CUESTIONARIO

1.- Concepto de derecho objetivo y de derecho subjetivo.

Derecho objetivo: es el conjunto de principios, preceptos y reglas a
que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil y a
cuya observancia se puede ser compelido (obligado) por medio de la
fuerza. Nos estamos refiriendo al conjunto de normas jurídicas, así
que existen por ejemplo el D° civil, procesal, penal, tributario, político,
romano. Cuando hablamos de estos nos estamos refiriendo a ramas
del Derecho.
derecho subjetivo: es la facultad de hacer o exigir aquello que la ley o
autoridad establece en nuestro favor, se refiere a tener o no derecho a
algo (derecho a la vida, propiedad, niño, salud, libertad, igualdad,
educación, humano, etc.), es subjetivo porque nos referimos al sujeto.
2.- Concepto de ciencia del Derecho y de dogmática jurídica.
Ciencia del Derecho: conjunto de conocimientos sistemáticos y
metódicos debidamente verificados sobre el origen, evolución,
contenido y rasgos generales del Derecho positivo. Esta ciencia del
Derecho se puede dividir en varias partes: dogmática jurídica, historia
del Derecho, Derecho comparado, sociología jurídica, filosofía del
Derecho y técnica jurídica.
Dogmática jurídica: es la parte más científica que tiene la ciencia del
Derecho, es como la ciencia en sí, es aquella parte que tiene por
objeto dar una explicación unitaria, sistemática y coherente del
Derecho positivo vigente. Lo que hace la dogmática es tomar el
Derecho positivo vigente, lo analiza y ve las relaciones que tienen
entre sí. Por lo tanto, estudia el Derecho tal como es, no lo valora, no
dice si es moral o inmoral, si es bueno o malo, ético o antiético. La
dogmática (preposición que no admite discusión) es al Derecho, lo que
la teología es a la religión, es como estudiar la palabra de Dios.
3.- Concepto de Derecho natural y sus dos grandes corrientes.
Derecho Natural: es aquel que está conformado por todas aquellas
normas que son inherentes a la naturaleza del ser humano y a la
naturaleza de las cosas, y que comprende los primeros e ineludibles
principios acerca de lo que es justo y de lo que es injusto. Para
algunos estas normas que conforman el Derecho natural estarían
dadas por Dios o por un ser superior.
Clásico (Dios): esta primera corriente emprende principalmente a
filósofos y pensadores de la antigüedad y de la edad media,
especialmente de la iglesia católica, por ejemplo, los Estoicos,
Aristóteles, San Agustín, y el principal exponente es Santo Tomás de
Aquino (siglo XII d.C).
Racional (razón y comportamiento de los seres humanos): es posterior
al Derecho clásico (siglo XVII en adelante). Vinculada principalmente
por compensadores protestantes y su principal exponente fue un señor
holandés que se llamaba Hugo Grocio, también está Spinoza, Hobbes,
Kant, Locke, Hegel, Rousseau. Decían que, aunque Dios no existiese
o se volviera loco estas normas existirían igual (por ejemplo, matar es
bueno o malo).
4.- Concepto de Derecho positivo y polémica con la Escuela del
Derecho natural.
Derecho positivo: a diferencia del Derecho natural, es el Derecho que
ha sido dado por una autoridad determinada en un tiempo y lugar
específico, por ejemplo, el delito de homicidio, matar es un delito en
Chile que está en el Código Penal. Es el Derecho escrito o legislado,
en algunos países una parte del Derecho no está escrito, y se basan
por la costumbre. Estos dicen que el único Derecho valido es este, el
que existe aquí y ahora, aunque crea que es injusto; sin embargo, no
es que ellos crean que las normas no deban estar basadas en
principios y valores, esto no es un Derecho, es un acto moral.
Entonces, no vengan a decir que esto es un Derecho de fundamento,
sino que simplemente es una norma moral y, la moral es distinta al
Derecho.
Polémica con la Escuela del Derecho natural: el Derecho positivo lo
encontramos escrito, pero, el Derecho natural dónde están escritas, no
están escritas en ninguna parte. El contenido del Derecho natural es
incierto, en parte está conformado por valores, principios, se asemeja
mucho a la moral.
El primer problema es que como el Derecho natural no está escrito,
queda entregado en gran medida a la conciencia de cada cual, y esa
conciencia de cada cual puede variar según el tiempo, lugar o un
montón de otros factores (religión, etnia), en gran medida queda
entregado a la subjetividad de cada cual.
Uno debiese seguir las normas del Derecho positivo, aunque no sea
perfecto para uno. Si no está conforme con estas normas, luche para
cambiarlas. Por el momento debe obedecer a lo que está dictado, para
no obedecer estas normas debiese existir una norma muy grosera,
tirana, opresiva, que cause repudio en el pueblo, causando rebelión
por este dictamen.
La discusión entre estos lleva 2.500 años y, que probablemente no se
terminará nunca, los partidarios del Derecho natural se llaman ius
naturalistas y los partidarios del Derecho positivo se conoce por los ius
positivistas o positivismo jurídico.
5.- Concepto de Derecho nacional, Derecho internacional y
Derecho comparado.
Derecho nacional: es el que tiene cada Estado en su interior,
actualmente en el mundo existen casi 200 Estados, Chile es uno de
ellos, Estados Unidos, Brasil, China, Cuba, Australia, Colombia, etc.
Cada uno de estos países en su interior tiene su propio Derecho (civil,
penal, constitucional, etc.)
Derecho internacional: es el Derecho de la comunidad de Estados en
su conjunto, se relacionan entre sí, que se rigen por normas y estas
forman el Derecho internacional público.
Derecho comparado: consiste en el parangón que se efectúa entre los
distintos Derechos internos y sistemas jurídicos de los países del
mundo, puede ser con objetos de estudio para resolver conflictos entre
esas distintas legislaciones o para efectuar mejoras legislativas, o
interpretar una norma que está poco claro.
6.- Concepto de Derecho público y Derecho privado. Criterios de
división y problemas que presenta.
Derecho público: es aquel que se refiere al Estado y las relaciones
entre el Estado y particulares. Ejemplos: Derecho constitucional,
procesal, penal, administrativo.
Derecho privado: es aquel que está conformado por aquellas normas
que solo interesan a los particulares, aquí no interviene el Estado, es
solo particulares. Ejemplos: Derecho de familias, contrato de trabajo,
contrato compraventa.
Criterios de división y problemas que presenta: esta clasificación, sin
embargo, tiene también un problema, que es cuándo estamos en
presencia de una rama o de la otra, porque hay ciertas áreas del
Derecho que están con un pie en el Derecho público y otro pie en el
privado (Derecho de trabajo, económico). El Código del trabajo en
principio uno dice que es Derecho privado, pero, el Estado, a través,
del Derecho del trabajo establece en favor de la parte teóricamente
más débil (trabajador) ciertos mínimos irrenunciables que aunque este
de acuerdo no puede renunciar (salario mínimo, día feriado, seguridad
social, cotizaciones, jornada laboral), el Estado le puso un piso y no
pueden convenir. El derecho económico en principio es privado
(consumidor, compañía de seguros, AFP, ISAPRES) porque también
es una relación entre particulares, pero, el Estado también interviene
acá y fuertemente en este Derecho, regulándolo. Porque considera
que hay un interés público comprometido, un interés superior y esta es
la fe pública (Universidad privada, bancos).
7.- Concepto moral. Semejanzas y diferencias entre el Derecho y
la moral.
Moral: disciplina que estudia y se preocupa de los actos y de las
conductas humanas, en cuanto, a su bondad o malicia.
Semejanzas entre el Derecho y la moral: de los tres sistemas
normativos es el que más se parece al Derecho, este último se basa
en principios y valores, no son iguales, pero, se parecen. Por ejemplo,
la justicia, seguridad, libertad, el bien común, respeto a la vida, etc.
Son principios que inspiran a las normas jurídicas y muchos de ellos
se asemejan a los principios morales. Probablemente las mayorías de
las normas jurídicas son indiferentes a la moral, por ejemplo, la tasa
del IVA de 19% que es indiferente a la moral, tal vez, sería inmoral si
el legislador se desproporciona en un 100%.
Diferencias entre el Derecho y la moral.
En cuanto al origen: el Derecho se dicta por una autoridad central
dotada de poderes de cohesión. En tanto, la moral se dota por la
conciencia que nos dice cuando una conducta es moral o inmoral,
apropiada o inapropiada.
En cuanto a la forma: el Derecho está constituido por miles de miles
de normas, como si fuera un océano de normas, algunas de las cuales
tiene su origen en principios morales, como los delitos graves, pero la
mayoría son indiferentes a la moral. En cambio, la moral está formada
por un número reducido de normas que ni siquiera podemos decir de
antemano cuántas son.
En cuanto al fondo: el Derecho regula nuestros actos en la medida que
se exterioriza en una conducta. En cambio, la moral regula nuestras
conductas y pensamientos, por ejemplo, si yo pienso en matar a
alguien por odio, pero, no lo exteriorizo en mi conducta, el Derecho no
se mete, sin embargo, la moral sí. Hay una aparente excepción, en el
Derecho penal existen los delitos y cuasidelitos, en el primero el sujeto
actúa con dolo, el último actúa en culpa, torpeza, negligencia. Es una
aparente excepción porque se exteriorizó en una conducta.
En cuanto a la sanción: el Derecho está tutelado por el Estado, por la
autoridad, la que en caso de incumplimiento nos puede obligar por la
fuerza. En cambio, el incumplimiento de una norma moral la única
sanción que tiene es la propia conciencia y a veces podría ser el
repudio del grupo social, pero, no va a tener una consecuencia
jurídica.
En cuanto a los fines: el Derecho percibe la organización de un
conjunto de valores, algunos de los cuales son de carácter moral o se
pueden identificar con la moral; sin embargo, otros no. En cambio, la
moral pretende gobernar nuestra conducta (humana) desde el punto
de vista de lo que se considera el bien en general.
8.- Concepto de religión. Semejanzas y diferencias entre el
Derecho y religión.
Religión: es un conducto de creencias que se relaciona con la
existencia de un ser superior, comúnmente llamado Dios y la relación
de los seres humanos con él.
Semejanzas entre el Derecho y la religión: son menores las
semejanzas que tiene con el Derecho, generalmente es en el caso de
los delitos más graves (homicidio).
Diferencias entre el Derecho y la religión.
En cuanto al origen: la religión es de orden divino y a lo más sus
normas son traducidas en algún libro (biblia, iglesias).
En cuanto a la sanción: la sanción de una norma religiosa solo tendría
una ultra terrenal, el pecado o la perdida de la salvación del alma.
En cuanto a los fines: el fin de la religión es principalmente la santidad
y la salvación del alma. En cambio, el Derecho percibe otros fines
(justicia, seguridad, bien común).
9.- Concepto de normas de uso o trato social. Semejanzas y
diferencias entre Derecho y normas de uso o trato social.
Normas de uso o trato social: son todas aquellas que nos imponen
ciertos modos de actuar, como exigencias reales o supuestas de lo
que son la elegancia, decoro, compostura, urbanidad, y que tienen por
objeto hacer más agradable y llevadera la vida en sociedad; y son las
que más se diferencia en el Derecho porque su objeto es simplemente
hacer más agradable la vida entre los seres humanos.
10.- Objeto del estudio de una asignatura de introducción al
Derecho. Concepto.
Objetivo: el propósito de la asignatura en cualquier carrera humanista
que tenga vínculos con el Derecho es ofrecer a esos estudiantes de
una manera resumida y sistemática el material indispensable para que
puedan tener una idea de que es el Derecho y en que les va a servir
en relación con su carrera. En el caso de los estudiantes de Derecho,
tiene por objeto facilitar el tránsito entre enseñanza media a la
enseñanza superior, orientándolos en los primeros pasos de la carrera
y proporcionarles una visión de conjuntos de lo que es la ciencia del
Derecho y el mundo jurídico en general.
Concepto: este es un curso preliminar, que enseña a los alumnos
primerizos el objeto y fin de la ciencia jurídica, sus diferentes partes,
su método, su espíritu y una visión de conjuntos.
11.- Concepto de ciencia y de ciencia del Derecho.
Ciencia: sistema de conocimientos metódicamente adquiridos y
críticamente comprobados sobre un determinado aspecto de la
realidad, esta definición se desprende en cuatro partes:
a. Se trata de un cuerpo ordenado y sistemático de conocimientos,
cuando hablamos de ciencia, lo primero es esto.
b. Ese cuerpo ordenado y de conocimientos, fue adquirido
mediante un método, que se llama método científico.
c. Ese sistema de conocimientos está comprobado o ha sido
verificado de manera crítica, de manera tal que, conduce a la
certeza.
d. Este sistema de conocimientos versa (consiste) sobre
determinados aspectos de la realidad.
Ciencia del Derecho: conjunto de conocimientos sistemáticos y
metódicos debidamente verificados sobre el origen, evolución,
contenido y rasgos generales del Derecho positivo.
12.- Clasificación de las ciencias.
Objeto ideal: matemáticas y la lógica, estas son ideales porque no son
conceptos abstractos, sino que, simplemente los números son una
representación de algo, en el fondo, si pongo dos objetos y luego
sumo dos objetos más, tendré cuatro objetos. Al igual que la lógica,
tampoco tiene una concreción en la realidad.
Objeto real: naturaleza y del hombre; en la naturaleza pueden ser la
física, química, astronomía, biología, etc. Y las del hombre pueden ser
sociales o individuales; en las sociales tenemos unas tales como el
Derecho, ciencias políticas, historia, economía; y del hombre en
aspecto natural sería la psicología y antropología. Estas son de objeto
real porque tienen concreción en el mundo real.
13.- Partes de la ciencia del Derecho y concepto de cada una de
ellas.
Dogmática jurídica: es la parte más científica que tiene la ciencia del
Derecho, es como la ciencia en sí, es aquella parte que tiene por
objeto dar una explicación unitaria, sistemática y coherente del
Derecho positivo vigente.
Historia del Derecho: estudia el desarrollo, origen y la evolución de las
distintas normas e institucionales jurídicas, a través, del tiempo, con
énfasis en algunos pueblos (Roma, España). El origen de las
instituciones es importante para saber su razón de ser y por qué han
llegado a ser cómo son actualmente, porque muchas instituciones
jurídicas solo se entienden si uno entiende el origen y la evolución que
tuvo años atrás.
Derecho comparado: consiste en el parangón que se hace entre los
Derechos positivos internos de los distintos países y de sus
instituciones. Con fines de mejoras legislativas, para conocer cuales
son los distintos sistemas que existen, mientras más se conozca, es
mejor para el Estado.
Sociología jurídica: forma parte de la sociología, que es una disciplina
que estudia la vida del ser humano en sociedad, grupos sociales y las
formas de como estos actúan. Esta disciplina es relativamente nueva
en la historia, fue fundada en el siglo XIX por un filósofo francés
Augusto Comte. Y de ahí al poco tiempo derivó a una rama de
sociología del Derecho, que estudia las relaciones reciprocas entre el
Derecho y la vida social, entonces, la sociología jurídica lo que hace
es tomar el Derecho y analizarla en su dimensión social, como
fenómeno social. Está vinculada con el positivismo jurídico, porque la
sociología jurídica analiza el Derecho sin darle una valoración, sin
cuestionarlas.
Filosofía del Derecho: es una parte de la filosofía, ahora qué es la
filosofía, es una indagación racional sobre las funciones cognoscitivas
del hombre y, sobre la esencia, causa, finalidad última, y supremo
valor de las cosas. La filosofía se divide en varias partes, como, por
ejemplo, psicología racional, axiología, ética y estética. La filosofía del
Derecho es una parte de la filosofía, en el fondo, es como la
proyección de la filosofía en sus distintas partes que mencionamos
hacia lo jurídico; por ende, busca proyectar las distintas partes de la
filosofía hacia el fenómeno del Derecho, básicamente con cuatro fines:
a. La inteligencia del ser humano se contenta con el mero
conocimiento formal de las normas, leyes y códigos, si no,
siempre busca indagar acerca de qué es lo que hay detrás de
ellos, sobre sus elementos más profundos; el ser humano busca
preguntarse el más allá.
b. También contribuye a la formación del criterio jurídico, ayudando
a comprender y aplicar las normas, el criterio jurídico, en el
fondo, es el olfato.
c. La filosofía del Derecho somete a criticas al Derecho positivo
vigente, desde el punto de vista de lo qué debiese ser el ideal de
la norma y eso permite poder modificarla o perfeccionarla,
porque al final de cuentas asigna la valoración de los valores, y
uno de esos valores es la justicia.
d. Propone un conjunto de ideales por objetivos supremos que se
supone deben orientar la conducta de los operadores jurídicos.
Técnica jurídica: en el fondo, el objetivo de la técnica es
principalmente práctica, es el hacer obrar. Lo que hace la técnica es
formular reglas para la eficacia de la acción en el campo jurídico, ósea,
para la adecuada elaboración y aplicación del Derecho. Se compone
de tres partes:
a. Técnica legislativa: son reglas para hacer adecuadamente las
leyes, esas reglas son de forma y fondo. Por ejemplo, en cuanto
a la forma, toda disciplina tiene su propio vocabulario técnico; en
cuanto al fondo, las leyes tienen que corresponder a la realidad
del país (política, social, económica), porque no es llegar
simplemente y copiar una ley o norma que existe y da resultado
en otro país y trasladarla al propio Estado.
b. Técnica jurisprudencial: se refiere a la correcta aplicación del
Derecho por los jueces cuando dictan sentencias, cuando
resuelven los casos sometidos a su decisión; se usa la
interpretación jurídica, integración jurídica, el razonamiento y la
argumentación jurídica.
 c. Técnica de la investigación jurídica: tienen por objeto poder
indagar acerca de las fuentes del Derecho, su relación y
aplicación con el fin de poder resolver problemas jurídicos.
14.- Origen y formación de la ciencia del Derecho.
 Desde la antigüedad particularmente Roma se empezó a realizar
el estudio ordenado sistemático metódico de ciertas ramas del
Derecho positivo, con rigor científico, cuando uno estudia
Derecho Romano, el principal aporte de los romanos fue el
cultivo del Derecho privado (todo lo que es personas, familias,
obligaciones, bienes).
 Después viene un segundo gran aporte, históricamente
hablando, que está dado por la obra de los llamados
“glosadores”, que fue una corriente de pensamiento jurídico que
existió a finales de la edad media, esto es algo super simple,
cuando cayó Roma (siglo V d.c) cae principalmente por las
invasiones de los barbaros y la mayoría de los textos que habían
de la antigüedad se perdieron, se destruyeron y algunos de esos
lograron ser salvados; luego viene la edad media (duró 10
siglos), en gran parte la edad media fue un periodo de
obscurantismo en Europa, se perdió gran parte de la civilización,
retroceso en todo ámbito, pero hacia el final de la edad media
viene un resurgimiento y los textos de la antigüedad empiezan a
ser copiados en los monasterios por los monjes. Algunos de
estos monjes, copiaron textos jurídicos de origen romano, pero
algunos de ellos se interesaron en estos textos y junto con copiar
comentaban su opinión al margen, glosas de los textos que
transcribían. De esta forma surge lo que se llama la “escuela de
los glosadores” a finales de la edad media del XII-XIV
aproximadamente (la más importante que hubo fue la de
Bolonia).
 Un tercer gran aporte a la ciencia del Derecho lo marca el trabajo
de los tratadistas franceses del siglo XVIII, estos sistematizaron
todos los textos y conocimientos jurídicos que venían de Roma,
más los aportes que habían hecho los glosadores y presentaron
el Derecho como un conjunto ordenado y metódico de
conocimientos. Esta obra de los tratadistas va a culminar con la
 dictación de dos grandes obras (códigos) que van a ser el
“código civil francés” (1804) y el “código de comercio francés”
(1808). La importancia es que un código, es un conjunto de leyes
apartadas en un solo texto, el objetivo es unificar. Entonces
estas obras de los tratadistas franceses del siglo XVIII
culminaron con estas grandes obras, se codifica todo el Derecho
privado en estos años. (Los que inventaron los códigos fueron
los franceses).
 Otros países empiezan a seguir el mismo modelo,
principalmente países de Europa (España, Italia), luego a
América latina (Chile), este movimiento de la codificación se
expande por buena parte del mundo. Pero hubo dos países que
se resistieron a la codificación, un primer país es el anglosajón,
hasta el día de hoy, ellos tienen otro sistema jurídico que se
llama “Common Law”, se basa principalmente en la costumbre.
Alemania se resistió durante casi 100 años a la codificación,
hasta el año 1800, que fundó su primer código (civil).
Escuela histórica del Derecho alemana del siglo XVIII, cuyos
principales expositores fueron Federico Carlos, Rudolf von
Ihering, Puchtz, estos autores planteaban que el Derecho tenía
que ser el fruto de la manera de ser, de la idiosincrasia de un
pueblo de su historia, costumbre y, tradiciones. Por eso ellos
repujaban la codificación, porque rigidizaban el Derecho.
En concreto la escuela histórica del Derecho aportó a la ciencia
de Derecho fue que dijo, que como el pueblo no sabe Derecho,
los encargados de traducir esa voluntad del pueblo, eran los
juristas, tratadistas, autores; ellos tenían que recoger estos usos,
costumbres, idiosincrasia del pueblo y plasmarlo en los textos
jurídicos y, entonces, la escuela histórica del Derecho le dio un
gran valor al trabajo de los “juristas”, tanto, que hasta el día de
hoy los tratadistas alemanes sobre todo en el ámbito de Derecho
penal, son los mejores del mundo. (Segunda mitad del siglo XIX)
 La escuela analítica de jurisprudencia de John Austin, Inglaterra
(S.XIX), esta escuela sirvió para el desarrollo del sistema que
tienen los anglosajones, que es un Derecho principalmente no
escrito (Common law), sus principales fuentes son la costumbre,
 principios generales del Derecho y la jurisprudencia (fallo de los
tribunales).
 Un sexto gran aporte al desarrollo de la ciencia del Derecho, lo
marcaron las corrientes positivistas (el positivismo jurídico) ->
Teoría pura de Derecho (Hans Kelsen), el mérito de estas
teorías positivistas, en el fondo lo que se propusieron fue
convertir al Derecho en una disciplina independiente con un
método propio, con un objeto propio, y ¿cómo lo hacen?, ellos
plantean algo así como lo siguiente, si el Derecho quiere llegar a
ser una verdadera ciencia, cómo las ciencias experimentales o
exactas, tiene que tratar de seguir el mismo método, y por lo
tanto, tiene que independizarse de la moral, de la filosofía y de la
religión, que son disciplinas meramente especulativas porque
sus presupuestos no son demostrables.
Para llegar a esto se debía estudiar solo el Derecho positivo, el
Derecho vigente, sin tener que andar buscando un fundamento
ético, moral y mucho menos religioso. En el fondo dicen los
positivistas, el Derecho es el fruto de la “sociedad”; bueno,
regular o malo, es el fruto del hombre en la sociedad. Y por lo
tanto sólo ese Derecho, es el que vale y el que hay que estudiar.
15.- Concepto y características de los derechos humanos.
Derechos humanos: son ciertos derechos subjetivos que tenemos
todos y cada uno de los seres humanos por el solo hecho de existir, y
que son consustanciales a nuestra naturaleza (esencia).
Características de los derechos humanos: son innatos, universales
porque se tienen en todo tiempo y lugar extendiéndose a todo el
género humano, son iguales porque son los mismos para todas las
personas independientes de su condición, son imprescriptibles no
caducan por el transcurso del tiempo, son inalienables no puedes
transferirse ni transmitirse a título alguno, esta fuera del comercio
humano, son inviolables ya que ninguna persona ni autoridad puede
atentar legítimamente contra ellos.
16.- Origen y evolución histórica de la teoría de los derechos
humanos.
Este asunto de los seres humanos para que pudiésemos tener ciertos
Derechos inherentes a nuestra condición, fue algo que recién se
empieza a plantear en Roma con la filosofía de los llamados “estoicos”
(corriente de pensamiento filosóficos), como Seneca, Cicerón y Marco
Aurelio, que empiezan a plantear que todos los seres humanos son
iguales, pero ellos lo plantean desde el punto de vista filosófico y, esta
corriente filosófica es recogida por el “cristianismo” a inicios de la era
Cristiana, o sea, el primer germen en la construcción de una teoría de
los Derechos humanos esta dado por la filosofía de los estoicos y el
cristianismo.
¿Por qué el cristianismo?, El cristianismo es una religión, no es una
corriente filosófica ni una doctrina política, sin embargo, el cristianismo
tiene tras de sí una teología moral, que plantea que todos los seres
humanos fuimos hechos por Dios a su imagen y semejanza y que
todos somos hijos de él.
En la edad media, aparece un segundo germen en la construcción de
la teoría del Derecho humano, entre los siglos XI, XII y XIII, en Europa
se empiezan a dictar documentos escritos que son las primeras
consagraciones de ciertos Derechos. La Carta Magna inglesa (1215)
es considerado uno de los primeros antecedentes del
constitucionalismo. En un documento escrito el Rey le reconociese
ciertos Derechos a determinados “grupos” de personas, principalmente
los nobles, en el caso de la Carta Magna, el primero era el Derecho
que tenía los nobles a que el Rey no fijase más impuestos sin el
consentimiento de ellos; el segundo Derecho era a no ser privado de
libertad, juzgado ni condenado sin previo juicio legal y según la ley del
país (antecedente del debido proceso legal).
Estos documentos a diferencias de lo que son los Derechos y
libertades fundamentales que existen hoy día, no eran propiamente
Derechos constitucionales porque su sentido no era el de enunciar
Derechos universales aplicables a todas las personas con
independencia de situaciones concretas, si no qué, el objetivo era
solucionar problemas o situaciones específicas solo para ciertos
sectores de la sociedad (principalmente los nobles) y no se formulaban
como hoy mediante constituciones o leyes que fueran aplicables a
todas las personas, si no, por medio de documentos especiales que
protegían a cierta clase de personas. Marcan un avance en la
construcción de esta idea de que los seres humanos podemos tener
ciertos Derechos.
Un tercer germen histórico en la construcción de la teoría de los
Derecho fundamentales, a partir de este se puede hablar del concepto
de Derecho humano, se va a marcar en la edad moderna
principalmente en los siglos XVII – XVIII en países tales como
Inglaterra, Estados Unidos y Francia; fruto por una parte de todo lo
que fue la ideología de la ilustración por un lado, y por otro lado fruto
de acontecimientos históricos que ocurrieron en estos países que
hicieron que estas ideas se fueran concretando en la práctica 
Revolución inglesa (1642 – 1649), Revolución gloriosa, Inglaterra
(1688), Revolución norteamericana (1775 – 1787), Revolución
francesa (1789).
Estos cuatros acontecimientos históricos hacen concreción de las
ideas de la ilustración, esto que se llama la “ilustración”, corresponde a
una serie de ideas sobre el ser humano, el Estado y la sociedad.
Dadas por pensadores y filósofos políticos tales como John Locked,
Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Kant, todos estos pensadores
filósofos citaban que:
a) todos los seres humanos somos y nacemos iguales y, tenemos por
tanto ciertos Derechos.
b) que los gobiernos son instituidos por nosotros los hombres para
nuestro bien, para nuestra felicidad.
c) que el poder de estos gobernantes tiene que ser, por lo tanto,
limitado.
d) separación de poderes, significa que las principales funciones del
Estado, por ejemplo, gobernar y administrar, dictar leyes; tienen que
ser entregadas a órganos distintos y que sean autónomos entre sí y
que se controlen recíprocamente, y de allí nace entonces, esto de los
tres poderes clásicos: ejecutivo (Gobierno), legislativo (Congreso)y
judicial (Tribunales).
Todas estas ideas se empezaron a concretar entre los siglos XVII –
XVIII, junto con los acontecimientos históricos y junto a estos se
empiezan a dictar más documentos como estos que venían de la edad
media; pero estos documentos ya no son para cierta sociedad, si no,
que van a ser para todos los seres humanos sin distinción. Aquí
podemos empezar a hablar de los Derechos fundamentales de los
humanos, algunos son, por ejemplo:
- Bill of Rights 1689, Inglaterra.
- Declaración de los Derechos del pueblo de Virginia  1776, Estados
Unidos.
- Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano  1789,
Francia.
- Las diez primeras enmiendas a la Constitución de Estados Unidos 
1791.
Son declaraciones del Derecho, son Constituciones y, otras son
Garantías
Declaraciones  son proclamaciones solemnes de Derecho
contenidas en un documento escrito, por ejemplo, la declaración de los
Derechos del hombre y del ciudadano.
Derechos  es el Derecho subjetivos entre sí.
Garantías  son las maneras de reclamar que se me hagan efectivo
los derechos, que el Derecho se me respete, por ejemplo, el recurso
de amparo.
Hay un cuarto hito en este recorrido histórico que se da después del
término de la “Segunda guerra mundial (1945)”, estos derechos
humanos se establecen ya no solamente a nivel interno de los países,
si no, también a nivel internacional.
17.- Clasificaciones de los derechos humanos.
 Es la que distingue entre derechos, igualdades y libertades,
atendiendo a la forma a la que se encuentra el Derecho.
Derechos: atiende a las formas de que se encuentra formulado el
derecho, porque el Derecho propiamente tal es el derecho subjetivo,
para hacer, reclamar o exigir que me respeten un derecho que yo ya
tengo (vida, propiedad, etc.)
Libertad: se refiere a una opción que yo tengo, a una facultad para
hacer o no hacer algo, por eso es libertad. Por ejemplo, si hablamos
de la libertad de omitir opinión, o libertad de conciencia o culto.
Significa que yo tengo una opción, puedo omitir opinión o no puedo
hacerlo.
Igualdades: enfatiza en las facultades que tiene toda persona para que
se la trate en las mismas o similares condiciones que a los demás se
encuentran en la misma o similar situación. Es una igualdad jurídica,
de trato ante el Derecho.

