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Los cinco ensayos reunidos en este volumen han sido escritos
en el marco de casi veinte años.
El primero: “La lógica deóntica como lógica de normas jurí-
GLFDV´LQGDJDGRVyUGHQHVGHSUREOHPDVTXHMXVWL¿FDQOD
tesis, según la cual un aparato lógico-formal que tome prestado
y repita el carácter verídico-funcional de los principios y reglas
de inferencia de los cálculos de la lógica clásica y de los cálculos
que constituyen su extensión (por ejemplo, los sistemas estánda-
res de lógica deóntica), es inadecuado para dar cuenta de los ras-
gos distintivos del razonamiento jurídico y, en particular, de los
del razonamiento judicial.
Siempre en relación con los cálculos (estándar) de la lógica
deóntica, en el segundo ensayo: “Permisión fuerte y permisión
débil” (2000), se retoma la misma tesis. Este ensayo, aborda la
problemática de la distinción entre las nociones de “permisión
fuerte” y de “permisión débil” y, en particular, los límites de tal
distinción cuando se quiere dar cuenta del fenómeno de las lagu-
QDVWDO\FRPRVHFRQ¿JXUDHQORVyUGHQHVMXUtGLFRV
Los últimos dos ensayos de esta recopilación: “Lógica bo-
rrosa y decisiones judiciales” (1996) y “Otra vez sobre razona-
miento judicial y derechos fundamentales” (2010), proponen, en
lugar de una tesis “negativa” (como la propuesta en los dos pri-
meros ensayos), una tesis “positiva”. En efecto, estos ensayos,
FRQHO¿QGHGDUFXHQWDGHODVIRUPDV\ORVPRGRVGHOUD]RQD-
7
miento jurídico y, en particular, del razonamiento judicial, sugie-
ren, pues, la tesis de la (potencial) idoneidad del aparato catego-
rial de otras lógicas, distintas a la de la lógica clásica. Esto es,
lógicas cuyo aparato categorial se centra en aquello que es eludi-
do o ignorado por la lógica clásica: la forma y el modo de razo-
namientos que, como el jurídico y el judicial, tienen como obje-
to procesos de inferencia aproximados y cuyas conclusiones no
son unívocamente determinadas por el conjunto de las premisas
iniciales, sino que, por el contrario, pueden variar en razón de la
preferencia acordada a las premisas concurrentes o supervenien-
tes. (QSDUWLFXODUD¿UPDGDHQWpUPLQRVJHQHUDOHVHQHOHQVD\R
de 1996, la tesis de la potencial idoneidad del cálculo de la fuzzy
logic (lógica difusa y/o lógica no monotónica) para dar cuenta
del modelo lógico al cual reconduce las decisiones judiciales,
es retomada en el ensayo de 2010 con especial referencia a la
implementación (o, según el caso, al desconocimiento y viola-
ción) de los derechos fundamentales en la aplicación judicial del
derecho.
Finalmente, el tercer ensayo de esta recopilación: “Dudas epis-
témicas acerca de las nociones de quæstio facti y quæstio iuris”
(1992), propone un análisis del proceso de formación de las pre-
misas (jurídica y fáctica) de una decisión judicial que, ahí donde
se quiera delinear un modelo lógico del razonamiento judicial,
SHUPLWH FRQ¿UPDU ODV GXGDV VREUH OD SRVLELOLGDG GH UHFXUULU DO
aparato categorial de la lógica clásica, así como, simétricamente,
favorecer la hipótesis de la oportunidad de recurrir al aparato ca-
tegorial de la lógica difusa (fuzzy logic) o no monotónica.
No obstante la distancia que en el tiempo separa sus fechas de
primera publicación, los cinco ensayos reunidos en este volumen
son complementarios entre sí y el análisis que en ellos se propo-
ne integra una lectura coherente de algunos problemas de análi-
sis lógico del derecho, esto es, de lógica, derecho y derechos.
Una lectura, considero oportuno precisar, que, diversamente
de lo que pudieran sospechar los partidarios de las tesis “polí-
ticamente correctas” sobre la racionalidad de las decisiones ju-
diciales y sobre la actuación y tutela jurídica de los derechos
8
fundamentales, no es en absoluto ni un tributo al irracionalismo
judicial ni un ataque (el enésimo) a la doctrina y a la cultura de
los derechos.
(QSDUWLFXODUFRPRVXEUD\RWDPELpQHQHOSiUUDIR¿QDOGHO~O-
timo ensayo del volumen, esta lectura no constituye un tributo
al irracionalismo judicial porque reconocer y tener en cuenta las
GL¿FXOWDGHVGHFDUiFWHUOyJLFR\HSLVWHPROyJLFRFRQODVFXDOHVHO
racionamiento judicial no puede dejar de confrontarse en la reso-
OXFLyQGHXQDFRQWURYHUVLDQRMXVWL¿FDODDUELWUDULHGDGVLQRSRU
el contrario, contribuye, más bien, a desenmascarar la pretensión
de quien busca disimular el inevitable margen de subjetividad de
las propias decisiones, utilizando acríticamente categorías con-
ceptuales complejas y plurales, tomadas de ámbitos disciplina-
rios con características extrañas a lo jurídico. Tampoco esta lec-
tura puede ser considerada el enésimo ataque a la doctrina y a la
cultura de los derechos, porque el desmantelamiento de la tutela
jurídica y judicial de los derechos fundamentales no sólo no con-
sentiría rescatar o recuperar una tranquilizante “fundamentación
racional” de las decisiones judiciales, sino tampoco consentiría
–como, parece, sostienen muchos críticos severos de la doctrina
\GHODFXOWXUDGHORVGHUHFKRV±ODD¿UPDFLyQ\UHFRQRFLPLHQWR
GHODHVSHFL¿FLGDGGHQHFHVLGDGHVHLQWHUHVHVSOXUDOHV\KHWHUR-
géneos de los individuos en la multiplicidad de sus diferencias
particulares.
En el curso de los años han sido verdaderamente muchos
aquellos con los que me he confrontado y, a veces, enfrentado
sobre dudas e interrogantes en asuntos de lógica, derecho y dere-
chos. También (aunque no sólo) por la redacción de los ensayos
que están recogidos en este volumen. Son tan numerosos todos
ellos que cualquier listado que propusiera sería inevitablemen-
te muy largo y, al mismo tiempo, ampliamente incompleto. A to-
dos ellos estoy sinceramente agradecida por sus observaciones,
críticas y sugerencias. Además, quiero sinceramente agradecer a
Juan Carlos Barrios Lira, José Juan Moreso, Cristina Redondo y
Adrián Rentería Díaz por la traducción de los ensayos reunidos
en este volumen y [last but not least] también a Ernesto Garzón
9
Valdés y Rodolfo Vázquez (aunque no sólo) por la oportunidad
de publicar estos ensayos en la colección “Biblioteca de Ética,
Filosofía del Derecho y Política” de Distribuciones Fontamara,
dirigida por ellos.
10
I
LA LÓGICA DEÓNTICA COMO LÓGICA
DE NORMAS JURÍDICAS.
DOS FUENTES PRINCIPALES
DE PROBLEMAS*
1. Consideraciones introductorias
* “Deontic Logic as Logic of Legal Norms: Two Main Sources of Problems”, en Ra-
tio Juris, 4 (1991), pp. 374-392, trad. de María Cristina Redondo.
1
Algunos autores distinguen entre “lógica deóntica” y “lógica de las normas” usando
la primera expresión para denominar el cálculo que investiga el comportamiento lógico
de las normas a través del comportamiento lógico de enunciados normativos descriptivos
(esto es, enunciados que se conciben como descriptivos de normas válidas), mientras que
usan la segunda expresión para denominar el cálculo que investiga el comportamiento
lógico de (enunciados que expresan) normas. No seguiré esta distinción terminológica,
aunque no ignoraré la distinción conceptual que subyace a ella.
11
lógica de (enunciados que expresan) normas,2 PiV ELHQ MXVWL¿-
FDGXGDVFRQFHUQLHQWHVDVXIXQGDPHQWDFLyQ¿ORVy¿FDFRPRDVt
también interrogantes acerca de las interpretaciones convincen-
tes que podrían darse de ellas. Debido a una visión demasiado
optimista del poder explicativo del aparato formal del cálculo
GHyQWLFR\DODIDOWDGHLQWHUpVHQVXIXQGDPHQWDFLyQ¿ORVy¿FD
no es claro de qué entidades pretende caracterizar el comporta-
miento lógico la lógica deóntica. Más precisamente, al interpre-
tar los cálculos deónticos no es siempre claro cómo responder a
los siguientes interrogantes:
(a) ¿Cuáles son las normas cuyo comportamiento lógico está
en cuestión?
(b) Las normas, cuyo comportamiento lógico está en cuestión,
¿son concebidas como constituyendo un sistema normativo?3
(c) Si las normas cuyo comportamiento lógico está en cues-
tión, son concebidas como constituyendo un sistema normativo:
¿Ese sistema es de carácter estático o dinámico?
La razonabilidad de estos interrogantes para poner a prueba
HOSRGHUKHXUtVWLFRGHODOyJLFDGHyQWLFDVHFRQ¿UPDDWUDYpVGHO
escrutinio de dos fuentes principales de problemas que encuen-
tra cualquier intento de dar cuenta del comportamiento lógico de
(enunciados que expresan) normas jurídicas.
La primera fuente de problemas está dada por la noción de
³QRUPDMXUtGLFD´TXHJHQHUDDOPHQRVGRVGL¿FXOWDGHVOyJLFDV
DODGL¿FXOWDGGHGDUFXHQWDWDQWRGHOGLIHUHQWHFRPSRUWDPLHQ-
to lógico de normas diferentes, como de la compleja red de rela-
ciones que existe entre las normas jurídicas de diferentes tipos;;
EODGL¿FXOWDGGHGDUFXHQWDGHOFRPSRUWDPLHQWROyJLFRGHODV
normas jurídicas a raíz de los problemas ontológicos, semánticos
2
Esta opinión es sostenida, sólo por mencionar un ejemplo notable, por G. Kalinow-
ski [1965, p. 81], quien escribe: “Puisque la logique déontique existe, quoique inachevée
et même imparfaite, alors elle est possible”.
3
Respecto a la posibilidad de proporcionar un análisis lógico de (enunciados que ex-
SUHVDQQRUPDVXQHMHPSORVLJQL¿FDWLYRGHQRUPDVTXHQRQHFHVDULDPHQWHVRQFRQFH-
bidas como constituyendo un sistema normativo puede entenderse que es el caso al que
Kelsen llama “bloss gedachte Normen”. Véase, por ejemplo, H. Kelsen [1979, pp. 202-
203], H. Kelsen, K. Ulrich [1981, p. 42], T. Mazzarese [1981, pp. 257, y 271-272], K.
Opalek [1991, pp. 25-28].
12
y epistemológicos a los que ellas dan lugar, dejando de lado la
variedad tipológica a la que pertenezcan.
La segunda fuente de problemas está dada por la noción de
“validez jurídica sistémica”. Esto es así, ya que, dejando de lado
las distintas formas de entender la noción de “validez jurídica”,
es por medio de la validez jurídica sistémica que fenómenos
FRPRODSURPXOJDFLyQODGHURJDFLyQ\ORVFRQÀLFWRVHQWUHQRU-
mas pueden ser explicados, y dicha explicación, es bueno remar-
carlo, es y no puede ser de otro carácter que jurídico, no lógico.
Estas dos fuentes de problemas, aunque diferentes, interac-
túan una con otra: a) la variedad tipológica de normas jurídicas
es un rasgo estructural, no contingente, de los órdenes jurídicos,
necesario en razón de la noción de validez jurídica sistémica;; b)
la noción de validez jurídica sistémica está en la base del princi-
pal problema semántico al que dan lugar las normas jurídicas (y
los enunciados que las expresan), en la medida en que están in-
volucrados un análisis lógico veritativo funcional y un análisis
lógico que se sirve de principios e instrumentos veritativo fun-
cionales.
De acuerdo con estas dos fuentes de problemas que entor-
pecen cualquier intento de brindar un análisis lógico formal de
(enunciados que expresan) normas jurídicas, mi ensayo está di-
vidido en dos partes principales. En la primera parte me concen-
traré en los problemas que surgen de la noción de “norma jurí-
dica”;; luego, en la segunda parte, trataré los problemas que se
fundamentan en la noción de “validez jurídica sistémica”;; por
~OWLPRVXJHULUpDOJXQDVFRQVLGHUDFLRQHV¿QDOHV
13
acto o actividad o, dependiendo de las diferentes caracterizacio-
nes de las fórmulas deónticas, un dado estado de cosas (como
resultado de una acción o actividad) es obligatorio/prohibido/
permitido;; b) los cálculos deónticos ignoran los problemas onto-
lógicos, semánticos y epistemológicos a los que las normas jurí-
dicas dan lugar, independientemente de la variedad tipológica a
la que pertenezcan.
(QOD¿ORVRItDMXUtGLFD\HQODFLHQFLDGHOGHUHFKRVHKDQUHDOL-
zado varios intentos de caracterizar las normas jurídicas confor-
me a un único tipo de normas.
Aunque atractivas, quizás por su elegancia y su aparente sim-
plicidad conceptual, todas las teorías reduccionistas son sin em-
EDUJRGHIHFWXRVDVSRUTXHQRDGYLHUWHQTXHODGH¿QLFLyQPLVPD
de orden jurídico, concebido como un sistema normativo diná-
mico, requiere, al menos, la distinción explícita entre normas y
metanormas.4 En efecto, la noción de “orden jurídico” no puede
VHUVDWLVIDFWRULDPHQWHGH¿QLGDVyORFRPRXQFRQMXQWRGHQRUPDV
que regulan, ya sea la conducta de los funcionarios jurídicos o
la conducta de los agentes. Es innegable que para establecer qué
normas constituyen un orden jurídico dado, la referencia a me-
tanormas es necesaria. En otras palabras, al precisar en qué con-
siste un orden jurídico, las metanormas, que proveen los crite-
rios para decidir cuáles normas pueden ser consideradas elemen-
tos constitutivos de un orden jurídico, no pueden ser ignoradas
ni pasadas por alto.
4
La distinción en cuestión ha ido adquiriendo un consenso creciente en los últimos
cincuenta años. Denominada o caracterizada de diferente modo, tal distinción aparece,
por ejemplo en Kelsen, en Ross, en Hart. No obstante, a veces, la relevancia de tal distin-
ción es en cierto modo desestimada por los mismos autores que la establecen. Por ejem-
plo, ése es el caso de A. Ross [1958, p. 33] quien, después de haber distinguido entre nor-
mas de conducta y normas de competencia, sostiene que “Las normas de competencia
son reductibles a normas de conducta”, y de un modo similar en [1968, p. 120] escribe:
“Cualquier norma de competencia puede ser transcripta como una norma de conducta”.
14
De acuerdo con las posiciones reduccionistas, las normas ju-
rídicas han sido caracterizadas ya sea como imperativos, o como
normas sancionatorias, o también como normas de conducta, es
decir, normas conforme a las cuales una determinada conducta
humana es obligatoria/prohibida/permitida. Ninguna de esas ca-
racterizaciones da cuenta de la mayoría de las metanormas. Para
ser más precisos, ninguna de ellas da cuenta de las metanormas
TXHFRQ¿HUHQSRGHUSDUDSURPXOJDURGHURJDUQRUPDVMXUtGLFDV
o de las metanormas que establecen el procedimiento para pro-
mulgar o derogar normas jurídicas.
En particular, esto es verdadero respecto a las teorías reduc-
cionistas conforme a las cuales las normas jurídicas son conce-
bidas (como es el caso, al menos implícitamente, en la mayo-
ría de los cálculos deónticos) como normas de acuerdo a las que
una determinada conducta humana es obligatoria/prohibida/per-
mitida. Tal posición puede dar cuenta, a lo sumo, sólo del sub-
conjunto de metanormas conforme a las cuales es obligatorio/
prohibido/permitido obligar/prohibir/permitir ciertos actos o ac-
WLYLGDGHV SHUR QR GD FXHQWD GH ODV PHWDQRUPDV TXH FRQ¿HUHQ
poderes ni de las procedimentales.
(QHIHFWRVLQRWRGDVODPD\RUtDGHODVQRUPDVTXHFRQ¿HUHQ
poderes y de las normas procedimentales no pueden ser concebi-
das convincentemente como obligando/prohibiendo/permitiendo
actos jurídicos (esto es, actos ya sea de promulgación o de dero-
gación de normas jurídicas), puesto que ellas son o establecen
condiciones de validez jurídica (sistémica) de otras normas.5
Merece la pena agregar que una explicación apropiada de la
noción de “norma jurídica” debería reconocer no sólo la distin-
ción entre normas y metanormas, sino además, la diversidad ti-
pológica de normas y de metanormas.
1DGDQRVLPSLGHVRVWHQHUVREUHODEDVHGHXQDGH¿QLFLyQHV-
tipulativa, que todo aquello que no corresponde, que no puede
ser reducido a una cierta caracterización estructural o funcio-
5
7DOD¿UPDFLyQVREUHODVPHWDQRUPDVSURFHGLPHQWDOHV\TXHFRQ¿HUHQSRGHUHVGD
lugar a la pregunta sobre si su comportamiento lógico puede ser explicado por medio de
modalidades deónticas iteradas. Una opinión crítica sobre este tema es sostenida por A.
G. Conte [1976], W. Opfermann [1977], T. Mazzarese [1982], [1989, pp. 21-58].
15
nal, no puede ser considerado una norma jurídica, y tiene que
ser contemplado como una entidad un tanto incómoda como un
IUDJPHQWRGHQRUPDVRXQDGH¿QLFLyQMXUtGLFDRFRPRXQDQRU-
ma secundaria en el sentido de menos importante.6 Sin embargo,
lo que de ese modo es evitado, o al menos desplazado, sobre la
EDVHGHODGH¿QLFLyQGH³QRUPDMXUtGLFD´WLHQHTXHVHUWRPDGR
HQFRQVLGHUDFLyQFXDQGRHVWiHQFXHVWLyQODGH¿QLFLyQGHODYD-
lidez jurídica sistémica de una norma, de un acto jurídico, o del
propio orden jurídico.
Entre los autores que han venido tratando los problemas con-
FHUQLHQWHVDODIXQGDPHQWDFLyQ¿ORVy¿FDGHODOyJLFDGHyQWLFD\
su poder explicativo, las diferentes estructuras y los diferentes
rasgos de las diferentes normas jurídicas han sido explícitamen-
te reconocidos por Georg Henrik von Wright. En sus propias pa-
labras:
Todo orden jurídico contiene una rica variedad de normas que no pue-
den, sin restricción o distorsión, ser consideradas ya sea como de obli-
gación o de permisión [...] Como ejemplos de tales normas uno podría
citar las reglas para realizar contratos;; las formalidades por las que tiene
que atravesarse si un matrimonio ha de ser jurídicamente válido;; las re-
JODVFRQFHUQLHQWHVDODVFXDOL¿FDFLRQHVSURIHVLRQDOHVTXHORVWLWXODUHVGH
cargos tienen que satisfacer;; muchas, quizás la mayor parte de las reglas
de procedimiento civil y penal;; [...] muchas reglas pertenecientes al de-
recho constitucional.7
6REUHODEDVHGHWDOD¿UPDFLyQ9RQ:ULJKWFRUUHFWDPHQWH
señala que: “Entonces se plantea la pregunta respecto a cómo
6
5HVSHFWRDODOyJLFDGHyQWLFDODQRFLyQGH³QRUPD´HVGH¿QLGDHVWLSXODWLYDPHQWH
por C. E. Alchourrón y E. Bulygin [1971, p. 42] quienes “use the term ‘norm’ in a […]
UHVWULFWHGVHQVHZKLFKLVPRUHLQDFFRUGDQFHZLWKOHJDOWHUPLQRORJ\FRQ¿QLQJLWWRH[-
pressions correlating cases with solutions”. Siguiendo a estos autores: “It is very com-
”. Siguiendo a estos autores: “It is very com-
It is very com-
PRQWR¿QGLQDQRUPDWLYHV\VWHPVHQWHQFHVZKLFKFDQKDUGO\EHFDOOHGQRUPV7KLVLV
HVSHFLDOO\WUXHRIOHJDOV\VWHPV(YHQDVXSHU¿FLDOH[DPLQDWLRQRIDOHJDOWH[WDFRGHD
constitution, a statute) reveals the existence of sentences which do not establish obliga-
tions, prohibitions or permissions, but serve very different ends. […] It would certainly
not be advisable to call all these sentences norms, since this would mean widening the
extension of the term ‘norm’ to such an extent that its meaning became indeterminate”
(p. 58).
7
G. H. von Wright [1969, p. 97].
16
deben ser caracterizadas estas reglas, y si una uniforme carac-
terización y sistematización de las mismas es en algún sentido
posible”.8
(V GXGRVR VL SXHGH GDUVH XQD UHVSXHVWD D¿UPDWLYD FRQYLQ-
cente a tal pregunta. En efecto, en razón de su variedad tipoló-
gica, un análisis lógico satisfactorio de (enunciados que expre-
san) normas jurídicas debería satisfacer dos condiciones, esto es,
debería dar cuenta tanto del diferente comportamiento lógico de
(enunciados que expresan) diferentes normas jurídicas, como
de las relaciones en virtud de las cuales un conjunto de normas
puede ser concebido como constituyendo un orden jurídico.
Ninguna de estas condiciones es satisfecha por la lógica deón-
tica.
En la medida en que todo análisis lógico se aplica a entidades
lingüísticas veritativo funcionales, sean ellas enunciados o pro-
posiciones según las diferentes concepciones, los cálculos deón-
ticos deben confrontarse tanto con los problemas concernientes
a la caracterización del status ontológico de las normas jurídicas,
como con los problemas concernientes a los valores semánticos
que podrían considerarse aplicables a los enunciados que expre-
san normas jurídicas. Además, algunas de las posiciones sobre el
status ontológico de las normas jurídicas, enumeradas más aba-
jo, pueden dar lugar a problemas epistemológicos que son rele-
vantes, al menos, respecto a los cálculos deónticos que se entien-
den como investigando el comportamiento lógico de las normas
jurídicas por intermedio de enunciados normativos descriptivos.
8
G. H. von Wright [1969, pp. 97-98].
17
Al menos cinco posiciones diferentes sobre el status ontológico
de las normas jurídicas han sido de hecho sostenidas.
Primera posición: una norma jurídica es su formulación, i.e.
es la oración que la formula.9 En una perspectiva lógica, tal po-
VLFLyQQRJHQHUDSRUVtPLVPDQLQJXQDGL¿FXOWDG6LQHPEDUJR
genera perplejidad tanto en una perspectiva jurídica como teó-
rica, y puede ser criticada por lo menos a partir de tres conside-
raciones diferentes: a) concebir una norma como una mera secuen-
cia de palabras genera perplejidad, ya que está lejos de ser auto
evidente cómo una mera secuencia de palabras puede brindar un
criterio de conducta;; b) tal posición no tiene en cuenta el hecho
de que pueden ofrecerse diferentes formulaciones de una misma
norma;; c) tal posición no tiene en cuenta el hecho de que dife-
rentes normas pueden ser expresadas a través de una misma for-
mulación normativa.
Segunda posición: una norma jurídica es elVLJQL¿FDGRGHVX
formulación, es decir, es la proposición expresada por la oración
que la formula.10 Tal posición, como la anterior, no da lugar a du-
das a un nivel lógico. Genera perplejidad, sin embargo, tanto a
nivel jurídico como teórico. Esto es así puesto que, a raíz de los
mismos criterios de interpretación jurídica, sostener, como re-
quiere la posición en cuestión, una correspondencia uno a uno
entre las formulaciones normativas y las normas que ellas expre-
san está lejos de no ser problemático.
