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Bemerkungen zu der Lehre der erwerbenden Verjährung der Grunddienstbarkeiten,

insonderheit über den hierzu erforderlichen Beweis, unter Vergleichung des römischen,
preußischen, französischen und baierischen Rechtes
Author(s): v. Seckendorf
Source: Archiv für die civilistische Praxis, 4. Bd., H. 1 (1821), pp. 83-112
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Stable URL: https://www.jstor.org/stable/41003909
Accessed: 14-05-2020 16:34 UTC

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83

XI.
Vemerkungen zu ber Lehre ber erwerbenben ?3e^
jahrung ber Grullbbienstbarkeiten^), insonber-
hcit l'lber ben hierzu erforberlichen Beweis,
unter Vergleidmng bes romischen/ preutzisdM/
ftanzosisdien unb baierisd)en Rechtes.
Von dem
Freiherrn v. Seckendorf, StaatSrath und
Prasidenten zu Munchcn.

^tt kchre von der erwerbenden Verjiihrnng sind^k


ssch mit grotzcrer oder geringerer Ausbehnung in den Gesttz,'
gebungen' allcr wohl organisirten Staaten; und es sind wohl
zwey Hauptqrundc, welche derselben dtese allgemcine gcsetzliche
Aufnaljmc vcrschafft haben; namlich : 1) das allgcmeine I,u
tercsse dcr Staatspolitik , dem Besitzstandc Sichcl heit und
Ruhe, altz die wesentliche Bedingung zur Erhaltung des in/
nern Rechtsfnedcns, zu gewahren, und dann 2) das hiernut
sich vereinende staatswirtyschaftliche Intereffe, datz das Ei^

*) Vorzuglich yehoren f,',r Vas gem.Recht pieher: (>^^a>2'^> 6e


U8ufr. Cap. 42. O//o, 6e U8UC3P. 8el-vjlizttim -in S)U8(!c)ll^
Di53. '1^. ull Il.li. ^723. /^a/e/l, Vl58. cle prae»c:. 8erv,
Q0N8litut. ^6N»6 1797. Thibaut, ubcr Besitz und Vm.
Thl. 2. §. 14. ff. vergl. m. s. Sost. des Pandektensechts §. 1031.
Da be low/ uber die Verjahrung, Thl. 1. §. 2. ff. Unter<
holzner, die kehre von der Verjahrung, Brest. l3l5. §. 5-
45. 52. H^e^e^, lie zervit' prae6ic>rurn. 1^. 1. I^08t. 48t7.
l^ap. 7. (Siehe auch v. Loh r, Magaz. f. Rechtswlff. Bd.^,
Hft. «. Hro. 5 Zimmern, in den romisch - rechtlichen Un'
tersuchungen surWiffenschast und Aus6bung, von Neustellit
Ulld I i m m e r n / Abh. v. Heidelberg igzl. G.)

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IU

genthnm nntzbringender Sachen im ©taats nicht flange Zeit/


oder immer, nn.qcwist bleibe ).
Dieses letzicre aber - sehr riicksschtswerth bei der Er,
werbnng des Eiqenthnms - steht der Erwerbnngsart
anderer dinglichcn Nechte anf fremdes Eigenthum/ oder,
wovon hier etgentlich die Ncde ist, den Ornnd , Dien stl
barkeiten, nicht cben sowohl znr ©cite. Dcnn dasi jede
nntzbringende ©ache nicht zn lange ohne Besitzer bleibe/ wck
cher sich als den sichern Eigenthnmer derselben ansehen konne/
dietz kann allerdings dem ©taate/ welchem an mpglichst nutz,
barer Verwendnng aller ihm znr Disposition gegebenen Krafte
gelegen ist/ nicht gleichgiiltig sepn ; daher hat et da3 Mittel
dt'r erwerbenden Verjayrunq, welches dem langjahrigen Ve^
sitze die Sicherhett dcs Eigenthnms gibt/ dnxcf) seine positiven
Gesetze sanctionirt. Ob aber ein Grundstuck dem andern
diene/ blos znm Bchnfe eines vortljeilhaftern oder bequemern
Gcbrand)s des letztern diene 2), darauf frstreckt sich das
Staatb,'Interesse wenigstcns so nnmittelbar nicht; e3 diirften
ubcrall kcine solche Dii'nstbarkeiten existiren, ohne datz dieses
Iuteresse wesentlich gefahrdct wiirde, ja manchen steht daft
selbe aus dem Gcsichtspuncte der Cultnr sogar entgegen. So^
nach fallt ein HanptHnmd, welcher der Verjahrnng als einem
Mittel zur Erwerbnng des Eigenthnms das Wol't redet 3),
bn der Gwerbnng der Grund , Dienstbarkeiten offenbar
hinweg.
Tritt aber nicht das znerst angesiihrte allgemeine politu
fche Interesse an der Erhaltnng der ©icherhett eines lang,
jahrigen Besitzstandes iiberhanpr anch fnr die Erwerblichtett
von ©ervitnten dnrch lauqen Besitz ein? - ©ollte dem
©taate nicht eben so sehr/als an der Ungestsrtheit des Ei,
genthums/Besitzes, daran liegen, den Besitz solcher Bered)^
tignnqen, in welchem man sich Iahre lang rnhig besnnden,
nicht dnrch verspatete Anftchtnngen storen zu lassen? Wird
within die Autzdehmmg des gesetzlichen Erwerbnngsmittels
der Verjahrung auch anf Grunddienstbarkeiten nicht gleich,

i) Bono publico usucapio infroducta est, ne scilicet quarun-


dam rerum diu , et fere semper, incerta dominia essent
rel. L. 1. ff. de usiirpat. et usucap.
2) SOon ben fogenonnten notb^cnd igen@eruituten un& fceren
Smerbung tft biefen 0rta nicfct tie SKefce.
3) L. all. 4. Wote i. Ueber fctefe @telle D/raf. man infonderfoeit
Un terftoliner/ a. a. D» §• 2. ®. 29^

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falls ein zweckmasuges Mittel werfcen , fcurch fcie ©icherung


dcs Besitzstandes uberhaupt fcie Quelle mannigsacher ©trei-
tigkeiten zu verstopfen ?
Alle fciefe Fragen musiten unbefcenklich bejaht werfcen,
wenn nur fcer Besitz eines anqeblichen ©ervituts - Berechtig-
ten einen fo bestimmten Charakter hatte, als fcer Besitz fcest
jcmgen,z welcher sich als Eigenthumer einer ©ache gerirt.
Ein eigentlicher Besitz kann nur bci ki5.r per lichen Dingen
gefcacht werfcen <). Hier fcruckt sich fceutlich fcer Aneige
n u n g s , Anspruch fces Bcsitzenfcen aus, Oder, wie © a v i g n p
fagt '): ),fcer wahre Befitz besteht in fcer Ausiibung
d e s E i g e n t h u m s. Man besitzt aber immer nur fcie © a ch e
(possessio col-poris) ^ nicht fcas Eigenthum. Wenn man
nun in der Folge auch einen Besitz von unkorperlichen
Dingen (</^/^ possessionem) nachgebildet hat/ gleich als
wenn folcher ebenfalls in fcer Ausiibung eines anfcern fcingltt
chen Nechts bestehe, fo follte fcennoch hier von einem Be-'
fitze fcer ©ervitut fcie Rede nicht fepn. Der Gebrauch
dieses Ausfcruckcs ist also immer sehr uneigentlich/ unfc nur
in fcer Verlegenheit gewahlt , Weil keen anderes Wort sich
sinfcet, an welches wir hier fcen Besitz fcer ©ervitut knupfen
konnten, so wie er im Eigeuthume mit fcem Besitze fcer ©ache
verkniipft ist." Allein eben fcurch fciesen Mangel eines kenn,'
baren ©ubstrats fces sogenanuten Quasi /Besitzes wirfc und
mutz fcieser Begriff in fcer Auwenfcung immer schwankend
bleiben.
Wenn bei fcem eigentlichen Vesitze, abgesehen von fcem
animus possidendi, riicksschtlich fcer nothwenfcigen Thatsache
hinreicht/ fcas sich fcer Besitzer immer in fcer kage zur ©ache
befinfcet, in welcher es jefcesmal nur von seiner Willkiihr ab
banat, iiber fcieselbe zu fcisponiren , so geniigt bei fcem Quasi-
Besitze fcie blosie Ausiibung von Hanfclungen auf fcem fremdeu
Eigenthume noch nicht, urn fcen Quasi,' Bcsitz einer ©ervu
tut zu begriinfcen, sonfcern man mutz jene Hanfclungen, und
zwar insbesonfcere gegen fcen Eigenthiimer, als vermoge
eines Rechtes ausgeiibt haben, unfc fcabei uberzeugt sepn,
man habe fcieses Necht, so fcatz mit fcem animus possidendi
auch dona fides sich vereinigt ^), wenn man fur fcen Be-
fitzer einer ©ervitut im rechtlichen ©inne gelten will.

4) Possideri autem possunt, quae sunt corporalia. L. 3.


pr. ff. de aeq. vel am. poss.
5) £Hccf>r t>e§ S3e|tJ3e3/ 2lbfcf>nitt i. §. 12. ©. 172.
6) L. 1. §. 10. et 19. ff. de aqua cott. U n Xi r&ofatt ZXt tt» d.

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Wie schwanfend und nngewisi wird aber hierdurch der


Charakter eines solchcn Besitzes! - wie schwer wird es in
den meisten Fallen sepu , aus der Handlungsweise eines an^
geblich Berechti^ten auf die Meinung, in welcher er gehan/
delt/ mit Sicherljeit zu schlietzen, und wie wenig wirb sonach
im Allgemeinen der wohlthatige Zweck der Verhiitung von
Streitigkeiten durch die Crhebnng dieses zweifeltiaften Be^
fitzes zu einem Erwerbungsmittcl dcr Dienstbarkeiten erreicht
werden ! ?
Dies scheint denn anch der Grnnd gewesen zu seyn,
warum die Ausdehmmg dieses Erwerbmittels auf die Bestels
lung von Servituten schon bei den Romern anfcinglich ssch
nicht recht erhalten wollte/ vielmehr durch ein ausdriickliches
Oesetz, die lex Kol'ilxmia, als unzulcisiig verworfen wurde.
Denn so spricht der scharfsiunige Recht?gelehrte Paulus
hieriiber: ,)6crvilude5 prIe^ioluln rusticm-uin , elialn si
eprporibus acceclulld) meol-p0l'al65 tamen sunt et ^/eo
U8U N0U 02plUNl^ur. Vt:i /ttec^, <7«^t Fl//i6 Fez ^^ttceF. tt5
won /lH06H/i/ c<?/V<A//z 5^////N^//i^l/6 /?6F565F/0,le//5) -
jclem et m zcrvllal.!l)u3 plclccllorulu urdanorum ooser-
val.ur" ').

0. §. 5l. S. 33a. T hiba ut, iiber Vesiy und Vcrjahrung.