 Derechos de primera generación.

Civiles y políticos: son los que primero aparecen en el concierto
histórico del ser humano, o sea, estoy hablando de los primeros
derechos que fueron consagrados en los ordenamientos
constitucionales, entre finales del siglo XVIII y la primera mitad del
siglo XIX.
Son derechos civiles y políticos, quiere decir que son los primeros
derechos que nosotros necesitamos que se nos reconozcan para
nuestra existencia, libertad y mínimas condiciones de vida (derecho de
vida, libertad, propiedad, sufragio, inscribirse en un partido político).
Nosotros podemos exigir que se nos respeten estos derechos
respecto de cualquier sujeto, no solo del Estado.
 Derechos de segunda generación.
Sociales y económicos: son derechos de contenido económico y
social; como, por ejemplo, el derecho a la salud, educación, trabajo,
seguridad social; todos estos son derechos de segunda generación.
Aparecen entre la primera y segunda Guerra Mundial (1918 – 1939), la
primera Constitución que consagró estos derechos, fue la Constitución
mexicana del 1917, luego las siguió la Constitución alemana del 1919,
la española del 1931, la irlandesa de 1937.
El gran problema que tienen los derechos de segunda generación es
que su otorgamiento y garantía efectivos dependen de la capacidad
económica del Estado, es decir, dependen del nivel de desarrollo
económico del país.
Su garantía efectiva es un carácter político y económico y, no tanto de
carácter jurídico.
La Constitución del 80 (Chile), si consagra los derechos sociales y
económicos, pero no los garantiza; salvo en un aspecto, que es en el
aspecto libertario del derecho. Por ejemplo, el derecho a la educación
está consagrado, pero no garantizado; está garantizado la libertad de
enseñanza.
 Derechos de tercera generación.
Son todos los derechos que están vinculados con la solidaridad, y los
que los une serían su influencia en la vida de todos y cada uno de
nosotros, por ejemplo, el derecho de vivir en un medio ambiente sin
contaminación, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, los
derechos del consumidor.
El problema es que su contenido es algo difuso, poco preciso en
cuanto a su contenido y, algo heterogéneo.
Fíjense que hay un derecho de la tercera generación que la
Constitución lo contempla, que es el “derecho de vivir en un medio
ambiente sin contaminación”; Está establecido y está garantizado en la
Constitución, aunque con algunos requisitos.
18.- La relación jurídica y sus elementos.
Relación jurídica: Ser humano, ser social y el derecho, el derecho en
su aspecto objetivo se nos presenta como un conjunto de normas que
en el fondo son verdaderos mandatos que nos indica que hacer o no
hacer frente determinadas situaciones. En el fondo el derecho manda,
prohíbe o permite y, por el otro lado están los derechos subjetivos que
es la facultad de hacer o exigir algo que la ley o la autoridad
establecen a mi favor.
Entonces del conjunto de todo esto, nace lo que se llama la “relación
jurídica”, es un vínculo entre dos o más personas, cosas, partes.
(Alteridad = siempre está en relación con otro, no puede conseguirse
de forma aislada).
La relación jurídica se define como un vínculo generado por ciertos
hechos condicionantes que enlaza (une) a dos o más personas con
respecto a un determinado objeto y que acarrea consecuencias
jurídicas
Elementos: sujetos de Derecho, hecho generador, vínculo, objeto: Es
contrario al sujeto. Siempre va a ser una cosa, también podría ser una
cosa inmaterial (prestación de servicios, créditos).
Cosas
Cosa material muebles:
Objeto bienes
Inmateriales inmueble: adheridos a la tierra

Norma jurídica: Ampara, tutela y protege la relación jurídica. Describe

el hecho que va a generar la relación. Reglamenta todo lo
concerniente a la relación jurídica. Ley que sirve de respaldo.
Consecuencias jurídicas: Son los efectos jurídicos. Efecto que provoca
la relación. Y esa consecuencia jurídica, puede ser el cumplimiento de
los Derechos y obligaciones, que es lo normal, lo usual. Si no se
cumple la relación jurídica, puede tener lugar una sanción o puede
tener lograr también una indemnización.
19.- Los sujetos de Derecho; concepto. Concepto de persona
natural y concepto de persona jurídica.
Sujetos de Derecho: son todas aquellas personas o entes que actúan
en el campo del D°, con aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones.
Persona natural: la natural es como dice el Código civil chileno todo
individuo de la especia humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe
(posición socioeconómica) o condición.
Persona jurídica: es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y
de contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y
extrajudicial; es una técnica inventada por el D° para que ciertos entes
que no tienen existencia en el mundo real puedan actuar en el campo
del D° como sujetos.
20.- El hecho generador o condicionante de la relación jurídica.
Hecho generador:
Con la intención de efectos jurídic
De la naturaleza ilícitos
Hechos voluntarios Sin la intención de efectos jurídic
Del hombre lícitos
Involuntarios

Nos referimos a ciertos hechos que desencadenan la relación jurídica.