Tercera posición: una norma jurídica es uno de los diferentes
VLJQL¿FDGRVSRVLEOHVGHVXIRUPXODFLyQLHXQDGHODVGLIHUHQWHV
proposiciones posibles que pueden concebirse como expresadas
9
Véase U. Scarpelli [1959], C. E. Alchourrón y E. Bulygin [1971], [1983, pp. 17-35],
K. Opalek [1972], R. Hernández Marín [1984].
10
Tal posición es asumida, al menos implícitamente, por la que Alchourrón y Buly-
gin denominan la concepción “hilética” de las normas como opuesta a la concepción que
ellos denominan “expresiva”. Tal oposición paradigmática entre la concepción hilética y
expresiva de las normas es formulada por primera vez en C. E. Alchourrón y E. Bulygin
>@(VFLHUWRTXHODSRVLFLyQVHJ~QODFXDOXQDQRUPDFRQVLVWHHQHOVLJQL¿FDGRGHVX
formulación no es siempre claramente distinguida de la tercera posición sobre el status
ontológico de las normas jurídicas. Sin embargo, la concepción formalista de la interpre-
tación jurídica en realidad la señala como una posición separada. La concepción forma-
lista de la interpretación jurídica es sostenida, por S. Romano [1947, pp. 119-25], S. So-
ler [1962], K. Clauss [1971].
18
por la oración que la formula.11 Aunque razonable en el campo
jurídico y teórico, en una perspectiva lógica, tal posición da lu-
gar al siguiente interrogante: ¿cómo explicar la variedad de los
GLVWLQWRV VLJQL¿FDGRV SRVLEOHV GH XQD PLVPD IRUPXODFLyQ QRU-
mativa? O, en otras palabras: ¿cómo tratar las diferentes nor-
mas posibles expresadas por una formulación normativa dada?
En efecto, en la medida en que i1, i2...in son diferentes interpreta-
ciones de una formulación normativa dada, tal formulación nor-
PDWLYD GD OXJDU D XQ iUHD GH VLJQL¿FDGR UHVSHFWR D OD FXDO ODV
diferentes interpretaciones (las diferentes normas que se consi-
deran expresadas por la formulación normativa en cuestión) en-
WUDQ PXWXDPHQWH HQ FRQÀLFWR 1R REVWDQWH OD OHFWXUD XVXDO GH
las fórmulas que aparecen en los cálculos deónticos parece pre-
suponer, ya sea la primera o la segunda posición a cerca del
status ontológico de las normas jurídicas, sin tener en cuenta
el hecho de que por razones jurídicas (esto es, debido a la varie-
dad y a los rasgos peculiares de los criterios de interpretación ju-
rídica) no puede sostenerse que exista una correspondencia uno
a uno entre las formulaciones normativas y las normas.
Cuarta posición: una norma jurídica es la enunciación perfor-
mativa de su formulación, esto es, la enunciación performativa
de la oración que la formula.12 Aunque atractiva y fascinante por
la referencia al uso performativo del lenguaje, que en efecto es
UHOHYDQWHSDUDH[SOLFDUUDVJRVVLJQL¿FDWLYRVGHOOHQJXDMHMXUtGL-
co, tal posición es en última instancia desviante. Esto es así por-
que parece confundir lo que puede considerarse una condición
necesaria para la validez jurídica sistémica de una norma, con el
tipo de entidad que una norma jurídica puede considerarse que
es. Además, en una perspectiva lógica, tal posición suscita más
problemas de los que pretende resolver. En efecto, si la posibi-
lidad de una lógica de (enunciados que expresan) normas jurídi-
cas es discutible, la posibilidad de una lógica de performativos
11
Véase G. Tarello [1974], [1980] y R. Guastini [1985].
12
Véase J. Wólenski [1982, pp. 70-71], [1985, p. 210], K. Opalek y J. Wólenski
[1987, pp. 382-383]. La posición conforme a la cual una norma jurídica es la enuncia-
ción performativa de su formulación evoca, aun si no coincide con, lo que Alchourrón y
Bulygin denominan la concepción “expresiva” de las normas (véase n. 8, supra).
19
genera aún más perplejidad. Puede añadirse que la propia carac-
terización de una norma jurídica como la enunciación performa-
WLYDGHVXIRUPXODFLyQSDUHFHSRQHU¿QDODSRVLELOLGDGPLVPD
de establecer alguna inferencia lógica entre normas. Esto es así
porque el resultado de una inferencia lógica no es, obviamente,
XQDH[SUHVLyQSHUIRUPDWLYD\GHHVWHPRGRSRUGH¿QLFLyQQR
puede producir norma alguna.
Quinta posición: una norma jurídica es un estado normativo,
diferente de todas las entidades mencionadas más arriba, que po-
dría ser concebido como un tipo de estado de cosas deóntico.13
Conforme a esta posición los cálculos deónticos no pueden ser
concebidos como investigando el comportamiento lógico de las
normas jurídicas, la lógica concierne a entidades lingüísticas,
ella no trata con estados de cosas, sino más bien como cálculos
que investigan el comportamiento lógico de enunciados, de al-
gún modo relacionadas con las normas. Cómo deben concebirse
estos enunciados no es algo autoevidente, en la medida en que la
posición en discusión en realidad pretende defender la indepen-
dencia de las normas jurídicas de sus formulaciones lingüísticas.
Resumiendo las consideraciones precedentes, puede obser-
YDUVHTXHFXDQGRODVGLVWLQWDVSRVLFLRQHVQRSURGXFHQGL¿FXOWD-
des lógicas, están afectadas por dudas jurídicas y teóricas.
13
Véase G. Kalinowski [1969, pp. 111-32] y A. G. Conte [1986].
14
Entre los lógicos deónticos, la posición contraria, es decir, que los valores de ver-
dad sí se aplican a (enunciados que expresan) normas jurídicas, es sostenida, aunque so-
EUHGLIHUHQWHVIXQGDPHQWRV¿ORVy¿FRVSRU*.DOLQRZVNL>@>@>@\SRU
H.-N. Castañeda [1975], [1980].
20
La duda bajo examen, una crítica clásica a la posibilidad mis-
ma de un análisis lógico de (enunciados que expresan) normas
jurídicas, es más radical de lo que a menudo se ha considerado.
Varios intentos por superarla han sido formulados, pero hasta
ahora la mayor parte de ellos no han sido convincentes. En parti-
cular, a) la propuesta de referirse a valores distintos de lo verda-
dero/falso y b) la propuesta de referirse a diferentes enunciados
descriptivos, concernientes o relacionados con normas jurídicas,
han probado ser insatisfactorias.
a) Sobre los valores que podrían aplicarse a (enunciados que
expresan) normas jurídicas. La posición conforme a la cual los
valores de verdad no se aplican a (enunciados que expresan)
normas jurídicas suscita un problema que no puede ser resuelto
simplemente mediante la referencia a valores distintos de lo ver-
dadero/falso.15 Contar con una denominación para tales valores,
o sea, por ejemplo, válido/no-válido, satisfecho/no-satisfecho,
VDWLVIDFWRULRQRVDWLVIDFWRULRMXVWRQRMXVWRQRHVVX¿FLHQWHSDUD
garantizar una interpretación de los cálculos deónticos como cál-
culos que investigan el comportamiento lógico de (enunciados
que expresan) normas jurídicas. Esto es así en la medida en que
en los cálculos deónticos aparezcan conectivas veritativo funcio-
nales y valgan principios lógicos veritativo funcionales.16
El problema es si los valores que podrían considerarse apli-
cables a (enunciados que expresan) normas jurídicas tienen el
mismo comportamiento lógico que el comportamiento lógico
de los valores de verdad. En otras palabras, el problema no es
sólo averiguar qué valores se aplican a (enunciados que expre-
san) normas jurídicas, sino además, investigar cuál es (si alguno)
VXFRPSRUWDPLHQWROyJLFRHVSHFt¿FRHOSUREOHPDHQFXHVWLyQHV
teórico y no terminológico.
15
La referencia a valores diferentes de lo verdadero/falso es propuesta por E. García
Máynez [1951], O. Becker [1952], M. Fisher [1962], A. Ross [1968], G. H. von Wright
>@\/*LDQIRUPDJJLR>@5HIHUHQFLDVELEOLRJUi¿FDVVREUHODFXHVWLyQHVSHFt¿-
ca de si válido/no-válido pueden ser concebidos como el análogon de los valores verda-
dero/falso, se ofrecen en T. Mazzarese [1988, p. 172, n. 21].
16
Aunque en una perspectiva diferente, una crítica similar aparece en C. E. Alchour-
rón y A. A. Martino [1989, pp. 286-87].
21
b) (Enunciados que expresan) normas jurídicas y lenguaje
descriptivo. Han existido diferentes intentos de fundar la lógi-
ca de (enunciados que expresan) normas jurídicas en enunciados
descriptivos. Este es el caso, por ejemplo, de los modelos de la
semántica de los mundos posibles, que trabajan con enunciados
que describen estados de cosas resultantes de actos o activida-
des que cumplen con obligaciones/prohibiciones/permisiones.
Éste también es el caso de la posición conforme a la cual los
cálculos deónticos dan cuenta del comportamiento lógico del
frástico de (enunciados que expresan) normas jurídicas, sien-
do concebido el frástico como una entidad lingüística veritativo
funcional. Éste, además, es el caso de la posición conforme a la
cual los cálculos deónticos dan cuenta del comportamiento ló-
gico de (enunciados que expresan) normas jurídicas a través de
una explicación lógica de enunciados normativas descriptivos.
'HMDQGR GH ODGR ODV GXGDV HVSHFt¿FDV D ODV TXH WDOHV LQWHQ-
WRVFRQGXFHQHQUD]yQGHVXVUDVJRVHVSHFt¿FRVWRGRVHOORVHQ
la medida en que pretenden basar el comportamiento lógico de
(enunciados que expresan) normas jurídicas en el de enuncia-
dos descriptivos, dan lugar a los siguientes interrogantes: ¿Qué
necesidad hay de recurrir a enunciados descriptivos si su com-
SRUWDPLHQWROyJLFRQRGL¿HUHGHOGHHQXQFLDGRVTXHH[SUHVDQ
normas jurídicas en sí mismas? ¿Cómo puede considerarse que
HO FRPSRUWDPLHQWR OyJLFR GH HQWLGDGHV YHUGDGHUDVIDOVDV UHÀH
ja el comportamiento lógico de entidades que carecen de valor
de verdad?
Resumiendo las consideraciones precedentes, el problema de
que los valores de verdad no se aplican a las normas jurídicas no
puede ser resuelto ni otorgándoles a sus valores denominaciones
diferentes de verdadero/falso ni recurriendo al comportamiento
lógico de enunciados descriptivos de algún modo relacionadas
con las normas jurídicas, puesto que en ambos casos las herra-
mientas lógicas y los principios referidos son de carácter veri-
tativo funcional. Un aparato lógico, que es de carácter veritativo
funcional, no puede brindar una explicación apropiada de las
principales relaciones que se establecen entre las normas jurídi-
cas, es decir, las relaciones que hacen posible caracterizar su va-
22
lidez sistémica. Como ya se ha señalado, la validez sistémica de
las normas no es una cuestión de deducción lógica, es más bien
una cuestión de satisfacción de las condiciones establecidas por
ODVPHWDQRUPDVSURFHGLPHQWDOHV\TXHFRQ¿HUHQSRGHUHV
23
confuso el concepto mismo de “estado de cosas deóntico”, está
OHMRVGHVHUGH¿QLGRFRQSUHFLVLyQ\H[DFWLWXGTXpFULWHULRVQRV
permiten conocerlos, es decir, establecer qué normas jurídicas
son tales estados de cosas deónticos.
/R PLVPR SXHGH D¿UPDUVH UHVSHFWR D OD SRVLFLyQ HQ OD TXH
una norma jurídica es concebida como uno de los diferentes po-
VLEOHV VLJQL¿FDGRV TXH SXHGHQ FRQVLGHUDUVH H[SUHVDGRV SRU VX
formulación. En efecto, conforme a tal posición, la posibilidad
misma de conocer cuál es la norma expresada por una formula-
ción normativa dada, se frustra por la variedad y los rasgos pe-
culiares de los criterios de interpretación jurídica.
(QOD¿ORVRItDMXUtGLFD\HQODFLHQFLDGHOGHUHFKRVHHQFXHQ-
tran diferentes concepciones de la validez jurídica, así como
también, diferentes caracterizaciones de una misma concepción.
No trataré de brindar ninguna explicación ni siquiera una incom-
pleta, de todas las diferentes nociones de “validez jurídica” que
SRGUtDQ VHU GLVWLQJXLGDV QL GH ORV SUREOHPDV HVSHFt¿FRV D ORV
que tales nociones podrían dar lugar en una perspectiva lógica.
Me concentraré más bien en los problemas que provienen de la
noción de validez jurídica sistémica.19
Corresponde hacer dos consideraciones preliminares.
La primera es terminológica. Uso “validez jurídica sistémi-
ca” tanto respecto a los actos jurídicos (aquellos actos que pro-
19
La expresión “validez sistémica” es tomada de J. Wróblewski [1982]. Mi caracte-
rización de la noción no coincide completamente con la propuesta por Wróblewski. La
diferencia principal es que de acuerdo con Wróblewski una norma es válida sistémica-
PHQWHVLHQWUHRWURVUHTXHULPLHQWRVHOODVQRHVWiQHQFRQÀLFWRFRQRWUDVQRUPDVVLVWp-
micamente válidas, mientras que en mi opinión, la validez jurídica sistémica no excluye
SRUVtPLVPDODSRVLELOLGDGGHFRQÀLFWRVHQWUHQRUPDVVLQRTXHSRUHOFRQWUDULRHVXQD
herramienta conceptual que nos permite brindar una explicación de tal fenómeno en los
órdenes jurídicos.
24
ducen, ya sea la promulgación o la derogación de normas jurídi-
cas) como respecto a las normas jurídicas.20
Un acto jurídico puede considerarse sistémicamente válido en
la medida en que ha sido realizado satisfaciendo las condiciones
QHFHVDULDV\VX¿FLHQWHVGHYDOLGH]HVWDEOHFLGDVSRUODVPHWDQRU-
PDVSURFHGLPHQWDOHV\TXHFRQ¿HUHQSRGHUHV
Una norma jurídica puede considerase sistémicamente váli-
da, ya sea si ha sido promulgada por medio de un acto jurídico
sistémicamente válido (es decir, a través de un acto jurídico que
VDWLVIDFHODVFRQGLFLRQHVQHFHVDULDV\VX¿FLHQWHVGHYDOLGH]HV-
WDEOHFLGDVSRUODVPHWDQRUPDVSURFHGLPHQWDOHV\TXHFRQ¿HUHQ
poderes) y no ha sido derogada;; o si satisface las condiciones ne-
FHVDULDV\VX¿FLHQWHVHVWDEOHFLGDVSRUHMHPSORSRUODVGHQRPL-
nadas reglas de elección del derecho aplicable (este es principal-
mente el caso de algunas regulaciones del derecho internacional
privado), o por metanormas que establecen bajo qué condiciones
pueden considerarse válidas las normas consuetudinarias, éste es
el caso de normas jurídicas que cuentan como sistémicamente
válidas a pesar de que no son el resultado de un acto jurídico sis-
témicamente válido, al menos de un acto jurídico sistémicamen-
te válido en el orden jurídico bajo consideración.
Segunda consideración preliminar: la decisión de centrar la
atención en la noción de validez sistémica está lejos de ser ca-
sual ya que, dejando de lado las diferentes posiciones sobre la
validez jurídica, en lo que concierne a los órdenes jurídicos po-
sitivos, tal noción no puede ser ignorada. En efecto, es en térmi-
nos de validez jurídica sistémica que fenómenos jurídicos como
OD GHURJDFLyQ OD SURPXOJDFLyQ \ ORV FRQÀLFWRV HQWUH QRUPDV
pueden ser explicados.
Desde un punto de vista lógico, la noción bajo examen suscita
dos problemas principales.
El primero concierne a la adecuación de un análisis lógico, de
carácter veritativo funcional como el de los cálculos deónticos,
para dar una explicación conveniente de los fenómenos jurídicos
20
La distinción entre validez (sistémica) de los actos jurídicos y validez (sistémica)
de las normas jurídicas es mencionada por T. Gizbert-Studnicki [1985, p. 153]. Es explí-
citamente tratada por A. G. Conte [1988] y R. Guastini [1990, pp. 206-207].
25
arriba mencionados, es decir, de la promulgación, de la deroga-
FLyQ\GHORVFRQÀLFWRVHQWUHQRUPDV
El segundo problema concierne a la posibilidad misma de
concebir un, por así decirlo, criterio lógico de validez jurídica,
en la medida en que un criterio sistémico de validez jurídica sea
reconocido y aceptado para decidir qué normas constituyen un
orden jurídico dado.
21
En realidad, en la lógica deóntica se han realizado unos pocos diferentes inten-
WRVGHWRPDUHQFXHQWDHOIHQyPHQRGHORVFRQÀLFWRVHQWUHQRUPDV0HUHFHODSHQDQRWDU
TXHKDVWDDKRUDODPD\RUtDGHHOORVVHFHQWUDQHQGLOHPDVPRUDOHVPiVTXHHQFRQÀLF-
tos entre normas jurídicas. Véase R. Barcan Marcus [1980], P. K. Schotch y R. E. Jen-
nings [1981], A. J. I. Jones y I. Pörn [1985], N. da Costa y W. Carnielli [1986], N. Grana
[1988], [1990].
26
rramientas lógicas veritativo funcionales ya que, como ha sido
destacado, la validez sistémica de los actos jurídicos depende de
ODVDWLVIDFFLyQGHODVFRQGLFLRQHVQHFHVDULDVRVX¿FLHQWHVHVWDEOH-
FLGDVSRUODVPHWDQRUPDVSURFHGLPHQWDOHV\TXHFRQ¿HUHQSRGH-
res. De este modo, como correctamente fue anticipado por von
Wright, lo que se necesita para poner a prueba la validez jurídi-
ca sistémica de un acto jurídico es una lógica de las condiciones.22
Puede añadirse que la deducción lógica de una norma a par-
tir de otra no puede siquiera ser comparada, como es obvio, con
una promulgación cualquiera. Sin duda, las inferencias lógi-
cas pueden ser establecidas entre normas jurídicas que son, a lo
sumo, ya asumidas sistémicamente válidas, esto es, entre normas
cuya validez sistémica se da por descontada. Esto es verdade-
ro, independientemente de la suposición según la cual las infe-
rencias lógicas producen normas jurídicas válidas. En realidad,
tal suposición, si correcta, delinea un criterio de validez jurídica
TXH GL¿HUH GHO VLVWpPLFR FRQVLGHUDFLRQHV DGLFLRQDOHV VREUH OD
coexistencia de un criterio de validez jurídica sistémico y un
(pretendido) criterio lógico son ofrecidas más abajo, § 3.2).
ii) La derogación de normas jurídicas confrontada con el com-
portamiento lógico de la negación. El fenómeno jurídico de la
derogación no puede explicarse por medio de la conectiva de
la negación, porque el comportamiento lógico de la negación,
del mismo modo que el comportamiento lógico de las conectivas
usuales, es de carácter veritativo funcional.
La conectiva de la negación, como tal, simplemente afecta los va-
lores, como quiera que ellos puedan denominarse, de las fórmulas
en las que aparece. Esto es así en particular respecto a fórmu-
las como “Op” (es decir, es obligatorio que p) que consiste en un
operador deóntico cuyo argumento es una variable que represen-
ta una oración.
Ahora, la negación de tal tipo de fórmulas no nos permite dar
cuenta del fenómeno jurídico de la derogación, tanto si es una
negación externa (es decir, una negación del operador deónti-
22
Véase G. H. von Wright [1968] y [1969].
27
co, por ejemplo “¬Op”) como si es una negación interna (es de-
cir, la negación del argumento del operador deóntico, por ejem-
plo “O¬p”). Admitamos que “Op” representa (un enunciado que
expresa) una norma jurídica sistémicamente válida: tanto su ne-
gación externa (“¬Op”) como su negación interna (“O¬p”) nos
permiten, a lo sumo, concebir “¬Op” y “O¬p” como fórmulas
que representan (enunciados que expresan) normas jurídicas que
no son sistémicamente válidas.
Antes de señalar las razones que subyacen a las dudas sobre
la adecuación de la negación para dar cuenta del fenómeno de la
derogación, corresponde hacer dos consideraciones preliminares.
Primero: usualmente se sostiene que sólo la negación externa
nos permite dar cuenta de las normas que no son sistémicamen-
te válidas. Esta opinión es discutible: puesto que los operadores
GHyQWLFRV VH FRQVLGHUDQ LQWHUGH¿QLEOHV OD QHJDFLyQ LQWHUQD GH
un operador deóntico es igual a la negación externa de un ope-
rador deóntico diferente (por ejemplo “O¬p” es equivalente a
“¬Pp”, donde “P” representa el operador de permisión).
Segundo: es discutible si la negación externa de un operador
deóntico tanto como su negación interna, en la medida en que la
negación interna de un operador deóntico dado es equivalente a
la negación externa de un operador deóntico diferente, realmen-
te nos permiten dar cuenta de (enunciados que expresan) normas
jurídicas que no son sistémicamente válidas.
La negación externa de un operador deóntico es susceptible
de dos lecturas diferentes. Pongamos por caso “¬Op” (la nega-
ción externa de “Op”). Tal fórmula puede recibir las dos siguien-
tes lecturas:
1) No-obligatorio que p. Conforme a tal lectura “¬Op” no da
cuenta de la falta de validez sistémica de la norma jurídica repre-
sentada por “Op”, ella más bien da cuenta de la validez sistémica
de la norma jurídica representada por “¬Op”, esto es, la permi-
sión de que p.
2) No es el caso que sea obligatorio que p. Esta lectura en rea-
lidad nos permite dar cuenta de la falta de validez jurídica de la
norma jurídica que “Op” representa, pero, a diferencia de la pri-
28
PHUDOHFWXUDpVWDQRHVSHFL¿FDFXiOSXHGHVHUHOstatus deóntico
de p.
La posibilidad de interpretar las fórmulas deónticas en las que
aparecen ya sea la negación externa o la interna de modo tal
que (también) den cuenta de la falta de validez sistémica de las
normas jurídicas, no garantiza que tales fórmulas nos permitan
dar cuenta del fenómeno jurídico de la derogación. En efecto, la
falta de validez sistémica de una norma jurídica no debe ser con-
fundida con el fenómeno jurídico de la derogación, es decir, la
cancelación de la validez sistémica de una norma jurídica. Sin
duda el fenómeno de la derogación tiene su resultado en una
norma jurídica que no es más sistémicamente válida, pero este
hecho no nos permite equiparar el fenómeno en su totalidad, con
su resultado.
Ahora, el fenómeno de la derogación es a la vez de carácter
diacrónico y thético.23
En primer lugar, la derogación es de carácter diacrónico por-
que la privación de la validez sistémica de una norma jurídica,
realizada por medio de la derogación, presupone que la norma
en cuestión es sistémicamente válida y que deviene no-válida
después de la derogación, en razón de la derogación.
En segundo lugar, la derogación es de carácter thético porque
la derogación consiste en la cancelación, en la revocación de la
validez sistémica de una norma jurídica.
Las fórmulas deónticas en las que aparecen ya sea una nega-
ción externa o interna no nos permiten dar cuenta de ninguno de
estos dos rasgos peculiares de la derogación.
No dan cuenta del rasgo diacrónico: las fórmulas deónticas, a
lo sumo, dan cuenta de la falta de validez sistémica de una nor-
ma jurídica sincrónicamente, no diacrónicamente.