Tbl« l. j. »6. Bisweilen mutz auch, in Beziehmlg auf die In-
terdicts, der Bcsiy, d. h. die Ausubung deS Rechts/ noch
defenders qualisicirt styn- v Savignp, a. si. 0- Abschn. 5.
§. 46. >
?) 1^. 44. lf. t/e ^e^«,i/«/^«^. Einen andern Grund und
Zweckderlex8osjl)0nia fuhrr iedoch Steve r, a.a.O. S. 26^/
sehr scharfsinnig auS. Er stellt uHmlich die Meinung auf: Zur
Zeit der burgsllichen Unruhen, wo jeder nach Willkuhr um
fich griffe, sey es besonders nothig gewesen/ die VerzHhrung der
Servitllten aufzuheben, und aus diefen V^rhilmissen wilre daS
Gesetz herporgegangen. Im Zusammenhan^ mil seiner Ansicht
pon der lex 3csil). gibt S lever auch der 1^. K. ^ll. eine
ganz eigene Deutung/ und verwirft die von PauluS angeqe-
benen Grunde, wit dem Zusay : ,,dersel^e habe eben das Gesetz
vertheidigen wollen, ohne dah desbalb seine Grunde stichhaltig
waren, oder er ste sclbst dafiir gehalten hade." Aber - sollte
PauluS so elwa'j uber sich permocht, uyd ihm bekannle hii!o<
rische Grslude nicht einmal beruhrt Hgben?-Es erfordest dieseS
wenigstens einen starkett Glauben! -"

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Intessen machte ssch toch tas frilhere Recht gegen tie


lex kcribonia allmilhlig wenigstens tahin geltent, tatz, wie
in antern Fallen / in welchen tie l^n^/^ ausgeschlossen
war/ tie /?,^<?Fc,^//^ lol^i lemporis eintreten fonnt*/
welche tann eutlich auch in Anfehung ter 3eit eine bestimm-'
tere Sanction erhielte ^).
Ueber tic Frage, welche sich tabei ergibt: ob wohl
justuZ titu!l,s zu tieser Vcrjahrunq kothig sey oter nicht? ^j
will ich meine Ausscht nicht weitlaufig vortragen. Grotze
Namen stehen auf jeder Seite ter Strntn^en, und tie Auft
zghlung ter gegcntheiliqen Griinte unt ihre Widerleaung
wiirte fur meinen 3weck zu weit fiihren. Nur tes 3«fami
menhangs wegen fo vicl in Kiirze. E3 faun nicht bestritten
werten, tatz zur 3eit/ als die praescriptio lougi tempo-
,is bei ten Servitutcn angcwentet wurt^, unt diefe prae«
Hcriptio noch nicht nach Iahren beschrii»l?t war/ ein mstus
litulus nicht erforderlich gewefen ist '"). Durch Constitution
nen wart nachher die 3eit von 10 Iahrett intor p^es. und
von 20 Iahren ilUer abseuteg zur VerWrung ftstqefetzt;
d. h. in ten Constitutions '') fintcn wir zuerst tiefe Veran,
terung. Mehr ist uns uber tie Gefchichte terselben nicht
befannt. Da nun bei tiefcr Neuerung nirgends ein just. tit.
als erforterlich erflart ist/ I u st i n i a n vielmehr tas alte
Recht in tie Panteften aufnehmen lietz/ ohne irqendwo auf
eine Abanterung aufmerffam zu machen/ fo miiffen wir alfo
nach tem 3ufammenhange ter Iustinianiiifchen Rechtsbiicher
wohl annehmen: » das alte Recht fey stehen geblieben",
woraus sich tann von felbst ergibt/ tas tas Erforternitz eines
Nechtstitels gefetzlich sich nichd annehmen lasft '^).
Wes fommt taher bei der Verjahrung ter Servituten
auf ten Quasibesitz an, welcher tie bestimmte A'it von , e.^p.
zO, resp. 20 Iahren ftrttauern must. Darum ist es vor
allem wichtig/ genau zn unterfuchen/ welches tie wahren

8) *Durdb Me L. 12. Cod. de praefc. longi temp. X. vel


XX. a n. 7. 33.
9) 93efannt(tct) vcnmlafitt fciefe grage fcfer rerfciietene ^einutigen.
10) L. 10 pr. flf. si serv. vindic. L. 5. §. 3. flT. de it in.
act. priv*
n) L. 1. et 2. Cod. de servit. et aqua, et L. i2. in fin.
Cod. de praescript. L [temp or. 10 vel 20 ann.
12) Finnius, sel. quaest. Lib. i. Cap. 3i. Uilterf) 0 Uner ,
«. a. D. §. 5i. ?lro. 4. 9lote p»

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und gefetzlichen Kennzeicyen ber Hanblungen sinb/ tie einen


folchen Quasibesitz constituiren?"
Das nun hiezu in Anfehung bes Factums tie blofie/
wenn auch wieberholte, Ausiibung einer Hanblung auf einem
fremben Grunbstucke, ober gegen basfelbe, nicht hinreiche, ist
oben fchon im Allgemeinen erinnert worben. Eine folche
Hanblnng an sich, fo wie sie ohne rechtliche Anfpriiche auft
tritt , ist auch burchaus ohne alle rechtliche Consequenz, unb,
so wie sie einzeln feme rechtliche Folgen hat, fo fann auch
derm Wieberholung, mag sie noch fohaufig feyn, bergleichen
nicht hervorbringen. Die Beruhigung betz Eigenthiimers bei
folchen Hanblungen eines Dritten fann feinen anbern Nach^
theil fiir ihn haben , als etwa bie Entschabigungsanfpriiche
fiir ben baraus ihm zugesiigten ©chaben auszufchliesien , fo/
fern bie gefetzliche Zeit zur Anstellung einer beshalbigen Klage
verstoffcn ist. E^e verbinbliche Norm fur tie Zufunft fann
ihm Haburch nicht auftrlegt werben ; benn aus ber fremben
Hanblung an fich fonnte er nicht wahrnehmen, batz bie Eiw
fuhrung einer bauernben Norm hierunter beabsichtigt werbe ;
es fann bemnach stin ©tillschweigen babei nicht als eine Ein-
willigung fiir alle Zukunft gelten "), Zur Nechtfertigung
diefer ©chlutzfolge wirb vielmehr eine folch e Ausiibung einer
Hanblnng in einem fremben, ober gegen ein frembes Grullb,
stuck erforbert, tatz bessen Eigenthumer taraus entnehmen
konnte, luan wolle sich biese AuLubung als ein Recht am
masien ^); benn nur unter biefer Vorausfetzung ist
1) auf ter ©eite bes Hanbelnben biejenige opilno juris
vorhanten/ von welcher bie bezogene I.. 26. ss. 8. 6.
fpricht, unb wclche fchon barum Mhig ist/ Weil sie ben
guten Glauben l^) bebingt/ wovon bie Verjcihrung einer Ser-'
pitut/ wie jebe anbere, ausgehen must;
2) uud hauptsachlich fann auch nur bei einer folchen
Befchaffentmt ter Hanblung bes Quasibefitzers tern Eigen,
thiimer, wider welchen verjclhrt werten will/ in ter getuk

Jf) lnvitum in servitutibus accipere debemus non eum, qui


contradicit 9 sed eum, qui non cons e? it it. L, 5. fF. de
serv. prued. urb.
l4) Servitute usus non videtur nisi is, qui suo jure se uti ere-
didit. L. 25. ff. quemad. serv. amitt. Sergl.'iB. L, 7. ff.
tie Uinere actuque privato.
lS) „ bono initio possessionem ten«ntis.c< L. i2. Cod. de
praes er. Cong, t em p. 'f-O-v el 20 a ?tnK

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so

digen Ertragung spatienria) oter Bernhigung bei terselben,


welche liier tie Stelle eines Rechtstitels vertritt "), ewe
solche Nachlagigkeit in ter Wahrung seiner Gerechtsame im,
putirt werten , welche mit teren Verlust gleichsam bestraft
zu werten vertiente.
E3 ist mithin vor allem erforterlich,
a) tatz tie Ausiibung nee vi, nee elam, nee pre-
oario geschahe; indem alle tiese Qnalisicationen tes Ge,
brauchtz mit ter Behauptung , »ta§ man fich tessen als eines
Rechts bctient habe," in Witerspruch^stehen, unt zugleich
das wesentliche ErforterniZ jeter Verjiihrung, tie donam
iidem, ausschlietzen wiirten.
Die I.. 10. ff si sorv. vind., welche als eine classische
©telle iiber tiese Materie anfttsehen ist/ legt taher temjenu
gen, welcher turch langjcihrigen Gebrauch eine ©ervitut en
worben haben will, zur Begriintlmg seines Auspruchs turch
tie Worte: u/ c?F/^/^^, ten Bewets austrucktich tahin auf:
per an«05 forte lM n<;nm se, /lo« 9i, /lc?/z c/a//t) «o/»
/?^6ca/v6> poZzedisse ^).

i6) L. i. in fine ff. de serv. praed. rust


17) ©♦ ®(«<f'$ git ». <Pant. $fc. x. §. 687. ©• i*4* 8. TO.
ift Dabeloro a. a. D. §-48. *9*
Die Redaction crlaubt iich hier die Bemerkung, daft der
Streit dartiber : ob der Besitzer beweisen ratisse , " er babe
die Besitzbaudlungen nicht gewalttam und nicht heim~
lich ausgeUbt," oder ob d«s BekUgten Antwprt : ,,der KlSger
babe vi oder clam besesten," di« Grundlage einet directen
oder indirecten Gegenbeweitei wende?" fUr die Praxis so
Eiemlich fruchtlos seyn mttchte. Der Kl'iger mafs allerdings, und
»war speciell, anfilhren und beweisen : da fs - wann -
und wie - «r die einzelnenBesitxhandlungen ausgeiibc
ha be ; aus dieiem speciellen wann und wie aber folgt von
relbst, weloher Natur die Handlung sey - ob man ti« ge-
waltiam oder heimlicb nennen kitane, oder nicbt. Dieses ge-
h&ct dann lediglich za der Reflexion und Beurtheilung des Rich-
ters. Findet dieser an den bewiesenen actus possessionis die
Merkmale der &ufsern Ruhe und der Oeffentlichkcit , ist bier-
durch der Rich ter moraliach tib«rzeugt," scivit dominns et pas*
tus est " , so spricht er aus t ostendit actor , se non VI et nofl
clam possedisse. Wenigsteas ist hierzu hinreichend , wenn die
Zeugen aussagen: sie hXtten keino Cewalt, keiuen Wid«rtprucfa

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9"
Nun milchte etz zwar scheinen, und bie gemeine Praxis
folgt auch meistens biesem Gesichtspunkte, dasi nach ber allgc^
lttemen Rechtsregel: ei inoumbit probatil), cs,n dloit5 N0li
qui ne^at ^)^ berjenige, welcher einmal bie Altsiibung ge^
wisser Hanblungcn zugegeben, beu vorgeschutzten Qualifier
tionsmangel berselbcn zu erweisen habe, unb ben Verjahrungsi
lustigen ben Beweis einetz fehlerfrepen Besitzes/ als einer
Negative, nicht znmuthen konne. Allein ber q u a l i f i c i r t e
Vesitz ist basjenige, was ber, welcher eine Gnmbgerechtig-
feit durch Venahrung erwerben will, afsirmirt, unb also
beweisen mutz ^, was aber burch bas blosie ienseitige Ge<
stiinbnitz ber AuKiibung einer Hanblung an sich noch lanqe
nichk .flir zugestanden zu erachten ^"), unb eben so wenig
dnrch bie blotze Nachweisung : »batz iiberhaupt bergleichen
Hanblungen vorgenonunen worben,^ fur erschopft anznnehmen
ift. Hlb'em stellt bie Abwesenheit der beiben ersten Qnalifu
cativnsmaNgel, ber G e w a l t sa m k e i t namlich unb ber V e ri
heimlichung, eben sowohl positive Beschaffenheu
ten ber behaupteten Vesitzhanblnngen, ncimlich bie Frieb^
ltchkeit unb Oeffentlichkeit bar, welche nicht minber
sines Beweises fahig sinb, als bie Vornahme ber Hanblmu

il«s velcl^ten, kelns VelkbimIicknnF6e»Kl38«5, demerge." ln»


«vrun6s «t 6ie«es ader nur sin, Her Rej;»I i,»ck nickt»- un6 6en«
nock dier voli > be^vai5vn6es, /le^clt? ser T^engen. vekH«ptvt
»nn Her Leklagto »i,scis11o I'datszlcken , »u5 <ieren Wakrkeit
H»s VewHltsani^eit ocler Ueiinli<:KIl.Vit Kervo5zob«n »ull , »o i»t
sie»e« sis Olun6laz« eines «c)lcbeil (3e^"bewei»e» , weicker His
V»tur eine» Hirecten un6 inHirecten 2uz^«^^ ^« sick vor»
Einissvt ^rcdiv li«r 6i« civil. rr»xi5, L. 4. p. 276. l. Kote *.
Von Hem Lei?vei8 6e« «0/l /)/"ec)a^'c> unten Iloto 22. 6.
53) I.. 2. II. 60 xrobitt.
59) lrobHuHuln xrimo , »emet »vtu5 ^ozAessioni, e^us servitutis ex
ercuisse seu in po»5es»iono vvl c^uasi istius «ervituli» lui»sv ot
cznideni tali, <zu»s <zn»likcat2 ««n couzrua sit i»ti )»»ri , <zuoH
z»r»e3criiltum l^isse contenHitur, -- - terlio »ctus illo« exvrci-
to» lni«»s lure zervitutis »on ea ments et 12060 , ynoH ntenles
in »1ienv lun6o »ervitutem 50 nabers , ilivo lacere exlstimalent.
^/etiitt^, in o«:i«. r. ix. v«c. 466. Auch laht sich hier an«
wenden, waK in dicscm Archio B< I. S.256.ff. von dem Beweis
einer ncgstvven Behauytung ausgefHbn wordeu ist.
20) evul. Ooch. e»Vi juH^ o. Xll. 5. 5. 5lo. 10.

