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Função do Direito:
• Função ordenadora.
• Função Conformadora.
Função ordenadora
- a natureza do homem, indivíduo autónomo: complexidade, diversidade e multiplicidade; (0,25)
- o homem como ser social: só pode evoluir e realizar-se em convivência; (0,25)
- a diversidade de interesses e expectativas; surgimento de tensões ou conflitos entre indivíduos e
entre indivíduo e sociedade; (0,5)
- o Direito enquanto ordem de convivência humana e social; (0,25)
- que ordena, regula, disciplina (cumprindo a exigência prática de compatibilizar a diversidade);
(0,25)
- ordenação da liberdade individual; (0,25)
- e criação de segurança ou certeza na convivência social; (0,25)
- o Direito não quer eliminar a diversidade de interesses, nem as tensões; (0,25)
- espelha a realidade social: a realidade social é preexistente, como o são as concepções sociais
dominantes; (0,5)
- acompanha e segue a evolução (dessa realidade e dessas concepções). (0,25)
Função conformadora
- o Direito é uma ordem informada pela ideia de Justiça (“sentido de Justiça”); (0,5)
- função educativa, correctiva, formadora, modeladora; (0,5 + 0,5 explicar)
- o Direito é parte activa ou propulsionadora da evolução social; (0,5)
- molda a realidade social e as concepções e valores dos cidadãos (indivíduos); (0,5)
- com a finalidade de realizar a ideia de Justiça. (0,5)
A necessidade de coercibilidade
Para que o Direito tenha “força”, possa existir é vital que este seja coercivo, ou seja, que
possa recorrer ao uso da força. No entanto, a coercibilidade não é a essência do Direito, é a ideia
de justiça que deve orientar o Direito, sendo a coacção o instrumento necessário para atingir esse
ideal de justiça.
O problema da coacção:
• A necessidade da coacção.
• A legitimidade da coacção.
Necessidade da coacção:
• O Direito é uma ordem necessária para que haja sociedade. Ora, a sociedade é constituída
por seres imperfeitos, consequentemente, é necessário que o Direito imponha sanções
aqueles que violam as normas. (Caso os Homens fossem perfeitos, tal não seria
necessário, mas na realidade é necessário que haja sanções para se poder limitar ou
impedir violações às normas).
• A coercibilidade garante a vigência do Direito.
A legitimidade da coacção:
• (O Homem só se pode desenvolver em sociedade. Como tal, e para que haja sociedade,
são necessárias normas.)
• No entanto, a heteronímia do Direito não viola a autonomia do indivíduo, pelo contrário,
é o Direito que cria condições para que o Homem possa viver em sociedade e evoluir
sendo, consequentemente, autónomo.
• A coacção é legitimada pelo Direito. Mas tendo o Direito o sentido da justiça, a coacção
não só é legítima como necessária.
O Direito e a força:
• O Direito depende da Força ⇒ a força é o garante da vigência do Direito:
o O Direito não possui em si mesmo a força (a força não existe no seu SER). Esta é-
lhe dada pelo exterior ⇒ Poder político.
o O Direito não exclui a força mas exclui a violência.
• O Direito legitima e regula a força:
o O uso da força é regulado no Direito sendo este conformado com o sentido da
justiça.
• Facticidade e validade (legitimidade) – Poder político e Direito:
o O Direito só é válido enquanto for uma ordem justa.
Conclusão:
⇒ O Direito não depende da força na sua validade, depende da força no seu existir.
⇒ O Direito carece de Força mas legitima e regula o uso desta (pois a Força que não seja
“apoiada” no Direito é violência).
Mínimo ético ⇒ O Direito é diferente da moral porque só impõe regras morais “básicas”
indispensáveis para a paz, a liberdade e a justiça. (No entanto, há normas jurídicas que não têm
base moral – ex. Código da Estrada).
Critério da exterioridade ⇒ O Direito olha para “fora” da pessoa. (Trata-se de um critério muito
falível).
Assim, para uma cabal compreensão do Direito é necessário ter em atenção estas 3 características
distintivas, pois é difícil estabelecer uma fronteira clara entre a moral e o Direito.
No entanto, não se deve ignorar o facto do Direito se orientar sobre o valor moral da justiça o que
implica que, principalmente ao nível do Direito em devir o legislador tem de olhar para a moral.
Também quando se aplica o princípio da equidade ou critérios indeterminados, é necessário
recorrer à moral para aplicar o Direito.
A fundamentação do Direito
Jus-naturalismo:
1. A natureza ditava o que era justo (Direito dos Gregos e Romanos) – ORDEM
NATURAL.
2. Justiça teologicamente fundamentada – expressão da vontade divina.
3. Iluminismo ⇒ Jus-racionalismo – a fundamentação única do Direito é a razão.
Jus-positivismo:
1. O Direito é aquilo que está escrito.
2. Não se preocupa com o Homem em concreto, com os factores evolutivos.
Q1- Uma conduta que, de facto, se generaliza entre a maioria dos membros de uma sociedade
transforma-se em nova norma de conduta (jurídica ou moral)?
• Uma conduta de facto adoptada por grande número dos membros de uma sociedade acaba
por se impor como norma válida e afastar as anteriores. No entanto, não se pode conceber
que a teoria da Força Normativa dos Factos permita que pelo facto de uma conduta se
sobrepor/ violar a norma vigente, esta perca vigência. Assim, os factos só sobrepõem a
uma norma quando esta conduta é acompanhada de um sentimento de obrigatoriedade
jurídica (sentimento de correcção e validade).
