treue,
Dein Otto!". Am nächsten Tag verläßt sie ihn. Otto will ("wenigstens") den Ring
zurück. Scheidet Bedingung wegen fehlender Vereinbarung, Anfechtung wegen
bloßen Motivs, § 812 I S.2, 2.Alt. wegen fehlender Zweckvereinbarung aus, so bleibt
nur Wegfall der GG (zum groben Undank s.u.). Von Ihnen wird in der Klausur erwar-
tet, daß Sie die Rechtsinstitute voneinander abgrenzen können. Zeigen Sie
Trennungsschärfe!
Bsp.: Der A arbeitet bei einer Konzertagentur. Sein Freund B möchte unbedingt
ein von dieser Agentur veranstaltetes Konzert besuchen, das aber bereits
nahezu ausverkauft ist. Deshalb schenkt B dem A eine Kiste edlen Rotweins in
der von A auch erkannten Erwartung, der A werde ihm dafür eine Eintrittskarte
besorgen. A nimmt den Wein an und läßt ihn sich schmecken, die Karte für B
aber vergißt er.

In derartigen Fällen besteht zwischen den Parteien der Abrede eine tatsächliche Einigung
darüber, welcher besondere Zweck mit der Hingabe des Geschenkes erreicht werden soll.
Wird dieser Zweck nicht erreicht, so greift nur § 812 I S.2, 2.Alt. als Anspruchsgrundlage.

"HEMMER-METHODE": In der Abgrenzung des § 530 (Widerruf der Schenkung wegen


groben Undanks) vom Wegfall der Geschäftsgrundlage liegt ein weiteres
prüfungsrelevantes Abgrenzungsproblem.

C. Voraussetzungen

3 Voraussetzungen Die Lehre von der Geschäftsgrundlage wird in drei Schritten geprüft. 303

Ihre Voraussetzungen sind in einem ersten Überblick :

• Das reale Element

• Das hypothetische Element

• Das normative Element


§ 6 FEHLEN UND WEGFALL DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE 119

"HEMMER-METHODE": Gerade weil die Lehre von der Geschäftsgrundlage nur durch
Rechtsprechung und Lehre entwickelt worden ist und daher keine festgelegten
gesetzlichen Voraussetzungen kennt, empfiehlt es sich in der Klausur, diesem Drei-
Stufen-Aufbau zu folgen und dem Korrektor durch eine übersichtliche Gliederung
das Nachvollziehen dieser Prüfung zu erleichtern!

Zu diesen Elementen sollten Sie sich im einzelnen folgendes merken:

I. Reales Element

- reales Element Geschäftsgrundlage kann zunächst nur ein Umstand sein, der von 304
mindestens einer Partei beim Vertragsschluß erkennbar vorausgesetzt worden ist.

110.Hypothetisches Element

• hypothetisches Element Weiter muß dieser vorausgesetzte Umstand für diese Partei auch so 305
wichtig gewesen sein, daß sie ohne diesen den Vertrag nicht oder zumindest nicht
so abgeschlossen hätte.

111.Normatives Element

• normatives Element Zuletzt hätte sich die andere Partei auf die Berücksichtigung dieses 306
Umstands auch redlicherweise einlassen müssen.

"HEMMER-METHODE": Beim normativen Element, das letztlich einen Verweis auf


"Treu und Glauben" (§§ 242, 157) darstellt, wird i.d.R. das zentrale Problem liegen
und eine Abgrenzung nach Risikosphären stattfinden. Da Wegfall der GG die
Ausnahme bleiben muß, bleibt es häufig bei dem Grundsatz "pacta sunt servanda".
Wegfall der GG wurde im Dritten Reich häufig mißbraucht, um gewünschte
Ergebnisse zu erzielen.

Bsp.: Die weitere Verwendbarkeit des Vertragsgegenstandes fällt regelmäßig


allein in den Risikobereich des Empfängers. 27 9

Das übliche Sinken der Kaufkraft des Geldes ist wegen des Prinzips des Nominalismus,
nach dem eine festgelegte Geldsumme geschuldet ist und kein bestimmter Geldwert,
regelmäßig alleiniges Risiko des Gläubi-
280
gers.

IV. Fehlen oder der Wegfall der Geschäftsgrundlage

unverändertes Festhalten muß un- Erfüllt ein Umstand diese drei Elemente der Geschäftsgrundlage, so 307
zumutbar sein ist vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage unter folgender
Bedingung auszugehen: Die Wirklichkeit muß von diesem Umstand derartig
abweichen, daß ein unverändertes Festhalten an der vertraglichen Vereinbarung
für die benachteiligte Partei unzumutbar geworden ist.281

D. Wichtigste Fallgruppen

279 280 BGHZ 83, 283; BGH, JZ 67, 147 ff. vgl. HEMMER, SchuldR-AT, Fall 16. MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 166.

281
120 BASICS ZIVILRECHT

Fallgruppen Die Lehre von der Geschäftsgrundlage ist ein sehr flexibles Instru- 308
ment zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse. Ihr Anwendungsbereich läßt sich
daher nicht abschließend beschreiben. Es existieren jedoch einige Fallgruppen, in
denen der Wegfall der Geschäftsgrundlage allgemein anerkannt ist und die Ihnen
bekannt sein sollten.

"HEMMER-METHODE": Haben Sie einen Fall zu bearbeiten, der sich keiner dieser
Fallgruppen zuordnen läßt, so sollten Sie mit der Annahme eines Wegfalls der
Geschäftsgrundlage sehr vorsichtig sein. Vergewissern Sie sich dann vor allem noch
einmal, ob wirklich keine andere Lösungsmöglichkeit in Betracht kommt!

112.Zweckstörung

- Zweckstörung In Fällen von Zweckerreichung und Zweckfortfall greifen unzweifel- 309


haft die Regeln über die Unmöglichkeit. Anders in den Fällen, in denen der
geschuldete Erfolg zwar noch herbeigeführt werden kann, der Gläubiger an ihm
aber kein Interesse mehr hat.

Hier gilt: Grundsätzlich fällt zwar die Verwendbarkeit des Vertrags- 310
gegenstandes in den Risikobereich des Empfängers. Hat sich aber der andere Teil
die geplante Verwendung soweit zu eigen gemacht, daß auch er sie als
wesentliche Grundlage des Vertrages ansieht, dann greift bei einer Zweckstörung
die Lehre von der Geschäfts-grundlage.282

Insbesondere wird das der Fall sein, wenn die beabsichtigte Verwendung
wesentlich zur Preisgestaltung im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung
mitgespielt hat.

Bsp.:

• V vermietet dem M ein Bootshaus an einem nahe gelegenen See. Da an


diesem See nurmehr wenige Bootshäuser frei sind, kann V einen relativ
hohen Mietzins verlangen. Nach einem Monat verbietet die zuständige
Behörde die Schiffahrt auf dem angrenzenden See. 2 8 3

• K, der über gute Kontakte in den Nahen Osten verfügt, schließt mit der
Brauerei B einen Bierlieferungsvertrag. Dabei soll der K das von B gebraute
Bier in den Iran exportieren. Nach der islamischen Re volution ist jeglicher
Alkoholgenuß im Iran streng verboten. 28 4

Hierher gehören nach richtiger Ansicht auch die sogenannten Krönungszugfälle:


Anmietung eines Zimmers, um den Krönungszug der englischen Königin verfolgen
zu können. Wegen Erkrankung der Queen fällt der Krönungszug aus.

113.Leistungserschwerung
- Leistungserschwerung Grundsätzlich trägt nach der vertraglichen Risikoverteilung der 311
Schuldner das Risiko nachträglicher Erschwerungen seiner Leistung, die für ihn zu
einem höheren Aufwand führen.

Es gibt aber auch Fälle, in denen durch nicht im Risikobereich des Schuldners
liegende Umstände Leistungserschwerungen eintreten, die über die zumutbare
Opfergrenze hinausgehen.285

119.P -HALANDT , § 242 Rn. 146.


EINRICHS

120.BGH, WPM 71, 1303.


121.BGH, NJW 84, 1746.

285 PALANDT-HEINRICHS, § 242 Rn. 141.


§ 6 FEHLEN UND WEGFALL DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE 121

114.Beruht eine derartige Leistungserschwerung auf immateriellen Gründen, so


gibt die h. M. eine echte, als ausdrücklich geltend zu machende Einrede
unmittelbar aus § 242, nach der die Leistung jetzt verweigert werden darf, auf
Verlangen des Gläubigers aber später erbracht werden muß.286

115.Bei Erschwernissen aus wirtschaftlichen Gründen, also Fällen, die früher als
"wirtschaftliche Unmöglichkeit" bezeichnet wurden, wendet man heute
überwiegend den Wegfall der Geschäftsgrundlage an. Voraussetzung ist, daß
durch die Leistungserschwerung tatsächlich die Zumutbarkeitsgrenze für den
Schuldner überschritten wird.

Bsp.: Ein zu reparierendes Schiff sinkt vor Eintreffen des Abschlepp kahns und
liegt jetzt in 30 m Tiefe auf dem Meeresgrund. Die vom Schuldner
aufzuwendenden Kosten für Bergung und Reparatur steigen daher um 60 %, so
daß der vorher vereinbarte Werklohn natürlich bei weitem nicht mehr
kostendeckend ist. 28 7

"HEMMER-METHODE": Das Beispiel zeigt zugleich, wie "eng" die Abgrenzungen


sind: Je nach den näheren Angaben im Sachverhalt könnte hier auch ein Fall des
Zweckfortfalls vorliegen, wenn sich durch Auslegung ergibt, daß nur Abschleppen
und Reparatur, nicht aber Bergung geschuldet sind.

116.Äquivalenzstörung

• Äquivalenzstörung Bei der Fallgruppe der Äquivalenzstörungen beruht die Störung nicht 312
auf einseitigen Erschwerungen der vom Sachschuldner zu erbringenden Leistung,
sondern auf einer Störung des mit gegenseitigen Verträgen ganz allgemein
bezweckten angemessenen Verhältnisses des Leistungsaustauschs.288

Hervorgerufen werden solche Äquivalenzstörungen durch die Entwertung der


geschuldeten Geld- oder Sachleistung, die aber regelmäßig in den Risikobereich
des Gläubigers fallen, so daß sie grundsätzlich nicht geeignet sind, einen Wegfall
der Geschäftsgrundlage zu begründen.

Etwas anderes gilt erst in extremen, nicht vorhersehbaren Ausnahmesituationen,


wie beispielsweise in der Zeit der Inflation von 1922/23.

Eher anzuwenden ist die Lehre von der Geschäftsgrundlage nur bei Verträgen, die
ganz eindeutig Versorgungscharakter haben. Hier wird nämlich die zumutbare
Opfergrenze für den Gläubiger wesentlich früher überschritten.

Bsp.: Bei Unterhaltsvereinbarungen nimmt die Rechtsprechung einen Wegfall


der Geschäftsgrundlage bereits an, wenn eine Entwertung der
Unterhaltszahlung um 10 eingetreten ist 2 2 89

117.Doppelirrtum

• doppelter Motivirrtum 1. Irren sich bei Vertragsschluß beide Parteien über ein dem Vertrag 313
zugrundeliegendes Motiv, dann ist der Anwendungsbereich der Lehre von der
Geschäftsgrundlage grundsätzlich eröffnet, soweit nicht die Störung der
Motivation ausschließlich in den Risikobereich einer

122.M EDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 157.

123.P ALANDT-HEINRICHS, § 242 Rn. 141.

124.M EDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 161.

289 PALANDT-HEINRICHS, § 242 Rn. 138.


122 BASICS ZIVILRECHT
der Parteien fällt.290

2. Fraglich ist das nur dann, wenn der gemeinschaftliche Motivirrtum


ausnahmsweise zur Anfechtung insbesondere nach § 119 II berechtigt.

Die h.M. will auch derartige Fälle über den Wegfall der Geschäftsgrundlage lösen,
da es unbillig sei, denjenigen, der zufällig als erster seine Willenserklärung anficht,
mit der Ersatzpflicht aus § 122 zu belasten.291

Jedoch wird auch beim Doppelirrtum nur derjenige das Geschäft anfechten, für
den es nachteilig war. Er allein zieht folglich einen Vorteil aus der Anfechtung, so
daß es keineswegs unbillig ist, ihm die Schadensersatzpflicht des § 122
aufzuerlegen.

Da die Lehre von der Geschäftsgrundlage gegenüber speziellen gesetzlichen


Regelungen generell subsidiär ist, muß in Fällen eines nach § 119 II beachtlichen
Doppelirrtums das Recht der Anfechtung Vorrang vor dem Wegfall der
Geschäftsgrundlage haben.292

Bsp.: (Leibl-Fall) Verkäufer und Käufer irren sich nicht bloß über den Wert eines
Bildes, sondern auch über seinen Urheber.

Zwar berechtigt der Irrtum über den Wert nicht zur Anfechtung nach § 119 II, wohl aber der
Irrtum über den Maler. War das Bild in Wahrheit von einem Künstler gemalt, dessen Werke
höhere Preise erzielen, so ist das abgeschlossene Geschäft nur dem Verkäufer nachteilig,
weil er einen zu geringen Kaufpreis erhalten hat. Deshalb wird er das Geschäft nach § 119
II anfechten. Dafür muß er dann allerdings den Vertrauensschaden des Käufers nach § 122
ersetzen!

"HEMMER-METHODE": Zur Wiederholung: Die Anfechtung nach


§ 119 II kann sich auch auf die dingliche Einigung erstrecken, wenn
eine entsprechende Anfechtungserklärung vorliegt. Der Anfechtende
gewinnt damit die Anspruchsgrundlage aus § 985 zusätzlich zu
§ 812 I.________________________________________________________________________________

E. Rechtsfolgen

I. Vertragsanpassung

Rechtsfolge i.d.R. Vertragsan- Grundsätzlich führt das Fehlen oder der Wegfall der Geschäfts- 314
passung grundlage nur zu einer Anpassung des Vertrages an die wirklichen
Verhältnisse. Entscheidende Kriterien für das Ausmaß dieser Anpassung sind
dabei die Zumutbarkeit und der Vertragswille der Par-
teien.293

II. Rücktritts- oder Kündigungsrecht

ggf. Rücktritt o. Kündigung Ausnahmsweise können aber Fehlen oder Wegfall der Geschäfts- 315
grundlage auch zu einer Auflösung des Vertrages führen, wenn die weitere
Fortsetzung des Vertrages für eine der Vertragsparteien unzumutbar geworden
ist, v.a. wenn eine Vertragsanpassung unmöglich ist oder der Vertragspartner
seine Mitwirkung an der Anpassung verweigert.

125.RGZ 122, 203;BGHZ 25, 392.


126.P -H ALANDT , § 242 Rn. 149; L
EINRICHS , AT, § 20 III.
ARENZ

127.MEDicuS, Bürgerliches Recht, Rn. 162.

293 PALANDT-HEINRICHS, § 242 Rn. 130.


§ 6 FEHLEN UND WEGFALL DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE 123

Die Auflösung des Vertrages geschieht nicht automatisch, es besteht nur ein
Recht zum Rücktritt bzw. bei Dauerschuldverhältnissen ein Kündigungsrecht.

Rückabwicklung str. Nach erfolgtem Rücktritt muß ein noch nicht voll erfüllter Vertrag 316
rückabgewickelt werden. Umstritten ist, ob diese Rückabwicklung nach §§ 346 ff.
erfolgt oder ob § 812 I S.1, 1.Alt/ I S.2, 1.Alt. anzuwenden ist.

Für die Annahme einer Umwandlung des Vertrages in ein Rückge-


währschuldverhältnis spricht in erster Linie, daß beim Wegfall der
Geschäftsgrundlage eben nur die Grundlage des Geschäfts wegfällt, nicht aber
das Geschäft als solches. Die Rechtsprechung wendet in diesen Fällen aber immer
wieder das Bereicherungsrecht an.294

"HEMMER-METHODE": Letztlich bleibt es Ihnen überlassen, ob Sie sich für §§ 346 ff.
oder für § 812 entscheiden.
In der Regel wird eine Rückabwicklung über Rücktrittsrecht sogar einfacher zu
handhaben sein. Doch behalten Sie immer die Klausurtaktik im Auge: Ergibt der
Sachverhalt, daß noch einige Probleme des Bereicherungsrechts, wie
beispielsweise Nutzungskondiktion und Saldotheorie, angelegt sind, dann müssen
Sie sich für die Rückabwicklung über § 812 entscheiden. Probleme schaffen, nicht
wegschaffen!

294 vgl. die Leasing-Fälle, HEMMER, SchuldR-BT, Fall


11.
124 BASICS ZIVILRECHT

§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE A.

Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) I.

Allgemeines

118.Begriff und Regelungsgehalt der GoA

GoA = Geschäftsführung ohne Die §§ 677 ff. regeln die Fälle, in denen jemand (der Geschäftsfüh- 317
Auftrag rer: im Folgenden GF) eine Tätigkeit für einen anderen (den Ge-
schäftsherrn: GH) übernimmt und dadurch in dessen Rechts- und Interessenkreis
eingreift, ohne von dem GH beauftragt oder sonst dazu berechtigt zu sein.

Das Gesetz will nun einerseits grundsätzlich verhindern, daß sich jemand
ungebeten in fremde Angelegenheiten einmischt (unberechtigte GoA);
andererseits soll derjenige, dessen Handeln dem GH erwünscht ist und das ihm
zugute kommt (berechtigte GoA), nicht die Nachteile aus der Geschäftsführung
tragen.

119.Rechtsnatur

gesetzliches Schuldverhältnis Sind die Voraussetzungen der berechtigten GoA erfüllt, so entsteht 318
ohne weiteres ein gesetzliches Schuldverhältnis, das einen interessengerechten
Ausgleich zwischen GH und GF ermöglichen soll. Dieses ist im wesentlichen dem
Auftragsrecht nachgebildet und regelt nur das Innenverhältnis zwischen GH und
GF (die Frage, ob durch das Handeln des GF Rechtsbeziehungen zwischen dem GH
und einem Dritten (Außenverhältnis) entstanden sind, regeln die
§§ 164 ff.).

Keine WE notwendig Das Schuldverhältnis der berechtigten GoA entsteht nicht durch
rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, sondern durch den tatsächlichen Akt der
Geschäftsübernahme. Die Geschäftsübernahme ist damit Rechtshandlung.

120.Überblick

echte (-)/unechte GoA a) Zunächst einmal ist zu unterscheiden zwischen der "echten" GoA, 319
die in den §§ 677-686 geregelt ist, und der angemaßten Eigengeschäftsführung
(mißverständlich auch unechte GoA genannt, vgl.
§ 687 II).

Echte GoA liegt nur vor, wenn der GF den Willen hat, ein Geschäft für einen
anderen, in dessen Interesse zu führen (sog. Fremdge-schäftsführungswille). Fehlt
dieser Wille, so handelt es sich um Eigengeschäftsführung. Eine GoA liegt mangels
Fremdgeschäftsfüh-rungswillen gerade nicht vor (siehe im einzelnen unten).
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 125

echte GoA, § 677 b) § 677 enthält die Tatbestandsvoraussetzungen der (echten) GoA, die
berechtigt oder unberechtigt sein kann. 320

Interesse und Wille Berechtigt ist die GoA in erster Linie dann, wenn die Geschäftsübernahme
des Geschäftsherrn dem Interesse und dem Willen des GH entspricht (§ 683 S.1), sonst liegt
unberechtigte GoA vor (§ 684 S.1).

Diese Unterscheidung ist wichtig, da sich daraus


unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben. So entsteht nur bei
der berechtigten GoA ein gesetzliches Schuldverhältnis, aus
dem der GF z.B. Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann,
§§ 683, 670.

Dagegen stellt die unberechtigte GoA einen rechtswidrigen Eingriff in den Rechtskreis des GH dar, 321

der grundsätzlich zu unterlassen ist. Der GF ist hier nicht schützenswert. Der unberechtigte GF haftet
schärfer als der berechtigte, vgl. z.B. § 678. Seine Aufwendungen kann er nur nach
Bereicherungsrecht gem. §§ 684, 812 ff. (Gefahr der Entreicherung, § 818 III!) ersetzt verlangen.

c) Auch bei der Eigengeschäftsführung muß weiter differenziert werden: 322

bei Irrtum § 687 § 687 I regelt den Fall, daß der GF ein fremdes Geschäft irrtümlich als sein
eigenes behandelt. Die §§ 677-686 sind dann überhaupt nicht anwendbar.

Weiß der GF dagegen, daß er ein fremdes Geschäft führt und


behandelt er es dennoch als eigenes, so kann der GH
zusätzlich zu den allgemeinen Ansprüchen (§§ 987 ff., §§ 812
ff., §§ 823 ff.) auch noch Ansprüche aus GoA geltend machen,
§ 687 II.