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9l
gen selbst 2y. Was aber ben britten ber obenerwWnteu
Qualisicationtzmangel, bie precarische Qualitat^) ber
angeblichen Besitzhanblungen, betrifft, so scheint beren Nichtt
extstenz freilich auf einer reinen/ keines Beweises empfangli^
chen. Negative zu beruhen , welche sonach allerbings bem
Eigenthumer ben Beweis zuwalzen biirfte : »batz um bie Eri
laubnisi ausbriicklich nachgesucht/ unb bie Verstattung bem^
nclchst auf Wiberruf qestellt sep.^ Doch auf ber einen ©eite^
latzt sich auch eine Negative beweisen, unb mutz bewiesen
werben, sobald bas Nichtsepn einer Thatsache als Grunb bes
Daseyns eines Nechtes unb einer Verbinblichkeit aufgestellt
wirb ")/ so batz hierbei ouch bie ©chwitzrigkeit ber Be<
weissiihrung bas bewcispflichtige Subject von ber Beweislast
nicht befreit ^ ), unb auf ber anbern ©eite ist ber Beqriff eines
prsoal-n burch vorangegangene ausbriicklich e Vergiinsti-
gungen nicht einmal nothivenbig bebingt ; vielnlchr latzt sich auch
eine stillschwcigenbe b. h. aus ber Art ber Ausiibung unb aus
ben Umstanben, unter welchen solche zugelaffen worben, hen
porgehenbe Vergunstigung benken/ unb must wohl in ber
Negel sogar vermuthet werben, ^i^ /i6,/^Ftt^,/i>ac^/-s

21) Die Redaction erlaubt sich nuch bier, auf den Zutatz eu der
Note 17) pag. 89. f. hinzudeuten.
22) Mehr Schwierigkeit, als da« * non vi , non clam (Note 17.)
macht wirklich das: o s tender e 9 99non precario se posse*
disse," Allein auch hier erheUcht das Gesetz durch das all-
gemeine Wort OStendere (nicht probare) keinen direct en
Beweis einer solchen Negative, in I'iick$icbt auf welcho man
wirklicli «agen kdnnte : ne^antis factum per rerum naturam
nulla en directa probatio. Cap. 25. X. 1. 6. Auch hier aUo folgt
das ostendere aus der Beschaff enh eit der bewiesenen, ein-
jteln , lange Zeit hindurch wiederholten , Besitzbandlungen.
Wiire dem nicht also , «o wtirden die Gesetze nicht auf eine
besondere Regh«it des domini hindeuten, bemerkt dieser , dafs
*ein Eigenthum ein Anderer mitbeniitzt, und will er dessen Be-
aitzhandlungen die Verjlihrung&kraft benehmen. G.
23) M. s. d. Archil) fur die civ. Praxis/ B. l. S. 256. ff.
24) L. 23. pr. Cod. de testibus. L. 5. et i3. Cod. de fide
instr. Mevius, 1. c. P. 8. dec. 32i« Slucfc bfetbt |tt 'Xmtt
lit Suflucht aur fiiDe^eltttion t ecfctgmoaliifc. Nov. 73. Cap. 4.
7. et 9.

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32

/?,vleFtt,,ii/!i//' 25) 2 llttd Weil tticht vorauszusetzen ist, datz


jemand durch die Zulassung einer Handlung, die nicht laut
nnter Rechtsanspriichcn aufttitt, sich mit emer zeitlichen Bes
fchrankung seines Eigenthumsrechtes eine ewige Verbindiichkeit
babe aufladen wollen.
b) Die romischen Gesetze begniigen sich daher auch kei^
neswegs nut der Abwesenheit jener Qualificationsmiingel, mil
den Besitz einer ©ervitut zu beqriinden/ sondern sie verlangen
dabei autzdriicklich eine solche ©tellung des Handelnden/ aus
welcher hervorgehe, dasi er auch im Falle eines Widerspruchs
fortfahren wiirde/ zu handeln. ©ehr schVn spricht daljer
</'e/^tt^.' 5i per tundmn tuum nee vi , nee elam, nee
preeario, cammeavil aliciuls, non tamen /^/la'^^/?^ iti
suo jure facer et , sed si vrohiberetur 9 non facturus*
inutile est ei lnterdictum de ltinere actuque lb). <£8 tfi
ffoax tn fctefem fragment nur V)on hv Unt<jM<j(tcf;fett fofcher
JE>anti(ungen jur ^egviinbiin^ eme8 giiftigen wttD manutemWen
JBefi^e8die9iebe; totnnabtr nicht etnmd( em poffeffortfcheS
8iecht6mittel auf kr.qletchen ^intdfimgen geftruitdet tt)ev6en
fmtn, fo ntfqen fofcf)e urn fo wcntgev jwr fQerj^ntng wnd
einer petttortfcfien $foae fitnreicfien -7).
Urn a(fo etne ©ermtut tm geft$fi({jen ©ittne gu 0cft^cn,
unt> tomfl etncn (auge frrtflefe^ten @e&nutch ftch atijuetgneii/
ntuf etne folche SBefcgaffcnftctt i>et# in dtefem Seitraumei att§/
geii&ten ^iUtdhtngen tiachgemtefen fcpn, woraitS die SlitSu&unft
CerfeJben in dev aJJeuutug ein<$ taju ppvfandenen SRechtS

£5) Au« dieser allgemeinen Regel, wid solche in L. 25. Dig. de


prob. aufgestellt ist, kttnnte man auch gerade das Gegentheil
bevreisen , namlich i Mdafa derjenige , welcher geschehen liifst,
daft auf dessen Grund und Boden ein Anderer Nutzungshand-
lungen uusiibe, dieses wohl so lange Zeit hindurch
nicht dulden wiirde, hatte jenes ntitzende Subject kein
Recht da»-u." Eben deshalb soil ja der, von welehem das Ge-
sertz vermuthet, ,,er beabsichtige nicht, sein Recht aufzugeben/'
die Beweislast dann tibernehmen, wenn er etwas thut (gleich-
viel, ob oraisniv, oder commissiv), was die Anerken-
nung einer Zwangsverbindlichkeit Hufserlich ausspricht. Ij.
all. 25. Dig. 22. 6. G.

26) L. 7. ff. de itinere actnque privato


tfdmodum servitutes amittuntur.

£7) ©apignp/ 9Cec|>i &e$ ©eft^eS. Sl&fcfcn. i. ^.7. ©. 6>.

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93

anf der einen, unb eben darmn dle Bernytgnng dabei, als
eine Ver bint lichke it anf terantern ©eite, gefolgert wer,
ten kann.
So leicht nnn eine folche Qualification ter Besitzyand,
lnngen bei statiqen unt augenfalligen Dienstbarkeiten, zumal,
wenn zu teren Attsiibunl; gewisse Vorrichtungen untAnstalten
ersortert wcrten, envettzlich gemacht werten mag, unt wohl
zu vermuthen ist, so schwiertg wilt tiefer Beweis bei allen
ubriqen Gattunqen von Dienstbarkeiten/ und fo wenig streu
tet k)ier eine Vermuthnng fiir tie Erganzung tes erforterlichen
Beweises. Der Nachbar z. B., ter eine Wafferleitung turch
seines Augranzers Giuntstiick siihrt/ gibt teutlich genug zu
perstehen, tatz er ein sicheres Recht zu tem Aquatuct zu ha,
ben vermeine, ta er auf tie Gefahr eines Witerrufs sich tie
Kosten nicht wohl gemacht hqben wiirte, unt ter Eigenthiis
mer/ welcher eine fo augenfallige Anmatzung ruhig angefe^
hen unt dieselbe nicht zeitig abgemahnt hat, unterwirfs fich
ter Vermuthung, tatz er tem Gegentheile eine BefugniK tazu
ljabe einraumen, u.ld tenfelben nicht zu Kosten von zweifeb
haftem Nutzen habe verleiten wollen. Das Gefetz konnte ta,
her allertings im Allgemeinen verortnen: 8i acluam per
po5563sl0li6ln ^INiaiis eo 5cienle ckHxisl.! Zervitutem
exemplo lerum immabiliutn lempore quaesizti" 2»^
Auch kann ter Besitz, von welchem tie Verjahrung ausgeht,
in tiefem Falle keinen Anlatz zu Zweifeln geben, ta er im,
mer auf einer tauernten Anstalt beruht, turch teren D a f e p n
tas Necht wirklich ausgeubt wirt. Wenn z. B. von tem ^us
ti^ni immitienlli tie Neteist/ fo hangt ter Quasibesitz teffelben
letiglich tavon ab, ob tie lmmizsio wirklich vorhanten ist,
oter nicht ^) ; es wird tie Servitut zugleich mit ter Haupt,
sache befeffen ^). Im Fall tagegen ein Nachbar ofters turch
mein Gruntstiick geht oter fakrt ic., mag tiesi auch offentlich,
frietlich, unt ohne tasi er mich je tarum austrucklich erfuchtt/
<;efchehen fepn, fo fann ich tiefe Hantlung , fofern folche fur
mich unbeteutent/ fur jenen aber fo wenig mit einem befon,
tern Aufwante, als mit irgent einer, eine forttauernte Au3,
ubungs/Absicht anteutenten Anstalt verbunten ist, wohl ruhig

28) L. 2. C. de serv. et aqna, et L. 40. all. ff. 6i «erv. vind.


29) - sic quasi facto qaodam possideo. L. 20. pr ff- de aerv.
Fraed. urb. @at>ignp, Stafct ted SBefleeg. UbiQnittv.
§. 46. ©. 393.
30) Savigny 1. c. S. 47. p. 504.

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9^

geschchen lasseN/ ohne eine Meimmg des andcrn, dasi er sich


hierunter eine Befugnisi anmasie, zu ahnen^), wenn er
selbiqe nicht etwa laut dabei crtlm t hat ^). Die Erwcrbunq
folcher Servituten durch langen Gcbrauch wird mithin nach

31) I,. 7. nN. /l 6e itin. aclusi ^riv.