Tampoco dan cuenta del rasgo thético: las fórmulas deónticas
expresan, a lo sumo, la falta de validez sistémica de una norma
jurídica, ellas ni la producen ni la determinan.
23
“Thético” es aquí usado en el sentido que éste tiene en su oposición paradigmática
a “rhético”. La relevancia de la oposición paradigmática entre thético y rhético para mos-
trar una diferencia fundamental entre derogación y negación ha sido señalada, por A. G.
Conte [1977], T. Mazzarese [1981], [1988] y J. Wróblewski [1984].
29
iii) /RVFRQÀLFWRVHQWUHQRUPDVMXUtGLFDVFRQIURQWDGRVFRQOD
ley de no-contradicción. /RV FRQÀLFWRV HQWUH QRUPDV MXUtGLFDV
son un fenómeno que, aunque indeseable, puede (y en realidad
suele) aparecer en los órdenes jurídicos. La posibilidad misma
de tal fenómeno se sigue de la estructura peculiar de los órdenes
MXUtGLFRV3DUDVHUPiVSUHFLVRVHOVXUJLPLHQWRGHFRQÀLFWRVHQ-
tre normas es hecho posible por los rasgos fundamentales de la
validez jurídica sistémica.
En la medida en que una norma jurídica es considerada sisté-
micamente válida cuando satisface las condiciones necesarias y
VX¿FLHQWHVGHYDOLGH]HVWDEOHFLGDVSRUODVPHWDQRUPDVSURFHGL-
PHQWDOHV\TXHFRQ¿HUHQSRGHUHVRVHDFXDQGRHVHOUHVXOWDGR
de un acto sistémicamente válido), nada obsta a la posibilidad de
que normas jurídicas sistémicamente válidas estén mutuamente
HQFRQÀLFWR0HUHFHODSHQDGHVWDFDUTXHODSRVLELOLGDGGHOVXU-
JLPLHQWRGHFRQÀLFWRVHQWUHQRUPDVHVHQUHDOLGDGSUHYLVWDSRU
los propios órdenes jurídicos que usualmente suministran meta-
QRUPDVHVSHFt¿FDVSDUDPDQHMDUORV7DOHVPHWDQRUPDVTXHHVWD-
EOHFHQORVFULWHULRVDVHJXLUSDUDUHVROYHUORVFRQÀLFWRVQRUPD-
tivos que podrían plantearse en los órdenes jurídicos son, y no
pueden ser sino, de carácter jurídico. De hecho, tales metanor-
mas no son equiparables a ningún principio lógico.24
Ahora, en cuanto concierne a los cálculos deónticos, la ley de
no contradicción, que vale en la mayoría de dichos cálculos, no
brinda ninguna explicación apropiada del fenómeno jurídico en
cuestión, más aún, ignora su propia existencia y su propia posi-
bilidad.
He aquí un esbozo incompleto de la razón que fundamenta tal
D¿UPDFLyQ(QORVFiOFXORVGHyQWLFRVODOH\GHQRFRQWUDGLFFLyQ
HV UHOHYDQWH SDUD GH¿QLU HO FRPSRUWDPLHQWR OyJLFR GH ORV RSH-
radores deónticos. Esto es así, pues en la mayoría de los cálcu-
los deónticos la fórmula “Op ¬O¬p” (es decir, obligatorio que
24
Principalmente en referencia al criterio lex posterior derogat priori, esta idea apa-
rece en los últimos trabajos de Kelsen centrados sobre el tema de derecho y lógica: H.
Kelsen [1962], [1965], [1979], H. Kelsen y K. Ulrich [1981, pp. 47-48, y 52]. Sobre la
opinión de Kelsen en este tema, véase S. L. Paulson, [1986]. La doctrina en cuestión es
también explícitamente sostenida por T. Mazzarese [1988], O. Weinberger [1991].
30
p implica a no obligatorio no p) vale, ya sea como un axioma o
como una tesis. Tal fórmula es equivalente a “¬(Op & O¬p)” (no
es el caso que sea obligatorio que p y obligatorio que no p).
Ahora, contrariamente a lo enunciado por “¬(Op & O¬p)”, en
los órdenes jurídicos puede en realidad ser el caso que “Op &
O¬p” en la medida en que ambas “Op” y “O¬p” sean sistémi-
camente válidas. Es decir, que la ley de no-contradicción no se
DSOLFDDHQXQFLDGRVTXHH[SUHVDQQRUPDVMXUtGLFDVHQFRQÀLF-
to.25
Más aún, en virtud del hecho mismo de que la ley de no con-
tradicción vale en los cálculos deónticos, tales cálculos obvia-
mente ignoran la posibilidad misma del fenómeno jurídico del
FRQÀLFWRHQWUHQRUPDVMXUtGLFDV
El principio conforme al cual un orden jurídico es el conjunto
de todas las normas jurídicas sistémicamente válidas junto con
todas sus consecuencias lógicas presupone la coexistencia de un
criterio lógico de validez jurídica junto con un criterio sistémi-
co de validez jurídica.26 En relación con la lógica deóntica, tal
principio es explícitamente sostenido, para mencionar dos ejem-
plos, tanto por Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, como
por Ota Weinberger.
Alchourrón y Bulygin escriben: “Cuando un conjunto norma-
tivo de enunciados [...] es un sistema, es decir, cuando contiene
todas sus consecuencias, entonces es un sistema normativo”.27
Weinberger escribe:
25
Tal idea es explícitamente sostenida por Kelsen en sus últimos trabajos centrados
sobre el tema derecho y lógica: H. Kelsen [1962], [1965] y [1979].
26
Consideraciones interesantes sobre tal caracterización de la noción de “orden ju-
rídico” son ofrecidas por Wróblewski [1982], [1983] y [1986]. Merece destacarse que a
YHFHVODFDUDFWHUL]DFLyQGHODQRFLyQGHRUGHQMXUtGLFRHQUHDOLGDGSUHVXSRQHRVHUH¿HUH
a criterios adicionales de validez jurídica, a la par de los lógicos y de los sistémicos. Éste
es el caso de O. Weinberger [1991].
27
C. E. Alchourrón y E. Bulygin [1971, p. 56].
31
Si una clase de normas es válida en un orden bajo consideración enton-
ces también todas las consecuencias de esta clase de normas son válidas
como normas de este orden;; lo mismo es verdadero para todas las conse-
cuencias de la clase de las normas válidas y las proposiciones verdade-
ras que expresan hechos reales. Llamo a estos principios “principios de
co-validez”.28
28
O. Weinberger [1991, p. 43]. La misma idea también aparece en trabajos previos
de Weinberger: véase O. Weinberger [1988] y [1989].
29
8QD FRQVHFXHQFLD VLJQL¿FDWLYD DXQTXH JHQHUDGRUD GH SHUSOHMLGDG GH OD DFHSWD-
ción de un criterio lógico de validez es sacada por I. Niiniluoto [1981, p. 177], quien es-
cribe: “Parece posible decir que una cierta norma n era válida en el Derecho Romano
aún si los juristas romanos no la reconocieron. Éste sería el caso si la norma n se sigue de
32
éste, asumir que el ser una consecuencia lógica de una norma vá-
OLGDHVXQDFRQGLFLyQVX¿FLHQWHSDUDTXHXQDQRUPDVHDYiOLGD
es bastante problemático. Esto es así, porque tal principio nos
conduce a negar que el criterio sistémico de validez jurídica pue-
GDFRQVLGHUDUVHFRPRXQDFRQGLFLyQ\DVHDQHFHVDULDRVX¿FLHQ-
te, para que una norma sea válida.
Nos conduce a negar que el criterio sistémico pueda ser con-
cebido como una condición necesaria para que una norma sea
válida en razón de la suposición misma de que una norma puede
ser válida en tanto sea una consecuencia lógica de normas váli-
das.
Asimismo, el principio bajo examen nos conduce a negar que
el criterio sistémico pueda ser concebido como una condición
VX¿FLHQWHSDUDTXHXQDQRUPDVHDYiOLGD(VWRVHDSOLFDDFXDO-
TXLHUFDVRGHFRQÀLFWRHQWUHXQDQRUPDTXHHVYiOLGDFRQIRUPH
al criterio lógico de validez jurídica, por una parte, y una norma
que es válida conforme al criterio sistémico de validez jurídica,
por la otra.
De este modo, la posición conforme a la cual el criterio lógico
de validez jurídica puede ser considerado como una condición
VX¿FLHQWHSDUDTXHXQDQRUPDVHDYiOLGDFODUDPHQWHGHVWUX\H
la base misma sobre la que el criterio reposa. De hecho, soste-
ner que el criterio sistémico de validez jurídica no es ni una con-
GLFLyQQHFHVDULDQLVX¿FLHQWHSDUDTXHXQDQRUPDVHDYiOLGDLP
plica el rechazo del propio criterio de validez jurídica que nos
permite decidir la validez de aquellas normas que hacen posible
el proceso de inferencia lógica. En otras palabras, el criterio ló-
gico de validez jurídica presupone y al mismo tiempo niega la
posibilidad de un criterio sistémico de validez jurídica.
&RQVLGHUDFLRQHV¿QDOHV
otras normas que los juristas romanos aceptaron como válidas, pero que no advirtieron
que se seguía a partir de ellas”.
33
denes jurídicos: 1) problemas y teorías que son relevantes para
la aplicación de la lógica a sistemas de derecho ya existentes, no
bien escritos, y 2) problemas y teorías que son relevantes para la
creación de sistemas de derecho bien escritos.30
Asimismo, conforme con dicha distinción, la lógica deónti-
ca es concebida como concerniente al segundo tipo de proble-
mas, ya que: “[e]n la segunda categoría los aspectos lógicos pue-
den ser desarrollados sin el obstáculo de los errores lógicos y las
complicaciones que a menudo acompañan a los sistemas de de-
recho existentes”.31
Aunque aparentemente sensata, tal posición sobre la lógica
deóntica es desviante. En la medida en que las consideraciones
precedentes sean correctas, se sigue que los cálculos deónticos no
sólo fracasan en brindar alguna explicación de los obstáculos que
podrían eventualmente presentarse en los órdenes jurídicos bien
escritos (sistemas de derecho), sino que ellos también fracasan
en ofrecer una explicación convincente de dos rasgos estructura-
les centrales de cualquier orden jurídico, esté bien escrito, o no.
El primer rasgo estructural es el carácter dinámico de los ór-
denes jurídicos, que no puede ser explicado ignorando, como
lo hacen los cálculos deónticos, el comportamiento lógico de
(enunciados que expresan) metanormas jurídicas, principalmen-
WHODVSURFHGLPHQWDOHV\ODVTXHFRQ¿HUHQSRGHUHV
El segundo rasgo estructural concierne a las características
constitutivas de los órdenes jurídicos que no pueden ser expli-
cadas ignorando, como lo hacen los cálculos deónticos, qué re-
laciones existen entre diferentes metanormas y las normas cuya
validez jurídica sistémica es decidida por medio de la satisfac-
ción de las condiciones que tales metanormas establecen.
De este modo, en lo que concierne al comportamiento lógico
de (enunciados que expresan) normas jurídicas, el poder heurís-
WLFRGHODOyJLFDGHyQWLFDVLWLHQHDOJXQRSDUHFHHVWDUFRQ¿QDGR
al subconjunto de las normas jurídicas de conducta, en otras pa-
labras, las normas jurídicas conforme a las cuales un comporta-
miento humano dado es obligatorio, prohibido, permitido. Más
30
S. G. Kanger [1972, p. 105].
31
Idem.
34
precisamente, puede considerarse que proporciona, a lo sumo,
de un modo similar a la última propuesta de Von Wright, un mo-
delo ideal del subconjunto de normas jurídicas de conducta tal
como son concebidas en una perspectiva estática.
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38
II
PERMISIÓN FUERTE Y PERMISIÓN DÉBIL.
NOTAS AL MARGEN*
1. Introducción
Dos son los trabajos en los que Georg Henrik von Wright, si
bien en términos no totalmente coincidentes, formula antes que
nadie la distinción entre permisión fuerte y permisión débil: The
Logic of Negation de 1959, y Norm and Action de 1963.
La formulación de la distinción está dictada también (aunque
no exclusivamente) por la exigencia de un aparato categorial de
lógica deóntica más atento, que el elaborado en los primeros cálcu-
los formales de los inicios de los años cincuenta, a las peculia-
ridades de las normas jurídicas y a la complejidad del fenóme-
no jurídico. Son dos, en particular, los interrogantes a los que la
distinción remite. El primer interrogante concierne a la plausibi-
lidad de la caracterización de la noción de “permisión” como ca-
tegoría autónoma.
* “Permesso forte e permesso debole: note a margine”, en P. Comanducci y R. Gua-
stini (eds.), Analisi e diritto 2000, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 113-131, traducción de
María Cristina Redondo. Agradezco a Riccardo Guastini, Pierluigi Chiassoni y José Juan
Moreso por la atenta lectura de una primera versión de este trabajo, por sus observacio-
nes puntuales y sugerencias siempre estimulantes.
39
El segundo interrogante, estrechamente conectado con el pri-
mero, concierne en cambio a lo problemático que resulta carac-
terizar la noción de “laguna” o la noción de “completitud” de un
ordenamiento jurídico recurriendo a la noción de “permisión”,
HQWDQWR\HQFXDQWRVHDVXPDTXHpVWDFRQ¿JXUDXQDFDWHJRUtD
autónoma.
No obstante la explícita remisión a interrogantes declarada-
mente jurídicos, el debate sobre el alcance heurístico de la dis-
tinción ha quedado circunscripto casi exclusivamente a la litera-
tura de lógica deóntica, encontrando escaso eco en la literatura
de teoría del derecho.
La escasa fortuna de esta distinción tiene, probablemente, una
doble razón de ser: aunque sugestiva, la distinción entre permi-
sión fuerte y permisión débil, si es indagada con atención, se re-
vela en realidad dudosa y problemática al mismo tiempo. Más
SUHFLVDPHQWHODGLVWLQFLyQVHUHYHODGXGRVDEDMRXQSHU¿OOyJL-
FRIRUPDO\SUREOHPiWLFDEDMRXQSHU¿OFRQFHSWXDO
La primera parte de este trabajo está dedicada a la génesis de
la distinción y a algunas críticas y reformulaciones de las que ha
sido objeto la distinción en la literatura de lógica deóntica.
La segunda parte, en cambio, tendrá como objeto el análisis
de algunas de las razones que, en el ámbito de la teoría del de-
UHFKRMXVWL¿FDQODVSHUSOHMLGDGHVVREUHHOSRGHUKHXUtVWLFRGHOD
distinción.
8QDGLVWLQFLyQGXGRVDEDMRHOSHU¿OIRUPDO
1
3DUDLQGLFDFLRQHVELEOLRJUi¿FDV\DVHDVREUHORVLQLFLRVGHODPRGHUQDOyJLFDGHyQ-
WLFDFRPRVREUHVXVSULQFLSDOHVDQWLFLSDFLRQHV\SUH¿JXUDFLRQHVUHPRWDV\QRYpDVH
T. Mazzarese [1989, pp. 3-4, n. 2].
40
res deónticos (obligación, prohibición, permisión positiva y ne-
JDWLYDLQWHUGH¿QLELOLGDGTXHHQFXHQWUDH[SUHVLyQHQHOFXDGUD-
do de oposiciones de las modalidades deónticas (cuadrado que,
como se sabe, repite las relaciones lógicas que Aristóteles había
\DLQGLYLGXDOL]DGR\GH¿QLGRWDQWRFRQUHODFLyQDODVPRGDOLGD-
GHV DOpWLFDV FRPR FRQ UHODFLyQ D ORV FXDQWL¿FDGRUHV< SUHFL-
VDPHQWHTXHHOSHUPLVRSRVLWLYRVHDSRUGH¿QLFLyQHTXLYDOHQWH
a la “negación” de una prohibición (así como, simétricamente,
TXHHOSHUPLVRQHJDWLYRVHDSRUGH¿QLFLyQHTXLYDOHQWHDOD³QH-
gación” de una obligación) despierta la duda sobre si la permi-
sión (positiva o negativa) tiene un carácter normativo autónomo,
RHQFDPELRWDOFRPRSDUHFHVXJHULUODLQWHUGH¿QLELOLGDGGHORV
operadores deónticos, consiste en la mera ausencia de una co-
rrespondiente prohibición, o respectivamente, de una correspon-
diente obligación.
(Q~OWLPDVtQWHVLV\FRQQRSRFDVVLPSOL¿FDFLRQHVpVWRVVRQ
los términos en los que en la literatura de lógica deóntica se ha
discutido sobre la oportunidad de una distinción entre permisión
fuerte y permisión débil;; es decir, entre la permisión entendida
como categoría normativa no autónoma, que consiste y se redu-
ce a la mera ausencia de una prohibición (ésta es la noción de
permisión débil), y la permisión entendida, en cambio, como ca-
tegoría normativa autónoma que consiste, no en la mera ausen-
cia de una prohibición, sino en la expresión de aquello que está
explícitamente establecido por una norma (ésta es la noción de
permisión fuerte).
En la literatura de lógica deóntica, la distinción propuesta por
Von Wright ha sido objeto tanto de críticas constructivas que han
sostenido la necesidad de una reformulación más atenta, como
de críticas radicales que han decretado, en cambio, su inutilidad
sobre la base de consideraciones formales y conceptuales.
2.1. Formulación de la distinción en Georg Henrik von Wright
Los primeros dos trabajos en que Von Wright propone la dis-
tinción entre permisión fuerte y permisión débil, entre weak per-
41
mission y strong permission son, como he mencionado al inicio,
The Logic of Negation y Norm and Action.
i) En el primero de los dos trabajos, The Logic of Negation, la
distinción parece dictada, no tanto por la exigencia de enrique-
cer el aparato categorial de la lógica deóntica con instrumentos
que consientan una interpretación más cercana a la complejidad
de la realidad jurídica, sino más bien por problemas stricto sen-
su formales, más precisamente, por problemas ligados a la ex-
SORUDFLyQ GHO LVRPRU¿VPR HQWUH HO FRPSRUWDPLHQWR OyJLFR GH
ORVFXDQWL¿FDGRUHV\HOGHODVPRGDOLGDGHVGHyQWLFDV\SRUSUR-
blemas provocados por la elaboración de la que el mismo Von
Wright, en 1980, ha denominado teoría general de las modalida-
des, general theory of modality.2
La distinción entre permisión fuerte y permisión débil, así
como, correlativamente, aquélla entre prohibición débil (weak
prohibition) y prohibición fuerte (strong prohibition), en rea-
lidad, es trazada por Von Wright como conclusión de un com-
plejo análisis centrado en la distinción entre dos tipos de nega-
ción, negación débil (weak negation) y negación fuerte (strong
negation)3 y en la caracterización de su diverso comportamien-
to lógico, tanto en el caso de la elaboración de cálculos de lógi-
2
La locución es usada por G. H. von Wright [1980, p. 399]. Locución, en relación
con la cual el mismo Von Wright observa: “It was the vision of such a General Theory
WKDWLQVSLUHGP\¿UVWDQGPDMRUFRQWULEXWLRQWRPRGDOORJLFAn Essay in Modal Logic
[...], 1951” (p. 421, n. 2).
3
Para introducir la distinción entre negación débil y negación fuerte de una propo-
sición con forma sujeto-predicado, Von Wright [1959], se remonta a Aristóteles: “Aris- Aris-
totle [...] makes a distinction between the proposition ‘[It] is not the case that x is P’ and
‘it is the case that x is not-P’. But the two propositions, though distinct, are not unrela-
ted. [...] The proposition ‘it is the case that x is not-P’ is logically stronger than, or entails,
the proposition ‘it is not the case that x is P’. If we call the two propositions in question
negations or negative propositions, we may distinguish between strong and weak nega-
WLRQ 6WURQJ QHJDWLRQ LV DQ DI¿UPDWLRQ DV ZHOO DV D GHQLDO :H FDQ FDOO LW D QHJDWLYH
DI¿UPDWLRQRUDPLQXVDI¿UPDWLRQ,QWKHFDVHRIVXEMHFWSUHGLFDWHSURSRVLWLRQVZHPD\
DOVRVSHDNRIDI¿UPLQJDQHJDWLYHSUHGLFDWHSURSHUW\RIWKHVXEMHFW:HDNQHJDWLRQLV
‘merely’ a denial” (pp. 3-4, cursiva del autor). Apartándose luego del análisis aristotéli-
” (pp. 3-4, cursiva del autor). Apartándose luego del análisis aristotéli-
co, von Wright precisa que la propia distinción entre negación débil y fuerte mira a dar
cuenta de la diferencia entre falsedad (‘falsehood’) y no verdad (‘not-truth’): “Falsehood
[...] is a stronger notion than not-truth. If a proposition is false, it is also not true. But not
any proposition which is not true is ipso facto also false. A proposition can be ‘merely’
not true, without being ‘positively’ false” (pp. 5-6).
42
ca proposicional como en el caso de la elaboración de cálculos
GHOyJLFDGHSUHGLFDGRVFRQFXDQWL¿FDFLyQPRQiGLFDFiOFXORV
tanto unos como los otros, respecto a los cuales Von Wright tam-
bién indaga las posibles lecturas modales y deónticas).
Ahora bien, es tesis de Von Wright, en 1959, que el cálculo
GH FXDQWL¿FDFLyQ PRQiGLFD HODERUDGR XWLOL]DQGR ORV GRV GLYHU-
sos tipos de negación consiente en hacer
It is characteristic of the deontic logic which is an interpretation of the
³FODVVLFDO´ORJLFRIPRQDGLFTXDQWL¿FDWLRQWKDWLQLWWKHQRWLRQVRIRE-
OLJDWLRQ SHUPLVVLRQ DQG SURKLELWLRQ DUH LQWHUGH¿QDEOH ZLWK WKH DLG RI
weak negation. A permission is then regarded as the absence of a certain
prohibition, and a prohibition as the absence of a certain permission.5
Del por qué la interpretación deóntica del cálculo clásico de
ODFXDQWL¿FDFLyQPRQiGLFDHVRSXHGHVHULQVDWLVIDFWRULD9RQ
Wright, en 1959, escribe solamente que
...[The] view of mutual relation of the basic deontic concepts or catego-
ries of norm may, however, be challenged. One may argue that “mere”
absence of a prohibition does not yet amount to a permission. And also
that “mere” absence of permission does not yet constitute prohibition.6
ii) Es en 1963 con Norm and Action que Von Wright da a la
distinción entre permisión fuerte y permisión débil un decidido
carácter jurídico.
4
G. H. von Wright [1959, p. 26, cursiva del autor].
5
Idem.
6
Idem.
43
Ante todo, Von Wright declara explícitamente la relevancia
SDUDOD¿ORVRItDGHOGHUHFKR\SDUDOD¿ORVRItDSROtWLFDSHURQR
SDUDOD¿ORVRItDPRUDOGHODFXHVWLyQVREUHODLQGHSHQGHQFLDGHO
status de las normas que expresan un permiso.7
En segundo lugar, interrogándose sobre el modo más apropia-
do de responder a la cuestión, Von Wright toma en consideración
tres temas de clara matriz jurídica: (a) el eventual interés de la
autoridad normativa en prohibir o, en cambio, permitir “nuevos
tipos de acción” todavía no disciplinados;;8 (b) el problema de las
lagunas;;9 y (c) el problema de las normas de competencia (com-
petence norms), normas caracterizadas como higher-order per-
missions (permisiones de orden o de grado superior).10
$KRUDELHQODVUHÀH[LRQHVGHVDUUROODGDVFRQUHODFLyQDFDGD
uno de estos temas llevan a Von Wright a considerar necesaria
la elaboración de un cálculo de lógica deóntica en el que la per-
7
G. H. von Wright [1963, p. 85]: “The problems in this region are, it seems, more ur-
The problems in this region are, it seems, more ur-
gent to a theory of prescriptions than to a theory of other types of norm. Therefore these
problems are also more relevant to legal and political philosophy than to moral philoso-
phy”. Análogamente, por ejemplo, también en [1968, p. 82], [1980, p. 413], y [1991, p.
