UNIDAD V

Sistema penal garantista, requisitos para imponer pena.

Paradigma eficacia vs garantías.

Dr. Minatta

Estos principios, formulables todos están ligados entre sí. Es, pues, posible
formalizarlos, aislar los fundamentales de los derivados y ordenarlos dentro de
sistemas o modelos. La adopción de estos modelos, comenzando por el garantista en
máximo grado, supone, una opción ético-política en favor de los valores
normativamente tutelados por ellos.

Cada una de las principios de que se compone todo modelo de derecho penal enuncia,
una condición sine qua non, esto es, una garantía jurídica para la afirmación de la
responsabilidad penal y para la aplicación de la pena.

La función específica de las garantías en el derecho penal, en realidad no es tanto

permitir o legitimar como más bien condicionar o vincular y, por tanto, deslegitimar el
ejercicio absoluto de la potestad punitiva. Precisamente porque delito, ley, necesidad.,
ofensa, acción y culpabilidad designan requisitos o condiciones penales, mientras que
juicio, acusación, prueba y a defensa designan requisitos o condiciones procesales los
principios que exigen los primeros se llamarán garantías penales, y los exigidos por los
segundos, garantías procesales.

Llamo a estos principios, además de a las garantías penales y procesales por ellos
expresadas, respectivamente:

1. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito;

2. Principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto;
3. Principio de necesidad o de economía del derecho penal;
4. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto;
5. Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción;
6. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal;
7. Principio de jurisdiccionalidad;
8. Principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación;
9. Principio de la carga de la prueba o de verificación;
10. Principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación.

Estos diez principios, ordenados y conectados, definen el modelo garantista de

derecho o de responsabilidad penal, es decir las reglas del juego fundamentales del
derecho penal.
Principio de Legalidad

Este principio, ocupa un lugar central en el sistema de garantías. Mientras el principio

convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, a los que
prescribe que consideren delito cualquier fenómeno libremente calificado como tal
por la ley, el principio cognoscitivista de estricta legalidad es una norma metalegal
dirigida al legislador, a quien prescribe una técnica específica de calificación penal
idónea para garantizar, la decidibilidad de la verdad de su enunciación.

Se comprende, por otro lado, cómo el principio de estricta legalidad implica todas las
demás garantías de la materialidad de la acción al juicio contradictorio como otras
tantas condiciones de verificabilidad y de verificación, y forma por ello también el
presupuesto de la estricta jurisdiccionalidad del sistema.

ð La estricta legalidad garantiza la verificabilidad y la refutabilidad de los

supuestos típicos penales abstractos asegurando, mediante las garantías
penales, la denotación taxativa de la acción, del daño y de la culpabilidad que
forman sus elementos constitutivos;
ð mientras la estricta jurisdiccionalidad garantiza la verificación y la refutación
de los supuestos típicos penales concretos asegurando, mediante las garantías
procesales, los presupuestos empíricos de la carga de la prueba a cargo de la
acusación y del derecho a la refutación por parte de la defensa.

Estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad resultan así conectadas, la primera como

presupuesto de la segunda, por el principio cognoscitivista, en el sentido de que el
juez comprueba o prueba como verdadero (que se ha cometido un delito) sólo (si el
hecho comprobado o probado corresponde a lo que está taxativamente denotado por
la ley como delito.

El poder punitivo entre verificación y valoración. El poder de denotación y las

garantías penales.

A los fines del análisis de estos espacios distinguiré 4 dimensiones del poder del juez:

 el poder de denotación o de verificación jurídica,

 el poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica,
 el poder de connotación o de discernimiento equitativo y
 el poder de disposición o de valoración ético-política.

Estas 4 dimensiones del poder judicial son asimétricas entre sí. Las 3 primeras son
complementarias, en el sentido de que la extensión de una está determinada por la de
las demás; pero si se extienden más allá de ciertos límites, las tres degeneran en el
poder de disposición, donde las funciones de denotación, de connotación y de
comprobación probatoria se extravían hasta dejar el campo libre al mero arbitrio
decisionista.

La prueba. El poder de verificación y las garantías procesales.