Geschäftsführung ohne Auftrag

„echte" GoA als berechtigte GoA §§ „echte" GoA als unberechtigte GoA §§ 677,684 §§ 677, 684
677,683 „unechte" GoA angemaßte Eigengeschäftsführung

fremdes Geschäft, obj. Interesse des GH Geschäftsführung entspricht nicht Interesse und absichtlich (§ 687 II) als eigenes geführt
(+); subj. Wille des GH (+) fremdes Willen des GH
Geschäft, aber fremdes Geschäft wird irrtümlich (§ 687 I) bzw.

Rechtsfolge: Rechtsfolge: Rechtsfolge:


§§ 677, 683, 670 §§ 677, 684 S.1/S.2 Herausgabe o. bei § 687 I keine GoA, bei § 687 II gelten §§
Ersatz v. Aufwendungen Aufwendungsersatz bzw. § 678 Schadensersatz 677ff u. SchaErs

d) Vorgehensweise: Im folgenden sollen zunächst die


allgemeinen (für berechtigte und unberechtigte GoA
geltenden) Tatbestandsvoraussetzungen der GoA erläutert
und anschließend die Rechtsfolgen bei berechtigter und
unberechtigter GoA dargestellt werden. Zuletzt wird die
Eigengeschäftsführung behandelt.

II. Voraussetzungen der GoA

Voraussetzungen Kommen in der Klausur Ansprüche aus GoA in Betracht, so sind zu- 323
nächst folgende drei Voraussetzungen zu prüfen (vgl. § 677) :
126 BASICS ZIVILRECHT

• Besorgung eines fremden Geschäfts

• Fremdgeschäftsführungswille

• Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung

1. Besorgung eines fremden Geschäfts

a) Geschäft

Geschäft Unter Geschäft i.S.d. § 677 ist jedes rechtsgeschäftliche oder tat- 324
sächliche Handeln mit wirtschaftlichen Folgen außer bloßem Unterlassen, Dulden
oder Geben zu verstehen.

b) Fremdes Geschäft

fremd Der GF muß ein fremdes Geschäft besorgen, d.h. das Geschäft
muß (zumindest auch) dem Rechts- und Interessenkreis eines anderen angehören.
Hierbei ist zu unterscheiden:

aa) Objektiv fremdes Geschäft

objektiv fremd Das Geschäft gehört schon nach seinem äußeren Erscheinungsbild 325

nicht zum Rechts- und Interessenkreis des GF.

Bsp.:

• Es ist Sache des Schuldners, seine Schulden zu bezahlen.

• Verkauft GF das Auto des GH an einen Dritten, so führt er ein objektiv


fremdes Geschäft.

bb) Auch-fremdes Geschäft

auch-fremd Ein fremdes Geschäft liegt auch dann noch vor, wenn die Ge- 326
schäftsübernahme zugleich im eigenen und im fremden Interesse liegt (sog. auch-
fremdes Geschäft).

Bsp.: Der Abschleppunternehmer GF verpflichtet sich gegenüber der Polizei,


verbotswidrig abgestellte Fahrzeuge zu entfernen. GF schleppt das im
Halteverbot parkende Auto des GH ab. GF führt hier einerseits ein objektiv
fremdes Geschäft, indem er ein fremdes Auto aus dem Halteverbot entfernt Für
die Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes ist GH als Halter des Autos
zuständig. Andererseits ist GF aufgrund seines Vertrages mit der Polizei dazu
verpflichtet, so daß er auch im eigenen Interesse tätig wird. Es liegt daher ein
auch fremdes Geschäft vor.

"HEMMER-METHODE": Denken Sie dann, wenn GoA in Betracht kommt, daran, daß
das "auch fremde Geschäft" ein Problem mehr darstellt und damit der
Notendifferenzierung in der Klausur dient. Z.B. auch: Arzt wird von Frau gerufen,
um Kind zu behandeln; er verlangt vom getrennt lebenden Mann Zahlung. Neben
dem Problem des § 1357 (vgl. dort aber III) stellt sich die Frage, ob Ansprüche aus
GoA gegen den Mann in Betracht kommen, obwohl schon vertragliche Ansprüche
gegen die Frau bestehen und der Arzt tätig geworden ist, um seine Verbindlichkeit
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 127

320
gegenüber der Frau zu erfüllen. Mit der Begrün
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 128
dung "auch fremdes Geschäft" läßt sich hier die GoA bejahen. In der
Klausur sollten Sie sich dieser Meinung anschließen, obwohl es bedenklich
erscheint, einen Dritten neben dem eigentlichen Schuldner zum "quasi-
Vertragspartner" zu machen.

cc) Subjektiv fremdes Geschäft

subjektiv fremd Ein vom äußeren Erscheinungsbild neutrales Geschäft wird dann zu 327
einem fremden Geschäft, wenn die nach außen deutlich werdende Absicht des GF
besteht, das Geschäft für einen anderen zu führen.

Bsp.: GF, der selbst keine Briefmarken sammelt, kauft ohne dazu be auftragt zu
sein, eine wertvolle Briefmarke für seinen Freund GH, weil er weiß, daß GH
diese für seine Sammlung benötigt

Der Erwerb einer Sache ist das Standardbeispiel eines neutralen Geschäfts, da objektiv
keine Beziehung zu einem fremden Rechts- oder Interessenkreis besteht. Erst durch den
Willen des GF, die Briefmarke für GH zu erwerben, wird das Geschäft zu einem fremden.
Dieser Wille ist hier auch nach außen erkennbar, da GF selbst keine Briefmarken sammelt.

Beim subjektiv fremden Geschäft müssen also die Besorgung eines fremden
Geschäfts und der Fremdgeschäftsführungswille zusammen geprüft werden.

Diese Unterscheidung von objektiv und subjektiv fremdem Geschäft hat


Bedeutung für die Prüfung des Fremdgeschäftsführungswillens sowie für § 687,
der ein objektiv fremdes Geschäft voraussetzt.

dd) Sonderproblem

Verpflichtung mehrerer Mehrere Personen sind verpflichtet, eine Leistung zu erbringen; ei- 328

ner von ihnen leistet.

GoA im Innenverhältnis? Fraglich ist, ob in diesem Fall im Innenverhältnis für den Schuldner
die GoA als Regreßform in Betracht kommt.

"HEMMER-METHODE": Der Regreß ist klausurtypisch und kann als


Zusatzproblem an jede Klausur angehängt werden. Gehen Sie im
Kopf immer die wichtigsten Regreßformen durch: § 426 I/II; GoA, d.h.
§§ 677, 683, 670 bzw. §§ 684, 812 ff.; §§ 812 ff. direkt (sog. "Rück-
griffskondiktion"); wenn diese Regreßmöglichkeiten entfallen, kom-
men noch § 255 entsprechend bzw. § 242 in Betracht (vgl. auch die
Musterklausur mit der "HEMMER-METHODE")._____________________________________

(-), da kein fremdes Geschäft Bei Gesamtschuldnern geht bei Zahlung durch einen von ihnen ne-
ben dem selbständigen Anspruch aus § 426 I nach § 426 II die Forderung des
Gläubigers auf den zahlenden Gesamtschuldner über; die übrigen
Gesamtschuldner bleiben also weiterhin zur Leistung verpflichtet. Die GoA ist
schon tatbestandlich nicht erfüllt, da der Zahlende kein fremdes Geschäft geführt
hat.

Bsp.: GH verletzt den Sohn D des GF. GF zahlt die Arztkosten, wozu er aufgrund
seiner Unterhaltspflicht verpflichtet ist Kann GF von GH über die GoA Ersatz der
Arztkosten verlangen?

Nein, weil GF kein Geschäft des GH geführt hat: Nach § 843 IV berühren
Unterhaltsleistungen den Schadensersatzanspruch des Geschädigten (D) nicht
(Vorteilsausgleichung ist ausgeschlossen). D hat also aus § 823 I weiterhin den Anspruch
auf Ersatz der Arztkosten gegen GH. Mit seiner Zahlung hat GF kein fremdes Geschäft
geführt. Da der GH nicht von seiner Verbindlichkeit befreit wurde, entfällt auch die
Rückgriffskon
129 BASICS ZIVILRECHT
diktion, da der GH schon nichts erlangt hat. Auch § 426 I,II scheidet aus, da es an der
wechselseitigen Tilgungswirkung fehlt. In diesen Fällen kann und muß aber zugunsten des
GF § 255 analog angewendet werden.

"HEMMER-METHODE": Übergreifendes Denken: Gesamtschuld / Vor-


teilsausgleichung und GoA hängen eng zusammen: Zahlt jemand (auch) eine
fremde Schuld, so ist immer genau zu prüfen, ob auch tatsächlich ein fremdes
Geschäft geführt wurde. Das ist, wie gesehen, nicht der Fall, wenn der andere
Schuldner z.B. bei der Gesamtschuld insbesondere wegen der cessio legis gar nicht
von seiner Verpflichtung befreit wird oder der Anspruch mangels
Vorteilsanrechnung nicht erlischt.

Nur wer den § 843 IV richtig einordnet und damit Anspruch und Schaden beim
Geschädigten bestehen läßt (weshalb auch die Drittscha-densliquidation entfällt),
löst die Folgeproblematik richtig.

Eine Schuldbefreiung tritt nur ein, wenn jemand als Dritter mit Tilgungswillen auf
eine fremde Schuld zahlt, §§ 267 I, 362 I. Nur in diesen Fällen kommt dann ein
Anspruch aus GoA in Betracht.

2. Fremdgeschäftsführungswille

Fremdgeschäftsführungswille not- Eine (echte) GoA liegt nur dann vor, wenn der GF Fremdgeschäfts- 329

wendig führungswillen hat.

Erforderlich ist dazu erstens das Bewußtsein, ein fremdes Geschäft zu führen
(fehlt dieses, dann liegt irrtümliche Eigengeschäftsführung vor, § 687 I) sowie
zweitens der Wille, das Geschäft für einen anderen zu führen (fehlt dieser, so
handelt es sich um angemaßte Eigengeschäftsführung, § 687 II).

Der GF muß die Person des GH nicht kennen (§ 686); er muß nur wissen, daß das
Geschäft für ihn fremd ist.

Die Prüfung des Fremdgeschäftsführungswillens hängt davon ab, welche Art von
Geschäft man unter I. angenommen hat.

121.Objektiv fremdes Geschäft


Vermutung beim objektiv Beim objektiv fremden Geschäft wird das Bewußtsein und der Wille, 330 ein
fremden Geschäft fremdes Geschäft zu führen, (widerleglich) vermutet. Es müssen also im
Sachverhalt besondere Anhaltspunkte vorhanden sein, damit der FGW verneint
werden kann.

Bsp.: Veräußerung einer gestohlenen Sache. Hier führt der GF ein objektiv
fremdes Geschäft, bei dem der FGW vermutet wird. Hier ist er aber dennoch zu
verneinen: GF hatte zwar das Bewußtsein, ein fremdes Geschäft zu führen. Er
wollte es aber nicht für GH führen; er hat viel mehr ausschließlich im eigenen
Interesse gehandelt Das ist ein Fall der angemaßten Eigengeschäftsführung (§
687 II), aber keine GoA.

122.Subjektiv fremdes Geschäft

subjektiv fremdes Geschäft Der FGW ist bereits unter I. zu prüfen: erst durch den (nach außen 331

erkennbaren) FGW wird ein neutrales Geschäft zu einem fremden.

123.Auch-fremdes Geschäft

Probleme bereitet die Frage des FGW beim auch-fremden Geschäft.


§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 130

Problem bei auch-fremdem Ge- Nach der Rechtsprechung wird beim auch-fremden Geschäft der FGW
schäft ebenfalls vermutet, was letztlich die Bedeutung dieses Instituts 332
ausmacht.295 Dieses Ergebnis kann freilich manchmal zweifelhaft sein. Zur
Verdeutlichung einige bekannte Beispielsfälle:

aa) Tätigwerden aufgrund eines Vertrages mit einem Dritten

Fall 1: 2 9 6 Aufgrund seines Werkvertrages gegenüber der Polizei schleppt GF


Abschleppunternehmer das Auto des GH ab. Kann GF seine Abschleppkosten von GH ersetzt
verlangen?

o kein Vertrag mit GoA Vertragliche Ansprüche gegen GH kommen nicht in Betracht.

Anspruch aus berechtigter GoA, §§ 683, 670?

• GF hat hier ein auch fremdes Geschäft geführt.

• Fraglich ist, ob GF mit FGW gehandelt hat. Der FGW wird beim
auch-fremden Geschäft von der Rechtsprechung vermutet.
Entgegenstehende Anhaltspunkte, daß GF ausschließlich im
eigenen Interesse gehandelt hat, sind hier nicht ersichtlich.

Unbeachtlich ist es für die Annahme des FGW, wenn GF die Person des
GH nicht kennt (§ 686).

• GF hat ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung gegenüber GH


gehandelt.

• Die Geschäftsübernahme lag auch im Interesse des GH, da durch das


Abschleppen ein ordnungswidriger Zustand beendet worden ist
(Problem: Genügt das?). Der entgegenstehende Wille des GH ist nach
§§ 683 S.2, 679 unbeachtlich. Damit liegt berechtigte GoA vor.

Die Rechtsprechung käme hier konsequenterweise zu einem Anspruch auf


Ersatz der Abschleppkosten nach §§ 683, 670.

Dagegen wendet sich jedoch ein großer Teil der Literatur. 297 Wird der GF 333
GoA str.
aufgrund eines Vertrages gegenüber einem Dritten tätig, so richten sich
Inhalt der Geschäftsbesorgung sowie Rechte und Pflichten des GF, ins-
besondere die Höhe des Entgelts und die Mängelhaftung allein nach
diesem Vertrag.

Würde man daneben das Schuldverhältnis der berechtigten GoA ge-


nach h.L. kein
genüber GH bejahen, gäbe es erhebliche Abwicklungsschwierigkeiten. So
Fremdgeschäftsfüh-rungswille
hätte B für seine Werklohnforderung zwei Schuldner, die nicht Ge-
samtschuldner sind; der GF seinerseits könnte bei mangelhafter Ausfüh-
rung u.U. doppelt in Anspruch genommen werden.

bb) Tätigwerden aufgrund spezieller öffentlich-rechtlicher


Vorschriften

Umstritten ist, ob die GoA auch bei der Erfüllung öffentlichrechtlicher


Pflichten Anwendung finden kann.

öffentliche-rechtliche Verpflichtung Bsp.: 2 9 98 Eine Lokomotive der Bundesbahn (im Folgenden GH genannt)
334
verursacht durch Funkenflug einen Waldbrand. Die Feuerwehr der Ge-
meinde (im folgenden GF) löscht den Brand. GF verlangt nun die
Löschkosten von GH.

Der BGH hat hier ein auch-fremdes Geschäft angenommen und den 335

128.Beispiele aus der Rechtsprechung: BGHZ 40, 28 ff. (Waldbrandfall) ; BGHZ 37, 258 ff. (Wirtschaftsberaterfall) ; BGHZ 38, 270 ff. (Radfahrerfall).
129.vgl. schon oben Rn. 326.
130.vgl. M , Bürgerliches Recht, Rn. 414.
EDICUS

131.nach BGHZ 40, 28 ff.; Waldbrandfall.


131 BASICS ZIVILRECHT
Fremdgeschäftsführungswillen vermutet. Dagegen wurde jedoch vorgebracht, daß das
öffentliche Recht spezielle Kostenregelungen enthalte, die nicht durch die GoA umgangen
werden dürfen.

336
cc) Tätigwerden aufgrund nichtigen Vertrages

str. bei nichtigem Vertrag Fall 3: 29 9 Wirtschaftsberater GF erreicht für GH Schuldennachlässe bei
den Gläubigern des GH. Wie sich später herausstellt, ist der Vertrag
zwischen GF und GH wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz
nichtig.

Kann GF dennoch Entgelt für seine Leistung von GH verlangen?

Anspruch aus berechtigter GoA, §§ 683, 670?

• Die Regulierung fremder Schulden stellt für GF ein objektiv fremdes Geschäft dar.
Allerdings ist GH aufgrund einer vermeintlichen Vertragsverpflichtung und damit auch
im eigenen Interesse tätig geworden. Daher liegt ein auch-fremdes Geschäft vor.

• FGW?

Die Rechtsprechung vermutet den FGW bei auch-fremden Geschäften.

• Da der Vertrag mit GH nichtig war, hat GF ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung
gegenüber GH gehandelt.

• Die Geschäftsübernahme entsprach dem Interesse und dem Willen


des GH.

GF kann daher nach §§ 683, 670 Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

Der BGH war allerdings der Auffassung, daß GF seine Aufwendungen nicht für erforderlich
i.S.d. § 670 halten durfte, da sein Tätigwerden durch das Rechtsberatungsgesetz verboten
war.

Konkurrenz von §§ 812 ff. zu GoA Diese Entscheidung spielt eine wichtige Rolle: wird jemand aufgrund
al s R e c ht s g r u n d nichtigen Vertrages tätig, so ist neben §§ 812 ff. (die eigentlich von der
berechtigten GoA verdrängt werden) immer ein Anspruch aus berechtigter GoA zu prüfen
und nach dieser Rechtsprechung i.d.R. zu bejahen.

Wertung der §§ 812 ff. Dies sieht die wohl h.L.300 als nicht interessengerecht an. Für die Rück- 337
abwicklung unwirksamer Verträge seien allein die §§ 812 ff. mit ihrer differenzierten
Regelung einschlägig. Durch die Annahme einer GoA könnten die Einschränkungen der §§
814, 817 S.2, 818 III umgangen werden. Außerdem dienen die Bestimmungen über die GoA
dazu, dem gemeinnützigen ("guten") Geschäftsführer zu schützen, nicht aber der
Abwicklung fehlgeschlagener Verträge.

Nach dieser Ansicht ist der FGW zu verneinen, da der GF allein seine vermeintliche
Verpflichtung aus dem Vertrag erfüllen wollte. Gemäß § 687 I kommt eine GoA nicht in
Frage.

In Betracht kommt nur ein Anspruch aus Leistungskondiktion, § 812 I S.1, 1.Alt.:

Erlangt hat GH die Dienstleistung des GF durch Leistung des GF ohne Rechtsgrund. Nach §
818 II hat GH Wertersatz zu leisten. Problematisch ist, ob der Anspruch nach § 817 S.2
ausgeschlossen ist.301

"HEMMER-METHODE": Wie gesehen, ist die Frage des FGW bei auch-

299 300 nach BGHZ 37, 258 ff.; Wirtschaftsberaterfall. vgl. PALANDT-THOMAS, § 677 Rn. 11. in BGHZ 37, 258 (264) offengelassen.

301
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 132
fremden Geschäften sehr umstritten, und eine einheitliche Lösung dieser
Fälle ist nicht möglich. Daher stellt sich die Frage, wie man in der Klausur vorgehen
soll:
Ausgegangen werden sollte von dem Grundsatz der Rechtsprechung, daß der FGW
bei auch-fremden Geschäften vermutet wird. Problematisiert werden sollte der
FGW nur in den drei beispielhaft dargestellten Fällen (Tätigwerden aufgrund
Vertrages mit einem Dritten/ aufgrund spezieller öffentlich-rechtlicher
Vorschriften/ aufgrund nichtigen Vertrages), wobei der Fall 2 wenig klausurrelevant
sein dürfte.

In diesen Fällen läßt sich mit guten Argumenten die GoA ablehnen. Besonders im
Fall 3 kann man punkten, wenn der Wertungswiderspruch zu den §§ 812 ff.
aufgezeigt und so die GoA abgelehnt wird. Beachten Sie: Über die Grundsätze der
GoA darf keinesfalls der Minderjährigenschutz ausgehebelt werden Wird z.B. an
Minderjährige aufgrund unwirksamen Vertrages (§§ 107, 108) ausgebildet, darf die
Fahrschule nicht ohne weiteres über §§ 683, 670, 1835 I I I entsprechend Ersatz
verlangen. Es ist nicht Aufgabe der GoA, fehlgeschlagene Verträge zu korrigieren.
Wollte man trotzdem GoA anwenden, muß man im Rahmen der berechtigten GoA
auf das Interesse und den wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Eltern als
gesetzliche Vertreter abstellen (so auch im sog. "Flugreisefall"), BGHZ 55,128. In
den übrigen Fällen des auch-fremden Geschäfts bleibt es bei dem Grundsatz der
Rechtsprechung.

3. Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung

ohne Auftrag ^> Ermächtigung durch Gegenüber dem Geschäftsherrn darf weder ein Auftragsverhältnis 339

Rechtsverhältnis noch ein sonstiges Rechtsverhältnis bestehen, aufgrund dessen der


GF zur Führung des Geschäfts berechtigt ist

"HEMMER-METHODE": Beachte: Die Terminologie: "berechtigt" meint hier nicht die


Frage, ob die Geschäftsführung dem Interesse und dem Willen des GH entspricht
(dazu unten III.), sondern die Frage, ob der GF durch irgendein Rechtsverhältnis
dazu ermächtigt ist, in einem fremden Rechts- und Interessenkreis tätig zu werden.