K2) 15s bz»2nnt 6er Ilr. Vorl. 6i« 5tren^« 6e» V^wei5e5 6ock ollen-
bar «u nock, vis I,. 7. I^ots 3t. all. Aagt im Ornnso nicnts
writer, als 6le bel^nnnte Ne^ei , 6»l3 onna »nimuz xo53i^on6i
bin juristiscker Lesit2 nicnt vnrnanllen i»t , unH also wil ikm
nuck 6is Hau^tbesinssnn^ 6cr I^8u<:«i»in ei-m«nsss!t. Vll6nrck v^irH
ader nickt ilug^escklozeerl , 6lils mir 6er ^vr^erUoken vesitxkling.
lunz eines 2Um Legitxerwerd 5ciki^en 8ud)ect8 6ie Vermutlinnz
so5 nnimi i»0»3l6en6i sick verdin6e. L5 erlar6ern 6iv <3e5et'^s
eine 6o«ll2lditz«» ausHrUciclicke wvrt^icke L»ll.1«rnng keinvgwe^s,
5an6ern 6», xo«itivs /cl^«//l /?o^e^/O/i/^ l>xriodt 6en Willen,
dl>5it^en 2u woNen , l,inlVic^enH von L^Idst au5. Ls i8t ^uct»
Gleickviel, od ^»» Lndject, welcliez jens Le«jt2kan6!unss 2n»i»dt,
v ork er o6er vackker ell^liilt: ,,?r v^olle ds5it2on ; " Honn
immer ware )« 6i«5S5 nnr Sin AeuAnilz in ei^sner 8»cko - kder
sin ei^nez kactuni internum - mentem et cogitiitinneml. /^d^r
es i5t 6onnock ino^Iicn, 6»l5 jsnes 8ubiect 6en animuin i»058i.
HenHi niclit kade, unH ^iirum dleidt 6em <3e^ner 6er Lvweis
s« ^dse^ns ollen. V^ie^erkclisn 8iok nnn 6ie n'.im1icken ^6r-
I»er11c:ken Lezit2kan6lun^en, in einem 2sitra«m von senn ^akren
liin6urck , o^ley , sciente et i'<ltientv domino, un<3 6a« sen Ilo.
kitx bVr^eriicu 2u»ilben6e, 6urck jens VVie6eino1un^ eeinvn Wil-
len beztliU3en6e, 8ndject mnl5ts nnck 6em ^bttuls jenvr Vvrjiin^
rungz^eit a^ck nock d««c)»6er« bewvi»en : ,,mit isnsn korxvrli^
cken. Lo«it2liav6Iun^eu kade er iluck ^nim»un pos5i6en6i vvrdnn-
6«n," «o 6Urlrs ^as Fan2« Institut 6or l?«nc»illon Liemlick nntu-
1o5 ^vsrHen. <3e»«t2t aucn, 6is Ve8it2Ndunz ^oscniins on^o vlei-
denies o^>u5 manu laotniu , 2 2. nur 6urcn 6enen, Neiten, I'an.
len u. 6^1. nber ckes ^n6ern 6run6stiiclc , ^iese, wieserno^ts
eick ader lortgeset^t, xeun ^nkre lanss, unter 6en ^u^en 6e, ^i-
tzentnumel^ - solltb 6ie»er ^vir^Iick nicnt alinen , 6ils« jener
undekanxens ^V»n6Ier , I^eiter, o6er I'nnrwilnn , 2u Hem <3t>-
lien, Neiten, ocksr lakren, woki sick defn^t ssl»^do? - Welcko
In6olen2 l - Ls i«t ndrizene ilissen 0rt» nicnt Her Awsck, <^i«
bier einzreiksn^sn 8troiti^eiten iider 6en^ llntorscuie^ Her «er^»

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9Z

ber strengen Vorschrift ter Nsmischen Gesetze meistens einen


sehr schwierigen Bewcis uber tic bisherige Gebrauchsart er,
fortern, odcr, wenn man cs mit der Anwmdung jencr Ge:
setze, wic lcidcr ill pl-lxi nur zu hai'stg gesdjieht, mintcr
genau nehmcn will, immcr cine Ungercchtigkeit wibcr ben
Eigcnthiimcr zur Folge habcn.
§. 2.
Das allgemciuc prcugische kanbrecht kommt in semen
Bestinmulngen uber diesc Matcric hinsichtlich ter crforterli^
chen Qualification tcs Quanbesitzes ciner turch Verjahruncz
zu erwerbendcn Servitut mit den Vorschriften tes gemete
nen Nechts iibereiu ; cs vcrbrcitct sich abcr zugleich ausF
fiihrlichcr uber tic Art, wic tcr Bcwcis ber, zn ciuer solchen
?8erjahrunq erforderlichcn, Besd)affenheit ber Besitzhandlungen
hergestesst'wcrden kann.
»Bci der Erwerbung von Grundgercchti.qkeiten - hcisit
^ ^_ z^z^ besonders nachgewiesen sepn, batz ter Besitzer be5
berechtiqten Grundstucks die strcitige Befugnisi als ein wirk/
liches Necht, und nid)t vermoge ciner blotzen Vergiinstigung,
in Vesitz genommen, und burch rechtsverjahrtc Zcit ununten
brochen ausqciibt habc<^ ). Fcrner: »Soll jetoch durch Hand^
lungen ter Besitz eines negativen Nechts, (d. h. dasi der An,-
dere die Handlunq ferner leide,) wirklich erlangt werden, so.
must aus der Erttarung dcs Handelnden, oder aus den Umi
standen, die Meinnng desselben, dasi ihm ein ftlches fortt
daucrndes Necht wirtlich zustehe, deutlich erhellen" ^ ). Diese
Stelle, auf welche die zuerst angefuhrte ausdnicklichen Bezug

contin. und discont. , iiber die Collision dcs rftm. und canon.
Rechts in Hinsicht des .TiteU u. dgl. , zu beriihren. (Vergleiche
Thibaut, P.R. §.1051. ibi all.), sondern, da der Hr. Verfasser
obiger Abhandlung Griinde fiir seine strenge Ansicht aus der
Katur der Sache hebt, &o bewegen sich auch diese Gegengrtfnde
nur in jenem Gebiet. Es sey nur noch hinzugefugt, dafs ein
ahnlichess Verb'altnifa mit der erforderlichen bpna Gdes
vorhanden ist, aU welclie auch eines besondern Bewei^es
nicht bedarf , haben die Besitzhandlungen die aufsern Merkmale
der Redlichkeit. Mit dem Bewcis eines Titels ist bekanntlicb

auch die prasuuitive bona fides bewiesen, und in der Lehro der
praesc. longi temy. der Servituten tritt die pati^ntia domini
an die StelU des Titels. Thibaut, F.R. $. 1031. G.
33) Tbl. il." Tit. xxi. 5. 14.
34) Thl- i. Tit. Vit. 5. 62.

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nimmt, gkbt Ausfchlust Wer tie Art, me ta3 Ersorternisi:


^das man eine Befugnisi als ein wirkliche3 Necht, unt nidjt
vermoge einer blosien Vergiinstigung, in Vesitz genommcn,"
befcheittiat wcrten kanr. - namlich turch tie Erklarung te3
Hantelnten, oter turch tie Umstante, lvclche tie Au3/
iibung ter streitigen Befugnifi begle:tet flabett ^). Es erfon
dern also beide ©tellen tetttlich genug eine besondere Qua,'
lification. ter Befitzhantlun'gen von ©eiten dcs
Verjaflrung8lustigen jur Begruntung eiuer Vcrjahrung
von Dienstbarkeiten , um ttests gcfetzliche Erfoi tei nijj turd)
den bloszeu Nachweis einer Dultung auf tcr ©cite tes
Verpflichteten fur erfchopft ^u flatten. Wenn tafler tas
namliche allgemeine preutzifche Lantrecht an einem antern
Orte^b) verortnet: »Wer etwa8 thut, oter ssch gefallen
lasit, wa8 ihm nachtfleilig ist, oter zur Einschrankuug seiner
Rechte gereicht, ter hat eine Vermuttjung witcr
f ich z dasi bei einer folchen Hantlung oder Dultung tie Mci^
nung einer vorflergeflcndcn Verpffid)tung zunt Grunt liege,"
fo flatten nach memem Ermcffen tie preusiischen Genchttzstel/
len nicht fo unrecht, welche, um die Eflre tes Gefetzes witer
einen anfcheinenten Witerspruch zu retten, tie zuletzt erwaflnte
aefetzliche Vorfchrift blo3 auf ten Vetpstichteten zogen, und
hinsichtlich te8 Berechtigten bei tent klaren Inhalte ter vor^
angefuflrten Gefetze steflett blieben. Anter3 wollte jetoch ein
konigl. preutz Hofrefcript vom 8. Nov. l802. ten Witerfpruch
diefer Gefetze3stellen vereinigen. Denn flier wtrt gefagt: »Wer
ein iacUim au8iibt, worau3 in ter Folge eine Gruntgerech-
tiakeit wirt , foll zwar nachweisen , tatz er tiese Befugnitz
als ein wirkliche3 Recht au3geubt, aber ties tflut er nach
obigem §. (107.) taturch, tasi er tie Duldunq te8 Ver^
pflichteten nachweifet , ter al3tann tie gefetzliche slermutflung
witer sich flat, au3 Meinung einer vorangeflenten Verpstidji
tung getultet zu flabett. Meflr braud)t unt kann ter Berech^
tigte nicht erweisen, nur tte vidia posZessioms . vis. olan-
cl65tinida5, precai-ium . sint erweisbar. Hat tiefe Vermu,
tflung auf ten Verpflichteten Bezug , so flat sie auch Bezug
auf ten Berechtigten. Rechte unt Pflichten sint unzertrenn,
liche l^orrelata.^
Mag tiese autflentifche Au8legung te3 angefuflrten §.107.
nach feinem allgemeinen Inflalte auchrichtig fepn, foist

55) Grade dieses ist auch der Sinn des rftm. Recbts. Vergl. Note 17*
u. 22. zu $. 1. png. 89. f. G.
36) Xt)l 1. Tit. VII. §. 107.

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l)7

damit ter Widerfpruch in tenjenigen Gefetzett , welche i n s,


be font ere von ter Verjahrung der Dienstbarkeiten haudeln,
noch keineswegs gehoben, unt hier etues von ten niche gar
feltenen Beifpielen vorhanden, wo tie allgemcinen Vorschrift
ten ter ersten Titel des allgem. preutz. Landrechts mit ten
fpecielleren Besttmmungen ter folgcnten Titel uber einzelne
Rechtsmaterien in Collision kommen, unt auf Zweifel fuh-
ten. Ueberties stcht der §. 82., auf welchen sich bei der
Materie von Verjahrung ter Dienstbarkeiten ausdriicklich be^
zogen wirt/ in tem namlichen Titel, aus tesfen §. 107. tas
befagte Hof-Nefcript tie eben anaefuhrte Lehre uber tie Er,
ford'erniffe tiefer Verjahrung zieht, ohne auf tie Bestimmun^
gen jenes toch vorangehenten §. Niicksicht zu nehmen. E3
mochte taher weit confequenter unt tem Geiste tes ganzcn
Gefetzes angemeffener feyn/ wenn man von der ersten Ge,
setzesstelle (§. 82.) ausginge, unt ten folgenten §. 107.
hiernach fo auslegte: »tatz nur terjenige, wclcher folche <;es
gentheilige Handlungen, tie ten Besitz etnes negativen Nechts
nach tett Bestimmungen tes §. 82. begrunten konnen, ruhig
duldet, tie Vermuthung witer sich habe, tatz bei einer fob
chen Dultung tie Meinung einer Verpflichtung zum Grunt
^ge." - Auf tiefe Weife ist tas Gefetz mit sich felbst in
Uebereinstimmung gebracht, unt zugleich tem Begriffe ter
Dultung, auf welchem, wie auf ter pa^ont.ia ter Nomer,
Vatz ganze Funtament ter Verjahrung beruht, eine gefetzliche
Bestimmtheit gegeben 3"). Freilich wirt tie Frage, welche
Handlungen tenu von ter Art ssnd, tatz sie ten Besitz eines
negativen Rechts begrunten kbnnen, immer zu unzahligen
Zweifeln Veranlassung geben38); allein nicht mintcr fruchtt

57) Der §. 14. Thl. 2. Tit. 21. schliefst den Be Wo is durch


Vermuthungen nicht a us; dieses bestarkt dor §. 23. Thl. 1*
Tit. 7. verb. ,,nach Umst'anden"; und das Hofreacript vom
8. Nov. 1302, mit dem $. 407- Thl. I. Tit. 7. , sprechen gewifs
von einer solchen Duldung, die mit Utnst'anden ver*
bunden ist, Welche den Schlufs auf des fiigenthiimers Mcinung
begriinden , dieser laabe des Andern Be»itzb<indlungen *us dem
Gesichtspunkt eines Recht* betrachtet. So ist wohl kein
''riderspruch in jenen einzelnen Bestandtheilrn der preufsischert
Gesetzgebung erfindlich - alles aber mit dem rbm. l'echt bar-*
tnoniich. G.

