ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIOS DERIVADOS DE PROCESO

DISCIPLINARIO Y DE INVESTIGACIÓN EN JUSTICIA PENAL MILITAR - Peculado

por apropiación / DAÑO MORAL - Afectación al buen nombre e imposibilidad de
ascenso en carrera militar / DAÑO ANTIJURÍDICO - No acreditado

El señor Oswaldo Pérez de las Salas fungía como ecónomo del Comando Aéreo de
Combate nº 3. El día 2 de octubre de 2008 la oficina de control interno llevó a cabo una
revista selectiva al economato, coincidiendo que en ese momento se había recibido un
pedido de abarrotes; el funcionario de control interno procedió a cotejar la factura del
pedido con los víveres recibidos, encontrando faltantes, los cuales fueron entregados
días después por el proveedor (…)En el caso concreto, el actor alega que con las
investigaciones, especialmente con la investigación penal por el delito de peculado, se
le causó un daño moral, se le afectó su buen nombre debido al escarnio público, así
como también, se le truncó el ascenso dentro de la carrera militar, sin que existiera
justificación alguna para el inicio de la investigación. (…) [L]a Sala encuentra que,
comoquiera que el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar en el momento para
resolver la situación jurídica decidió cesar el procedimiento, no puede tan siquiera
tenerse por acreditado un daño en los términos de lo que se ha considerado una
privación jurídica pues, en todo caso, para que esta proceda es menester que se
imponga una determinada medida de aseguramiento de las distintas que contempla la
legislación penal militar. Así por ejemplo, para el presente caso al que por la época de
su ocurrencia le aplica la Ley 522 de 1999 ya derogada, bien podría ser cualquiera de
las previstas en el art. 522 ejusdem, aspecto que, como se sabe, no ocurrió. Ahora
bien, en lo que respecta a un posible daño proveniente de la imposibilidad de ascenso
por parte del señor ST Oswaldo Pérez de las Salas, en virtud de las investigaciones que
por ese momento se adelantaban en su contra, la Sala, al igual que lo hizo el Tribunal a
quo, no encuentra ninguna prueba de la cual se pueda establecer la existencia del daño
alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 522

DEBER DE DENUNCIA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA - Alcance / DENUNCIA DE

SERVIDOR PÚBLICO - Ponderación de derechos individuales y colectivos /
PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL

El deber de denuncia dentro del contexto de una función pública determinada,

inequívocamente representa un instrumento ya sea de control, o cuando menos de
colaboración, para la correcta gestión administrativa. Empero, dentro del ordenamiento
jurídico tal deber ocupa su lugar en simultánea con un sinnúmero de garantías
fundamentales; por tanto, no se trata de una obligación incondicionada e irrestricta,
sino, de una actuación que precautele y armonice con los bienes constitucionales (…) A
su vez, sin medrar el contenido esencial de los derechos, quienes ostentan un cargo
público ceden un espacio razonable de interferencia en procura del derecho que tiene la
comunidad de controlar la gestión pública. Allí donde el interés general prevalece, existe
una razón suficiente para menguar las exigencias de protección frente a la exposición
pública de datos que comprometen el ejercicio cabal del cargo. Si bien, partiendo de
unos mínimos de afinidad constitucional, se han establecido criterios para la resolución
judicial del conflicto que se genera entre los derechos subjetivos del funcionario en
quien recae la denuncia, los derechos colectivos de la comunidad y el deber de
denuncia, lo cierto es que no existe una regla decisional que abarque el universo
posible de casos y, por tanto, la manera como se defina esa incómoda, pero necesaria,
intersección de bienes protegidos “dependerá de la manera como se presenten las
circunstancias del caso en concreto y tal situación no puede ser definida en abstracto,
prescindiendo del detalle con que aparecen relacionados los hechos en cada asunto
particular”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 2 de mayo de
2016, exp. 38879. En el mismo sentido, refiere sentencia de 29 de agosto de 2012,
exp. 24097.

CARGA DE LA PRUEBA – Regla general / ACTIVIDAD PROBATORIA DEL

DEMANDANTE

Por regla general, tal como lo dispone el art. 177 del C.P.C., incumbe a las partes
probar el supuesto fáctico normativo del cual se persigue un efecto jurídico deseado. La
jurisprudencia al desarrollar la noción de carga de la prueba, también ha tenido en
cuenta las consecuencias jurídicas que de ella se desprenden; así por ejemplo, ha
dicho: (…) «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de
los casos la derrota» (…) quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los
supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general,
corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en
principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los
sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si
aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la
desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no
satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas
cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos
de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses.
De tal forma que, aún en aquellos casos en que la jurisprudencia ha morigerado la regla
general de carga de la prueba, como sucede en materia de responsabilidad médica o
cuando hay lugar a la aplicación de un régimen objetivo, se ha mantenido a cuenta del
demandante un nivel básico de actividad probatoria, compatible con el ejercicio
responsable del derecho de acción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita
sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 17720

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00018-01(44331)

Actor: OSWALDO PÉREZ DE LAS SALAS

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA

COLOMBIANA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado
la parte actora contra la sentencia del 25 de enero de 2012, proferida por el
Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las
pretensiones de la demanda. Previo a desatar el recurso, se constata la
ausencia de nulidades que impidan la prosecución del fallo y, por tanto, entra la
Sala a decidir:

SÍNTESIS

El señor Oswaldo Pérez de las Salas fungía como ecónomo del Comando Aéreo
de Combate nº 3. El día 2 de octubre de 2008 la oficina de control interno llevó a
cabo una revista selectiva al economato, coincidiendo que en ese momento se
había recibido un pedido de abarrotes; el funcionario de control interno procedió
a cotejar la factura del pedido con los víveres recibidos, encontrando faltantes,
los cuales fueron entregados días después por el proveedor. Por estos hechos
se levantó un informativo administrativo y se inició investigación por el presunto
punible de peculado por apropiación, la cual concluyó con cesación de
procedimiento en razón a que el hecho no existió. Por considerar que con dicha
investigación se le causaron daños, el señor Pérez de las Salas acudió en
demanda de reparación.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

Mediante escrito de demanda visible a fls. 48-58, c. 1, ante el Tribunal

Administrativo del Atlántico1, el señor Oswaldo Pérez de las Salas presentó
demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea
Colombiana, para que mediante acción de reparación directa y, con fundamento

1
La demanda fue presentada el 12 de noviembre de 2009 (fl. 58 anverso, c. 1) ante los
Juzgados Administrativos y asignada en reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito
de Barranquilla (fl. 60, c. 1), quien por razones de cuantía lo remitió al Tribunal Administrativo
del Atlántico, donde el 19 de febrero de 2010 se dictó auto admisorio y se surtió la notificación a
la entidad demandada (fls. 68-69, c.1) y, al procurador 118 ante el tribunal (fl. 65 anverso, c. 1).
en presuntos daños por el servicio público de administrar justicia, se le conceda
las siguientes pretensiones2:

6. La conducta asumida de manera irresponsable por el informante mayor NEIRA,

no deja duda de las falencia del estado Colombiano a través del Ministerio de la
defensa – Fuerza Aérea Colombiana en ser responsable del daño moral,
patrimonial que se deriva de la sindicación del delito de peculado por apropiación
imputado al actor, y de cuya responsabilidad carece pues no tenía
comprometimiento directo del faltante de los víveres pues esto venía ya como
novedad en las facturas del pedido que el proveedor había enviado a la base.

7. Se puede concluir sin lugar a duda que la conducta asumida por el señor
mayor NEIRA PEDRAZA, vulneró de manera directa la moral y las buenas
costumbres del recurrente al ser tachado como si fuera un vulgar delincuente que
se apropiaba de un bien del Estado, por ello se tipifica su presunta conducta
punible como peculado por apropiación, con lo cual dentro de las investigaciones
generadas por el informe anterior le causaron perjuicios en su ascenso con lo
cual no solo sufrió un perjuicio moral sino patrimonial, ya que había cumplido con
los requisitos de antigüedad, capacidad intelectual, nueva Hoja de Vida, que son
los elementos básicos para ser propuesto ante la Junta Nacional de Calificación
y Clasificación que propone a los futuros Sargentos Mayores como un estímulo a
su trascendencia en la vida militar, no queda duda que la omisión generada de la
falta de verificación y comprobación de la información verbal suscrita por el civil
EVERTH RAMÍREZ, imputándole al actor la inexistencia (sic) de una conducta
carente de acervo probatorio.