Besteht ein solches, so bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Beteiligten
ausschließlich nach den Bestimmungen dieses Rechtsverhältnisses. Die §§ 677 ff.
sind dann nicht anwendbar.

Berechtigung gerade gegenüber GH Es ist darauf zu achten, daß die Berechtigung gerade gegenüber
dem GH bestehen muß (vgl. oben Fälle 1 und 2).

124.Als Auftrag i.S.d. § 677 ist jeder Verpflichtungsvertrag zu verstehen; es muß


also nicht notwendig ein Auftrag in dem engen Sinne der §§ 662 ff. vorliegen.

125.Sonstige Berechtigung ist jede gesetzliche Befugnis zur Führung eines fremden
Geschäfts (z.B. die Befugnis, als Organ einer juristischen Person für diese zu
handeln (etwa § 35 I GmbHG); die Vertretungsbefugnis der Eltern für ihre Kinder
(§§ 1626, 1629).

Die allgemeine Hilfeleistungspflicht aus § 323 c StGB stellt nach h.M. keine solche
Berechtigung dar, da diese Pflicht nur der Allgemeinheit gegenüber besteht.

III. Berechtigte GoA


133 BASICS ZIVILRECHT

3 Fallgruppen • Die Übernahme eines fremden Geschäfts ist nur in folgenden 340

drei Fällen berechtigt:

• Die Geschäftsübernahme entspricht dem objektiven Interesse und dem


wirklichen oder mutmaßlichen Willen des GH, § 683
S.1.

Die Geschäftsübernahme widerspricht zwar dem wirklichen oder mutmaßlichen


Willen des GH, sie liegt aber in dessen objektivem Interesse und dient der
Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Pflicht oder einer gesetzlichen
Unterhaltspflicht des GH,
§§ 683 S.2, 679.

• Die zunächst unberechtigte Geschäftsübernahme wird vom GH nachträglich


genehmigt, § 684 S.2.

Nur in diesen drei Fällen entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis der


berechtigten GoA, das sich im wesentlichen an das Auftragsrecht (§§ 662 ff.)
anlehnt.

1. Objektives Interesse und wirklicher oder mutmaßlicher Wille, § 683


S.1BGB

341

126.Maßgebender Zeitpunkt und Umfang

Zeitpunkt der Übernahme Die Geschäftsführung muß im Zeitpunkt der Übernahme durch den
GF objektiv dem Interesse und subjektiv dem Willen des GH entsprechen.

127.Objektives Interesse
objektive Nützlichkeit für GH Ein objektives Interesse an der Übernahme des Geschäfts liegt vor, 3 4 2
wenn sie für den GH objektiv nützlich ist.

Dabei sind auch die besonderen Verhältnisse in der Person des GH zu beachten
(subjektiver Einschlag).302

Bsp.: Die Bezahlung einer Schuld durch einen Dritten ist für den Schuld ner
grundsätzlich objektiv nützlich, weil er dadurch von seiner Verpflich tung befreit
wird (§§ 362 I, 267); nicht jedoch, wenn der Schuldner die Einrede der
Verjährung gehabt hätte oder wenn er die Aufrechnung hätte erklären können.

343

128.Maßgeblicher Wille

aa) Wirklicher Wille

wirklicher Wille Maßgeblich ist grundsätzlich der wirkliche, ausdrücklich oder konklu-
dent geäußerte Wille des GH. Der GF muß diesen Willen nicht notwendig kennen,
und er ist auch dann beachtlich, wenn er unvernünftig und interessenwidrig ist.

bb) Mutmaßlicher Wille

mutmaßlicher Wille Der mutmaßliche Wille des GH darf erst geprüft werden, wenn der
wirkliche Wille nicht festgestellt werden kann.

Er ist gegeben, wenn der GH bei objektiver Beurteilung der Umstände im


Zeitpunkt der Übernahme der Geschäftsführung zugestimmt

302 PALANDT-THOMAS, § 683 Rn.


§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 134
hätte.

Merke: Der mutmaßliche Wille wird bei Fehlen besonderer Anhaltspunkte


aus dem objektiven Interesse geschlossen.

Irrtum des GF "HEMMER-METHODE": Hält der GF den Willen des GH irrtümlich für gegeben, so liegt
dennoch unberechtigte GoA vor. Ist der Irrtum aber schuldlos (= kein
Übernahmeverschulden), so haftet der GF nicht aus § 678 auf Schadensersatz (vgl.
dort: "und mußte der GF dies erkennen").

d) Verhältnis von Wille und Interesse

Nach dem Wortlaut des § 683 S.1 müssen sowohl das objektive In- 344 teresse als auch
der entsprechende Wille des GH vorliegen.

Wille geht dem Interesse vor, Fallen objektives Interesse und tatsächlicher Wille auseinander, geht
Ausnahme § 679 grds. der Wille vor. Er ist nur ausnahmsweise nach § 679 unbe-
achtlich.303

Bsp.: GH ist völlig überschuldet. Sein reicher Onkel GF will die Schulden
bezahlen. Dies lehnt GH ab, weil er auf niemanden angewiesen sein will.

Zahlt GF trotzdem, so liegt unberechtigte GoA vor, obwohl die Zahlung für GH
objektiv nützlich ist (wegen §§ 362 I, 267).

Nach h.M. hat auch im umgekehrten Fall, daß die Geschäftsübernahme


zwar dem Willen, nicht aber dem objektiven Interesse des GH entpricht,
der Wille Vorrang vor dem objektiven Interesse.304

Bsp.: Dem fanatischen Briefmarkensammler GH fehlt eine Briefmarke zur


Vervollständigung einer Serie. Dafür würde er "jeden Preis" zahlen. Als
sein Freund GF die Marke zum doppelten Marktpreis angeboten be -
kommt, kauft er sie für GH.

Der Erwerb der Briefmarke zum doppelten Marktpreis entspricht nicht dem
objektiven Interesse des GH. Entscheidend ist aber der von GH geäußerte Wille.
Daher war die Geschäftsübernahme hier berechtigt.

Prüfungsreihenfolge Für die Prüfung in der Klausur bedeutet das eben Gesagte : 345

• Zunächst ist der wirkliche Wille des GH festzustellen.

• Entspricht die Übernahme des Geschäfts dem wirklichen Willen des GH,
so kommt es nicht darauf an, ob das objektive Interesse davon
abweicht; es liegt berechtigte GoA vor.

• Entspricht die Übernahme nicht dem wirklichen Willen, so ist § 679 zu


prüfen. Ausnahmsweise kann der wirkliche Wille nämlich unbeachtlich
sein (dazu näher Rn.346).

• Kann der wirkliche Wille nicht festgestellt werden, dann kommt es auf
den mutmaßlichen Willen an. Dieser kann i.d.R. aus dem objektiven
Interesse gefolgert werden.

2. Unbeachtlichkeit des Willens nach §§ 683 S.2, 679 BGB

a) Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Pflicht

vgl. MEDICUS, BÜRGERLICHES RECHT, Rn. 422.


304
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 135
siehe unten Rn. 346.
303

vgl. MEDICUS, BÜRGERLICHES RECHT, Rn. 422.


304
136 BASICS ZIVILRECHT

§ 679 Es kann sich um eine privatrechtliche (z.B. Verkehrssicherungs- 346

pflicht) oder eine öffentlich-rechtliche Pflicht handeln.305

Ein öffentliches Interesse an der Erfüllung dieser Pflicht besteht, wenn ohne
Eingreifen des Geschäftsführers konkrete Belange der Allgemeinheit gefährdet
oder beeinträchtigt würden. Meist geht es hier um den Schutz von Leben,
Gesundheit und Sachgütern.

Bsp.: GH will im Winter den Gehweg vor seinem Haus nicht streuen, obwohl er
dazu durch Gemeindesatzung verpflichtet ist Nachbar GF streut den Gehweg
vor dem Haus des GH mit.

Hier kann GF die Kosten für das Streumaterial von GH aus berechtigter GoA nach §§ 683,
679, 670 verlangen.

Der der Geschäftsübernahme entgegenstehende Wille des GH ist hier nach § 679
unbeachtlich, da der GH die öffentlich-rechtliche Pflicht hatte, den Gehweg zu streuen. Die
Erfüllung dieser Pflicht lag im öffentlichen Interesse, weil eine Gefahr für die Gesundheit
der Passanten bestand.

b) Gesetzliche Unterhaltspflicht

Beispiel für gesetzliche Unterhaltspflichten sind die §§ 1 360 f, 347

1601 ff., 1969.

Beachte dabei: Die Erfüllung muß nicht im öffentlichen Interesse liegen!

c) Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB

Der Wille des GH soll nach h.M analog § 679306 auch dann unbe- 348 achtlich sein,
wenn er gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt.

"Selbstmörderfall" Hierher gehört der bekannte Fall des Selbstmörders:

Fall 5: GH will sich umbringen und stürzt sich von einer Brücke in den Fluß. Der
zufällig vorbeikommende GF rettet den GH, der noch bei vollem Bewußtsein ist,
wobei der Anzug des GF so beschädigt wird, daß er nicht mehr zu gebrauchen
ist GF verlangt Ersatz.

Anspruch aus §§ 683, 670?

• Hier liegt ein auch-fremdes Geschäft vor. GF ist einerseits aufgrund des § 323 c StGB
zur Hilfeleistung verpflichtet (nach der Rechtsprechung ist der Selbstmord als
Unglücksfall anzusehen). Andererseits wird er auch im Interessenkreis des GH tätig.

• Der Fremdgeschäftsführungswille wird beim auch-fremden Geschäft vermutet

• GF hat ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung gegenüber GH gehandelt. Die Pflicht
aus § 323 c StGB besteht nur gegenüber der Allgemeinheit.

• Die Rettungsaktion lag im objektiven Interesse des GH

• Der wirkliche Wille des GH ging hier aber dahin, daß GF ihm nicht zu Hilfe kommen
sollte. Dieser Wille könnte aber nach §§ 683 S.2, 679

30 z.B. Beseitigungspflicht des Störers nach Polizei- und Ordnungsrecht; siehe oben Fall 1, Rn. 332. str.;
5 PALANDT-THOMAS, § 679 Rn. 6.
30

6
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 137
analog unbeachtlich sein.

Nach h.M. ist dieser Wille des Selbstmörders sittenwidrig und verstößt daher gegen § 138.
Analog § 679 wird sein Wille für unbeachtlich erklärt.

Andere Lösungsmöglichkeiten:

Zum Teil werden §§ 134, 138 direkt ohne Analogie zu § 679 angewendet.

Andere erklären den geäußerten Willen entsprechend §§ 104 Nr.2, 105 für unwirksam, da
der Selbstmörder sich in einem die freie Willensbildung ausschließenden Zustand
befindet.

Merke: Ist der Selbstmörder im Zeitpunkt der Rettung bereits bewußtlos,


entscheidet nicht mehr der wirkliche Wille, da dieser nicht mehr feststellbar ist
(möglicherweise Meinungsumschwung vor dem Bewußtloswerden!). Es kommt
vielmehr auf den mutmaßlichen Willen an, der aus dem objektiven Interesse
gefolgert wird, als berechtigte GoA.

Es liegt somit grundsätzlich berechtigte GoA vor. Der GF kann nach §§ 683, 679,
670 Ersatz seiner Aufwendungen verlangen.307

3. Genehmigung, § 684 S.2 BGB

Genehmigungsmöglichkeit o Ist die Geschäftsübernahme nicht gemäß § 683 berechtigt, so liegt eine
dann auch § 678 (-) unberechtigte GoA vor, die jedoch vom GH genehmigt werden kann, so daß die
GoA dann rückwirkend (§§ 182, 184) zur berechtigten wird. Es entfällt dann
auch der Anspruch aus § 678!

auch konkludent Die Genehmigung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen, liegt sie
möglich z.B. im Herausgabeverlangen gem. §§ 681 S.2, 667.

Auslegung der Genehmigung Ob sich die Genehmigung auch auf die Ausführung des Geschäfts bezieht, muß
durch Auslegung gem. §§ 133, 157 ermittelt werden. Bedeutung hat dies für
etwaige Schadensersatzansprüche. So bleiben auch nach der Genehmigung
vorher durch fehlerhafte Ausführung entstandener Schadensersatzansprüche
aus pVV der (nach Genehmigung) berechtigten GoA bestehen.308

4. Sonderproblem: Geschäftsfähigkeit

Treten in der Klausur Geschäftsunfähige / beschränkt Geschäftsfähige -


insbesondere Minderjährige - auf, so ist immer besonders sorgfältig zu prüfen.

Bei der GoA ist dabei danach zu differenzieren, ob der Mangel der
Geschäftsfähigkeit auf Seiten des GF oder des GH liegt.

a) GF ist geschäftsunfähig / beschränkt geschäftsfähig

geschäftsunfähiger GF: § 682 Für diesen Fall enthält § 682 eine Regelung. Danach haftet der ge-
schäftsunfähige / beschränkt geschäftsfähige GF nur nach den allgemeinen
Vorschriften der §§ 812 ff. und §§ 823 ff., nicht aber aus GoA (pVV der
berechtigten GoA; 678; 681 S.2).

132.zu der Frage, wann ein Schaden nach § 670 ersatzfähg ist, siehe unten Rn. 356.
133.PALANDT-THOMAS, § 677 Rn. 15; § 681 Rn. 4.
138 BASICS ZIVILRECHT

str., ob § 682, wenn Genehmigung Streitig ist, ob § 682 bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters anwendbar bleibt:309 Die
Entscheidung hängt hier davon ab, ob man die Geschäftsübernahme (wenigstens
bei nicht nur rein tatsächlichem Tätigwerden für den GH) als
rechtsgeschäftsähnliche Handlung betrachtet, auf die die §§ 106 ff. anwendbar
sind.

Merke aber: Der geschäftsunfähige / beschränkt geschäftsfähige GF hat gegen


den GH in jedem Fall die Ansprüche aus berechtigter GoA (v.a. den
Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 683, 670).

309 vgl. PALANDT-THOMAS, ? 682 Rn. 1. b) GH ist geschäftsunfähig / beschränkt geschäftsfähig

Ein Geschäftsunfähiger / beschränkt Geschäftsfähiger kann ohne 351 weiteres GH


sein.

geschäftsunfähiger GH: Soweit es jedoch für die Frage, ob die GoA berechtigt ist, auf den Willen des GH
auf Willen des Vertreters ankommt, greifen die §§ 104 ff. ein. Maßgebend ist daher der wirkliche bzw.
abzustellen
mutmaßliche Wille des gesetzlichen Vertreters.

"Flugreisefall" In diesem Zusammenhang ist der sog. "Flugreisefall" von Bedeu- 352
tung:

Ein Minderjähriger erschleicht sich die Flugleistung in die USA. Die Lufthansa
bringt ihn zu seinen Eltern zurück.

Nur für den Rückflug greift berechtigte GoA ein. Der Minderjährige haftet als
Geschäftsherr: Der Rücktransport entspricht dem mutmaßlichen Willen der Eltern. Über §§
683, 670, 1835 III entsprechend kann Ersatz verlangt werden.

5. Rechtsfolgen der berechtigten GoA

Fall 6 (Grundfall): GF und GH sind Eigentümer zweier benachbarter Fe-


rienhäuser am Chiemsee. Die beiden haben die Hausschlüssel unterein ander
ausgetauscht, damit im Falle der Abwesenheit des einen der andere im Haus
nach dem Rechten sehen kann. Wie GF weiß, sucht GH schon seit langem
erfolglos einen Mieter für sein Ferienhaus. Als GH einmal nicht da ist, vermietet
GF das Ferienhaus für ein Wochenende an seine Freunde.

a) Ansprüche des GF

Ansprüche des berechtigten GF Bei der berechtigten GoA ist der GF schutzwürdig. Sein Verhalten 353
ist rechtmäßig. Es entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis, kraft dessen er
Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann.

Anspruchsgrundlage: §§ 683 S.1 (evtl. über §§ 683 S.2, 679 bzw.


684 S.2), 670.

Voraussetzungen:

129.Besorgung eines fremden Geschäfts


130.Fremdgeschäftsführungswille
131.Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung
132.Berechtigung zur Geschäftsführung
a) Geschäftsführung entspricht dem Interesse und dem Willen
des GH, § 683 S.1
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 139

133.evtl. entgegenstehender Wille nach § 679 unbeachtlich


134.evtl. Genehmigung, § 684 S.2

Rechtsfolge ist nach § 670, daß der GF Ersatz aller erforderlichen


Aufwendungen verlangen kann. Im Fall kommen möglicherweise
entstandene Telefonkosten als Aufwendungen in Betracht.

Dazu sollte man sich folgendes merken:

freiwillige Vermögensopfer
• Aufwendungen: Das sind Vermögensopfer, die der GF zum 3 5 4 Zwecke der
Ausführung des Geschäfts freiwillig macht (Schäden dagegen sind unfreiwillige
Vermögensopfer), ferner aber auch solche Vermögensopfer, die sich als
notwendige Folge der Ausführung ergeben, z.B. Steuern.310

• Schäden sind unfreiwillige Vermögensopfer und daher grund- 3 5 5 sätzlich keine


Aufwendungen. Schäden werden dennoch nach
nach h.M. auch Schäden, wenn
§ 670 ersetzt, wenn sich das typische Risiko der übernommenen Tätigkeit
typ. Risiko verwirklicht
verwirklicht hat.311 Dabei ist ein Mitverschulden des GF analog § 254 zu
berücksichtigen

• Die Arbeitskraft stellt grundsätzlich keine Aufwendung i.S.d. 3 5 6 § 670 dar, das
folgt aus der Unentgeltlichkeit des Auftrags
Arbeitskraft nur analog § 1835 III
(§ 662). Analog § 1835 III liegt aber dann eine ersatzfähige Aufwendung vor,
wenn die Tätigkeit zum Beruf oder Gewerbe des GF gehört.

Zu Fall 6: Hier hat GF in berechtigter GoA gehandelt, da die Vermietung 3 5 7 dem


wirklichen Willen des GH entsprach. Daher kann GF nach §§ 683, 670 Ersatz seiner für die
Geschäftsführung erforderlichen Aufwendungen verlangen, also z.B. Ersatz von
Telefonkosten. Hat er die Aufwendungen, wie z.B. eine Zeitungsanzeige, noch nicht
bezahlt, kann der GF gem. § 257 Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber dem
Zeitungsverlag verlangen.

b) Ansprüche des GH

Der GF hat gewisse Pflichten:

Anzeigepflicht des GF aa) Nach § 681 S.1 hat er die Geschäftsübernahme sobald wie 358

möglich anzuzeigen.

bb) Nach § 677 hat er bei der Ausführung des Geschäfts das Interesse und den
Willen des GH zu beachten; aus dem Wortlaut des § 677 soll sich nach h.M
ergeben, daß anders als bei § 683 S.1 das Interesse des GH Vorrang haben soll.312

§ 681 S.2: §§ 666-668 c c ) Über § 681 S.2 hat der GF die Informations- und Herausgabe-
pflichten eines Beauftragten, §§ 666-668.

Wichtig ist hier v.a. der Herausgabeanspruch des GH nach § 667, der auch einen
vom GF erzielten Gewinn umfaßt.

Zu Fall 6: Hat GF aufgrund seines Verhandlungsgeschicks einen besonders hohen Mietzins


vereinbaren können, so hat er den gesamten Mietzins herauszugeben, auch wenn der
geschäftsunerfahrene GH das Haus billiger vermietet hätte.

310 311 312 PALANDT-THOMAS, § 670 Rn. 2.

vgl. Fälle 4, 5; PALANDT-THOMAS, § 670 Rn. 8 ff.

a.A. MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 426.


140 BASICS ZIVILRECHT

§§ 280, 286 und v.a. pVV der GoA dd) Verstößt der GF gegen die vorgenannten Pflichten, so ist er 359 dem GH zum
möglich Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Anspruchsgrundlage
hierfür sind die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts: §§ 280, 286, pVV.

• Ist dem GF z.B. die Herausgabe des Erlangten unmöglich geworden, so haftet
er bei Verschulden auf Schadensersatz nach
§ 280.

• Wichtigste Anspruchsgrundlage für Schadensersatz ist aber die pVV der


berechtigten GoA:

Voraussetzungen:

135.Bestehen des gesetzlichen Schuldverhältnisses der berechtigten


GoA

136.Subsidiarität: §§ 280, 286 haben Vorrang(Prüfung nur, wenn sie in Betracht


kommt - selten!)

137.Pflichtverletzung bei der Ausführung der berechtigten GoA


138.(Ausführungs-) Verschulden: §§ 276, 278; beachte § 680. Beachte:
Übernahmeverschulden ist nicht denkbar, da dann unberechtigte GoA vorliegt,
dann gilt § 678.