279].
8
G. H. von Wright [1963, p. 86] escribe: “One cannot make an inventory of all con-
One cannot make an inventory of all con-
ceivable (generic) acts. New kinds of act come into existence as the skills of man deve-
lop the institutions and ways of life change. A man could not get drunk before it had been
discovered how to distil alcohol. In a promiscous society there is no such thing as com-
mitting adultery. As new kinds of act originate, the authorities of norms may feel a need
for considering whether to order or to permit or to prohibit them to subjects” (cursiva del
autor). De los tres temas a los que Von Wright remite, es éste el menos convincente y,
quizás, también el menos relevante para decidir sobre la plausibilidad de caracterizar la
permisión como categoría normativa autónoma.
9
Problema, éste, en relación con el cual Von Wright remite tanto a H. Kelsen [1945],
como a A. G. Conte [1962].
10
En particular, mientras que del tema de las lagunas Von Wright habla en el mismo
contexto en que propone la cuestión sobre la independencia del status de las normas que
expresan un permiso (pp. 87-88), de “competence norms” y de “higher-order permis-
sions”, en cambio, Von Wright habla posteriormente, en el ámbito del análisis de las que
él denomina “norms of higher order”. Y, precisamente, escribe Von Wright: “It is proba-
EO\ULJKWWRVD\WKDWDPRQJQRUPVRIWKH¿UVWRUGHUFRPPDQGVDQGSURKLELWLRQVKROGWKH
most prominent position. Among norms of higher order the relative prominence of the
various types of norm appears to be different. It is probably right to say that higher-order
permissions are of peculiar interest and importance. A higher-order permission is to the
effect that a certain authority may issue norms of a certain content. It is, we could say, a
norm concerning the competence of a certain authority of norms. I shall call permissive
norms of higher order competence norms” (p. 192, cursivas del autor).
44
misión sea tratada como categoría normativa autónoma y no
solamente como mera ausencia de prohibición;; es decir, de un
cálculo en el que sea posible distinguir entre permisión fuerte y
SHUPLVLyQGpELO(QODGH¿QLFLyQSURSXHVWDSRU9RQ:ULJKW
An act will be said to be permitted in the weak sense if it is not forbid-
den;; and it will be said to be permitted in the strong sense if it is not for-
bidden but subject to norm. [...] Weak permission is not an independent
norm-character. Weak permissions are not prescriptions or norms at all.
Strong permission only is a norm-character.11
Aun cuando es desviante desde un punto de vista teórico-ju-
rídico, sin embargo la caracterización de las normas de compe-
tencia como higher-order permissions propuesta por Von Wright
hace evidente la razón para teorizar una noción de permisión
fuerte (es decir, de la permisión explícitamente establecida por
una norma) distinta y autónoma respecto de la noción de permi-
sión débil (es decir, de la permisión en el sentido de meramente
no prohibido).12 En efecto, las normas de competencia no sólo
requieren una formulación explícita sino, además, como subra-
ya el mismo Von Wright, para tales normas parece valer no el
principio según el cual todo lo que no está prohibido está per-
mitido sino, al contrario, el principio según el cual todo lo que
no está permitido está prohibido. Escribe Von Wright: “As far as
norms of higher order, i.e. norms regulating normative activity,
are concerned, it appears much more natural to think that ‘what-
ever is not permitted is forbidden’ than to think that ‘whatever is
not forbidden is permitted’”.13
1RHVPHQRVH[SOtFLWDHQ9RQ:ULJKWODUD]yQTXHMXVWL¿FDOD
distinción entre permisión fuerte y permisión débil si se quiere
dar cuenta de la posibilidad de que en un ordenamiento se den
11
G. H. von Wright [1963, p. 86].
12
Innegablemente es desviante, pero no por ello infrecuente, la caracterización de
las normas de competencia (o, según elecciones terminológicas diversas, de las normas
TXHFRQ¿HUHQSRGHUHVFRPRSHUPLVLRQHVRWDPELpQFRPRREOLJDFLRQHVLQGLUHFWDPHQ-
te formuladas). Sobre el tema, véase E. Bulygin [1991], M. Atienza y J. Ruiz Manero
[1994], [1996, pp. 45-76] y T. Mazzarese [1996, pp. 141-143].
13
G. H. von Wright [1963, p. 194].
45
ODJXQDV OD LQWHUGH¿QLELOLGDG GH SHUPLVLyQ \ SURKLELFLyQ \ HQ
consecuencia el principio según el cual todo lo que no está pro-
hibido está permitido, excluye la posibilidad de lagunas en un
ordenamiento, transformando el principio nullum crimen sine
lege, de principio jurídico (cuya validez es contingente y relati-
va a aquellos ordenamientos que explícitamente los sancionan)
en principio lógico, cuya validez es necesaria y absoluta. Escribe
Von Wright: “A nullum crimen rule permitting all not forbidden
acts and forbearances may or may not occur within a normative
order. If it occurs within a normative order, then, relative to this
order, all human acts are subject to norm”.14
En razón de los argumentos relativos tanto al problema de las
lagunas como al tema de las normas de competencia, el cálcu-
lo de lógica deóntica elaborado por Von Wright en Norm and
ActionQRDVXPHODLQWHUGH¿QLELOLGDGGHSHUPLWLGR\SURKLELGR
sino que asume la permisión como carácter normativo indepen-
diente.
En explícito contraste con la tesis sostenida por Von Wright en
Norm and Action, en Directives and NormsGH5RVVD¿U
ma: “[W]e have need, in a formalized language, of only one, irre-
ducible, symbol for the directive element of norms, and [...] it is
most natural to let this symbol stand for obligation”.15
Prescindiendo por el momento de las críticas de carácter más
HVSHFt¿FDPHQWHFRQFHSWXDOFUtWLFDVTXHVREUHWRGRJLUDQHQWRU-
no a la caracterización ingenua y al mismo tiempo desviante que
Von Wright ofrece de la noción de permisión fuerte), es innega-
blemente aceptable la crítica de carácter stricto sensu formal que
Ross hace a la distinción de Von Wright:
14
G. H. von Wright [1963, p. 87].
15
A. Ross [1968, p. 120].
46
and prohibitions), seems to me incomprehensible, in view of the way
he interprets the term “permission” in a subsequent section of his book
[...]. After a lengthy discussion, permission to do C is said to be identical
with the negation of an obligation to omit C.16
/DFUtWLFDGH5RVVGDHQHOEODQFRQRHVVX¿FLHQWHH[FOXLUGHO
YRFDEXODULR GH XQ FiOFXOR GH OyJLFD GHyQWLFD OD LQWHUGH¿QLELOL-
dad de los operadores deónticos y asumir como independiente el
carácter normativo de la permisión cuando, en el cálculo, la inter-
GH¿QLELOLGDGGHORVRSHUDGRUHVSXHGHWRGDYtDGHULYDUVHFRPR
tesis a partir de los axiomas y de las reglas de deducción.17 El
PLVPR9RQ:ULJKWFRQVFLHQWHGHHVWDGL¿FXOWDGIRUPDOHQWUD-
bajos sucesivos intentará formas diversas de la experimenta-
da en Norm and Action para dar cuenta de las peculiaridades del
comportamiento lógico de normas que no son asimilables a ór-
denes o prohibiciones, ni son reducibles a la simple ausencia de
obligaciones o prohibiciones.18
16
A. Ross [1968, p. 124]. El pasaje de Ross hace referencia a G. H. von Wright
[1963, p. 139]: “On our suggestion the negation of a positive command is thus a negative
permission and conversely, and the negation of a negative command is a positive permis-
sion and conversely. In still other words: a command to do and a permission to forbear
are related to one another as negations, and so are a command to forbear and a permis-
sion to do”. Esta crítica de carácter stricto sensu formal es inimpugnable y no puede cier-
tamente ser ignorada o eludida, como lo hace R. Moore [1973, pp. 332-339], que se li-
mita a evaluar la mayor o menor plausibilidad de las críticas de carácter jurídico-teórico
puestas por Ross a los argumentos que, en el análisis de Von Wright, fundamentan y jus-
WL¿FDQODGLVWLQFLyQHQWUHSHUPLVLyQIXHUWH\GpELO
17
Diversa es la posición de quien, como U. Scarpelli [1963, 21982, pp. 235-237, p.
241], K. Opalek y J. Wolenski [1973] y [1991] o D. T. Echave, M. E. Urquijo, R. A. Gui-
bourg [1980, pp. 153-158], niega la posibilidad de la distinción entre permisión fuerte y
permisión débil, no como Ross, sobre la base de consideraciones de carácter lógico-for-
mal, sino sobre la base de una concepción imperativista que, desde el inicio, excluye que
la permisión pueda considerarse una categoría normativa autónoma.
18
Así, por ejemplo, en G. H. von Wright [1968] y [1969] el camino experimentado
es el de la elaboración de un cálculo formal que comprenda diversos tipos de obligacio-
nes a las que correspondan otros tantos tipos de permisiones diferentes. Una pluralidad
de nociones de obligación y de permisión tal que, como escribe Von Wright [1968, p.
86]: “When prohibition and permission are ‘corresponding’, the inference from the lack
of prohibition to the presence of a permission is legitimate and logically equivalent with
the inference from the absence of a permission to the presence of a prohibition. When the
prohibition and permission do not ‘correspond’ the inferences are invalid”.
47
2.3. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin: crítica y
reformulación de la distinción
19
C. E. Alchourrón y E. Bulygin [1971, p. 122].
48
norma que prohíba la acción en cuestión. Análogamente, seña-
lan Alchourrón y Bulygin, las dos proposiciones normativas po-
drían ser verdaderas, como en el caso de antinomia, en tanto y en
cuanto, al ordenamiento pertenezcan ya sea una norma que per-
mite como una norma que prohíbe la acción en cuestión. En pa-
labras suyas:
49
bién un uso descriptivo de permisión débil;; es decir, un uso de
“permisión” para indicar la ausencia en el ordenamiento de la
correspondiente prohibición.21
Ahora bien, teniendo en cuenta también esta noción de per-
misión débil, resulta dudoso que, como sostienen Alchourrón y
Bulygin, se pueda dar cuenta de una laguna del ordenamiento
simplemente bajo la condición de que sean ambas falsas las pro-
SRVLFLRQHVTXHD¿UPDQXQDODSHUPLVLyQIXHUWHGHXQDDFFLyQ\
la otra la prohibición fuerte de la misma acción. Resulta dudoso,
SRUTXHGHODIDOVHGDGGHODSURSRVLFLyQQRUPDWLYDTXHD¿UPDOD
pertenencia al ordenamiento de una prohibición se sigue, ex de-
¿QLWLRQHODYHUGDGGHODSURSRVLFLyQTXHD¿UPDODSHUPLVLyQGp-
bil de la misma acción.
'LFKR GH RWUR PRGR OD SRVLELOLGDG GH D¿UPDU OD SHUPLVLyQ
débil de una acción en el caso en que ella no esté explícitamen-
te prohibida (es decir, en el caso en que sea falsa la proposición
TXHD¿UPDODSURKLELFLyQIXHUWHQRHOXGHVLQRTXHPiVELHQSD-
UHFHSURSRQHUQXHYDPHQWHODGL¿FXOWDGFRQODFXDOVHKDEtD\D
enfrentado el análisis de Von Wright en Norm ad Action, tal
FRPRGHQXQFLy5RVVHQ<SUHFLVDPHQWHODGL¿FXOWDGGH
GDUFXHQWDHQWDQWR\HQFXDQWRVHDGPLWDODLQWHUGH¿QLELOLGDG
(del uso prescriptivo) de permitido y prohibido, de los criterios
que consienten la individualización de (eventuales) lagunas de
un ordenamiento;; es decir, de dar cuenta de cuáles son los even-
tuales rasgos distintivos de aquello que no está disciplinado por
ser jurídicamente irrelevante (de lo que está permitido en tanto y
en cuanto no está prohibido) y de aquello, en cambio, cuya no-
regulación constituye una laguna.
En efecto, es decididamente poco convincente o, peor aún,
contra intuitiva, la sugerencia de Alchourrón y Bulygin se-
gún la cual: “a gap is a case in which there is an action p such
that is weakly permitted (and is not strongly permitted) by the
21
La distinción de estos tres sentidos de “permisión”, uno prescriptivo, y dos des-
criptivos (permisión fuerte y permisión débil) está propuesta nuevamente, por ejemplo,
en C.E. Alchourrón y E. Bulygin [1984], y [1989, pp. 681-682].
50
system”.22 Sólo una visión orwelliana de 1984 podría, en efecto,
considerar laguna de un ordenamiento la ausencia de permisio-
nes explícitas de acciones cotidianas (la inmensa mayoría) tales
como beber leche en el desayuno o charlar por teléfono con una
DPLJD/DGH¿QLFLyQSURSXHVWDSRU$OFKRXUUyQ\%XO\JLQSDUH-
ce asimilar permisión débil (en el caso de ausencia de una ulte-
rior permisión fuerte) y laguna y no permite, en cambio, mostrar,
como ellos sostienen, que
...weak permission is not only compatible with the existence of a gap,
but is even entailed by it, though not vice versa. (That is to say, the exis-
tence of a gap logically implies that the case is weakly permitted;; but
weak permission does not imply that there is a gap.)23
8QDGLVWLQFLyQSUREOHPiWLFDEDMRHOSHU¿OFRQFHSWXDO
/DVGXGDVEDMRHOSHU¿OIRUPDOGHODGLVWLQFLyQHQWUHSHUPL-
sión fuerte y permisión débil tienen su principal razón de ser en
un doble orden de problemas de carácter conceptual.
Un primer orden de problemas concierne a un uso de “per-
PLVLyQ IXHUWH´ GHO TXH HV GLItFLO HQFRQWUDU XQD HMHPSOL¿FDFLyQ
VLJQL¿FDWLYDHQHOOHQJXDMHMXUtGLFRDPHQRVTXHVHGLVWRUVLRQH
y reduzca a permisiones, normas que no expresan permisiones,
sino otras formas de regulación jurídica.
Un segundo orden de problemas, en cambio, concierne a la
IXHQWHGHPXFKDVGHODVGL¿FXOWDGHVTXHVXUJHQDOLQWHUSUHWDUORV
cálculos de lógica deóntica como cálculos que permite dar cuen-
ta del comportamiento lógico de normas jurídicas: la heteroge-
neidad del (eventual) comportamiento lógico de la validez (que
se predica de las normas) respecto del comportamiento lógico
de la verdad que informa cualquier cálculo, que, como casi to-
dos los cálculos de lógica deóntica, son una extensión de los cálcu-
los de lógica clásica.24
22
C. E. Alchourrón y E. Bulygin [1971, p. 126].
23
Idem.
24
La literatura cada día más copiosa sobre la pluralidad de conceptos y concepciones
de la validez (un reconocimiento crítico se ofrece en T. Mazzarese [1999]) hace oportu-
51
3.1. Primer orden de problemas
At least some of the philosophers interested in the distinction have been
motivated by the feeling that permissions based on permissive norms
are a different type of permission from “weak” permissions, and in par-
ticular that they have a greater normative force [...]. But these philoso-
phers have failed to identify the way in which a strong permission dif-
IHUVIURPDZHDNRQHLQQRUPDWLYHIRUFH,QWKH¿QDODQDO\VLVVWURQJDQG
weak permission are permissions in precisely the same sense differing
RQO\LQWKHLUVRXUFH$WWHPSWVWR¿QGWKHGLIIHUHQFHLQWKHODZRQJDSVRU
in the powers of subordinate authorities are bound to fail since they turn
on the contingent existence of various norms which distinguish between
various permissions.25
na una precisión: el término “validez” se entiende aquí como validez sistémica (locución
particularmente feliz, tanto del léxico de Wróblewski, como del de Raz);; esto es, desig-
na la validez que consiste en la conformidad con los criterios de validez que cada orde-
namiento (sistema) predispone para la propia individuación y para la disciplina de las
IRUPDV\GHODVPRGDOLGDGHVGHODSURSLDPRGL¿FDFLyQ(QRWURVWpUPLQRVODYDOLGH]VLV-
témica depende de, y se reduce a, la satisfacción de las condiciones de validez puestas
por las metanormas que, en todo ordenamiento jurídico, constituyen los criterios de in-
GLYLGXDFLyQGHORUGHQDPLHQWR\GLVFLSOLQDQVXVIRUPDV\PRGDOLGDGHVGHPRGL¿FDFLyQ
25
J. Raz [1975, 21990, p. 88].
26
G. H. von Wright [1963] menciona derechos y libertades como ejemplo de permi-
sión fuerte tomando en consideración la posibilidad de distinguir “between various kinds
of strong permission –permissions, as it where, of increasing degree of strength” (p. 88).
En efecto, según Von Wright “Any (strong) permission is at least a toleration, but it may
be more than this. If a permission to do something is combined with a prohibition to hin-
der or prevent the holder of the permission from doing the permitted thing, then we shall
say that the subject of the permissive norm has a right relatively to the subjects of the
prohibition” (p. 89, cursivas del autor).
52
de permisión entendida como mera ausencia de una prohibición
correspondiente.
Igualmente, es inconducente (así como se propone la distin-
ción entre permisión fuerte y permisión débil) intentar reducir
derechos, libertades y competencias a permisiones explícitamen-
te enunciadas por el legislador.
En particular, es desviante desde un punto de vista concep-
tual, porque derechos, libertades, competencias constituyen un
conjunto en sí mismo heterogéneo de situaciones normativas,
TXH VyOR D FRVWD GH XQD GLVWRUVLyQ FRQFHSWXDO SXHGHQ VHU GH¿-
QLGDV HQ WpUPLQRV GH QRUPDV TXH FDOL¿FDQ FRPR SHUPLWLGR XQ
comportamiento de los ciudadanos en general o de los operado-
res del derecho.27
Y, adicionalmente, la reducción de derechos, libertades y
competencias a permisiones explícitamente establecidas por el
legislador es desviante desde un punto de vista formal, en tanto
y en cuanto, como sucede en la formulación de Von Wright y en
la reformulación propuesta por Alchourrón y Bulygin, la permi-
sión (fuerte o débil) y la prohibición continúen, en algún modo,
VLHQGRLQWHUGH¿QLEOHV
La noción de permisión fuerte consiente dar cuenta no de de-
rechos, libertades y competencias, sino de la voluntad del legis-
lador de derogar o de introducir excepciones a una obligación o
a una prohibición ya presentes en el ordenamiento. Como escri-
be Norberto Bobbio:
La differenza fra permesso debole e forte diventa chiara quando si pon-
ga mente alla funzione delle norme permissive. Le norme permissive
sono norme sussidiarie: sussidiarie in quanto la loro esistenza presuppo-
ne l’esistenza di norme imperative [...] una norma permissiva è necessa-
ria quando si tratta o di abrogare una norma imperativa precedente op-
27
'L¿FXOWDGpVWDGHODTXH*+YRQ:ULJKW>S@PXHVWUDVHUSOHQDPHQWH
FRQVFLHQWHFXDQGRD¿UPD³$Q\OHJDORUGHUFRQWDLQVDULFKYDULHW\RIQRUPVZKLFKFDQ-
not, without constraint or distortion, be regarded as either obligating or permissive [...].
As examples of such norms one could cite the rules for making contracts;; the formalities
which have to be gone through if a marriage is to be legally valid;; the rules concerning
WKHSURIHVVLRQDOTXDOL¿FDWLRQVZKLFKWKHKROGHUVRIRI¿FHVKDYHWRVDWLVI\PDQ\SHUKDSV
PRVWUXOHVRIFLYLODQGFULPLQDOSURFHGXUHDQG¿QDOO\PDQ\UXOHVEHORQJLQJWRFRQVWL-
tutional law”.
53
pure di derogarvi, cioè di farne venir meno una parte (che in questo caso
non è detto sia precedente perché la stessa legge può prevedere un limite
alla propria estensione).28
'HPRGRDQiORJR5RVVD¿UPD
Telling me what I am permitted to do provides no guide to conduct un-
less the permission is taken as an exception to a norm of obligation
(which may be the general maxim that what is not permitted is prohibi-
ted). Norms of permission have the normative function only of indica-
ting, within some system, what are the exceptions from the norms of obli-
gation of the system.29
Función, ésta de las normas que expresan permisos, que con-
siente señalar un ulterior mal entendido al que la distinción entre
permisión fuerte y permisión débil puede inducir, justo con rela-
ción al tema de las lagunas.
La noción de permisión fuerte, contrariamente a lo que sugie-
ren los análisis de Von Wright o de Alchourrón y Bulygin, ofrece
un instrumento conceptual en razón del cual es posible no tanto
decidir sobre la presencia de eventuales lagunas en un ordena-
miento, cuanto más bien presentar la duda (dada la función es-
SHFt¿FDGHODVQRUPDVTXHH[SUHVDQSHUPLVRVTXHVHKDDSHQDV
recordado) de si el legislador quiere, de conformidad al princi-
pio lex posterior derogat priori y al principio lex specialis dero-
gat generali, derogar o, respectivamente, introducir excepciones
a una obligación o a una prohibición del ordenamiento. En otros
28
1 %REELR > SS @ 8QD D¿UPDFLyQ DQiORJD \D HVWi SUHVHQWH HQ 1
Bobbio [1958, pp. 152-153]: “la funzione delle norme permissive è quella di far venir
meno un imperativo in determinate circostanze o con riferimento a determinate persone
[...] si possono distinguere le norme permissive in base al fatto che facciano venir meno
un imperativo precedente nel tempo, e in questo caso funzionano da norme abroganti,
oppure un imperativo contemporaneo, e in questo caso funzionano generalmente da nor-
me deroganti” (cursivas del autor).
29
A. Ross [1968, p. 120]. Y también, si bien con una formulación no del todo coinci-
dente, M. Atienza y J. Ruiz Manero [1994, pp. 827-829] y [1996, pp. 102-104] parecen
individuar en la función derogatoria y/o de introducción de excepciones a obligaciones y
prohibiciones ya presentes en un ordenamiento un argumento que muestra, no la autono-
mía de la categoría normativa de la permisión (y, por lo tanto, la necesidad de introducir
una noción de permisión fuerte adicional y distinta de la de permisión débil), sino su sub-
sidiariedad respecto de las categorías normativas de la obligación y la prohibición.
54
términos, la noción de permisión fuerte, más que un instrumento
en función del cual excluir la presencia de lagunas, se revela en
cambio un instrumento en relación con el cual denunciar posi-
bles antinomias en el ordenamiento y, además, gracias al cual se
puede dar cuenta de sus principios jurídicos (adviértase: no ló-
gicos) de resolución, es decir, de los principios ofrecidos por los
criterios de lex posterior y el de lex specialis.
Esta observación vale también en el caso, como el de Buly-
gin, en que a las normas que expresan un permiso se quiera atri-
buir no sólo la función de derogar o introducir excepciones a
obligaciones o a prohibiciones ya presentes en un ordenamiento,
sino también la función de garantizar la licitud de determinados
comportamientos, contra la posibilidad de sucesivas intervencio-
nes legislativas que quieran reducir su alcance o prohibirlos.30
Escribe Bulygin:
30
Como es ya evidente a partir de las observaciones desarrolladas en el texto sobre
Bobbio, Ross y Bulygin, no hay unanimidad en la literatura sobre cuáles y cuántas son,
y/o pueden ser, las funciones de las normas que deben caracterizarse como permisiones.