Esos hechos admiten una clasificación
Hechos:
1. De la naturaleza: son todos aquellos en que no tuvo causa la
mano del hombre, al menos causa directa, puede ser indirecta (que un
hombre plante un hombre, el árbol crece y da frutos y posterior mente
cae una manzana, ese hecho es indirecto), por regla general estos
hechos de la naturaleza no desencadenan una reacción jurídica.
Pero qué pasaría si un rayo cae sobre mi auto y estaba asegurado
2. Del hombre: Son aquellos que se producen como consecuencia
directa del hombre pueden ser voluntarios (lícitos (con intención de
producir efectos jurídicos y si intención de lo mismo) o ilícitos) o
involuntarios.
 Un hecho es todo aquello que acontece en la realidad
 Teóricamente Cualquier hecho podría desencadenar una
relación jurídicamente. Lo normal es que lo hagan los
hechos del hombre voluntario y estos desencadenen una
reacción jurídica. Pero también lo puede hacer rara vez la
naturaleza.
-Hechos voluntarios: todos aquellos producidos por un acto consciente
del sujeto. Por ejemplo, una persona saca una pistola y le dispara a
otro.
 -Lícitos: son aquellos que no van en contra del ordenamiento
jurídico.
 Con intención de producir efectos jurídicos, se llaman actos
jurídicos. Generalmente se les llama contratos
 Sin intención de producís efectos jurídicos se llaman
cuasicontrato.

- Ilícitos: son aquellos que atenta con el ordenamiento jurídico. Y la

consecuencia es una sanción o una sanción. Pueden ser penales (es
un delito castigado por una pena penal, privativa o multa) o civiles
(tiene como consecuencia una indemnización de perjuicios ej: ir a
comer sin pagar la cuenta, no es un delito, es un ilícito civil. Si no pago
las cuotas no es un delito, es un ilícito civil. No es delito el civil.)
-Hechos involuntarios: lo mismo, pero si lo hace un sonámbulo. Otoro
ejemplo es si me empujan frente una mampara de vidrio.
El ejemplo más común es el choque por alcance.
21.- El vínculo en la relación jurídica; derechos reales y derechos
personales.
Vínculo:
Derechos Reales sujeto-cosa
vinculo
Derechos personales sujeto-sujeto Derecho/Obligación