139.Haftungsausfüllung: §§ 249 ff.: Zu ersetzen ist der durch die


Pflichtverletzung adäquat kausal verursachte Schaden

Zu Fall 6: GF teilt dem GH nicht mit, daß er das Haus vermietet hat Weil GH
nichts davon weiß, fährt er noch am Samstag zu seinem Feri enhaus, um dort zu
übernachten. Als GH von der Vermietung erfährt, ist er zwar erfreut; er will aber
von GF seine Fahrtkosten ersetzt haben, weil er nicht den weiten Weg gemacht
hätte, wenn er gewußt hätte, daß sein Haus vermietet ist.

Schadensersatzanspruch aus pVV der berechtigten GoA?

Eine berechtigte GoA liegt vor. Aus diesem gesetzlichen Schuldverhältnis hatte GF die
Anzeigepflicht des § 681 S.1. Diese Pflicht hat er verletzt. GF hat schuldhaft gehandelt, §
276; er hätte den GH telefonisch erreichen können. Daher hat GF den durch die
Pflichtverletzung entstandenen Schaden zu ersetzen; das sind hier die Fahrtkosten des GH.

Standardfall: Zufällig vorbeikommender Arzt behandelt Bewußtlosen nach


Verkehrsunfall fehlerhaft. Er haftet aus pVV des gesetzlichen
Schuldverhältnisses der GoA.

Für professionelle Nothelfer gilt das Haftungsprivileg des § 680 nicht.

Konkurrenzen ee) Konkurrenzverhältnis zu §§ 987 ff., 812 ff., 823 ff.

berechtigte GoA gibt Besitzrecht • Die §§ 987 ff. sind nicht anwendbar, wenn die Inbesitznahme mit 360

§§ 987 ff. (-) der berechtigten Geschäftsübernahme zusammenfällt. Die be-


rechtigte GoA (und nur die berechtigte) stellt ein Besitzrecht i.S.d. § 986 dar.

berechtigte GoA = Rechtsgrund • Die §§ 812 ff. sind ebenfalls nicht anwendbar, da die berechtigte
o §§ 812 ff. (-) GoA Rechtsgrund i.S.d. § 812 ist.
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 141

Bei Rückabwicklung nichtiger Verträge sollen aber offensichtlich nach dem BGH
die §§ 812 ff. daneben anwendbar sein.2

berechtigte GoA als Rechtferti- • Auch ein Anspruch des GH aus §§ 823 ff. kommt nicht in Be-
gungsgrund bei §§ 823 ff. tracht, da das Handeln des berechtigten GF nicht rechtswidrig ist.

Dies gilt allerdings nur, soweit es um eine durch die Geschäftsübernahme


verursachte Rechtsgutsverletzung geht. Bei der Ausführung haftet der GF - wie ein
Beauftragter - auch nach § 823 I. Allerdings ist beim Verschulden § 680
anwendbar, da diese Haftungsmilderung andernfalls leerlaufen würde.

Beachte: Wegen dieses Vorrangverhältnisses der berechtigten GoA ist diese vor
den genannten Ansprüchen zu prüfen!

Zu Fall 6: Dadurch, daß GF fremde Leute in das Haus des GH einläßt, erfüllt er zwar den
objektiven Tatbestand einer Eigentumsverletzung i.S.d. § 823 I. Diese ist jedoch nicht
rechtswidrig, da GF in berechtigter
GoA handelt.

Beschädigt er aber das Haus, während er die neuen Mieter durch das Haus führt, so haftet
er aus § 823 I, da diese Rechtsgutsverletzung bei Ausführung des Geschäfts eingetreten ist.

"HEMMER-METHODE": Das Konkurrenzverhältnis der GoA zu anderen


Haftungsvorschriften ist Grundlage vieler Klausuren. Da die berechtigte GoA
ähnlich wie ein Vertrag wirkt, ist sie causa i.S.d. § 812 und kann auch einen
Rechtfertigungsgrund i.S.d. § 823 geben. Deswegen ist die berechtigte GoA in der
Klausur vor Ansprüchen aus Bereicherungsrecht und Deliktsrecht zu prüfen. Wichtig
ist auch die Anwendbarkeit des § 680 auf die §§ 823 ff. Die Anwendbarkeit von
außerhalb des Deliktsrechts stehenden Haftungsmilderungen oder
Verjährungsvorschriften auf die §§ 823 ff. ist ein häufiges Problem in Klausuren.

IV. Unberechtigte GoA

Fall 6a: GH würde sein schönes Ferienhaus niemals an fremde Leute vermieten.
GF glaubt aber, daß GH sein Haus gern vermieten würde. Er erkundigt sich aber
nicht bei ihm. In Abwesenheit des GH vermietet GF das Ferienhaus.

140.Unberechtigte Geschäftsübernahme

Vorauss. der unberechtigten GoA Unberechtigt ist die Geschäftsübernahme, wenn sie weder dem In- 361
teresse und dem Willen des GH (§ 683 S.1) entspricht, noch nach § 679 berechtigt
ist, noch durch den GH genehmigt worden ist
(§ 684 S.2).

141.Rechtsfolgen

Bei der unberechtigten GoA handelt der GF rechtswidrig, das ge- 362 setzliche
Schuldverhältnis der berechtigten GoA entsteht nicht. Die Interessen des GF
müssen hier gegenüber den Interessen des GH zurückstehen.

Die §§ 677 ff. erweitern die Haftung des unberechtigten GF gegenüber den §§ 812
ff. und 823 ff.

2 s.o. Fall 3, Rn. 336.


142 BASICS ZIVILRECHT

a) Ansprüche des GF

§ 684 S.1 i.V.m. §§ 818 ff. Der GF hat hier nicht den Aufwendungsersatzanspruch nach
§§ 683 S.1, 670, sondern über § 684 S.1 nur einen Kondiktionsanspruch,
dem ggf. der Entreicherungseinwand (§ 818 III) entgegengehalten werden
kann.

Nach h.M.314 ist § 684 S.1 Rechtsfolgenverweisung, d.h. es wird nur auf die
§§ 818 ff. verwiesen.315 Der Tatbestand des § 812 ist daher nicht zu prüfen.

Prüfungsreihenfolge nach h.M.:

142.Besorgung eines fremden Geschäfts


143.Fremdgeschäftsführungswille
144.Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung
145.GoA unberechtigt

Auch Ansprüche aus den §§ 812 ff. können gegeben sein, da die
unberechtigte GoA keinen Rechtsgrund darstellt.

b) Ansprüche des GH

§ 678, Schadensersatz bei Über- aa) Wichtigster Anspruch des GH bei unberechtigter GoA ist der
nahmeverschulden Schadensersatzanspruch aus § 678, der an ein sog. Übernahme-
verschulden anknüpft, d.h. es kommt nur darauf an, ob der GF erkannt hat
oder infolge Fahrlässigkeit nicht erkannt hat, daß die Geschäftsübernahme
dem maßgebenden Willen des GH widerspricht. Der Widerspruch kann sich
auf die Übernahme als solche, Zeitpunkt, Umfang, Art und Weise oder die
Person des GF beziehen.316

Eine Haftungsmilderung enthält § 680, der auch bei der unberechtigten


GoA anwendbar ist.

Sind die Voraussetzungen des § 678 erfüllt, dann hat der GF dem GH jeden
aus der Geschäftsführung adäquat kausal entstandenen Schaden zu
ersetzen. Dies sogar dann, wenn ihm bei der Ausführung des Geschäfts
kein weiteres Verschulden mehr zur Last fällt
(vgl. Wortlaut).

Voraussetzungen:

1.-4. wie oben Rn.359

146.Kenntnis oder Erkennbarkeit des entgegenstehenden Willens des


GH (§ 678; § 680 beachten)

147.Haftungsausfüllung: § § 249 ff. ; ersetzt wird der durch die Ge-


schäftsführung adäquat kausal verursachte Schaden

31

31

6
143 BASICS ZIVILRECHT

314 vgl. PALANDT-THOMAS, § 684 Rn. 1.

a.A. MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 947.

PALANDT-THOMAS, § 678 Rn. 2.

31

31

6
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 144

Zu Fall 6a: Das Kind des Mieters zündelt trotz ausreichender Beaufsich -
tigung mit Zündhölzern. Dadurch kommt es zu einem Brand, der das
ganze Haus zerstört. GH verlangt von GF Schadensersatz.

Anspruch aus § 678?

Die Vermietung entsprach hier nicht dem Willen des GH. Die Geschäftsübernahme
war daher unberechtigt.

GF hätte den entgegenstehenden Willen des GH erkennen können (§ 276). Er hätte


nur nachfragen müssen. Daher hat GF jeden durch die Vermietung adäquat kausal
verursachten Schaden zu ersetzen. Dazu gehört der durch den Brand entstandene
Schaden. Unbeachtlich ist, daß den GF am Brand selbst kein Verschulden trifft.

bb) In Betracht kommt auch Anspruch aus pVV der unberechtigten GoA.
Wegen der Subsidiarität der pVV kann sie jedoch nur in den Fällen
Anwendung finden, in denen § 678 nicht eingreift. Dies ist dann der Fall,
wenn bei der unberechtigten GoA kein Übernahme-aber ein
Ausführungsverschulden gegeben ist! Dies wird jedoch nur selten der Fall
sein, da in der Regel bereits ein Übernahmeverschulden und somit § 678
gegeben ist.

cc) Ob der GH den Herausgabeanspruch aus §§ 681 S.2, 667 hat, ist
umstritten.

Nach einer Ansicht besteht der Anspruch, da der unberechtigte GF nicht


besser stehen soll als der berechtigte.

Die Gegenansicht begründet ihren Standpunkt damit, daß der GH ja die


Möglichkeit hat, durch Genehmigung (§ 684 S.2) die ihm günstigen
Rechtsfolgen des § 681 S.2 herbeizuführen.3

Dieser Streit bezieht sich auf alle Pflichten des GF aus § 681.

dd) Im übrigen sind die §§ 812 ff., 823 ff. anwendbar.

Die unberechtigte GoA ist weder Rechtsgrund noch Rechtfertigungsgrund.


§§ 812 ff., 987 ff. neben unberech
tigter GoA Zu Fall 6a: Ersatz des Brandschadens nach §§ 989, 990?

Ein EBV liegt hier nicht vor, da GF zum Besitz berechtigt ist (§ 986). GH hat dem GF
ja den (Mit-) Besitz an seinem Haus überlassen, damit GF dort nach dem Rechten
sehen kann (Auftrag, § 662).

Ersatz des Brandschadens nach § 823 I?

In der Vermietung ist eine Eigentumsverletzung durch GF zu sehen. Diese ist auch
rechtswidrig. Fraglich ist aber, ob der Brand ein durch die Eigentumsverletzung
adäquat verursachter Schaden ist (haftungsausfüllende Kausalität!). Wenn man
oben bei § 678 den kausalen Zusammenhang zwischen Geschäftsübernahme und
Schaden bejaht hat, wird man diesen Zusammenhang auch zwischen
Eigentumsverletzung und Schaden annehmen müssen, da sich hier ja
Geschäftsübernahme und Eigentumsverletzung praktisch decken.4

3so H in JuS 91, 924 (927), Fn. 37.


ENSSLER

4zweifelnd M , Rn. 417, ohne Lösung.


EDICUS

31

31

8
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 145

"HEMMER-METHODE": Sie sehen, daß man über die berechtigte oder


unberechtigte GoA zu Ansprüchen kommen kann, wenn man nur die
Tatbestandsmerkmale weit genug auslegt.

31

31

8
146 BASICS ZIVILRECHT

Prüfen Sie, ob Ihr Ergebnis interessengerecht ist, und ob es nicht gesetzlichen


Wertungen (z.B. Nichtigkeitsgründen aus dem AT) widerspricht! Die GoA wird leicht
zu einem allgemeinen Billigkeitsrecht mißbraucht.

V. Eigengeschäftsführung, § 687 BGB

Eigengeschäftsführung, kein FGW Eine Eigengeschäftsführung liegt vor, wenn jemand ein fremdes Ge- 363

schäft als sein eigenes behandelt, wenn also der FGW fehlt.

Voraussetzung für § 687 ist immer, daß ein objektiv fremdes Geschäft geführt
wird. Das neutrale Geschäft wird ja erst durch den (nach außen erkennbaren) FGW
zu einem (subjektiv) fremden Geschäft (z.B. Erwerb einer Sache). Bei § 687 fehlt
der FGW aber gerade.

§ 687 enthält zwei Fälle der Eigengeschäftsführung: Die irrtümliche


Eigengeschäftsführung und die Geschäftsanmaßung.

1. Irrtümliche Eigengeschäftsführung, § 687 I BGB

irrtüml. Eigengeschäftsführung § 687 I behandelt den Fall, daß jemand irrtümlich ein objektiv frem- 3 6 4
des Geschäft als eigenes behandelt. Dem Geschäftsführer fehlt das Bewußtsein,
ein fremdes Geschäft zu führen.

Hier sind die §§ 677 ff. überhaupt nicht anwendbar (auch keine Genehmigung nach
§ 684 S.2!), auch, wenn der Irrtum verschuldet war.

Stattdessen gelten sowohl für die Ansprüche des GH wie des GF die §§ 987 ff., 812
ff., 823 ff.

Fall 6b: GF will sein eigenes Ferienhaus vermieten, verwechselt aber die
Schlüssel und gibt dem Mieter den Schlüssel zum Haus des GH. Anspruch des
GH auf Herausgabe des Mietzinses?

Ein Anspruch aus berechtigter (§§ 681 S.2, 667) oder unberechtigter (§ 684 S.1) GoA
scheidet aus, da GF ohne FGW gehandelt hat, als er dem Mieter den Schlüssel des GH gab.
Auch eine Genehmigung nach § 684 S.2 ist nicht möglich.

Es bestehen auch keine Ansprüche aus EBV, da GF ein Recht zum Besitz hatte.

Anspruch auf Herausgabe des Mietzinses nach § 816 I S.1 analog?

Analog deshalb, weil die Vermietung einer Sache keine Verfügung darstellt. Eine Analogie
ist aber mangels Vergleichbarkeit der Interessenlage abzulehnen; bei der Vermietung fehlt
es an einem endgültigen
Rechtsübergang.5

Dagegen sind die Voraussetzungen des § 812 I S.1, 2.Alt. erfüllt. Danach kann GH aber
nicht einen von GF erzielten überdurchschnittlich hohen Gewinn ersetzt verlangen (anders
als bei § 816 I S.1).

2. Geschäftsanmaßung, § 687 II BGB

Fall 6c: GF weiß, daß GH sein Ferienhaus nicht vermieten will. Er nützt 365 aber
die Abwesenheit des GH aus, um dessen Haus zu vermieten. Den Mietzins will
er für sich behalten.

5 str.; vgl. PALANDT-THOMAS, § 816 Rn. 7.


§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 147

angemaßte Eigengeschäftsführung In § 687 II ist der Fall geregelt, daß jemand ein objektiv fremdes Geschäft im eigenen
Interesse führt, obwohl er positive Kenntnis von der Fremdheit des Geschäfts hat.
Gemäß § 142 II genügt auch positive Kenntnis von der Anfechtbarkeit.

Der GF ist hier überhaupt nicht schutzwürdig; er haftet nach den allgemeinen
Vorschriften (§§ 987 ff., 812 ff., 823 ff.). Darüber hinaus gibt § 687 II dem GH die
Möglichkeit, die Ansprüche aus berechtigter und unberechtigter GoA geltend zu
machen, die u.U. für ihn günstiger sind (v.a. § 678 und der Anspruch aus §§ 681
S.2, 667, der auch auf Herausgabe eines Gewinns des GF geht).

"HEMMER-METHODE": § 687 II wird oft übersehen, obwohl er mit dem Verweis auf §
678 (Schadensersatz) und §§ 681 S.2, 667 (Herausgabe von z.B. Gegenständen,
Erlösansprüchen) von den Rechtsfolgen her für den GH äußerst günstig ist. In
Konstellationen, in denen man sonst v.a. auf § 816 I oder das EBV abstellt, ist
deshalb immer auch an § 687 II zu denken. Oft wird es freilich am subjektiven
Tatbestand beim GF, gefordert ist positive Kenntnis von der Nichtberechtigung,
fehlen. Da Ansprüche über § 687 II von der abschließenden Regelung des EBV
unberührt bleiben und auch kein Konkurrenzverhältnis zu anderen Bestimmungen
besteht, gibt es für die Klausur keine feste Regel, an welcher Stelle man sie zu
prüfen hat.

a) Ansprüche des GH

§ 687II i.V.m. §§ 681 S.2, 667 aa) Über § 687 II kann der GH vom GF Herausgabe des Erlangten 366

nach §§ 681 S.2, 667 verlangen. Danach kann der GH auch vom GF erzielten
Gewinn herausverlangen, den er selbst nicht gemacht hätte. Der GF haftet hier
also schärfer als nach Delikt (nach § 252 ist nur der Gewinn zu ersetzen, den auch
der GH gemacht hätte) und Bereicherungsrecht (nur bei § 816 I S.1 ist auch
erzielter Gewinn herauszugeben).

Voraussetzungen:

148.Besorgung eines objektiv fremden Geschäfts


149.Eigengeschäftsführungswille
150.Kenntnis von der objektiven Fremdheit des Geschäfts (bzw. § 142 II)
151.GH entscheidet sich dafür, die Rechte aus § 687 II geltend zu machen

Zu Fall 6c: GF hat aufgrund seiner Geschäftserfahrenheit einen besonders hohen Mietzins
herausschlagen können. In diesem Fall müßte dem GH geraten werden, seine Ansprüche
aus § 687 II geltend zu machen, da er nur auf diese Weise über §§ 681 S.2, 667 den
gesamten Mietzins von GF herausverlangen kann.

§ 687 II i.V.m. § 678 bb) Wichtig ist auch der Schadensersatzanspruch nach § 678, auf
den § 687 II verweist. Der GF haftet dann für Folgeschäden auch ohne
Verschulden.6

cc) Die §§ 987 ff., 812 ff., 823 ff. sind daneben uneingeschränkt anwendbar. §§
987 ff. verdrängen § 687 II nicht.

6 siehe oben Rn. 362.


148 BASICS ZIVILRECHT

Im übrigen ist immer auf das Vorrangverhältnis der §§ 987 ff. gegenüber §§ 812 ff.
und 823 ff. zu achten (vgl. §§ 992, 993).

b) Ansprüche des GF

Ansprüche des GF Die Ansprüche des GF richten sich danach, ob der GH die Rechte 367

aus § 687 II geltend macht oder nicht.

aa) Macht der GH diese Rechte geltend, so hat der GF den Anspruch aus § 684
S.1. Der GF kann dann Aufwendungsersatz nur nach Bereicherungsrecht
verlangen (§ 818 III).

Die Verweisung in § 687 II S.2 ist etwas mißverständlich formuliert: es ergibt sich
ein "juristisches Karussell".7

bb) Macht der GH die Rechte aus § 687 II nicht geltend, so hat der GF
grundsätzlich überhaupt keinen Aufwendungsersatzanspruch. Ein solcher
Anspruch kommt allenfalls aus §§ 994 ff. für notwendige Verwendungen in
Betracht.

Im übrigen ist auch ein Anspruch des GF aus §§ 812 ff. ausgeschlossen (!), da er
nach der Wertung des § 687 II S.2 und des § 996 keinen Ersatz für seine
Aufwendungen erhalten soll.8

B. Überblick über das Bereicherungsrecht

152.Zweck 9

Funktion des BerR Zweck der §§ 812 ff. ist es, Vermögensvorteile, die der Bereicherte 368
ungerechtfertigterweise erlangt hat, dem Benachteiligten wieder zuzuführen.
Anders als beim Schadensersatzrecht, wo zur Bestimmung des Schadens
maßgeblich auf den Gläubiger abgestellt wird, orientiert sich das
Bereicherungsrecht in Hinblick auf den Vermögensvorteil am Schuldner. Der
Vermögensvorteil, der beim Schuldner entstanden ist, soll abgeschöpft werden
können.

153.Leistungskondiktion - Nichtleistungskondiktion

Grundtypen: LK/NLK In § 812 I S.1 finden wir die zwei Grundtypen der ungerechtfertigten 369

Bereicherung:

• die Bereicherung "durch Leistung eines anderen" (Leistungskondiktion)

• sowie die Bereicherung "in sonstiger Weise" (Nichtleistungs-kondiktion).

1. Bei der Leistungskondiktion geht es darum, die Folgen einer fehl-


geschlagenen Leistung rückgängig zu machen (im einzelnen unten). Die
Leistungskondiktion hat besondere Bedeutung wegen des Abstraktionsprinzips.

Bsp.: Verkauft und übereignet z.B. A etwas an den minderjährigen B, dessen


Eltern die Zustimmung verweigern, so kann B zwar Eigentum erwerben
(lediglich rechtlicher Vorteil), ein Anspruch aus § 985 scheidet also aus. Es
bleibt aber § 812 I S.1, 1.Alt.: A hat an B das Eigentum an der Kaufsache
geleistet, um seine Pflicht aus dem vermeintlich wirksa

7Zu diesem Problem siehe M , Rn. 419.