Tres, por ejemplo, son las funciones indicadas por U. Scarpelli [1963, 21982, p. 244]:
“Le norme permissive hanno la funzione di limitare la portata di norme che pongono do-
veri, di limitare i procedimenti estensivi di norme che pongono doveri, di limitare i poteri
normativi da cui possono venire norme che pongono doveri”. Nuevamente tres, pero no
coincidentes con las de Scarpelli, son las funciones señaladas por R. Guastini [1998, p.
29]: “(a) In primo luogo, le norme permissive svolgono la funzione di statuire eccezioni
a norme imperative coeve e contigue: come si usa dire, “lex specialis derogat legi gene-
rali. (b) In secondo luogo, le norme permissive svolgono la funzione di abrogare norme
imperative preesistenti o di derogare ad esse: almeno in quegli ordinamenti nei quali viga
il principio lex posterior derogat priori. (c) In terzo luogo, le norme permissive svolgo-
no la funzione di prevenire –di inibire o precludere– la creazione di norme imperative da
parte di fonti del diritto subordinate: almeno in quegli ordinamenti nei quali viga il prin-
cipio ‘lex superior derogat inferiori’”. En cambio, no son tres sino cuatro las funciones
distinguidas por R.A. Guibourg y D. Mendonça [1995, pp. 280-282]: “(a) Funzione in-
dicativa. Le norme permissive svolgono la funzione di indicare ai loro destinatari quali
sono i comportamenti consentiti dall’autorità che le ha emanate [...]. (b) Funzione modi-
¿FDWLYD [che] consiste fondamentalmente nel sostituire i comandi esistenti nell’ambito di
un dato sistema normativo, o nello stabilire ad essi eccezioni, il che suppone che i per-
messi cancellino o abroghino (in tutto o in parte) i comandi preesistenti. [...] (c) Funzio-
ne restrittiva [...] se l’autorità superiore permette espressamente un’azione, ciò impedirà,
in qualche misura, l’emanazione di norme che vietino quella stessa azione da parte di au-
torità inferiori, a pena di introdurre una contraddizione nel sistema. [...] (d) Funzione di
chiusura. [...] [F]unzione assegnata ad alcune peculiari norme permissive è la chiusura
dei sistemi normativi” (cursiva de los autores).
55
the role played by permissive norms is not exhausted by derogation of
former prohibition: an act of permitting an action which has not been
hitherto prohibited is not at all pointless as has been suggested by those
who deny the importance of permissive norms.31
,WLVHDV\WR¿QGH[DPSOHVRIVXFKVLWXDWLRQVLQOHJDOFRQWH[WV2QHW\SL-
cal case is that of constitutional rights and guarantees, which limit the
competence of ordinary legislature: once the freedom of press has been
guaranteed by the constitution, the parliament is no longer competent to
suppress or restrict it.32
Ahora bien, aún prescindiendo de lo problemático que es re-
ducir a meras permisiones normas como las que enuncian dere-
chos constitucionales,33 la función de tales normas (del mismo
modo que las permisiones que derogan o introducen excepcio-
nes a obligaciones o a prohibiciones ya presentes en un ordena-
miento), es la de consentir, en conformidad con el principio de
lex superior derogat inferiori, la derogabilidad o posibilidad de in-
troducir excepciones a eventuales obligaciones o prohibiciones
TXH HQ HO RUGHQDPLHQWR YHQGUtDQ D HQWUDU HQ FRQÀLFWR R D LQ-
terferir con los “permisos” enunciados por ellas (rectius: con los
derechos o las libertades sancionados por ellas).
Son dos las diferencias estructurales, pero no funcionales, de
tales presuntas permisiones respecto de las permisiones que in-
tervienen en la derogación o en la introducción de excepciones
a prohibiciones y obligaciones ya presentes en un ordenamien-
to: (a) el establecimiento de derechos constitucionalmente ga-
rantizados atiene (principalmente, aunque no necesariamente en
modo exclusivo) al establecimiento de eventuales obligaciones
31
E. Bulygin [1985, p. 213].
32
Ibid., p. 214].
33
Al respecto, véase, por ejemplo, A. Ross [1968, pp. 123-124] cuando, en contraste
FRQ9RQ:ULJKWD¿UPD³7KHFRQVWLWXWLRQDOJXDUDQWHHRIFHUWDLQIUHHGRPV>@LVDUHV-
triction of the power of the legislator, a disability which corresponds to an immunity on
the part of the citizen”. Una lectura crítica de esta tesis, que aunque con formulaciones o
sobre la base de argumentos no siempre coincidentes constituye uno de los rasgos distin-
WLYRVGHODSOXUDOLGDGGHIRUPDVHQTXHHOQHRFRQVWLWXFLRQDOLVPRYLHQHFRQ¿JXUiQGRVH
es propuesta por M. Atienza y J. Ruiz Manero [1994, pp. 818-820] y [1996, pp. 94-95].
56
RSURKLELFLRQHVTXHSXGLHVHQVXFHVLYDPHQWHHQWUDUHQFRQÀLFWR
con ellos y no (sólo) a las obligaciones o prohibiciones ya pre-
sentes en el ordenamiento;; (b) las obligaciones y las prohibicio-
nes que los derechos constitucionalmente garantizados derogan
y a los cuales excepcionan, en virtud del principio de lex supe-
rior, son (principalmente, aunque no necesariamente en modo
exclusivo) potenciales y eventuales, no ya actuales como el caso
de las obligaciones o prohibiciones que se derogan en virtud de
los principios de la lex posterior o de la lex specialis.
Por lo tanto, también en el caso de los derechos constitucio-
nalmente garantizados (admitido que esta caracterización no sea
desviante), se estaría en presencia de “permisiones” relevantes,
QRD¿QGHGHFLGLUVREUHHYHQWXDOHVODJXQDVGHXQRUGHQDPLHQWR
FXDQWRPiVELHQD¿QGHUHVROYHUHQYLUWXGGHOSULQFLSLRGHlex
posterior, las eventuales antinomias que se pudiesen determinar
en un ordenamiento con posterioridad a intervenciones legislati-
vas contrarias a los derechos que se asumen como inderogables
en el ordenamiento.34
Y, una vez más, quizás no es inoportuno notar cuán poco ya
sean las “permisiones”, tales como los derechos constitucional-
PHQWH JDUDQWL]DGRV VH SUHVWDQ D RIUHFHU XQD HMHPSOL¿FDFLyQ
convincente de la noción de permisión fuerte, es decir, del tipo
GH SHUPLVLyQ TXH VH LQGLFD FRPR UD]yQ VX¿FLHQWH SDUD QHJDU
que hay una laguna con relación a aquello a lo que la permisión
34
Que los derechos constitucionalmente garantizados no consisten en el mero esta-
blecimiento de permisiones sino que, en cambio, individúan criterios de (in)validez (sus-
WDQFLDO GH HYHQWXDOHV QRUPDV TXH HQWUDQ HQ FRQÀLFWR FRQ HOORV SDUHFH QHJDGR \ D¿U-
mado al mismo tiempo por R. A. Guibourg y D. Mendonça [1995]. Y, precisamente,
Guibourg y Mendonça parecen aceptar la asimilación entre derechos constitucionalmen-
te garantizados y permisiones (aun si “fuertes”) cuando hacen suya la posición de quien,
como Bulygin, propone “concepire i permessi forti come annullamenti (rechazos) anti-
cipati di divieti successivi [perché] data la struttura gerarchica dell’ordinamento giuri-
GLFRWDOLQRUPHSHUPLVVLYHULYHVWRQRXQDIXQ]LRQHULOHYDQWHQHO¿VVDUHFHUWHUHVWUL]LRQL
alla emanazione di norme di livello inferiore, funzione che, certo, non può essere assolta
dalla mera assenza di comandi o divieti” (p. 274). Al contrario, Guibourg y Mendonça
parecen en cambio rechazar una mera asimilación entre derechos constitucionalmente
garantizados y permisiones (aun si “fuertes”) cuando, después de haber subrayado que
“il primo modo di proteggere un permesso è vietare ai delegati di emanare norme che
vietino il comportamento” (p. 291), ofrecen un atento análisis de la noción compleja y
problemática de “divieto di secondo grado” (pp. 291-294).
57
VHUH¿HUH(VMXVWDPHQWHHQQRPEUH\HQUD]yQGHORVGHUHFKRV
constitucionalmente garantizados que, en efecto, es posible de-
nunciar lagunas en un ordenamiento, en tanto y en cuanto, en di-
cho ordenamiento, los valores de los que tales derechos son ex-
presión no encuentren tutela efectiva en normas legislativas que
consientan su actuación plena y acabada.
Ahora bien, aunque quizás pueda parecer paradójico, justa-
mente en razón de las observaciones que preceden (no en con-
WUDVWH FRQ HOODV VH GHEH FRPSDUWLU \ VXVFULELU ODV D¿UPDFLRQHV
con las que Bulygin resume y concluye el propio análisis, al que
se ha hecho antes referencia:
,QGLVFXWLEOHPHQWHFRUUHFWDHVWDD¿UPDFLyQGH%XO\JLQUHYHOD
no tanto la oportunidad de una distinción entre permisión fuerte
\GpELOFRQHO¿QWDPELpQGHGDUFXHQWDGHODSRVLELOLGDGGHOD-
gunas, cuanto la necesidad de un análisis atento de las metanor-
mas sobre la (in)validez de normas o de actos normativos que
son el núcleo ineludible de cualquier ordenamiento dinámico.36
35
E. Bulygin [1986, p. 216].
36
Sobre el concepto de metanormas como normas que son, o ponen, condiciones de
(in)validez de normas y/o actos normativos, véase T. Mazzarese [1996]. Me parece una
D¿UPDFLyQVLPLODUQRREVWDQWHODGLYHUVDIRUPXODFLyQ\HOGLYHUVRDSDUDWRFDWHJRULDOGH
referencia) la crítica hecha por U. Scarpelli [1963, 21982, p. 233] a A. G. Conte [1962]
UHVSHFWRGHODLQVX¿FLHQFLD\GHODQRLGRQHLGDGGHODVPRGDOLGDGHVGHyQWLFDVGHODVQRU-
mas de comportamiento (seis, en el análisis de Conte: permitido, facultativo, obligatorio,
prohibido, indiferente, e imperativo) para un tratamiento exhaustivo del tema de las lagu-
QDVHQVLVWHPDVQRUPDWLYRVGLQiPLFRVFRPRORVRUGHQDPLHQWRVMXUtGLFRVLQVX¿FLHQFLD\
no idoneidad porque estas modalidades deónticas no permiten dar cuenta ni de las que en
el léxico de Scarpelli se indican como normas de estructura (normas que individúan las
condiciones de validez de las normas de comportamiento), ni de la relación que existe
entre normas de estructura y normas de comportamiento. En palabras de Scarpelli: “Fra
le norme di struttura attributrici di poteri normativi, i comportamenti di esercizio di tali
poteri, i soggetti investiti dei poteri, i comportamenti e i fatti costitutivi delle fattispecie
cui da quelle norme sono collegati i poteri passano relazioni, per designare le quali occor-
URQRQXRYLFRQFHWWLTXDOL¿FDWRUL´
58
Metanormas sobre la (in)validez de normas o de actos norma-
tivos que (estructural y funcionalmente diferentes de meras per-
misiones o de obligaciones indirectamente formuladas) hacen
posible dar cuenta también de las normas que en un ordenamien-
to expresan permisos, y de las formas y de las modalidades en
que gracias a principios como el de lex posterior y de lex spe-
cialis (también estas metanormas sobre la (in)validez de normas,
como asimismo sobre la (in)validez de actos normativos), tales
normas que expresan permisos hacen posible derogar o introdu-
cir excepciones a obligaciones y prohibiciones del ordenamien-
to.
37
Un análisis más amplio de este problema se encuentra en T. Mazzarese [1989], y
[1991].
59
para brindar una categoría conceptual apta para dar cuenta del
problema de las lagunas.
Es innegablemente correcto, en primer lugar, que la noción de
permisión (como mera ausencia de una prohibición correspon-
diente) no ofrece un instrumento conceptual en función del cual
excluir la posibilidad de lagunas.
También es correcto, en segundo lugar, que la noción de per-
misión (como mera ausencia de una prohibición correspondien-
te) no ofrece un instrumento conceptual idóneo para dar cuenta
de la realidad de los ordenamientos jurídicos, ni siguiera si se
la interpreta como el analogon del principio nullum crimen sin
lege. Con una argumentación que recuerda sorprendentemen-
te la formulada sólo un año antes, en 1962, por Hans Kelsen en
Derogation sobre la asimetría entre el criterio de lex posterior y
HO SULQFLSLR GH QRFRQWUDGLFFLyQ9RQ:ULJKW HQ HIHFWR D¿UPD
como se ha ya mencionado, que nullum crimen sine lege es un
principio jurídico, no lógico;; es un principio que en los ordena-
mientos jurídicos vale en tanto y en cuanto el legislador así lo
haya decidido. En 1963, como se ha ya recordado, Von Wright
escribe: “A nullum crimen rule permitting all not-forbidden acts
and forbearances may or may not occur within a given norma-
tive order. If it occurs within a normative order, then, relative to
this order, all human acts are subject to norm”.38 Y en 1991, aún
más claramente, Von Wright reitera:
38
G. H. von Wright [1963, p. 87] (cursivas mía).
39
G. H. von Wright [1991, pp. 279-280, cursivas del autor].
60
Indudablemente correctas (y, en el caso del principio nullum
crimen, también originales), las razones de insatisfacción denun-
FLDGDVSRU9RQ:ULJKWUHVSHFWRDODLQWHUGH¿QLELOLGDGGHODSUR-
hibición y la permisión y, por lo tanto, respecto a la caracteri-
zación de la permisión como mera ausencia de una prohibición
correspondiente, no encuentran, sin embargo, una respuesta ade-
cuada en la formulación de la distinción entre permisión fuerte y
permisión débil.
Aun cuando, también reenvíe al concepto de norma de com-
petencia, la noción de permisión fuerte es inadecuada, como se
KD\DVXEUD\DGRDO¿QDOGHOSiUUDIRSUHFHGHQWHSDUDGDUFXHQ-
ta de las formas y de las modalidades en que las metanormas
(como es el caso, aunque seguro no exclusivamente, del princi-
pio nullum crimen) determinan las condiciones bajo las cuales
una norma puede considerarse válida.
Dicho de otro modo, la lógica deóntica (así como ha ido con-
¿JXUiQGRVHHQPXFKRVGHORVFiOFXORVHODERUDGRVDSDUWLUGHORV
inicios de los años cincuenta), ha estado primordialmente conce-
bida como una lógica de normas de comportamiento. Es decir,
GH QRUPDV TXH FDOL¿FDQ GHyQWLFDPHQWHREOLJDWRULR SURKLELGR
permitido positivamente o negativamente) un comportamiento.
Ahora bien, justamente porque es entendida (y construida) como
una lógica de normas de comportamiento, la lógica deóntica no
está en condiciones de dar cuenta de aquello que es peculiar del
comportamiento lógico de las metanormas. Es decir, no está en
condiciones de dar cuenta ni del comportamiento lógico de las
normas que en los sistemas normativos dinámicos (como los or-
denamientos jurídicos) individúan las condiciones de (in)validez
de las normas, en tanto y en cuanto en el sistema son, o ponen,
condiciones de (in)validez de las normas o de los actos normati-
vos productores de normas que lo constituyen, ni de las relacio-
nes lógicas (en el caso en que se den) entre las metanormas y las
normas cuyas condiciones de (in)validez en el sistema las me-
tanormas individúan. Los cálculos de lógica deóntica se revelan,
por lo tanto, inadecuados para dar cuenta de temas tales como
(a) el de la derogación (las normas sobre la derogación son, o
ponen, condiciones de (in)validez de normas, y las normas de-
61
URJDWRULDVQRVRQQRUPDVGHyQWLFDVQLVHUH¿HUHQDXQFRPSRU-
tamiento), (b) el de las antinomias (las normas que individúan
criterios de resolución de antinomias son metanormas que son, o
SRQHQFRQGLFLRQHVQHFHVDULDVRVX¿FLHQWHVGHLQYDOLGH]GHODV
normas antinómicas), y (c) el de las lagunas (las normas que in-
dividúan criterios para colmar las lagunas son también metanor-
mas que indican a qué normas o a qué principios recurrir para la
resolución de un caso en ausencia de una explícita disposición
que lo regule).
$OPHQRVSRUFXDQWRVHUH¿HUHDODVQRUPDVMXUtGLFDVHOPLV-
mo Von Wright explícitamente reconoce, en 1991, que los cálcu-
los de lógica deóntica presentan, y no pueden no presentar, di-
chos límites explicativos:
A calculus such as the one I devised in my 1951 paper is, at best, a logic
of what I used to call “norm-propositions”, i.e., of true or false propo-
sitions to the effect that there are such and such norms. But such a logic
cannot claim to be an adequate representation of existing normative
codes in general. This is so, for one thing, because it excludes both con-
tradictions and gaps in the codes. To try to do this “on grounds of logic”
is a futile manoeuvre. One can think of various meta-norms for how
to deal with contradictions and gaps –or one decides from case to case
what to do with them, if anything. The meta-norms, some of which are
well-known from traditional legal theory and practice, are not laws of a
Logic of Norms. But even if the “classical” system does not adequate-
ly represent existing normative structures, it may have another sensible
function with regard to them. Namely as an ideal pattern to which a con-
tradiction free and gapless normative structure has to conform.40
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40
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64
III
DUDAS EPISTEMOLÓGICAS ACERCA
DE LAS NOCIONES DE
QUAESTIO FACTI Y QUAESTIO JURIS*
1. Introducción
* “Dubbi epistemologici sulle nozioni di, ‘quaestio facti’ e ‘quaestio juris’”, en Ri-
YLVWDLQWHUQD]LRQDOHGL¿ORVR¿DGHOGLULWWR, 69 (1992), pp. 294-320, trad. de Adrián Ren-
tería Díaz.
1
En la obra kelseniana el término “constitutivo” también se usa en otros contextos.
Kelsen lo usa, por ejemplo, en relación con la norma fundamental y a la ciencia jurídica.
Sobre la constitutividad de la norma fundamental en Kelsen ha llamado la atención, por
65
Antes de mencionar tales ámbitos, es oportuno tratar de espe-
FL¿FDUHOVHQWLGRHQHOTXH.HOVHQXVDORVGRVWpUPLQRV3DUHFH
plausible asumir (el mismo Kelsen no proporciona caracteriza-
ción explícita alguna del uso de los dos términos) que, en el con-
texto que se examina, “declarativo” indique el carácter peculiar
de aquello que constituye el resultado de una actividad cognitiva
o recognitiva, mientras “constitutivo” indique, por el contrario,
el carácter peculiar de aquello que constituye el resultado ya no
de una mera actividad cognitiva o recognitiva, sino de una acti-
vidad decisoria. En otros términos: “constitutivo” parece usado
por Kelsen, al menos en el contexto que aquí se examina, para
caracterizar aquello que es el resultado de un proceso decisorio
y no de un proceso cognoscitivo, aquello que es el resultado de
una decisión, no de conocimiento.
El primero de los tres ámbitos conceptuales, cuya relevancia
es evidenciada por el uso kelseniano de “constitutivo” en oposi-
FLyQSDUDGLJPiWLFDD³GHFODUDWLYR´QRVHUH¿HUHGLUHFWDPHQWHDO
análisis de las decisiones judiciales, mientras que, para tal análi-
sis, el segundo y el tercero lo hacen de modo evidente.
El primer ámbito conceptual (no directamente conectado con
el tema de las decisiones judiciales) tiene que ver con la teoría
de la constitutividad. El uso de “constitutivo” en oposición pa-
UDGLJPiWLFD D ³GHFODUDWLYR´ DFWXDGR SRU .HOVHQ LGHQWL¿FD HQ
efecto un aspecto de la compleja y articulada teoría de la cons-
titutividad que, por lo que conozco, no ha sido todavía indaga-
do atentamente. Hasta hoy, en la literatura sobre este tema la
atención se ha concentrado principalmente en el análisis de con-
ceptos y concepciones de la constitutividad en relación a oposi-
ciones conceptuales como “constitutivo” versus “regulativo” y
“constitutivo” versus “prescriptivo”.2
(OVHJXQGRiPELWRFRQFHSWXDOVHUH¿HUHHQWpUPLQRVPX\JH-
nerales, a la posibilidad de un análisis lógico de las normas jurí-
dicas, o, más precisamente, a la posibilidad de un análisis lógico
ejemplo, A. G. Conte [1983, p. 82]. Sobre la constitutividad de la ciencia jurídica en Kel-
sen, ha llamado la atención, por ejemplo, R. Moore [1978].
2
La oposición paradigmática constitutivo versus regulativo es de central interés, por
ejemplo, en los análisis de J. R. Searle, A. Ross, A. G. Conte. La oposición paradigmáti-
ca constitutivo versus prescriptivo es de central interés, por ejemplo, en los análisis de G.
Carcaterra.
66
que utilice los instrumentos y los principios de la lógica clási-
ca. En particular, el segundo ámbito conceptual concierne la po-
VLELOLGDGGHFRQ¿JXUDUXQDGHFLVLyQMXGLFLDOFRPRXQDLQIHUHQ-
cia lógica según un esquema silogístico. La tesis kelseniana que
la conclusión de una decisión judicial posee carácter constituti-
vo y no declarativo excluye, la posibilidad de recurrir al esque-
ma inferencial silogístico como instrumento explicativo idóneo
para dar cuenta de una decisión judicial. Y, precisamente, tal pre-
supuesto excluye la posibilidad de concebir el esquema inferen-
cial silogístico como instrumento adecuado para fundar ex ante
la validez de la norma expresa por la conclusión de una decisión
judicial, y reduce su capacidad heurística a instrumento apto, a
ORPiVSDUDMXVWL¿FDUODYDOLGH]GHWDOQRUPDex post.3
(OWHUFHUiPELWRFRQFHSWXDOHVHSLVWHPROyJLFR$¿UPDUFRPR
Kelsen, el carácter constitutivo de las premisas, ya sea la jurídica
o la factual, sobre las que se funda la conclusión de una decisión
MXGLFLDOHTXLYDOHDD¿UPDUTXHODIRUPXODFLyQGHODquaestio ju-
ris, así como la formulación de la quaestio facti, es el resultado
no de una actividad cognitiva o recognitiva, sino el resultado de
una actividad decisoria del juez. Ésta es una asunción que, sin
excluir explícitamente de por sí la posibilidad de conocimiento
de las normas aplicables y de los hechos que hay que acertar en
ODGHFLVLyQMXGLFLDOFXDQWRPHQRVVXVFLWD\MXVWL¿FDGXGDVHSLV-
temológicas acerca de la posibilidad que tal conocimiento pueda
ser conseguido efectivamente.4
3
Si ello fuese correcto proporcionaría un ulterior argumento para sostener la tesis de
que la posición asumida por Kelsen en tema de derecho y lógica, en los trabajos posterio-
res a 1960, no constituye una inversión radical respecto a los presupuestos de fondo de la
GRFWULQDSXUDGHOGHUHFKRWDO\FRPRHOODVHFRQ¿JXUDGHVGHVXVSULPHUDVHODERUDFLRQHV
sino que, por el contrario, de esos presupuestos constituye la obvia consecuencia. Sobre
tal tesis, véase T. Mazzarese [1988] y [1991].