• Nem sempre aquilo que são “impulsos naturais”, condutas que façam parte da natureza
do homem são moralmente aceitáveis. Como tal, nem todos os factos se podem impor à
norma.
• Para que os factos possam ditar as normas, é necessário que estes sejam observados e
praticados em número considerável na sociedade e que não choquem (razoavelmente)
com os valores culturais dessa mesma sociedade.
Q2 – Uma análise empírica dos factos poderá vira a dispensar decisões valorativas?
• Não. Porque nem sempre a análise empírica é mais correcta e, se tivermos uma análise
puramente empírica não é possível estabelecer princípios objectivos (exteriores) que
permitam a criação de normas justas.
A relação entre o Direito e o Estado
⇒ A certeza jurídica pede que as norma do Direito tenham um carácter geral e que sejam
formuladas com precisão suficiente para que os seus destinatários a possam conhecer antes de
agir.
⇒ São os conceitos indeterminados, necessários a uma sociedade em constante mutação, que
tornam o Direito menos seguro, pois sobrepõem um uso ético e honesto desses mesmos conceitos
(bom pai de família, bons costumes...).
Notas prévias:
⇒ É necessário que o Direito esteja estruturado de modo a que possa exercer a sua função
ordenadora e conformadora.
Direito Subjectivo:
• Poder ou faculdade de pretender ou exigir algo de alguém. Esse poder ou faculdade é
atribuída pelo recurso à aplicação do Direito objectivo.
• A um direito subjectivo corresponde sempre uma obrigação.
• Dependendo da “intensidade” do Direito subjectivo, corresponder-lhe-á uma obrigação
de igual intensidade
Direito subjectivo potestativo ⇒ Estado de sujeição (ex. Divórcio após X anos de separação).
Direito subjectivo “normal” ⇒ Obrigação civil
Direito subjectivo fraco ⇒ obrigação natural (ex. Dívidas de jogo, quando o direito prescreveu)
Direito:
• Direito Público.
• Direito Privado.
Facto Jurídico
O fa c t ’od ijcu or
A ‹c o , o m is s ‹ o ,
F a c t o ’Jduicr o
t o le r ‰ n c ia
P o d e m ’ sc eit ro ls
P u r o s f a c t’od sic juo r A c t o s ’ dJ uicr o s o u il’ c it o s
( n‹ o im p lic a m a g ir ) ( im p lic a m a g ir h u m a n o )
D e c la ›r ea s q u a s e - n e g o c ia is D e c la ›r ea s d e v o n t a d e n e g o c ia is
( n‹ o Ž p o s s ’ v e l m o d e la r o s e f e it(Žo s p juo sr ’s d’ vic eo l sm) o d e la r o s e f e it o s ju r ’ d ic o s )
e x . a g r ‹e os s e x. c o n t ra t o s
Facto Jurídico – evento susceptível de produzir efeitos de direito (constituição, modificação ou
extinção de uma situação jurídica) através da atribuição de uma faculdade, de um direito ou da
imposição de um dever jurídico.
Situação jurídica – a posição em que um sujeito jurídico se acha perante o direito (estatuto
atribuído ao sujeito pela ordem jurídica).
Actos Jurídicos:
• Simples actos jurídicos:
o Condutas que directa e imediatamente apenas produzem uma consequência de
facto que pode ser pressuposta de uma consequência jurídica, ainda que esta não
tenha sido querida pelo agente (acto danoso).
• Manifestações de ciência ou exteriorização de vontade que directamente condicionam a
consequência jurídica:
o Declarações quase negociais – exteriorizações de conhecimento ou de vontade que
produzem um efeito jurídico independentemente da vontade do agente que dirigiu
a tal efeito (declaração de nascimento, declaração de impostos).⇒ Não é possível
modelar os efeitos jurídicos.
o Declarações de vontade negociais/ negocio jurídico – são exteriorizações da
vontade dirigidas à produção de determinados efeitos jurídicos, efeitos estes que a
lei modela de acordo com a vontade manifestada ⇒ é possível modelar os efeitos
jurídicos.
Norma jurídica ⇒ regra de conduta destinada a modular o comportamento humano em sociedade
e a resolver conflitos de interesses.
Conclusão.
Facti-species ⇒ é o facto jurídico que constitui a previsão, ao qual vamos reconduzir os factos da
vida. É através da facti-species que se deve fazer a inspecção dos factos.
D i re i t o S u b j e c t i v o
T ip o s A c t u a s o b re
D i re i t o p o t e s ta t i v o D i re i to s u b j e c t i v o p ro p ri a m e nD t ei redi it too d e p re t e n d e r D i re i t o d e c rŽ d i t o / D i re i t o d e d o m ’ n i o /
(D t o d e e x i g i r) R e l a tiv o a b s o lu to
Direito subjectivo propriamente dito ⇒ direito de exigir judicialmente uma obrigação de outrem.
(corresponde a uma obrigação civil).
Direito de pretender ⇒ direito de pretender uma obrigação (mas não pode ser judicialmente).
(Corresponde uma obrigação natural).(NOTA: O titular da obrigação natural não tem o direito de
repetir e o titular do direito tem o direito de conservar).
Direito de crédito ⇒ Direito que existe relativamente a pessoas certas e determinadas. A contra-
parte é uma pessoa determinada.
Direito absoluto/ domínio ⇒ são direitos que se impõem a todos indistintamente. Impõe uma
obrigação passiva universal.
Direito subjectivo
Sujeito
Sujeito ⇒ (pessoa singular ou colectiva) são todas as pessoas que tenham personalidade jurídica.