8. Se condene a la Nación – Ministerio de la Defensa – Fuerza Aérea

Colombiana; reconociéndosele al actor la indexación e intereses moratorios en la
sentencia que se produzca con posterioridad y que le ponga fin al presente
proceso.

9. En la presente demanda se dará cumplimiento en la sentencia de los términos

de los arts. 176, 177 del C.C.A., en concordancia del Art. 308 del C.P.C. 3

1.1. Los hechos. En la demanda se dijo que el señor Oswaldo Pérez de las
Salas fue vinculado a una investigación por el presunto delito de peculado por
apropiación a raíz de un informe del mayor Javier Neira Pedroza, Jefe de Control
Interno de la Base Aérea BACOM III, que a su vez, se fundamentaba en el
informe verbal rendido por Heber Ramírez, quien también se desempeñaba en la
oficina de Control Interno y el día de los hechos (2 de octubre de 2008) pasaba

2
Lo enunciado como pretensiones de la 1 a la 5, corresponde a una descripción del acontecer
fáctico.
3
Las pretensiones se complementan con el acápite de estimación cuantificada de los perjuicios,
donde solicita el reconocimiento por perjuicios morales de 300 s.m.l.m.v. para sí y para sus
familiares cercanos (esposa, dos hijos, madre (25 s.n.l.m.v. para cada uno de ellos) , 4
hermanos (15 s.m.l.m.v. para cada uno de ellos) y el propio demandante 140 s.m.l.m.v..

Asimismo, 200 s.m.l.m.v., distibuídos así: esposa, hijos y madre, de a 15 s.m.l.m.v., para cada
uno; para sus hermanos 10 s.m.l.m.v. para cada uno y 100 s.m.l.m.v. para el actor.

Por indemnización futura solicitó el equivalente a 100 s.m.l.m.v., para un total de 600 s.m.l.m.v.
por el sitio donde se recepcionaba un pedido de víveres y que al confrontarse la
factura de dicho pedido con la orden de requisición, se pudo comprobar que
habían algunas inconsistencias y/o faltantes, lo cual era normal y de pleno
conocimiento por parte del Subcomando de la Base Aérea, pues esto ocurría con
todos los proveedores, en razón a lo cual Oswaldo Pérez le sugirió a Everth
Ramírez ubicar telefónicamente al proveedor Marcos Díaz Plata, respondiéndole
el señor Ramírez a Pérez que ese era su problema y viera como arreglárselas,
retirándose del lugar y yendo directamente a la oficina del mayor Neira a
informarle de estos hechos.

Continuó narrando que el mayor Neira en un acto de carencia de autonomía y

sin verificar la información que le dio su subalterno Ramírez, de manera
irresponsable suscribió un informe mendaz e infundado donde le imputó a Pérez
de las Salas el presunto delito de peculado por apropiación, a sabiendas que el
imputado no sustrajo nada ni le fue incautado elemento alguno del estado que
determinara la conducta dolosa. Indicó que la carencia de elementos de juicio
conllevó a que la investigación preliminar adelantada por el Juzgado 21 de
Instrucción Penal Militar (rad. IP 1632) fuera archivada.

Señaló que también fue vinculado a una investigación disciplinaria (Rad. 046
CACOM III 2008) y a una investigación administrativa (rad. 197 CACOM III
2008). Adujo que en desarrollo de tales investigaciones se omitió un verdadero
control a las falencias generadas por el faltante de los víveres y se omitió tomar
los respectivos correctivos con relación al contratista como, por ejemplo, hacer
efectiva la póliza de garantías del contrato, hacerle los llamados de atención o
preavisarle una revocatoria del contrato, pues se contaba con mecanismos para
sancionar ejemplarmente al contratista infractor. Señaló que el día de los hechos
los víveres entraron normalmente con el visado del oficial de control (Teniente
Velásquez) y del supervisor del contrato (Capitán Cardona) y que, con
posterioridad el contratista enmendó su error remitiendo con una factura adjunta
el faltante.

Aseveró que la investigación le causó al señor Oswaldo Pérez de las Salas un

daño moral irreparable y con la investigación penal de manera irresponsable se
puso en tela de juicio su buen nombre y se acabó con su brillante carrera de
suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana y, en virtud de las investigaciones se
le impidió que para marzo de 2009 fuese ascendido al grado de Técnico Jefe
(Sargento Mayor).
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. Nación–Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea (fls. 80-85, c.1). Se opuso

a las pretensiones ya que la investigación se ciñó a las disposiciones legales y al
deber de investigar las conductas de quienes hagan parte de las fuerzas
militares y es deber de todo funcionario conforme lo indica el art. 6 constitucional
responder por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y esa es
una carga que se debe soportar con el fin de esclarecer la verdad de los hechos.
Respecto de que una misma conducta pueda ser investigada administrativa,
disciplinaria y penalmente, es en razón a que el sistema jurídico está conformado
por varias jurisdicciones.

Señaló que conforme al art. 67 del C.P.P., que se aplica por remisión del art. 18
del C. Penal Militar, existe un deber de denuncia y de no haber adelantado la
investigación se hubiera configurado una conducta reprochable por omisión de
denuncia.

En torno a la imputación, indicó que no se aprecia el nexo causal entre el

supuesto de hecho y el daño reclamado, sumado además a que no todo daño
genera obligación de reparar. En definitiva, que no se observa que la
responsabilidad que se le pretende endosar al Estado haya nacido bajo ningún
título de imputación.

Recordó que, por un lado, mediante providencia que resolvió la situación jurídica
resolvió cesar el procedimiento administrativo y, por otro, también se decidió
decretar el archivo de la indagación preliminar, lo cual viene a indicar que no
existió una falla, ya que no puede tenerse por tal el deber de investigar cuando
en un primer momento existían pruebas que se ajustaban a esa etapa judicial
para buscar el esclarecimiento de la verdad.

Respecto del daño y su antijuridicidad, recordó que el daño debe haber sido
generado por un hecho que contravenga el ordenamiento jurídico y, en tal
sentido, la investigación no fue antijurídica porque obedeció al mandato penal
Militar4 y se resolvió debidamente con el análisis de todas las pruebas
4
En sustento, citó un aparte de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 12 de
marzo de 2006, exp. 14408, C.P. Alier Hernández, conforme a la cual” no puede considerarse
que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en
recaudadas hasta alcanzar el grado de certeza exigible para absolverlo de todos
los cargos. En este caso los factores y circunstancias obligaron a los
funcionarios instructores a adelantar las investigaciones necesarias para
dilucidar la real o presunta participación de Oswaldo Pérez de las Salas en los
hechos, habida cuenta los graves indicios que sobre él recaían y, que luego de
conjugar todas las pruebas recaudadas se tomaron las decisiones pertinentes.

