Analogía y delito abierto

Las leyes penales son necesarias e inevitables para el orden social, pero deben ser buenas
leyes, tutelar los bienes jurídicos considerados como derechos humanos, primordialmente,
y estar bien escritas. El principio de estricta legalidad penal exige que las penas deben estar
claramente establecidas en leyes previas, conocidas por todos, donde se tipifican los delitos,
las penas y las medidas coercitivas de forma previa, cierta, pública, escrita y estricta (nulla
poena, nullun crimen, nulla mensura sine lege praevia, escripta, publica, stricta et
certa). El delito abierto y la analogía son aberrantes y causantes de genocidios y graves
violaciones de los derechos humanos.

El principio que afirma que no existe delito, tampoco pena ni medida si no está en la ley
escrita, que sea estricta, pública, previa a los hechos y cierta, es decir, inequívoca que es la
fórmula latina que han usado los maestros del derecho penal antes mencionada es un dogma
jurídico. En tal sentido, la certeza inequívoca (valga la redundancia) es uno de los puntos
axiales sobre los cuales debe construirse una Constitución y un Código Penal. La certeza de
saber lo que está prohibido, es lo que le permite al ciudadano inocente, saber y hacer lo que
es permitido. La primera regla de la libertad es saber qué hacer frente a las consecuencias
de una conducta. Si se ignora qué conductas están prohibidas y sancionadas penalmente de
forma excepcional, se dificulta el conocimiento de lo que es permitido, que es la norma
general. En definitiva, la falta de certeza en materia penal, es el principal freno de la
libertad humana. Los inocentes de delitos requieren saber con precisión qué se puede hacer
o no hacer. Igualmente, las víctimas necesitan saber cuando y como han sufrido en impacto
de un delito.

Las formas principales en las cuales se ha violado el dogma de estricta legalidad penal han
sido:

A.- La analogía, tal como se usó en el artículo 16 del Código Penal de la Unión Soviética
durante el estalinismo, es la facultad otorgada al juez de incriminar conductas que no están
definidas y penadas en la ley, siempre que se halle definida y penada una figura delictiva
similar (análoga). "El artículo 16 del Código penal soviético de 1922 mediante el cual se
podían aplicar penas por hechos que fueran similares a delitos que estuviesen tipificados.
Esta norma fue abolida el 25 de diciembre de 1958, gracias a los “Principios de la
legislación penal” que incorporó (sic) algunas reformas de importancia en la URSS y
Repúblicas federadas".
(Ver:http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/36/el/el4.pdf). Así las
cosas, delito era lo tipificado en el Código penal Soviético y cualquier conducta que se le
pareciera.

B.- Los tipos penales abiertos, tal como existieron en la Alemania Nazi desde cuando se
reformó el Código Penal en 1935 para afirmar que eran delitos, no solo las conductas
previstas expresamente, sino también aquellas que herían el sano sentimiento del pueblo.
Lo mismo ocurre con la Constitución de Cuba y su definición amplia y subjetiva de la
peligrosidad. “En la Alemania Nazi fue instaurado un principio similar a partir de la
reforma del artículo 2º del Código Penal por la ley del 28 de junio de 1935. Dicho artículo
quedó redactado de la siguiente forma: ´Será castigado quien cometa un hecho que la ley
declara punible o que merezca castigo según el concepto básico de una ley penal y según el
sano sentimiento del pueblo (gesundes Wolksempfinden). Si ninguna ley penal determinada
puede aplicarse directamente al hecho, éste será castigado conforme a la ley cuyo concepto
básico corresponda mejor a él´. Según la interpretación oficial de esta norma hecha por
Leopold Schaefer, el juez que conozca de un delito debe disponer de la facultad de
franquear los límites de la ley escrita, convirtiéndose, de este modo, en “aliado
comprensivo del legislador”. La referencia al “sano sentimiento del pueblo” en que se
basaban los jueces alemanes, constituye una idea vaga e imprecisa tanto como la
“conciencia revolucionaria” o “socialista”, de la que se valía el juez ruso para aplicar el
Código Penal soviético…” Esto supone que la propia Constitución impone un tipo penal
excesivamente abierto, al modo del estado de peligrosidad de los regímenes totalitarios
antes examinados. Por su parte, el artículo 1º del Código Penal dispone entre sus objetivos:
“contribuir a formar en todos los ciudadanos la conciencia del respeto a la legalidad
socialista, del cumplimiento de los deberes y de la correcta observancia de las normas de
convivencia socialista”. La segunda parte de este artículo ordena que a estos efectos, el
Código “especifica cuáles actos socialmente peligrosos son constitutivos de delito y cuales
conductas constituyen indicios de peligrosidad, y establece las sanciones y medidas de
seguridad aplicables en cada caso…" (Ver: http://www.elveraz.com/articulo742.htm)

En conclusión, los peores crímenes cometidos por los totalitarismos del siglo XX
(socialismo comunista y nazismo) contra la humanidad y genocidios se han cometido a la
sombra de la analogía y los delitos abiertos.

Fernando M. Fernández
Profesor de Derecho Penal Internacional, Criminología y Derechos Humanos
@DHMonitor