Ónus ⇒ é um comportamento que a pessoa tende a adoptar para usufruir de uma determinada
vantagem ou evitar uma determinada desvantagem (mas não é exigível).
⇒ Quer o dever jurídico quer o estado de sujeição são a contraparte de um direito subjectivo.
Simplesmente, enquanto que no caso de um direito de pretender ou de exigir a outra parte tem
uma obrigação natural ou civil, no caso de um direito potestativo a outra parte está em estado de
sujeição, não tem nenhum dever jurídico pois não pode fazer nada impedir um determinado efeito
de direito.
⇒ O ónus jurídico não tem nenhuma relação com obrigação ou dever, a pessoa só faz se quiser.
Classificação das normas jurídicas:
• Vontade do destinatário da norma.
• Critério do âmbito da validade espacial.
• Critério da qualificação quanto ao âmbito pessoal da validade.
• Critério do tipo de sanção.
• Critério da plenitude do sentido da norma.
Imperativ as Permissiv as
Normas facultativas/ concessivas/ atributivas / dispositivas ⇒ são normas que atribuem uma
determinada faculdade ou direito. São normas que dizem “ tu podes”.
Normas interpretativas ⇒ são normas que vêm interpretar, dar um sentido ao comportamento das
partes. (art. 840º - dação “pro solvendo”)
Normas supletivas ⇒ são normas que vão suprir o silêncio das partes numa matéria relativamente
à qual é necessário um regime. (Necessidade de um regime – liberdade de fixação/escolha –
silêncio – preenche-se a omissão das partes com um regime supletivo através de normas
supletivas). Ex. Art.1717º
Sanção:
• Civil* ⇒ nulidade, anulabilidade, ineficácia.
• Penal ⇒ multa, pena de prisão.
* impede que as pessoas obtenham o que pretendiam caso não respeitem as normas imperativas.
Tipos de leis:
• Leis mais que perfeitas ⇒ a sua violação implica invalidade do acto + sanção penal/
criminal. (ilícito civil + ilícito criminal) ex. Casamento na pendência de casamento
anterior – não é válido o 2º casamento e é crime (bigamia) punível com pena de prisão.
• Leis perfeitas ⇒ normas cuja violação implicam a invalidade do acto.
• Leis menos que perfeitas ⇒ não estabelecem a invalidade do acto mas estabelecem a
restrição dos seus efeitos. Só produz alguns dos seus efeitos.
• Leis imperfeitas ⇒ leis cuja violação não implicam nenhum tipo de consequência.
Distinção entre normas não autónomas e disposições normativas incompletas/ normas jurídicas
incompletas
⇒ enquanto que as normas não autónomas têm a previsão ou estatuição remetidas para outra lei,
no caso das normas jurídicas incompletas, estas não obedecem à estrutura normal da norma
(previsão + estatuição). É o caso das definições ou classificações.
Código ⇒ lei que contem de forma sistemática e unitária a disciplina fundamental de uma matéria
ou ramo do Direito. Distingue-se de uma compilação (organização compilativa de leis que
existem num determinado sector) que se distinguem da consolidação (reunião de todas as leis
dispersas dum certo ramo do Direito sem carácter inovador) e também se distingue de um
estatuto (é a regulamentação de determinada actividade profissional) e do microcódigo (pequenos
diplomas que regulam áreas específicas).
Vantagens do código ⇒ põe em evidência princípios básicos que permitem organizar e estruturar
a matéria, facilita o trabalho do jurista e torna-o mais rigoroso.
O código constrói um sistema fechado, ou seja, pode levar à rigidificação do Direito?
Não, o código é um sistema aberto porque:
1. Existe para ser lido e aplicado à realidade, assim, cada vez que é aplicado está a ser
construído (pegar na situação da vida, reconduzi-la à facti species, aplicar as normas).
2. Dentro do código existem válvulas de escape/ de segurança que permitem acompanhar a
evolução da sociedade (conceitos indeterminados, cláusulas gerais).
Técnicas legislativas:
• Partes gerais.
• Remissões.
• Ficções legais.
• Definições legais.
• Presunções legais.
• Conceitos indeterminados.
• Cláusulas gerais.
Remissão ⇒ é uma técnica na qual uma norma remete/reencaminha para outra de modo a que
fique completo o seu sentido. Tem como principal função evitar repetições.
• Tipos de remissão:
o Remissões intrasistemáticas ⇒ remissão para outra norma dentro do mesmo
sistema/ ordenamento jurídico. Dirige-se à estatuição ou hipótese.
o Dupla remissão ou remissão à segunda potência ⇒ norma remete para norma que
remete para outra norma. (Ex. Art433º ⇒ 239º ⇒ 1269º). (hip. Resolução – dto
subj. potest. Ext. E estatuição “equiparada”).
o Remissões amplas ou remissões muito amplas ⇒ remissão feita para todo um
regime jurídico e não para uma norma. Tem como função indicar um regime
integrador subsidiário. (Ex art.913º;1) NOTA - normas muito amplas são
diferentes de normas que se oferecem para regular outros institutos (ex. Art. 939º).
o Remissões extrasistemáticas – Direito remete para outro direito. Ex. Art. 1625º.
Definições legais ⇒ estabelecem um determinado sentido para uma determinada expressão ex.
Art.202º - disposição normativa incompleta ⇒ ausência de norma jurídica (previsão + estatuição)
(216º,545º,612º,762º;1, 874º).
Presunção legal ⇒ técnica pela qual a lei extrai de um facto conhecido um facto desconhecido.