De esta forma, consideró que Osvaldo Pérez estaba obligado a soportar las
incomodidades que le causó la investigación y que si considera que la denuncia
fue infundada, tal hecho debe alegarlo en contra el Mayor Javier Neira Pedraza,
ante la jurisdicción correspondiente.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia del 25 de enero de 2012 (fls. 304-315, c. ppal.), el Tribunal

Administrativo del Atlántico negó las pretensiones del demandante, bajo la
siguiente argumentación:

Así las cosas y visto que en el asunto sometido a consideración de la Sala se

advirtió de la existencia de situaciones irregulares – hallazgos de faltantes en el
economato de CACOM 3 que se observaron al comparar los víveres recibidos
físicamente, y los solicitados al proveedor – de las que se desprendía la
posibilidad de que tal conducta pudiera consistir en el punible de peculado por
apropiación, y que tales irregularidades habían sido percibidas con anterioridad al
Oficio No 098-MDFAC-CACOM-3-ORCIN-29.21 de 3 de octubre de 2008 por el
Jefe de la Oficina Regional de Control Interno de la Fuerza Aérea Colombiana,
Mayor Javier neira Pedraza, toda vez que en el mismo sentido éste ya había
formulado advertencias al Comandante de la Base Aérea CACOM 3 en Oficios
Nos 010-ORCIN-351 de 6 de febrero de 2008 y 054-ORCIN-351 de 6 de mayo de
2008 –las irregularidades fueron advertidas en selectivas realizadas los días 18 y
23 de enero, 28 y 30 de abril y 2 de octubre de 2008-, se tiene que la denuncia
penal no resulta temeraria, puesto que existían argumentos objetivos de los que
se desprendía la posibilidad de la existencia de un hecho punible, y por ende
surgía para los servidores públicos que tuvieron conocimiento de la misma, el
deber de poner tal circunstancia en conocimiento de las autoridades
competentes.

Ahora, es preciso anotar que en el proceso penal por peculado por apropiación
iniciado en contra del señor Osvaldo Pérez De las Salas, seguido en el Juzgado
121 de Instrucción Penal Militar se demostró que la conducta punible no existió,
hecho que lejos de dejar en tela de juicio el buen nombre del hoy accionante,
aclara cualquier duda respecto de su proceder, por lo que no se vislumbra

desarrollo de su función de administrar justicia (…)”.

 afectación alguna que deba ser objeto de reparación como consecuencia de la
investigación penal.

Visto lo anterior y, habida cuenta de que todas las personas deben someter su
conducta al escrutinio o investigación de las autoridades, por el hecho de convivir
en sociedad y bajo la potestad del Estado, y de que en el sub lite se actuó según
los procedimientos legales, respetando sus derechos y garantías constitucionales
y legales, se desprende como conclusión que no se configuran los elementos
constitutivos de responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de
Defensa Nacional – Fuerza Aérez Colombiana (…).”.

A tal conclusión se llega al advertir que no existe un daño antijurídico ocasionado

como consecuencia de falla en la prestación del servicio originada en omisión,
retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo, que deba ser
indemnizado.

Por otra parte, en lo relativo a la afirmación del actor de que la sindicación de

comisión del delito de peculado por apropiación cercenó sus oportunidades de
ascenso dentro de la Fuerza Aérea Colombiana, se advierte que la parte actora
no allegó elemento de prueba alguno a fin de acreditar el hecho.

Por fuera de lo dicho, se abstuvo de imponer condena en costas.

II. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN

Discrepante con la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, el

demandante formuló recurso de apelación (fls.317-334, c. ppal.), con el siguiente
fundamento

(i) Se incurrió en un error procedimental al elaborar un informe mendaz

sindicando a Oswaldo Pérez de las Salas por la comisión de un presunto
peculado sobre bienes de dotación (art. 180 del C.J.P.M.), respecto de unos
hechos que no se dieron ni siquiera en la modalidad de tentativa y no podían
adecuarse en el delito descrito, ya que lo que se presentó fue una inconsistencia
en la orden de pedido y que lo entregado por el proveedor no estaba acorde y
había unos faltantes, lo cual no implicaba que Osvaldo Pérez se hubiera
apropiado de dichos elementos, como se pudo verificar cuando el proveedor
hizo llegar el faltante. En tal medida, consideró que la entidad demandada causó
de manera inmediata un daño moral y material al investigados y mal puede ahora
justificar ese error o pretender que por el hecho de que todas las personas
debemos comparecer ante la justicia, se pretenda evadir la responsabilidad de
los daños causados por la conducta del Mayor Javier Neira Pedraza.

Agregó que el Mayor Javier Neira Pedraza tenía todos los medios humanos y
científicos para establecer la autenticidad y veracidad de los hechos, pero se
abstuvo de indagar y averiguar y procedió a informar de forma mendaz al
comandante y en razón de ese informe se derivaron las investigaciones que el
ahora demandante tuvo que injustamente soportar. Adujo que la actuación del
Mayor Neira fue la de un inmaduro e inexperto oficial, falto de experiencia que
abusó de su poder y se desconocieron todas las garantías del investigado como
la dignidad y los derechos constitucionales, por los cuales el Estado debe
responder al tenor del art. 90 constitucional y en los términos dispuestos por la
Corte Constitucional (entre otras, C-038 de 2006) que determinan que todo
perjuicio debe ser reparado.

(ii) La carga probatoria que refiere al curso de ascenso le corresponde a la parte

demandada, es ella quien debe aportar los elementos de juicio que la
normatividad exige para ser llamado a curso para ascenso y que dentro de las
limitaciones para tal beneficio se encuentran las investigaciones de carácter
penal, administrativo o disciplinario , lo que cohíbe ser propuesto para ascenso
como le ocurrió a Oswaldo Pérez de las Salas que no fue llamado
oportunamente cuando cumplió la antigüedad en su grado por hallarse en
tránsito las investigaciones en su contra. Sostuvo, que es la Fuerza Aérea a
través de la dirección de talento humano la que debe aportar y certificar si es
realidad el daño material y moral causado por el no llamamiento al curso de
ascenso.

(iii) El estado de derecho garantiza los derechos del demandante que fueron
vulnerados y puestos en peligro por el mendaz informe suscrito por el mayor
Javier Neira Pedraza, derivado del exceso de poder y que conllevó a una
investigación que a la postre implicó el retiro prematuro del servicio activo y, en
esa medida el fallo recurrido es lesivo a los intereses laborales, patrimoniales y
morales del demandante.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. La parte actora. Durante el traslado para alegar, presentó alegatos (fls.
346--348, c. ppal.), en los cuales reprodujo en gran medida lo ya expuesto y
agregó que pese a que no hubo privación física de la libertad se originó un daño
moral y psicológico al demandante y a su núcleo familiar y se truncó el
ascenso5 .

En el párrafo introductorio de las alegaciones solicitó que se declarara la nulidad

del acto alegado y refirió a un fallo de marzo 23 de 2012. No obstante, la Sala
infiere que se trató de un lapsus cálami, ya que ninguno de los argumentos del
alegato se relaciona con solicitud alguna de nulidad frente al presente proceso y
la providencia que se viene atacando mediante apelación data del 25 de enero
de 2012.

2.2. Nación–Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea. En esta

oportunidad procesal (fls. 349-353, c. ppal.), excepciona la inepta demanda por
indebida escogencia de la acción ya que si lo que el actor busca es la nulidad de
un acto administrativo no es a través de la reparación directa que debe tramitar
su reclamo y, en esa misma medida, la acción de nulidad se encuentra
caducada, por lo cual excepciona la caducidad.

Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en antecedencia, para insistir en

que la entidad obró conforme a derecho y que no se estructuran los elementos
de la responsabilidad. Con relación a la carga de la prueba del perjuicio referido
a la no convocatoria a ascenso, recordó que esta era del demandante conforme
a lo dispuesto en el art. 177 del C.P.C. y a la propia jurisprudencia del Consejo
de Estado.

El Ministerio Público no hizo ningún pronunciamiento (fl. 361, c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES
5
Citó un sinnúmero de sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre ellas del
19 de junio de 2008, exp. 15263, C.P. Miriam Guerrero de Escobar, del 26 de marzo de 2008,
exp. 16530, del 30 de julio de 1998, exp. 10891, C.P. Ricardo Hoyos Duque, 6 de jlio de 2007
exp. 1604, C.P. Ramiro Saavedra y del 4 de febrero de 2010, exp. 15061, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente. Es competencia del
Consejo de Estado resolver el recurso interpuesto por la parte demandante
contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, tal como lo dispone
el art. 29 del C.C.A., en consonancia con los arts. 65-68 de la Ley 270 de 1996.
Ahora bien, de conformidad con el auto de la Sala Plena del 9 de septiembre de
20086, al tratarse de un evento de responsabilidad del Estado por actuaciones de
la Administración de Justicia, la competencia del Consejo de Estado no está
limitada por razones de cuantía.

