política criminal.

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5.1. Diseño del plan político criminal: explicitación de

objetivos, plazos e indicadores. 158

5.2. Necesidad de verdadera participación democrática en la elaboración de las normas

penales.

5.3. La inflación penal como categoría sospechosa.

5.4. Seguimiento y control de los planes político criminales: ¿y si la política criminal fracasa?

5.5. La micropolítica criminal: medios alternativos de resolución de conflictos, derechos y

participación de la víctima.

5.6. Principio de ultima ratio y sistemas de justicia de los pueblos indígenas.

6. Conclusiones del capítulo.

VII. A modo de síntesis.

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Bibliografía. 190
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I. Introducción y plan de trabajo

Probablemente no exista manual de derecho penal en el que no se afirme, con estas palabras
u otras semejantes, que el castigo violento debe ser empleado sólo en caso de ineludible
necesidad y siempre como último recurso. Este es uno de los conceptos fundamentales sobre
los que se afirman los saberes relativos a la cuestión penal en Occidente, conocido como
principio de ultima ratio, de subsidiariedad o de mínima intervención. No se trata, sin
embargo, de una mera fórmula doctrinaria, sino de una clara directriz relativa al ejercicio del
poder penal: es un concepto básico que limita la intervención violenta del Estado.

El principio de ultima ratio tiene un momento y un lugar de nacimiento precisos: nos

ocupamos aquí de uno de los desarrollos conceptuales más característicos del penalismo
ilustrado europeo de los siglos XVIII y XIX. No obstante ello, sus raíces se hunden en el pasado,
pudiendo identificarse claros antecedentes que lo prefiguran en la más temprana historia
humana. Al día de hoy -aún cuando podamos controvertir seriamente su vigencia práctica, en
épocas en las que la regla aplicable parece ser más bien la opuesta- el principio no ha sido
descartado sino que, al menos en su faz teórica, pervive.

Ahora bien, pese a su larga tradición, no existe acuerdo en relación al contenido efectivo del
principio de ultima ratio. Ni siquiera está claro si la fórmula tiene verdadera autonomía o si,
por el contrario, es apenas una derivación de algún otro concepto.

Y así como el contenido conceptual del principio no es del todo preciso, tampoco lo es su
fundamento jurídico-normativo. Menos aún puede afirmarse sin vacilaciones que este
principio encuentre cabida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: aún cuando
se reconocen formulaciones bastante claras en los instrumentos que tradicionalmente se
señalan como precedentes de los modernos sistemas de protección –como la Declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano de 1789-, el mismo parece no tener recepción
normativa expresa en los tratados y declaraciones contemporáneos de carácter general. Y aún
cuando determinados instrumentos de protección específica explicitan alguna fórmula que
podríamos identificar con el principio de ultima ratio, ello suscita dudas en relación a su
aplicación general a todas las personas.

Sin embargo, esta presunta debilidad normativa no ha impedido que órganos de protección
internacional –como la Corte IDH- hayan invocado al principio de ultima ratio en el desarrollo
de su tarea. De modo que, aún sin ser muy firmes en el fondo de la cuestión, han asumido
implícitamente en muchos casos su operatividad y vigencia.

¿Puede, entonces, afirmarse que existe una obligación de respeto al principio de ultima ratio
que emane del Derecho Internacional de los Derechos Humanos? La respuesta a esta pregunta
constituye, en esencia, el objeto del presente trabajo.

Esta interrogante por el fundamento normativo del principio de ultima ratio no es ociosa, ni
una cuestión de puro interés doctrinario. Se trata de saber si los Estados están compelidos por
este principio a contener al máximo el ejercicio de poder penal, y si los incumplimientos a este
compromiso pueden ser calificados como verdaderas violaciones a los derechos humanos
generadoras de responsabilidad internacional. Supone, además, una serie de consecuencias
que inciden en el diseño, implementación, seguimiento y evaluación de la política criminal de
los Estados, no ya como una práctica deseable, sino como una verdadera obligación asumida
internacionalmente.