• Tipos de presunções legais:
o Presunção absoluta/ iuris et de iure ⇒ não se pode provar que não é verdadeira, é
incontornável. São absolutas e irrefutáveis. (art. 243º;2 e 3).
o Presunção relativa/ iuris tantum ⇒ pode provar-se que não é verdade. Permite que
a outra parte as afaste. Podem ser ilididas mediante prova do contrário. (art.
350º,441º491º,492º493º503º).
• Diferente de presunções judiciais ⇒ baseadas no senso comum (pelo juiz).
Ficções legais ⇒ o legislador considera um facto ou situação da vida igual a outro que já está
regulado. São a assimilação de duas situações de facto diferentes para as sujeitar ao mesmo
regime jurídico. O legislador sabe que são situações diferentes mas trata-as de forma igual (o
legislador “finge”/ ficciona). (Ex. Art. 805º224º275º).
• NOTA: diferente de presunções legais absolutas - na ficção, a lei atribui A UM FACTO
consequências jurídicas de outro, enquanto que na presunção absoluta o legislador supõe
que o facto presumido acompanha sempre o facto que serve de base à presunção.
Conceitos indeterminados ⇒ são conceitos que necessitam de valoração/ de ser completados pelo
juiz (recorrendo aos usos sociais). Ex. Bom pai de família, bons costumes, boa fé, ordem pública
e certas expressões quantitativas: culpa grave, leve, importância.
• Vantagens: adaptar as normas à evolução, adaptá-las ao caso concreto, torná-las
permeáveis às concepções ético-morais e aos usos sociais.
Meios de tutela
Tutela dos Direitos ⇒ está relacionada com a coercibilidade do Direito, é necessário tutelar os
direitos, caso contrário, instalar-se-ia a ditadura dos mais fortes e ocorreria violência exagerada.
NOTA: dentro da tutela jurídica está a tutela judiciária (recurso aos tribunais) a auto-tutela e a
tutela administrativa (recurso à administração).
Tutela
administrativa
Garantias Recurso
graciosas contencioso
Tutela administrativa:
• Prossecução de interesses colectivos (tutela preventiva ou activa).
• Dois tipos de tutela:
o Tutela dos direitos do Estado contra a resistência dos particulares ⇒ prevalece a auto-
tutela da administração ⇒ PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO PRÉVIA.
o Tutela dos direitos dos administrados face à administração:
Garantias graciosas:
• Reclamação ⇒ feita directamente à pessoa que praticou o acto.
• Recurso hierárquico ⇒ feita à pessoa “acima” da pessoa que cometeu o
acto.
Recurso contencioso ⇒ tutela judiciária (pessoa independente – juiz). (JÁ
NÃO É TUTELA ADMINISTRATIVA).
Tutela
judiciaria
Tribunais Tribunais
judiciais administrativos
civeis (Dto publico)
(Dto privado)
Tribunais de Tribunais
comarca de
(1» instancia) circulo
(1» instancia)
3.740,98Û
Tribunais Tribunais
da Centrais
relacao (2» instancia)
14.963,94Û
Supremo Supremo
Tribunal Tribunal
Justica administrativo
Contencioso Contencioso
administrativo Tributario
A alçada dos tribunais de comarca em matéria cível é se 5000€ e da relação em matéria cível é
30000€.
Accoes
1¼ civeis
2¼
Declarativas Executivas
Acções declarativas:
• Simples apreciação ⇒ visa-se unicamente a declaração, pelo tribunal, da existência ou
inexistência de um direito ou de um facto. Ex.: X é ou não herdeiro legitimário (declara-se
a existência de um direito).
• Acção de condenação (mais comuns) ⇒ exige-se a prestação de uma coisa ou de um facto,
pressupondo-se ou prevendo-se a violação de um direito. É a este tipo de acções que se
recorre nas situações de incumprimento de um contrato e, de um modo geral, nas
situações de incumprimento de deveres jurídicos correspondentes a direitos de crédito ou
direitos absolutos. (Ex. O dono da obra pede a condenação do empreiteiro a reparar os
defeitos encontrados na obra;
• Acção constitutiva ⇒ são acções que visam autorizar uma mudança na ordem jurídica
existente. É através destas que se exercem direitos potestativos (Ex. Resolução ou
anulação de um contrato).
⇒ Numa acção declarativa bem sucedida, isto é, em que o tribunal tenha atendido o pedido do
autor/credor, pode acontecer que o réu/devedor nem assim realize voluntariamente a prestação
devida, caso em que será necessário recorrer à execução coactiva do dever de prestar. Recorre-se
às acções executivas.
Acções executivas:
• Acções em que o autor requer as providências adequadas à reparação efectiva do direito
violado.
• (É NECESSÁRIA A EXISTÊNCIA DE UM TÍTULO EXECUTIVO).
• Pagamento de quantia certa (art.810º e ss).
• Entrega de coisa certa (928º e ss).
• Prestação de facto (art.933º e ss).
• Em qualquer dos casos trata-se de conseguir a prestação devida à custa do devedor
executado, respectivamente pela apreensão forçada de bens, sua venda a terceiros e
entrega da respectiva quantia ao credor/exequente (até ao limite da dívida), ou pela
apreensão forçada do bem a que o credor/exequente tem direito, ou ainda pela execução
da prestação devida por terceiros, ou pelo próprio credor/ exequente, a expensas do
devedor/executado.
Títulos executivos:
• Acções declarativas.
• Qualquer documento particular assinado pelo devedor que reconheça a existência de uma
dívida pecuniária.
