Antecedentes Criminais

I. Apresentação

Não se passa, de um salto, da vida honesta para o crime,

sentenciou o profundo Malatesta(1). É que, de regra, antes de incorrer
na sanção do Direito Penal, o réu já fizera algum tirocínio nas esferas
da delinquência.
Tal fato, porém, pode não constituir mau antecedente, ainda que
sirva a compor o perfil moral do réu (pois, segundo a máxima vulgar,
“o homem é o que foi”).
Em verdade, como escreveu Cícero(2), não podemos mudar o
passado, sem embargo dos benéficos efeitos do instituto da reabilitação
criminal (art. 743 do Cód. Proc. Penal).
Maus antecedentes, nos melhores de direito, são fatos reveladores
“de uma hostilidade franca, ou militante incompatibilidade em relação à ordem
jurídico-social”(3).
Todavia, por amor do princípio constitucional do estado de
inocência (art. 5º, nº LVII, da Const. Fed.), não se consideram maus
antecedentes inquéritos (ou processos) em andamento e sentença
condenatória sem trânsito em julgado.
Por último, nisto de antecedentes, aproveita sempre o brocardo
latino: “Quilibet praesumitur bonus, donec contrarium probetur”. Todos se
presumem bons, até prova em contrário.
 2

II. Maus antecedentes: conceito

1) Crime e castigo. Ao conhecer da causa-crime e proferir decisão

condenatória, o juiz, para fixar ao réu sua pena, atenderá ao ponto dos
antecedentes. É a dicção do art. 59 do Código Penal.
Que coisa, porém, à face da Justiça Criminal, é isto dos
antecedentes?
Os mais dos autores têm para si (e o mesmo étimo está a
persuadi-lo) que antecedentes significam os fatos pretéritos da vida de
alguém.
Não só os fatos anteriores bons, também os maus (sobretudo
estes, pois que irão agravar a sorte do condenado) caem na conta do
julgador. Destarte, importa saber o que se entende, para os efeitos da
lei penal, por maus antecedentes. Geralmente falando, são os fatos
concretos do currículo da vida pregressa do acusado, reveladores “de
uma hostilidade franca, ou militante incompatibilidade em relação à ordem
jurídico-social”(4).

2) Maus antecedentes. Lição da doutrina. Nem todo fato

antissocial, entretanto, há de averbar-se de mau antecedente; só o que
for a “expressão de uma personalidade predisposta para o crime”(5). Esta, a
razão por que nossos Tribunais, seja por advertirem na conveniência
de se oporem temperamentos à repressão das “infrações penais de menor
potencial ofensivo”(6), seja por lhes parecer que, avaliando com extremos
de rigor as ações humanas, antes estariam servindo à iniquidade que à
Justiça, têm ultimamente expungido o caráter de maus antecedentes a
certos episódios e acontecimentos da vida pretérita do indivíduo.
Demonstram-no julgados sem conto, que o saudoso penalista
Celso Delmanto e seu diligente irmão Roberto deram a lume em livro
prestantíssimo(7). “Exempli gratia”: mercê do estado de inocência do
réu, princípio que nossa Carta Magna recebeu como garantia
fundamental(8), a increpação de portador de maus antecedentes já não
pode prevalecer com respeito àquele que, por desventura, tenha
 3

contra si processo ou inquérito policial em andamento. Com maioria

de razão, se absolvido, ou arquivado o inquérito.

3) Jurisprudência. Acórdão notável. Tal liberalidade no conceituar

maus antecedentes, no entanto, chegou a mais. Deveras, ainda que
anteriormente condenado, não se reputa de maus antecedentes o réu
se já decorrido o quinquênio depurador (art. 64, nº II, do Cód. Penal). É
que, segundo ponderou em memorável julgamento o Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, “o estigma da sanção criminal não é perene. Limita-se
no tempo”(9).
Fora injúria grande aos preceitos lógicos, em verdade, não
desaparecessem com a reincidência também os maus antecedentes
que a pressupunham (“sublata causa, tollitur effectus”). Volvidos cinco
anos, a condenação anterior já não opera o efeito da reincidência; esta
desaparece, e com ela os maus antecedentes.
Tal doutrina, conquanto se afigure assaz indulgente com o
infrator, não discrepa do sistema filosófico sob cuja inspiração o
legislador da parte geral do Código criou as circunstâncias atenuantes
inominadas (art. 66), como a lembrar a todos os que julgam que o réu,
não podendo ser um relicário de virtudes, nem por isso houvera de ser
um filho bastardo de Belzebu.
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III. Acórdão do TJ-SP