Las condiciones de la verificabilidad y la refutabilidad procesal, más arriba identificadas

con la estricta legalidad y la estricta jurisdiccionalidad, son lógicamente previas: sólo si
el tema del juicio consiste en un hecho empírico taxativamente determinado en todos
sus elementos constitutivos -la acción, el resultado, la culpabilidad- puede ser objeto
de prueba en sentido estricto, así como de comprobación contradictoria; en cambio,
no se puede probar, y menos contradecir, una acusación indeterminada o expresada
mediante valoraciones inverificables. Las mismas garantías penales de la verificabilidad
y de la refutabilidad son sin embargo sólo necesarias para asegurar la verificación, las
cuales dependen de complejas garantías procesales que van mucho más allá de las
simples reglas.

Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva.

Nuestra distinción entre pruebas e indicios, es esencial para plantear correctamente la

cuestión del tipo de probabilidad que permite, a propósito de una serie más o menos
compleja de premisas probatorias e indiciarias. Los indicios son más directos que las
pruebas respecto de la hipótesis explicativa final, pero las pruebas son más directas
que los indicios respecto de la experiencia probatoria inicial. Propongo llamar prueba
al hecho probatorio experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro
hecho del pasado.

En segundo lugar, nuestra distinción permite elucidar la distinta naturaleza de la

probabilidad de las pruebas y de la probabilidad de los indicios. La probabilidad o
fuerza inductiva de las pruebas afecta a la fiabilidad de la fuente o del medio de
prueba: la sinceridad, la espontaneidad, la confiabilidad de los testimonios, las
confesiones, los careos y los reconocimientos de personas. La probabilidad o fuerza
inductiva de los indicios afecta en cambio a su relevancia o gravedad objetiva, es decir,
a su idoneidad para generar explicaciones verosímiles de todo el material probatorio.

La estructura lógica de la prueba.

En la inducción judicial no estamos en condiciones de demostrar la verdad de una

hipótesis acusatoria. Podemos sin embargo confirmarla o invalidarla. Eso quiere decir
que aunque de una hipótesis acusatoria no puedan darse pruebas suficientes, deben
sin embargo darse pruebas necesarias. Precisamente, la justificación de la inducción
fáctica operada en el proceso exige 3 condiciones:
 1. La carga de la acusación de producir datos o hechos probatorios que tengan el
valor de confirmaciones consecuentes respecto de la hipótesis acusatoria y de
generalizaciones o «máximas de experiencia, que los enlacen con ella;
2. El derecho de la defensa de invalidar tal hipótesis, contradiciéndola mediante
contrapruebas compatibles sólo con hipótesis alternativas que la acusación
tiene a su vez la carga de invalidar;
3. La facultad del pez de aceptar como convincente la hipótesis acusatoria (no si,
sino) sólo si concuerda con todas las pruebas y resiste a todas las
contrapruebas recogidas.

Las garantías procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la refutación y

convicción justificada.

Distinguiré el problema de las garantías procesales de la verificación y de la refutación

fáctica en 3 subproblemas:

1. Cómo garantizar la necesidad de la prueba o verificación;

2. Cómo garantizar la posibilidad de la contraprueba o confutación; y
3. Como garantizar, contra la arbitrariedad y el error, la decisión imparcial y
motivada sobre la verdad procesal fáctica.

Antes de afrontar estos 3 subproblemas conviene aludir a una solución del primero
que, tiene el mérito de ser la única entre las históricamente propuestas que tiene valor
garantista. Esta solución consiste en la teoría de las llamadas pruebas legales
negativas. Por otro lados tenemos las pruebas legales positivas que son aquellas en
presencia de las cuales la ley prescribe al juez que considere probada la hipótesis
acusatoria aunque tal «prueba» contraste con su convicción; las pruebas legales
negativas son, en cambio, aquellas en ausencia de las cuales la ley prescribe al juez
que considere no probada la misma hipótesis aunque tal no prueban contraste con su
libre convicción.

Donde las pruebas del primer tipo son suficientes para justificar la aceptación de la
verdad de la hipótesis acusatoria, en cambio, las del segundo son sólo necesarias para
el mismo fin; y mientras la presencia de las primeras hace obligatoria la condena, la
presencia de las segundas simplemente la permite, a la vez que, en su ausencia, se
mantiene firme la obligación de la absolución. En el plano jurídico, en consecuencia, las
pruebas legales negativas equivalen a una garantía contra la convicción errónea,
asegurando normativamente la necesidad de la prueba y la presunción de inocencia
hasta prueba en contrario. Como conclusión, todos los datos disponibles deben
cuadrar con la hipótesis descubierta, que también debe estar en condiciones de
iluminarnos en la explicación de otros hechos e indicios oscuros.
Todavía más importante que la necesidad de la prueba es la garantía del
contradictorio, esto es, la posibilidad de la refutación o de la contraprueba. En efecto,
si la verificación de una hipótesis es imposible, dado que su verdad no puede ser
demostrada sino sólo confirmada, es en cambio posible su refutación. Y mientras que
ninguna prueba es suficiente para justificar la libre convicción del juez sobre la verdad
de la acusación, una sola contraprueba o refutación es suficiente para justificar el
convencimiento contrario. La garantía de la defensa consiste precisamente en la
institucionalización del poder de refutación de la acusación por parte del acusado.