4
Una aclaración de carácter terminológico. Uso quaestio juris y quaestio facti para
designar la(s) norma(s) aplicable(s) al caso y, respectivamente, el (los) hecho(s) que
se debe(n) establecer en un determinado caso. En otros términos, uso quaestio juris y
quaestio facti para indicar lo que, usualmente, se considera la premisa mayor (o premisa
jurídica), y, respectivamente, la premisa menor (o premisa factual) del así llamado silo-
gismo judicial. Esta aclaración terminológica es necesaria para evitar malentendidos en
relación a los argumentos a los que recurriré, sub 2., en relación a la presunta posibilidad
GHFRQRFLPLHQWRGHDTXHOORTXHHVREMHWRHVSHFt¿FRGHODquaestio facti (de aquello que
el así llamado nomen juris designa). Lo que, sub 2., es objeto de críticas es, en efecto, la
67
5H¿ULpQGRVHH[SOtFLWDPHQWHD.HOVHQODWHVLVGHODFRQVWLWXWL-
vidad de la premisa que expresa la quaestio juris y de la premi-
sa que expresa la quaestio facti ha sido recientemente criticada
por Eugenio Bulygin. Contra las dudas epistemológicas que la
WHVLVNHOVHQLDQDVXVFLWD\MXVWL¿FD%XO\JLQVRVWLHQHTXHQRH[LV-
te algún obstáculo real de carácter teorético que excluya la po-
sibilidad de conocer tanto las normas aplicables cuanto los he-
chos acertables en una decisión judicial.5 No con referencias a
Kelsen, y no siempre de manera igualmente drástica y explícita,
una posición análoga a la de Bulygin recurre en algunos recien-
tes análisis en tema de decisiones judiciales que tienen por ob-
jeto la crítica del así llamado escepticismo relativo a las normas
(rule skepticism) o la crítica del así llamado escepticismo relati-
vo a los hechos (fact skepticism).6
No examinaré las posibles consecuencias de la tesis kelse-
niana acerca de la naturaleza constitutiva de las premisas y de
la conclusión de una decisión judicial ni en el ámbito de la teo-
ría de la constitutividad, ni en el de el análisis lógico de las
normas jurídicas. El objeto del presente trabajo son las conse-
cuencias que tal tesis comporta (o puede comportar) en ámbito
epistemológico.
Para ser precisos, el objeto del presente trabajo son algunas
dudas de carácter epistemológico relacionadas con las nociones
de quaestio facti y queastio juris, las cuales parecen corrobo-
rar la tesis kelseniana de su naturaleza constitutiva, no cogniti-
YD/DVGL¿FXOWDGHVHSLVWHPROyJLFDVTXHFRQFLHUQHQODQRFLyQGH
SRVLELOLGDGGHFRQRFLPLHQWRGHORVKHFKRVMXUtGLFDPHQWHFDOL¿FDGRVTXHVRQHOREMHWRGH
la quaestio facti, y no, evidentemente, la posibilidad de conocimiento de cualquier hecho
TXHSXHGDWRPDUVHHQFRQVLGHUDFLyQDO¿QGHFRQ¿JXUDUXQDGHWHUPLQDGDquaestio facti.
(La relevancia de la distinción entre quaestio facti y los hechos que pueden participar a
ODFRQ¿JXUDFLyQGHXQDGHWHUPLQDGDquaestio facti se menciona en la nota 14). Doy las
gracias a Michele Taruffo por haberme señalado la oportunidad de esta precisación ter-
minológica, en razón de los diversos sentidos que quaestio facti asume acerca de las de-
cisiones judiciales.
5
Véase E. Bulygin, [1994]. No con referencias explícitas a Kelsen, la misma tesis
aparece también en E. Bulygin [1995], y en C. E. Alchourrón y E. Bulygin [1989].
6
Con énfasis diferente, y con base en argumentaciones no siempre coincidentes, tales
críticas son presentes, por ejemplo, en L. Ferrajoli [1989], W. Twining [1990], y en mu-
chos trabajos de M. Taruffo.
68
quaestio facti serán examinadas sub\ODVGL¿FXOWDGHVHSLVWH-
mológicas que conciernen la noción de quaestio juris sub 3.
Es tesis de Kelsen que la premisa de una decisión judicial que
expresa la quaestio facti posee carácter constitutivo. Escribe
Kelsen:
The judicial decision [...] has a constitutive character also, as far as it as-
certains the facts conditioning the sanction. In the world of law, there is
no fact “in itself”, no “absolute” fact, there are only facts ascertained by
a competent organ in a procedure prescribed by the law.7
69
jurídicos diferentes, puede asumirse que tenga valor de hecho,
HOWHUFHUSUREOHPDFRQFLHUQHORVHOHPHQWRVMXUtGLFRVHVSHFt¿-
cos que (según ordenamientos jurídicos diferentes, así como se-
gún materias diversas en un mismo ordenamiento jurídico) ca-
UDFWHUL]DQ HO SURFHGLPLHQWR TXH VH GHEH VHJXLU D ¿Q GH DFHUWDU
aquello que se presume que tenga valor de hecho.
9
Véase, por ejemplo, J. D. Jackson [1983].
10
Véase, por ejemplo, H. Silving [1947].
11
Véase, por ejemplo, M. Taruffo [1975, p. 240], [1985, p. 45], [1986a, pp. 272-273],
M. Ockleton [1983, p. 102] y P. Comanducci [1992].
12
Este argumento recurre en la literatura sobre las decisiones judiciales. Me limito a
citar su formulación en dos análisis recientes. Jackson escribe: “The claim that is made
is not merely a factual claim that X did something or did not do something, but a legal
claim that in consequence of what X did or did not do X breached a legal duty and should
be held liable or guilty´\HQWRQFHVFRPR-DFNVRQD¿UPDH[SOtFLWDPHQWH³Rules of law
are [...] not relevant only to determining the disposition of a dispute;; they determine what
facts have to be found”. Véase J. D. Jackson [1983, p. 86, y, respectivamente, p. 88]. C.
70
incumplimiento de un contrato, son cuestiones relativas a hechos
MXUtGLFDPHQWHFDOL¿FDGRV\DTXHHVHOGHUHFKRTXLHQGHWHUPLQD
qué cosa tiene valor de homicidio y, respectivamente, de incum-
plimiento de contrato. Esta aserción, obviamente, no equivale a
negar que puede hacerse necesario referirse (también) a hechos
EUXWRV D ¿Q GH FRQVWLWXLU R VHJ~Q HOHFFLRQHV WHUPLQROyJLFR
FRQFHSWXDOHV GLIHUHQWHV ³FODVL¿FDU´ ³GHQRPLQDU´ ³LQGLFDU´13
HOKHFKRMXUtGLFDPHQWHFDOL¿FDGRTXHHVHOREMHWRGHXQDGHWHU-
minada quaestio facti. La aserción se limita a subrayar cómo, in-
dependientemente del papel que se pueda reconocer a los hechos
EUXWRVWDOSDSHOQRDOWHUDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDPHQWHFDOL¿FDGD
del hecho que es objeto de una quaestio facti.14 Se puede notar,
DGHPiVTXHODQDWXUDOH]DMXUtGLFDPHQWHFDOL¿FDGDGHOKHFKRTXH
es objeto de una quaestio facti no está estrechamente conecta-
da con la presencia, en el enunciado con el cual se formula la
quaestio facti, de términos jurídicos técnicos.15
El segundo argumento a favor de la estrecha conexión entre
quaestio facti y quaestio juris, es que aquello que tiene valor de
Varga [1991, p. 61] escribe: “In the whole business with facts, [the law] is also of a con-
stitutive character and effect. It predetermines from the very start which kinds of facts
DQGFRQ¿JXUDWLRQVRIIDFWVFDQDWDOOEHVHDUFKHGIRUDQGHVWDEOLVKHG´$XQTXHHQWpUPL
”. Aunque en térmi-
nos menos radicales, un argumento similar recurre también en J. Wróblewski [1973, p.
176]: “Law refers to facts which [...] are determined by legal norms in diffe-rent man-
Law refers to facts which [...] are determined by legal norms in diffe-rent man-
ners [...] the facts referred to in law have certain characteristics imposed by law: they are
designated by the terms belonging to legal language: the manner in which they are de-
WHUPLQHGLQOHJDOQRUPVLQÀXHQFHVWKHLUSURSHUWLHVDQGWKHFKDUDFWHULVWLFVRIVWDWHPHQWV
concerning their existence”. Véase también M. Damaska [1975, pp. 1086-1087],
”. Véase también M. Damaska [1975, pp. 1086-1087], A. Aar-
nio [1977, pp. 63-70] y G. Ubertis [1979, pp. 70-76].
13
La atención a las diferentes posibilidades terminológicas se nota en J. D. Jackson
[1983, pp. 88-90, n. 19].
14
La relevancia de la distinción entre “hechos” y quaestio facti (o, más precisamen-
WH HQWUH HO KHFKR MXUtGLFDPHQWH FDOL¿FDGR WDO \ FRPR OR FRQVLGHUD OD quaestio facti, y
ORVKHFKRVTXHSXHGHQSDUWLFLSDUDGHWHUPLQDUODFRQ¿JXUDFLyQGHXQDquaestio facti) es
señalada explícitamente por H. Silving [1966, pp. 652-654]. Una distinción semejante
emerge también de los estudios de Perelman acerca de la premisa menor de un silogismo
judicial. Ch. Perelman [1961, p. 271] escribe: “Il en résulte que, en réalité, la mineure qui
se présente sous la forme, qui paraît unitaire: tel fait est (ou n’est pas) P, doit se décom-
poser en deux parties entièrement distinctes: 1. Tel fait est (ou n’est pas) établi;; 2. Le fait
ainsi établi (à supposer qu’il le soit) est P”. Una distinción semejante es presente también
en R. Guastini [1989-1990, pp. 273-275].
15
Véase R. Guastini [1986, pp. 123-127].
71
quaestio facti y, respectivamente, de quaestio juris, puede variar
según ordenamientos jurídicos diferentes. Tal argumento ha sido
enfatizado recientemente por John Jackson, quien escribe:
&RQIXVLRQ KDV UHLJQHG RQ WKH SURSHU FODVVL¿FDWLRQ RI WKH SUREOHP RI
determining whether a rule of law applies to certain facts that are accep-
ted. Much ink has been spilt on this problem, some arguing that this latter
question is one of fact, other that it is one of law, with still others clai-
ming that it is neither one of fact nor of law. That has not been a par-
ticularly fruitful controversy, since the crucial question is not what as a
matter of theory we should classify as questions of fact and questions of
lawEXWZKDWWKHODZFODVVL¿HVDVTXHVWLRQVRIIDFWDQGTXHVWLRQVRIODZ.
%XWLWGRHVLOOXVWUDWHWKDWLWLVYHU\GLI¿FXOWWRPDNHa priori distinctions
between fact questions and law questions, and, therefore, that any dis-
tinction which the law makes between these questions is bound to be, at
16
least, open to question on theoretical grounds.
Si la tesis de la existencia de un doble vínculo entre quaestio
facti y quaestio juris es correcta, se pueden derivar dos conse-
cuencias.
La primera, es que los enunciados que expresan la quaestio
facti no son enunciados empíricos, no son meramente descripti-
vos, sino enunciados con una valencia valorativa de matriz jurí-
dica.
La segunda consecuencia es que, no obstante parezca correc-
to aseverar, como hace Bulygin, que “facts are what they are and
QRWZKDWMXGJHVDQGRWKHURI¿FLDOVVD\WKH\DUH”, los hechos de
una decisión judidicial, al menos los que se asumen como obje-
to de la quaestio facti, son aquellos que el derecho establece que
16
J. D. Jackson [1983, p. 87, cursivas mía]. Véase, además, S. A. Weiner [1966], [1967]
y V. Denti [1972, p. 420]. Un argumento análogo se encuentra en J. Wróblewski [1973,
p. 161]: “The distinction of quaestio juris and quaestio facti [...] is far from clear. The
comparative analysis of the use of the concepts of law and of fact demonstrates that there
is a large sphere of penumbra of their application in particular jurisdictions, that their di-
fferences in certain contexts seems to be relative when one descends from the level of an
abstract theory to the level of legal practice”. Un testimonio de tales argumentos lo pro-
porciona la obra compilada por Ch. Perelman (ed.) [1961]. Algunos de los ensayos que
allí se contienen, es conveniente notar, tratan la distinción examinada principalmente en
relación al problema del control de las decisiones de mérito de los Tribunales de Casa-
ción Europeos.
72
ellos sean. En la kelseniana doctrina pura del derecho ésta es una
obvia consecuencia de la tesis que:
La norma funciona como un esquema de explicitación. [...] El enuncia-
do de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio
es un acto de derecho (o, un acto contrario a derecho) es el resultado de
XQD H[SOLFLWDFLyQ HVSHFt¿FD D VDEHU XQD H[SOLFLWDFLyQ QRUPDWLYD >@
Que un hecho sea la ejecución conforme a derecho de una sentencia de
muerte, y no un homicidio, es una cualidad ésta, sensiblemente no per-
ceptible, que aparece sólo a través de un proceso intelectual: a partir de
la confrontación con un código penal y el código de procedimientos pe-
nales.17
La tesis según la cual los enunciados que expresan la quae-
stio factiVRQGHFODUDWLYRVHVGHFLUVHJ~QORTXHSDUHFHD¿UPDU
Bulygin, enunciados descriptivos empíricos,18 se demuestra du-
GRVD DXQTXH QR VH FRQFHGD DWHQFLyQ D OD GL¿FXOWDG TXH GHULYD
del doble vínculo entre quaestio facti e quaestio juris, y por el
contrario, se considere una cuestión indiscutible la oposición pa-
radigmática entre las nociones designadas por estas locuciones.
La razón de ello es que la noción misma de “hecho” se demues-
tra problemática no apenas se toma en consideración la variedad
tipológica de lo que puede ser objeto de una quaestio facti, es
decir de aquello sobre lo que puede vertir una quaestio facti.
17
H. Kelsen [1960, pp. 3-4, trad. castellana 1993, pp. 17-18]. Véase también H. Kel-
sen [1934a, pp. 2-3].
18
E. Bulygin [1995, p. 21] escribe: “a radical process often (and in the case of crimi-
a radical process often (and in the case of crimi-
QDOSURFHVVQHDUO\DOZD\VLQYROYHVDIDFW¿QGLQJSURFHGXUHZKLFKFRQVLVWVLQGHWHUPL
ning the truth of certain empirical (factual sentences)”.'HHVWDD¿UPDFLyQDVtFRPRGH
DTXpOODVHJ~QODFXDOHOFRQFHSWRGHYHUGDGTXHVHXVDHQHOGHUHFKRQRGL¿HUHGHOFRQ-
cepto de verdad utilizado en las ciencias empíricas, parece que según Bulygin los enun-
ciados factuales que expresan la quaestio facti son enunciados empíricos (véase C. E.
Alchourrón y E. Bulygin [1969, trad. castellana 1991, pp. 310-311]). Una posición dife-
rente recurre en E. Bulygin [1994]: “These sentences are factual [synthetic] but no nec-
These sentences are factual [synthetic] but no nec-
essarily empirical”. Esta última postura, de cualquier modo, no lleva a Bulygin a negar
que los enunciados que expresan la qaestio facti son prevalentemente empíricos, ni a ne-
gar que tales enunciados, sean ellos empíricos o no, son descriptivos o, de consecuencia,
verdaderos o falsos.
73
Conviene precisar que el problema que entiendo evidenciar
no es el de la naturaleza dependiente del contexto de descubri-
miento de los hechos en las decisiones judiciales.19 De una parte,
este problema, ciertamente relevante, se pone tanto en el ámbito
jurídico cuanto en el ámbito de las ciencias naturales.20 Tal pro-
blema, entonces, no conduce necesariamente a rediscutir (lo cual
a parecer mío es, por el contrario, oportuno) ni el presupuesto
de la naturaleza empírica de lo que puede ser objeto del acerta-
miento de los hechos, ni el carácter meramente declarativo de
los enunciados que expresan la quaestio facti. Por otra parte, si
el problema examinado adquiere características peculiares en
ámbito judicial, ello depende de la estrecha conexión, que ya se
ha evidenciado, entre quaestio facti y quaestio juris.
El problema que se evidencia concierne, por el contrario, a
la variedad tipológica de los datos que se presume puedan va-
ler como hecho, o, para ser más precisos, la naturaleza diversa,
con frecuencia ni siquiera prima facie empírica,21 de lo que pue-
GHVHUREMHWRHVSHFt¿FRGHXQDquaestio facti. Sin duda muchos
fenómenos que tienen valor de (o, más precisamente, son etique-
tados como) hechos en la formulación de una quaestio facti no
19
Tal problema es puesto en gran evidencia por C. Varga [1989], [1991], y [1994].
Véase también J. D. Jackson [1983, pp. 87-89].
20
6H SXHGH D¿UPDU TXH WDPELpQ OD UHFRQVWUXFFLyQ GH ORV KHFKRV HPStULFRV UHVXOWD
de una actividad interpretativa. Citando Waismann: “we have to interpret reality. The el-
we have to interpret reality. The el-
ements of such an interpretation, without our being aware of it, are already present in
language, for instance, in such moulds as the notion of thinghood, of causality, of num-
ber”, y también: “The empiricists have a let-the-facts-speak-for-themselves attitude. [...]
5HPHPEHUDVFLHQWL¿FWKHRU\LVQHYHUDVODYLVKLPLWDWLRQRIFHUWDLQIHDWXUHVRIUHDOLW\D
dead, passive replica. It is essentially a construction which to a more or less degree re-
ÀHFWVRXURZQDFWLYLW\”. Véase F. Waismann, [1951, p. 141 y, respectivamente, p. 142].
Véase también C. Pizzi [1992].
21
Reconocer la variedad tipológica de lo que puede valer como hecho según la
quaestio factiGHXQDGHFLVLyQMXGLFLDOQRH[FOX\HGHSRUVtD¿UPDUTXHPHURVKHFKRV
empíricos puedan ser aquello sobre lo que una quaestio facti puede vertir. Un primer
ejemplo lo proporcionan los que Wróblewski llama “facts determined descriptively”
(véase J. Wróblewski [1973] y [1975]). Un segundo ejemplo son los que Damaska lla-
PD³H[WHUQDOIDFWV´YpDVH0'DPDVND>@'HWRGRVPRGRVUH¿ULpQGRPHDWDOWLSR
GHKHFKRVSUH¿HURXVDUODORFXFLyQ³KHFKRVprima facie empíricos”, en razón de la tesis
que cualquier hecho que es objeto de una quaestio facti tiene una valencia valorativa de
matriz jurídica.
74
son, ni convincentemente pueden ser asimilados a, datos empí-
ricos.
Un primer ejemplo de datos no empíricos que pueden ser ob-
MHWR HVSHFt¿FR GH XQD quaestio facti lo ofrecen las valoracio-
nes. Para ser más precisos, lo ofrecen los hechos determinados
en modo valorativo22 (por ejemplo, el daño moral, la obsceni-
dad, las amenazas, la ofensa al pudor público), y por otro lado,
los hechos, sea ellos prima facie empíricos o no, que se asumen
a través de la referencia explícita a las así llamadas máximas de
experiencia o del sentido común (en alemán: Erfahrungssät-
ze;; en inglés: common sense notions) de natureleza valorativa;;
en otras palabras, este segundo caso, con las palabras de Miche-
le Taruffo, ocurre: “when, in order to establish a fact by way of
induction from another fact, the judge uses general notions of
common sense, which are or may be used in evaluative terms”.23
&RPRHVSHFL¿FDHOPLVPR7DUXIIR
22
Con “hechos determinados en modo valorativo” traduzco la locución facts evalua-
tively determined, propuesta por J. Wróblewski [1973] y [1975].
23
M. Taruffo [1985, p. 47]. Un análisis detallado del problema se encuentra en las
pp. 51-56. Véase también G. Ubertis [1979, pp. 57-70]. En una perspectiva más amplia,
parcialmente de carácter histórico pero principalmente teorética, un análisis crítico de la
noción examinada lo da Taruffo en [1970, pp. 197-212] y [1974]. Un examen profundo,
aunque tal vez un poco aproblemático, de la noción de “Erfahrungssätze” lo proporcio-
nan H.-J. Koch y H. Rüssmann [1982, pp. 283-293, y pp. 326-345].
24
M. Taruffo [1985, pp. 52-53].
75
Un segundo ejemplo lo proporcionan los que podríamos lla-
mar hechos psíquicos o disposiciones psicológicas.25 Para ser
más precisos, lo ofrecen aquéllos cuya asunción reenvía, para
mencionar algunos casos, a la voluntad o intención o premedita-
ción o buena fe por parte de quien ha cumplido una determinada
acción.26
Un tercer ejemplo lo ofrecen los que, usualmente, se conocen
como hechos institucionales, como la validez de un contrato o la
de un testamento.27
Los ejemplos apenas mencionados de datos no empíricos, que
pueden ser etiquetados como hechos relativos a la quaestio facti,
no tienen, evidentemente, ninguna pretensión de sistematicidad
o de exhaustividad.28
Por lo que sé, Jerzy Wróblewski es el único estudioso que ha
delineado una tipología, y no proporcionado una mera ejempli-
¿FDFLyQ GH ³KHFKRV´ GLIHUHQWHV ODV FRPLOODV VH MXVWL¿FDQ HQ
25
Para éstos Damaska utiliza la locución internal facts. Según M. Damaska [1975,
p. 85], los internal facts “regard aspects of the defendant’s knowledge and volition, to
the extent to which these are important for the application of the relevant legal standards.
The ascertainment of such facts is already a far less objective undertaking than the ascer-
tainment of facts derived by senses”.
26
M. Taruffo [1985, p. 48] menciona la buena fe como ejemplo de hecho determina-
do en modo valorativo. La buena fe, si bien de naturaleza valorativa, me parece que, así
como los otros ejemplos mencionados en el texto, poseen características peculiares que
no coinciden totalmente con las de los hechos determinados en modo valorativo. Se debe
notar que, más recientemente, M. Taruffo [1992, pp. 136-142], aísla y examina como ti-
pos particulares de hechos los que él denomina “hechos psíquicos”.
27
/DSHFXOLDULGDGGHORVKHFKRVLQVWLWXFLRQDOHVTXHUHFXUUHQFRPRREMHWRHVSHFt¿-
co de la quaestio facti, y la naturaleza no declarativa de los enunciados jurídicos que
vierten sobre ella, las estudia, por ejemplo, J. Wróblewski [1973] y [1975] (Wróblews-
ki no usa la locución “hechos institucionales”, institutional facts, sino facts determined
in a relational way), A. Arnio [1977, p. 66] (Aarnio usa la locución propuesta por Wró-
blewski: facts determined in a relational way), T. Gizbert-Studnicki [1979];; R. Guastini
[1986, pp. 126-127], C. Varga [1989] habla difusamente de la noción de hechos institu-
cionales, pero considera que tal tipo de hechos no presenta ningún problema particular
en relación al acertamiento de los hechos en las decisiones judiciales. En una perspecti-
va teórica más amplia, la peculiaridad de las características epistemológicas relativas a la
descripción o a la explicación y comprensión de los hechos institucionales es objeto de
análisis en A.G. Conte [1986] y en O. Weinberger [1986].
28
Un análisis amplio y articulado de los datos diferentes que son (o pueden ser) to-
mados como “hechos” en las decisiones judiciales nos lo ofrece M. Taruffo [1992, pp.
67-142].