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

QUINTA CÂMARA – SEÇÃO CRIMINAL

Apelação Criminal nº 993.03.061197-8

Comarca: São Paulo
Apelantes: Ministério Público, AB, FMCF, HDPF e RCS
Apelados: Os mesmos

Voto nº 12.271
Relator

–“Esta Corte Federal Superior e o Excelso Supremo

Tribunal Federal firmaram já entendimento no
sentido da impossibilidade de se considerar como
maus antecedentes, quando na fixação da pena-
base, o fato de o réu responder a outros processos
criminais” (STJ; REsp nº 281.450-0-RO; 6a. T.;
j. 21.9.2004; Boletim do Superior Tribunal de
Justiça, nº 1, p. 74).

– A pena, segundo Garófalo, é o remédio para a

falta de adaptação do réu (apud Fernando Nery,
Lições de Direito Criminal, 1933, p. 355). A
punição do infrator, portanto, não é outra
coisa que a legítima reação da ordem social
contra o crime.

– O decurso do tempo apaga a memória do

fato punível e a necessidade do exemplo
desaparece (Abel do Vale; apud Ribeiro
Pontes, Código Penal Brasileiro, 8a. ed., p. 154).
 5

– A prescrição intercorrente (art. 110, § 1º, do Cód.

Penal) “constitui forma de prescrição da pretensão
punitiva (da ação), que rescinde a própria sentença
condenatória” (Damásio E. de Jesus, Código Penal
Anotado, 18a. ed., p. 358).

– Decretada a extinção da punibilidade do

apelante pela prescrição da pretensão
punitiva estatal, já nenhuma outra matéria
poderá ser objeto de exame ou deliberação.

1. Da r. sentença que proferiu o MM. Juízo de Direito da 16a. Vara

Criminal da Comarca da Capital, condenando AB, FMCF, HDPF e RCS
à pena de 1 ano de reclusão, no regime semiaberto, e 10 salários-
-mínimos de multa, por violação do art. 50, parág. único, ns. I e II, da Lei nº
6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano), apelam para este Egrégio
Tribunal, com o intuito de reformá-la, os réus e o ilustre representante
do Ministério Público.
Nas razões de recurso que lhes apresentou diligente patrono,
alegam os réus que as provas reunidas nos autos não eram aptas a
evidenciar-lhes a autoria delitiva.
Acrescentam que, em todo o caso, não cometeram crime
algum, pois não obraram com dolo.
Requerem, por isso, à colenda Câmara que os absolva e
mande em paz; subsidiariamente, pleiteiam a substituição da pena
privativa de liberdade por medida alternativa (fls. 602/606).
A Promotoria de Justiça, essa postula a exacerbação da pena
aos réus, e reclama contra o regime prisional fixado que, a seu aviso,
devia ser alterado para a modalidade fechada (fls. 515/520).
Contrariados os recursos, opinou a douta Procuradoria-Geral
de Justiça, preliminarmente, pela conversão do julgamento em
diligência, baixando os autos à Vara de origem, em ordem a
possibilitar a formulação de proposta de suspensão condicional do
processo; no mérito, encarece o provimento parcial do recurso da
Justiça Pública, improvido o da Defesa (fls. 258/261).
É o relatório.
 6

2. Foram os réus chamados a dar contas à Justiça porque, no

período entre os meses de janeiro a agosto de 1998, na Estrada da
Cocaia (Jardim das Flores), nesta Capital, obrando em concurso
e unidade de propósitos, efetuaram parcelamento, para fins
urbanos, dos imóveis situados na Rua Major Lúcio Ramos (Jardim
Cotia), nesta Capital, em área de proteção aos mananciais, por meio
de desmatamento, abertura de vias de circulação, demarcação de
quadras e de 204 lotes, e alienação de lotes, sem autorização e em
desacordo com a legislação regulamentar.
Instaurada a “persecutio criminis in judicio”, transcorreu o
processo na forma da lei; ao cabo, a r. sentença de fls. 496/504
julgou procedente a denúncia para condená-los, por incursos nas
sanções do art. 50, parág. único, ns. I e II, da Lei nº 6.766/79 (Lei do
Parcelamento do Solo Urbano).
Inconformados, porém, com o êxito desfavorável da causa-
crime, manifestaram as partes recurso para esta augusta Corte de
Justiça.