La relación propiamente tal que se da entre dos o más sujetos de

derecho a consecuencia del hecho.
Derechos Reales: son aquellos que se tiene sobre una cosa sin
respecto a una determinada persona. Ej. el derecho de dominio (de
propiedad)
Derechos personales: son aquellos que tenesmos respecto de otras
personas, que por un hecho suyo o por disposición de la ley, han
contraído la relación correlativa. Ej. los que nacen de un contrato. En
un contrato de compraventa, tanto el vendedor como el comprado
asumen derechos y obligaciones (contrapartida del Derecho). el
vendedor asume el Derecho que le paguen el precio y su obligación es
entregar el producto.
22.- Norma y regla; conceptos, semejanzas y diferencias.
Norma: Es un precepto (orden) que rige la conducta del ser humano
con la finalidad de realizar un propósito. Ese propósito generalmente
envuelve un valor (un bien) algo que se considera bueno, algo que se
considera deseable. Al lado de las normas, están las reglas.
Regla: Es un precepto destinado a ejecutar una finalidad, pero que no
envuelve un valor o bien, sino que es neutra. Filosóficamente
hablando.
Semejanzas: La norma lleva siempre en sí un juicio de valor, mientras
que la regla es neutra. Las normas siempre implican un obrar,
mientras que las reglas simplemente implican un hacer.
Diferencias entre norma y regla.
a. Las normas presuponen un juicio de valor, las reglas presuponen
un juicio de realidad
b. La norma nos ordena una conducta porque supone que es
intrínsicamente valiosa (vale por sí misma); mientras que la regla
simplemente nos prescribe una manera de ser, es decir, un
medio para obtener un fin practico, generalmente técnico neutro.
c. La norma mira al valor de los fines, las reglas simplemente miran
la eficacia de los resultados.
d. La norma impone una obligación, mientas que la regla
simplemente sugiere una conveniencia.
e. La regla puede estar subordinada a la norma, pero no al revés.
23.- Concepto y clasificación de las fuentes del Derecho.
Fuentes de Derecho: la palabra fuentes de Derecho, tiene dos
significados.
a. Fuentes formales: significan las formas, modos, maneras, a
través de las cuales se expresa el derecho, donde se contiene el
derecho. Por ejemplo, la Constitución o la Ley. Son fuentes
formales porque allí se contienen las normas jurídicas.
 b. Fuentes materiales: se refiere al origen o causas (políticas –
sociales – económicas) que incidieron en la decisión de las
normas, es decir, es el por qué.
Cuando en el lenguaje común se escucha la palabra fuente, lo primero
que se nos viene a la cabeza es el origen o la causa de algo (fuentes
materiales). En el Derecho cuando se habla de “fuentes” sin apellido,
nos referimos a las fuentes formales
Clasificación de las fuentes del Derecho.
Directas o inmediatas: son todas aquellas que se contienen en normas
jurídicas, por ejemplo, la Constitución, Tratados Internacionales, Leyes
y los Actos de la Potestad Reglamentaria.
Indirectas o mediatas: No son propiamente normas jurídicas, por
ejemplo, las costumbres, los principios generales del Derecho, la
Jurisprudencia (sentencia de los tribunales), la Doctrina, la equidad y
los actos jurídicos.
24.- Tipos de fuentes del Derecho.
Directas o inmediatas: Constitución, tratados internacionales, leyes,
potestad reglamentaria.
Indirectas o mediatas: costumbre, los principios generales del
Derecho, la jurisprudencia, la doctrina, la equidad y actos jurídicos.
25.- La Constitución; concepto y tipos.
Constitución: resulta que la palabra Constitución tiene dos
significados.
a. Formal: Es un texto escrito, generalmente de carácter breve o
concentrado, donde se contiene la organización política, jurídica,
administrativa y económica del Estado; los principales poderes
públicos; los derechos fundamentales y sus garantías. Es lo que
normalmente entendemos por Constitución. Casi todos los
países del mundo tienen Constitución formal, salvo uno, el Reino
Unido de Gran Bretaña.
La primera Constitución formal que se dictó en la Historia es la
Constitución de Estados Unidos, del año 1787, y aún está
 vigente. Chile ha tenido varias Constituciones, pero de esas
varias uno podría decir que solo hay tres que han regido:
 1811
 1812
 1814
Se llamaban reglamentos, pero eran verdaderas Constituciones
 1818
 1822
 1823
 1828
 1833 (rigió casi 100 años)
 1925
 1980 (actual)
Las últimas tres son las que rigieron verdaderamente como
Constituciones, las anteriores fueron simplemente ensayos
constitucionales.
b. Material: Significa la manera de ser o estar organizado un
Estado o el régimen político de un Estado, se asemeja mucho al
significado de lenguaje común constitución significa la manera
de ser o de estar de una cosa o persona.
Todos los Estados del mundo que existen y han existido a lo
largo de la historia, tienen o han tenido Constitución material,
porque es el régimen político.
26.- Los tratados internacionales; concepto.
Tratados internacionales: Es un acuerdo entre dos o más Estados o
sujetos del Derecho internacional, que tiene por efecto producir
efectos jurídicos, esto es, crear, modificar o extinguir Derechos
Internacional.
Es una de las dos principales fuentes del Derecho internacional
público (comercio, limites, aeronavegación internacional, el mar, el
espacio aéreo, la solución de controversias, las organizaciones
internacionales, estatutos de las embajadas diplomáticas, etc.)
27.- La ley, conceptos y tipos de ley. Características.
Ley: es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en
la forma prescrita por la Constitución demanda, prohíbe o permite.
Santo Tomás de Aquino también la define, en el siglo XIII, de una
manera más filosófica, diciendo que era una ordenación racional de la
conducta humana, dada por el que tiene la autoridad y orientada hacia
el bien común. Incluso en la Constitución hay una definición de Ley, en
el artículo 63 n° 20, y termina diciendo, que toda norma de carácter
general u obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico.
Tipos de ley: leyes interpretativas de la Constitución, leyes orgánicas
constitucionales, ley de quorum (porcentaje) calificado, ley simple. Por
otro lado, están los decretos de ley y los decretos con fuerza de ley.
Características de la ley: las leyes tienen diferentes características,
primero la Ley es escrita, general, abstracta, obligatoria, heterónoma,
bilateral y coercible, normas de Derecho internas.
28.- Concepto de decreto ley y explicación.
Decreto de ley: es un decreto, o sea una orden dicta por el presidente
de la república (ejecutivo) sobre una materia que es propia de ley,
durante un gobierno de “facto” (de hecho), es decir que ha llegado al
poder por vías al margen de la CPR ( guerra civil, revolución, golpe de
estado) vías inconstitucionales, en que el congreso se encuentra
imposibilitado de funcionar, entonces como no se puede esperar
indefinidamente a que se restablezca la normalidad constitucional y el
país debe de seguir funcionando. Entone el ejecutivo asume el poder
del congreso.
Hubo un quiebre constitucional, y llega al poder un gobierno por vías
Almargen de la CPR y el congreso queda imposibilitado. Entonces el
ejecutivo empieza a legislar (asume su función)
En chile en tres periodos a ocurrido esto, en el siglo XX
- La primera vez fue entre 11 de septiembre en 1924 y diciembre de
1925 se dictaron 816 decretos ley. Pasó que Arturo Alessandri ¨Palma
fue derrocado por un golpe militar, asume el poder una junta militar,
cerró el congreso y le otorgo a Alessandri el permiso para salir del país
durante un año. Y después vino un segundo golpe (dentro del primer
golpe) y derrocan a la primera junta militar y esta llama a Alessandri.
Este vuelve en marso del 25 y no reabre el congreso y empieza a
redactar una nueva CPR, la cual va a ser plebiscitada en agosto del
25 para que entrara en vigor en diciembre, pero Alessandri tampoco
pudo terminar el mandato, ya que en octubre renuncia a causa de que
los militares o llamaron de vuelta, pero cuando este vuelve, se da
cuenta que los militares no están dispuesto a dar el poder así como
así a los políticos y uno de esos líderes que tenían el poder era Carlos
Ibáñez del campo ( se produce un choque de personalidades con
Alessandri). Alessandri pide la renuncia a Carlos y este se niega,
porque según él tenía el poder de las fuerzas armadas. Renuncia
Alessandri. El congreso estuvo 15 meses cerrado y las leyes la dictaba
el ejecutivo.
- La segunda vez fue en abril o mayo de 1932, en donde se dictan 669
decreto ley con siete años de diferencia con la primera. Carlos Ibáñez
pasa de ministro de guerra a ministro del interior. Y en 1927 gana
Carlos Ibáñez con 97% de los votos. Y dura hasta julio del 31 y se
retira porque lo toma la crisis económica del 29 y se va argentina. En
chile pasa un periodo de anarquía en que hubo entre 11 y 12
presidentes, termino gobernando el presidente de la corte suprema.
- La tercera vez fue en 11 del 09 del año 1973 y el 10 del 03 del año
1981 en donde se dictan 3.660. El gobierno de régimen militar termina
en 11-03-1990. Al principio asumen como junta de gobierno, después
como jefe de la junta y al final como presidente a mi general. El
régimen considera que el gobierno ya no era de facto debido a la
Constitución del 80.
29.- Concepto de decreto con fuerza de ley y explicación.
Decreto con fuerza de ley: Dictado por el presidente, sobre materias
propias de ley. En un periodo de normalidad constitucional, el
congreso funcionando, pero pasa que el congreso le delega
atribuciones al presidente, durante un tiempo determinado, para que
este pueda legislar.
El origen pareciera darse a mediados del siglo XIX en Francia, en el
gobierno de Napoleón III (sobrino de Napoleón), éste gobierna
ateniéndose a la Constitución, pero en el fondo fue un dictador, su
asamblea seguía funcionando (designados por Napoleón III). Cada
cierto tiempo solicitaba que le delegaran atribuciones para hacer el
proceso más rápido, ya que la asamblea estaba bajo el poder de
Napoleón. Esto llega a chile con el general Carlos Ibáñez con su
primer gobierno, entre ellos la contraloría general de la república,
servicio de impuestos internos, el banco central y la dirección de
aduanas. Todos los gobernantes que lo sucedieron siguieron con la
práctica. Esta práctica no estaba en la constitución sino hasta 45 años
después.
30.- Concepto de ley interpretativa de la Constitución y
explicación.
Ley interpretativa de la Constitución: es aquella que de manera oficial
o autentica aclara el sentido y alcance que tiene una disposición de la
CPR que esta poco clara, oscura, dudosa, contradictoria. La hace el
mismo que dicto la norma. La CPR establece un cuórum para su
aprobar, derogar y modificación, el cual es de las tres quintas partes
de los diputados y senadores en ejercicio. Resulta que las leyes
interpretativas (no de la CPR) están establecida en el CC (en los
primeros artículos, 9 y 13) . Los primeros 53 art CC son el título
preliminar, el que viene antes de los 4 títulos, son normas de Derecho
común; que se aplican no solo al ámbito civil, sino que, a todas las
ramas del Derecho, porque fue el primer código que se dictó en chile
1885, donde no había ningún código en chile. En el cual Andrés bello
establecido en este título preliminar aprovechara que se aplicaran al
Derecho común. Los artículos 9 y 13 dicen dos cosas una con
respecto a la ley interpretada y la ley interpretativa. Lo primero que
dice es que la ley interpretativa se entiende formar parte de la ley
interpretada y lo segundo y más importante, es que estos artículos
señalan que se entenderá que la ley interpretativa siempre quiso decir
o dijo lo que seña la ley interpretada.
31.- Concepto de ley orgánica constitucional y explicación.
Ley orgánica constitucional: este tipo de leyes al igual que la de
cuórum calificado son una invención de la CPR del 80. Este tipo de
leyes más inventaron los franceses en la Constitución de 1958. La
idea de estas leyes, la orgánica y la de cuórum son que por expreso
mandato de la CPR complementan o desarrollan materias que están
tratadas en la propia CPR. En la CPR están solo las cosas
fundamentales, entonces todo lo que es de detalles, la CPR se lo
encarga al legislador para que le lo desarrolle mediante las dos leyes
antes mencionadas. EJ: partidos políticos, la cual establece solo un
par de cosas muy generales, y el detalle se lo entrega a una le
orgánica fundamental de partidos políticos.
La primera diferencia entre estas leyes es el cuórum, que la
constitucional es 4/7 de diputados y senadores en ejercicio y la de
quorum calificado es de mayoría absoluta.
La segura diferencia es el tipo de materia, o sea hay materia que la
CPR dice que son de ley de quórum calificado y otras orgánicas
constitucional.
Cada capítulo habla de un órgano en CPR y cada uno de esos
órganos tiene su desarrollo en una ley orgánica constitucional. Son
ciertas materias que el constituyente considera relevantes, por
ejemplo, partidos políticos, votación, sistema electoral público,
gobierno interior, estado de excepción constitucional, etc.
32.- Concepto de ley de quórum calificado y explicación.
Ley de quórum calificado: es una categoría especial de la ley del
ordenamiento jurídico chileno, establecida por la Constitución que
versa sobre materias señaladas en el mismo texto constitucional y que
requieren para ser aprobadas, modificadas o derogadas de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Por ejemplo, ley
antiterrorista, ley de control de armas, actividad empresarial del
Estado, consejo nacional de televisión, etc.
33.- Concepto de ley simple y explicación.
Ley simple: es aquella que para su concepción, modificación o
derogación exige la mayoría simple de senadores y diputados
presentes (50 personas, se abstienen 40 y solo votan 10, pero, hay 6 a
favor y 4 en contra, gana la mayoría).
34.- La potestad reglamentaria; concepto y principales tipos.
Potestad reglamentaria: Es una atribución que tienen ciertos órganos
del Estado, principalmente el poder ejecutivo para dictar actos de
autoridad pendientes a dar cumplimiento a lo dispuesto en la
Constitución y en las Leyes cuando estas no se bastan en si solas,
cuando estas así lo ordenan y en todas aquellas materias que no son
propias de ley. ¿Quiénes tienen esta atribución?, ciertos órganos del
Estado, pero el que más la ejerce es el ejecutivo, no es
exclusivamente, porque el ejecutivo tiene en su cargo según la
Constitución el gobierno y la administración del Estado, por eso es el
que más la ejerce. Los otros poderes también la tienen, pero la ejercen
de manera menos frecuente, más ocasional.
Actos principales de la potestad reglamentaria: decretos , reglamentos,
las ordenanzas, las instrucciones, las circulares, resoluciones y los
acuerdos.
 Decretos: es una orden escrita del presidente de la República
sobre una materia de carácter particular (especifico), en Chile
hay tres o cuatro autoridades que pueden declarar decreto,
primero el presidente, segundo el ministro de Estado, pero por
orden del presidente de la República, tercero los alcaldes, y
cuarto los rectores de universidades estatales.
 Reglamento: es una orden escrita dictada por el presidente de la
República, sin embargo, establece un sistema de normas de
aplicación general.
 Resoluciones: también son ordenes escritas, pero dictadas por
un jefe superior de un servicio público, por ejemplo, el director
nacional del servicio agrícola ganadero, o el director nacional del
Sename, o el director general de gendarmería de Chile.
35.- Actos que comprende la potestad reglamentaria y casos en
que procede.
a. Cuando esta no se baste a sí sola (analizamos la ley y no se
basta por sí sola, le hace falta algo a la ley): Una de las
características de las leyes es cuando son generales o
abstractas, es decir, la ley norma o reglamenta una situación tipo
promedio, estableciendo las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico. Debido a la generalidad que tiene,
muchas veces ocurre que no se bastan a sí solas, si no que
necesitan para poder aplicarse de un acto posterior que, por
decirlo de alguna manera, necesitan de una norma posterior que
 la haga operativa. El Código Civil chileno en sus artículos 545 y
siguientes, reglamenta a las personas jurídicas, las define, las
clasifica, señala como operan, cuáles son sus órganos, etc. Y las
principales que reglamentan este C.C nuestro, son las
corporaciones y fundaciones (personas jurídicas de Derecho
privado sin fin de lucro). Si nosotros quisiésemos constituir una
corporación o fundación, ¿cómo lo hacemos? en el C.C no
señala de qué manera se puede constituir una corporación o
fundación, aquí estamos en un caso de que la Ley no se basta a
sí misma, no lo dice. ¿Por qué no dice?, porque la ley es general
y abstracta; entonces, ¿Qué tuvo que pasar?, tuvo que venir el
presidente y dictar un reglamento sobre procedimiento de
constitución en personas jurídica ( por eso que al poder ejecutivo
se le llama así, porque significa aplicar la practica en la realidad,
a través de, actos de la potestad reglamentaria).
b. Cuando estas así la ordenan (en estos dos primeros casos, se
habla de potestad reglamentaria clásica o de ejecución): En
efecto, que en muchas veces ocurre, que en la propia ley le
ordena al presidente de la República complementarla a través de
un acto reglamentaria, muchas veces las leyes son de detalles
excesivamente técnicos, entonces, esos temas de detalles no
convienen, no es que se pueda hacer, pero no es conveniente
que estén en la ley, si no, que es mejor que estén en un decreto