• Documentos autênticos ou autenticados que importem o reconhecimento ou a constituição
da obrigação (documentos assinados na presença de uma autoridade pública).
Accoes
administrativas
Accao accao
administrativa administrativa
comum especial
O CPTA prevê ainda a existência de acções executivas destinadas a executar sentenças proferidas
pelos tribunais administrativos contra entidades públicas (art.157 ess):
• acções de execução para prestação de factos ou de coisas (162 e ss CPTA)
• acções de execução para pagamento de quantia certa (arts. 170 e ss),
• acções de execução de sentenças de anulação de actos administrativos (arts. 173 e ss)
Ministério Público:
• É um corpo composto por magistrados hierarquicamente organizado que tem no topo o
Procurador Geral da República.
• É independente do governo e dos tribunais.
• Representa o Estado, as regiões autónomas, autarquias, os incapazes e os ausentes (não
tem competências jurisdicionais).
• Tem a iniciativa da acção penal e decide se pretende manter ou não a acção penal no caso
de crimes públicos (após fase de investigação).
• Coordena a investigação.
• Em crimes semi-públicos a iniciativa da acção depende da denúncia particular.
• Em crimes particulares a decisão de acusar depende de o ofendido ter deduzido a
acusação.
Fontes do Direito e vigência das normas
Assim, observa-se que o nosso código adoptou a teoria estatista/ positivista acerca das fontes do
Direito, estabelecendo dois tipos de norma:
• Normas primária ⇒ normas que criam uma norma jurídica.
• Normas de 2º grau ⇒ reconhecem o valor de outras fontes. São normas que reconhecem
outras fontes.
Como tal, os modos de formação de normas são sempre factos normativos, provêm sempre da lei.
Então, teríamos uma situação em que o direito regula a sua própria produção, pelo que se trata de
um sistema fechado de reconhecimento de fontes formais.
Ora, com esta posição, o código nega a existência de direito supra-positivo. Nega a existência de
fontes materiais (poderes sociais de facto que casualmente originam a produção da norma).
Tendo consciência do perigo que isto representa para o próprio direito, a doutrina estabeleceu que
a validade das normas tem que estar sujeita ao princípios fundamentais do direito (estratos mais
profundos e permanentes do património cultural da humanidade). Por outro lado, é também aceite
que o costume é fonte de direito imediato no direito português.
Assim:
• Fontes imediatas ⇒ lei, normas corporativas e costume.
• Fontes mediatas ⇒ usos, equidade.
Normas corporativas:
• Tinham mais relevância antes do 25 de Abril.
• Há quem defenda que estas normas deveriam ser revogadas (Prof. Freitas do Amaral).
• São os regulamentos que organizam determinados sectores da vida social (parte-se do
princípio que estas entidades produzem leis materiais)
Jurisprudência:
• Em Portugal, não é fonte do Direito devido ao princípio da separação dos poderes. As
decisões tomadas por um juiz no tribunal não vinculam decisões futuras. O juiz é sempre
livre de aplicar o direito da forma que considera mais correcta. Nos países anglo-
saxónicos existe a regra do precedente, decisões futuras têm de respeitar aquilo que está
para trás.
• A jurisprudência tem um papel criador de Direito mas só no caso concreto:
o Não podemos negar que existe um peso real dos tribunais superiores sobre os
tribunais inferiores.
o Há uma intervenção criadora do juiz em cada julgamento concreto. Ex.: valoração
das clausulas gerais e dos conceitos indeterminados ou quando completa lacunas.
O juiz é uma espécie de “legislador complementar”.
o O conjunto de decisões dos tribunais podem contribuir para o desenvolvimento de
uma consciência jurídica geral, que em muitos casos acaba por influenciar o
legislador.
• Dada a necessidade, de na medida do possível, uniformizar as decisões dos tribunais:
o Acórdãos uniformizadores de jurisprudência ⇒ é um acórdão que é proferido em
sede de recurso e em que o presidente do STJ uma vez que há divisões na
jurisprudência, vai convocar todos os juízes das relações cíveis (plenário do STJ) e
decidir. Uniformiza-se a jurisprudência pois há decisões contraditórias nesta
matéria. Mas, este AUJ, só se impõe neste caso concreto, não vincula os tribunais
inferiores, nem vincula para o futuro. Não vincula formalmente, materialmente te
um grande peso na orientação dos tribunais. “A normal autoridade e a força
persuasiva da decisão do STJ são suficientes para assegurar a uniformização das
decisões judiciais”.
o Acórdãos com força obrigatória geral ⇒ são acórdãos do TC que declaram a
inconstitucionalidade de uma lei (art. 278 a 282 da CRP). Dado o cariz destes
acórdãos, estes são fonte de Direito pois têm força obrigatória geral (pelo menos
para alguma doutrina).
Assentos:
• Foram revogados em 1995.
• Decisões do STJ que podia, ao resolver um conflito de jurisprudência, fixar regras/
orientações com força obrigatória geral, vinculativas para todos os tribunais. Os seus
efeitos produziam-se naquela causa e em todos os casos futuros. Logo, eram fonte de
Direito. Em 1993 o TC declarou-os inconstitucionais à luz do princípio da separação dos
poderes.
Doutrina:
• Não é fonte de direito.
• É o conjunto de orientações dos especialistas numa determinada matéria.
• Pode ter um papel em pareceres ou quando o legislador faz uma lei.
Costume:
• É fonte de Direito imediata.
• É uma fonte não voluntária.
• Está ao lado da lei.