3. A despeito dos bons esforços de seu patrono, os elementos

arrebanhados nos autos eram os que bastavam para legitimar o
decreto de procedência da denúncia, dado que demonstraram, sem
falta, a responsabilidade criminal dos réus.
Com efeito, aos apelantes imputou o órgão do Ministério
Público a prática de crime contra o parcelamento do solo urbano,
definido e punido pelo art. 50, parág. único, ns. I e II, da Lei nº 6.766/79;
por esse delito foi que a r. sentença os condenou, após minucioso e
acurado exame dos fatos e suas circunstâncias, descritos, na
denúncia, de forma inteligível e segundo o estilo do foro.
A singela afirmação de que não obraram com dolo — o que
impossibilitava a tipificação da conduta — não se afigura poderosa
para eximir de culpa os apelantes.
É que — e disse-o bem a r. sentença — “se houve, como enfatizado
pela Defesa, um problema de cunho social, para este muito contribuíram os réus,
 7

pois ao deixarem de atender às leis em vigor, mesmo com possível regularização

do loteamento, tal fato não os exime de responsabilidade criminal, como
expressamente previsto por lei” (fl. 502).
Assim, comprovadas a materialidade e a autoria do fato
criminoso e a culpabilidade dos agentes, era-lhes inevitável a
condenação.
Cai a lanço a velha parêmia, que os romanos adotavam na
apuração da autoria de um crime: aquele a quem o crime aproveita,
esse o cometeu (“cui prodest scelus, is fecit”).
É a lógica a melhor das provas!
A condenação dos réus, portanto, atendeu ao exame crítico dos
autos do processo e à vontade da lei.

4. Ao fixar aos réus a pena em seu grau mínimo, a douta

Magistrada não se afastou da letra nem do espírito da lei, como
inculca a estrênua Promotoria de Justiça.
Com efeito, embora estejam respondendo a outros processos
(fls. 9, 23 e 26 do Apenso), não há prova nos autos de que tenham
sido condenados em algum deles.
Ora, processos em curso, conforme consagrada
jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não podem
ser considerados maus antecedentes para prejudicar o réu:
“Esta Corte Federal Superior e o Excelso Supremo Tribunal Federal
firmaram já entendimento no sentido da impossibilidade de se
considerar como maus antecedentes, quando na fixação da pena-base, o
fato de o réu responder a outros processos criminais” (STJ; REsp nº
281.450-0-RO; 6a. T.; j. 21.9.2004; Boletim do Superior Tribunal
de Justiça, nº 1, p. 74).
Outro tanto, desde que reconhecida a primariedade dos
réus — “não há prova material de reincidência nos autos” (fl. 105) —, “a
regra é partir da pena-base no grau mínimo” (TRF da 1a. R.; Ap. nº 22.082;
DJU 5.3.90, p. 3.233).
 8

Em vista de tudo o sobredito, as razões de apelação do

Ministério Público, ainda que deduzidas com muito brilho e esmero,
tenho-as por improcedentes, “data venia”.
Embora grave a ação praticada pelos apelantes, nada lhes
obstava a fixação do regime semiaberto para o cumprimento das
penas.
Algumas razões conspiravam para esta solução, dentre as
quais a primariedade; além de que, não empregaram violência
contra as vítimas.
Entendimento é esse que se conforma com os superiores
ditames de nossas Cortes de Justiça:
a) “Se a pena imposta por um crime é maior do que 4 anos, mas não
excede a 8, cabe, em tese, o cumprimento de pena em regime
semiaberto, segundo se depreende da leitura do art. 33, § 2º,
alínea b, do Cód. Penal, combinado com o seu § 3º, que remete às
circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Código; porém, o
Juiz pode impor regime mais severo do que aquele em tese, mas
para tanto, necessário é que apresente os parâmetros legais
aplicáveis à espécie e as razões que o levaram a tal conclusão, não
bastando apenas a gravidade do delito como justificativa para a
imposição de regime mais gravoso, salvo se o crime for qualificado
como hediondo” (STJ; Min. José Arnaldo da Fonseca; Rev.
Tribs., vol. 769, p. 543);
b) “Não encontra fundamento a imposição de regime fechado para
execução da pena inferior ao limite máximo estabelecido no art.
33, § 2º, alínea b, do Cód. Penal, mesmo em se tratando de
condenação por roubo duplamente qualificado, se foram
reconhecidas a primariedade dos réus e a concorrência de
circunstâncias judiciais favoráveis, previstas no art. 59 do mesmo
Codex” (STF; Min. Octavio Gallotti; Rev. Tribs., vol. 770,
p. 495);
c) “Se o condenado preenche os requisitos para o cumprimento da
pena em regime semiaberto, tendo em vista a quantidade de pena
imposta e a ausência de reincidência e maus antecedentes, não cabe
 9

a imposição de regime mais gravoso com fundamento exclusivo na

gravidade do delito praticado” (STJ; Min. Gilson Dipp; Rev.
Tribs., vol. 779, p. 533).