EDICUS

8H in JuS 91, 924 ff., 929.


ENSSLER

9hierzu und zu den im Bereicherungsrecht wichtigen Konkurrenzen: H


EMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 1 ff., 7 ff.
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 149
men Kaufvertrag zu erfüllen. Da der Kaufvertrag wegen § 107 nicht
wirksam ist (die schuldrechtliche Verpflichtung ist ein rechtlicher Nach teil), ist
diese Leistung fehlgeschlagen. Nach § 812 I S.1, 1.Alt. muß B daher die Sache
zurückübereignen und herausgeben.

2. Unter Nichtleistungskondiktion versteht man alle Fälle der unge-


rechtfertigten Bereicherung, die nicht auf einer Leistung beruhen. Aus diesem
Grund muß die Leistungskondiktion immer zuerst geprüft werden.

3. Die Unterscheidung zwischen Leistungskondiktion und Nichtleistungskondiktion


hat dazu geführt, daß das sog. Unmittelbarkeits-erfordernis der Bereicherung
entbehrlich wurde. Der Eingriff wird präzisiert, das Verhältnis von Leistung und
Eingriff wird geklärt.324

III. Einteilung der §§ 812 ff. BGB

Die §§ 812 ff. regeln verschiedene Typen der Leistungs- und der 370

Nichtleistungskondiktion.

Unterteilung der §§ 812ff

Leistungskondiktionen: Nichtleistungskondiktionen:

154.§ 812 I S.1, 1. Alt. 158.§ 812 I S.1, 2. Alt.


155.§ 812 I S.2, 1. Alt. 159.§ 816 I S.1
156.§ 812 I S.2, 2. Alt. 160.§ 816 I S.2
157.§ 817 S.1 161.§ 816 II
162.§ 822

1. Leistungskondiktion

Arten der LK
163.§ 812 I S.1, 1.Alt.: Der rechtliche Grund fehlt von Anfang an
164.§ 812 I S.2, 1.Alt.: Der rechtliche Grund fällt später weg
165.§ 812 I S.2, 2.Alt.: Der mit einer Leistung bezweckte Erfolg tritt nicht ein
166.§ 817 S.1: Die Annahme der Leistung verstößt gegen ein Gesetz oder
gegen die guten Sitten

Diese Unterteilung ist wichtig, weil die Ausschlußgründe der §§ 814, 815 jeweils
nur für bestimmte Kondiktionen gelten. Auch die §§ 819, 820 knüpfen an diese
Unterteilung an.

2. Nichtleistungskondiktion

Arten der NLK


167.§ 812 I S.1, 2.Alt.: Bereicherung in sonstiger Weise (Grundfall)
168.§ 816 I S.1: Wirksame, entgeltliche Verfügung eines Nichtberech-

324 vgl. MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 664.


pr. stellt bei Gebrauchsvorteilen schon bei der Pr?fung, ob etwas erlangt wurde, darauf ab, ob der Bereicher?te Aufwendungen erspart hat. Nur wenn d
150
er jeder Gebrauchsvorteil BASICS
als ein Verm??gensvorteil anzusehen. Ob ZIVILRECHT
Aufwendungen erspart wurden, ist ein
tigten

169.§ 816 I S.2: Wirksame unentgeltliche Verfügung eines Nichtbe-


rechtigten

170.§ 816 II: Wirksame Leistung an einen Nichtberechtigten


171.§ 822: Unentgeltliche Weitergabe der Bereicherung durch dinglich
Berechtigten, aber bereicherungsrechtlich Haftenden (Empfänger)

172.§§ 818-820 BGB

In den §§ 818-820 wird die Art und der Umfang des Bereicherungs-
anspruches geregelt.

173.§ 821 BGB

§ 821 gewährt die Bereicherungseinrede.

IV. Leistungskondiktion325

1. Grundtatbestand, § 812 I S.1, 1.Alt. BGB

Prüfungsschema LK
Voraussetzungen: 371

• Etwas e rlangt

• Durch Leistung

• Ohne rechtlichen Grund

a) Etwas erlangt

jeder vermögenswerte Vorteil • "Etwas" kann jeder Vermögensvorteil sein. 372

• Rechte aller Art und vorteilhafte Rechtsstellungen, z.B. Forderungen,


Eigentum, Anwartschaftsrecht, Besitz, Buchposition, abstraktes
Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781; vgl. § 812 II).

Befreiung von einer Verbindlichkeit.

Bsp.: A erläßt dem B eine Schuld über 1.000 DM (§ 397), weil er irrtüm -
lich annimmt, er schulde seinerseits dem B etwas. B ist von seiner Ver -
bindlichkeit befreit worden, er hat damit etwas erlangt, nämlich einen
vermögenswerten Vorteil.

• Gebrauchs- und Nutzungsvorteile, z.B. Dienstleistungen (aber achten


auf die Lehre vom faktischen Arbeitsverhältnis,326 Nutzung von
Mietwagen, erschlichene Flugreise327).

325 umfassend HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 121 ff. PALANDT-THOMAS, § 812 Rn. 29, Einf. vor § 611, Rn. 29. BGHZ 55, 128.

326

327
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 151
Problem der Entreicherung, § 818 III.328 Sammeln Sie mit obiger Begründung in der
Klausur Punkte! Einfacher geht es nicht!

b) Durch Leistung

Definition: Leistung ist jede bewußte, zweckgerichtete Mehrung fremden


Vermögens (doppelte Finalität).

bewußte Mehrung aa) Keine Leistung liegt vor, wenn fremdes Vermögen unbewußt 373

vermehrt wird.

Bsp.: Hausmeister A verwendet versehentlich eigene Kohlen zum Heizen an


Stelle der von Hauseigentümer B dafür vorgesehenen.

Hier liegt keine Leistung von A an B vor, weil A mit der Verwendung der Kohlen unbewußt
das Vermögen des B vermehrt hat. In Betracht kommt daher nur eine
Nichtleistungskondiktion.

zweckgerichtete Mehrung bb) Die Vermögensmehrung muß zweckgerichtet sein. 374

Der Zweck der Vermögensmehrung liegt bei § 812 I S.1, 1.Alt. regelmäßig in der
Erfüllung einer Verbindlichkeit.

Bsp.: A weist seine Bank B an, dem C 1.000 DM auszuzahlen, die A dem C aus
einem Kaufvertrag schuldet Die B zahlt 1.000 DM an C. Zwischen welchen
Personen besteht eine Leistungsbeziehung?

Hier hat zwar die B bewußt das Vermögen des C vermehrt. Eine Leistung von B an C liegt
aber nicht vor, weil B keine Verbindlichkeit gegenüber C erfüllen wollte; die
Vermögensmehrung war gegenüber C also nicht zweckgerichtet.

Dagegen liegt eine Leistung von B an A vor, weil die B durch die Auszahlung der 1.000 DM
ihren Vertrag mit A erfüllen wollte (darin liegt der maßgebliche Zweck). A ist dadurch von
einer Verbindlichkeit befreit worden (damit auch Vermögensmehrung).

Auch hat A an C geleistet, da A seine Kaufpreisschuld gegenüber C erfüllen wollte


(Zweckrichtung). Die B diente dem A dabei als sog. Leistungsmittler. Es kann insoweit
keinen Unterschied machen, ob A persönlich zahlt, oder aber ob eine Bank dazwischen
geschaltet wird.

Zur Bestimmung von Leistendem und Leistungsempfänger muß zunächst immer


festgestellt werden, zwischen welchen Personen eine Verbindlichkeit besteht. Nur
zwischen diesen Personen kann dann eine Leistungsbeziehung bestehen.

Bei 2-Personen-Verhältnissen gibt es dabei kaum Probleme.

Schwieriger wird es bei Mehrpersonenverhältnissen (s. Beispiel), doch soll i.R.


dieses Überblicks auf diese Problematik nicht näher eingegangen werden.329

Leistender nach Empfängerhorizont Umstritten ist, ob es für die Frage, zwischen welchen Personen eine 375

zu bestimmen? Leistungsbeziehung besteht, auf die Sicht des Leistenden oder des
Leistungsempfängers ankommt (wichtiges klausurrelevantes Pro-

328
siehe HEMMER, BGB-AT, Fall 11.

besonders problematisch: Anweisungsfälle, MEDICUS, Rn. 674 ff.; Vertrag zugunsten Dritter, MEDICUS, Rn. 680 f.; Leistung auf fremde Schuld, MEDICUS, Rn. 684

ff.; zu allem vertiefend: HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 129 ff., 158 ff.

329
152 BASICS ZIVILRECHT
blem330).

Fall 1: B kauft bei D einen Gasofen, den D in das Haus des B einbauen
soll. ohne von B bevollmächtigt zu sein, kauft D bei A einen ofen im
Namen des B. A liefert den Ofen zum Haus des B in der Meinung, er
erfüllt damit seine Verbindlichkeit aus dem Kaufvertrag mit B. Hat A an B
geleistet?

Leistung ist nach der Definition, die wir bereits kennengelernt haben, die bewußte
zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. A hat hier das Vermögen des B
sicherlich vermehrt. Fraglich ist aber, ob er gegenüber B einen Zweck verfolgt hat.

A wollte mit der Lieferung des ofens den vermeintlich mit B geschlossenen
Kaufvertrag erfüllen. Aus seiner Sicht liegt daher eine Leistung an B vor.
Zweckrichtung ist die Erfüllung einer (vermeintlichen) Verbindlichkeit.

Dagegen mußte B annehmen, daß A eine Leistung gegenüber D erbringt, und A


nur als Leistungsmittler auftritt.

h.M.: Leistender nach objektivem Nach der h.M. entscheidet der objektive Empfängerhorizont, §§ 133, 157 analog.331
Empfängerhorizont zu bestimmen Maßgebend ist also, wen B vernünftigerweise als Leistenden ansehen durfte.

In unserem Fall liegt demnach keine Leistung des A an B vor. A kann also nicht mit
der Leistungskondiktion den ofen (oder dessen Wert) herausverlangen. Da die
Nichtleistungskondiktion aber subsidiär ist, ist A auf Ansprüche gegenüber D
angewiesen. D haftet als falsus procurator gem. § 179.

"HEMMER-METHODE": Wie immer gibt es auch hier Grenzfälle zwischen


Leistungs- und Nichtleistungskondiktion, z.B. wenn ein Mj. die Straßenbahn
ohne gültiges Ticket benutzt. Für Leistung gegenüber dem Mj spricht, daß
die Straßenbahn AG "ad incertas personas" leisten will, also an einen
unbestimmten Personenkreis. Anders ist dies hingegen im Flugreisefall: Die
Lufthansa hat keinen generellen Leistungswillen, sondern will nur an die
leisten, die ein gültiges Ticket besitzen.

c) Ohne rechtlichen Grund

bei LK v.a. fehlgeschlagene Lei- aa) Mit der Leistungskondiktion sollen fehlgeschlagene Leistungen 376
stungsbeziehung rückgängig gemacht werden.

Fehlgeschlagen ist die Leistung im Falle des § 812 I S.1, 1.Alt., wenn der
rechtliche Grund von Anfang an gefehlt hat. Als rechtlicher Grund in
Betracht kommende (auch gesetzliche) Schuldverhältnisse müssen auf ihre
Wirksamkeit hin überprüft werden (Nichtigkeitsgründe, Minderjährigkeit,
Anfechtung etc.).

Bsp.:

• Der unerkannt Geisteskranke B kauft von A ein Auto. A übereignet


das Auto an B. B hat Besitz (nicht Eigentum, § 105 I) an dem Auto
durch Leistung des A erlangt. Für diese Leistung fehlt der rechtliche
Grund, da der Kaufvertrag wegen §§ 1051, 104 Nr.2 nichtig ist

• A überfährt den Hund des C und zahlt Schadensersatz (§ 823 I) an B,


den er irrtümlich für den Eigentümer des Hundes hält. Hier war A
dem B nicht aus § 823 I (gesetzliches Schuldverhältnis) zum Scha-
densersatz verpflichtet. Für die Leistung des A fehlt also der rechtli-

330 HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 148 ff.

331analog deshalb, weil die Zweckbestimmung keine Willenserklärung darstellt; MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 687.
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 153
che Grund.

Anfechtung Strittig ist, ob nach erfolgter Anfechtung § 812 I S.1, 1.Alt. (wegen der ex
tunc Wirkung nach § 142 I) oder § 812 I S.2, 1.Alt. (späterer Wegfall des
rechtlichen Grundes) einschlägig ist.

"HEMMER-METHODE": In der Klausur muß dieser Streit i.d.R. nicht


ausgebreitet werden, da er auf das Ergebnis allenfalls Auswirkungen haben
kann, wenn der Leistende die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts kannte. In
diesem Fall wäre die Rückforderung des Geleisteten nach § 814 (§ 142 II)
ausgeschlossen, wenn man § 812 I S.1, 1.Alt. annimmt. Dagegen gilt der
Ausschluß des § 814 nicht für § 812 I S.2, 1.Alt..332

§ 813: Leistung trotz dauernder Ein- bb) Eine Erweiterung bringt § 813 I S.1: Besteht zwar ein Anspruch (also
rede ein rechtlicher Grund), so kann dennoch das Geleistete nach § 812 I S.1,
1.Alt. zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine dauernde
(peremptorische) Einrede (z.B. §§ 821, 853, 242) entge-
gensteht.333

Erfolgt allerdings eine Leistung auf eine verjährte Forderung (die


Verjährung ist eine dauernde Einrede), so kann dennoch das Geleistete
nicht zurückgefordert werden (§§ 813 I S.2, 222 II).

Fall 2: B hat gegen A eine Kaufpreisforderung über 1.000 DM. A zahlt


Später will er die 1.000 DM zurück haben, weil er betrogen worden ist
Anspruch aus § 812 I S.1, 1.Alt. ?

B hat Eigentum und Besitz an den 1.000 DM durch Leistung des A erlangt. Es
besteht allerdings ein rechtlicher Grund für die Leistung, nämlich der Kaufvertrag.
Der Kaufpreisanspruch ist aber mit einer dauernden Einrede, der Arglisteinrede aus
§ 853 behaftet. Wegen § 813 I S.1 kann A daher die 1.000 DM aus § 812 I S.1, 1.Alt.
zurückfordern (möglich wäre auch eine Anfechtung nach § 123, wenn die Frist des
§ 124 noch nicht abgelaufen ist; dann würde der Rechtsgrund fehlen).

Beachte: § 813 gilt nicht für die anderen Arten der Leistungskondiktion.

d) Ausschluß

§ 812 I S.1, 1.Alt. O § 814 aa) Die Leistungskondiktion nach § 812 I S.1, 1.Alt. ist in den Fällen des §
814 ausgeschlossen; dieser Ausschluß gilt nicht für die anderen Arten der
Leistungskondiktion.334

Wichtig ist der Fall, daß der Leistende wußte, daß er zur Leistung nicht
verpflichtet war. Erforderlich ist positive Kenntnis der Sach-und
Rechtslage. Fahrlässigkeit, selbst grobe, genügt nicht.

§ 817 S.2 bb) Ausgeschlossen ist die Leistungskondiktion auch im Falle des § 817
S.2,335 der einen allgemeinen Grundsatz für alle Leistungskondiktionen
enthält und damit auch für die Leistungskondiktion gem. § 812 I S.1, 1.Alt.
gilt (siehe auch unten).

335 HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 444 ff.


154 BASICS ZIVILRECHT

2. Leistungskondiktion gem. § 812 I S.2, 1.Alt. BGB.336

Voraussetzungen:

174.Etwas erlangt 378

175.Durch Leistung
176.Der rechtliche Grund entfällt später

177.Etwas erlangt

178.Durch Leistung

Zu den Punkten a) und b) gilt das oben Gesagte (Rn.372, 373).

179.Wegfall des Rechtsgrundes

Der Rechtsgrund kann später entfallen aufgrund Parteivereinbarung oder


aufgrund der Willenserklärung einer Partei.

auflösende Bedingung
aa) Die Parteien können eine auflösende Bedingung oder einen Endtermin
vereinbart haben. In diesen Fällen ist das Geleistete nach
Bereicherungsrecht zurückzugewähren, wenn die Parteien nicht die
schärfere Haftung der §§ 346 ff. (Rücktritt) vereinbart haben.

bb) Die Willenserklärung einer Partei kann den Rechtsgrund später


wegfallen lassen.

Bsp.: Widerruf einer Schenkung, §§ 530, 531 II; str. für die Anfech-
tung. 3 3 7

Für den Rücktritt gelten die §§ 346 ff. als leges speciales. Eine
Rückabwicklung über Bereicherungsrecht scheidet daneben aus.

Wegfall der Geschäftsgrundlage


Bei Wegfall der Geschäftsgrundlage wendet der BGH § 812 I S.2, 1.Alt. an.338

"HEMMER-METHODE": Spielen Sie im Kopf noch einmal das Beispiel mit dem
goldenen Ring durch. § 812 I S.2, 1.Alt. kommt nur in Betracht, wenn eine
auflösende Bedingung vereinbart wurde, z.B. mit folgendem Inhalt: "Wenn
Du mich verläßt, dann Ring zurück! Sie nickt." Eine Bedingung setzen die
Parteien regelmäßig nur dann, wenn Zweifel bestehen. Bei § 812 I S.2, 2.Alt.
hingegen vertrauen beide auf den Fortbestand und treffen eine
dementsprechende Zweckvereinbarung. Z.B. "Du bleibst immer bei mir. Sie
nickt." Am wenigsten verlangt Wegfall der GG: Zugrundelegen eines
Umstandes. Wegfall der GG kann dann aber am normativen Element
scheitern.

d) Ausschluß

Die Ausschlußgründe der §§ 814, 815 gelten für die Leistungskon- 379 diktion
des § 812 I S.2, 1.Alt. nicht.

Ein Ausschluß der Kondiktion nach § 817 S.2 als allgemeinem Aus-
schlußgrund ist dagegen möglich.

3. Nichteintritt des bezweckten Erfolges, § 812 I S.2,

336 337
155 BASICS ZIVILRECHT

338
HEMMER/WüST/GOLd, Bereicherungsrecht, Rn. 258 ff. dazu schon oben und

PALANDT-THOMAS, § 812 Rn. 77.

str., nach a.A. sollen hier die §§ 346 ff. entsprechend gelten; HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 16 ff.
378
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 156
2.Alt. BGB10

Voraussetzungen:
180.Etwas erlangt
181.Durch Leistung (Zweck der Vermögensmehrung muß die Herbeiführung
eines besonderen Erfolges sein)
182.Der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg tritt nicht ein
a) Leistung

Leistung ist auch hier eine bewußte zweckgerichtete Vermögens- 380 mehrung.
Zweck der Vermögensmehrung muß allerdings ein besonderer Erfolg sein.

Die Zweckbestimmung muß dabei folgende Voraussetzungen erfüllen:

aa) Der bezweckte Erfolg darf nicht die Erfüllung einer Verbindlichkeit sein. In
diesem Fall greift nämlich schon § 812 I S.1, 1.Alt. ein.

bb) Erforderlich ist, daß ein besonderer zukünftiger Erfolg von den Parteien
vorausgesetzt ist, der eben nicht in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.11

Die Kondiktion wegen Nichteintritts des Erfolgs findet v.a. in zwei Fallgruppen
Anwendung:12

Leistung ohne Verpflichtung (1) Die Leistung erfolgt, ohne daß eine Verpflichtung dazu besteht.

Zweck der Vermögensmehrung ist dann entweder die Begründung eines


Rechtsverhältnisses oder das Erlangen eines nicht geschuldeten Gegenstandes
oder Verhaltens des Leistungsempfängers.

Bsp.:

• Handschenkung: A übereignet dem B ein Fahrrad, um einen Schen-


kungsvertrag zu begründen (vgl. § 518 II). Es besteht keine Verpflichtung
des A zur Übereignung. Zweck der Leistung ist die Be gründung eines
Rechtsverhältnisses zwischen A und B.

• A unterstützt den bedürftigen B des öfteren mit Geldbeträgen. A will damit


erreichen, daß er als Erbe des B eingesetzt wird. A ist zur Zahlung der
Geldbeträge nicht verpflichtet. Bezweckter Erfolg ist ein nicht geschuldetes
Verhalten des B (vgl. auch § 2302).

über Verbindlichkeit hinausgehender (2) Soll mit der Leistung auch eine Verbindlichkeit erfüllt werden, so ist nach h.M.
Zweck (str., aber h.M.) § 812 I S.2, 2.Alt. anwendbar, wenn ein über die Erfüllung der Verbindlichkeit
hinausgehender Zweck verfolgt wird.

cc) Schließlich ist Voraussetzung, daß über den bezweckten Erfolg eine
tatsächliche Willensübereinstimmung zwischen den Parteien besteht ("nach
dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg").