o reglamento. Porque primero la ley es demasiado rígida, porque
para dictar una ley y para modificarla también, hay que seguir un
procedimiento largo y complejo que suele tardar meses o años.
En cambio, si la norma está en un acto de la potestad
reglamentaria, solo la dicta el presidente. Si se quiere modificar
ley lo tiene que hacer el Congreso, si se quiere dictar un decreto
o reglamento lo puede hacer el presidente. Lo otro que no es
menor, es que la técnica suele cambiar, con frecuencia, rápido.
Entonces si está en la ley y cambia la técnica, hay que modificar
la ley, en cambio, si está en un decreto o reglamento, basta
cambiar este solo. El mejor ejemplo es el de la Ley 20.000,
sanciona el tráfico de drogas y estupefacientes, y establece
distintas conductas, la respuesta es una cuestión de carácter
técnico y no jurídico, no podemos los abogados clasificar que
 droga es tal o un estupefaciente. Entonces esta ley, ¿qué es lo
que no hace?, no señala qué sustancias son consideradas
drogas o estupefacientes, si no, que se lo entrega a un
reglamento. Y el presidente a través de un reglamento, fija el
listado de sustancias que se consideran drogas o
estupefacientes, porque si lo hiciera la ley, imagínense que esta
señalara, 50 sustancias y el día de mañana aparece una nueva.
c. En todas aquellas materias que no son propias de la ley (en este
tercer caso, se habla de potestad reglamentaria autónoma o
extendida): En este caso, la Constitución nos dice que respecto
de todas aquellas materias que no son propia de ley, el
presidente las puede normar, a través de, la potestad
reglamentaria. Todo lo que la Constitución es materia de ley, le
corresponde aportarlo al Congreso Nacional y todo lo que no es
materia de ley, lo puede abordar el presidente de la República, a
través de, la potestad reglamentaria. ¿Dónde están contenidas
las materias propias de ley?, en la Constitución, en el artículo 63,
señala de manera expresa y taxativa (son solo esas situaciones
y no hay otras), dice cuáles son las materias propias de ley en
Chile y no hay más. Por lo tanto, todo lo que no está en el 63, no
es materia de ley y lo puede abordar el presidente. ¿Cómo dice
el encabezado del 63?, el 63 tiene 20 números, dice sólo son
materias de ley: 1, 2, 3, 4, 5...; es decir, solo eso, no hay más.
Un ejemplo, que se refiere a la misma Constitución, que es el
Código del indulto, el indulto es una manera de extinguir la
responsabilidad penal que consiste básicamente en el perdón
del delito con posterioridad a que este se cometió, que otorga la
autoridad. Y resulta que el Código penal existen 2 casos de
indulto, puede ser general o especial. El indulto general, es el
que se otorga a una cantidad indeterminada de sujetos que
están en la hipótesis descrita por la norma; en cambio, el
especial, se dicta solo a unas personas determinadas, con
nombre y apellido. La Constitución dice ahora que solo son
materias de ley, las que otorguen indultos generales, y de los
indultos especiales no dice nada. Entonces, al presidente le
corresponde aplicar los indultos especiales a través de, un
decreto.
36.- Las fuentes indirectas: la costumbre y los actos jurídicos.
La costumbre: se suele definir como la repetición constante y uniforme
de una práctica realizada con la convicción de que es jurídicamente
obligatoria. Esta definición se compone por dos elementos, un
elemento objetivo, que es la práctica, y el elemento subjetivo, es el
que realiza esa práctica lo hace porque cree que es jurídicamente
obligatoria. Lo que pasa en nuestro sistema jurídico, la costumbre hoy
día juega un rol más bien marginal, porque hay un artículo del C.C, el
artículo segundo (D° común), dice que la costumbre no constituye
Derecho en Chile, si no, en los casos que la ley se remite en ella; es
decir, que en Chile la costumbre solo es fuente del Derecho cuando la
ley expresamente lo señala. En caso contrario, no es fuente de
Derecho. Y los casos que la ley se remite a ella son muy pocos, están
principalmente en la materia de Derecho Comercial (artículo cuarto del
Código de Comercio).
D° Común  cuando la ley se remite a la costumbre (Art 2 C.C)
D° de Comercio  en silencio de la ley (Art 4 C.Comerio)
El problema que tiene la costumbre, que como no consta por escrito,
su contenido es relativamente incierto, en cambio, el contenido de la
ley es cierto porque está escrito. Normalmente, nosotros la costumbre,
la asociamos con los pueblos primitivos, el común de la gente, la
asocia como un D° de los pueblos primitivos (bárbaros en Europa, su
principal D° era la costumbre, indígenas de la misma manera). Esto no
es tan así, porque el D° romano, por ejemplo, era un D° que se basaba
principalmente en la costumbre, no era un D° legislado, de hecho, el
D° romano era un D° jurisprudencial (casos) y los países anglosajones
usaban el sistema de Commen Law (costumbre, principios generales y
jurisprudencia). Lo que está detrás de la costumbre, es que si los
seres humanos suelen comportarse de diferente forma es porque ven
que les conviene, útil y provechoso. Entonces los anglosajones
constituyen D°.
Los actos jurídicos: es la declaración o manifestación de voluntad
sancionada por el Derecho destinada a producir efectos jurídicos
queridos por su autor o por las partes. Pueden consistir en crear,
modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos u obligaciones.
37.- Las fuentes indirectas: la jurisprudencia y la doctrina.
La jurisprudencia: Doctrina que emana del conjunto de sentencias
dictadas por los tribunales de justicia o dictámenes de un órgano
administrativo, que nos permiten predecir (anticipar) con cierta
probabilidad la manera en que un determinado asunto debiese ser
resuelto. ¿Por qué en Chile es una fuente indirecta y en los países de
Common Law es directa?, en el Art 3 del C.C, dice que las sentencias
judiciales solo tienen efectos obligatorios respecto de las causas en
que actualmente se pronunciare, es decir, que en Chile las sentencias
en los tribunales solo obligan a las partes del caso y respecto del caso
que fue decidido. En cambio, en los países del Common Law la
jurisprudencia es obligatoria, es decir, si constituye D°, eso significa
que si una causa de un juicio, un tribunal la falló de una determinada
forma y el día de mañana se presenta otra causa igual o similar, el
tribunal está obligado a resolverla de la misma forma y si la resuelven
de manera distinta tienen que fundamentar muy bien el por qué. Está
jurisprudencia puede ser judicial o administrativa, judicial es la que
dicta los tribunales de justicia y administrativa la que dictan los
órganos administrativos (contraloría general de la República, servicios
de impuestos interno, la superintendencia).
La doctrina: Se puede definir como la teoría jurídica que existe
respecto de una determinada materia jurídica que puede ser
susceptible de controversia y los que la llevan a cabo son los autores
(los que se dedican al estudio de la ciencia del D°). El valor que tiene
la doctrina es que se trata de las opiniones autorizadas de los
principales expertos en una determinada materia. La desventaja de la
doctrina, la primera, es que por muy autorizada que sean esas
opiniones, solo son eso; y la segunda es que son eminentemente
especulativas (teórico) y la experiencia nos indica que en el D° todo se
puede controvertir.
38.- Las fuentes indirectas: los principios generales del Derecho y
la equidad.
Los principios generales del Derecho: Son ciertas máximas que se
extraen, se deducen del estudio del conjunto del ordenamiento
jurídico, como son principios, no están contemplados expresamente, si
no, se deduce (difiere). Algunos ejemplos son, el principio de la buena
fe, el principio de la cosa juzgada, el principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo, el principio de juez y parte, el principio
del enriquecimiento sin causa, etc. La visión de estos principios
generales es la orientación y guía, ayudan a la interpretación, cuando
hay problemas de interpretación de las leyes, que no se entienden
bien, el guía para la solución es un principio. Todas las ramas de
sistemas jurídicos tienen un principio general detrás, es la filosofía del
sistema.
La equidad: Se define como la aplicación de la justicia a la resolución
de un caso concreto y está muy vinculada con la jurisprudencia,
porque esa equidad la aplica el juez, aunque teóricamente podría ser
otra autoridad (política o administrativa), pero, principalmente la aplica
un juez. En el fondo la equidad es como la justicia, pero llevada a la
práctica. El juez tiene un cierto margen para aplicar la ley, y un
ejemplo de equidad, un caso de materia en D° Laboral con respecto a
las demandas de tutelas de los funcionarios públicos contra su
empleador que es la administración del Estado.
39.- Explicar el Derecho como sistema dinámico.
Los positivistas dicen que el ordenamiento jurídico como sistema,
sería un sistema dinámico (Derecho) versus los sistemas estáticos
(moral y religión), como la moral o la religión. Se refiere a la manera en
que se relacionan entre sí, los distintos componentes del sistema
(todas las normas). La moral y la religión dicen los positivistas, existen
ciertas normas y luego más abajo viene la aplicación de las normas, a
través de, una conducta de un sujeto. Entonces, la norma dice una
cosa, por ejemplo, no mentir, y luego tenemos una conducta de un
sujeto, que veremos si se ajusta o no a la norma, por lo tanto, si el tipo
miente, infringe la ley, si no, no lo hace. En cambio, el D° dice Kelsen,
es algo dinámico, porque va cambiando y porque estas normas no son
fijas. El D° siempre se está creando y se está modificando, y también
aplicando; siempre está en movimiento. También dice que cada norma
es producida de acuerdo con el procedimiento y con los órganos que
indica la norma superior. Es decir, el D° regula su propia creación, su
propia autogeneración y su renovación. En base a eso siempre se está
moviendo y cambiando, a la misma vez que adaptando; por eso es
dinámico; en cambio la moral y la religión no. En el D° también hay
aspectos estáticos, sin embargo, es por un tiempo acotado. Como
todos los sistemas se conciben como un todo, completo, compacto
que no tiene errores, fallas, vacíos, lagunas, contradicciones; pero
esto en la realidad no es así. En la práctica pueden ocurrir estas
cosas, y en el D° también pasa esto. Cuando se presentan estás
lagunas o fallas, lo importante es que el propio sistema provea la
solución a estos problemas, y el D° si lo hace. Como, por ejemplo, las
normas sobre interpretación de las leyes, contrato, testamentos,
tratados internacionales y también existen normas para llenar los
vacíos o lagunas (situación que el D° simplemente no contempló,
porque el legislador se le olvidó y no se puso en su caso). Aquí hay
normas y cuando no hay, existen los principios; para poder resolver
estos errores de los vacíos; siempre hay una solución o mecanismo, y,
por último, en caso de controversia, la última palabra la tendrá siempre
el juez; y si no hay norma alguna aplicable, él puede aplicar la
equidad. Pero nunca va a ocurrir que un caso se quede sin resolver.
40.- Criterios de validez del Derecho. La eficacia y la efectividad
Kelsen dice que las normas pueden ser válidas por cinco grandes
razones, todas distintas:
La primera razón es de carácter estrictamente normativo, es porque
han sido producidas por los órganos y de acuerdo con los
procedimientos contemplados en las normas de carácter superior. Por
ejemplo, ¿por qué consideramos que una ley es válida y debe
obedecerse?, contesta Kelsen y los positivistas, porque ha sido
dictada por los órganos, en este caso el congreso, y de acuerdo con el
procedimiento para dictar las leyes. Es decir, toda ley que ha sido
dictada por los órganos y siguiendo el procedimiento de la
Constitución, existe y debe ser obedecida. Otro ejemplo, una
sentencia que condena a una persona a una pena de cárcel, a este
que mató a otro; Kelsen dice ¿de dónde arranca la valides de la
sentencia?, la sentencia ha sido dictada por un juez en un juicio, y esto
lo estableció la ley.
Todas las normas, fuentes, derechos son válidos de acuerdo con esta
primera razón, las normas existen y deben hacerse válidas.
¿Por qué consideramos que la Constitución es una razón válida?,
Kelsen contesta y dice que existe y debe ser obedecida porque hay
que remontarse a la Constitución anterior, y respecto de esa a la
anterior. En la primera Constitución, Kelsen dice que siempre vamos a
encontrar un primer hecho generalmente ilícito, por ejemplo, una
revolución, guerra de independencia, guerra civil creador del Derecho
y le puso por nombre “Norma hipotética fundamental”. Él pretendió
crear una teoría pura del Derecho, donde el D° fuese analizado como
fenómeno jurídico sin elementos externos (filosófico, valóricos, etc.),
¿Cómo termina reteniéndose en el primer hecho al ser algo ilícito?,
Kelsen dice que su teoría no tiene ninguna contradicción, al haber
triunfado el hecho, se volvió jurídico (guerra de independencia).
La segunda, tercera y cuarta razón es de carácter factico (relación con
los hechos), es válida en el segundo criterio porque generalmente se
cumple por sus destinatarios. Si la norma generalmente los
destinatarios la cumplen, como una costumbre, entonces es válida.
Esta segunda explicación se da mucho con respecto a ciertas fuentes,
como la costumbre.
La segunda razón, en el D° internacional (Kelsen era un gran
internacionalista), la costumbre junto con los tratados son las fuentes
más importantes, es decir, en el Common Law y en el D° internacional,
la costumbre juega un rol fundamental. (C.L, la costumbre es el más
importante, en el D° internacional, es uno de los dos más importantes).
Es válida porque la mayoría de los sujetos siguen la práctica de la
costumbre, y eso la hace convertirse en fuente de D°.
En la tercera razón, Kelsen dice que la norma sea considerada valida,
porque las mayorías de las veces los tribunales la aplican, podría ser
en el caso de la costumbre, doctrina.
El cuarto criterio de valides, es una combinación entre el segundo y
tercero, porque él dice, ahora si constatamos que la mayor parte de
las veces, la mayoría de los sujetos la sigue y los tribunales la aplican,
también tendríamos que decir que es válido.
La quinta razón de carácter valorativo (filosófico), es dar una respuesta
de carácter filosófico, según la cual, la norma sería valida si su
contenido se ajusta al D° Natural, es decir, la norma es de carácter
moral.
El D° puede estar fundado en principios y valores de carácter moral,
pero los positivistas dicen que no son un derecho natural
¿Y por qué podrían valer entonces?, solo porque el D° los incorpora
dice Kelsen, y se remite a ello. Es decir, si la ley o la Constitución, dice
que tal o cual institución es válida siempre y cuando no sea contraria a
la moral, ahí si se permite a incorporar a la moral; pero es porque el
propio derecho se está remitiendo en ella.
La eficacia: significa la correspondencia general entre las conductas
que las normas jurídicas exige como debidas a los sujetos imperados
y a los órganos jurisdiccionales (los tribunales) y los comportamientos
habitualmente emitidos por unos y otros en el marco de la vida social.
Ósea la eficacia significa si la norma se cumple o no se cumple en la
realidad o en qué medidas se cumple en la realidad.
La efectividad: significa si se logra o no se logra el propósito de la
norma perseguida por la realidad. Si se consiguió o no se consiguió el
propósito que se buscaba al dictar la norma.
Según Kelsen, las normas jurídicas deben ser eficaz, aparte de ser
validas, tanto los sujetos que va dirigida como por los tribunales que
se debe aplicar esta norma. Cuando se dicta una norma (ejemplo: una
ley, una constitución) no se sabe de antemano si será eficaz o no. El
que la dicta espera que así sea, y generalmente de base debe ser así,
pero no siempre sucede. Ejemplo: la constitución federal de José
Miguel infante, quien quería hacer chile un estado federal, la cual el
crea 8 leyes para ello, pero no funciono, no fue eficaz.
Existe una norma que no siendo originalmente valida dependería
100% de su eficacia para ser válida.
 Constitución de 1980
 Constitución de 1925
 Constitución de 1833
 Constitución de 1818 (independencia)
Bobbio agrega, cuando en un estado ocurre un quiebre constitucional
y se dicta una nueva norma, resulta que no todo el orden jurídico
anterior se eche a la basura, y se cree un orden jurídico 100% de la
nada, sino que ese nuevo orden jurídico deja subsistiendo ordenes
jurídicas del anterior.
41.- La estructura escalonada del ordenamiento jurídico.
Nos estamos refiriendo a todos los abusos, a todas las fuentes, todo el
D°, visto como un sistema, como un todo lógico, ordenado y
sistemático, donde las normas y las fuentes están en relación unas
con otras. (No están separadas, ya que cumplen un todo). Y este
sistema se supone que es completo, no tiene errores, contradicciones,
lagunas o vacíos.
Este aporte lo hacen los positivistas y los de la escuela Vienesa
(Viena):
 Adolf Merkl
 Hans Kelsen Teoría pura del D°
Se le atribuye erradamente la pirámide de Kelsen o Estructura
escalonada de las normas jurídicas a este mismo siendo que era de
Adolf Merkl (Profesor de Kelsen). Al final Kelsen con su teoría pura del
D° se vuelve famoso en el campo jurídico, en vez de Merkl ya que
utilizo la pirámide ya que le era útil. Existe una jerarquía entre las
normas, igual que una organización. Esto de la estructura escalonada
nos dice que las normas tienen jerarquía, igual que una organización.