5. Mas, ainda que superior a toda a crítica a r. sentença

condenatória, o decurso do tempo já não permite executar a pena dos
réus.
Com efeito, na expressão clássica de Abel do Vale, o decurso do
tempo apaga a memória do fato punível e a necessidade do exemplo
desaparece (apud Ribeiro Pontes, Código Penal Brasileiro, 8a. ed., p. 154).
Já não tem o Estado o direito de puni-los, visto ocorreu, no
caso, prescrição superveniente à sentença.
Nos termos do art. 109, nº V, do Código Penal, a pena não
superior a 2 anos prescreve em 4.
Ora, desde a publicação da r. sentença — 13.5.2003 (fl. 505) —,
até aqui decorreu lapso de tempo superior a 4 anos, suficiente ao
reconhecimento da prescrição.
Cumpre, de conseguinte, decretar a extinção da punibilidade
do réu pela prescrição intercorrente, que “constitui forma de prescrição da
pretensão punitiva (da ação), que rescinde a própria sentença condenatória”
(Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 18a. ed., p. 358).
Realmente:
“Não tendo havido recurso da acusação, o prazo prescricional, a partir da
publicação da sentença, é regulado pela pena imposta” (Damásio E. de
Jesus, Prescrição Penal, 9a. ed., p. 49).
Ainda:
“(…) a partir da publicação da decisão condenatória, aplicado
exclusivamente o § 1º do art. 110, teremos a incidência da extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva (ação penal). Não
subsistem a sentença nem seus efeitos principais e acessórios. E o Tribunal
não precisa apreciar o mérito, ficando prejudicada a apelação” (Idem,
ibidem).
 10

6. Pelo exposto, nego provimento aos recursos e declaro, de ofício, extinta a

punibilidade dos réus pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva
estatal, com fundamento nos arts. 107, nº IV, 109, nº V, e 110, § 1º, do
Cód. Penal e 61 do Cód. Proc. Penal.

São Paulo, 17 de setembro de 2009

Des. Carlos Biasotti
Relator
 11

IV. A identificação criminal do indiciado

e o art. 5º da Constituição Federal

Tão logo tenha conhecimento da prática de infração penal,

deve a autoridade policial ordenar a identificação do indiciado pelo
processo datiloscópico, isto é, mediante a coleta de suas impressões
digitais.
Sem a identificação de quem seja o autor do fato delituoso, não
há persecução penal, nem é possível a apuração da responsabilidade
criminal do agente.
Não sofre disputa, portanto, que o Estado, ao qual incumbe
combater a criminalidade, tem não apenas o direito mas também o
dever de identificar o delinquente.
Tal providência, todavia, principalmente para aqueles que não
foram antes indiciados em inquérito policial, representa violência
moral insigne; o deixar alguém suas impressões digitais numa
planilha, montara o mesmo que ser condenado! Tão forte abalo
costuma causar o ato de identificação no ânimo do acusado, que até
aqueles que já figuraram na clientela da jurisdição criminal têm-no
por medida extremamente vexatória.
Para conjurar tão cruel estigma, que marca a alma do indiciado
(muita vez inocente) antes mesmo de averiguada sua culpa, autores
abalizados na Ciência Penal propugnaram fosse a identificação
criminal adotada só naqueles casos em que o suspeito de haver
cometido algum crime ainda não estivesse identificado civilmente; do
contrário, ficaria dispensado da formalidade.
Por algum tempo vigorou esse entendimento no seio dos
Tribunais; cedeu o passo, contudo, à orientação mais severa,
consubstanciada na Súmula nº 568 da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal: “A identificação criminal do indiciado pelo processo
datiloscópico não constitui constrangimento ilegal, ainda que já identificado
civilmente”.
 12