76
cuanto es dudoso si todos los tipos de hechos distinguidos por
Wróblewski puedan ser considerados hechos) que pueden ser
asumidos en las decisiones judiciales. La tipología elaborada
por Wróblewski proporciona un instrumento conceptual de in-
GXGDEOHYDORUD¿QGHLGHQWL¿FDU\HQFLHUWDPHGLGDGHDIURQWDU
ODVGL¿FXOWDGHVFRQTXHVHHQFXHQWUDXQDFODUDFRPSUHQVLyQGH
la variedad y heterogeneidad de lo que puede valer como hecho
en las decisiones judiciales. No obstante, es oportuno notar que,
sorprendentemente, tal tipología lleva Wróblewski a reformular
la distinción entre quaestio facti y quaestio juris, con base a con-
sideraciones de carácter teorético y no con base a una investiga-
ción de carácter jurídico.29 Y, precisamente este resultado suscita
SHUSOHMLGDG(QHIHFWRORTXHSXHGHVHUREMHWRHVSHFt¿FRGHXQD
quaestio facti, así como los criterios para distinguir entre quaes-
tio facti y quaestio juris, dependen de, y varían en relación a,
cuanto es establecido por ordenamientos jurídicos diversos.
'HUHFKRGHODVSUXHEDV\YHUL¿FDFLyQ8QDFRPSDUDFLyQ
El tercer problema, relativo a la tesis de la posibilidad del co-
QRFLPLHQWRGHORVKHFKRVREMHWRHVSHFt¿FRGHODquaestio fac-
tiFRQFLHUQHHOSURFHGLPLHQWRDVHJXLUD¿QGHDFHUWDUORTXHVH
asume que tenga valor de hecho.30 Es indudablemente proble-
mático, asimilar o también conectar tal procedimiento con cual-
TXLHUIRUPDGHYHUL¿FDFLyQSURSLDGHORVGDWRVHPStULFRV31
29
Véase J. Wróblewski [1973, pp. 173-176].
30
Tal problema no es negado ni ignorado por Bulygin, quien, sin embargo, le cir-
cunscribe notablemente su relevancia. Véase E. Bulygin [1994], [1995], C. E. Alchou-
rrón y E. Bulygin [1989, trad. castellana 1991, pp. 311-312].
31
Si bien en términos más moderados, una tesis análoga recurre en Wróblewski
[1975, 21983, p. 195]: “One can generally state [...] that when we formulate ‘judicial
satements’ referring to particular types of facts, then the problems of evidence do not
FRUUHVSRQGWRWKRVHRIµVFLHQWL¿FVWDWHPHQWV¶´/DWHVLVRSXHVWDDOFRQWUDULRODVRVWLH
. La tesis opuesta, al contrario, la sostie-
ne L. Ferrajoli [1989]. Ferrajoli considera que los enunciados que expresan la quaestio
facti, así como los enunciados que expresan la quaestio juris, pueden considerarse ver-
daderas o falsas según la concepción tarskiana de la verdad como correspondencia (pp.
20-23), y que tales enunciados SXHGHQVRPHWHUVHDXQSURFHVRGHYHUL¿FDFLyQ(VWDWH-
sis, de cualquier modo, es menos drástica de cuanto diga su enunciación. En realidad,
77
7DOD¿UPDFLyQVHIXQGDPHQWDSULQFLSDOPHQWHHQGRVFRQVLGH-
raciones.
/DSULPHUDFRQVLGHUDFLyQVHUH¿HUHDOSUREOHPDDQWHVPHQ-
cionado, de la variedad de cuanto puede asumirse que tenga va-
lor de “hecho”, de lo que, en otros términos, puede constituir
REMHWRHVSHFt¿FRGHXQDquaestio facti, de aquello sobre lo que
una quaestio facti puede vertir. Valores (sean ellos sociales, mo-
rales, o religiosos), actitudes psicológicas, hechos instituciona-
OHV QR VRQ GH FLHUWR REMHWR GH YHUL¿FDFLyQ32 Los enunciados
que expresan hechos determinados en modo valorativo, o he-
chos psicológicos, o hechos institucionales, son objeto no de ve-
UL¿FDFLyQVLQRPiVELHQGHMXVWL¿FDFLyQ$KRUDVRVWHQHUFRPR
hacen algunos estudiosos, y como sin duda es oportuno y com-
SDUWLEOH KDFHU TXH WDO MXVWL¿FDFLyQ GHED VDWLVIDFHU FiQRQHV GH
FRQWURO UDFLRQDO QR SHUPLWH DVLPLODU OD MXVWL¿FDFLyQ D OD YHUL-
¿FDFLyQ OD MXVWL¿FDFLyQ D GLIHUHQFLD GH OD YHUL¿FDFLyQ FRQ-
cierne a los enunciados a las que no convienen los valores de
78
verdad, y consiste en aducir buenas razones a favor de su acep-
tación o aceptabilidad.33 Se puede agregar, además, que el requi-
VLWRGHXQDMXVWL¿FDFLyQUDFLRQDOGHODquaestio facti no se puede
reconducir a una teoría descriptiva de las decisiones judiciales
OD MXVWL¿FDFLyQ UDFLRQDO GH OD HQXQFLDFLyQ GH OD quaestio facti
no es algo que se relaciona con la descripción del cómo las de-
cisiones judiciales son efectivamente tomadas según las norma-
tivas de modelos jurídicos existentes o existidos). Tal requisito
se puede reconducir, más bien, a una teoría prescriptiva de las
GHFLVLRQHVMXGLFLDOHVODMXVWL¿FDFLyQUDFLRQDOGHODHQXQFLDFLyQGH
la quaestio facti es algo que se relaciona con la prescripción del
cómo deberían tomarse las decisiones judiciales según las refor-
mas, ciertamente deseables, de normativas existentes o según
modelos jurídicos ideales).
La segunda, es que en las decisiones judiciales el modo de
DFHUWDU ORV ³KHFKRV´ GL¿HUH GH OD YHUL¿FDFLyQ HQ UD]yQ GH ODV
normas jurídicas relativas a aquello que se puede asumir que
tenga valor de prueba o de indicio, y por la relevancia que se
debe atribuir a lo que se puede asumir que tenga valor de prueba
o de indicio.34 Tales normas, sin duda, proporcionan un instru-
mento de interpretación y de valoración y no un criterio objeti-
YRGHYHUL¿FDFLyQGHORVKHFKRVRPiVFRUUHFWDPHQWHGHDTXH-
llo que se puede asumir que tenga valor de hecho). Es oportuno
notar que ésta es la función más importante de tales normas, sea
que el hecho examinado tenga o no naturaleza empírica (un exa-
33
9pDVH-:UyEOHZVNL>S@8VR³MXVWL¿FDFLyQ´SDUDGHVLJQDUORTXH:Uy-
EOHZVNLGHQRPLQD³MXVWL¿FDWLRQsensu stricto”. Según Wróblewski (al menos en el traba-
jo apenas citado, ya que en otros Wróblewski utiliza una terminología un poco diversa),
ODMXVWL¿FDFLyQHQVHQWLGRHVWULFWRHVSURSLDGHODV³propositions which are neither true
QRUIDOVH´\FRPSOHPHQWDODYHUL¿
´\FRPSOHPHQWDODYHUL¿FDFLyQTXHSRUHOFRQWUDULRHVSURSLDGHODV³SURSRVL
FDFLyQTXHSRUHOFRQWUDULRHVSURSLDGHODV³SURSRVL
proposi-
tions which are true of false”. Las dos nociones, conjuntamente, constituyen el ámbito de
ORTXH:UyEOHZVNLOODPD³MXVWL¿FDWLRQsensu largo”.
34
Una tesis semejante es formulada por J. Wróblewski [1975, 21983, p. 190]: “The
ODZLQÀXHQFHVGHPRQVWUDWLRQRIIDFWVHLWKHUE\GHWHUPLQLQJWKHSHUPLWWHGRUSURKLELWHG
evidencial statements or by formulating the legal rules of evidence’. Análogamente M.
Taruffo [1986a, p. 272] escribe: “L’accertamento della verità in giudizio è condizionato
da norme, e quindi si pone in una peculiare connessione con i ‘giudizi di diritto’ che non
GHWHUPLQDQRODGHFLVLRQHJLXULGLFD¿QDOHEHQVuLOPRGRFRQFXLGHYHHVVHUHFRQVHJXLWDOD
decisione sui fatti”.
79
men de la sangre, sin duda, tiene como objeto datos empíricos
y, no obstante, constituye un problema interpretativo y valorati-
vo considerar si, en un determinado momento, tal examen puede
considerarse una prueba o un indicio, y cuál sea su importancia
para el caso).
8QHMHPSORVLJQL¿FDWLYRGHODUHOHYDQFLDGHODVQRUPDVMXUt-
dicas para la delimitación y para la caracterización misma del
ámbito de la quaestio facti, nos lo proporciona Mirjan Damaska
FXDQGRD¿UPDTXH
although in most legal systems of the world criminal liability and the in-
sanity defense are related as a constitutive fact is related to an exception,
in some American jurisdictions the court is prohibited from raising the
insanity defense sua sponte. Thus, even where the factual grounds sup-
SRUWLQJWKH¿QGLQJRILQVDQLW\DUHRYHUZKHOPLQJVRWKDWDYHUGLFWRIQRW
guilty by reason of insanity seems appropriate, the defendant who fails
to raise the defense can be convicted. The situation is similar with the
defense of duress, which is not extraneous to culpability.35
35
M. Damaska [1986, p. 113]. Como es obvio, este ejemplo sirve también para de-
mostrar la problematicidad de una neta distinción entre quaestio facti y quaestio juris.
36
9pDVH-:UyEOHZVNL>SS@(QPRGRHVSHFt¿FRDODVHJXQGDSRVLELOL-
dad, véase S. Pugliatti [1961, pp. 93-96]. Para algunas interesantes notaciones sobre las
diversas repercusiones que un sistema de prueba libre o de prueba legal pueden tener en
un ámbito de procesos penales y civiles, véase E. Amodio [1973, pp. 318-320], y, respec-
tivamente, M. Taruffo [1986b, p. 253, n. 36, y p. 258, n. 50].
80
ceso contemporáneo:37 sistemas de prueba legal versus sistemas
de prueba libre,38 sistemas de tipo adversarial versus sistemas de
tipo inquisitorio,39 modelos de proceso como resolución de con-
flictos versus modelos de proceso como actuación de prefe-
rencias políticas.40
En segundo lugar, se puede notar que las normas que discipli-
nan la adquisición y la evaluación de las pruebas e indicios son,
como todas las normas, objeto de interpretación. Ello comporta
que no se excluye la posibilidad de que se den opiniones diver-
sas de lo que, según casos diferentes, puede tomarse como prue-
ba o como indicio, o de la relevancia que se deba atribuir a lo
que ha sido tomado como prueba o como indicio.
3RU~OWLPRD¿QGHUHVXPLU\GHFRQFOXLUODVREVHUYDFLRQHVTXH
SUHFHGHQXQEUHYHFRPHQWDULRDFHUFDGHXQDGH¿QLFLyQIRUPX
lada recientemente por Bulygin en relación al problema del co-
nocimiento de lo que puede ser objeto de una quaestio fac-
ti. Escribe Bulygin: “a person a knows that p, when at least the
following three conditions are given: a) p is true;; b) a believes
that pDQGFWKHUHLVVXI¿FLHQWHYLGHQFHIRUUHJDUGLQJWKDWp has
been proved”.41
'XGRTXHVHJ~QWDOGH¿QLFLyQVHSXHGDVRVWHQHUTXHODVGH-
cisiones judiciales son fundadas (también) sobre el conocimien-
to de la quaestio facti. En efecto, la tercera de las tres condicio-
nes propuestas por Bulygin (y precisamente: “WKHUHLVVXI¿FLHQW
evidence for regarding that p has been proved”)
”) es una condi-
FLyQ QHFHVDULD \ VX¿FLHQWH SDUD OD IRUPXODFLyQ GH OD quaestio
37
Las oposiciones paradigmáticas, que se enlistan en el texto, de características pe-
culiares a formas diferentes de proceso, no son ni mutuamente exclusivas (las combina-
ciones diversas de caracteres procesales que ellas designan pueden ser propias de tipos
diversos de proceso), ni conjuntamente exhaustivos (ellas no son otra cosa que una ejem-
SOL¿FDFLyQ
38
Las principales características de estos dos diversos sistemas de derecho de las
pruebas son indicadas por J. Wróblewski [1975, 21983, pp. 190-192] y [1989, pp. 10-12].
Un examen interesante de tres diversos sentidos en los que tal distinción puede ser enten-
dida lo proporciona M. Taruffo [1986b, pp. 254-269].
39
M. Damaska [1986, pp. 3-6] nos ofrece algunas convincentes críticas respecto al
campo explicativo de esta, simplista, distinción tradicional.
40
Esta oposición paradigmática es sugerida por M. Damaska [1986].
41
E. Bulygin [1995, p. 20].
81
facti, mientras que la primera, así como la segunda, no son con-
GLFLRQHVQLQHFHVDULDVQLVX¿FLHQWHV
1LQJXQDGHODVGRVVRQFRQGLFLRQHVVX¿FLHQWHV
Como es obvio, ni que p sea verdadero, ni que a (el juez)
crea que p,VRQFRQGLFLRQHVVX¿FLHQWHVSDUDODIRUPXODFLyQGHp
como quaestio facti.
Ninguna de las dos es una condición necesaria.
La verdad de p no es una condición necesaria para la formu-
lación de p como quaestio facti si y en cuanto p está por un enun-
ciado que no expresa un hecho empírico, sino algo que es, princi-
palmente si no exclusivamente, objeto de valoraciones. En otros
términos: cuando p está por un enunciado al que no convienen
los valores de verdad.
Ni siquiera que el juez crea que p es una condición necesaria
para la formulación de la quaestio facti. Una decisión judicial
debe fundarse sobre lo que ha sido probado, independientemen-
te de las convicciones personales y del punto de vista particular
del juez. Ello es claro en el caso de procesos que se sitúan en el
PRGHORGHUHVROXFLyQGHFRQÀLFWRVRGHSURFHVRVIXQGDGRVHQXQ
sistema de prueba legal. Y vale, también, aunque tal vez es menos
evidente, en el caso de modelos de proceso fundados sobre un
sistema de prueba libre, es decir en un sistema donde la así lla-
mada libre valoración del juez constituye el principio central que
regula la formulación de la quaestio facti. Se puede notar que,
en primer lugar, es dudoso que tal principio proporcione un ins-
trumento idóneo para conseguir un conocimiento objetivo, y no,
SRUHOFRQWUDULRKDJDODVYHFHVGHXQLQVWUXPHQWRSDUDFRQ¿UPDU
una opinión subjetiva.42 En segundo lugar, aun dando por des-
contado que tal principio mire a asegurar el mayor grado posi-
42
Para argumentos a favor de la primera alternativa (y precisamente: el principio de
la libre valoración es un medio idóneo para conseguir conocimiento objetivo), véase M.
Taruffo [1986b]. Para argumentos a favor de la segunda alternativa (y precisamente: el
principio de la libre valoración puede revelarse simplemente como un medio idóneo para
FRQ¿UPDUXQDRSLQLyQVXEMHWLYDYpDVHSRUHMHPSOR($PRGLR>@\/)HUUDMROL
>S@3DUDDUJXPHQWRVTXHMXVWL¿FDQODVHJXQGDDOWHUQDWLYDYpDVH-:UyEOHZ
ski [1975, 21983, p. 191]. Interesantes notaciones acerca del diverso papel que el princi-
pio de la libre valoración puede haber según modelos diferentes de proceso jurídico se
encuentran en V. Denti [1965] y [1972, pp. 430-433].
82
ble de informaciones atendibles en relación a los hechos exami-
nados, no se puede ignorar que su radio operativo es sometida
a restricciones de carácter jurídico. Y precisamente, como escri-
be Wróblewski: “the legal constraints concern the area of proof,
the means of proving (some of them are excluded because of the
values guaranteed by law), and the procedural institutions of res
iudicata”.43
En efecto, como observa Damaska:
Contrary to what is often said, even today the continental “free evalua-
WLRQRIHYLGHQFH´LVQRWUHDOO\IUHHDVEH¿WVWKHKLHUDUFKLFDOSURFHVVWULDO
MXGJHVDUHUHTXLUHGWRMXVWLI\WKHLU¿QGLQJVRIIDFWDQGWKHFRJHQF\RI
their reasoning is scrutinized by appellate courts. Clearly, if there were
QRUHJXODULWLHVWREHREVHUYHGLQ¿QGLQJIDFWVDSSHDOVIRU³IDFWXDOHUURU´
would be deprived of any basis.44
Es tesis de Kelsen que la premisa de una decisión judicial que
expresa la quaestio juris posee carácter constitutivo. Escribe
Kelsen:
Un tribunal no tiene sólo que descubrir y reformular un derecho ya con-
FOXLGRFRPRFUHDFLyQ\¿MRFHUUDGR\DHOSURFHVRGHVXSURGXFFLyQ/D
función del tribunal no es mero descubrimiento y formulación del de-
recho, y en este sentido, declaratoria. El descubrir el derecho se da so-
lamente en la determinación de la norma general aplicable al caso con-
creto. Y también esa determinación tiene un carácter, no puramente
declaratorio, sino constitutivo.45
43
J. Wróblewski [1989, pp. 11-12].
44
M. Damaska [1986, p. 55]. Sobre este punto véase también V. Denti [1965, p. 51] y
M. Taruffo [1986b, pp. 260-261, y pp. 266-267].
45
H. Kelsen [1960, p. 243, trad. castellana 1993, p. 247]. Véase también H. Kelsen
[1945, 21946, p. 135].
83
norma, para la resolución de un dado caso, está condicionada
por un juicio de validez acerca de la norma elegida, juicio que
es el resultado de una actividad decisoria, y no de una actividad
meramente cognitiva o recognitiva, del juez. Escribe Kelsen:
El tribunal que tiene que aplicar en un caso concreto las normas genera-
les válidas de un orden jurídico, debe decidir la cuestión de si la norma
que aplicará fue producida constitucionalmente, es decir, por vía de un
proceso legislativo determinado por la constitución, o por vía de la cos-
tumbre en que la constitución delegara.46
46
H. Kelsen [1960, p. 243, trad. castellana 1993, p. 247]. También en relación a este
DUJXPHQWR(%XO\JLQ>S@FRQWUDULDPHQWHD.HOVHQPDQL¿HVWDXQDDFWLWXG
por así decir, cognitivista: “la constitucionalidad de una ley no depende de lo que diga el
Tribunal Constitucional y una ley que no fue dictada por una autoridad competente sigue
siendo inconstitucional aunque el Tribunal diga lo contrario. Pero es el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional el que determina la aplicabilidad de la ley. Si el Tribunal dice
(erróneamente) que la ley es constitucional, la ley será aplicable, aunque no sea válida en
el sistema”.
84
3.1. Quaestio juris y elección de la formulación normativa que
expresa la norma aplicable al caso
Cual sea la formulación normativa que expresa la norma apli-
cable en una decisión judicial es el resultado de una decisión y
no de un proceso meramente cognitivo o recognitivo del dere-
cho. O, más precisamente, tal elección es, como escribe Giovan-
ni Tarello, el resultado de una operación
No solo la elección de la formulación normativa a la que hay
que referirse en una decisión judicial, sino también la elección
de la norma que el juez supone que sea expresa por tal formu-
lación, es el resultado de una decisión y no de un proceso me-
ramente cognitivo o recognitivo del derecho. Y, ello, principal-
mente, en razón de la variedad de criterios de la interpretación
jurídica que, citando la aguda caracterización propuesta por Alf
Ross, no son otra cosa que
47
G. Tarello [1989, p. 32]. Sobre el tema, véase además, M. Taruffo [1975, pp. 224-
230].
85
...unsystematic sets of catch phrases (often couched in forms) and so un-
precise in meaning that they can easily be [used] in a way that leads to
FRQÀLFWLQJ UHVXOWV 6LQFH QR REMHFWLYH FULWHULD H[LVW WR VKRZ ZKHQ RQH
maxim rather than another should be applied, they offer great scope for
the judge to arrive at the result he deems desirable.48
Aunque en términos más moderados, un punto de vista análo-
go al de Ross es formulado explícitamente por Wróblewski. Es-
cribe en efecto Wróblewski:
(V RSRUWXQR QRWDU TXH DXQ QR WHQLHQGR HQ FXHQWD ODV GL¿-
cultades que, de por sí, origina la variedad de criterios de inter-
SUHWDFLyQMXUtGLFD\UH¿ULpQGRQRVH[FOXVLYDPHQWHDODVtOODPD-
do criterio lexical, como parecen sugerir Carlos E. Alchourrón y
Eugenio Bulygin en algunos análisis recientes, nada garantiza la
posibilidad de individualizar una interpretación unívoca y cier-
ta de una determinada formulación normativa. Y ello en razón
de los problemas de carácter semántico y sintáctico que con fre-
cuencia derivan de las formulaciones normativas.
Sin duda Alchourrón y Bulygin no ignoran, en sus recientes
análisis, tales problemas;; pero, a pesar de ello, limitan notable-
mente su relevancia. Es tesis de Alchourrón y Bulygin que si un
término vago se presenta en una formulación normativa, es su-
¿FLHQWHUHFXUULUDXQHQXQFLDGRDQDOtWLFRIXQGDGRVREUHXQXVR
OLQJtVWLFRFRQVROLGDGRRELHQVREUHXQDGH¿QLFLyQHVWLSXODWLYD
48
A. Ross [1958, pp. 153-154].
49
J. Wróblewski [1987, p. 54]. La misma tesis se ve también en J. Wróblewski:
[1963, 21983, p. 44] y [1985, p. 251]. Una tesis semejante a la de Ross y Wróblewski ya
se encuentran en H. Kelsen [1934b, 21968, p. 1367, trad. inglés 1990, p. 130]: “Every
method of interpretation developed thus far invariably leads merely to a possible result,
never to a single correct result. [...] Both familiar means of interpretation, argumentum
a contrario and analogy, are worthless, if only because they lead to opposite results and
there is no criterion for deciding when to use one or the other”.
86
formulada por el juez) para garantizar la verdad de la aserción
determinada, formulación normativa.50 Escriben Alchourrón y
Bulygin:
La diferencia crucial entre los dos casos está en el hecho de que el juez
en un caso descubre una regla semántica existente, mientras que en el
otro es él quien la estipula. Pero en ambos casos el juez usa un enuncia-
do verdadero, pero vacuo: el enunciado interpretativo usado es analíti-
camente verdadero, pero vacuo en el sentido de que no dice nada acerca
del mundo.51
Bibliografía
50
Tal práctica judicial es analizada y fuertemente criticada por L. Ferrajoli [1989, pp.
103-107].
51
C. E. Alchourrón y E. Bulygin [1989, trad. castellana 1991, p. 307]. La misma tesis
se encuentra en E. Bulygin [1995].
52
Como se ha ya recordado, la crítica de Bulygin a la teoría kelseniana de las decisio-
nes judiciales se desarrolla en E. Bulygin [1995].
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91
92
IV
El objeto de este ensayo es un dilema que la lógica borrosa1 y
la teoría de conjuntos borrosos pueden plantear en el análisis de
* “Fuzzy Logic and Judicial Decision-Making: The Peril of a Rationalist Fallacy”,
en E. Garzón Valdés, W. Krawietz, G. H. von Wright, R. Zimmerling (eds.), Normative
Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio
Bulygin, Berlín, Duncker und Humblot, 1997, pp. 483-508, trad. de José Juan Moreso.
Deseo agradecer a E. Bulygin, P. Comanducci, A. G. Conte, G. De Nova, R. Guastini y
M. Taruffo sus estimulantes comentarios y observaciones a una primera versión de este
artículo.