La tercera condición o garantía de la verdad fáctica, conectada a las otras dos, se

refiere a la imparcialidad de la elección realizada por el juez entre hipótesis
explicativas en competencia. Para ser aceptada como verdadera, la hipótesis
acusatoria no sólo debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por
ninguna contraprueba, sino que también debe prevalecer sobre todas las posibles
hipótesis en conflicto con ella. Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria
ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio in
dubio pro reo, contra la primera.

Estas 3 garantías, junto al presupuesto de la estricta legalidad o verificabilidad de las

hipótesis acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. De
aquí el valor de la separación, según un esquema triangular, entre acusación, defensa y
juez.

La carga de la prueba. El contradictorio. La motivación.

Las 3 condiciones o garantías, si se excluye la norma de clausura in dubio pro reo,

tienen todas carácter epistemológico y no específicamente jurídico. No predeterminan
normativamente la valoración de las pruebas, sino que simplemente reflejan, en la
investigación judicial, la lógica de la inducción científica. Diremos, pues, que mientras
las garantías penales de la estricta legalidad aseguran, la verificabilidad y la
refutabilidad de las hipótesis judiciales, las garantías procesales de la estricta
jurisdiccionalidad aseguran, su verificación y su refutación.

Son, en cambio, condiciones o garantías procesales específicamente jurídicas las

numerosas reglas o técnicas de juicio: la carga de la prueba a cargo de la acusación; la
publicidad, la oralidad y la inmediación del juicio; las variadas normas de exclusión o
de inadmisibilidad de las pruebas en cuanto no fiables; la motivación pública de la
decisión y las conexas garantías orgánicas de la independencia, la inamovilidad y la
predeterminación natural del juez.

Aquí me interesa subrayar su distinta naturaleza respecto de los tres órdenes de

garantías que he llamado «epistemológicas». Estas, al ser caracterizables como
condiciones de justificación de la inducción judicial, valen para cualquier tipo de
proceso sea acusatorio, inquisitivo o mixto.
Las garantías procesales de carácter intrínsecamente jurídico son aquellas reglas del
juego judicial que disciplinan las actividades de los actores del proceso para prohibir el
abuso y permitirles de hecho, la búsqueda mediante ensayo y error en la que se
articula la argumentación inductiva.

Principio de legalidad

El principio de mera legalidad, actúa con arreglo a la fórmula nulla poena, nullum
crimen sine lege. Se trata, de una regla semántica que identifica el derecho vigente
como objeto exhaustivo y exclusivo de la ciencia penal, estableciendo que sólo las
leyes dicen lo que es delito y que las leyes sólo dicen qué es delito.

Legalidad lata y legalidad estricta. Legitimación formal y legitimación sustancial.

En relación con el estatuto de las leyes he distinguido en primer lugar entre estricta
legalidad y mera legalidad.

 El principio de mera legalidad como una regla de distribución del poder penal
que prescribe al juez determinar como delito lo que está reservado al legislador
predeterminar como tal; y
 El principio de estricta legalidad como una regla metalegal de formación del
lenguaje penal que a tal fin prescribe al legislador el uso de términos de
extensión determinada en la definición de las figuras delictivas.

Añado ahora que mientras el principio de mera legalidad, al enunciar las condiciones
de existencia o vigencia de cualquier norma jurídica, es un principio general del
derecho público, el principio de estricta legalidad, en el sentido que se le ha asociado
de metanorma que condiciona la validez de las leyes vigentes a la taxatividad de sus
contenidos y a la decidibilidad de la verdad jurídica de sus aplicaciones, es una garantía
que se refiere sólo al derecho penal.

Garantías procesales y garantías penales. Legalidad y jurisdiccionalidad.