Pirámide de Merkl (Originalmente):

Constitución Tribunal
Constitucional
 Ley

Actos / Potestad Reglamentaria Contraloría

. General de la
. Republica

 La constitución: Norma Suprema.

 La ley: se hace en base a la constitución y dice quien como se
hacen las leyes (son leyes generales y abstractos =
obligaciones. Estas son hipótesis no son específicas.
 Actos/ Potestas Reglamentaria: En la base de la pirámide está la
potestad reglamentaria cuya finalidad es Aplicar la ley ejecutarla,
ponerla en práctica hacerla realidad siendo general abstracto, en
donde sí se puede aplicar la ley a un caso específico.

a) El Tribunal Constitucional: controla que las leyes no vayan en

contra de la constitución.
b) La Contraloría General de la Republica: Controlan que son sean
contrarias a la ley y constitución.
Con el tiempo esta pirámide de fue puesta en manera invertida (siendo
la primero, lo más general y bajando hasta lo más particular.)
La teoría la creo Merkl y la adopto Kelsen esto en si ya se sabía y se
venía aplicando en Inglaterra desde el siglo XVIII y en otros países
desde el siglo XIX. La constitución estaba por sobre las leyes, y la
Potestas debajo de estas, de por si se venía aplicando desde antes de
la teorización de Merkl tomando todo y compactándolo para
sistematizarlo.
Puede decirse que el D°, normas y fuentes forman parte de un mismo
sistema, porque tienen en común una respuesta de Hans Kelsen y
Adolf Merkl que se considera la más adecuada la cual dice que tiene
“validez”, según los positivistas esto significa que existen y son
obedecidas.
Hay 4 situaciones problemáticas que dificultan la identifican un vínculo
común entre todas las normas. Estas son:
  Son innumerables o muy indeterminables
 Además de los millones normas, estas se producen de maneras
distintas
 Algunas de estas normas son de carácter general y abstracto, en
cambio tiene carácter particular y concreto.
 Tienen distintas maneras de hacerse materialmente.
Algunos de estos métodos son producidos de manera heterónomas
(Producidas desde arriba hacia abajo), pero otros son autónomos
producidas por las 2 partes particulares (En contratos).
42.- Concepto de interpretación jurídica y sus principales
clasificaciones.
Interpretación jurídica: significa aclarar algo que esta dudoso, y esa
interpretación se refiere al derecho y sus fuentes, hablamos de
interpretación jurídica. Esta interpretación jurídica consistiría en aclarar
el sentido y alcance de una norma jurídica o de una fuente del derecho
que está poco clara, oscura, confusa, contradictoria. En nuestra
disciplina, (el derecho) la interpretación juega un rol muy relevante
porque las normas son ordenes, mandatos que nos indican qué hacer
y qué no hacer frente a determinadas situaciones o indican que a una
conducta “x”, se le seguirá una consecuencia “y”. y estas normas se
expresan a través del lenguaje y ese lenguaje, almeno en nuestro
sistema jurídico es escrito, y como son miles y están escritas, ocurren
varias cosas:
 Frente a un determinado hecho, no sepamos bien si eso tiene o
no tiene una consecuencia jurídica
 Es que, si llegamos a determinar que ese hecho tiene una
consecuencia jurídica, no sepamos bien que norma es aplicable
ante este hecho.
 Nos encontremos con que exista más de una norma
potencialmente aplicable, si se contradicen o se complementan,
y si se contradicen, se contradiga entera o en parte
 No entendamos bien, que quiere decir la norma, se refiere a que
quiere decir la norma, que interpretación. Muchas veces puede
suceder que, frente a una determinada norma o fuente del
derecho, sino que no entendamos que quiere decir, es porque el
sentido y alcance no está claro. Eso quiere decir que esa norma
 jurídica admite más de una posible explicación, admite más de
un solo sentido. Los operadores jurídicos siempre deben estar
interpretando una o todas esas razones. ejemplo cuando existe
una ley, y la leo, inconscientemente quiero entender que
significa, y en esa operación mentar ya interprete, incluso, si yo
concluyese que ese texto es claro y no admite ninguna duda,
dice es claro y no merece dudas, no hay para que interpretar, y
para concluir eso ya tuve que interpretar.
Principales clasificaciones.
Interpretación pública o de autoridad:
 Legislativa.
 Judicial: es cuando les toca a los jueces conocer controversias
sometidas a su decisión, es la más común e importante. Porque
generalmente el asunto va a terminar en un juicio o tribunal.
 Administrativa: es la administración de los órganos del estado, y
también es muy frecuente, por ejemplo, la contraloría general de
la Republica a través de sus famosos dictámenes, la dirección
del trabajo, el servicio de impuestos internos, etc. ( Obviamente
en materias de su competencia). Ejemplo: ¿si un órgano
interpretativo reconoció una norma, yo la puedo llevar al
tribunal? Si, ya que se puede controvertir esta norma a través de
un tribunal. (en el judicial NO)
Interpretación privada: Es aquella que no es efectuada por una
autoridad pública como el legislador, juez o el administrador, sino que
es efectuada por un simple particular, puede ser un operador del
derecho como un abogado, un funcionario público, un profesor
universitario, o incluso un simple particular que no es operador jurídico,
como por ejemplo que puede ser el caso de una persona que quiere
adquirir la licencia de conducir por primera vez y debe rendir una
prueba teórica de la ley del tránsito, y por lo tanto debe estudiarse la
ley del tránsito. Otro ejemplo son los carabineros, hasta los
delincuentes (habituales)
Interpretación reglada e interpretación no reglada.
Interpretación estricta, extensa o restrictiva.
43- Interpretación oficial o auténtica. Explicar.
Interpretación oficial o auténtica: en teoría es la mejor forma de
interpretación, porque el propio legislador sea capaz de aclararnos que
quiso decir. En el fondo está normada en tres artículos del C.C, que
son el Art 3, 9 y 13.
Art 3: solo toca el legislador interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio, y después agrega, que las sentencias
judiciales solo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaron. Es decir, que solo el legislador que dictó
la ley puede interpretar esa misma ley de un modo obligatoria, porque
él la dictó. ¿Y cómo se hace esto? A través de otra ley que se llama
leyes interpretativas. La sentencia del juez solo obliga en ese caso y
las partes del caso, es decir, si se presente otro caso igual o muy
parecido, no necesariamente el juez está obligado a resolverlo de la
misma forma.
Los Art 9 y 13, en el fondo contemplan dos ficciones, la primera ficción
dice que la ley interpretativa se entienden formar parte de una sola con
la ley interpretada. Es una ficción porque no son una ley, sino dos,
dictadas en tiempos distintos, la realidad es que tenemos dos leyes
distintas en tiempos distintos, y la ficción dice que esas dos leyes
forman una sola. La segunda ficción es que, se entiende de que la ley
interpretativa dijo siempre lo señaló la ley interpretada, esta segunda
ficción es consecuencia de la primera.
44.- Interpretación reglada y no reglada. Explicar.
Interpretación reglada: es aquella que se encuentra normada por el
ordenamiento jurídico, en cuanto, a las reglas que deben seguirse
para efectuarla, en Chile, por ejemplo, algunas de las interpretaciones
regladas son:
 Interpretación de la ley  Art. 19 al 24 del Código Civil.
 Interpretación de los contratos  Art. 1560 al 1566 del Código
Civil.
 Interpretación de los testamentos  Art. 1067 del Código Civil.
 Interpretación de los tratados  Art. 31 al 33 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los tratados.
Interpretación no reglada: es aquella que no está contenida en reglas,
es decir, es libre. Por ejemplo, algunos han dicho o dijeron en el
pasado que se aplicaban las normas de la interpretación de la ley,
pero, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia han dicho que
estas reglas no necesariamente se aplican a la Constitución.
45.- Interpretación estricta, extensiva y restrictiva. Explicar.
Interpretación estricta, extensiva y restrictiva: según el sentido y
alcance que debe dársele a las palabras utilizadas por el que dictó la
norma y aquí existe un ejemplo que es clásico. Cuando el ferrocarril
era el único medio de transporte, a la entrada de un centro de
ferrocarriles la autoridad coloca un letrero que dice: prohibido el
ingreso con perros. Entonces, yo a esa norma le puedo dar una
interpretación estricta, una interpretación extensa o una interpretación
restrictiva. ¿Qué quiso decir realmente el que dictó la norma?
46.- Elementos de la interpretación.
Gramatical: Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos
de la norma interpretada, atendiendo para ello al tenor de las palabras
empleadas por la norma que vamos a interpretar. Y en el fondo de
basa en algo muy simple, si el legislador o los contratantes o el
testador, los estados (si es que hay un tratado) se valieron de ciertas
palabras se supone que quisieron decir las palabras que utilizaron. Si
se quiso decir blanco, usare la palabra correspondiente “blanco”.
Muchas veces las personas que usan las palabras no son expertos los
que lo dicen.
Histórico: Es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances
posibles de una norma atendiendo a la historia de ese texto que se
trata de interpretar. La razón de ser es que se supone que detrás de
cada norma hubo una historia que es posible estar reconstruida a
partir de distintos elementos, un ejemplo si hablamos de una ley, el
mensaje que se originó la tramitación del proyecto y luego ver cuál fue
la discusión que se dio en el parlamento se toma un acta.
 Amplio: significa que yo analice la historia de todo contexto, ósea
que se tramito en el proyecto de ley, cuál era el contexto político,
social económico de esta época.
  Restringido: se refiere a solo a la tramitación del proyecto de ley.
En el Art. 19 inciso 2 del código civil habla de la tramitación
histórica, pero solo del habito restringido, porque en el sentido
amplio es demasiado extenso.
Lógico: Es aquel que para establecer el o los posibles sentidos y
alcances de la norma interpretada se vale del análisis intelectual de las
conexiones que las normas de una misma ley guardan entre sí así
como de las conexiones que esa ley guarda con otras leyes
particularmente si versan sobre la misma materia y parte de la base de
que las palabras o las frases que existen dentro de una ley no se
encuentran aisladas si no que forman parte de esa ley como un todo.
Por ejemplo: si al interior de una ley hay una palabra o frase que no se
entiende lo que dice este criterio es que hay que analizar la ley
completa para ver si le puedo dar un sentido en conjunto a la ley o en
relación con otras leyes sobre todo si versan de la misma materia. Ley
tributaria yo la puedo analizar en relación con otras leyes tributarias,
no con familiares solo que sean de la misma materia y se relacionan
entre sí. Ya que la ley es una unidad lógica.
Sistemático: Es aquel que representa un grado más avanzado del
elemento lógico, porque en el elemento lógico tengo que relacionar las
palabras y en el sistemático tengo que relacionar todo el ordenamiento
jurídico y parte de la base que el ordenamiento jurídico es un sistema
completo.
Teleológico: es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos
o alcances de una norma, atendiendo al fin de esta, es decir, el
propósito u objetivo y parte de la base de este elemento que el
legislador dicta las normas(leyes) animados por ciertos propósitos u
objetivos que es posible identificar. y preguntarse, ¿Qué objetivo
persiguió? Por ciertos fines o propósitos, estos elementos se vinculan
con el histórico ya que el legislador busca la historia de la ley para
saber el objetivo.
Todos estos elementos están reconocidos en el código civil en mayor
o menor medida, en materia de interpretación básicamente existen 2
grandes corrientes que son la escuela objetiva y la escuela subjetiva.
Objetiva: según la escuela objetiva para interpretar nosotros siempre
tendríamos que irnos primero que todo al elemento gramatical, a las
palabras ya que es algo objetivo porque se aprecia a través de los
sentidos, en el caso de las palabras se puede leer.
Subjetiva: nos dice que más que estarse en lo literal de las palabras,
hay que centrarse en la presunta intención del que dictó la norma, que
quiso hacer o decir, porque no siempre, según la escuela subjetiva, las
palabras son el reflejo del pensamiento y esto ocurre no porque el
legislador sea flojo o tonto, sino, que ocurre muchas veces porque las
leyes las hace el congreso (es un órgano político y jurídico ) y ellos
crean la ley que es general y extracta , ya que, las leyes son el
producto de negociaciones entre el Gobierno y las oposiciones para
poder aprobar los proyectos de ley y al negociar con los opositores
debes ceder, (transacción), entonces, muchas veces los proyectos de
ley salen con una deliberada forma de redacción para dejar a todos
contentos y se malinterpretan hasta pueden llegar a los juicios
.muchas veces se aplica para saber qué quiso decir el legislador .
Según el tipo de fuente que se interpreta es el criterio o elemento que
predomina.
Cuando es interpretación de la ley: el elemento que predomina es el
gramático (lo dice el código civil) porque se supo que el legislador es
una persona instruida no es cualquier sujeto entonces el código civil
entiende que si empleo ciertas palabras es que sabía el significado de
las palabras.
Cuando es interpretación de los contratos el elemento que predomina
es el teleológico que perseguían los practicantes o contratantes
porque los contratantes al revés del legislador son personas ilustradas
ya que no se necesita ser un abogado para redactar un contrato y
pudo haberse equivocado, cuando es un contrato se dice que es lo
que realmente quieren los contratantes por si hay errores ya que no es
gente ilustrada.
Testamentos predomina el teleológico ya que no necesariamente no
una persona ilustrada los dicta, ya que el código civil hace primar el
elemento teleológico
Interpretación de los tratados la convención de Viena hace primar el
elemento gramatical porque es parecido a la razón de la ley ya que los
tratados son acuerdos entre estados y los representantes de los
estados se supone que son ilustrados ya que un tratado internacional
es el fruto de un acuerdo entre un estado.
Interpretación de la constitución: el tribunal constitucional ha dicho que
hay que darle a la constitución una interpretación finalista, que se
parece bastante al elemento teleológico.
47.- Escuela de los glosadores.
Los glosadores lo que hacían o lo que hicieron fue tomar los textos
que venían del Derecho romano (estaban recopilados principalmente
en el corpus iuris civilis de Justiniano) transcribirlos y hacer
anotaciones al margen porque en el fondo glosador viene de glosa, y
glosa es un comentario al margen.
48.- La escuela de la Exégesis.
La escuela exégesis que es un término que viene tomado de la
teología y consiste en la interpretación de la biblia. La escuela de la
exegesis aparece en Francia a principios del siglo XIX tras la dictación
del código civil francés de 1804 (de Napoleón) que fue el primer
código que se dictó en la historia , entonces, esta escuela parte de la
base de que los códigos y de que las leyes son el fruto el producto de
una construcción racional, y que una vez que el derecho se codifica, o
sea, se pone por escrito, el intérprete lo único que tiene que hacer es
aplicar lo que dice la norma (el intérprete puede ser el juez, la doctrina,
el legislador, pero la mayoría de las veces son los jueces). El
intérprete tiene que leer y aplicar el texto del código o de la ley, como
si fuese la palabra de dios (por eso es que tomaron prestado ese
término de la teología) ,es como si el derecho quedara congelado a
partir de la codificación. Hoy día esta visión nos puede parecer
ingenua y hasta primitiva, pero aquí también al igual que la escuela de
los glosadores y los comentaristas hay que tomar en cuenta el
contexto histórico de la época, que son los inicios del siglo XIX, en el
fondo, es el periodo de la ilustración donde se pensaba que el ser
humano a través de la razón podía llegar a construir leyes e
instituciones perfectas que produjesen el bienestar y la felicidad de los
pueblos. Para ellos la ley es una construcción racional, en ese tiempo
los códigos serian la máxima construcción racional , porque un código
lo que hace es unir y simplificar una rama completa de las leyes. Hasta
el siglo XVIII el Derecho no estaba sistematizado como esta hoy, si no
que estaba disperso en múltiples fuentes ósea era un caos y además
no existía la separación de poderes, porque la separación de poderes
lo que hace es decir que las principales funciones de un Estado tienen
que estar entregadas a órganos distintos que sean independientes que
sean autónomos entre si entonces para la mirada de esta época (una
parte importante del derecho se basaba en la costumbre) ,por lo tanto,
su contenido era relativamente incierto , con la teoría de la separación
de poderes se señala que deben estar entregado a los tres órganos.
La ilustración del racionalismo dice: que el ser humano debe usar la
inteligencia para descubrir la verdad, y a través de la razón puede
llegar a construir códigos, leyes que traigan el bienestar y la felicidad a
los pueblos (la ley como principal fuente del derecho y dentro de la ley
el código). Expresión máxima de la razón, la ley. Código civil: es aquí
donde están todas las fuentes sistematizadas. (todo lo que está en el
código es el código civil y lo que no está no existe) los códigos pasan
a tomar el lugar como si fueran una especie de biblia.
Hechos del caso  normas aplicadas  silogismo: aplicar esas
normas al caso.
Chile fue uno de los países que más acogió la exegesis, Andrés Bello
toma como modelo el código francés y sobre todo la ideología que
estaba detrás. Entonces lo que hace Bello con la codificación es
sistematizar buena parte del derecho privado tratando de dejar atrás el
pasado. Por eso que el código civil es visto en la época como un gran
logro porque después de casi 40 años, Chile logra tener su propio
derecho. Logramos adoptar casi en un 100% la escuela de la exegesis
con la diferencia de que los franceses la abandonaron a partir del siglo
XIX, mientras, que nosotros nos quedamos pegados hasta hace 30/40
años atrás. Nos quedamos pegados con una teoría que había sido
desechada en Francia. Donde incluso el derecho se enseñaba de una
manera no sistemática y las asignaturas ni siquiera llevaban la palabra
Derecho. Andrés Bello dijo el juez es esclavo de la ley : usted lo único
que tiene que hacer es aplicar la ley al pie de la letra. Porque la
judicatura es aparte de la legislatura Hay un órgano que hace la ley
que es el congreso: y una vez hecha la ley, usted juez que es de otro
poder del estado lo único que tiene que hacer es aplicar la ley, no se
puede salir del tenor estricto de la ley porque si no es como si
estuviera invadiendo las facultades del otro poder del estado que es el
poder legislativo. El legislativo hace la ley, el ejecutivo la aplica y los
jueces lo que hacen es resolver las controversias que se producen con
los motivos de la interpretación de la ley. Cada uno en su metro
cuadrado no pueden invadir la esfera de los otros poderes. ¿Entonces
el movimiento de la codificación y la escuela de la exegesis en el
fondo desconfían de los jueces, por qué? Porque hasta el siglo 18 los
jueces no eran independiente si no que los nombraba el rey, porque
no había separación de poderes.
49.- La Escuela del Derecho libre.
Escuela del Derecho libre: Hermann Kantosowicz en el año 1906
escribió un libro que se llamaba la lucha por la ciencia del Derecho,
donde esboza los principios de su escuela de interpretación jurídica,
era un jurista alemán, aunque, de origen polaco que vivió entre la
segunda mitad del siglo XIX hasta 1941, falleciendo en Inglaterra
donde había vivido sus últimos años escapando huyendo de Alemania
en el año 1933 o 1934, a causa, de la persecución que sufrió por
parte de las autoridades del régimen nazi no por haber tenido
ancestros judíos, porque no los tenía, sino, que simplemente porque
había manifestado disidencias (opiniones ) con el régimen a pesar de
que en los primeros años y sobre todo antes de la llegada de los nazi
al poder en Alemania se había manifestado a favor de estas ideas. En
su libro se propone explicar y esbozar una teoría acerca de la
aplicación que hacen los jueces del derecho (cuando aplican e
interpretan el derecho), parte de su teoría así como la primera parte se
parece bastante a la escuela histórica del derecho porque el rechaza
la codificación, así como también el rol del legislador (producido por
órganos del estado), aquí viene la diferencia con la escuela histórica
del derecho porque él dice que en la interpretación del derecho juega
un rol fundamental el individuo, en cambio, la escuela del derecho le
da una particularidad a la doctrina. En este sentido la teoría de
Kantosowicz era más individualista por eso la llama del derecho libre y
él ataca también esto que había dicho la escuela histórica de los