El trámite invocado, conforme a la naturaleza del asunto, es el que corresponde

a la Acción de Reparación Directa prevista en el art. 86 del C.C.A.

1.2. La legitimación en la causa. Por activa se encuentra probado el interés

que le asiste al señor Oswaldo Pérez Salas, comoquiera que el daño alegado en
el presente caso se hace consistir en la afectación por haber sido investigado
penalmente por peculado y de los documentos allegados se sabe que se trató de
la misma persona contra quien la justicia penal militar adelantó investigación
penal.

Por pasiva, se encuentra legitimada la Nación Ministerio de Defensa – Armada

Nacional, en tanto fue la entidad encargada de llevar a cabo la investigación de
la cual se predica el daño.

1.3. La caducidad. Tratándose de la acción de reparación directa, conforme lo

prescribe el art. 136 nº 8 del C.C.A. el término para demandar es de dos (2)
años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho lesivo.

En el caso concreto, el daño que se alega proviene de la investigación que se

adelantó en la justicia penal militar por el presunto delito de peculado, de la cual
se sabe, el 9 de marzo de 2009 en la oportunidad para resolver la situación
jurídica dispuso la cesación de procedimiento (fls. 32-45, c.1), decisión que fue
confirmada en sede de consulta el 29 de enero de 2010 (fls. 72-79, c. 1),
6
Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 34.985, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada (f. 279, c. 1) 7., Por otro lado
se conoce que la demanda fue interpuesta el 12 de noviembre de 2009 de lo cual
se colige indefectiblemente la oportunidad para acudir ante la jurisdicción8.

A la misma conclusión se llega en lo que refiere a la investigación disciplinaria y

administrativa que corrieron paralelas a la investigación penal. En efecto, la
investigación administrativa nº 197 CACOM – 3/08 culminó con fallo de primera
instancia del 22 de julio de 2008 (fls. 18-23, c. 1) mediante el cual se resolvió
cesar el procedimiento. Esta decisión fue a consulta y se confirmó el 14 de
agosto de 2009, quedando ejecutoriada el 2 de septiembre de 2009, conforme
consta en el oficio 723-MD-CGFM-FAC-CACOM – 3 SECOM-41.19.

Con relación a la indagación preliminar con fines disciplinarios nº 046-CACOM-

3/08, se sabe que culminó el 18 de marzo de 2009 con decreto de archivo,
decisión que cobró firmeza el 30 de marzo de 2009, tal como consta en el oficio
123 –MD-FAC-CACOM-3SECOM-ASELE-41.810.

2. HECHOS PROBADOS

2.1 El valor probatorio de la prueba trasladada. Al expediente se allegó con

fines de prueba y por petición de la parte actora 11, el expediente de la
investigación penal, así como también de las diligencias de la investigación
administrativa y disciplinaria adelantada en contra de Oswaldo Pérez de las
Salas, petición que fue acompañada por la entidad demandada 12. Dentro de las

7
Obra constancia de ejecutoria y archivo definitivo de las diligencias sumarias.
8
Esto, sin tener en cuenta que en el presente caso la parte actora agotó el trámite de
conciliación prejudicial, cuya solicitud presentó a la Procuraduría el 14 de agosto de 2009 y el 5
de noviembre de 2009 se expidió la constancia de diligencia fracasada (fls. 45-6, c. 1).
9
Esta constancia de ejecutoria se encuentra en el archivo magnético (CD) que obra en el
expediente adherido al oficio remisorio nº 201140500003051 del 23 de mayo de 2011, obrante a
fl. 106, c. 1. En ese archivo magnético se contiene igualmente, copia del expediente de la
investigación administrativa en su totalidad.
10
Íbid. En ese archivo magnético se contiene igualmente, copia del expediente de la
investigación preliminar disciplinaria en su totalidad.
11
Cfr. fl. 57, c. 1. Y auto de pruebas del 13 de abril de 2011 (fl. 102, c.1).
12
A fl. 85, c. 1 en su escrito de contestación la parte demandada, en el acápite de pruebas,
expuso: “Téngase como pruebas aquellas las solicitadas por la parte actora”.
copias remitidas, entre otros, se encuentran declaraciones, las cuales, por regla
general para su valoración deben convalidarse mediante ratificación del
deponente. No obstante, esta exigencia se torna innecesaria en tres eventos, tal
como jurisprudencialmente se ha señalado:

(i) [C]uando en el libelo introductorio se solicita que se allegue al trámite

contencioso copia de los procesos en los que reposan declaraciones
juramentadas y la contraparte solicita la misma prueba en la contestación
de la demanda, o (ii) de manera expresa manifiesta que está de acuerdo
con la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora, dicha
situación implica que ya no es necesaria la ratificación de los testimonios.
(…) (iii) cuando un testimonio practicado en otro proceso sin audiencia de
alguna de las partes –o de ambas-, ha sido trasladado al trámite
contencioso administrativo por solicitud de una de las partes, y la otra
utiliza en su defensa lo consignado en la aludida declaración juramentada,
ello suple el trámite de ratificación de que habla el artículo 229 del Código
de Procedimiento Civil”13.

Para el caso concreto, se sabe que el expediente contentivo de las

investigaciones seguidas en contra de Oswaldo Pérez de Salas fue trasladado
por solicitud de la parte actora con la posterior adhesión de la parte demandante
y que, además, las pruebas fueron recabadas en un proceso ante el cual quienes
hoy fueron parte también allí fueron, razones que contribuyen a que se encuentre
justificada la prescindencia del requisito genérico de ratificación y se posibilite
plenamente su valoración.

Siendo así, de conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al

proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes:

2.1. Para el 2 de octubre de 2008 el señor Oswaldo Pérez de las Salas se

desempeñaba como Ecónomo del Comando Aéreo de combate nº 3 (CACOM
-3). Ese preciso día, mientras se descargaba un pedido de víveres, se practicó
una visita selectiva por parte de un funcionario de la oficina de control interno,
quien brindó el siguiente relato de lo sucedido:

[E]se día en las horas de la tarde me desplacé al economato en ese momento fui
atendido por el ST Oswaldo Pérez, ecónomo, a quien le hice conocer que mi
visita consistía a realizar una selectiva, él me respondió que había llegado en mal
momento porque se encontraba bastante ocupado, ya que estaba recibiendo un
13
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia del 11 de septiembre de
2013, exp. 20601, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
 pedido de un proveedor, yo le contesté que no había ningún problema que yo
esperaba el tiempo necesario, me senté y procedí a solicitarle que me dejara ver
la factura de los elementos que estaba recibiendo en ese momento, igualmente le
pedí la solicitud de remisión con que se había originado el pedido 14, procedí a
comparar los valores de cada una y pude observar que los valores coincidían,
durante el ingreso de los elementos, estuve pendiente al mirar uno de los
elementos (azúcar) pude darme cuenta que en la remisión que se había solicitado
la misma cantidad a la que se encontraba facturada, miré que habían ocho bultos
de azúcar por cincuenta kilos, lo cual me daban cuatrocientos kilos de azúcar y no
los seiscientos que se habían solicitado, le pregunté a una de las personas que
se encontraban descargando los alimentos que si no había más azúcar en el
camión a lo que me contestó que se había descargado toda, al darme cuenta de
esto, decidí esperar que terminaran de descargar todo el pedido con el fin de
realizar una revisión de todos los elementos, una vez finalizado el descargue
verificamos con la persona que estaba descargando y el ecónomo, la cantidad de
elementos entrantes y la cantidad solicitada de lo cual dejé constancia en la copia
de la remisión inicial, le pregunté al señor ecónomo que explicara los motivos por
los cuales se había presentado tal situación, y él me respondió que no tenía
conocimiento y que llamaría al proveedor para verificar lo que había pasado, salí
a buscar al oficial de control de ese día, era el Subteniente Carrillo (…),
posteriormente vine a la oficina y le informé al señor Mayor Neira, Feje ORCIN lo
sucedido y él me ordenó que había que elaborar un documento informando al
Comando de la Unidad15.