El conjunto de las garantías penales examinadas quedaría incompleto si no fuese

acompañado por el conjunto subsidiario de las garantías procesales, expresadas por
los principios que responden a nuestras dos últimas preguntas, «cuándo» y «cómo
juzgar: la presunción de inocencia hasta prueba en contrario, la separación entre
acusación y juez, la carga de la prueba y el derecho del acusado a la defensa.
Entre los 2 sistemas de garantías existen nexos tanto estructurales como funcionales.
Las garantías penales, al subordinar la pena a los presupuestos sustanciales del delito
-lesión, acción y culpabilidad- serán efectivas en la medida que éstos sean objeto de un
juicio en el que resulten aseguradas al máximo la imparcialidad, la veracidad y el
control. Por eso las garantías procesales, y en general las normas que regulan la
jurisdicción, se llaman también «instrumentales» frente a las garantías y a las normas
penales, designadas en cambio como «sustanciales». Tanto las garantías penales como
las procesales valen no sólo por sí mismas, sino también unas y otras como garantía
recíproca de su efectividad. Esquemas y culturas penales y procesal-penales, están
siempre conectadas entre sí.

La principal garantía procesal, que constituye el presupuesto de todas las demás, es la

de jurisdiccionalidad, expresada en el axioma. También esta garantía, puede ser
entendida en dos sentidos según vaya o no acompañada de otras garantías procesales.
Según en sentido lato, el juicio viene simplemente requerido por el conjunto de las
garantías penales o sustanciales; conforme al sentido estricto, es el juicio por su parte
el que reclama todo el conjunto de las otras garantías procesales o instrumentales.

Más precisamente, mientras el principio de legalidad asegura la prevención de las

lesiones previstas como delitos, el principio de jurisdiccionalidad asegura la
prevención de las venganzas y de las penas privadas.

Jurisdiccionalidad lata y jurisdiccionalidad estricta. Las garantías orgánicas y las

garantías procesales.

El principio expresa 3 garantías fundamentales:

ð El habeas corpus, es decir, la inmunidad del ciudadano frente a restricciones

arbitrarias de su libertad personal y, en general, frente a castigos o
intervenciones de autoridades que lesionen sus derechos;
ð La reserva de jurisdicción en materia penal, es decir, la atribución de la
averiguación y represión de los delitos únicamente al «juicio legal de un sujeto
imparcial e independiente;
ð La presunción de inocencia, en virtud de la cual nadie puede ser tratado o
castigado como culpable, sin un «juicio legal. y antes de que éste concluya.

Estas tres tesis expresan en su conjunto lo que he llamado «principio de

jurisdiccionalidad en sentido lato». Mientras la jurisdiccionalidad en sentido lato es
una exigencia de cualquier tipo de proceso, sea acusatorio o inquisitivo, la
jurisdiccionalidad en sentido estricto supone la forma acusatoria del proceso, aunque
no está a su vez presupuesta en ella.
  Llamaré orgánicas a las garantías relativas a la formación del juez:
independencia, imparcialidad, responsabilidad, separación entre juez y
acusación, juez natural, obligatoriedad de la acción penal, etc.
 Llamaré, en cambio, procesales a las garantías relativas a la formación del
juicio, es decir, a la recolección de las pruebas, al desarrollo de la defensa y a la
convicción del órgano judicial.

El nexo entre sistemas de garantías penales y sistemas de garantías procesales se

manifiesta además en la perfecta correspondencia de la alternativa entre garantismo y
sustancialismo con la alternativa entre los 2 modelos de proceso penal:

 el modelo procesal garantista o de estricta jurisdiccionalidad, que puede

llamarse cognoscitivo: es el que se orienta a la averiguación de una verdad
procesal empíricamente controlable y controlada
 el sustancialista o de mera jurisdiccionalidad, que puede llamarse decisionista:
es el dirigido al descubrimiento de una verdad sustancial y global fundada
esencialmente sobre valoraciones.

En efecto, las garantías procesales que circundan la averiguación de la verdad procesal

en el proceso cognoscitivo aseguran la obtención de una verdad mínima en orden a los
presupuestos de la sanción, mediante la presunción de inocencia, la carga de la prueba
para la acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento
probatorio, el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la
refutación de la acusación.

En cambio en el proceso decisionista, apunta a la búsqueda de la verdad sustancial,

perseguida sin ningún límite normativo en cuanto a los medios de adquisición de las
pruebas y al mismo tiempo no vinculada sino discrecional.

Valor de verdad, validez jurídica y legitimidad política en los pronunciamientos

judiciales.