elementos de interpretación, porque él dice que en la realidad esos
criterios son ficticios. Kantosowicz sin ser positivista como que se
adelanta al positivismo porque va a ser el primer autor que reconoce
que cuando el juez interpreta el derecho, en el fondo, dice él está
realizando un acto político ( utiliza la palabra en el sentido en que toma
una decisión), es decir, señala el cuándo el juez conoce un caso en la
gran mayoría de las veces (en el 99%) de las veces , el juez antes de
que termine el juicio ya tomo una decisión antes de que termine el
juicio y lo que hace después el juez cuando se va para la casa es
redactar la sentencia y justificar o tratar de justificar su decisión a
posteriori. ¡O sea que no es que termine el juicio y el juez piensa o qué
diablos voy a decidir! Se va para la casa sin saber lo que va a decidir
dice “como voy a resolver esto” aaah, voy a aplicar los elementos de
interpretación y de ahí va a salir la respuesta (como si fuera una
fórmula matemática) eso no sucede en la realidad, decía Kantosowicz.
Él critica las 5 interpretaciones, dice que no existen en la realidad,
porque el juez es un ser humano entonces el juez se convence o no se
convence. Sin ser positivista como que se adelanta de esto en el
positivismo. (juez resuelve. acto de voluntad) y después justifica la
decisión. Puede haber una excepción 1 caso en 100 en que termine el
juicio y el juez diga chuta no sé qué voy a resolver. Kantosowicz decía
que la interpretación que tenían que hacer los jueces del derecho era
libre, pero esto no significaba tampoco que el juez pudiera resolver de
manera arbitraria- caprichosa- antojadiza- no, sino que simplemente él
estaba diciendo libre en el sentido de no rígida. (no como lo planteaba
la escuela de la exegesis).
50.- La Escuela histórica del Derecho.
Surge en Alemania en el siglo XIX como resultado principalmente de la
obra de un señor que se llama Felipe Carlos von Savigny que es
totalmente contrario a la escuela de la exegesis. Aquí también hay que
hablar un poco de contexto histórico porque nosotros dijimos que la
escuela de exegesis aparece fruto del racionalismo de la separación
de poderes y de la codificación a principios del siglo XIX, pero, resulta
que Alemania siguió un proceso totalmente distinto y que en gran
medida se mantiene hasta el día de hoy, porque los alemanes se
resistieron al racionalismo. Y se resistieron a la codificación, esto hay
que entenderlo también en el contexto de la lucha que hubo entre
franceses y alemanes durante las guerras napoleónicas que fueron las
que siguieron a la revolución francesa, donde Francia invadió, ataco y
ocupó a Alemania. Entonces los alemanes siempre vieron a la
codificación asociada con el racionalismo y con los franceses que
habían sido sus invasores y ellos propugnaron un movimiento distinto
que era totalmente contrario al racionalismo, que era el romanticismo
(opuesta al racionalismo), el romanticismo plantea que si bien la razón
es importante, los sentimientos, las emociones son tan importantes
como la razón y el romanticismo valora y rescata los valores de la
antigüedad de la edad media en el fondo de lo irracional, de lo
emocional. Y esta corriente que no es solo una corriente literaria, es
una corriente filosófica, se originó y donde tuvo su mayor auge fue en
Alemania en el siglo XIX. Además, reforzado por esto de que los
alemanes veían la codificación como sinónimos de los franceses (que
los habían invadido) lo que planea específicamente esta escuela
histórica del Derecho, es que el Derecho no es el fruto de la razón sino
que el Derecho es el fruto dicen de las costumbres del pueblo, casi
como, si fuera parte del folclor por decirlo de alguna manera que por lo
tanto es algo vivo, que siempre está cambiando, mientras que la
codificación congela el derecho. El gran aporte de la escuela histórica
del derecho a esto de la interpretación jurídica es que ellos resaltan el
valor de la doctrina por sobre la ley. Y por sobre la jurisprudencia.
Francia  La principal fuente del derecho es la ley
Alemania  es una variante diferente, porque para ellos la principal
fuente del derecho es la doctrina. (los autores) y esto los alemanes lo
han desarrollado al máximo, principalmente en el campo del derecho
penal y en un poco menor medida en el campo del derecho público, es
decir, la escuela histórica del derecho le asigna un valor primordial a la
doctrina. En el fondo en Alemania uno puede ganar o perder un juicio
recurriendo primero a la opinión de los autores.
El otro gran mérito de von Savigny es que es el que inventó estos
métodos o elementos de la interpretación de la ley: gramatical,
histórico, sistemático, lógico y teleológico. (creada por la escuela
histórica del derecho). Si bien los alemanes se resistieron un siglo a la
codificación al final se terminaron sumando. Y el primer código que se
dicta en Alemania es el código civil, con la diferencia que el código civil
alemán es del año 1901. Los alemanes tienen una palabra para decir
código Gasset book (libro de leyes) pero ellos no rinden un culto
exagerado a la ley, como lo hacen los franceses. Pelan cable a otro
nivel en la doctrina.
51.- La Escuela sobre Tópica y Jurisprudencia.
Escuela Theodor Viehweg “Tópica y Jurisprudencia”: esboza esta
teoría recurriendo a elementos de la retórica y de la dialéctica que la
toma de los pensadores griegos clásicos principalmente Aristóteles,
Sócrates, Platón, pero principalmente Aristóteles, la retórica y la
dialéctica consisten en el arte de disputar. Los griegos antiguos fueron
prácticamente los que inventaron la filosofía, ya desde, Heráclito y
Parménides y alcanzaron las más altas cumbres del pensamiento
humano entre los siglos IV y III a.C, con estos 3 filósofos, Sócrates,
Platón y Aristóteles cada uno de los cuales fue discípulo del anterior. Y
el objetivo de la filosofía era tratar de descubrir la verdad de las cosas
por la vía de poder determinar cuál era su esencia. Para los griegos
antiguos la filosofía era el arte de encontrar la verdad, a través de, la
esencia de las cosas. Pero resulta que en esta época aparecieron
corrientes de pensadores que se autodenominaron retóricos y sofistas
que eran como filósofos chantas, que tomaban el método de los
filósofos y los utilizaban para justificar cualquier cosa y se jactaban de
eso, lo cual a los verdaderos filósofos les cargaba porque era como
que estaban degenerando su arte, ellos se jactaban de que podían
tomar un argumento o una postura y defenderla con el mismo énfasis
y convicción y buenos argumentos, tanto en un sentido como en otro
entonces, ellos se jactaban de que por ejemplo “planteemos un tema
polémico cualquiera, la eutanasia” entonces yo sofista o retorico les
voy a demostrar a ustedes que el punto puede ser defendido con muy
buenos argumentos a favor y en contra. O sea, los voy a dejar
confundidos (y yo soy capaz de hacer eso retóricos y sofistas)
prácticamente estaban prostituyendo su arte porque la finalidad de
ellos es encontrar la verdad. Tanto Sócrates como Platón repudiaron a
los retóricos y a los sofistas, paradójicamente Sócrates fue acusado de
ser sofista y lo obligaron a autoejecutarse, pero Aristóteles dice “lo que
hacen los sofistas puede no ser algo tan despreciable, si no que por el
contrario puede llegar a ser de utilidad.” Y agrega que hay que
distinguir entre lo apodíctico y dialectico. Lo apodíctico decía él, es
todo aquello que es demostrable a través de evidencia, en cambio, lo
dialectico tiene que ver sólo con lo que es opinable. Lo apodíctico es el
verdadero campo de la filosofía, la búsqueda de la verdad, mientras
que lo dialectico son todas aquellas cosas que son discutibles decía el,
son opinables y que por tanto se pueden argumentar en un sentido o
en otro. Entonces Aristóteles dice que lo dialectico igual sirve como un
primer piso de la filosofía, porque yo debatiendo puedo llegar a la
verdad. Y a las opiniones de las dialécticas en las llamaba topoi que
hoy lo llamamos tópico.
Argumentar: dar razones en favor de una u otra tesis y esto de la
argumentación, es decir esto de dar razones en favor de una u otra
tesis era lo que hacían los griegos antiguos, Sócrates lo hacía para
encontrar la verdad los retóricos y los sofistas simplemente lo hacían
para jactarse. Pero también cobraban por eso, por alguna razón que
no se sabe muy bien esto de la argumentación que lo habían
desarrollado los griegos, hay una grieta gigantesca de tiempo hasta
que recién en el siglo XX se rescata este arte. El usa la palabra
jurisprudencia como ciencia del derecho
(Tópica y Jurisprudencia) Tópica y ciencia del derecho eso quiere
decir. Entonces recoge todo este arte, esta técnica que venía de los
griegos antiguos y lo aplica a la interpretación jurídica y señala que
como en derecho todo es opinable , él dice hay que aplicar la técnica
de los tópicos y la manera de enfrentar el derecho y de interpretar que
tienen que hacer los jueces para resolver un conflicto es a través de lo
que el llamo el pensamiento problemático , el pensamiento
problemático significa que para la solución del asunto el juez tiene que
tener claro que está frente a un problema y el da una definición de
problema ; dice que es toda cuestión que aparentemente admite más
de una respuesta y que requiere necesariamente de un entendimiento
preliminar conforme al cual toma el cariz (el aspecto) de una cuestión
que hay que tomar enserio y a la que hay que buscar una única
respuesta como solución entonces agrega el cuándo el juez tiene
frente así un caso el juez lo tiene que resolver(no puede no hacerlo)
bien, mal o regular pero lo tiene que resolver. Y eso significa que entre
varias posibles respuestas él tiene que optar por una solución ¿Cuál?
La que mejor se ajuste a lo que se llama el mérito del proceso (lo que
las partes han alegado y han demostrado) y ¿cómo se demuestra
algo? Con evidencias.
52.- La teoría Pura del Derecho y la interpretación jurídica.
Kelsen es uno de los más grandes autores con su famosa Teoría pura
del Derecho – 1936. Luego se tiene que ir a USA y le toca conocer el
otro sistema, que es totalmente distinto al nuestro. Es relativamente
rígido, en cambio, el otro sistema que tienen los anglosajones es más
flexible, y los gringos dicen que es un sistema superior al de nosotros.
El sistema de Common Law se basa en la costumbre, principios
generales del Derecho y la jurisprudencia. Y la ley juega un rol
marginal, hay pocas leyes y son muy generales, y el derecho se ejerce
en casos (los estudiantes de Derecho estudian solo casos). Desde
esos estudios tratan de traer principios de Derecho, por ejemplo, en
Civil nosotros estudiamos Teoría de la ley y los gringos estudian en
Civil, daños (responsabilidad).
Kelsen se fue a vivir a este país (USA) que tiene un sistema
totalmente opuesto (Common Law), y trató de adaptar su teoría al
Common Law, sin embargo, no tuvo mucho éxito. Uno de los objetivos
de la teoría pura del Derecho era crear una teoría que pudiera ser
aplicable para explicar todo el Derecho y no uno en particular (es una
teoría para que sirva en todos los ordenamientos jurídicos), decía
Kelsen, incluso para este sistema de Common Law. La verdad no lo
logró porque los gringos siempre lo miraron como algo exótico, esto
pasó porque la manera de pensar del Derecho que tienen ellos es
totalmente distintos; de partida el Derecho para ellos es inconcebibles
que sea visto como una teoría y ciencia, sino, es solo práctica.
La ley nos uniforma, pero, para ellos es un amarre, por lo tanto, tienen
pocas leyes. Las leyes son el promedio, y los norteamericanos dicen,
que todas las personas y casos son distintos y por esa razón no hacen
leyes, cuando hacen son muy generales. Estos aplican la costumbre,
porque en la práctica los seres humanos ya lo hacían así; y los
principios del Derecho común son prácticas que están puestas por
escritos; por lo tanto, no es un amarre que pretenda regular todo con
una mano.
Dentro de esta teoría pura del Derecho de Kelsen, el capítulo dedicado
a la interpretación jurídica, la verdad que no es el más importante, si
bien es cierto Kelsen habla sobre la interpretación jurídica, pero, no le
dedica un rol preponderante, es más bien funcional. Lo que hace es
que iguala aplicación que interpretación y creación del Derecho, es
decir, cada vez que se aplica el Derecho hay que interpretarlo, porque
de otra manera no se puede aplicar, cuando yo lo aplico, ya estoy
interpretando el caso concreto. Al mismo tiempo dice él, que al aplicar
e interpretar también está creando nuevo Derecho, porque cuando el
juez resuelve un caso, aplica la norma al caso concreto , la interpreta y
la sentencia que dice el juez opera como una verdad judicial,
entonces, el juez está creando nuevo Derecho o cuando las partes
celebran un contrato (compraventa). Entonces, el Derecho es algo
dinámico porque siempre se está aplicando y autogenerando, para
Kelsen lo más importante es esta estructura escalonada que tiene el
ordenamiento jurídico, según la cual, cada norma o fuente encuentra
su validez en la fuente que está más arriba (más jerarquía). Esa fuente
de más jerarquía dice tres cosas; primero, que órgano debe crear la
fuente de menor jerarquía; segundo, cuál será el procedimiento y
sobre qué (la Constitución señala quién hace la ley, cómo se hace y
cuáles son las materias de ley), pero, cuando la norma superior hace
esto siempre queda un campo para la indeterminación, es decir,
siempre queda un espacio en blanco porque la norma superior no es
capaz de prever o regular todas las situaciones, esa indeterminación
puede ser mayor o menor, consciente (cuando el propio constituyente
o legislador emplean formulas abiertas, cuando habla de moral,
buenas costumbres, seguridad nacional, etc.) o inconsciente (cuando
a propósito de la variedad del lenguaje o simplemente porque el
legislador no fue capaz de prever todas las situaciones que se
pudieran presentar, se presentan situaciones que no estaban
previstas).
Entonces, en ese campo de la indeterminación, Kelsen dice, que está
el espacio para la interpretación. El asunto es que el juez cuando
conoce y resuelve un caso, generalmente tiene un abanico de
posibilidades, cualquiera de las cuales es factibles, es decir, tiene
diversos significados de indeterminación; el juez cuando tiene que
resolver el caso debe tomar de una de esas posibilidades, y Kelsen
dice que allí el juez dice que está tomando una decisión “política”.
Cuando el juez dicta una sentencia, hay un acto de voluntad y lo que
hace el juez es después es tratar de justificar de la mejor forma posible
la decisión que ya había tomado.
A propósito de esto, Kelsen define también la interpretación pública y
privada. La privada es la que podemos hacer cualquiera de nosotros,
abogados, universitarios, autor y hasta una persona común y corriente;
cuando una persona hace una interpretación privada, ese acto él lo
llama pura determinación cognoscitiva (conocimiento), porque ese
sujeto no está creando derecho, porque es una interpretación privada
y nada más. En cambio, cuando se hace interpretación publica, hay
dos actos simultáneos; uno dice él, es de carácter cognoscitivo,
porque tiene que conocer los hechos del caso y las posibles leyes
aplicables, sin embargo, como siempre va a tener varias posibilidades,
el juez al final tiene que optar por una de varias soluciones posibles,
entonces, allí hay un acto de voluntad, es decir, esto de la
interpretación no es algo mecánico, porque es un acto humano.
53.- La Escuela de Alf Ross y las distintas corrientes del realismo
jurídico.
Discípulo de Kelsen, posterior al 20-30 años aprox. Y al final terminó
como apartándose del positivismo y podríamos decir que se acercó un
poco al ius naturalismo en materia de interpretación jurídica. Ross
inauguro, podríamos decir, una vertiente de la interpretación jurídica
que se conoce con el nombre de Realismo jurídico que es como el
positivismo, pero llevado al extremo, ¿por qué llevado al extremo?
Porque es casi un escepticismo jurídico, lo que pasa es que Ross a
diferencia de Kelsen si era anglosajón entonces entendió mejor las
coordenadas del sistema, que como las había entendido Kelsen. E
inaugura esta corriente que se llama realismo jurídico y que tiene tres
grandes vertientes que son el realismo escandinavo (países del norte
de Europa especialmente Suecia) el realismo norte americano, el
marxismo y la Economic and Laws.
El realismo jurídico Se convierte en un verdadero escepticismo jurídico
pero que está muy bien aplicado se adapta bastante bien al sistema
del Common law y especialmente a Estados Unidos, en el fondo, lo
que plantea el realismo jurídico es que las normas jurídicas solamente
nos pueden servir como un remoto antecedente para tratar de
determinar lo que los jueces podrían fallar (podrían resolver) porque en
la realidad dicen ellos, lo que ocurre es que cuando se presenta un
caso prácticamente el juez resuelve como le da la gana y después
intenta justificar su decisión. Y las fuentes del derecho a lo más dicen,
son un remoto antecedente (juguetes vistosos), un juguete que llama
la atención. Las normas jurídicas están ahí como juguetes llamando la
atención pero que no son más que eso, un juguete. Los jueces a
veces los utilizan, a veces, no los utilizan, el juez al final resuelve lo
que se le da la gana, no necesariamente en un sentido arbitrario si no
que intentando aplicar justicia (lo que él cree que es justo) y apelando
a consideraciones de tipo moral, valórico, político, etc. Y como que lo
esconde bajo una capa de derechos, entonces dicen estos realistas, el
derecho no es más que como un remoto antecedente para tratar de
predecir, casi de adivinar lo que puede llegar a resolver un juez de tan
extremo que se vuelve este realismo jurídico que se termina uniendo
con el ius naturalismo. Esta visión del derecho que a nosotros nos
parece extrema, resulta que, esta corriente de pensamiento se ajusta
bastante bien al sistema del Common law donde realmente si uno
analiza sentencias de los tribunales ingleses y norteamericanos. No es
que el juez resuelva a ojos cerrados tirando una moneda al aire,
obviamente el trata de resolver aplicando la justicia al caso concreto,
pero es que lo que pasa es que las sentencias están muy teñidas de
política, valórica y en el fondo para ellos el derecho es lo que cada
juez resuelve.
Realismo norte americano – Oliver Wendell Holmes (juez de la corte
suprema): A finales del siglo XIX y ya más decididamente en los
albores del siglo XX, en el seno de la comunidad jurídica
estadounidense, se desarrolla un movimiento que reúne a diversas,
reconocidas y legitimadas personalidades, quienes, durante ese
período, manifestaron y asentaron sus insatisfacciones con los
métodos empleados y, principalmente, con la ideología jurídica
dominante de la época. Esta nueva corriente de pensadores, con clara
inspiración pragmática, formuló y desarrolló sus ideas en torno a una
concepción funcional o instrumental del Derecho, la que coincidió
justamente con expresiones progresistas de un pensamiento político,
crítico y alternativo a la cultura jurídica estadounidense, hasta
entonces hegemónica. La realidad socioeconómica que, por aquellos
años previos a la crisis de 1929, comenzaba a desarrollarse a un ritmo
frenético, propició, entre los intelectuales, una posición crítica respecto
a las condiciones en que el fenómeno socioeconómico acaecía. De
hecho, para algunos autores, las convenciones positivistas que regían
el ámbito económico, a pesar de su ceguera y terquedad ante las
problemáticas reales, servían como demostración a la necesidad de
postular una crítica a las bases argumentales de la ciencia
decimonónica, por lo que el nuevo pensamiento crítico que se estaba
configurando se trató, coherentemente, de una traslación al dominio
jurídico de desarrollos epistemológicos que, en esos momentos, se
producían en otros ámbitos del conocimiento. Así, esta contracultura
apareció, en el derecho estadounidense, como un movimiento de
“revuelta contra el formalismo”.
Marxismo jurídico: lo que plantea es algo muy simple dice que el
derecho no es más que un instrumento de dominación de la clase alta
para mantener engañadas y sometidas a las clases bajas. Y que no se
den cuenta que los están dominando y el derecho forma parte de lo
que los marxistas llaman la super estructura, porque detrás de todo
esto dicen ellos. Esta la clase alta y el derecho no es más que parte de
ese sistema de dominación y nosotros los seres humanos nos
movemos en la infraestructura como hormigas (es como creer que
estamos viviendo en una determinada realidad y darnos cuenta de que
estamos engañados sometidos y controlados por algo que no
vemos) .La familia es instrumento de dominación para el marxismo.
Culturalmente aun el marxismo es importante
Análisis económico del derecho: lo contrario del marxismo, pero está
dentro de esa misma corriente porque es como una ideología de la
escuela neoliberal aplicada al derecho. Es como la ideología de la
escuela de chicago y entre sus exponentes también ha habido
miembros de la corte suprema de estados unidos, esto plantea que los
seres humanos siempre consciente o inconscientemente actuamos
movidos por impulsos económicos hasta decisiones en plano amoroso