2.2. El 3 de Octubre de 2008, el Jefe de la Oficina Regional de Control Interno,

Mayor Javier Neira Pedraza, remitió al Comandante CACOM -3, el informe nº
098 –MDFAC-CACOM-3-ORCIN-29.21, mediante el cual lo ponía al tanto de los
faltantes en la entrega de víveres, relacionando por cada ítem la diferencia entre
lo solicitado y facturado (factura 0044530 del 27 de septiembre de 2008) y lo
recibido. En el oficio, manifestó, además que ya había reportado dos novedades
similares, por lo que, teniendo en cuenta que la novedad era repetitiva, solicitaba
tomar las medidas pertinentes para que se corrigiera de manera efectiva tal
situación (fls. 117-118, c. 1).

2.3. Con fundamento en el precitado informe, el Juzgado 121 de Instrucción

Penal Militar, el 24 de noviembre de 2008, decidió dar apertura a una
investigación penal (1632 J12IPM) contra el ST. Oswaldo Pérez de las Salas, por
el presunto punible de peculado por apropiación y dispuso oír en indagatoria al
implicado16 y la práctica de pruebas (fls. 123-124, c. 1). Por esos mismos hechos
y con fundamento en lo dispuesto en el decreto 791 de 1979, se adelantó
14
El pedido se había efectuado el 26 de septiembre de 2008, la factura se fechó 27 de
septiembre de 2008 y el despacho de las mercancías se hizo el 2 de octubre de 2008.
15
Declaración juramentada que rindió Hebert Ramírez Medina, fls. 52-56, c. 1.
16
La diligencia de indagatoria se llevó a cabo el 27 de enero de 2009, conforme consta a
fls.188-195, c. 1.
investigación administrativa nº 197 CACOM-3/08 tendiente a obtener el
resarcimiento económico de los faltantes17. Asimismo, en aplicación de la ley 836
de 2003 se inició la investigación disciplinaria nº 046-CACOM -3/08 e
investigación administrativa18.

2.4. En la investigación penal, el 9 de marzo de 2009, el Juzgado 121 de

Instrucción Penal Militar, en la oportunidad para resolver la situación jurídica
dispuso cesar el procedimiento (fls. 32-46, c. 1), para lo cual dijo:

De las pruebas recaudadas por este despacho instructor se establece con

claridad, que los productos que restaban por entregar del pedido efectuado el
pasado 26 de septiembre de 2008 por parte del señor MARCO AURELIO DÍAS
PLATA, proveedor del CACOM-3, fueron suministrados al economato de la
Unidad el 06 de octubre de 2008, tal y como lo afirma el TE. JUAN CAMILO
VELÁSQUEZ GALVIS, oficial de control para la fecha y el CT. CARDONA
GARCÍA JORGE GABRIEL, Supervisor del contrato, hecho que además es
demostrado por el documento visible a folio 15 (…), el cual sirve de sustento para
el pago de la factura 44530 de fecha 2 de octubre de 2008 (…).

Es claro entonces que existió un faltante en el pedido No. 010 de fecha 26 de

septiembre de 2008 (…), pero también resulta evidente que luego de cuatro días
el pedido fue suministrado en su totalidad, sin que aparezca al menos indicio que
conduzca a señalar que el procesado se hubiera apropiado en provecho suyo o
de un tercero de bienes del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le
hubiera confiado en razón de las funciones que como ecónomo cumplía en el
Comando Aéreo de Combate No. 3.

Por el contrario, se concluye del material probatorio recaudado que el procesado

actuó en debida forma al comunicar de manera inmediata al proveedor del
faltante que se registraba y proceder a verificar en compañía de diferentes
uniformados el efectivo ingreso de los víveres restantes (…) situación esta que no
constituye conducta reprochable desde el campo penal, puesto que no se produjo
detrimento patrimonial del Estado de ninguna forma, ni se avizora la intención
dañina por parte del procesado de apropiarse en su provecho o de un tercero de
los bienes representados en los víveres que le habían sido confiados para su
administración y custodia.

Por otra parte, los faltantes en pedidos de víveres aunque no constituyen una
situación regular si se registran de manera ocasional por parte de los proveedores
del economato del CACOM-3, en consideración a las obligaciones financieras y
contables que debe surtir la unidad y a las limitaciones de espacio dentro de la
bodega y el cuarto frío dispuesto para el almacenaje de los víveres, hecho fue
objeto de informe por parte de la Oficina de Control Interno (…) y cuyo manejo y
solución corresponde directamente a la unidad administrativa correspondiente, en
este caso el Segundo Comandante de la Unidad, quien además, previo el trámite
17
Esta investigación se inició el 16 de octubre de 2008, conforme consta en el oficio CACOM –
3-01-747, disponible en el material probatorio allegado en medio magnético.
18
Esta investigación se inició con el llamamiento a versión libre el 23 de octubre de 2008,
diligencia que obra en el material probatorio allegado en medio magnético.
 pertinente es el competente para imponer las sanciones contractuales al
proveedor que incumplió con el término fijado para la entrega de los suministros,
procedimiento que se encuentra contemplado en la cláusula décimo quinta del
Contrato No. 059-00FCACOM-3-GRUAL-2008, situación que si bien puede
generar una multa al contratista de ninguna manera constituye por sí sola una
conducta que genere reproche penal al funcionario que fungía como ecónomo
(…) la evidencia recaudada anticipa un pronunciamiento absolutorio, toda vez que
como se explicó anteriormente la conducta típica que se imputa no existió, puesto
que el procesado no se apropió en provecho suyo o de un tercero (…) sino que
por el contrario lo que se presentó fue una falla administrativa en el desarrollo del
contrato de suministro (…).

2.5. Al no ser apelada, esta decisión surtió el grado de consulta y fue confirmada
el 29 de enero de 2010 por el Tribunal Superior Militar (fls. 72-79, c. 1). En dicha
oportunidad, el Tribunal dijo:

En efecto, revisadas cuidadosamente las diligencias, encontramos que si bien

las mismas tuvieron génesis en el informe que presentara el Mayor JAVIER
NEIRA PEDRAZA respecto del faltante de unos elementos (…), lo cierto es, que
la justificación que de los hechos diera el procesado en la diligencia de inquirir,
encontró eco en las pruebas arribadas oportunamente a la investigación.

Es así como podemos observar que el TS. PÉREZ DE LAS SALAS al enterarse
de las novedades entabló comunicación con el propietario del establecimiento
comercial MERCADIRO SANTA INÉS, quien le explicó que el pedido no (sic) lo
había mandado incompleto al no tener todas las cantidades, comprometiéndose
a remitirlas en dos días como efectivamente sucedió (…).

En ese orden de ideas, y existiendo como efectivamente lo observamos en el

expediente otras ocasiones donde el Oficial de Control en el informe de
supervisión dejaba constancia del faltante de los elementos (…) y
posteriormente existe la constancia de remisión de tales víveres por parte del
“Depósito y mercadito Santa Inés, y que para el caso de autos el faltante se
apreció en el mismo momento en que se descargaba el material y,
posteriormente fue subsanado por el proveedor; tenemos que afirmar que el
instructor no podía arribar a otra conclusión diferente de considerar que ho había
delito, y que no había prueba que condujera a señalar que el procesado se
hubiera apropiado en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado (…) y
que ciertamente los faltantes en los pedidos de víveres no alcanzaban a
constituir una actuación ilegal del proveedor y menos de recibirlos en esas
circunstancias, por cuanto en las relaciones con él o los proveedores era normal
que se presentaran esas situaciones, las que en ocasiones eran solicitadas por
la misma Unidad, la que obedecía a la falta de capacidad de almacenamiento o
cuando se trataba de bienes perecederos.