Abgrenzung In der Klausur muß eine Abgrenzung nach zwei Richtungen erfol-
gen:

10 HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 271 ff.

11 PALANDT-THOMAS, § 812 Rn. 86.

12 vgl. dazu auch MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 691 ff.


157 BASICS ZIVILRECHT

• Der Zweck darf nicht bloß einseitiges Motiv des Leistenden sein. Der Zweck
muß dem Empfänger vielmehr bekannt sein, und dieser muß ihn (zumindest
konkludent) billigen.

• Andererseits darf der Erfolg auch nicht als auflösende Bedingung vereinbart
worden sein, von deren Gültigkeit das Rechtsgeschäft abhängt; in diesem Fall
greift § 812 I S.2, 1.Alt. ein.

Bsp.: A will den B durch Geldleistungen zur Erbeinsetzung veranlas-

Es genügt nicht, wenn A insgeheim hofft, B werde ihn als Erben einsetzen (Motiv). Die
Absicht des A muß dem B irgendwie erkennbar sein. Ist sie für B erkennbar und nimmt er
weiterhin die Geldbeträge an, so liegt eine tatsächliche Willensübereinstimmung vor.
Damit greift § 812 I S.2, 2.Alt. ein. Für § 812 I S.2, 1.Alt. wäre die Vereinbarung einer
auflösenden Bedingung, nämlich keine testamentarische Berücksichtigung, Voraussetzung
gewesen.

183.Nichteintritt des bezweckten Erfolges

Der Kondiktionsanspruch besteht, wenn der bezweckte Erfolg nicht 381 eintritt.

Bsp.: Siehe obige Beispiele:

• Die Handschenkung kommt nicht zustande, weil B geschäftsunfähig ist. A


kann Herausgabe des Fahrrades verlangen.

• B setzt A nicht zum Erben ein. A kann die geleisteten Geldbeträge


zurückverlangen.

184.Ausschluß

Ausschluß nach § 815 Die Leistungskondiktion wegen Nichteintritts des Erfolges kann nach 382

§ 815 ausgeschlossen sein; für andere Kondiktionsarten gilt § 815


nicht.13

Ferner ist auch hier ein Ausschluß nach § 817 S.2 möglich.

d) Konkurrenzen

Zu beachten ist, daß § 812 I S.2, 2.Alt. nicht eingreift, wenn vertrag- 383 liche
Ansprüche bestehen. Insbesondere gehen auch die Ansprüche aus Wegfall der
Geschäftsgrundlage vor (klausurrelevantes Problem!).

§ 817 S.1
4. Leistungskondiktion gem. § 817 S.1 BGB14

Voraussetzungen:

185.Etwas erlangt
186.Durch Leistung
187.Zweck der Leistung war, daß der Empfänger durch die Annahme gegen ein
13H EMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 438 ff.

14H EMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 300 ff.

34
siehe oben gleiche Rn. unter
3
(1).
34

34

5
158 BASICS ZIVILRECHT

gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstößt

34

34

34

5
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 159
4. Positive Kenntnis des Empfängers

a) Anwendungsbereich

Gesetzes- oder Sittenverstoß § 817 S.1 behandelt den Fall, daß durch die Annahme einer Leistung gegen
beachte dann §§ 134, 138) ein Gesetz oder die guten Sitten verstoßen wird. Die Bedeutung dieser
Kondiktion ist aber gering. I.d.R. ist in diesen Fällen das
Verpflichtungsgeschäft nach §§ 134, 138 nichtig, so daß die
Rückabwicklung der erbrachten Leistungen schon nach § 812 I S.1,
1.Alt. erfolgt.

Anwendungsfälle Nur in zwei Fällen findet § 817 S.1 Anwendung:

• Nur der Empfänger verstößt gegen ein Gesetz oder die guten Sitten (z.B.
bei § 331 StGB, Vorteilsannahme). Hier ist das Verpflichtungsgeschäft
regelmäßig nicht nach §§ 134, 138 nichtig.15

Die Kondiktion nach §§ 812 I S.1, 1.Alt. ist nach § 814 ausgeschlossen.
Auch hier ist § 817 S.1 anwendbar, dem der § 814 nicht entgegensteht,
da dieser nur den Fall des § 812 I S.1 1.Alt. erfaßt.

b) Verwerflicher Leistungszweck

Leistung ist auch hier jede bewußte, zweckgerichtete Vermögensmehrung.


Der Hauptzweck der Leistung muß gegen ein gesetzliches Verbot oder die
guten Sitten verstoßen.16

Bsp.:

• Der Beamte B nimmt für eine Amtshandlung von A eine wertvolle


Vase als Geschenk an. Der Zweck der Leistung verstößt gegen ein
gesetzliches Verbot (§ 331 StGB).

• B droht dem A, ihn wegen eines kleinen Kaufhausdiebstahls anzu -


zeigen, wenn B nicht 500 DM bekomme. Zahlt A, so verstößt der
Zweck seiner Leistung gegen die guten Sitten. 1 7

Die Rechtsprechung verlangt, daß der Empfänger positive Kenntnis von


dem Gesetzesverstoß bzw. das Bewußtsein hat, sittenwidrig zu
handeln.18

c) Ausschluß350

§ 817 S.2 Der Bereicherungsanspruch ist nach § 817 S.2 ausgeschlossen,


wenn dem Leistenden gleichfalls ein Verstoß gegen das Gesetz oder die
guten Sitten zur Last fällt.

Zwei Punkte muß man sich zum Anwendungsbereich des § 817 S.2 merken:

Erst-recht-Schluß aa) § 817 S.2 behandelt nur den Fall, daß sowohl dem Leistenden,
als auch dem Empfänger ein solcher Verstoß vorgeworfen wird. Der
Ausschluß muß aber erst recht auch dann eingreifen, wenn nur der

15P -T , § 817 Rn. 10.


ALANDT HOMAS

16P -T , § 817 Rn. 6.


ALANDT HOMAS

17Weitere Beispiele siehe P -T


ALANDT HOMAS, § 817 Rn. 12; § 134 Rn. 14 ff.; § 138 Rn. 78 ff.

18a.A. z.T. die Lit.; dazu P -T


ALANDT HOMAS, § 817 Rn. 11 a.E.

350 HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 444 ff.


160 BASICS ZIVILRECHT
Leistende verwerflich handelt. Dieser darf dann nicht besser stehen.

Bsp.: Kredithai A gibt dem unerfahrenen B ein Darlehen, das mit 250% pro Jahr
zu verzinsen ist.

anwendbar auch auf andere LK bb) § 817 S.2 schließt nicht nur die Kondiktion nach § 817 S.1 aus,
sondern gilt für alle Leistungskondiktionen des § 812. Eine weitere Ausdehnung,
etwa auf Ansprüche aus dem EBV, wird aber von der Rechtsprechung abgelehnt.19

endgültige Vermögensmehrung cc) Zu beachten ist ferner, daß unter Leistung i.S.d. § 817 S.2 nur 387
das zu verstehen ist, was endgültig in das Vermögen des Leistungsempfängers
übergegangen ist.

Bsp.: Im Fall eines sittenwidrigen und daher nichtigen Darlehensvertra-ges 2 0


könnte ein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Darlehensva luta aus § 812 I
S.1, 1.Alt. durch § 817 ausgeschlossen sein.

Leistung i.S.d. § 817 S.2 ist aber nur das, was endgültig im Vermögen des
Leistungsempfängers bleiben sollte, hier also die durch Zinsen abzugeltende
Nutzungsmöglichkeit des Kapitals. Der Kreditgeber kann daher Rückzahlung der
Darlehensvaluta nach Ablauf der für das Darlehen bestimmten Zeit verlangen. Er kann
aber weder den vereinbarten, noch den verkehrsüblichen Zins verlangen. Insofern greift
der Ausschluß nach § 817 S.2 ein.21

"HEMMER-METHODE": Bereicherungsrechtliche Ausschlußgründe nach §§ 814, 815,


817 S.2 sind Stolpersteine in der Klausur. Sie dienen der Notendifferenzierung. In
den meisten Fällen scheitern die bereicherungsrechtlichen Ansprüche nicht an
diesen. Wiederum gilt "Probleme schaffen, nicht wegschaffen!" So wird auch § 817
S.2 häufig restriktiv ausgelegt. Im Einzelfall kann die Berufung auf § 817 S.2 gem. §
242 ausgeschlossen sein. Dies wird z.B. von der h.M. im "Schwarzarbeiterfall" (bei
beiderseitigem Verstoß) bejaht. Jedes andere Ergebnis benachteilige den
Schwarzarbeiter, der in der Regel vorleistet, über Gebühr. Er kann damit über § 812
I S.1, 1.Alt. bzw. § 817 S.1 (beide nebeneinander anwendbar) i.V.m. § 818 II
Wertersatz für geleistete Arbeit verlangen. Diese ist wegen fehlendem Gewähr-
leistungsrecht aber weniger wert. Für Kenner: Lesen Sie Hemmer/Wüst/Gold,
Bereicherungsrecht, Rn.456.

V. Bereicherung in sonstiger Weise 1.

Subsidiarität

Subsidiarität a) Der wichtigste Grundsatz im Bereicherungsrecht ist die Subsidia- 3 8 8


rität der Eingriffskondiktion, d.h. es muß immer zunächst geprüft werden, ob
bereits eine Leistung bezüglich des Bereicherungsgegenstandes vorliegt. Ist das
der Fall, so findet die Kondiktion wegen Bereicherung "in sonstiger Weise" keine
Anwendung.

Dies ist unproblematisch im Zweipersonenverhältnis: Dort kann etwas nur


entweder durch Leistung oder "in sonstiger Weise" (d.h. eben nicht durch
Leistung) erlangt sein.

probl. (nur) im Mehrpersonenver- Im Mehrpersonenverhältnis kann dagegen die Bereicherung durch

19 PALANDT-THOMAS, § 817 Rn. 2; a.A. MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 697: der in § 817 S. 2 niedergelegte Grundsatz gelte auch außerhalb des Bereicherungsrechts als

allgemeine Rechtsschutzversagung.

20 HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 452 f.; HEMMER/WÜST, Primäranspruch II, Rn. 131 f., 145 ff.

21 PALANDT-THOMAS, § 817 Rn. 23; MEDICUS, Rn. 700 will dagegen einen angemessenen Zinssatz gewähren; dagegen spricht, daß dann die Vereinbarung eines Wucherzinses

für den Darlehensgeber risikolos wäre, da jedenfalls der marktübliche Zins zu leisten ist.
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 161
hältnis Leistung gegenüber einer Person zugleich den Tatbestand der Be-
reicherung "in sonstiger Weise" gegenüber einem Dritten erfüllen.

Fall 4: D leiht dem A ein Buch. A verkauft und übereignet nun das Buch
an den gutgläubigen B. Hat D gegen B einen Anspruch auf Rücküber-
eignung und Herausgabe des Buches nach Bereicherungsrecht?

Anspruch aus § 812 I S.1, 2.Alt.? B hat Eigentum (§§ 929 S.1, 932, ein Fall des 935
liegt nicht vor) und Besitz an dem Buch erlangt. Da D an B nicht geleistet hat, liegt
eine Bereicherung auf Kosten des D "in sonstiger Weise" vor. Der Anspruch aus §
812 I S.1, 2.Alt. könnte demnach bestehen.

Hier greift aber der Grundsatz der Subsidiarität: B hat ja das Eigentum und den
Besitz an dem Buch durch eine Leistung (bewußte und zweckgerichtete Mehrung
fremden Vermögens) seitens des A erlangt. Wird aber an einen
Bereicherungsschuldner etwas geleistet, so findet hinsichtlich desselben
Bereicherungsgegenstandes die Nichtleistungskon-diktion grundsätzlich keine
Anwendung.

Daher hat D gegen B keinen Anspruch auf Rückübereignung und Herausgabe des
Buches.

Der Zweck dieses Subsidiaritätsgrundsatzes ist der Schutz des Empfängers einer
Leistung. Er darf darauf vertrauen, daß nur sein Vertragspartner von ihm
kondizieren kann. Wäre er Kondiktionsansprüchen Dritter ausgesetzt, so würde er
u.U. Einwendungen verlieren, die ihm gegenüber dem Leistenden zuständen.

In unserem Fall 4 kommt noch hinzu, daß B das Buch gutgläubig erworben hat.
Das Bereicherungsrecht darf aber nicht dazu führen, die Vorschriften über den
gutgläubigen Erwerb (§§ 932 ff.) auszuhebeln.

"HEMMER-METHODE": Bereicherungsrecht darf den gutgläubigen Erwerb


"nicht aus den Angeln heben". Zeigen Sie, daß Sie auch diese Wertung
beherrschen!

Durchbrechungen des Subsidiari- b) Der Subsidiaritätsgrundsatz wird allerdings dann durchbrochen, wenn 389

tätsgrundsatzes die Wertungen anderer Vorschriften (z.B. § 935) dies erfor-


dern.354

2. Grundfall, § 812 I S.1, 2.Alt. BGB3

Dieser Tatbestand wird begrifflich weiter unterteilt in die Eingriffs-, Rückgriffs- und Verwendungskondiktion. 390

Der im Folgenden zu behandelnde Hauptfall ist die Eingriffskondiktion.


Rückgriffs- (grundsätzlich subsidiär zu anderen Regreßformen, wie z.B. §
426 I, II; GoA; § 255) und Verwendungskondiktion (Problem: Verhältnis zum
EBV) spielen kaum eine Rolle.356

Schema NLK Voraussetzungen:

188.Etwas erlangt
189.In sonstiger Weise; Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines Rechtes
190.Auf Kosten eines anderen

näher MEDICUS, Rn. 727 ff.; HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 312 ff., 315 ff.

HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 318 ff.

354siehe dazu MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 950 ff.; 892 ff.; HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 324 ff., 349 ff.

355

356
162 BASICS ZIVILRECHT

4. Ohne Rechtsgrund

a) Etwas erlangt

Zu (a) gilt das oben Gesagte (Rn.388). 391

Problem: Besitzkondiktion bei NLK Ist allerdings als Vermögensvorteil nur der Besitz erlangt worden, so
ist eine Eingriffskondiktion nicht möglich, da die §§ 858 ff., insbesondere § 861
(Besitzschutz hat als Voraussetzung "verbotene Eigenmacht") sowie § 1007 als
Spezialregelungen vorgehen, str..357

191.In sonstiger Weise

Die Bereicherung muß in sonstiger Weise, d.h. nicht durch Leistung 392
entstanden sein. Dies kann in der Weise erfolgen, daß der Bereicherte selbst
durch eine Handlung in das Recht eines anderen eingreift und so sein Vermögen
vermehrt (z.B. Verbrauch, Nutzung fremder Sachen).

Eine Bereicherung "in sonstiger Weise" liegt aber auch dann vor, wenn durch
einen Dritten (z.B. Verarbeitung einer fremden Sache durch einen Dritten), durch
den Entreicherten selbst (z.B. irrtümliche Verwendung eigener Sachen für fremde
Zwecke) oder durch ein Naturereignis (z.B. unbeeinflußtes Verhalten von Tieren:
Kühe grasen auf fremder Wiese) ein Eingriff erfolgt.

Zuweisungsgehalt Erforderlich ist dabei, daß ein Eingriff in den Zuweisungsgehalt 3 5 8


(= Vermögensmehrung ohne den Willen des Berechtigten) eines dem
Bereicherungsgläubiger zustehenden Rechtes vorliegt.

Eingriffsobjekte können alle Rechtspositionen sein, deren wirtschaftliche


Verwertung nach der Rechtsordnung dem Gläubiger zugewiesen ist.

Bsp.: B stiehlt das Auto des A und fährt damit herum. Hier hat B in den
Zuweisungsgehalt des Eigentums des A eingegriffen. Der Besitz und die
Nutzung einer Sache ist nämlich nach der Rechtsordnung dem Eigen tümer
zugewiesen, § 904 (Für die Kondiktion des Besitzes s. jedoch
oben).

192.Auf Kosten eines anderen

Bei der Eingriffskondiktion muß immer geprüft werden, ob der Ein- 393 griff "auf
Kosten eines anderen" stattgefunden hat. Dagegen wird bei der
Leistungskondiktion dieses Merkmal nicht geprüft!

Das heißt nicht notwendig, daß bei dem anderen eine Vermögensminderung
eingetreten sein muß. Auf Kosten eines anderen ist die Bereicherung erfolgt, wenn
der Vorteil unmittelbar, d.h. durch ein und denselben Vorgang aus der Verwertung
einer fremden Rechtsposition hervorgeht.

Bsp.: D baut Ziegelsteine des A in das Haus des B ein. Durch den Einbau ist B
Eigentümer der Ziegel geworden (§ 946). Gleichzeitig hat A

357
PALANDT-THOMAS, § 812 Rn. 19; § 861 Rn. 12. HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 325 ff.

358
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 163
sein Eigentum an den Ziegelsteinen verloren. Die Bereicherung des
B beruht also unmittelbar auf dem Eingriff in das Recht des A.

d) Ohne Rechtsgrund359

Ohne rechtlichen Grund ist die Bereicherung erlangt, wenn der er- 394 langte Vorteil nach
der Rechtsordnung einem anderen gebührt. Es darf weder ein vom Gesetz begründetes,
noch ein vom Berechtigten abgeleitetes Recht (z.B. Einwilligung) zum Eingriff vorliegen.

3. Entgeltliche Verfügung eines Nichtberechtigten, §


816 I S.1 BGB360

Schema § 816 I S.1


Voraussetzungen: 395

193.Verfügung
194.Eines Nichtberechtigten
195.Wirksamkeit der Verfügung gegenüber Berechtigtem
196.Verfügung entgeltlich

§ 816 ist ein Spezialfall der Eingriffskondiktion und ist daher immer vor §
812 I S.1, 2.Alt. zu prüfen. Für § 816 gilt aber der Grundsatz der
Subsidiarität der Eingriffskondiktion nicht.

197.Verfügung

Def. der Verfügung Definition: Verfügung ist jedes Rechtsgeschäft, durch das ein
Recht begründet, aufgehoben, übertragen, belastet oder inhaltlich
geändert wird.

Bsp.: Übertragung von Eigentum, Belastung einer Sache mit einem


Pfandrecht.

198.Nichtberechtigter

Nichtberechtigung Die Verfügung muß von einem Nichtberechtigten vorgenommen


worden sein.

Definition: Nichtberechtigter ist, wer weder Inhaber des Rechts ist, noch
zu der Verfügung über das Recht ermächtigt war (§ 185 I).

"HEMMER-METHODE": Denken (und i.d.R.) sprechen Sie § 185 immer kurz


an, bevor Sie auf die Nichtberechtigung eingehen. Gerade beim
klausurrelevanten verlängerten Eigentumsvorbehalt liegt eine solche
Ermächtigung normalerweise vor!

c) Wirksamkeit der Verfügung gegenüber dem Berechtigten

Wirksamkeit Die Verfügung ist dem Berechtigten gegenüber wirksam, wenn je-
mand von dem Nichtberechtigten ein Recht kraft guten Glaubens erwirbt
(§§ 932 ff., 892, 1207).

359

360
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 164

zu Spezialproblemen, z.B. § 937, HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 339.

HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 366 ff.

359

360
362 siehe oben Rn. 388.

165 BASICS ZIVILRECHT

Möglich ist auch, daß eine Verfügung erst durch nachträgliche Genehmigung des
Berechtigten wirksam wird (§ 185 II, 1 .Alt.). Die Genehmigung kann auch
konkludent erfolgen.

Bsp.: Dem A wird das Auto von B gestohlen. Dieser veräußert es an den
gutgläubigen C, der aber wegen § 935 kein Eigentum erwerben kann.

A hat hier zwar den Anspruch aus § 985 gegen C, der ihm jedoch wenig nützt, wenn C nicht
mehr auffindbar ist. A kann daher nach § 185 II, 1.Alt. die Verfügung B-C genehmigen und
nach § 816 I S.1 den Verkaufserlös von B herausverlangen. Die Genehmigung kann auch
kon-kludent dadurch erfolgen, daß A von B den Verkaufserlös herausverlangt

d) Entgeltlichkeit

entgeltlich Die Verfügung muß entgeltlich sein. Für unentgeltliche Verfügungen


gilt § 816 I S.2.

e) Rechtsfolge

Sind die Voraussetzungen des § 816 I S.1 erfüllt, so hat der Berech- 396 tigte gegen
den Nichtberechtigten einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten.

Hat also der Nichtberechtigte ein Entgelt erlangt, das geringer als der Wert der
Sache ist, so hat er nur dieses Erlangte herauszugeben (einhellige Meinung).