58) Dem arbitrio


jede menschlich« Gesetzgebung gar caanches iibeilassenl - G.
34t(t}it) f.tAUu^iMr, IV, 53. I. 4>. 7

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bar an Zweifeln tiirfte tie Ausnahme sepn, welche der


§. w6: (i. l. qegen tie in tern vorhergehenten §. enthaltene
allgemeine PrHsumtion aufstellt, unt wornach tieselbe turch
vVermuthungen, tie sich aus persVnlichen Verhciltnisscn, oter
antern Umstanten tes vorlieaenten Falls ergeben", wie<
dcr soll entkraftet werten konnen ").
§. 3.
Weit befrietigcnter aus tern Gestchtspunkte der kegisla,
tion, weit ubereinstimmenter mit ten Ausspriichen tes allge/
meinen Rechts unt ter Billigkeit, sint taher, nach meiner
Ueberzeuqung, tie Vorschriften tes neuen franziisischen Gesetze
buchi iib'er tiesen Gcqenstlint, welche zuqleich tem Geiste der
allern unt reinern Nolnischcn Geseygebung sich nahern.
Ienc Vorschriften sint in tem 11. Bt. IV. Tit. II. Ab,
schnitt cuthalten, unt lauten also:
»Statige unt augenfallige Dienstbarkeiten erwirbt man
durch Urkunte oter 30jahrigen Besitz" ^.
unt
>.Statige, aber nicht augenfallige, sowie alle unsta,
tige Dienstbarkeitcn, tiese nzSqen in tie Augen fallen,
odcr nicht, kann man nur turch Urkunte erwerben" ^^).
Gerecht, bestimmt, unt umfassent, ist tiese gesetzlicye
Vorschrift
Denn
1) tie Erwerblichkeit ter Dienstbarkeiten durch Ver,
jahrunq verdient an sich keine Begiinstigung. Ueberhaupt ist,
was anch Grotius, Pufentorf, unt spaterhin Kant,
dagegen erinnern mogen, aus naturlichen Rechts ^ Principien
schwer erklarbar, wie in ter blosien Forttauer einer einsett
tigen Hantlung ter Entstehungsqrunt eines rechtlichen Anspl'lu
ches lic.qen soll ^). Haben qleichwohl Niicksichten tes Staats,
wohls tie Gesetzgeber bewogen, tiese Enverbsart bei tem

59) Man sieht aus allem, daf» der Beweis durch Sohlufsfol-
gerungen in dies era Rechtggebiet in besondem Anspruch ge»
noramen wird - und es mftchte das Bessere wohl scbwer zu
finden seyn , will man niclit die Rechtsmbglichkeit des Erwcrbi
einer Servitut durch langen Gebrauch ganz streichen, oder, wi«
das £innz6t. Recht, beionders beschranken. G.
40) Art 690,
<U) Art. 691.

42) ihibant, ub*r ©ffld unb S?er jfl&runa / <Zt)l II. ginUi*
tur.9 § . i.

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39

Eigenthume einzusiiyren, um He UngewiHeit und Unsicherheit


derfelben und daraus entfpringende mannigfache polttische
Nachtheile zu verhiiten, fo konnten doch, wie ich oben gezeigt
zu haben alaube, folche Niicksschten keineswcges tm Mgemein'cn
und um ft weniqer eine Ausdehnung der fraglichen Erwerbi
art auf Grunddtenstbarkeiten veranlaffen, als diefer Ausdeh,
nung noch befondere Griinde der Billigkeit entgegenstehen.
Der Eigenthiimer/ welcher feine ©ache unbea'chtet liegen
laHt, und folche gleichsam der offentlichen Nutzbarkeit end
zieht, wird/ kann man fagen, mit Recht fur diest gemeim
schadliche Nachlasiigkeit durch den Verlust des Eigenthums,
und duych deffen Uebertragung auf denjcnigen bestraft, web
cher mittlerweile He ©ache durch feine Benutzung dem Vffentt
lichen Verkehr wieder ersffnet hat. Auf der andern ©eite
tragt die Absicht des letztern auf Aneignung einer ©ache,
deren Eigenthiimer feine Anfpriiche darauf uicht zu erkennen
gibt/ nichts uncrlaubtes an fich; ja er verdient Lohn dafiir/
dafi er die ©ache vom Verderb/ odcr wenigstcns von einer
zeitigen Nutzlosigkeit rettet. Der Gewinn auf der einen, wie
der Verlust auf der andern ©eite lasit sich vor dem Richter,
siuhle der Billigkeit hinlanglich rcchtfertigen. Der Eigentyiu
mer chinqegen, welcher einen Andern folche Handlungen auf
feinem Eigenthume ausiiben lcitzt, die fein eiqencs Benutzunqs/
recht an demfelben weder ausschlietzen, noch wesentlich becin.-
trachtigen, macht sich durch Hefe Duldung keiner zu ahnden/
den Fahrlatzigkelt in Wahrung stincr Gercchtsamc schuldig.
Warmn foll er dem Andern einen ihm fiir dcn Auge'm
blick unschadlichen Vortheil misigonnen "H? Es liegt alfo

43) Die pofittoen ©eftec seigen fa UM auf ©efdaisfdt gftjeit ben


SfflMurger bin, durct) fca§ $rinctp: quod tibi non nocet, aU
teri autem prodest , ad id potes compelli.
(Dieses Princip wiirde freilich die Servituten eher verviel-
faltigen, al» ihren Erwerb beschriinken ; denn oft bedurft©
ei zum Erwcib nicht einraal einer Besitzhaudlang. Ein grofser
Theil der Servituten ist in der bttrgerlichen Geaellschaft wirklich
fast unentbehrlich - ihr Nichtseyn wiirde viele g e m e i n • scba31i.
che Unbequemlichkeiten zurFolge haben. Ihr Erwerb mufs also
mbglich gemacbt , jedoch weder zn sehr erschsvert, noch zit
•ehr erleichtert werden. Ein zehnjiihriges reines Dulden der
freien offenen Austibung ist doch ein factum » welches Einwilli-
gung ausspricht, und ein era ausdriicklichcn Vertrag gar wohl
xur Seite geitellt werden kann.) G.

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100

ems sehr gesttzmasiigs Gutmiithigkeit in diefer Duldung>


welche aber ihrer Natur nach auf das b^ueplaokum be,
fdjranft ist, unb schlecht belohnt wirb/ wenn man aus der
lanqen Fortsetzung berselben allein eine bestaubige Verbinb,
lichkeit fiir ben Eigcnthiimer ableiten will. Denn, was dem
Elgcnthiimer fiir ben Augenblick unfchablich ober wenigstens
qleichgultig ist, lann in einem anbern aufhoren, e3 zu fepn.
!i)urd) Hie Gleid^giiltigkeit ber fremben Hanblungen fiir fe in
Atteresse war feine Dlllbung bebingt, unb, fobalb die Hanb,
lung bes anbern jene Eigenschaft fiir ihn verliert, ist ihm
auch nicht zu verargen, batz er feine, an keine ausbriickliche
ErMrung gebunbene, Erlaubnitz wieber einziehe. Ueber bie
Gninbe, weldje ihn zu biefer Zuriicknahme bewegen, hater
sid) aber nicht etwa besonbers zu erklaren, ober gar zu rechtt
fertigen. Diefe liegen oft in ben inbivibuellsten Verhaltnist
sen/woriiber Niemanb ein Urtheil hat, als er felbst, und
er zu keiner Nedienschaft gezogen werben kann. Ich habe
z. B. einem Nad)bar ben Durchgang burch ein offenes, wenn
auch bebautcs, Felb verstattet, woburdj ohnehin ein Futzpfad
fiihrt. Dcr Durchgang eines Fremben konnte mir damals
iiberass nicht besd)werlich fepn, ich laffe ihn alfo ruhig gei
sd,ehen. Nun will ich abcr bieses namliche Felb zu einer
Obstbaumpflanzung, ober irgenb einein anbern Gebrauche,
benutzen unb schlietzen. Mcin Interesse erlaubt ben Durchi
gang frember Personen nid)t mehr. Warum follte nun das
Intereffe bes Eigenthiime: s bem fremben nachstehen ? Ferner :
em Gutsherr hat feinen Unterthanen bie Mithuthung in fei/
nen Waldungen ssillschwei.qt'nb nadjgelasfen , fo lauge' er felbst
sein Vieh baritl hiittte. Nun aber iiberzeugt er ssch von der
^conoluifchen Schablichkeit ber Walbhuthung iiberhaupt, er
will folche ganz abschaffen, unb latzt fein eigenes Vieh nicht
mehr in bie Waldungen treiben. Unb er fpllte an ber Aus/
fiihrung jenes niitzlichen Plans gehinbert feyn, urn Fremben
einen Vortheil zu iiberlasfeu , auf ben er felbst verzichtet ^^) ?
Wie oft griinben ssd) enblich bergleichen Verwilligungen auf
perssnliche Verhaltniffe, welche in ber Fblqe ber Zeit nicht
mehr vorhanben sin^, unb mit welcher auch die Begiinsti/
j^ungen zuriickgenommen werben mogen, bie inan nur unter
Vorausfetzung berselben verstattet hat? Wie haufig tritt

44) Wehe dem Staat , in welchem der Besitzstand deshalb so fort


sich vernicliteu liefse , wcil aoin Nichtseyn einf-m einzelnen Ei-
geuthumer, oder m«hreren MitUiirgern, vortheilbaft «eyn wUrde !

G.