Esta fundamentación sobre la verdad es la fuente de legitimación específica de la

jurisdicción penal en un estado de derecho. A diferencia de cualquier otra actividad
jurídica, la jurisdiccional, es una actividad no sólo pratica o prescriptiva, sino además
teorética. Las leyes, los reglamentos, las resoluciones administrativas son actos
preceptivos. Las sentencias, sin embargo, exigen una motivación que debe ser fundada
en hecho y en derecho. Las sentencias penales, en virtud de las garantías de estricta
legalidad y de estricta jurisdiccionalidad, exigen una motivación que, debe fundarse en
argumentos cognoscitivos en cuanto al hecho y re- cognoscitivos en derecho.
En nuestro ordenamiento, la existencia de la motivación «en hecho y «en derecho»
como condición necesaria de la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales se
halla prescrita por normas específicas. La consecuencia de esta prescripción es que la
legitimación jurídica de las resoluciones penales está condicionada normativamente
por la existencia y el valor de sus motivaciones que no se dan en ningún otro tipo de
actos jurídicos: ni en las leyes, ni en las resoluciones administrativas. Y puesto que el
valor de las aserciones es la verdad, de ello se sigue que las sentencias penales son los
únicos actos normativos cuya validez se funda sobre la verdad.

Verdad y libertad como valores de la jurisdicción y fundamentos axiológicos de la

división de poderes.

Este nexo entre verdad y validez de los actos jurisdiccionales representa el primer
fundamento teórico de la división de poderes y de la independencia del poder judicial
en el moderno estado representativo de derecho. El fundamento de la división de
poderes y de la independencia de la función judicial de los poderes legitimados
descansa, no sólo en la ilegitimidad de funciones jurisdiccionales informadas por el
principio de autoridad, sino más bien en el principio de verdad.

Por razones diversas pero convergentes, la verdad del juicio y la libertad del inocente,
que constituyen las 2 fuentes de legitimidad de la jurisdicción penal, requieren órganos
terceros e independientes de cualquier interés o poder: la verdad, por el carácter
necesariamente libre de la investigación de lo verdadero; las libertades, porque
equivalen a otros tantos derechos de los particulares frente el poder y los intereses de
la mayoría. Por eso la irrogación de penas no puede ser nunca materia de
administración o de gobierno; ni puede estar informada por criterios de
discrecionalidad, como ocurre con la actividad administrativa y la política.

A diferencia de estas actividades, la función jurisdiccional no interviene en casos

generales en función de intereses generales, sino en casos particulares. El interés penal
general se encuentra satisfecho preventivamente por la función legislativa, a la que
está confiada la definición en abstracto de las figuras de delito.

Todo esto significa que en el derecho penal es la principal garantía del imputado frente
al arbitrio, la fuente de legitimación sustancial, tanto interna como externa, se
identifica en gran medida con la formal derivada de la máxima sujeción del juez a la
ley, tal como resulta asegurada por la estricta legalidad y en consecuencia por la
estricta jurisdiccionalidad penal.

En la jurisdicción civil y en la administrativa, donde la tutela de los derechos

fundamentales no está tan vinculada a la verdad procesal, el nexo entre sujeción a la
ley y legitimidad sustancial es bastante menos estrecho y las dos fuentes de
legitimación pueden incluso entrar en conflicto.

En la jurisdicción penal, sin embargo, la verdad garantizada por la estricta legalidad es

directamente un valor de libertad. Sobre todo porque los derechos de libertad están
protegidos frente al abuso gracias, al carácter cognoscitivo y no potestativo del juicio.
En segundo lugar, porque el juicio de verdad es el único que no lesiona la dignidad del
sujeto juzgado, gracias a su tendencia objetividad y refutabilidad.

Es precisamente esta doble función garantista la que confiere valor a la profesión del
juez, exigiendo de él tolerancia para las razones controvertidas, atención y control
sobre todas las hipótesis en conflicto, imparcialidad frente a la contienda, prudencia,
equilibrio, ponderación y duda como hábito profesional y como estilo intelectual.

Hay un solo sujeto del que hay que procurar que los jueces tengan, si no el consenso, sí
al menos la confianza, gracias a idóneas garantías de recusación y sobre todo a una
recta deontología profesional: este sujeto es el imputado, habitualmente expresión no
de la mayoría, sino de minorías más o menos marginadas y siempre en conflicto con el
interés punitivo del estado y sus expresiones políticas.