Al encontrarnos frente a un hecho atípico, obliga a esta instancia a confirmar la

providencia de fecha 9 de marzo de 2009 (…).

2.6. Con similares argumentos, dentro de la investigación disciplinaria nº 046-

CACOM – 3/08 (fls. 24-30 c. 1) el 18 de marzo de 2009 se dio por terminada la
indagación preliminar y se ordenó el archivo. Asimismo, el 30 de marzo de 2009
dicha decisión cobró ejecutoria19.

2.7. Lo mismo sucedió con la investigación administrativa nº 197- CACOM –

3/98, en la cual el 22 de julio de 2009 se profirió fallo de primera instancia con
decisión de cesación de procedimiento (fls. 18-23, c. 1), proveído que surtió el
grado de consulta y fue confirmado el 14 de agosto de 2009, quedando
debidamente ejecutoriada el 2 de septiembre de 200920.

3. PROBLEMA JURÍDICO

La Sala deberá establecer si como se aduce en la demanda, al señor Oswaldo

Pérez de las Salas se le causó un daño antijurídico proveniente de las
investigaciones penal, administrativa y disciplinaria que se adelantaron en su
contra por parte de la justicia penal militar y, si tal daño resulta imputable a las
entidades demandadas.

4. ANÁLISIS DE LA SALA

4.1. Concreción del daño antijurídico. El daño, como se sabe, es elemento

prior de la responsabilidad; por tanto, todo análisis parte de la existencia de una
afectación antijurídica comprobada que valide el ejercicio exploratorio de la
atribución y, en consecuencia, el uso de la potestad declarativa con fines
reparadores, sobre la base de cualquiera de los títulos de imputación existentes,
pues tal como lo dispone el art. 90 constitucional, el Estado debe responder por
todos los daños antijurídicos que cause.

En el caso concreto, el actor alega que con las investigaciones, especialmente

con la investigación penal por el delito de peculado, se le causó un daño moral,
se le afectó su buen nombre debido al escarnio público, así como también, se le
truncó el ascenso dentro de la carrera militar, sin que existiera justificación
alguna para el inicio de la investigación.

19
Constancia que obra en el archivo magnético aportado a fl. 106, c. 1.
20
Tal como consta en los documentos obrantes en el archivo magnético aportado a fl. 106, c. 1.
En ese orden de ideas, está probado que contra el señor Oswaldo Pérez de las
Salas, el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar nº 1632-J12IPM adelantó la
investigación penal por el presunto delito de peculado por apropiación la cual
culminó con decisión de cesación de procedimiento debidamente ejecutoriada,
porque se llegó a la conclusión que el delito no existió. Asimismo, está probado
que con fundamento en los mismos hechos se siguió en su contra investigación
administrativa (informativo administrativo) nº 197- CACOM-3/08 21 y disciplinaria
nº 046-CACOM – 3/08, las cuales terminaron de forma favorable al implicado,
básicamente porque allí también se concluyó que la conducta investigada no
existió.

La Sala considera que, en principio, la vinculación a una investigación se

encuentra dentro del ámbito de las cargas que la ley deposita por igual a los
ciudadanos22, a menos que por fuera de ese estándar legal se demuestre una
afectación mayor e injustificada, lo cual no se aprecia en el presente caso, en el
cual se iniciaron las investigaciones pertinentes para elucidar los hechos del 2 de
octubre de 2008 y, habida cuenta su esclarecimiento, en la oportunidad para
resolver la situación jurídica se dispuso cesar el procedimiento en favor de
Oswaldo Pérez de las Salas.

Como se observa a partir de las pruebas allegadas, entre ellas, el informe de la

oficina de Control Interno en el que se decía que ya en dos ocasiones anteriores
se habían reportado novedades similares, las declaraciones del señor Hebert
Ramírez Medina (funcionario de Control Interno), del Subteniente Dairo Carrillo
Caballero (oficial de control)23 y Marco Aurelio Díaz Plata (propietario del
Supermercado Santa Inés – contratista)24 y, ante la falta de colaboración inicial
21
De conformidad con el numeral 20 del Decreto 791 de 1979, literal b) aplicable al caso: “Se
define como Informativo Administrativo el conjunto de diligencias que se llevan a cabo para
establecer las causas de la novedad, el responsable o responsables y el grado de
responsabilidad, considerándose como el fundamento de los fallos de primera y segunda
estancia en donde se exonera o declara administrativamente la responsabilidad del acusado”.
22
Deber que se desprende del art. 6 de la Constitución.
23
Quien manifestó que siendo el Oficial de Control para el día de los hechos (2 de octubre de
2008) no fue llamado por parte del señor Oswaldo Pérez de las Salas ni por el soldado Suárez
Rodríguez para participar de la revista de entrega del pedido (fl. 164, c. 1).
24
Quien por ejemplo dijo que no recordaba haber llamado previamente para decir que el pedido
iba incompleto, sino que lo habían llamado después de haber recibido los productos (fl. 175, c.
del contratista para esclarecer los hechos 25, se hacía necesario agotar el
conjunto de las diligencias probatorias para, justamente, llegar a la convicción
que tuvo el funcionario instructor para cesar el procedimiento.

Es evidente que la entidad demandada, en su calidad de contratante, podía y

debía emprender los correctivos contractuales contra el contratista incumplido,
pero la existencia de estas medidas no enervaba la obligación de investigar la
conducta del funcionario público que cumplía las funciones de ecónomo.
También es cierto que la oficina de Control Interno disponía de medios para
establecer la autenticidad y veracidad de los hechos como en efecto trató de
hacerlo al día siguiente, pero las pruebas indican que la falta de colaboración del
contratista impidió que, desde un inicio, los hechos se mostraran claros.

Era tal el deber de investigar que, en principio, las circunstancias hacían

presumir algún tipo de irregularidad, si se tiene en cuenta que ni siquiera el
contratista tenía claro los elementos que había dejado de despachar 26, ni
previamente el contratista había avisado de alguna imposibilidad para el
despacho total de los víveres, ni el ecónomo había manifestado con antelación la
imposibilidad de recibir todo el pedido por cuestiones de espacio o logística
porque, al parecer, en aquella oportunidad no era esa la situación 27. En esa
medida, la investigación cumplió su cometido de despejar la realidad de los

1).
25
En efecto, tal como lo informó en su declaración juramentada el señor Herbert Enrique
Ramírez Medina, al día siguiente de los hechos se llamó al proveedor y allí ni siquiera tenían
claridad de los faltantes del pedido, ya que se dijo que solo faltaban dos elementos (arveja seca
y comino) cuando los propios funcionarios de Control Interno habían podido verificar que
faltaban más artículos del pedido. Asimismo, la negativa por parte del supermercado de
presentar copia de la factura con el recibido o de la constancia de los elementos que faltaba por
entregar (Cfr. fl. 169, c. 1). Esta declaración es conteste con la que rindió el Mayor Javier Neira
Pedraza el 20 de Octubre de 2008 a instancias de la investigación administrativa nº 197,
obrante en el medio magnético allegado.
26
Íbid.
27
Se sabe por las pruebas allegadas que en algunas ocasiones se permitía el despacho parcial
de los pedidos porque no había espacio en los depósitos, principalmente, en los cuartos fríos
para almacenar los pedidos, pero en el caso que nos ocupa no se evidencia que se tratara de
un evento de aquellos, máxime, cuando ninguno de los productos relacionados en la remisión
010 del 26 de septiembre de 2008 y la factura 44530 (fls. 119-120, c. 1) implicaba la disposición
en cuartos fríos y, cuando para el momento según informe del Técnico Subjefe Sergio Herrera
Lozano, existía suficiente espacio en el almacén (informe del 14 de octubre de 2008 obrante
dentro de las pruebas de la investigación nº 046 obrante en medio magnético.
hechos, con lo cual, tal como lo sostuvo el Tribunal a quo, lejos de representarle
una afectación al buen nombre del demandante, tal atributo se mantuvo a partir
del esclarecimiento pleno de los hechos.