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1 01

wieber unter Gulsherren unb ihren Hinterfasicn ein soscher


gegenseitiger Austausch von Gefalligkeitcn ein , ohuc dasi net
rade baruber urkunbliche Festsetzunqen vorhanden sinb ? Die
Gefalligkeiten bes einen Theils fonnen aus irgcnb einer Ur^
sache langst aufgchort haben - und ber anbere sollte auf im,'
nler zu ben stinigen verpffichtct sepn ? ^) Eine Entschabigung
fur bas Vergangene fann fteilich ber Verwilligenbe nie for^
dern, aber mit schnobem Unbanf wirb meistens stin gutcr
Wtlle belohnt werben, wenn ihm solcher eine verbinbliche
Last fur alle, unb fomit auch fur biejenige Zeit auflaben folk/
wo ihm bie fonst fur gleichgiiltig erachtete / unb nur barum
gebulbett/ Hanblung beS Anbern anfangt befchwcrlich zu wer-
den. Die Stimme ber Btlligkeit fann in biefem ?Falle fo
tvenig ben Verlust be8 einen, al3 ben Gewinn bcs anbern
gutheisien; bie Erwerbungsart von Grunbgerechtissfeiten burch
langen Gebrauch fann nach allgemeinen Rechtsgrundfatzen
nicht unbebingt in Schutz genommen werben. In einem giilri
siigern Lichte erscheint jeboch berjenige, welcher zum Behufe
der lange fortgesetzten Ausubung einer Hanblung in einem
fremben Eigenthume fostbare unb bauernbe, babei in bie Au^
gen fallenbe, Vorrichtungen angelegt hat, mit dem Anfpruche,
dab ihm bie Erlaubnitz zur Fortubung biefer Hanblunq auch
fernerhin gestattet werbe. Denn , gleichwie er stine Abficht
auf eine fortbauernbe Ausiibung feiner Handlung burch bie
unternommenen, bleibenben unb augenfalligen, Altstaltcn beutt
lich zu erfennen gibt, fo entsteht 'baburch auf ber Seite beL
Eigenthumer3 nunmehr eine bringendere Veranlaffung , sicl)
den fremben Unternehmungen , welche offenbar mit ber Miene
des rechtlichen Anspruches auftreten, fofern er nicht gemeint
ist, sich baburch eine bleibenbe Last auflegen zulaffen, glrich
im Anfange zu wibersetzen , um burch eine unverwahrte Zlu
lassung ben anbern nicht zu Auslagen zu verleiten, welche er
auf bie Gefahr einer wiberruflichen Vergunstiqung sich uicht
so leicht gemacht haben wurbe. Dee Nachsicht in Zulaffung
solcher in bie Augen fallenben Hanblungen, zumal wenn folche
ununterbrochen fort wirfsam sinb, artet in eine wahre Fahr^
latzigfeit bes Eigenthiimers aus, wenn er biefelbe nicht bei
Zeit'en burch feinen Wiberspruch ober eine Verwahrung un<
terbricht, unb auf fcincm gleichgultigen Stissschweigen vollenbz

45) Der Beweis bloser Gef'alligkeit stchet jedeni ofi«?n -


amh giht es eine clausula rebus sic stittttilm-S, jedoch in ihi«Hi
eigcnen Recbtagiiinzen. Thibaut, in dcm ftyst. d«s ?R. §. -4.
ui)d 992. G'

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<()2

gar wahrent einer langern Zeit beharret. Hier also , aber


nur hier, mag tie Erwerbung von Grunttienstbarkeiten turch
langen Gebrauch sich rechtftrtigen.
2^ Iene Vorschrift tes franzosischen Gesetzbuchs befriedigt
auch jede Fvrterung, tie man in practischer Hinsicht an eine
gute Legislation machen kann. Es beruhet ter Vorzug einer
Gesetzgebung vor allem a) tarauf, tatz ein Gesetz ten allge-
meinen Gruntsatzen tes Rechts unt ter Billigkeit entspreche,
dann den Betiirfnissen tes geselligen Lebens unt ten ljohern
Zwecken tes Staatsvereins geniige. Datz aber tiese letztere
Riickstchten tie Erwerblichkeit von Servituten turch langen
Gebrauch nicht verlangen , ist im Eingange tieser Abhant,
lung gezcigt ^ ), unt tasi jene Grundsatze tieselbe nicht mu
bettnqt in Schutz nehmen, vielmehr turch tie beschrclnkenten
Dispositionen tes franzvsischen Gesetzbuchs hierunter vollkonu
wen befriedigct werten, ist ebenfalls bereits nachgewiesen
worten. Von tiesen materiellen Vorziigen kann also tzier
welter nicht mehr tie Rete sepn. Allein ein anterer, nicht
winter wcsentlicher, Vorzug emes Gesetzes wirt b) in ter
Tauglichkeit tesselben besteben, kimftigen Streitigkeiten m8q,
lichst vorzubeugen, unt tie Entscheitung terjenigen , welche
dennoch entstchen mochten, m^glichst zu erleichtern: Dieser
Vorzug wirt hauptsachlich turch geschickte Faffuug unt Zus
sammenstellung ter Gesttze, und turch eine kluge Berechnung
derstlben auf ihre Anwentung im practischen'kebelt erreicht
werten. Iene Erfordernisse bilden ten theoretischen , und
fiihren zu tem practischen Theil ter GesetzgebungsMiffenschaft
unt Klugheit.
Iete Gesetzgebung ist gleichsam ein vorsorglicher Frie,
denstractat zwischen tem bestaudig witersprechenten unt sich
reibenten Interesse ter Menschen; und wenn auch der ewiZe
Rechtsfriete unter den einzelnen Menschen, wie unter Bob
kern, ein Ideal bleiben wird ^^), so ist es toch ein Iteal,

46) Die von Serrituten scbweigende L. 1. Dig. de usurp, et usuc»


schliefst nicht a us, dafs die Gesetzgebung auch <Ue Er-
werblichkeit der Servttuten durch Verjahrung fi'ir nothig und
niitzlich halte fiir das innere Vcrhaltnifs der Staatsbiirger und
deren Besitzthura. Das Gestatten und IWgaliren eines solchen
Erwerbs von Seiten der Gesetzgebung spricht vielmehr deren
Ucberzeugung aui, dafs sie ihn billigen und verlangen mtisse, G.
47) propter naturalem hominum ad di&iemiendum facultatein. 1. 17*
§. e. if. de rtc«pt. arbitr.

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<9,

dem wir hier, wie bort, bestcinbig ttn8 annahern sollcn, und
nicht beffer un8 annahern kiwnen, als bttrch eine zweckmstzige
Faffung ber Gesetze, bie nicht, wie ein triigerischer Frie<
denstractat, ben Keim nenen Zwistes schon in sich traqen ^).
Zu ben unverkennbaren Vorziigen ber franzosischen G"
setzgebttng in ber erwahnten Hinsicht gehilrt bie Nochwenbi^t
kett bes m ben meisten Fallen perordneten sch rift lichen,
unb bie mVglichste V e r b r ci n g u n g bes Z e u g d n , Brwttscs,
dieses zweibeutigen Mittels znr Erlangttng einer erschopftnben
und vollstcinbigen jnristischen Probe, sobalb bas Bewcisthcma
aus bent Kreise ber unmittelbaren sinnlichen Wahrnehmunq
tritt 49), bieser unseligen Quelle unb Nahrunq ettbloser Strei,
tiqkeiten, wclche ber feste Buchstabe ber Schrift nie veran<
latzt, ober leicht gelsst haben wiirbe >"). Nach b^m frarzo,
sischen Nccht sinb alle nnstatige, ttnb von ben statigen alls
nicht in bie Augen fallenbe Dienstbarkeiten, allcin burch Ur^

48) Vergl. Gonners Archiv u. s. w. V. l. S. "7. Mebrere


Beispiele werden hier erottert/ in welchen die franzos. Gescy-
gebung obigen Zweck glucklich erzielte.
49) Dann horen auch nach romischem ( canon. t und teutichem
Recht, die Zeugen auf, dieses xu seyn. Dnrch den Zen gen kanit
man nur die Thatsache beweiten, welch e er mit seinen eigen**
aufsern Sinnen percipirte, und, alt so aufgefafst, wieder ertilblt.
Der Zeuge ist eine lebendige Urkundo, und die Urkunde itt «i*
todter Zeuge. G.
50) Gnade Gott, wenn man ira
das Dintenfafs in der Hand oder in der Tasche haben soil ! -
Das eintragliche Enregistremen t hat manche franzosi-
•che Urkunde geschaffen - vielleicht auch, dafs die franzosiscbo
Gesetzgebuug besondere Griinde h.itte, den Zeugen weniger tu
trauen, als die teutsche Gesetzgebung dem teutschen Zeugen nncfo
trauet! - Dafs es besser sey, ein schriftliches Gest'andnifs de*
Gegners, von der Obrigkeit bestatiget und beglaubiget, an be.
sitzen, wer xnochte dieses bezvreifeln. Allein daraus folgt nicbt,
dafs der Staat wohl thue, wenn er den Zeugenbevreit A* *l*«
schneidct, wo nicht ganz besondere Griinde das Papier crb«i-
scben. Bei dem Erwerb der Servituten treten der en kein» ei*-
Aus den n'amlichan Griinden, welch e der Hr. Verfassor aben
anfiihrt, k^nnte man bei alien Reohtsge»chaften den
Zeugenbeneia verbannen , und der ganze Staat wlird« noch z*
ropier. G,

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kunben erwerblich, unb nut bet stcitigen unb augenfalligen


Servituten wirb eine Erwerbung burch langen Gebrauch M,
gelassen, und es kann somit auch nur in biesen Fcillen von
einer Beweisfiihrung bm ch Zeugen bie Rebe sepn. Unter ben
babei etntretenben Umstanben ist auch biese Beweisart weniget
bedenklich, ober sie ist vielmehr nur eine Zugabe zu einem
schon vorhanbenen untrualichen Beweismittel, bent Augen,
scheme, mit welchem zuqieich ber Zeugen Aussage ein sicherer
Anhaltspunct gegeben ist. Diese Aussage hat sich nun mett
stens nur tiber bte Zeit ber Existenz jener in bte Augen fallen,
ben Anstalten naher zu verbreiten, einen Umstanb, welchet
iiberbietz nicht notywenbig burch Zeugen erwiesen werben must/,
sonbern auch noch anberer Beweisarten empfanglich ist. Wenn
z. B. ein Dachtraufrecht auf bas Grunbstuck eines anbern
behauptet wirb, unb bie zu biesem Behufe erforberlichm
Vorrichtungen vorhanben sind , so bcbarf etz in Ermangelung
schriftlicher Urkunben zum Vewetse ber bisherigen Ausubltng
eines biesfalligen Rechtes lebiglich ber Nachweisung bariiber,
daH biese Vorrichtungen seit rechtsverjilhrcnber Zeit vorham
ben gewesen sinb, also uber ejne reine Thatsache, woriiber
keine Aussage schwankenb ober zweibeutig sepn kann. Ganz
anbers verhalt es sich mit ber anbern Gattung von Servu
tuten, unb a'uOerst schwirrig wirb hier ber Aeweis eines
langjcihrigen Befitzetz berselben. Der Grunb hievon liegt
«) theils schon iu dem obcn beruhrten immer schwanken<
den Begrtffe von bem Bcsitze einer solchen Dienstbarkeit an
fich ^^). Wenn bort in ben zur Ausiibung ber Servitut en
forberlichen augenfalligen Anlagen ber Zeuge einen festen Halt
fiir seine Aussagen hat, unb in ber ihrer Natur nach ttnun^
terkrochenen Ausiibung bie Gewitzheit von ber Men Fort,
bauer bes Gebrauchs licgt, so gebricht es ihm hier, z. B.
hei ber sez vitus viae , actus . ttil^liz , an jebem sichern
Leitfaben, unb er mutz aus einzelnen Vorgclngen, bie er ge/
sthen, auf bas, was er nicht selbst erfahren, schliesten 62)^
Seine Aussage wirb unb must unbestimmt sepn ^), unb kann

61) L. i4. IF, de »ervit.

62) Nein! achliefsen - urtheilen - «ol! «nd darf kein Zen.


go -r- »ein Schlufs - sein Ui theil - - i»t dem teutachen
Recht - ei lie Null e. Q,
55) Keineswepes.1- Der Zeuge kann best i m
wann, und wie, er den A. ttber de« B. Giundstiick fahren,
Vioh tieiben, oder gehen sehen - bat er es vricklich mit eige-

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<os

Ar Hauptthema/ die Art der Ausiibung, nicht erschopfen.