Herausgabe durch Wert begrenzt? Ist das Entgelt höher als der Wert der veräußerten Sache, so ist
strittig, ob auch dieses höhere Entgelt herauszugeben ist oder aber nur der dem
Wert der Sache entsprechende Anteil. Der Wortlaut der Bestimmung spricht dafür,
daß auch das höhere Entgelt herauszugeben ist.22

Ansprüche des D gegen A? Hier kommt ein Anspruch aus § 687 II in Betracht, wenn A
positiv weiß, daß er ein Geschäft des D ohne Berechtigung führt. Bei Verschulden besteht
auch ein Anspruch aus §§ 823 I, II.

§ 816 I S.1? A hat als Nichtberechtigter eine entgeltliche Verfügung getroffen, die dem
berechtigten D gegenüber wegen § 932 wirksam ist. Da damit die Voraussetzungen des §
816 I S.1 erfüllt sind, kann D nach h.M. Herausgabe des gesamten Veräußerungserlöses
(das Erlangte) verlangen egal, ob dieser höher oder geringer als der Wert des Buches ist.

4. Unentgeltliche Verfügung eines Nichtberechtigten, §


816 I S.2 BGB23

Schema § 816 I S.2


Voraussetzungen:

199.Verfügung
200.Eines Nichtberechtigten

22 h.M.; a.A. MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 723, der als Ansatz wählt: Erlangt sei die Befreiung von einer Verbindlichkeit, da diese Befreiung nicht heraugegeben

werden kann, ist dafür gem. § 818 II Wertersatz zu leisten, dieser richte sich nach dem Wert der Sache; vgl. HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 382 ff.

23 HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 389 ff.


397
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 166

201.Verfügung wirksam ggü Berechtigtem


202.Verfügung unentgeltlich

203.Unentgeltliche Verfügung

Verfügt ein Nichtberechtigter wirksam z.B. gem. §§ 929, 932 an einen Dritten ohne
Entgelt, so scheidet ein Anspruch aus § 816 I S.1 gegen den Nichtberechtigten
aus, weil dieser nichts erlangt hat. Eine Eingriffskondiktion nach § 812 I S.1, 2.Alt.
gegen den Dritten greift ebenfalls nicht, weil dieser etwas durch Leistung des
Nichtberechtigten erlangt hat (Grundsatz: Subsidiarität der Eingriffskondiktion).

Da der Dritte aber kein Vermögensopfer erlitten hat, kann es ihm zugemutet
werden, den erlangten Gegenstand an den Berechtigten herauszugeben.
Ausnahmsweise ist ein sog. Durchgriff kraft Gesetzes gestattet. (Wie gewonnen,
so zerronnen!).

204.Abgrenzung zu § 822 BGB 364

Abgrenzung § 8161 S.2 <z> § 822 Auch bei § 822 ist ein Dritter, der einen Gegenstand unentgeltlich er- 398
langt hat, einem Bereicherungsanspruch ausgesetzt, da er als unentgeltlicher
Erwerber weniger schutzwürdig ist.

Der entscheidende Unterschied liegt darin, daß im Falle des § 816 I S.2 ein
Nichtberechtigter verfügt hat, während bei § 822 ein Berechtigter verfügt hat
(klausurrelevante Unterscheidung!), gegen den aber ein (irgendein, auch § 822
selbst denkbar) Bereicherungsanspruch wegen Entreicherung (§ 818 III) nicht
durchgreift.

Bsp.:

• A leiht dem B seinen Rasenmäher. B verschenkt den Rasenmäher an seinen


gutgläubigen Freund C.

Hier hat A gegen C den Anspruch aus § 816 I S.2, weil B als Nichtberechtigter verfügt hat.

• A veräußert dem B seinen Rasenmäher. B verschenkt den Rasen mäher an


seinen Freund C. Später ficht A den Kaufvertrag nach § 119 I wirksam an.

Der Anspruch des A gegen B aus § 812 I S.2, 1.Alt. auf Herausgabe oder Wertersatz
scheitert an § 818 III, da B entreichert ist. Hier greift § 822: B hat als Berechtigter
unentgeltlich an C verfügt, da er Eigentümer des Rasenmähers war (die Übereignung A-B
ist von A nicht angefochten worden).

Schema § 822 Voraussetzungen des § 822:

205.Der Gläubiger (im Bsp. A) muß gegen den ersten Empfänger (im Bsp. B)
einen Bereicherungsanspruch haben.

206.Der Bereicherungsschuldner (B) hat das Erlangte einem Dritten (im Bsp.
C) unentgeltlich zugewendet.

207.Wegen dieser Zuwendung ist der Bereicherungsschuldner (B) entreichert


(§ 818 I II; beachte immer §§ 818 IV, 819 I 365); die Haftung des Dritten (C) ist
subsidiär (Aushilfshaftung!) gegenüber

364 HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 413 ff.


167 BASICS ZIVILRECHT
der Haftung des Bereicherungsschuldners (B).

c) § 816 I S.2 analog bei entgeltlicher, aber rechtsgrundloser


Verfügung?24

§ 816 I S.2 analog bei rechtsgrund- Fraglich ist, ob § 816 I S.2 analog auch auf den Fall angewendet 399

loser Verfügung? werden kann, daß ein Nichtberechtigter zwar keine unentgeltliche,
aber eine rechtsgrundlose Verfügung (z.B. der zugrunde liegende Vertrag
ist nichtig) vornimmt (dasselbe Problem stellt sich bei
§ 988).

Fall 5:

A leiht dem B sein Fahrrad. B veräußert das Fahrrad an den minderjäh-


rigen C, dessen Eltern jedoch die Genehmigung für das Geschäft ver -
weigern. Hat A gegen C einen Anspruch auf Herausgabe des Rades?

§ 816 I S.2 analog? Hier hat der Nichtberechtigte B wirksam an den C verfügt (die
Übereignung ist wegen § 107 wirksam). Die Verfügung war jedoch nicht
unentgeltlich. Da der Kaufvertrag B-C aber nichtig ist und C daher im Ergebnis
nichts zahlen braucht, soll nach einer Ansicht § 816 I S.2 analog angewendet
werden.25

Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, da sie die schutzwürdigen Interessen des C
vernachlässigt. Hat C etwa den Kaufpreis bereits an B gezahlt, so hätte er dem A
gegenüber kein Zurückbehaltungsrecht wegen des zurückzuzahlenden
Kaufpreises.

Folgende Lösung ist daher vorzuziehen:

A hat gegen B einen Anspruch aus § 816 I S.1 auf Herausgabe des Erlangten.
Erlangt hat B einen Bereicherungsanspruch gegen C aus § 812 I S.1. B muß diesen
Anspruch an A abtreten (§ 398). Hat C den Kaufpreis bereits gezahlt, so hat er nun
nach § 404 auch dem A gegenüber ein Zurückbehaltungsrecht.26

5. Leistung an einen Nichtberechtigten, § 816 II BGB

Voraussetzungen: 400

208.Wirksame Leistung
209.An einen Nichtberechtigten

§§ 407, 408 § 816 II regelt die Fälle, in denen der Schuldner an einen Nichtbe-
rechtigten leistet. Grundsätzlich erlischt der Anspruch des Gläubigers
dadurch nicht (§ 362 I). Etwas anderes gilt aber nach § 407, wenn der
Schuldner in Unkenntnis einer Abtretung an den alten Gläubiger leistet.
Hier hat der Schuldner wirksam erfüllt; seine Schuld ist erloschen. Der neue
Gläubiger hat aber gegen den alten Gläubiger den Anspruch aus § 816 II.

Weitere Fälle, in denen eine wirksame Leistung an einen Nichtberechtigten


vorliegt: § 408; Genehmigung des Gläubigers (§§ 362 II i.V.m. 185 II, 1 .Alt.).

24H /W /G , Bereicherungsrecht, Rn. 394.


EMMER ÜST OLD

25siehe zu dieser Ansicht P -T , § 816 Rn. 16 ff.


ALANDT HOMAS

26siehe M , Bürgerliches Recht, Rn. 390a.


EDICUS

366

367

368
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 168

"HEMMER-METHODE": Sehen Sie, wie wichtig es ist, die Rechtsgebiete im


Zusammenhang zu lernen? § 812 I greift oft ein, wenn Nichtigkeitsgründe aus dem
AT vorliegen. § 816 I setzt u.U. sachenrechtliche Vorüberlegungen voraus. § 816 II
knüpft regelmäßig an Zessionen an. So greift § 816 II auch im Fall des § 409 (lesen!)
ein, z.B. bei sittenwidriger Globalzession. Für Fortgeschrittene: § 816 II ist immer
für eine Klausur heiß, lesen Sie deswegen Hemmer/Wüst/Gold Bereicherungsrecht
Rn.397 ff.

VI. Umfang des Bereicherungsanspruches31

1. Herausgabe des Erlangten

grds. das Erlangte a) Nach §§ 812, 816, 817 ist grundsätzlich das Erlangte in natura 401
herauszugeben. Daher ist immer genau zu untersuchen, was erlangt wurde.

Bsp.: Wurde Eigentum an einer Sache erlangt: Anspruch auf Rücküber eignung.
Wurde nur Besitz erlangt: Anspruch auf Wiedereinräumung der tatsächlichen
Sachherrschaft. Wurde eine Forderung erlangt: Anspruch auf Rückabtretung.

Nutzungen b) Der Anspruch auf Herausgabe des Erlangten erstreckt sich nach § 818 I auch
auf die vom Bereicherten gezogenen Nutzungen (§ 100; Sach-, Rechtsfrüchte,
Gebrauchsvorteile).

Bsp.: Das Kalb einer Kuh. Zinsen für eine Forderung.

Können die gezogenen Nutzungen nicht (mehr) in Natur herausgegeben werden,


so ist gemäß § 818 II Wertersatz zu leisten (siehe unten).

Bsp.: Die Gebrauchsvorteile aus der unberechtigten Nutzung eines PKW können
nicht in Natur herausgegeben werden; daher ist Wertersatz zu leisten.

Merke: Nach der Rechtsprechung ist ein Nutzungsersatz nach Bereicherungsrecht


ausgeschlossen, wenn ein EBV vorliegt; die §§ 987 gehen als Sonderregelungen
vor.370

Surrogate c) Herauszugeben sind auch die für einen Gegenstand erlangten Surrogate (§
818 I).

Bsp.: B bekommt aufgrund einer Forderung, die er an A herauszugeben hat, von


dem Schuldner 3.000 DM. B erlangt für ein beschädigtes Auto, das er an A
herausgeben muß, eine Versicherungssumme.

nicht aber "rechtsgeschäftl. Surro- Merke: Nicht zu den Surrogaten gehört, was durch ein vom Berei-
gat" cherungsschuldner über den herauszugebenden Gegenstand abgeschlossenes
Rechtsgeschäft erlangt wurde.

Bsp.: B hat das Eigentum an einem 500 DM-wertem Bild ohne Rechts grund von
A erlangt B veräußert das Bild für 1.000 DM an C. Hier muß B an A nicht die
1.000 DM herausgeben, da sie kein Surrogat für das Bild sind. B hat nur
Wertersatz in Höhe von 500 DM zu leisten (§ 818 II; bei § 816 ist allerdings der
gesamte Erlös herauszugeben 3 7 1 ).

36

37

37

1
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 169

HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 457 ff.

str., siehe PALANDT-THOMAS, Einf. vor § 812 Rn. 13; § 988 Rn. 4, 5.

siehe oben Rn. 396.

36

37

37

1
170 BASICS ZIVILRECHT

2. Wertersatz

Wertersatz Ist die Herausgabe des Erlangten, der Nutzungen oder des Surro- 402
gates in Natur nicht (mehr) möglich, so ist nach § 818 II Wertersatz zu leisten.
Gemeint ist damit der Verkehrswert, nicht ein etwa erlangter Veräußerungserlös
(anders bei § 816 I S.1, s.o.).

3. Wegfall der Bereicherung372

Zweck der §§ 812 ff. ist es, Vermögensvorteile beim Bereicherten 403
abzuschöpfen. Ein Anspruch auf Herausgabe oder Wertersatz ist daher
ausgeschlossen, wenn Vermögensvorteile beim Empfänger nicht mehr vorhanden
sind, wenn er also entreichert ist, § 818 III.

"HEMMER-METHODE": Der Umfang der Bereicherung und insbesondere § 818 III


können auch einmal ein zentrales Problem in der Klausur sein! Gerade hier
unterscheidet sich nämlich die Haftung nach §§ 812 ff. von der nach §§ 346 ff., 987
ff. Achten Sie im Sachverhalt darauf, was mit dem herauszugebenden Gegenstand
geschieht!

a) Entreicherung

Fälle der Entreicherung Eine Entreicherung liegt in folgenden Fällen vor: 404

1. Das ursprünglich Erlangte ist nicht mehr vorhanden, weil es untergegangen ist,
verbraucht oder verschenkt wurde, und hat auch keinen Vermögensvorteil
hinterlassen.

In diesen Fällen muß immer geprüft werden, ob nicht doch noch ein
wirtschaftlicher Vorteil beim Empfänger verblieben ist (z.B. auch ersparte
Aufwendungen).

Hat B mit rechtsgrundlos erlangtem Geld eine Reise gemacht, so ist er


entreichert, wenn er die Reise sonst nicht gemacht hätte (Luxusaufwendung).

2. Ist das ursprünglich Erlangte noch vorhanden, so hat der Bereicherte dieses
herauszugeben. Er kann aber entreichert sein, weil er sonstige
Vermögensnachteile erlitten hat.

Nach der Rechtsprechung sind alle Vermögensnachteile abzugsfähig, die mit dem
Erwerb in adäquat ursächlichem Zusammenhang stehen.

Dagegen will die h.L. nur solche Vermögensnachteile berücksichtigen, die dem
Bereicherten gerade wegen seines Vertrauens auf die Endgültigkeit des Erwerbs
entstanden sind.

Bsp.: B hat von A rechtsgrundlos einen Hund übereignet bekommen. Für diesen
hat B Fütterungskosten aufgewendet. Außerdem hat der Hund das Sofa
zerbissen. Nach der Rechtsprechung muß B den Hund

372 HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 477 ff.


§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 171
nur Zug um Zug gegen Ersatz der Fütterungskosten und des
Schadens am Sofa herausgeben. Nach der h.L. kann B dagegen nur die Fütte -
rungskosten verlangen, da nur diese Aufwendungen im Vertrauen auf
die Endgültigkeit des Erwerbs gemacht wurden.

b) Zweikondiktionentheorie - Saldotheorie373

Fall 6: A verkauft ein Fahrrad (Wert 400 DM) für 500 DM an B. Das 405 Fahrrad
wird ohne Verschulden des B zerstört. Daraufhin stellt sich heraus, daß der
Kaufvertrag nichtig ist Rechtslage?

Anspruch B gegen A aus § 812 I S.1, 1.Alt. auf 500 DM? A hat Eigentum und Besitz an den
500 DM ohne Rechtsgrund erlangt. B hat daher gegen A einen Anspruch auf Zahlung von
500 DM.

Anspruch A gegen B aus § 812 I S.1, 1.Alt. auf Wertersatz für das Fahrrad? B hat Eigentum
und Besitz an dem Fahrrad ohne Rechtsgrund erlangt. Die Herausgabe des Fahrrads ist
dem B infolge der Zerstörung unmöglich geworden.

Hat B keinen Ersatzanspruch wegen der Zerstörung gegen einen Dritten (dann Abtretung
des Anspruchs als Surrogat, § 818 I), so ist B entreichert (§ 818 III) und A geht leer aus.

aa) Den eben genannten Lösungsweg geht die streng am Gesetz orientierte
Zweikondiktionentheorie, nach der jede Leistung unabhängig von der anderen
rückabzuwickeln ist.

bb) Wie gesehen führt diese Theorie aber dann zu unbilligen Ergebnissen, wenn
eine Partei entreichert ist.

Saldotheorie Dieses unbillige Ergebnis will die Saldotheorie vermeiden. Sie geht
davon aus, daß das Synallagma eines Austauschvertrages auch noch bei der
Rückabwicklung fortwirkt. Die beiden Bereicherungsansprüche stehen sich nicht
unabhängig gegenüber. Es gilt folgendes:

^> automatische Verrechnung


Stehen sich zwei gleichartige Bereicherungsansprüche gegenüber, so
werden sie ohne Aufrechnungserklärung automatisch saldiert.

Bsp.: Hat B in obigem Fall von einem Dritten 400 DM Schadensersatz erhalten,
so hat A gegen B einen Anspruch auf diese 400 DM (Surrogat, § 818 I) und B hat
gegen A einen Anspruch auf 500 DM. Als Saldo er gibt sich 100 DM, die B von A
beanspruchen kann.

Bei ungleichartigen Ansprüchen, ist das Erlangte jeweils nur Zug um Zug
herauszugeben (wie bei der Zweikondiktionentheorie).

o Wert der Entreicherung


Ist eine Partei entreichert, so wird der Wert der Entreicherung zum
wird zum Abzugsposten
Abzugsposten.

373 HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 489 ff.


172 BASICS ZIVILRECHT

Bsp.: Ist B in obigem Fall entreichert, so hätte nur B gegen A einen Anspruch
auf Zahlung von 500 DM. Nach der Saldotheorie wird aber der Wert der
Entreicherung (hier 400 DM) zum Abzugsposten. B kann daher von A nur 100
DM verlangen.

"HEMMER-METHODE": Achten Sie bei der Saldotheorie darauf, bei welcher Person
sie zu prüfen ist! Merken Sie sich dabei den Medicus-Satz: "Der Wert der
Entreicherung wird zum Abzugsposten vom eigenen Bereicherungsanspruch des
Entreicherten." Dieser Anspruch reduziert sich im Höchstfall bis auf null.

Einschränkungen der Saldotheorie cc) Eine Einschränkung der Saldotheorie374 ist in bestimmten Fäl- 406

len aus Wertungsgesichtspunkten heraus erforderlich:

1. Derjenige, zu dessen Gunsten sich ein Saldo ergibt (im Fall B), ist minderjährig.

nicht zuungunsten Mdj. Würde auch in diesem Fall die Saldotheorie angewendet, so würde
der Minderjährige faktisch an dem Vertrag festgehalten werden. Das widerspricht
jedoch der Wertung der §§ 107 ff. Hier gilt also die Zweikondiktionentheorie.

nicht zuungunsren des 2. Dasselbe gilt, wenn der Bereicherungsgläubiger (im Fall B) durch Täuschung
arglistig Getäuschten oder widerrechtliche Drohung zum Vertragsschluß bestimmt wurde.

Der Bereicherungsschuldner (im Fall A) ist in diesem Fall nicht schutzwürdig und
darf durch die Saldotheorie nicht besser gestellt werden.

Wertung der §§ 350, 351 (str.) 3. Ferner sollen nach einer Meinung in der Literatur auch die Wertung der §§
350, 351 herangezogen werden.375

4. Verschärfte Haftung

Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich der Bereicherte nicht 407


uneingeschränkt auf den Wegfall der Bereicherung nach § 818 III berufen.

§ 818 IV: verklagter Bereicherungs- a) Ist der Bereicherungsanspruch bereits rechtshängig (vgl. §§ 261,
schuldner 253 ZPo), so kann sich der Bereicherte nicht mehr auf eine spätere
Entreicherung berufen, weil er damit rechnen mußte, das Empfangene
herauszugeben (§ 818 IV).

HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 496 ff.; klausurrelevant!

374lesen Sie dazu HEMMER/WÜST/GOLD, Bereicherungsrecht, Rn. 502; MEDICUS, Bürgerliches Recht, Rn. 224 ff.

375
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 173

§ 8191: bösgl. Bereicherungs- b) Dasselbe gilt, wenn der Bereicherte den Mangel des rechtlichen
schuldner Grundes kennt oder ihn später erfährt (§ 819 I).

Erforderlich ist positive Kenntnis; Kennenmüssen genügt nicht!

Sonderproblem: Bei Minderjährigen differenziert die h.M. nach Lei-stungs- bzw.


Nichtleistungskondiktion. Bei der Leistungskondiktion ist auf die Kenntnis des
gesetzlichen Vertreters abzustellen (in der Regel die Eltern, §§ 1626, 1629), da es
um die Rückabwicklung von fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen geht (dort
gelten insbesondere §§ 107 ff.). Bei der deliktsähnlichen Eingriffskondiktion findet
dagegen § 828 II entsprechende Anwendung, d.h., es ist auf die Einsichtsfähigkeit
des Minderjährigen abzustellen.

"HEMMER-METHODE": Der Minderjährige eignet sich immer gut für Klausuren. Die
Minderjährigkeit zieht sich dann durch alle Anspruchsgrundlagen. Es stellt sich
immer die Frage, ob er einem Erwachsenen gleichgestellt werden kann. Eine
ähnliche Problematik tritt bei der Bösgläubigkeit des Minderjährigen auch im EBV
auf!

c) Weitere Fälle sind in §§ 819 II, 820 geregelt.