De otra parte, el apelante ha insistido que el informe enviado por la oficina de

Control Interno al Comandante del CACOM -3, fue mendaz y que en él se
incurrió en un error procedimental al sindicar a Oswaldo Pérez de las Salas por
la comisión de un presunto peculado sobre bienes de dotación; así como
también, que el mentado informe se gestó con total abuso de poder. Es
innegable que sobre la base de una falsa denuncia interpuesta por un funcionario
público se puede causar un daño antijurídico, no obstante, considera la Sala que
este caso no es representativo de un evento de tal naturaleza.

En este punto, conviene recordar el alcance y las limitaciones que tiene el deber
de denuncia de cara a establecer cuándo puede llegar a ser fuente de daños y
cuándo no. Al respecto, esta Subsección ha dicho:

El deber de denuncia dentro del contexto de una función pública determinada,

inequívocamente representa un instrumento ya sea de control, o cuando menos
de colaboración, para la correcta gestión administrativa. Empero, dentro del
ordenamiento jurídico tal deber ocupa su lugar en simultánea con un sinnúmero
de garantías fundamentales; por tanto, no se trata de una obligación
incondicionada e irrestricta, sino, de una actuación que precautele y armonice con
los bienes constitucionales.

De esta forma, el deber de denuncia, bien sea desde su carácter genérico o

situado funcionalmente, encuentra correlato en los derechos de otro –el
denunciado–, más concretamente en el excelso patrimonio de su honra y su buen
nombre. Esto puede generar un conflicto entre posiciones jurídicas encontradas,
en donde los derechos fundamentales se imponen como un límite, como “un coto
vedado o intangible, un territorio inviolable” 28. Al respecto, Esta Corporación ha
tenido la oportunidad de abordar esta tensión, al establecer pautas para el
ejercicio proporcional y razonable del deber de denuncia, en el estricto marco de
aquello que conforma la dimensión de los derechos al buen nombre y la honra,
que depara para el denunciante la obligación de no traspasar injustificadamente
tal protección, y si se trata de un funcionario público, el cuidado se extrema, en
razón, por un lado, a la credibilidad que se le imprime a su dicho y, por otro, a la
disponibilidad de la información sobre la cual cimienta la denuncia. (…).

A su vez, sin medrar el contenido esencial de los derechos, quienes ostentan un

28
Cfr. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Algo más acerca del coto vedado”, Doxa, cuadernos del
filosofía del derecho nº 6, 1989, pp. 209-2013. En: http://www.cervantesvirtual.com/obra/algo-
mas-acerca-del-coto-vedado/ (consultado en 22/04/2016).
 cargo público ceden un espacio razonable de interferencia en procura del derecho
que tiene la comunidad de controlar la gestión pública. Allí donde el interés
general prevalece, existe una razón suficiente para menguar las exigencias de
protección frente a la exposición pública de datos que comprometen el ejercicio
cabal del cargo.

Si bien, partiendo de unos mínimos de afinidad constitucional, se han establecido

criterios para la resolución judicial del conflicto que se genera entre los derechos
subjetivos del funcionario en quien recae la denuncia, los derechos colectivos de
la comunidad y el deber de denuncia, lo cierto es que no existe una regla
decisional que abarque el universo posible de casos y, por tanto, la manera como
se defina esa incómoda, pero necesaria, intersección de bienes protegidos
“dependerá de la manera como se presenten las circunstancias del caso en
concreto y tal situación no puede ser definida en abstracto, prescindiendo del
detalle con que aparecen relacionados los hechos en cada asunto particular” 29.

Para el subjúdice, observa la Sala que el informe rendido por la oficina de

Control Interno a la comandancia del CACOM-3 (fls. 117-118, c. 1) se procuró en
virtud de las obligaciones previstas en la Ley 87 de 1993 30 y, en estricto sentido
no comportó una denuncia como lo afirma el apelante, menos que en aquél se
consignaran hechos inexistentes o mendaces y, por sobre todo, es inexacto
decir que en dicho informe se hicieron sindicaciones por peculado en contra del
aquí demandante, pues nada de eso aparece dentro del texto obrante como
prueba. Allí solamente se hace un relato sucinto de los hechos presentados el
día 2 de octubre de 2008, se relacionan los artículos que se verificaron como
faltantes y se concluye diciendo:

Es de anotar que durante el procedimiento de recibo de víveres no estuvo

presente el Oficial de Control tal como lo ordena el MANUAL FAC-4-2 (…).

Así mismo, dicha novedad se ha reportado por esta oficina en dos ocasiones,
una en el mes de agosto del año inmediatamente anterior y la otra en el mes de

29
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 2 de mayo de 2016, exp.
38879, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En el mismo sentido se puede ver, de la misma
Subsección, sentencia del 29 de agosto de 2012, exp. 24097, C.P. Stella Conto Díaz del
Castillo.
30
Artículo 12, lit. g), j) y artículo 12º.- Funciones de los auditores internos. Serán funciones del
asesor, coordinador, auditor interno o similar las siguientes: (…) g) Verificar los procesos
relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de información de la entidad
y recomendar los correctivos que sean necesarios; (…), j) Mantener permanentemente
informados a los directivos acerca del estado del control interno dentro de la entidad, dando
cuenta de las debilidades detectadas y de las fallas en su cumplimiento; (…)
Artículo 14º.- Informe de los funcionarios del Control Interno. Los informes de los funcionarios
del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos,
judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten.
 abril de 2008, mediante oficio No. 054-ORCIN-351 31.

Teniendo en cuenta los hechos ocurridos y que esta novedad es repetitiva, me

permito solicitar a mi Coronel se tomen las medidas pertinentes para que se
corrija en forma definitiva esta situación32.

Lo que se aprecia en el informe es que la oficina de Control Interno instó a la

toma de medidas correctivas y que, con fundamento en este informe, el 15 de
octubre de 2008 el Comando Aéreo de Combate nº 3, solicitó las investigaciones
de rigor (fl. 122, c. 1) para esclarecer los hechos.

Desde otra perspectiva, la Sala encuentra que, comoquiera que el Juzgado 121
de Instrucción Penal Militar en el momento para resolver la situación jurídica
decidió cesar el procedimiento, no puede tan siquiera tenerse por acreditado un
daño en los términos de lo que se ha considerado una privación jurídica 33 pues,
en todo caso, para que esta proceda es menester que se imponga una
determinada medida de aseguramiento de las distintas que contempla la
legislación penal militar. Así por ejemplo, para el presente caso al que por la
época de su ocurrencia le aplica la Ley 522 de 1999 ya derogada 34, bien podría

Estas denuncias obran dentro de la indagación preliminar disciplinaria que reposa en medio
31

magnético.
32
Fl. 118, c. 1.
33
En este sentido, se ha dicho que: “Ciertamente, la decisión en firme que decreta la imposición
de dicha medida de aseguramiento conlleva una limitación a la libertad, específicamente
respecto de la libertad de circulación, la libertad de fijar domicilio, y libertad de escoger
profesión u oficio -artículos 24 y 26 de la Carta Política-, amén de la afectación que la aludida
medida de aseguramiento representa necesariamente para el propio derecho a la libertad en el
plano del mundo jurídico, independientemente de que la detención correspondiente no se haga
efectiva en el plano real”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del
29 de agosto de 2012, exp. 27059, C.P. Hernán Andrade Rincón. En ese mismo contexto, se ha
precisado que: “este régimen [refiriéndose al de la privación] no se contrae únicamente a las
hipótesis de detención física de la libertad, sino que de la investigación penal y, concretamente,
de las disposiciones que en el transcurso de ésta se adopten, se puede desprender la
afectación a otros bienes jurídicos e, inclusive, la afectación a otras divisas fundamentales del
propio derecho a la libertad” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia
del 2 de noviembre de 2016, exp. 38200, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. También se puede ver
de la misma Subsección y ponente, la sentencia del del 26 de junio de 2015, exp. 33759, C.P.
Ramiro Pazos Guerrero.
34
Por la Ley 1407 de 2010.
ser cualquiera de las previstas en el art. 522 ejusdem35, aspecto que, como se
sabe, no ocurrió.