• Prática sistemática e reiterada (corpus) acompanhada do sentimento de obrigatoriedade
(animus).
• Tipos de costume:
o Secundum legem (confirmativo) – costume de acordo com a lei.
o Praeter legem (para lá da lei ⇒ integrativo) – existe uma norma consuetudinária
onde não existe lei.
o Contra legem (contra a lei ⇒ revogatório) – norma legal contrária ao costume.
Aplica-se a norma mais recente.
• Quem invocar uma norma consuetudinária tem de provar a sua existência (Art. 348º).
Usos:
• Prática sistemática e reiterada (corpus).
• São fonte de Direito mediatas ⇒ só quando a lei remete para os usos (art.3º).
• Ex. 218º;234º;885º/2;236º;239º.
Princípios fundamentais:
• Traduzem a ideia de direito, transcendem o legislador, vinculam o próprio legislador
constituinte.
• Não pode a lei violar este princípio.
• Se uma lei violar os princípios fundamentais de direito, perde a sua validade.
• Ex. Arts 1º;25º;2º;13º;29º; CRP ⇒ consagram princípios como a soberania popular, igual
dignidade humana, ninguém pode ser punido por um crime se ele não estiver previsto na
lei.
• Ex. Arts cód.civ:
o Art 9º ⇒ “unidade do sistema jurídico”.
o Art. 10º ⇒ “dentro do espírito do sistema”.
o Art. 12º ⇒ “princípio da não retroactividade”.
o Art. 405º ⇒ liberdade contratual.
o Art. 483º,2 ⇒ “repor a situação”.
o Nos conceitos indeterminados ⇒ bons costumes, ordem pública, boa fé.
Lei formal ⇒ É um diploma emanado de um órgão legislativo, pode conter normas jurídicas ou
não.
Lei material ⇒ é um diploma emanado de um órgão competente mas contendo normas jurídicas.
Situações de conflitos de normas – critérios:
1. Critério da superioridade ⇒ a lei superior prevalece sobre a lei inferior.
2. Critério da posterioridade ⇒ a lei posterior prevalece sobre a lei anterior.
3. Critério da especialidade ⇒ a lei especial prevalece sobre a lei geral.
⇒ A entrada em vigor da lei, significa o momento em que a lei começa a PRODUZIR EFEITOS.
Assim, para que uma lei produza efeitos, ela tem que ser pública.
⇒ Vacatio legis – é o período que medeia a data de publicação da lei e a sua entrada em vigor
(depende da urgência, da complexidade da lei...)
⇒ A lei não pode entrar em vigor no próprio dia de publicação.
⇒ Quando a lei nada diz acerca da entrada em vigor, recorre-se à lei 74/98 de 11 de Novembro:
Noção ⇒ a interpretação é um exercício que nos vai permitir conduzir a um resultado que nos
permite perceber o sentido da norma, garantindo uniformidade de soluções e um sentido que seja
geral e abstracto.
Princípio do legislador razoável ⇒ diz-nos que o legislador há-de ter conseguido dizer aquilo que
queria dizer. Mesmo os objectivistas reconhecem que o texto corresponde ao que o legislador
queria.
Nota: os subjectivistas tendem a ser mais historicistas e os objectivistas tendem a ser mais
actualistas, mas isto não é sempre assim (sendo, portanto, possível distinguir 4 facções nesta
querela no que respeita ao modo de interpretação da lei).
Elementos da interpretação
⇒ trata-se dos elementos a que é necessário recorrer para compreender o sentido da norma, para
fazer uma correcta interpretação da norma.
Elementos
Gramaticais Lo gicos
1 sentido + do que 1 Fim occasio legis Contexto lugares lugar Evolucao Fontes Trabalhos
sentido da paralelos sistematico historica da lei preparatorios
lei (institutos afins) (unidade do (textos legais
(instituto) do sist. juridico) instituto ou doutrinais)
Elemento gramatical:
• É sempre o ponto de partida para qualquer elemento de interpretação.
• Resulta expressamente das palavras da lei.
• Funções:
o Função negativa ⇒ função de eliminar todo o sentido que não tenha apoio na lei.
o Função positiva:
Só tem um sentido ⇒ a norma estabelece um sentido único.
Mais do que um sentido ⇒ o intérprete deve optar pelo sentido que melhor
corresponde ao sentido da norma.
Elemento lógico:
• Elemento racional ou teleológico ⇒ dá-nos a razão de ser da lei. O sentido da norma.
o Fim da norma ⇒ qual o fim que se queria prosseguir.
o Occasio legis ⇒ é o conjunto de circunstâncias políticas, sociais, económicas em
que a lei foi elaborada ou da conjuntura político-económico-social em que ela
surgiu.
o O elemento racional permite-nos encontrar o sentido da norma, a razão/racio da
norma.
o É a ponderação dos diversos interesses em causa permitindo perceber o exacto
alcance da norma e também nos permite descobrir outras situações com menos
contornos.
Elemento sistemático:
• Dá coerência intrínseca ao ordenamento jurídico.
• Contexto da lei (instituto) ⇒ é necessário compreender o contexto em que a lei se insere.
Como tal, é necessário estudar todas as normas que disciplinam o instituto em causa.
• Lugares paralelos (institutos afins) ⇒ para melhor compreender uma norma, não só se
deve estudar o regime em que ela se insere mas também estudar regimes semelhantes/
afins. Por exemplo, se estudo o regime de arrendamento, devo também estudar o regime
da locação.