"Haftung nach den allgemeinen Vor- d) Die §§ 819 I, II, 820 I verweisen auf § 818 IV, der bestimmt, daß
schriften" der Bereicherte unter den genannten Voraussetzungen nach den
allgemeinen Vorschriften (= Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts) haftet:

aa) Bei Verschlechterung, untergang oder sonstiger unmöglichkeit der


Herausgabe haftet der Bereicherte über § 292 nach § 989 auf Schadensersatz,
wenn ihn ein Verschulden trifft. Ist er mit der Herausgabe in Verzug, so haftet er
auch ohne Verschulden, § 287 S.2.

bb) Bei Herausgabe von Geld gilt § 279 bzw. der Satz "Geld hat man zu haben".

cc) Der Bereicherte muß die Geldschuld außerdem nach § 291 verzinsen.

C. Unerlaubte Handlungen

I. Überblick

Überblick Beim Recht der unerlaubten Handlungen geht es um die Wiedergut- 408
machung eines Schadens, der dadurch entstanden ist, daß in einen fremden
Rechtskreis eingegriffen wurde. Die Voraussetzungen für die
Schadensersatzpflicht sind in den §§ 823 ff. und in Sondertatbeständen geregelt
(wichtig v.a. die §§ 7, 18 StVG376).

"HEMMER-METHODE": Anders als das Bereicherungsrecht stellt das Deliktsrecht auf


die Person des Geschädigten und damit auf den Gläubiger ab. Er ist verletzt, er hat
den Schaden, bei ihm kommt Vor-teilsanrechung usw. in Betracht. Da das
Deliktsrecht häufig zu anderen Rechtsinstituten, insbesondere dem EBV, in
Konkurrenz steht, ist

376 zum StVG HEMMER/WÜST, Deliktsrecht II, Rn. 314 ff.


174 BASICS ZIVILRECHT
zuerst daruf zu achten, ob es überhaupt anwendbar ist.377

Man kann fünf Gruppen von Tatbeständen unterscheiden:

210.Haftung für tatsächliches, eigenes Verschulden (§§ 823 I u. II,


824-826, 830, 839) ; Beachte: § 829!

211.Haftung für vermutetes, eigenes Verschulden (§§ 831, 832, 833 S.2, 834, 836-
838; 18 StVG)

212.Gefährdungshaftung (d.h. Haftung ohne Rücksicht darauf, ob Verschulden


vorliegt; §§ 833 S.1; 7 I StVG; 1, 2 HaftPflG;
33 LuftVG, 25 AtomG, 22 WHG, 84 ArzneiMG)

213.Haftung für fremdes Verschulden (Art. 34 GG; § 3 HaftPflG)


214.unerlaubte Handlungen liegen auch vor bei: §§ 228, 231; §§ 302 IV, 600 II, 717 II
ZPO

Schadensersatzpflicht Sind die Voraussetzungen einer der genannten Vorschriften erfüllt, so wird 409

dadurch ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet, das den Schuldner


zum Schadensersatz verpflichtet.

Ansprüche aus Vertrag zuerst prüfen Neben die deliktische Haftung kann auch eine vertragliche oder vertragsähnliche
Haftung treten. Dabei sind Ansprüche aus Vertrag immer zuerst zu prüfen, da
vertragliche Regelungen u.u. Einfluß auf die deliktische Haftung haben können (z.B.
Verschuldensmaßstab, Verjährungsfristen).

II. Prüfungsschema § 823 I BGB 410

Prüfungsschema § 823 I 215.Anwendbarkeit: grds. Vorrang der §§ 987 ff., Argument § 993 I a.E.; vgl. aber §
992

216.Rechtsgutsverletzung
217.Verletzungshandlung: positives Tun oder unterlassen
218.Kausalität zwischen Handlung und Rechtsgutsverletzung (haf-
tungsbegründende Kausalität)

219.Rechtswidrigkeit
220.Verschulden
221.Schaden
222.Haftungsausfüllende Kausalität zwischen Rechtsgutsverletzung und Schaden
223.evtl. Mitverschulden
224.Verjährung, § 852

377 vgl. HEMMER/WÜST, Deliktsrecht I, Rn. 9 ff.


§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 175

Umfang o §§ 249 Sind alle diese Voraussetzungen gegeben, so hat der Schädiger dem
ff.
Geschädigten den aus der Rechtsgutsverletzung entstandenen Schaden zu
ersetzen. Der Umfang des Schadensersatzes (Haftungsausfüllung) richtet
sich nach den §§ 249 ff. und wird in einem eigenen Kapitel behandelt.

1. Anwendbarkeit

Anwendungsbereich a) Erfüllt die Verletzung von Vertragspflichten zugleich den Tatbestand der
§§ 823 ff., so greifen auch diese ein.

Vertragliche und deliktische Ansprüche sind nach Voraussetzungen und


Rechtsfolgen grundsätzlich selbständig zu beurteilen. Wechselwirkungen
kann es aber insbesondere beim Verschulden und der Verjährung geben (s.
dort).

neben EBV (-), § 992 b) Die §§ 823 ff. sind grundsätzlich nicht anwendbar, wenn ein Eigentümer-
Besitzer-Verhältnis vorliegt, d.h. wenn im Zeitpunkt der
Verletzungshandlung die Voraussetzungen des § 985 erfüllt sind. Die §§ 987
ff. gehen als Sonderregelungen vor, § 993 I, 2.HS. Anwendbar sind die §§
823 ff. nur, wenn ein Fall des § 992 oder des Fremdbesitzerexzesses
vorliegt (s. dazu die Ausführungen zum
EBV).

2. Rechtsgutsverletzung378

Rechtsgutsverletzung notwendig Ein Anspruch aus § 823 I kommt nur in Betracht, wenn eines der dort
genannten Rechtsgüter verletzt wurde.

Lebensverletzung a) Verletzung des Lebens bedeutet Tötung. Relevant insbesondere


bei § 844.

Körperverletzung 225.Unter Körperverletzung versteht man einen Eingriff in die körper-


liche Unversehrtheit (z.B. A schneidet B mit einem Messer das Ohr ab).
Eine Gesundheitsverletzung liegt bei der Störung innerer Le-
bensvorgänge vor (bei einem von A verschuldeten Unfall erleidet B
einen behandlungsbedürftigen Schock).

Regelmäßig wird bei einer Körperverletzung auch eine Gesundheits-


verletzung vorliegen.

Die h.M. bejaht einen Anspruch aus §§ 823 ff. auch bei einem nasciturus,
d.h. bei einem gezeugten, aber noch nicht geborenen Kind.

Bsp.: Durch einen ärztlichen Behandlungsfehler bei Krankheit der Mutter


wird das Ungeborene geschädigt. Darüber hinaus erfährt auch das noch
nicht gezeugte Leben Schutz: Bei der ärztlichen Behandlung wird die
Mutter mit einem Virus infiziert. Das später gezeugte Kind erleidet Kör -
per- und Gesundheitsschäden. 37 9

Verletzung der Freiheit 226.Verletzung der Freiheit bedeutet Entziehung der körperlichen Be-
wegungsfreiheit oder Nötigung zu einer Handlung durch Drohung,
Zwang oder Täuschung. Beeinträchtigung der Entschlußfreiheit oder
allgemeinen Handlungsfreiheit genügt nach h.M. nicht.
176 BASICS ZIVILRECHT

Eigentumsverletzung d) Bei Beeinträchtigung der dem Eigentümer durch § 903 gewährten


Befugnisse liegt eine Eigentumsverletzung vor (z.B. Zerstörung, Beschädigung,
Entziehung, Veräußerung, Belastung einer fremden Sache).27

"HEMMER-METHODE": Klausurrelevant ist der sog. "weiterfressende Mangel".


Erwirbt jemand eine fehlerhafte Sache und bewirkt dieser Mangel später die
Beschädigung oder Zerstörung der ganzen Sache, so liegt nach der Rechtsprechung
bezüglich des mangelfreien Resteigentums eine Eigentumsverletzung i.S.d. § 823 I
vor, wenn der Mangelunwert nicht "stoffgleich" mit dem Resteigentum ist. Grund:
§§ 823 ff. schützen das Integritätsinteresse, §§ 459 ff. schützen das
Äquivalenzinteresse. Zu schwer? Lesen Sie zur Vertiefung Hemmer/Wüst,
Deliktsrecht I, Rn.34 ff.

sonstige Rechte e) Unter den Begriff "sonstige Rechte" fallen nur solche Rechte, die 414

wie das Eigentum absoluten Charakter haben, z.B.:

• dingliche Rechte: z.B. Pfandrechte, Anwartschaftsrecht (Arg.: Wesensgleiches


Minus; Problem: Eigentümer Anwartschaftsrechtsinhaber § 432 analog),
Dienstbarkeiten

• Besitz: jedenfalls der berechtigte (un-/mittelbare) Besitz28

• eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb (s.u.)

• allgemeines Persönlichkeitsrecht (s.u.)

• Ehe: nach der Rechtsprechung nur der räumlich gegenständliche Bereich der
Ehe29

• Forderungen fallen nicht unter § 823 I, da sie nur relative Rechte sind. Auch
das Vermögen als solches ist kein sonstiges Recht.

3. Verletzungshandlung

Tun o. Unterlassen möglich Die Verletzungshandlung kann in einem positiven Tun (z.B. A 415
schlägt den B nieder) oder einem Unterlassen bestehen (z.B. A sieht, wie sein
Sohn ertrinkt, unternimmt aber nichts, um ihn zu retten).

Die Abgrenzung, ob positives Tun oder Unterlassen die Verletzungshandlung


darstellt, ist oftmals sehr schwierig. Maßgebend ist der Schwerpunkt der
Vorwerfbarkeit.383

Bsp.:

• Die Mutter nimmt ein Insektengift aus dem Regal und läßt es nach Gebrauch
auf dem Boden stehen. Die 2-jährige Tochter ißt von dem Gift und muß ins
Krankenhaus.

maßgebl. Schwerpunkt der Vorwerf- Eine Gesundheitsverletzung liegt vor. Als Verletzungshandlung kommt das Hinstellen des
barkeit Gifts auf den Boden (positives Tun), aber auch das Nichtwegräumen (Unterlassen) in
Betracht. Ein Vorwurf kann der Mutter jedoch nicht deshalb gemacht werden, weil sie das
Gift auf den Boden gestellt hat, sondern nur deshalb, weil sie vergessen hat, das Gift aufzu-
räumen. Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt daher auf dem Un

27zu den Fällen weiterfressender Mängel H /W , Deliktsrecht I, Rn. 34 ff., zur Nutzungsbeeinträchtigung (Fleetfälle), Rn. 38 ff.
EMMER ÜST

28zu der weitergehenden Meinung von Medicus siehe M , Bürgerliches Recht, Rn. 607 f.
EDICUS

29siehe M , Rn. 616 ff.


EDICUS

383 HEMMER/WÜST, Deliktsrecht I, Rn. 62.


§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 177
terlassen.

• Bauer B hält sich einen bissigen Hund.

Das Halten eines bissigen Hundes ist nicht vorwerfbar. Legt er ihm aber keinen Maulkorb
an, wenn Pensionsgäste zum "Urlaub auf dem Bauernhof" kommen, liegt der Schwerpunkt
der Vorwerfbarkeit im Unterlassen.

"HEMMER-METHODE": Die Abgrenzung ist deshalb wichtig, weil ein Unterlassen nur
416

dann rechtserheblich ist, wenn eine Pflicht zum Handeln besteht (Garantenpflicht).
Das Unterlassen schafft damit in der Klausur ein Problem mehr!

Unterlassen nur bei Garantenpflicht Eine solche Pflicht kann sich ergeben aus:

• Vertrag

• Gesetz

• Verkehrssicherungspflicht30

• Ingerenz (=pflichtwidriges Vorverhalten)

Bsp.:

• B unternimmt eine Klettertour mit dem von ihm angeheuerten Berg führer A.
An einer schwierigen Kletterstelle kommt B nicht weiter. A hat keine Lust
mehr und läßt den B hängen, der erst am nächsten Tag gerettet wird und
daher schwere Erfrierungen erleidet.

Hier hatte A aus dem mit B geschlossenen Vertrag die Pflicht, den B vor Schäden, die aus
dessen Unerfahrenheit bei einer Bergbesteigung entstehen können, zu schützen. Aufgrund
dieser Garantenpflicht ist das Unterlassen von Hilfsmaßnahmen genauso zu behandeln, als
hätte A dem B die Verletzungen durch positives Tun beigebracht.

• Die Mutter gibt ihrem Kind nichts zu essen. Infolge Unterernährung erleidet
das Kind Gesundheitsschäden. Die Mutter ist aus Gesetz (§§ 1615a, 1601)
verpflichtet, ihr Kind zu ernähren.

Merke: Eine andere Ansicht prüft die Rechtspflicht zum Handeln erst bei der
Rechtswidrigkeit.

"HEMMER-METHODE": Häufig ist die Entscheidung für Unterlassen vom Ersteller der
Klausur gewollt! Lesen sie den Sachverhalt nach dem Echoprinzip. Worte wie "hat
vergessen", "nicht an die Leine genommen" sprechen für Unterlassen. Fragen Sie
sich immer: Wie schaffe ich mir Problemfelder. Unterlassen ermöglicht dreifaches
Punktesammeln: Bei der Verletzungshandlung, bei der Rechtswidrigkeit und beim
Verschulden. Lernen Sie frühzeitig, den intellektuellen Rahmen der Klausur
auszuschöpfen!

4. Haftungsbegründende Kausalität385

haftungsbegründende Kausalität: Zwischen der Verletzungshandlung und der Rechtsgutsverletzung 417


muß ein kausaler Zusammenhang bestehen. Diese haftungsbegrün-

30siehe unten Rn. 438.


385 HEMMER/WÜST, Deliktsrecht I, Rn. 64 ff.
178 BASICS ZIVILRECHT

Zurechnung dende Kausalität ist streng zu unterscheiden von der haftungsausfüllenden


erforderlich Kausalität, die die Frage betrifft, welche aus einer Rechtsgutsverletzung
erwachsenden Schäden zu ersetzen sind.
Bsp.: Dachdecker A läßt aus Unachtsamkeit einen
Dachziegel fallen, der dem B auf den Kopf fällt. B muß
daraufhin für 2 Wochen ins Krankenhaus. Während dieser
Zeit kann B seinen Gemüsehandel nicht betreiben.

Bei der haftungsbegründenden Kausalität geht es nun um die


Frage, ob die Rechtsgutsverletzung (Kopfverletzung) mit der 418
Handlung des A (Fallenlassen des Dachziegels) in einem
kausalen Zusammenhang steht. Erst wenn diese Frage bejaht
wird, kann man prüfen, ob die aus der Rechtsgutsverletzung
entstandenen Schäden (Arztkosten, Krankenhauskosten,
Verdienstausfall) zu ersetzen sind. Diese Prüfung erfolgt aber
erst unter dem Punkt "haftungsausfüllende Kausalität".

Die Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität erfolgt


anhand von drei Stufen:

grds. Äquivalenztheorie a) Zunächst ist die Kausalität anhand der Äquivalenztheorie zu ermitteln.

Danach ist ein positives Tun dann ursächlich für einen Erfolg,
wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß auch
der konkrete Erfolg entfiele (conditio sine qua non).

Ein Unterlassen ist dann ursächlich, wenn die unterlassene Hand-


lung nicht hinzugedacht werden kann, ohne daß der Erfolg mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele.

b) Da die Äquivalenztheorie sehr weit geht und auch völlig 419


Einschränkung: Adäquanz
notw. unwahrscheinliche Kausalverläufe erfaßt, muß sie anhand
wertender Kriterien eingeschränkt werden. So wird eine
unerträgliche Auswertung der Schadensersatzpflicht verhindert.
Dies erfolgt auf der zweiten Stufe mit Hilfe der Adäquanztheorie:

Ausschluß völlig unwahrscheinlicher Das Verhalten des Handelnden muß die Möglichkeit eines Erfolges der
Geschehensabläufe eingetretenen Art generell nicht unerheblich erhöht haben (negative
Formulierung) bzw. die Möglichkeit des Schadenseintritts darf nicht völlig
außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen (positive Formulierung).386

Mit dieser Theorie werden völlig unwahrscheinliche


Geschehensabläufe ausgesondert.

Bsp.: Für wahrscheinlich hat es die Rechtsprechung noch


gehalten, wenn:

• ein Passant beim Anblick eines schweren Unfalls einen erheblichen


"Schock" erleidet 3 8 7

• B nur deshalb an einer von A beigebrachten Schürfwunde stirbt, weil


er Bluter ist.

Dagegen liegt es außerhalb jeglicher Wahrscheinlichkeit,


wenn A den B einen Idioten nennt und B daraufhin eine
Gehirnblutung erleidet. 38 8

Schutzzweck der Norm

38

38

8
179 BASICS ZIVILRECHT
c) Schließlich sollen nur solche Rechtsgutsverletzungen dem Ver- 420

386 PALANDT-HEINRICHS, Vorbem. vor § 249 Rn. 58 ff.

aber u.U. Einschränkung auf der dritten Stufe siehe unten

Weitere Beispiele siehe PALANDT-HEINRICHS, Vorbem. vor § 249 Rn. 66 ff.

418

38

38

8
§ 7 GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE 180
halten des Schädigers zugerechnet werden können, die unter den
Schutzzweck der Norm fallen, d.h. es muß sich um Nachteile handeln, die aus dem
Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen
wurde.

Die eigentliche Bedeutung dieser Theorie liegt bei der haftungsausfüllenden


Kausalität. Bei der haftungsbegründenden Kausalität können aber mit Hilfe dieser
Theorie solche Rechtsgutsverletzungen ausgeschieden werden, die sich als
Verwirklichung eines allgemeinen Lebensrisikos darstellen. § 823 I wurde nämlich
nicht zu dem Zweck geschaffen, den Einzelnen vor den Folgen des allgemeinen
Lebensrisikos zu schützen.

Bsp.: Daß man als Passant einen Schock beim Anblick eines Unfalls erleidet,
fällt unter das allgemeine Lebensrisiko. Vor solchen Schäden zu schützen ist
nicht Aufgabe des § 823 I. Der Passant hätte deshalb
keinen Anspruch. Anders könnte man entscheiden, wenn die Mutter eines
überfahrenen Kindes den Schock erleidet.

"HEMMER-METHODE": Unterscheiden Sie bei der Kausalität zwischen Tatsachen-


und Wertungsebene. Mit der Äquivalenztheorie wird, ähnlich wie bei den
Naturwissenschaften, nur der Zusammenhang zwischen Ursache und Erfolg
festgestellt (reine Tatsachenseite). Mit der Adäquanztheorie beginnt eine leichte
Wertung, nämlich eine Betrachtung unter dem Gesichtspunkt der
Wahrscheinlichkeit (Tatsachenseite mit schwachem Filter: Was liegt schon
außerhalb der Wahrscheinlichkeit?) Nicht einmal ein Lottogewinn, sonst würde
niemand spielen! Die eigentliche Wertungsebene beginnt auf der dritten Ebene,
dem Schutzbereich der Norm. Trennen Sie in der Klausur diese Ebenen scharf. Auch
außerhalb der Juristerei wird es z.B. vom Philosophen Popper in Anlehnung an Kant
als Aufgabe gesehen, die Tatsachenfeststellung von der Wertungsseite streng zu
trennen. Letztlich findet auf der dritten Stufe eine Verhältnismäßigkeitsprüfung
statt. Leiten Sie das Problemfeld mit dem Obersatz ein: "Fraglich ist, ob dem
Schädiger (hier) der Verletzungserfolg zurechenbar ist." Mit dem Wort
"zurechenbar" geben Sie zu erkennen, daß Sie die Problemstellung erfaßt haben.
Der Korrektor liest außerdem gern den richtigen Obersatz. Achten Sie schon
frühzeitig auf gute juristische Sprache. Denken Sie daran, daß der Korrektor viele
Klausuren zu korrigieren hat. Erleichtern Sie ihm die Arbeit durch Klarheit in der
Darstellung. Bringen Sie den zu erörternden Komplex im Obersatz schon auf den
richtigen Begriff "Zurechnung."

5. Rechtswidrigkeit31

Rechtswidrigkeit: Bei Verletzung eines der in § 823 I genannten Rechtsgüter ist die 421
h.M. Erfolgsunrecht Rechtswidrigkeit gegeben (Schlagwort: Tatbestandsmäßigkeit indi-
ziert die Rechtswidrigkeit), sofern nicht ausnahmsweise ein Rechtfertigungsgrund
vorliegt.32

Einige wichtige Rechtfertigungsgründe sind Notwehr, § 227; defensiver Notstand,


§ 228; aggressiver Notstand, § 904; Selbsthilfe, §§ 229, 230; berechtigte GoA;
Festnahmerecht, § 127 StPO; (mutmaßliche) Einwilligung; sonstige
Selbsthilferechte, §§ 561, 859, 962.

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß die Tatbestandsmäßigkeit 422 die
Rechtswidrigkeit indiziert, gilt für die sogenannten Rahmenrechte, das Recht am