Selbst auqenfallige Servituten, welche nicht zugleich im Sum
detz neucn franzVsischen Gesetzes vom Iayr 688. ununterbro,
chen wirksam oder statig sind/ entbehren den Charakter der
Authencitcit zu einer sichern Anleitung des Zeugenbeweises.
Die autzern Anstalten zur Ausiibung emer angeblichen Grundi
dienstbarkeit, z.B. der geoffnete Durchgang uber das Grund,
stuck eines Nachbars, konnen vorhanden sepn, aber es bleibt
ungewisi / wer ihn geoffnet habe , zu welchem Zwecke er get
offnet worden sey - der Zeuge kann aus dessen selbst mehrma.
ligem Gebrauche ntcht wijsen, ob dteser Gebrauch uoch fortt
daure, ob solcher wahrend der ganzen Verjahrungsfrist unun,
terbrochen fortgedauert habe ^^). So dachte wohl auch der
Romer zu aller Zeit ^). Man darf in der That nur einige
Erfahrung in den Gerichtshofen haben, um sich von der Triigi
lichkeit des Zeugenbeweises in dieser Materie recht lebhaft zu
iiberzeugen "). "Wie gewohnlich spricht der Zeuge das ihm
in den Mund gelegte Zeugnis : »dasi dieser oder jener die
fragliche Handlung als ein Recht ausgeiibt habe", blinds

nan ^uzsn ssegeken. l'sblt il»N sioso /'tt^/o ^e/e«//tte, «o i«t


er in 6em Oebieto 6sr Izngen Ver^nkrunz ^ei u 2 e u ^ e. I^ote 52.
64. 66. 57. u. 69. 0.
64) llickt 6ock l I)er ^eusss «oU j» nickt Uder HenX^ec^ 6er
5KNr urtkeiion, «on^ern , »ul vor^elezts 8u68e»tivlc2ss«n,
»ntworten, 6»lb «l ein d«n« nnte» subject «u» jvner 5KUr
koraus, ocksr 6urck jenon Linzanz , auf 6«5 »n6ern Nitzontllu»
Heken »elltzn, »uct> >vann, unH ^viv olt, vr 6iose» ^e«eken k»»
da »- ftderwal, ,uf be«tin»wte l»cti»cko ?r«8en. 80
wi« M,rissen5 Lin ^vuzo ^uw vewvig 6vr Vsrikbrnnz Ubsrk»npt
niQNt ninreickt, «o k^n^t ja Hie ^Virkunss 6er Xeutzvu^nlta^sa »uel»
nock von 6eren vmlanz unH Les t imm tk ei t Her bel^un6«.
ten vesitLNilnsiun^en »d, von 6eren vzuer u. ». w. lleber 6iess
e»cti«cken vrun61aFen (lactiscl»e Leweig^rUnHe) reLectiit un6 «r«
tkeilt sann ersr <za» <3ericnt , od in iknen 6io 5»cti«cken Ve6in»
euneen 6er eesetxlicnen Veiiiikrune lieeen. <3.

s5) Vergl. a. h. I.. 14. cit. 6e ,erv.


ts) Vis»e5 i«t nur 6»nn moziicb, wann 6er LeArM, H« ^V
6ie 6««et2li<:ne (^ualitat, einer Xeu^en-^u58aze verk»nnt.
oHer «o ^arzegteNt v^irH, >vie e« vou 6em Nerrn Verlasser in
Her obiFey ^bkllnHlunz inr VertbeiHigunz zviner ^n«icbt zo-
«cdieket. V.

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106

lings «ach ^), ohne zu bebenken, was tas hrisie, »eine Hand,
lung als ein Recht ausiiben", unb wie mancher bequemer
Richter fchreibt tiefe Ausfage ebenfo unbebenklich nieder, und
nimmt sie a«r Grunblage femes Urtheils 5»), ohne zu fragen,
woljer benn ber Zeuge zu jener anmaZenben Behauptung
tomme - unb fo werben oft bleibenbe unb nicht felten bie wich,
tigsten Nechte eiu Spiel oberstachlichen Urtheils, unb ta5
Opfer unbestimmter Gefetze ^).
Ein fernerer Grunt, welcher, wie iiberhaupt ben langeu
Gebrauch als Erwerbmittel von Grunbbienstbarkeiten, fo ins-
befonbere ben Zeugenbeweis zur Bekunbung beffelben bei allen
slutzer ten im neuen franzossfchen Gefetzbuche aufgenommenen
Servituten ausfchliesicy fortte/ ist
^) tie Nothwenbigkeit, ten Umfang folcher Rechte nach
allen Beziehungen genau zu bestimmen, um in teren Ausiibung
nicht tsglich auf neue Schwierigkeiten zu stolen. Diefe Be,
stimmung ist iiberflussig bei stcitigen unt augenfalligen Ser,
vituten. Die ihrer Natur nach ununterbrochene Fortbauer
der Ausiibung bebarf keiner Zeitbestimmung , unt tie Anla,
gen, welche ber Gebrauch terfelben erforbert unb vorausfetzt,
bezeichnen zuqleich bie Grenzen ihres Umfangs. Unstatige und
nicht in tie Augen fallenbe Servituten stub tagegen fehr ab,
weichent, fowohl hinsichtlich ter Zeit ter erlaubt'en Ausiibung,
als uberhaupt ter Art unb bes Umfangs terfelben. Sort
eine Erwerbung tiefer Rechte turch langen Gebrauch statt
finten, fo muZ auch strenge auf tem Gruntfatze bestauben

67) WobI! wenn 6er ^snzy dUnHIiuz, nacn«i>rickt : „ 6ie Nang.


lun^ 5e)5 »1« ein liecdt nnszeNdt worsvn", so iet unH dleibt
er llierunter llir Hen juristiscken Nickter ein blinder
^euFv, von weickem «ick nur ein Nicdter liibren liilsr, ^ve1»
cker nocd dlinser ist, »l« jener Xeuzs. O.
63) Vann i« Her I^ickter nickt dlos de<iuen», lonHern ein blin»
Her ls«or»nt, ^veicben m»n von 6v» Rickterstnkl , »I5 6e«.
«en unwUrsiss, ninwesjitzen muls. I' k atsac ken , 6. k. iiul»er a
U»n6Iunssen, 6ie el^ «»ke , ^vortlicke ^eulsvrunzen,
6i« sr korte, soil 6er Xouza lluzsa^vn. 0d nun Hiese U«nH.
luuzeu uuH ^eulberuu^en His sse»et2iicnen Nlvr^nlalv
unH LsHin^unzvn eine5 lieckt, «inH, Has ,oll unH Harl
Her Mcbter niekt von He» X eu^sn lernen, «o»6ern au, He in
<3e»«t2lbueb. Q.

59) Die VuvN5»enlleir H


ttikrHet -- nicbt clie 6«3l.l2u sinH diei von Hoi t»»u»H. O.

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<l)7

werten: in tantum praogcriptum, in quantum p035038um.


Wie nngemein wirt aber taturch tie Schwierigkeit tes Be,
weifes einer folchen Verjiihrung vermehrt? Nehmen wir
hier wieter tie Httthunasgercchtigkeit als Beifpiel. 3eit und
Dauer, Ortnung ter Huthung, Anzahl unt Art tes vorzm
treibenten Viehes/ erfortern tie for.qfclltigste Bestimmnng <>"),
welche/ um allen Ansiotz in ter Ausiibung zn befeitigen, wohl
nur turch urknntliche Festsetzungen erzielt werten kann. Denn,
welche umsta'ntliche Genanigkeit mnsi ein 3euge in feine Bes
obachtungen unt Aussagen legen , wenn sie zu tiefem 3wecke
erfchVpftnt fepn foffen 6)/ wie felten wirt hierunter eine
vVffige Uebereinstimmung in mehreren 3eugenausfagen statt
finten, unt wie weni.q "tauglich werten sie meistens zu einer
fichern nnd gerechten Gruntlage einer umfaffenten Norm fur
tee 3ukunft fepn ! "). Zwar fuchen tie Gefetze in tiefer Him
sicht turch allgemeine Vorfchriften in Ermangelung austrucks
licher fpecieffen Bestimmunqen nachzuhelfen, wie z. B. in
dem allgem. preusi. Lantrecht, Thl. 1. tit. XXIl. hinsichtt
lich aller Gruntgerechtigkeiten, unt in tem f. 80. ff. tafelbst
hinsichtlich tetz Hiithungsrechtes intzbesontere gefchieht; allein
zene allgemeinen Vorfchriften foffen ihrer Bestimmung nach
doch uur fubsitiarisch fepn , unt bei einer Erwerbung ter
Gruntgerechtigkeiten turch langen Gebranch wirt es toch
immer zuerst auf ten Besitz oter auf ten Umfang ter bis<
herigen Gebrauchsweife ankommen, unt eben von ter Schwie,
rtgkeit einetz sichern Beweifes ter bisherigen einftrmigen Ge,
brauchsweife ist hier tie Rete. Selbst aber turch tie Ant
wentung jener fur ten Faff ermangelnter fpecieffen Bestim<
mungen ertheilten affgemeinen Vorfchriften ist tie Ungewisis

60) Da fur mufs die Gesetzgebung Sorge tragen. Sie bestiramt den
BegrifF und den Umfang der einzelnen Art en der Servituten, und
diete Bestimmung flir das Allgemeine sichert Friede and
Entscheidung weitmehr, als der Hegel nach die Urkundo, die
doch auch liicht alles haarklein auficablen kann, obne den Stoif
za Streitigkeiten lastig zu yermehren.
6l) Man sehe Note 52. 53. 54. 56. 57. 58. G.
62) Dieses alles wttrde zur Verhinderung, nicht aber zur
Befbrderung der Servituten, oder zu deren leicbtern Beweis
durch Zeugen fttbren. Konnen diefe $olche Besitzhand-
lungen nicbt aussagen , wie solche das Gesetz zu dera D&ieyn
der Verjahrung fordert, gut, so ist die Servitut nicht bewie-
«en, und der Kigenthiimer frei von ihrer Last. G,

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l08

yeit noch lange nicht gehoben. Der §. 90. a. a. O. des all,


gem. preutz. Lanbrechts z. B. will bie Anzahl deb vorzutrei^
benden Viehes nach bem Magstabe der Menge bemeffen
wiffen, welche man mit bem von ben berechtigten ©rund-
siiicken gewonnenen Futter durchwintern kann; haufig aber
wird gerade baruber ein Zwetftl entstehen, welches dann die
berechtigten ©runbstucke sind, bie das Rerht durch Verjah,
rung erworben haben, unb beren Umfang sich burch Kauf,
Tausch/ unb ahnliche Vesitzveranberungen wcihrenb bcm Laufe
der VerjHhrungsfrist/ mehrmals geanbert haben kann. Aehn/
lichen Zweifeln wirb ferner immer ber Fall unterliegen, wenn
eine ganze Communttat etne ©runbbienstbarkeit durch Ver-'
jiihrung erworben haben will, und zu diesem Behufe ssch auf
tie wiiyrend der Verjahrungszeit von einzelnen ©emeindeglie^
dew au8geiibte Gebrauchshandlungen bezieht. Wie foll dteser
©ebrauch einzelner ©emeinbeglieber etnen Besitz der ganzen
Communitcit begriinben, welche Qualisitationen ber ©ebrauchs-
lyeife werben erforbert/ urn folche zur Begninbung eines Be-
fitzstanbes ber ganzen ©emeinbe zu echeben? Von welchem
Zeitpuncte an entsteht aus ben Besstzhandlungen einzelner
Mitglieder einer ©emeinde der Besitz der ganzen Communu
tilt? E8 wa're doch wahrlich eine mit nichts zu rechtfertigende
Harte, unbedingt der Dulbung folcher einzelnen Besitzyanb,
lungen bie Kraft der Erwtrkung eines ©emein/Besitzes zu,
stehen zu wollen. Ich erinner'e mich eines RechtsfalleS, da
von Seiten des Verpfiichteten wider die verjahrungslustige
©emeinbe behauptet wurbe, »basi, um einen folctzen ©emeini
besitz ;u erwerben, bie ganze ©smeinbe/ ihr Vorsteher an
der Spitze/ von der strtttigen ©erechtigkeit yatte Besitz er^
greifen miissen", und ich getraute mir, die RechtmasiiZkeit
diefes Verlangens eher durchzufechten , als die unbebingte
Behauptung der oben erwahnten entgegengesetzten Meinung.
Auch wurde in ^udioando wenigstens in soweit darauf Nuct-'
sicht genommen, datz die angebltch verjahrte ©runbgerechtig-
keit nur auf bie bermaliqen ©emeinbeglicber/ ober vielmehr,
da die ©rttnbgerechtigkeiten an bem ©runb unb Boben, r.icht an
der Person bes Besitzers kleben, auf bie Besitzer ber bermaltt
gen ©emeinbegriinbe beschrankt wurbe ^). Nehme man endi

6S) Was intonderheit dazu gehOie : a) ,,durch Besitzhandlungen


die Verjahrung gegen eine Gemeinheit alt corpus zu begiiinden/'
Oder b) ,,wie eine xnoralische Person besitzen, und durch IJe-
sit* erwerben kbnne," das lebxen bekanntlich eigene Rechts-
principion.