Ahora bien, en lo que respecta a un posible daño proveniente de la imposibilidad

de ascenso por parte del señor ST Oswaldo Pérez de las Salas, en virtud de las
investigaciones que por ese momento se adelantaban en su contra, la Sala, al
igual que lo hizo el Tribunal a quo, no encuentra ninguna prueba de la cual se
pueda establecer la existencia del daño alegado.

Es cierto que a fls. 138-141, c. 1 aparece copia de la hoja de vida de Oswaldo

Pérez de las Salas que fue allegada en su momento a la investigación penal. Allí
se indica que a 1 de diciembre de 2008 llevaba en la carrera militar 22 años, 10
meses y 21 días y se le registran los cursos de ascenso T3 en 1989, T2/SS en
1993 y TP/SV en 200336, pero este documento por sí mismo no acredita el daño
alegado por el demandante. En tal sentido, desconoce la Sala si efectivamente
para esa fecha se abrieron cursos de ascenso y de haberlo sido, si la
participación del TS (Técnico Segundo) Oswaldo Pérez de las Salas se frustró
por la existencia de las investigaciones en su contra. Sabe la Sala que en virtud
del art. 52 del Decreto 1790 de 2000, para ascender en las Fuerzas Militares,
entre otros, se deben acreditar condiciones de conducta, pero en aras a la
demostración del daño, que debe ser cierto, real, determinado o determinable no
hay ninguna prueba en el presente caso que conduzca a la indefectible
conclusión de que se produjo el daño que el actor reclama.

Cabe anotar que en este punto, el apelante adujo que era la entidad demandada
35
 ARTÍCULO 522. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y REQUISITOS SUSTANCIALES.  Son
medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención
preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio
grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.
  
En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de
aseguramiento, la detención preventiva. 
36
También, allí consta que había recibido en total 35 felicitaciones desde el año 1988 a 2006 y
que en la lista de clasificación conforme al grado de TS aparecía con calificaciones de bueno
desde el año 2003 a 2008. También se explicita que Recibió medalla de quince años de
servicio, medalla de servicios distinguidos a la infantería de aviación y medalla de veinte años
de servicio y se relacionan dos sanciones, consistentes en arresto severo, una en el año 1987 y
otra en el año 1992, está última por “demostrar falta de responsabilidad en el manejo del bar de
soldados con la cuentas”.
a quien le correspondía demostrar el daño. La Sala no comparte tal aseveración,
ya que por regla general37, tal como lo dispone el art. 177 del C.P.C38., incumbe a
las partes probar el supuesto fáctico normativo del cual se persigue un efecto
jurídico deseado. La jurisprudencia al desarrollar la noción de carga de la prueba,
también ha tenido en cuenta las consecuencias jurídicas que de ella se
desprenden; así por ejemplo, ha dicho:

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en

(i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en
condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el
encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma
jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de
autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria
que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para
aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba
de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis,
pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su
eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo (…).

En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en

la mayoría de los casos la derrota» (…) quien pretende determinado efecto
jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se
ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos
que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que
concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa
sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus
probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la
sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la
exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya
aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los
argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo
adverso a sus intereses 39.

De tal forma que, aún en aquellos casos en que la jurisprudencia ha morigerado

la regla general de carga de la prueba, como sucede en materia de
responsabilidad médica o cuando hay lugar a la aplicación de un régimen

37
Al respecto, también se puede ver: Corte Constitucional, sentencia C-086 del 24 de febrero
de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Aunque el presente caso está regido por el C.P.C., lo
cierto es que en lo atinente al onus probandi las exigencias, sobre la base de una carga
probatoria el cabeza de quien aduce un hecho, aun en la actualidad (C.G.P.) se siguen viendo
como razonables.
38
Norma que se asume por remisión expresa del art. 267 del C.C.A.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 17720, C.P.
39

Mauricio Fajardo Gómez.

objetivo, se ha mantenido a cuenta del demandante un nivel básico de actividad
probatoria, compatible con el ejercicio responsable del derecho de acción.

De otro lado, la Sala no encuentra razones para suponer que en el caso

concreto el demandante estaba exculpado de tal carga o que enfrentaba
dificultades insuperables para probar el daño alegado. Tampoco se trata de uno
de los eventos en que el juez, en virtud de la salvaguarda de elementales
principios, deba alterar el equilibrio probatorio entre las partes. En efecto, tal
como lo ha dicho la Corte Constitucional:

[A]llí donde tales hechos forman parte del litigio, la decisión respecto del uso de
la facultad inquisitiva requiere del juez ponderar la tensión que en este caso se
plantea entre el imperativo de dar prevalencia al derecho sustantivo (art. 228
CP) y, de otro lado, el de no alterar el equilibrio procesal entre las partes a fin
de garantizar su derecho a recibir un trato igual en lo que respecta a la
exigencia del cumplimiento de sus deberes y cargas procesales (art. 13 y 229
CP). En este escenario, el decreto y práctica oficiosa de la prueba que, en
principio, le correspondería aportar a una de las partes se encuentra justificada
siempre que ésta se encuentre en situación de indefensión o en condiciones de
debilidad manifiesta, o cuando enfrente obstáculos demostrables para cumplir
con su carga probatoria, pero haya demostrado una actitud diligente dentro del
proceso. Bajo estas circunstancias, la intervención del juez, antes que alterar el
equilibrio procesal entre las partes, consigue garantizarlo; en cambio, su actitud
omisiva puede implicar el sacrificio no sólo de la justicia material sino de su
deber constitucional de remover los obstáculos para que la igualdad entre las
partes sea real y efectiva (art. 13 CP)40. 
 
Significa lo anterior que, en el presente caso, contrario a lo que afirma el
recurrente, no estaba relevado de cumplir con la carga de la prueba; por tanto, al
desatender el cumplimiento de tal deber, se sometió a las consecuencias que su
falta de diligencia produjo41. Ahora bien, es de aclarar, que bajo el contexto en
que se producen los ascensos en la carrera militar, la carga de la prueba no se
encuentra por completo depositada en una de las partes, sino que cada parte
tiene unas cargas mínimas. Así, el demandante tenía que demostrar que existió
un llamado a curso y que no fue incluido, pues establecido lo anterior, era a la
demandada a quien correspondía demostrar que eso no ocurrió por cuenta de la
investigación. De este modo, queda claro que no se trata de un asunto de
40
Corte Constitucional, sentencia SU-636 del 7 de octubre de 2015, M.P. María Victoria Calle
Correa.
41
Al respecto, puede verse, entre tantas, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”,
sentencia del 30 de marzo de 2017, exp. 41748, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
inversión de la carga de la prueba sino de distribución, mismas que el
demandante no cumplió.

Finalmente, se sabe que el demandante dejó de desempeñarse como ecónomo

el 30 de noviembre de 2008, cargo que traía desde enero de ese mismo año
(fl.190, c. 1) pero siguió vinculado al Comando Aéreo de Combate nº 3 (fl. 141, c.
1), sin que se hubiera acreditado si el relevo de sus funciones como ecónomo se
dio por causa de la investigación, como tampoco, si este hecho le generó
desmejora en sus condiciones laborales, aspectos que eventualmente podrían
haber llegado a constituir un daño en tanto se hubieran probado.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que en el presente caso no se encuentra

acreditado un daño antijurídico que posibilite adelantar el juicio de
responsabilidad atribuido a la parte demandada y, en esa medida, se comulga
con lo expuesto por el Tribunal a quo, en razón a lo cual se confirmará el fallo de
primera instancia.

5. COSTAS

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso

concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el
artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B” administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 25 de enero de 2012, proferida

por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las
pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE.

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de la Subsección

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrada Magistrado