• Lugar sistemático ⇒ a norma tem que manter a unidade do sistema jurídico. Assim, não é
possível encontrar para uma norma um sentido que ponha em causa o ordenamento
jurídico. (Mantêm a coerência do ordenamento jurídico).
Elemento histórico:
• Permite-nos descobrir o caminho “físico” da norma.
• Evolução histórica do instituto ⇒ para melhor compreender o sentido de uma norma,
temos que ver como é que o regime evolui ao longo do tempo.
• Fontes da lei (não é do Direito) ⇒ consiste em analisarmos todas as fontes que inspiraram
o legislador a elaborar uma determinada norma: normas ou regimes de outros países,
doutrina, jurisprudência...
• Trabalhos preparatórios ⇒ são os trabalhos que existiram na preparação da lei: projecto,
discussão, propostas de alteração, discussão na A.R., críticas... Neste ponto, será onde
existe a grande divisão entre objectivistas e subjectivistas (uma vez que o que a análise
dos trabalhos preparatórios procura é perceber a vontade do legislador).
Elementos gramaticais:
• Função negativa ⇒ ponto 2 do art.9º, estabelece que não pode ser considerado pelo
intérprete um sentido que não tenha o mínimo de correspondência na lei (teoria da
alusão).
• Função positiva ⇒ princípio do legislador razoável – ponto 3 do art.9º “o intérprete
presumirá que o legislador consagrou as soluções mais adequadas”.
Elementos lógicos:
• Racional/teleológico ⇒ Occasio legis – “as circunstâncias em que a lei foi elaborada”.
• Sistemático ⇒ Lugar sistemático - “unidade do sistema jurídico”.
Resumindo, o pensamento em geral desta disposição, pode dizer-se que o sentido decisivo da lei
coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente
demonstrada através do texto legal, do relatório do diplomo ou dos próprios trabalhos
preparatórios da lei. Quando, porém, assim não suceda, o Código faz apelo franco a critérios de
carácter objectivo, como são os que constam no nº3.
A integração
⇒ O juiz tem sempre de encontrar uma solução para o caso concreto quando o caso concreto
reclame uma solução jurídica (art. 8º Cciv). O juiz tem que encontrar uma solução para situações
com relevância jurídica (não pode decidir non liquet).
Lacuna ⇒ é a falta de regulamentação relativamente a uma matéria que precisa e devia ter
regulamentação jurídica. É uma incompletude contrária ao plano de Direito vigente. É uma
situação em que não existe norma legal (mesmo depois de interpretada de forma extensiva) nem
norma consuetudinária que dê resposta à situação concreta.
Tipos de lacunas:
• Lacunas da lei ⇒ lacunas que se encontram ao nível da lei.
o Lacunas de 1º nível /ao nível das normas ⇒ são situações em que a norma legal
não pode ser aplicada sem que haja uma nova norma legal. (Ex. X deve ser
escolhido por eleição - como é a eleição? Quem vota?…).
o Lacunas de 2º nível/ teleológicas/ ao nível da rácio legis ⇒ encontram-se quando
olhamos para a rácio legis de uma determinada norma.
o Podem ser:
Patentes ⇒ a lei não tem qualquer regra aplicável a um conjunto de casos
mas devia ter (art. 509º).
Latentes/ ocultas ⇒ a norma aplica-se a uma espécie de casos alcançando
uma subespécie que merecia outro tratamento (art. 792º).
• Lacuna de colisão ⇒ duas normas regulam o mesmo caso de forma completamente
diferente. Há contradições lógicas e teleológicas que levam a que as duas normas se
destruam, originando uma lacuna de colisão.
• Lacunas de direito ⇒ são muito raras. São encontradas à luz dos princípios e valores
jurídicos fundamentais. Não podem ser resolvido nem no plano da interpretação nem ao
nível da interpretação teleológica das normas.
A integração:
• É feita pelo juiz com base no artigo 10º.
o 1º - por analogia ⇒ aplica-se em casos que têm conflitos de interesses paralelos,
logo o objectivo é encontrar casos com o mesmo conflito de interesses, o mais
parecido possível com o nosso caso.
Argumentos:
• Princípio da igualdade.
• Princípio da justiça relativa ⇒ casos idênticos, soluções idênticas.
• Segurança e certeza.
NOTA: o art. 11º CCiv proíbe a aplicação analógica de regras
excepcionais.
NOTA2: a integração analógica também não pode ser aplicada em
situações em que o legislador faz uma enumeração casuística – o legislador
estabelece em que casos é que existe regulação, para os outros existe um
SILÊNCIO SIGNIFICATIVO (matérias que não estão reguladas porque o
legislador não quer que estejam reguladas).
o 2º - normas ad hoc ⇒ normas criadas pelo juiz quando este não pode recorrer à
analogia.
É uma norma geral e abstracta sem carácter vinculante para o futuro.
Tem que ser criada dentro do espírito do sistema (referencia aos princípios
fundamentais de direito enquanto fonte de direito).
Postulados hermenêuticos fundamentais
Pré-compreensão do referente
• Antes mesmo de pôr a funcionar as suas directivas interpretativo-metodológicas, o jurista
precisa de tomar em conta os pressupostos gerais da interpretação de todo e qualquer
texto ou enunciado linguístico, ou seja, precisa de ter em conta o próprio ponto de partida
de toda a interpretação.
Significante e referente
• Significante ⇒ é todo o enunciado linguístico que aponta ou remete para algo
extralinguistico.
• Referente ⇒ é aquilo para que aponta o enunciado linguístico (quid).