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,0s

lich das ftereit8 often erwahnte Beifpiel/ das jemand einem


Nachftar nur fo lange, al3 er felftst fein Vieh auf einen
ihm eigenthiimlichen Platz getrieften, die Mithuthung ver,
ftattet yafte/ nunmehr after felftst von der Huthung keinen
Geftrauch mehr machen will , ist er nun , der Modification
tes frcmden Besitze3 auf etne ft l o tz e M i t h u t h u n g unge<
achtet, verftunten, sich tie fernere alleinige Ausiiftung des
Freluten gcfallen zu laffen ? ") Solche unt ahuliche Zweifel
folgen uothwentig au8 ter mehr Oder minder fchwankenden
und uubestimmten Natur dev Besitze8 jeter nicht statigen und
uicht in die Augen fallenden Servitut, und werden glucklich
von eiuer Gefetz^ebung vermiedeU/ welche dergleichen Gerech^
tigfeitcn nur dmch mkundliche Festfetzungen, mit Au8fchlutz
dcr Erwerbun^ turch ftlotzen langewGeftrauch, entstehen latzt.
Endlich diirften tiese Vorfchriften
2) dem Geiste ter Nomifchen Gefetzgeftung ufter dieft
Matevie sich mchr nahern , al3 e3 nach ter gewohnlichen
Darstelluug terfelben scheinen mochte. Diefe Materie aehort
offeubar unter tie fchwierigern ter Nomifchen Necht8theorie,
weil tie Gefetzgeftung ufter tiefelfte sich nicht gleich geftlieften
ist, und mchrmal8 gewechfelt hat. Die Auffindung der neuei
sten Rcchtsgruudjatze wird after dadurch um fo mehr erfchwert,
al8 in tie Nomifche Gefetze3fammlung Gefetze au3 allen tie,
fen verschietenen Recht3periodell aufgsnommen worden find.
Nach meineln Ermesfen waven jene fcharfsinnigen Iuristen
damal3 auf dem richtigen Wege, al3 durch ein au3driickliche3
Gesetz der Grundsatz aufgestellt wurde: ut servi^ues per
36 lmsquatn lonZo ^mpolc; oapi pogZlnt 65), wovon Paw
lu8 an dem oft angefuhrten Orte ") ten tveffenden Grund
angiftt/ »weil die Servituten keines sschern und ununterftro^
chenen Besitze3 fahig feyen^. Diefer fur Ha8 Unpgffende der
Erwerft8art durch langen Geftrauch auf folche Servituten
wenigsteu3 , welche ihrer uustatigen Natur nach keine conti/

64) Gewifs ware es mit einer guten Gesetzgebung unvertraglich,


den nicht precario erlangten Besitz der IVlithut von einer oco
nomischen Speculation des Eigenthiimers des Grundstiicks ab-
biingig zu raachen. Will er eine Benutzung unterlassen , so
mag er e« than. Za tausend Chikanen aber wiirde es Rihren,
diirfte jener Eigentbiimer- das Gesetz aussprechen : ,,da ich nicht
s o benutzen will, so sollst da auch nicht benutzen." G.
65) L. iO. §. i. ff» de usurp, et usuc. 1. 4. §. ftn. if. eod.
66) L. i4. if. de seivit.

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nuirliche und einformige Ausubung znlaffen, auch vollig ent^


scheitente Grunt unterliegt taher tern wegwerfenten Urtheile
nicht, welches Gliict "), nach Anleitung friiherer Autorie
taten, tariibey fallt. Der namliche^ Grunt' war es vielmehr,
warnm angesehene Civilisien tie servitutes disocmtmuas
selbst nach ten Vorschriften ter Romischen Gesetze nnr tnrch
eine unvortenkliche Verjahrung in Ermangelung eines Titels
erwerben lajsen wollten, oter vielmehr, ta ter Besitz, cuiizs
memory nl)u extat , nnr mitzbranchlich unter tern Namen
ter Verjilhrung erscheint, welche immer einen Erwerb turch
einen bestimmten Zeitablauf voraussetzt, tieselbe von tic^
ser Erwerbsart ganz ansschlotzen ^). Diese Meinnng war
auch nach tern Zeugniffe eines Gail, Mpn singer. Era,
mer u. a. bei tern ehemaligen Reichsgerichte geltent, und
hat in tern Vaierischen Civilgesetzbuche P. ll. c. vil. §. 5.
ansdriickliche gesetzliche Kraft erhalten. Hier wirt namlich
gleichfalls zwischen servitutibus continuis und discontinuis
ein Unterschiet gemacht. Iene, tie servitutes cs>nti,il,ae,
werden unter Anwesenden binnen zehn, unter Abwesenden
binnen 20 Iahren verjiihrt, sofern hierbei entweter ein hin,
langlicher Anknnftstitel, oder, tasi ter Gegentheil solcheS
gewutzt und qestattet habe, hinlanglich bewiesen werten kann.
In vierzigjahriger Prascription betarf man jetoch bei tieftn
Servitnten wetey ten Titel, noch tie gcgentheiligo soien-
liam et patie»niam tarznthun. H'e/'/^/^/^.f Hsc'^/////?l/<7i?
hingegen verjahren sich eher nicht, als nach unvordenflicher
Zeit, ausgenommen, wenn man nebst etn em tang lichen
Titel auch scientiam et patientiam beweisen kann, in
welchem Falle tie Verjahrnng von resp. 10 und 20 Iahren
siatt fintet. Uebrigens wird tiesen gesetzlichen Vestimmnn.qen
noch austriicklich hinzugefugt, »tatz bei alien Verjahrum

6?) in der Erlaut. der Pand. nach Hells. B. y. S. ll2.


68) At alii - fccjt MevlllS , in Decis ; Tit. II. P. IX. Dec. i64. -
nimis durum et iniqiilim putarunt, ut dorninu*, qui ex jure
dominii fundatam intentionem habet, servitutera perpetuam ideo
tolerare cogeretur/ quod per illud tempus alter fundo suo usus
•it, cum id sen vi , leu clam, seu vicinitatis jure, sen familia-
ritatis causa fieri potuerit , visumque nee cum bona II de ali-
quem , qui ejus titulum non habet, hoc posse 30 annis prae-
tendere, ideo nee praescribere. Non aliter igitur prae*criptio-
11 era sine titulo admiserunt, quam si per tempus , cujus initii
non extat memoria, quis servitute discontinua usus esset.

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gen ber Dienstbarkeiten ohne Unterschird erforbert werde,


bas man sich berselben in Meinung, eine rechtliche
Befugnitz baburch zu erlangen, jure servltutis bebient
babe"/ welche8 jeboch niemal3 prasumirt wirb, sonbern
bewiesen werben mutz/ e3 sep benn bereitt ein langer, wenig^
sten8 zehnMriger, Gebrauch vorhanben, in welchem Falle der
Gegentheil ben Bewei3 be3 Preoarii iibernehmen mutz. Die
Kreitmaperschen Noten zu bieser Gesetze8stelle beweisen,
dafi man babei im Allgemeinen bie Vorschriften bes gemeinen
Recht3 unb ben bie3falligen besonber3 retchsgerichtlichen Ge,
richt3gebrauch zum Grunbe . gelegt habe; allein, batz auch
diese gesetzlichen Unterscheibunqen nicht alle legi3lative Be,
denklichkeiten heben, ergibt flch au3 bem, wa3 oben au3ge,
fiihrt worben.
Unb ber nsmliche Grnnb ist es anch, welcher, wie
un3 bie Di3cussionen iiber ba3 neue franzVsische Gesetzbuch
belehren, bie Verfasser besselben veranlafte, bte ssrwerb3art
durch langen Gebrauch hmsichtlich unMger ©ervituten fur
gan; unzulatzig ^u erkliiren, unb selbst zu bem Erwerbe von
Dttgen einen langern Gebrauch zn erforbern, al3 sonst zu
tem Erwerbe be3 Eigenthum3 einer ©ache vonnVthen ist ").
Obgleich ferner bie spatere rsmische Gesetzgebung von den,
Grunbsatze be3 Scribonischen Gesetze3 wkber abwiche,
unb bem Erwerbe burch langen Besitz auch bei ©ervituten
den Eingana eroffnete , so ist e3 boch auffallenb , wenn die
Gesetze ^l)) hierunter meisten8 auf Beispiele sich beziehen, wo
von ©ervituten bie Rebe ist, welche statm und wit in dio
Nugen fallenben Anstalten verbunben sinb, ssch wegen ber babel
eintretenben Oeffentlichkeit be3 Besitze3 , wie gezeigt worden>
weit unbebenklicher zu einem Erwerbe burch lqngen Gebrauch
eignen, unb baher auch allein von bem ftanzosischen Ge^
setze zu bieser Erwerb3art zuqelassen wurbe. Wenn nun
gleich biese Beschrankung bei ber allgemein lautenben Vor-
schrtft anberer Stellen , welche bie Acquisition ber ©ervituten
burch langen Gebrauch ohne Au3nahme zu lassen , sich nach
dem buchstablichen Inhalt ber Gesetze nicht wohl rechtfertigen
laffen mochte, so ist sie boch bem Geiste ber friiheren und
beffern Gesetzgebung angemessener, gegen welche bie Erwerb-
lichteit ber Servituten burch langen Besitz nur allmahlig

69) Maleville , Analyse raisonc de C. N. T. II. pag. 140 jq.


70) L. 2. Cod. de »«rvit. et aqua. I*. iO if. n servit. vind. L. r.
20. pr4 de serv. praed. urb.

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ctnbrtnqen forntte 71)- Sine Dietuiton iicfct ©efefce n>3re


fcafjer fefjr crfprteglt^/ unt) etne Kacga^mung fcer fce^faffft^
gen franji5jtfc^en @efe§e fcgeint nttt/ au^ fcen angeffigrten
©rtiufeen, tern ©emetnmofjf fe©r jutragftcg ju fepiu

XII.

E i n i g e s *) uber die Restitutionen i n d e m G a n-


ge des Civilprocesses/ insonderheit ge-
gen eroffnete, dem Ablauf der Zeit
nach rechtskraftige/ richterliche Ent-
scheidungen.
Von Gensler.

§. 1.
3vill man sich in dem Gebiete derjenig
bereinsetzung in den vorigen Rechtsstand
te^rum - welche als der An fang des P
La uf/ und nach seiner regelmW

71) vissa IVleinunz, nack welcder man ^wiscken continnis uns.


Hiscontinuig gervit. untsrsckvi^en soilte, i»t sekr alt, ader nack«
tier Iei6er wi«6«r fast inter ^e^nzen. 8. ^)o«6//tt<l in l)om«
luent. I,ib. Xl. cap. n.
*) Eine erschopfende Darftellung / als reine Geburt meines eige«
nen Ideengangs , mochte ich nicht wagen , wHre Mlr auch Zett«
mangel kein unubersteigliches Hmdernitz. Meine Bemerkungen
find daher mehr Bruchstucke, auch grotzen Theils Hindeutun-
gen auf melner Ansicht bereitS vorauSgegangene Beleuchtungen.
Ausrichtig gestehe ich/ datz die unselige Mischung des romischen,
pHbstlichen/ und teutschen RechtS hierunter oft einen Schleier vor
meinen Blick ziehet, durch welchen ich noch zur Zeit weniger
tlar sehe, als Andere ihrem Geistesauge wohl zutrauen. Soll
ein aus dreierlei/ so ziemlich heeerogenen/ Gesetzgebungen zu«

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