sentimental, es como un extremo. Hasta dice la gente cuando se casa
o se divorcia está impulsada por motivos económicos y por lo tanto la
economía es aplicable a todos los ámbitos del quehacer humano
entonces ellos plantean que la economía no solo se aplica a ámbitos
que son de derecho económico, o el derecho comercial, o derecho de
competencias ellos dicen no. La economía se aplica a todas las ramas
del derecho... al derecho penal, familia, sucesorio, civil. Y las personas
cuando actúan por motivos económicos de manera tal que cuando la
autoridad hace una política pública siempre tiene que considerar que
eso tiene un costo, no es neutral y ese costo alguien lo va a terminar
pagando.
Realismo jurídico escandinavo: En 1912 el filósofo sueco Vitalis
Norström había afirmado: "los días de la metafísica están contados. Y
se puede añadir con toda seguridad que también lo están los días de
los sistemas filosóficos en sentido convencional." Su profecía se
cumplió, en el ámbito de la filosofía nórdica, con la escuela fundada en
Uppsala por Axel Hägerström. La filosofía de Uppsala tuvo una
inmediata influencia en la filosofía y la teoría del derecho tanto porque
el mismo Hägerström se ocupó ampliamente de problemas filosófico-
jurídicos como porque, desde sus enseñanzas, se formó un amplio
grupo de juristas que alcanzarían notable relieve en el pensamiento
jurídico europeo (entre los más conocidos: Vilhelm Lundstedt, Karl
Olivecrona y Alf Ross). El realismo jurídico escandinavo se ofrece
como una alternativa al debate iusnaturalismo-positivismo a partir de la
convicción de que el positivismo jurídico desarrollado desde el siglo
XIX arrastra la epistemología y el método del iusnaturalismo
racionalista por lo que está lejos de constituir una explicación científica
del derecho. Si el realismo escandinavo tuvo inicialmente una
influencia muy limitada al ámbito escandinavo, después de la Segunda
Guerra Mundial sus aportaciones se incorporaron al normativismo
analítico y fueron fundamentales para la reorientación del positivismo
en los autores europeos más influyentes como Kelsen, Hart y Bobbio.
De este modo el realismo jurídico escandinavo se convirtió en un
eslabón imprescindible para comprender la evolución del pensamiento
jurídico occidental durante el siglo XX.
54.- Herbert Hart y la interpretación jurídica.
La interpretación jurídica Estadounidense, se estudia simultáneamente
pero difirieron prácticamente en todo incluso muchas veces debatieron
entre ellos, siempre era Hart el que decía algo y Dworkin le
contrarrestada, bueno Hart también es positivista y es casi el único
anglosajón que trato de hacer algo parecido a lo que hizo Kelsen
aplicable a los países del Common law, es casi como el único
anglosajón que pesco a Kelsen critico al realismo jurídico, Hart era tan
positivista que decía que el derecho era algo que tiene que ver
preferentemente con normas para el Derecho, era producto de la
unión de reglas primarias y secundarias, las reglas primarias son
aquellas que imponen directamente una obligación bajo la amenaza
de una sanción como las leyes penales. Y lo que buscan las reglas
primarias es que los sujetos no hagan ciertas cosas, conductas que se
consideran de especial gravedad y todas las sociedades hasta las más
primitivas tienen este tipo de reglas , pero las sociedades
evolucionadas como las nuestras, no se pueden regir solo por reglas
primarias si no que necesitan también de reglas secundarias, porque
añade estas reglas primarias tienen ciertos defectos como por
ejemplo, la falta de certeza, su carácter estático y una ineficiente
presión social para hacerlas cumplir entonces el remedio para cada
uno de estos defectos son las reglas secundarias y esas reglas
secundarias son de tres clases , las reglas de reconocimiento, las de
cambio y las reglas de adjudicación, siendo las más importantes las
ultimas.
La regla de reconocimiento: tiene por objeto subsanar la falta de
certeza, porque especifican las características que debe tener una
norma. Como por ejemplo serían las reglas que establece la
constitución para el proceso de la formación de las leyes.
Las reglas de cambio: tienen por objeto remediar el carácter estático
de las normas (de las reglas primarias) porque, porque establecen
quienes tendrán el poder de introducir nuevas reglas primaria o
modificar las ya existentes llevado nuevamente esto al caso de Chile:
también serían las reglas de la constitución que establecen quien tiene
el poder para hacer las leyes.
Reglas de adjudicación: tienen por objeto remediar la ineficiente o
insuficiente presión social para hacer cumplir las reglas primarias y son
aquellas que facultan a una autoridad para que determine en un caso
concreto si se infringió o no la regla primaria. Quien adjudica el
derecho, el juez. El juez es el que determina en cada caso concreto si
se infringieron o no las reglas primarias y llevado esto a la
interpretación jurídica Hart distingue entre los casos fáciles y los casos
difíciles.
Casos fáciles, son aquellos en que se puede aplicar el derecho sin
mayor dificultad. Y que son los casos ordinarios o comunes que les
toca conocer a los jueces. Están los hechos del caso y es más o
menos sencillo aplicar la regla. Pero, el problema está con los
llamados casos difíciles, casos emblemáticos que son casos que
aparecen revertidos de una especial dificultad que son la minoría de
los casos, pero son los casos que cuentan precedentes, van
cambiando la jurisprudencia y porque pueden ser difíciles, porque no
están claros los hechos del caso; que no esté claro cuál es el derecho
aplicable y/o que el caso tenga una especial connotación ya sea
política, social, económica, valórica. Donde prácticamente los ojos de
todo el mundo están puestos en los jueces entonces los jueces ahí
¿se van a poder sustraer de la presión social que existe sobre el
caso? Llevado esto a un ejemplo concreto de Chile, un caso reciente
(2017) la interrupción del embarazo en 3 causales. Al final sabemos
que la votación del tribunal constitucional fue dividida 6 a
requerimiento rechazado. Hubo una influencia de la presión social, al
final el que corta el queque es el juez.
55.- La crítica de Ronald Dworkin a la teoría de Herbert Hart.
Ronald Dworkin es norteamericano, aunque terminó viviendo y
enseñando en Inglaterra, así como Hart era positivista él era ius
naturalista y bueno lo que principalmente Dworkin critica de Hart es su
teoría sobre los determinados llamados casos difíciles porque Dworkin
encuentra que Hart es demasiado positivista, porque Hart sostiene que
en los casos difíciles el juez tiene libertad para responder. Y Dworkind
dice o critica mejor dicho esto que dice Hart, porque no deberían tener
tanta inconvensionalidad, un juez no puede tener tanto poder, porque
el juez no ha sido elegido democráticamente como si lo han sido los
legisladores. Entonces el margen de discrecionalidad que debe tener
el juez es poco, porque al final se puede terminar el un gobierno de los
jueces. Porque al juez nadie lo elige. (margen de discrecionalidad lo
menos posible) y cuál es la solución que da para los casos difíciles: el
propio ordenamiento jurídico proporciona los elementos para poder
resolver el caso y aquí es donde viene lo más polémico, con una sola
respuesta correcta y sería. Búscala en la jurisprudencia, en los
principios generales del derecho, en la equidad. Cuál es esa única
respuesta posible para el caso. Pero el derecho es un sistema
completo en sí mismo no tiene lagunas, no tiene vacíos.
56.- La interpretación de la ley en el Código Civil.
El CC en los art 19 al 24 establecen las normas sobre interpretación
de las leyes. título preliminar. Esto que hace el CC es una
interpretación reglada, sobre la interpretación de la ley, lo segundo es
que existen 5 elementos de interpretación jurídica y especialmente de
interpretación de la ley, el gramatical, histórico, lógico, sistemático y el
teleológico y veremos que esos o 5 están presentes en el CC. Lo
tercero que está muy relacionado con lo segundo, es que el CC le da
claramente primaria al elemento gramatical, porque entiende que el
legislador es una persona instruida y el proceso de formación de las
leyes, es un proceso largo y complejo, donde vimos que pueden
intervenir hasta 4 poderes del estado. Entonces A. bello dio primacía
al electo gramatical, porque entiende que, si el legislador es una
persona instruida y se refiere al color blanco, es porque se quería
referirse a ese color.
En la realidad no todas las cosas son tan simples, dijimos el congreso
también es un órgano político, no es un simple hacedor de leyes, es el
depositario de la soberanía popular, por eso sus integrantes son
elegidos por votación popular. Se supone que los parlamentarios son
nuestros representantes, y por lo mismo se entiende que están
representadas los diferentes valores políticos de un país. Muchas
veces la ley es el producto de negociaciones entre el gobierno y la
oposición. Sucede que el gobierno, decreto si no tiene, aprisa en el
congreso, para lograr aprobar sus proyectos de ley necesita negociar
con la oposición. Para llegar a un acuerdo las dos partes deben de
ceder. Y en esta transición muchas veces deliberadamente se recurre
a formulas ambiguas, para dejar a todos contentos y lograr sacra el
proyecto adelante. Entonces ahí si pudiera pasar que el legislador dijo
blanco o negro, se quería entonces referir a uno de esos colores, lo
que pasa es la oposición quería negro y el gobierno blanco, entonces
se dijo café, que es el intermedio, perón entonces ¿no se abra querido
decir otra cosa?
Lo anterior se demuestra, que el CC le da importación al elemento
gramatical, este señala que cuando el sentido de la ley no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consular su escrito. Solo
cuando el sentido no es claro puedo usar alguno de los otros
elementos.
El art 20 y 21 del CC nos indican cual es el significado que hay que
darles a las palabras, aquí hay una regla general y dos excepciones.
La general es la que está en la primera parte del art 20. (buscar en el
CC). La jurisprudencia ha recurrido que tiene que ser la RAE la
encargada del significado de las palabras, es el significado oficial.
Las excepciones son:
a. Esta después del punto y coma del art 20, pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dará en éstas su significado legal.
b. Esta en el art 21: Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.
Aprender de memoria el art 19: Cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella
misma.
Elemento histórico aparece en el inciso segundo del CC, dice: pero
bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella
misma. Es el elemento histórico en sentido restringido.
El elemento lógico aparece claramente en el art 22, especial mente en
su inciso primero. Nos dice: el contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía. Aquí Bello con contexto se
refiere a un “todo”.
El elemento sistemático está en el inciso 2 del art 22: los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto. Nos dice que hay
que buscar también en otras leyes en conjunto. Particularmente si
versan del mismo asunto. Por ejemplo, si es ley penal, puedo recurrir a
otras leyes penales. Este elemento resta también recogido en “parte”
al final del art 24, porque habla de espíritu general de las legislaciones,
queriendo decir que todo el Derecho tiene un espíritu.
Art 24: en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general
de la legislación y a la equidad natural.
El elemento teleológico está consagrado, pero levemente, en el art 19,
cuando habla de la intención o espíritu. Ahí se refiere levemente al
elemento teleológico.
El art 23, como que viene a reforzar la preminencia que tiene el
elemento gramatical. Por qué dice que lo favorable u odioso de una
disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. esto quiere decir, si el significado de la palabra es
neutro, que aplicado al caso sea perjudicial o favorable vamos a
ampliar su restricción o si fuese odiosa ampliar.
Art 23: lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que
deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según
las reglas de interpretación precedentes. Si aplica esta ley dice que no
entran perro, si pueden pasar cocodrilos, aunque sean perros menos
peligros que los cocodrilos, si el legislador que el hiso, es una persona
ilustra, entonces él se quería referir a perros y no a los animales en
general. El legislador debe de tener cuidado cuando empela las
palabras.
El art 24 es como una norma de cierre, porque indica que se aplicara
en los casos que no pudiese aplicarse las reglas de interpretación
precedentes. Entonces en los casos en que no pudieren aplicarse las
reglas contenidas del art 19 y 23 se aplicara este.
Equidad: la aplicación de los principios de justicia al caos concreto, la
ley nos iguala. El juez cunado aplica la ley y resuelve el caso concreto,
él me pudiese ajustar el “traje”.
57.- La interpretación de los contratos en el Código Civil.
Art 1560 ahí hay una regla general, es como el 19 inciso 2
Art 1560: conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
Según el profesor Jorge López Santa maría de la UCV dice que las
reglas son las siguientes:
La armonía de las cláusulas.
Art 1564 inciso 1: las cláusulas de un contrato se interpretarán unas
por otra, dándose una el mejor sentido que convenga al contrato en su
totalidad. Es como una especie de elemento lógico, pero aplicado al
contrato.
Regla del sentido natural: (especia de sentido gramatical) Contenida
en el 1563 inciso 1. Que dice: en aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se
presumen, aunque no se expresen.
Regala de sentido restringido: Art 1561: por generales que sean los
términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha
contratado.
Regla de la natura extensión de la declaración: Art 1565: cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se
entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.
Regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia: Art
1564 inciso 2 y 3 y 1566 inciso 2. Según la cual podrán interpretarse
las cláusulas de un contrato por las de otro contrato, entre las mismas
partes y sobre la misma materia. Art. 1564: las cláusulas de un
contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán
también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan
hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la
otra. Art 1566: no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas
a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora,
se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de
la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
Regla de la interpretación autentica: está contenida en el art 1564
inciso 3. Art 1564: las cláusulas de un contrato se interpretarán unas
por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con aprobación de la otra. Las cláusulas de un contrato
podrán interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho de
ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra.
Regla de clausura: solo para el caso de que no se puedan aplicar las
reglas anteriores. Art 1566: no pudiendo aplicarse ninguna de las
reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas
ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por
ella. Se aplica a los contratos que se llaman de adhesión, que hoy son
la gran parte de la contratación moderna. Estas son lo que han sido
redactado íntegramente por una de las partes y donde la otra parte no
puede discutir los términos del contrato, sino que solo puede aceptar o
rechazar, las partes no son negociadas.
58.- La interpretación de los testamentos en el Código Civil.
Aquí también hace prevalecer la voluntad del testador claramente
manifestada. Art 10659: sobre las reglas dadas en este título
acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal
que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para
conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
59.- La interpretación de los tratados internacionales.
Contenida en la convención de Viena. año 1969, antes se aplicaba la
costumbre, lo que hace este tratado es codificar.
32, 32 y 33 – 26 y 27 en parte
Esta convención de Viena es un tratado internacional sobre el Derecho
de los tratados. De la cual son parte la mayoría de los países del
mundo, incluido chile. Un tratado es una fuente del Derecho, solo que
esta es una fuente de Derecho internacional. Aquí se ponen cierta
regla con relación a los tratados, donde le da primacía al elemento
gramatical, por sobre la intención de las partes. El tratado primero que
todo es una convención entre estados, por lo tanto, desde este punto
de vista se parece más a un contrato, un contrato entre Estados.
Hecho por un instruido en el tema. Fruto de un proceso largo y
complejo donde pueden intervenir varios poderes del Estado. Porque
primero interviene l poder ejecutivo, ya que este es el que negocia el
tratado, luego el tratado debe ser aprobado por el congreso y
eventualmente pudiese intervenir el tribunal constitucional y al final
cuando el Estado de chile quiere incorpora el tratado al Derecho
interno, interviene la contraloría general de la república. Por eso es
por lo que esta convención de Viena dice que, si usted los
contratantes se querían referir al color blanco, eso se creerá y no
podrán decir lo contrario, ya que son partes instruidas.
El significado de las palabras está en el art 31:
Art 31: Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo
en cuenta su objeto y fin. Buena fe es estar con la disposición interna
de cumplir el contrato. Esto es subjetivo, porque si una de la parte está
de mala fe, o sea no lo quiere cumplí va a buscar uno u otro pretexto
para no cumplir, se supone que usted y yo celebramos un contrato es
con la intención de cumplirlo, ¿entonces para que lo hacemos? Si se
hace con la intención de que se cumpla. Si hay buena fe el contrato se
va a cumplir, cualquier problema de interpretación se va a superar. Es
muy importantes. Disposición de ánimo, que es fundamental en el
Derecho.
Lo otro importante con aplicación práctica es el art 27. Art 27: el
derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 46. Porque si no, no estaría de buena fe.
Cuando un estado celebra un tratado internacional y este esta
encontrad de su derecho interno, lo que debe de hacer el Estado es
modificar su Derecho interno. Lo monistas dicen que este articulo
demuestra que el Derecho internacional está por sobre el Derecho
interno. Porque a casa de este modifica su Derecho.
60.- Integración jurídica: la analogía y los principios generales del
Derecho.
La integración del D° es un concepto distinto al de la interpretación
pero que está relacionado con esta, la interpretación existe una norma
cuyo significado es obscuro o poco claro, es dudoso, en la integración
en cambio no existe norma ni fuente por lo cual lo que tiene que ser
interno, por lo tanto, hay laguna por lo tanto el intérprete va a ser un
juez que va a resolver un caso concreto este va a llenar el vacío que
quedo.
Hay una discusión en esta doctrina con respecto si hay real
No existirían propiamente lagunas y las que hay solo serían aparentes
no reales porque el propio D° provee una solución. Entonces para los
positivistas en todo ordenamiento jurídico habría unidad, coherencia e
integridad. Como si fuera un verdadero dogma.
  Unidad: Independiente que las normas y las fuentes son
múltiples configuran un solo todo, que ellos llaman ordenamiento
jurídico.
 Coherencia: No existen contradicciones y si es que las hay son
solo aparentes.
 Integridad: El ordenamiento jurídico prevé todas las situaciones
en el fondo cuenta siempre con una norma que regula y permite
resolver cualquier caso que se presente.
Estas soluciones que presentarían ordenamiento jurídico para las
lagunas son en verdad formulas indeterminadas. Las lagunas se
pueden resolver con 2 criterios:
a. Analogía jurídica: un razonamiento jurídico mediante a una
argumentación donde tomamos una fuente prevista por el D°
para un caso jurídicamente relevante y la trasladamos a otro
caso no previsto, pero que tenga cierta similitud o parecido con
el que si se encuentra previsto. Por entender una razón de
justicia para ella.
La analogía jurídica tiene 4 requisitos:
 Es que haya un caso que constituya conflicto que no se
encuentre regulado por el D°.
 Que exista otro caso no idéntico, pero si similar que si está
previsto para el D°.
 Tiene que haber una semejanza relevante entre ambos casos.
 Tiene que existir un razonamiento plausible (atendible)
generalmente vinculado con la justicia que nos hace aconsejable
trasladar la solución del caso previsto al no previsto. Son por
ejemplo los típicos casos en que se hace interpretación
extensiva. “Analogía jurídica”
b. Principios Generales del D°: son ciertas máximas que se extraen
del estudio del conjunto del ordenamiento jurídico y que por lo
general no están expresadas. Aspiran a ciertas normas del D° y
esos principios se encuentran tanto como en el D° sustantivo y el
adjetivo, público y privado, interno como internacional inclusive
algunos principios cruzan por todas las ramas del ordenamiento
jurídico