⇒ Assim, há uma correspondência natural e o pólo transpositivo do Direito pois são ambas ponto
de partida de toda a interpretação jurídica (Objecto mediato ⇒ ideia de direito dada pela ordem
jurídica; Direito natural ⇒ ideia de direito que “guia” o direito positivo e o legitima)
⇒ O Direito representa uma estrutura mediadora entre “factores ideais” e “factores reais”:
• Se o Direito se afastar da realidade humana não é direito.
• A realidade social não pode impor-se por si só ao Direito.
Esta visão do Direito leva a uma desvalorização da norma, porque ela passa a ser entendida como
um meio para atingir o referente principal, a ideia de Direito. A norma tem que existir para
permitir uma interpretação que faculte a aplicação do Direito ao caso concreto, no entanto, a
norma não pode limitar a interpretação. Assim, a distinção entre integração e interpretação
desaparece sendo ignorada a teoria da alusão (segundo a qual tem de existir uma correspondência
mínima entre a letra da norma e o resultado da sua interpretação).
Graus de retroactividade
Grau máximo ⇒ existe quando a LN se aplica para o passado e para factos passados, não
respeitando os casos julgados e terminados [existe caso julgado quando existe uma decisão
judicial e estão esgotados os prazos para interpor recurso].
Grau intermédio ⇒ Respeita o caso julgado e o caso terminado. Aplica-se a factos passados e a
efeitos já produzidos.
Grau normal ⇒ a LN aplica-se às situações jurídicas existentes aquando da sua entrada em vigor,
mas respeita os efeitos já produzidos ao abrigo da LA [é o tipo de retroactividade consagrada no
art.12º do Cód.Civ].
A retroactividade e a constituição
Disposições transitórias:
• São disposições em que o legislador estabelece, verificando que podem existir situações
que têm contacto com a LA e a LN, quando se aplica uma e outra ou um regime
transitório:
o Disposições transitórias formais ⇒ limitam-se a determinar qual das leis (LA ou
LN) é aplicável a determinadas situações.
o Disposições transitórias materiais ⇒ regulamentação própria não coincidente com
a LN nem com a LA para situações que se encontram na fronteira entre as duas
leis (destinam-se a adaptar o regime da L.N. a situações existentes no seu IV).
• As disposições transitórias são necessárias para estabelecer a transição entre dois regimes:
o Relativamente às SJ até então configuradas e regidas pela LN.
o Alargar os benefícios da LN em situações que à partida não seriam contempladas
(sobre prazos, etc).
Conceito de retroactividade:
• Doutrina dos direitos adquiridos ⇒ é retroactiva toda a norma que viola os direitos
adquiridos.
• Doutrina do facto passado ⇒ é retroactiva toda a lei ou norma que se aplique a factos
passados antes do seu IV. [é a teoria consagrada no art.12º].
Art. 12º,1:
• Estabelece o princípio da não retroactividade no sentido que as leis só se podem aplicar
para o futuro. Mesmo que tenham EFICÁCIA RETROACTIVA presume-se que há uma
intenção de respeitar os efeitos jurídicos já produzidos (retroactividade de grau normal).
ART. 13º,1 ⇒ a lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ou seja, neste tipo de leis não há
que aplicar o princípio da retroactividade do art.12º, ressalvando-se “os efeitos já produzidos pelo
cumprimento das obrigações, por sentença passado em julgado...” (retroage os seus efeitos até à
data de entrada em vigor da lei que é integrada, como se tivesse sido publicada na data em que foi
publicada a lei que esta vem interpretar).
Definição ⇒ são leis interpretativas aquelas que vêm consagrar uma solução que os tribunais
poderiam ter adoptado perante uma norma incerta ou com sentido controvertido.
⇒ Para que uma lei possa ser interpretativa são necessários 2 requisitos:
• A solução do direito anterior seja controvertida ou incerta.
• A solução obtida esteja de acordo com um dos sentidos possíveis a que o legislador ou
interprete podiam ter chegado dentro dos quadros de controvérsia.
⇒ A questão que importa aqui esclarecer é se, numa situação em que a LN vem aligeirar
determinadas formalidades, esta deve ou não ser retroactiva. Aligeirar formalidades:
• A LN vem dispensar algum pressuposto ou trâmite que a LA condicionava para a
validade de certos NJ.
• A LN vem eliminar impedimentos cuja verificação era considerada pela LA fundamento
de nulidade do acto.
• A LN vem admitir actos inadmissíveis à luz da lei antiga.
⇒ Não basta aceitar que todas as leis que reduzem ou liberalizam as condições de validade dos
actos jurídicos possam ser leis confirmativas. Mas pode aceitar-se uma ideia de retroactividade in
mitius (tal como é aplicada constitucionalmente em matéria penal):
• A maioria das vezes, as leis confirmativas vêm reforçar a ideia de segurança e certeza
(que é aliás, o objectivo do princípio da não retroactividade das leis).
• Pode acontecer que o autor do acto por confiar na validade dele, por ignorância ou por já
ter falecido, não realiza ou não pode realizar de novo o acto que a LN já não tem
qualquer objecção a fazer.
• Poderá estar a exigir-se uma formalidade inútil naqueles casos em que o tribunal vem
declarar o acto nulo sendo que no dia seguinte as partes poderiam celebrar validamente o
mesmo acto.
⇒ A aplicação das leis confirmativas será possível mas tem que parar quando sejam postos em
causa interesses legítimos de terceiros.
⇒ O legislador deve dar expressão no texto legal ao alcance confirmativo do mesmo (caso
contrário, o intérprete recorrerá ao art.12º).