Assim se praticou até à promulgação da Constituição Federal de

5.10.88, que, mercê do espírito liberal de seus legisladores, tratou por
modo mais benigno e plausível a questão ao preceituar, no inciso LVIII
de seu art. 5º, que “o civilmente identificado não será submetido a identificação
criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.
A nova Carta Magna, a mais abrangente e extensa de quantas
houve entre nós, imprimiu grande relevo aos direitos e garantias
individuais, sobretudo em matéria penal.
Em pontos de identificação criminal, a fórmula que impôs
assegura ao mesmo tempo a defesa do Estado contra os que violam a
ordem jurídica e, ao indivíduo, as garantias contra o arbítrio daquele.
Abolindo a identificação criminal quando já tiver o indiciado
cédula de identidade, o legislador supremo revelou-se mui coerente
com o princípio da presunção do estado de inocência, que consagrara
no inciso LVII do referido artigo.
De fato, se “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória”, seria contravir ao rigor da lógica jurídica
submeter indivíduo a ato que, falando a verdade inteira, não fora
menos infamante que a própria sentença condenatória!
Nem vale, contra esta consequência irrecusável, a objeção de
alguns, fundada em que, não havendo a recente Carta da República
revogado o inciso VIII do art. 6º do Código de Processo Penal, será sempre
exigível a identificação criminal pelo processo datiloscópico.
Suposto impressione ao primeiro aspecto, esse raciocínio
descobre no entanto fragilidade maior da marca, se apreciado mais de
espaço, como o demonstrou, irrefutavelmente, o preclaro Juiz
Oliveira Ribeiro, do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São
Paulo:

“(…) a regra processual penal em causa, ao impor um dever legal que a

Constituição só admite em grau de especializada exceção, joga por terra
todo o comando jurídico da norma constitucional que dispõe de modo
diametralmente oposto ao que naquela regra de processo. Até e enquanto
não surja no horizonte da República norma de direito comum
estabelecendo as hipóteses de exceção ao mandamento proibitório, a
 13

exigência da identificação criminal, para todos aqueles acusados que

estiverem identificados civilmente, não terá lugar” (Revista de Julgados e
Doutrina, vol. I, p. 184).
A identificação criminal, reservemo-la apenas àqueles casos em
que o indiciado não foi ainda civilmente identificado, ou haja
fundadas suspeitas de que falso o documento de identidade expedido
pelo órgão oficial competente; que fique ela adstrita ao critério da
necessidade, não venha a ferir gravemente o “status libertatis” do
indivíduo.
Aquele selo que Deus “pôs à mão de cada homem, para que o
conheçam todos os homens” (Jó 37,7), não se transforme, facilmente, em
ferrete de sua desgraça e ignomínia!

Notas

(1) “(…) non si passa di balzo dalla vita onesta al reato” (Nicola
Framarino dei Malatesta, La Logica delle Prove in Criminale, 1895,
vol. I, p. 235).
(2) “Praeterita mutare non possumus” (“In Pisonem”, XXV, 59). Há quem,
forte em Santo Tomás de Aquino, deite a barra mais longe:
Deus pode destruir uma cidade inteira; mas, com ser quem é,
não pode fazer que ela nunca tenha existido (apud Rubem Ferraz
de Oliveira, Procurador de Justiça; TJSP; Agravo em Execução
nº 1.163.611-3/1-00-Araçatuba).
(3) Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1951, vol. III, p. 83;
Editora Forense; Rio de Janeiro.
(4) Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1951, vol. III, p. 83.
(5) José Frederico Marques, Curso de Direito Penal, 1956, vol. III, p. 74.
(6) Art. 98, nº I, da Constituição Federal. Faz muito ao caso o erudito
artigo doutrinário de Luiz Flávio Gomes, tirado à luz na Revista
Brasileira de Ciências Criminais (número especial de lançamento,
pp. 88 a 109) sob o título: “Tendências político-criminais quanto à
criminalidade de bagatela”.
 14

(7) Código Penal Comentado, 3a. ed., p. 92.

(8) “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória” (art. 5º, nº LVII).
(9) Tem esta substância a ementa oficial do venerando aresto: “O
art. 64, nº I, do Cód. Penal determina que, para efeito de reincidência, não
prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior houver decorrido período superior a
5 (cinco) anos. O dispositivo se harmoniza com o Direito Penal e
Criminologia modernos. O estigma da sanção criminal não é perene.
Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido, sem outro delito,
evidencia-se ausência de periculosidade, denotando, em princípio,
criminalidade ocasional. O condenado quita sua obrigação com a justiça
penal. A conclusão é válida também para os antecedentes. Seria ilógico
afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para
recrudescer a sanção aplicada” (STJ; RHC nº 2.227-2/MG; 6a. T.; rel.
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro; j. 18.12.92; m.v.; DJU 29.3.93, p.
5.267).