A fin de dar respuesta a la cuestión planteada, indagaremos en los tres campos que
brevemente hemos referido en los párrafos precedentes: el conceptual, el normativo, y el
relativo a la tarea de los organismos de protección.

En primer término, nos adentraremos en la historia del concepto mismo de ultima ratio. Para
ello, será de inevitable referencia el desarrollo histórico del propio poder penal, aunque más
no sea en términos generales. Analizaremos las elaboraciones conceptuales de algunos de los
autores clásicos que dieron vida al principio, y de otros contemporáneos en cuya obra también
se refleja. A partir de esta reseña, trataremos de establecer cuáles son los puntos de
continuidad en estas conceptualizaciones, cuál es –si se permite la expresión- el núcleo duro
del principio de ultima ratio. A su vez, nos abocaremos al problema de la autonomía
conceptual del principio, que no resulta indiscutida. Para ello, referiremos los autores que
controvierten esta autonomía y procuraremos dar respuesta a las inquietudes que surgen de
sus postulados.

En segundo lugar, analizaremos el cuadro de situación en relación a las manifestaciones

normativas del principio de ultima ratio en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Tal estudio iniciará con el análisis de aquellas fuentes normativas tradicionalmente
consideradas como precedentes de los modernos tratados de derechos humanos para luego
adentrarnos en el estudio de los instrumentos de protección vigentes. El recorte del campo de
estudio, en este sentido, se limitará a los sistemas Universal e Interamericano. A fin de no
pecar de excesiva ambición -y aún cuando no desconocemos la relevancia de los aportes de
otros sistemas regionales como el Africano y el Europeo-, hemos decidido concentrar nuestros
esfuerzos en el estudio de los instrumentos de protección de incidencia directa en nuestro
medio. El análisis normativo respetará un orden cronológico de aparición, iniciando por los
instrumentos de carácter general y siguiendo luego por aquellos que, con relevancia para el
tema, han sido elaborados para su aplicación en ámbitos específicos.

En tercer lugar, abordaremos las elaboraciones de los órganos de protección en torno al

principio de ultima ratio. Aquí también el acento estará puesto en los órganos de los Sistemas
Interamericano –Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de
Derechos Humanos- y Universal –con especial atención a los desarrollos del Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas-. En esta instancia, los elementos de trabajo serán de
variada naturaleza: resoluciones de casos individuales, informes temáticos, exámenes
periódicos de los Estados, opiniones consultivas y observaciones de carácter general nutrirán
nuestro estudio.

Una vez culminado este repaso por los tres ámbitos referidos, nos sumergiremos en la
cuestión nodal de nuestro trabajo: procurar contestar, a la luz de lo analizado, si puede
afirmarse la existencia de un fundamento normativo para el principio de ultima ratio en tanto
límite al empleo del castigo violento. Para ello, será necesario adentrarse en el análisis
normativo del castigo violento y, en particular, de la pena privativa de libertad que es, al día de
hoy, su manifestación más extendida.

En caso de encontrar que la respuesta es afirmativa y que, por tanto, los Estados se
encuentran obligados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a respetar el
principio de ultima ratio, el paso siguiente será analizar las consecuencias de haber asumido
esa obligación. A tales efectos, deberá establecerse claramente a qué rama de la política
pública afecta el principio y procurar conceptualizarla con la mayor nitidez posible. Se trata, ni
más ni menos, de reconstruir el concepto de política criminal dentro del marco general de las
políticas púbicas, para luego analizarla desde el denominado ¨enfoque de derechos¨.
Finalmente, exploraremos algunas de estas consecuencias específicas del principio de ultima
ratio en términos de política criminal que los Estados deberán tener en cuenta a fin de no
incurrir en responsabilidad internacional.

Este es el plan de viaje que nos hemos trazado, esperemos no errar el camino.

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