1
Las expresiones inglesas fuzzy logic, fuzzy set theory y fuzziness cuentan en caste-
llano con dos adjetivos para su traducción, “borroso” y “difuso” (“lógica borrosa” y “ló-
gica difusa”, “teoría de conjuntos borrosos” y “teoría de conjuntos difusos”). El sustan-
tivo fuzziness es más difícil de traducir, pero la expresión “borrosidad” ha sido usada en
algunas ocasiones (véase Voz Borroso en J. Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía, 1,
Barcelona, Círculo de Lectores, 1991, A. Deaño, Introducción a la lógica formal, Ma-
drid, Alianza, 1980, pp. 311-312 y, en el ámbito del análisis del razonamiento jurídico,
M. Atienza, Sobre la analogía en el Derecho, Madrid, Civitas, 1986, pp. 155-176. A.
Deaño prefería traducir fuzzy logic por “lógica de los enunciados vagos” y hacia una per-
tinente consideración: “No parece oportuno adoptar una traducción literal y hablar de
“lógica vaga o borrosa”. Lo vago no es la teoría sino el objeto que estudia”). Por esa ra-
93
las decisiones judiciales. De una forma resumida los dos cuernos
del dilema pueden formularse así:
a) La lógica borrosa permite una reconstrucción racional de
las decisiones judiciales puesto que suministra instrumentos ló-
gicos para superar la crítica dirigida a la teoría lógico-deductiva
de las decisiones judiciales.
b) La lógica borrosa no permite una reconstrucción racional
de las decisiones judiciales puesto que, en virtud de sus rasgos
SHFXOLDUHVFRQ¿UPDPiVELHQTXHVXSHUDODFUtWLFDGLULJLGDDOD
teoría lógico-deductiva de las decisiones judiciales.
La tesis que me siento inclinada a vindicar es aquella expre-
sada por el segundo cuerno del dilema. En mi opinión, el núcleo
común de los diversos cálculos borrosos desarrollados desde
19652QRVFDSDFLWDSDUDH[SOLFDUODPD\RUtDGHGL¿FXOWDGHVWHyUL-
cas con las que se encuentra la teoría lógico-deductiva de las de-
cisiones judiciales, sin embargo estos cálculos no nos capacitan
SDUDUHVROYHUODVGL¿FXOWDGHVPLVPDV$GHPiVHVWR\FRQYHQFL-
da de que la tesis opuesta, aquella expresada por el primer cuer-
no del dilema, da lugar a lo que puede denominarse una forma
de “falacia racionalista”. Seguramente, la ocurrencia del término
“lógica” en la frase “lógica borrosa” no puede tomarse como una
garantía para el tipo de racionalidad que el valor jurídico de cer-
teza pretende lograr.
Hasta ahora, la forma en que he planteado el tema de este en-
sayo y la forma en que he establecido la tesis que argumentaré
puede parecer críptica y esotérica. Ello no es sólo porque la re-
ferencia a la lógica borrosa seguramente no ha adquirido todavía
un papel destacado en las investigaciones en teoría del derecho
zón, usaré el adjetivo “borroso” y sus derivados, “lo borroso”, “borrosidad”. En relación
FRQODREVHUYDFLyQGH'HDxRFRQ¿DUpHQTXHODH[SUHVLyQ³OyJLFDERUURVD´QROODPHD
nadie a engaño, tal y como sucede con fuzzy logic, y que sea entendida de forma análoga
a la expresión “teoría de conjuntos borrosos”, en donde sí es claro que el carácter de bo-
rroso afecta al objeto y no a la teoría [N. del t.].
2
/$=DGHK>@HVHOWUDEDMRUHFRQRFLGRFRPRHOSXQWRGHSDUWLGDR¿FLDOGHOD
formalización lógica de lo borroso. Tal y como ocurre usualmente con la mayoría de nue-
vas ramas de la lógica formal, se han señalado varios antecedentes al punto de partida
R¿FLDOPHQWHUHFRQRFLGRUHODFLRQDGRVFRQORVFiOFXORVERUURVRVSULQFLSDOPHQWHFXDQGR
“borrosidad” y “vaguedad” se conciben como sinónimos, o al menos referidos a nocio-
nes relacionadas. Sobre los antecedentes de los cálculos borrosos;; véase, por ejemplo, S.
Haack [1974, p. 112] y H. Faas [1991, cap. 1].
94
ni en los estudios sobre el razonamiento jurídico, sino por otras
dos razones. En primer lugar, puede no ser bastante claro cuál es
el trasfondo teórico de toda la cuestión. Y en segundo lugar, el
dilema cuya formulación he sugerido puede contemplarse como
DSDUHQWHFRPRXQSUREOHPDPiV¿FWLFLRTXHUHDO3RUHVWDVGRV
razones se precisan algunas otras observaciones preliminares y
explicativas.
3
Véase, por ejemplo, G. Kalinowski [1965, p. 174]: “Pues existen razonamientos
normativos, mal que les pese a los neopositivistas. Y cuando se utilizan en el curso de la
aplicación del derecho se les llama silogismos jurídicos”.
95
es casual, por mencionar solamente un ejemplo muy conocido,
que el último punto de vista sobre derecho y lógica de Hans Kel-
sen haya sido catalogado como una expresión del irracionalis-
mo normativo.4 No es tampoco casual que el debate iniciado por
este último punto de vista kelseniano se haya centrado en la opo-
sición entre racionalismo normativo e irracionalismo normativo.
Contra este trasfondo, la lógica borrosa podría adquirir un pa-
pel relevante, mostrando una vía de salida a esta estéril y des-
viante oposición. Dejando de lado, sólo por el momento, que
existen elementos cuyo comportamiento lógico es el objeto de
la lógica borrosa, lo que merece la pena remarcar ahora es que
tales elementos pertenecen al conjunto de cuestiones cuya signi-
¿FDFLyQHVODSLHGUDDQJXODUGHODGLVSXWDHQWUHORVOODPDGRVUD-
FLRQDOLVWDVQRUPDWLYRVHLUUDFLRQDOLVWDVQRUPDWLYRVWDOVLJQL¿FD-
ción es disminuida o directamente ignorada por los primeros y,
SRUHOFRQWUDULRHVSXHVWDGHPDQL¿HVWR\VXEUD\DGDSRUORV~O-
timos.
1.2. Las tesis contrapuestas del dilema y su relación con la
pretensión de racionalidad de las decisiones judiciales
4
Como es bien sabido, el término “normirrationalismus” fue sugerido por O. Wein-
berger [1981] en relación con la última concepción sobre derecho y lógica de Kelsen.
96
En verdad, de acuerdo a la primera tesis del dilema, se da por
garantizado que una reconstrucción lógica (muy a menudo sim-
SOHPHQWH HQ HO VHQWLGR GH IRUPDO HV XQD UD]yQ VX¿FLHQWH SDUD
asegurar que cualquiera que sea el objeto de la reconstrucción
lógica, dicho objeto cumple los estándares de racionalidad. (Si
esto es así, por sugerir un ejemplo, entonces el razonamiento del
sin sentido devendría una instancia de razonamiento racional, en
tanto que un cálculo lógico capturara y formalizara alguna, o in-
cluso la mayoría, de sus modelos.)5 Para este punto de vista inge-
nuo sobre el formalismo lógico he sugerido, al inicio de este en-
sayo, el término “falacia racionalista”.
Por el contrario, según la segunda tesis del dilema una recons-
trucción lógica como tal no garantiza necesariamente todos los
estándares de racionalidad del objeto con el que trabaja. Una re-
construcción lógica podría ser, como parece adecuado sostener en
relación a la lógica borrosa, un modelo explicativo (uno entre va-
rios y diferentes posibles) de la materia que constituye su objeto.
Este ensayo está dividido en dos partes principales. En la pri-
mera parte me ocuparé de los fundamentos según los cuales la
lógica borrosa puede contemplarse como un instrumento con-
ceptual adecuado para dar cuenta de algunos rasgos relevantes
de las decisiones judiciales. En la segunda me centraré en el di-
lema que la lógica borrosa puede plantear al análisis de las deci-
siones judiciales.
Es claro que la lógica borrosa no ha adquirido todavía un pa-
pel prominente en las investigaciones de teoría del derecho y, en
5
(OHMHPSORQRHVFRPSOHWDPHQWH¿FWLFLR6HKDHODERUDGRUHDOPHQWHXQDOyJLFDGHO
VLQVHQWLGRSRU6+DOOGpQ\SRU55RXWOH\3DUDXQDVUHIHUHQFLDVELEOLRJUi¿FDVFRPSOH-
tas y unos pocos comentarios sobre el tema, véase S. Haack [1978, p. 163] y A. Urquhart
[1986, p. 109].
97
particular, está lejos de gozar de una atención amplia en las in-
vestigaciones sobre las decisiones judiciales. De esta forma, en
esta parte de mi ensayo, en primer lugar (§ 2.1.) adelantaré al-
gunas observaciones que pueden explicar la razón por la cual el
tratamiento formal de lo borroso ha sido largamente ignorado
por los teóricos del derecho. Estas observaciones no comportan,
REYLDPHQWHQLODMXVWL¿FDFLyQQLHODFXHUGRFRQWDODFWLWXG0iV
bien, deben entenderse como un intento de señalar algunas asun-
ciones en las cuales descansa la desviante oposición entre racio-
nalismo e irracionalismo normativo.
A continuación (§ 2.2.), trataré de esbozar una caracterización
GH OD QRFLyQ GH ³ERUURVLGDG´ VHxDODQGR DOJXQDV GL¿FXOWDGHV D
las que tal noción está ligada.
Finalmente (§ 2.3.), volviendo a un examen más detallado del
papel que la lógica borrosa puede adquirir en el tratamiento de
la decisión judicial, mencionaré tres tipos principales de crítica
dirigida a la teoría lógico-deductiva de las decisiones judicia-
les y me centraré en el papel potencial de la lógica borrosa para
el análisis de las decisiones judiciales en virtud de la borrosidad
del lenguaje judicial (§ 2.3.1.) y de la borrosidad (o más correc-
tamente: de la naturaleza aproximada) del razonamiento judicial
(§ 2.3.2.).
98
pótesis es sólida, no es completamente convincente. Es claro que
en los años cincuenta y sesenta la recién nacida lógica deóntica
PRGHUQDGLROXJDUDH[SHFWDWLYDVPX\FRQ¿DGDVDYHces incluso
GHPDVLDGRFRQ¿DGDVHQVXSRWHQFLDOKHXUtVWLFRSDUDLQYHVWLJD-
ciones jurídicas tanto tradicionales como pioneras.
Así, es muy probable que la falta de interés en el tratamiento
formal de lo borroso sea real, que sea el resultado de una reac-
ción querida de rechazo desde una resuelta concepción de natu-
raleza teórica: según una opinión profundamente enraizada, los
teóricos del derecho no hacen ningún esfuerzo ni están intere-
sados por los instrumentos conceptuales que les habiliten para
elaborar, ocuparse y tomar en cuenta debidamente la borrosi-
dad. Más bien, buscan medios que les permitan librarse de ella
y cuando tal empresa no puede ser lograda con éxito completo,
hacen lo posible para limitar y reglar todo aquello que, en cual-
quier contexto jurídico, sea borroso o pueda convenirle alguna
especie de borrosidad.
Los dos argumentos que soportan esta segunda hipótesis son
suministrados por: i) una explicación plausible de la hipótesis
que en este punto puede sugerirse en relación con las reacciones
radicalmente diferentes hacia los cálculos deónticos y los cálcu-
los borrosos respectivamente y ii) la actitud mayoritaria entre los
lógicos hacia el tratamiento formal de la borrosidad.
99
decir: no son válidas). A la vista de ello, las respuestas distintas de
los teóricos del derecho a estas dos nuevas ramas de la moder-
na lógica formal pueden obtener una explicación muy simple.
En lo que a la lógica deóntica concierne, varios teóricos del
GHUHFKRVHKDQVHQWLGRFRQ¿DGRVGHVGHHOSULQFLSLRPLVPRGH
sus primeros desarrollos, porque la mayoría de sus cálculos, que
son una extensión de la lógica clásica, preservan los estándares
de racionalidad que la teoría jurídica trata de lograr. En relación
a ello es interesante recordar la forma en que Georg Henrik von
Wright describe la reacción de Kelsen en su primer contacto con
la lógica deóntica en 1952:7
como un caso paradigmático de lógicas divergentes con una cierta extensión en S. Haack
[1978, pp. XII, 35, 162-169].
*La traducción del texto de Quine se ha obtenido de la traducción castellana de M.
Sacristán (Filosofía de la lógica, Barcelona, Alianza, 1973, p.140;; la expresión “lógicas
divergentes” como traducción de deviant logics también es de M. Sacristán [N. del t.].
7
Debe advertirse que Von Wright rememora la visita de Kelsen, la única, a Finlandia,
y que ésta ocurrió precisamente un año después de la publicación de dos de sus artículos,
a saber G. H. von Wright [1951a] y [1951b], que son usualmente reconocidos como el
SXQWRGHSDUWLGDR¿FLDOHQHOFDPSRGHODPRGHUQDOyJLFDGHyQWLFD
8
G. H. von Wright [1985, 269].
100
ii) En lógica, de forma similar a como ocurre en teoría jurídi-
ca, la borrosidad es concebida principalmente como una fuen-
WHGHSUREOHPDV\GL¿FXOWDGHV$VtGHKHFKRH[LVWHXQDHVSHFLH
de escepticismo hacia los intentos de su formalización. Los ar-
JXPHQWRVHQORVTXHHVWiEDVDGRWDOHVFHSWLFLVPRQRGL¿HUHQGH
IRUPDVLJQL¿FDWLYDGHODVUD]RQHV\DDYDQ]DGDVSDUDODHOLPLQD-
ción de la borrosidad de los contextos jurídicos.
Aunque se reconoce que la borrosidad es un rasgo peculiar
de los lenguajes naturales, varios lógicos destacados consideran
aun incómodo tenerla en cuenta en sus cálculos formales. En pa-
labras de Susan Haack
...una razón importante para construir sistemas formales de lógica con-
siste en facilitar cánones precisos de validez, una ventaja importante de
la lógica formal sobre la argumentación informal no reglada es su ma-
yor rigor y exactitud. Desde este punto de vista no es sorprendente que
Frege y Russell hayan contemplado la vaguedad como un defecto de los
lenguajes naturales, que debe ser eliminado de un lenguaje formal acep-
table. [...] Tal vez esto sugiere que sería apropiado simplemente excluir
los enunciados vagos como implausibles candidatos para el tratamiento
lógico.9
Merece la pena observar que en lo referente al tema en cues-
tión, “vaguedad” es a menudo usado como sinónimo de “borro-
sidad” y cuando no es así, la vaguedad es concebida sin duda
como un ejemplo paradigmático de borrosidad o como una de
sus principales fuentes.
/DREVHUYDFLyQWHUPLQROyJLFDUHDOL]DGDDO¿QDOGHO~OWLPRSi-
UUDIRSUHVXSRQHXQDFXHVWLyQD~QQRUHVXHOWDHVGHFLUGH¿QLUOD
noción de “borrosidad”. La tarea no es nada sencilla. Por el con-
trario, tal y como se sostiene que la noción de “vaguedad” es
vaga,10 en el mismo sentido la noción de “borrosidad” es borro-
9
S. Haack [1978, pp. 162-163].
10
Un punto de vista diferente es mantenido por H. Faas [1991, pp. 3-4].
101
sa. Es así al menos por cuatro razones: a) la frontera entre los
casos en que una proposición o bien un predicado puede decir-
se, sin duda, que sea borroso o no es en sí mismo borrosa;;11 b)
la borrosidad de una proposición igual que la de un predicado
puede ser dependiente del contexto (es decir la misma entidad
puede ser comprendida como borrosa o no en relación a sus di-
ferentes instancias);; c) parece difícil dibujar de una forma clara
la estructura de relaciones y el complejo de semejanzas y dife-
rencias que hay entre la noción de “borrosidad” y aquellas otras
nociones cercanas como “vaguedad”, “incertidumbre”, “indeter-
minación”, “genericidad” que seguramente pertenecen al mis-
mo campo semántico;;12GSDUHFHGLItFLOGH¿QLUHOiPELWRGHORV
GDWRVTXHSRGUtDQVHURPiVELHQTXHGHEHUtDQVHUFDOL¿FDGRV
como borrosos o el ámbito de los predicados a los que conviene
(o puede convenir) la borrosidad, la cuestión es raramente expli-
citada y los ejemplos existentes en la literatura son más bien de
naturaleza diferente.13
11
En relación a la vaguedad una observación similar se halla en C. Luzzati [1990,
p. 4]. En relación a la textura abierta, una observación similar se sigue del análisis de tal
noción suministrado por F. Waismann [2SS@SRUORTXHVHUH¿HUHDODYH-
UL¿FDELOLGDGGHORVFRQFHSWRVHPStULFRV\HVH[SOtFLWDPHQWHUHVDOWDGRSRU5*XDVWLQL
>SS@SRUORTXHVHUH¿HUHDODWHRUtDGHODLQWHUSUHWDFLyQMXUtGLFD
12
Debe observarse de todas formas que la noción de “vaguedad” no se distingue,
a menudo, de la noción de “borrosidad”, y que se han llevado a cabo algunos intentos
de distinguir vaguedad de otras nociones próximas. Véase la distinción entre vaguedad
y textura abierta propuesta por F. Waismann [21951, pp. 120-121], la distinción entre
vaguedad e incertidumbre trazada por S. Haack [1974, pp. 110-111], la distinción entre va-
guedad, ambigüedad, genericidad y generalidad subrayada por C. Luzzati [1990, pp.
46-52], la distinción entre vaguedad y ambigüedad indicada por H. Faas [1991, cap. 1].
También puede verse las relaciones múltiples establecidas entre vaguedad, ambigüedad
y los denominados conceptos contestados sugeridos por E. Diciotti [1992, pp. 98-113].
Aunque varias observaciones sobre la estructura compleja de relaciones que existen en-
tre vaguedad y otras nociones cercanas puede ser contemplada como convincente, sin
embargo es dudoso si las mismas observaciones pueden ser tomadas como verdaderas en
relación a la borrosidad como tal. Es decir que es dudoso si “vaguedad” puede denotar la
misma noción que “borrosidad”. Realmente, parece adecuado mantener que la vaguedad
es sólo una de las diferentes fuentes posibles de la borrosidad junto a la ambigüedad, la
generalidad, la genericidad, y la incertidumbre.
13
7DOGL¿FXOWDGVHSDUHFHPXFKRDODVHxDODGDSRU6+DDFN>SS@HQUHOD-
ción a la vaguedad: “Los ejemplos discutidos en la literatura bajo el título ‘vaguedad’
VRQGHXQDYDULHGDGH[WUDRUGLQDULD\QRHVIiFLOHVSHFL¿FDUTXpWLHQHQHQFRP~Q>@8Q
rasgo compartido por la mayoría de ejemplos es que el predicado en cuestión es tal que
102
$SHVDUGHWDOHVGL¿FXOWDGHVDOPHQRVHOQ~FOHRGHODQRFLyQ
de “borrosidad” puede captarse esbozando lo que puede tomarse
FRPRHOREMHWRHVSHFt¿FRGHORVFiOFXORVERUURVRV(QH[SUHVLyQ
de Haack
...En resumen, podría considerarse la lógica borrosa como el resultado
GHGRVHWDSDVGH³ERUURVL¿FDFLyQ´IX]]L¿FDWLRQ): el paso de una lógica
bivalente a una lógica de innumerables valores como resultado de per-
mitir grados de pertenencia a los conjuntos denotados por los predica-
dos del lenguaje objeto y el paso a muchos valores de verdad borrosos y
contables como un resultado de tratar el predicado metalingüístico “ver-
dadero” como vago en sí mismo.14
2.3. El papel potencial de la lógica borrosa en el análisis de las
decisiones judiciales
para algún(os) sujeto(s) existe incertidumbre sobre si el predicado se le(s) aplica. La in-
certidumbre de aplicación no es, sin embargo, coextensiva con la vaguedad”.
14
S. Haack [1978, pp. 66].
103
norma expresada por la conclusión de una decisión judicial) se
contempla como la conclusión lógica de un esquema silogístico
donde la premisa mayor (también llamada premisa jurídica) es
suministrada por la(s) norma(s) general(es) aplicable(s) y la pre-
misa menor (también llamada premisa fáctica) es suministrada
por la descripción del hecho (de los hechos) en cuestión.
Aunque tal aparato conceptual parece asegurar los estánda-
res de racionalidad en las decisiones judiciales que la mayoría
de teóricos del derecho nunca se atreverían a abandonar, toda-
vía la teoría tradicional del silogismo judicial ha sido el objeto
de varias críticas principalmente centradas en tres cuestiones:
(a) los problemas que resultan de la determinación de la cuestión
de derecho no tienen un enfoque satisfactorio cuando se habla de
la formulación de la premisa mayor o jurídica del silogismo ju-
dicial;; (b) los problemas que resultan de la determinación de la
cuestión de hecho no tienen un enfoque satisfactorio cuando se
habla de la formulación de la premisa menor o fáctica del silo-
gismo judicial;; (c) la validez jurídica (que se aplica a las nor-
mas) no puede tener un comportamiento lógico (si tiene alguno)
similar al comportamiento lógico de la verdad (que se aplica a
las proposiciones de las que se ocupa la teoría tradicional del si-
logismo y la lógica clásica).
Ahora bien, parece adecuado sostener que, a pesar de las dife-
rentes maneras en que se ha expresado o basado, la crítica dirigi-
da a la teoría del silogismo judicial, centrada en las tres cuestio-
nes antes mencionadas, tiene sus raíces en la borrosidad múltiple
de las decisiones judiciales (o para ser más precisa: en la borro-
sidad múltiple del lenguaje judicial). En efecto, la crítica rela-
cionada con las dos primeras cuestiones (la determinación de la
cuestión de derecho y de la cuestión de hecho) surge, y puede
ser básicamente tomada, en términos de borrosidad del lenguaje
en el que la cuestión de derecho y la cuestión de hecho son res-
pectivamente formuladas. A su vez, la crítica relacionada con la
tercera cuestión (es decir, el comportamiento lógico de la vali-
dez jurídica) puede ser explicada, aunque probablemente no del
todo, considerando el razonamiento judicial bajo la perspectiva
del razonamiento borroso, o bajo la perspectiva del razonamien-
104
to aproximado cuyas pautas lógicas, sea lo que fuere aquello que
³OyJLFR´VLJQL¿FDHQWDOSHUVSHFWLYDVRQGLYHUJHQWHVGHODVOH\HV
de la lógica clásica.
15
Es innecesario decir que los términos de la distinción sugerida entre clases diferen-
tes de lenguaje jurídico no son ni conjuntamente exhaustivos ni mutuamente excluyen-
tes.
16
Este uso de “lenguaje jurídico” conlleva simplemente la naturaleza dependiente del
lenguaje de las normas (jurídicas) y deja abierta la debatida cuestión acerca de la natu-
raleza lingüística o extralingüística de las normas. La tesis de la naturaleza dependiente
del lenguaje de las normas (jurídicas) es explícitamente establecida por G. H. von Wright
[1963, pp. 94].
105
la cuestión de derecho y la norma del caso de una decisión judi-
cial están formuladas.
Ahora bien, el lenguaje jurídico stricto sensu es borroso en un
doble sentido. Para ser más precisa, su borrosidad surge de dos
fuentes diferentes: a) la forma en que las formulaciones normati-
vas están escritas, b) la estructura compleja de las relaciones que
hay (o puede asumirse que hay) entre las diferentes normas ex-
presadas por las formulaciones normativas cuya totalidad consti-
tuye un orden jurídico dado.17
La primera fuente de borrosidad se debe a la forma en que
las formulaciones normativas están escritas, es decir, los térmi-
nos de una formulación normativa resultan normalmente en un
enunciado que es borroso en virtud de razones semánticas y sin-
tácticas.18 Dejando aparte la clase de borrosidad debida a razo-
nes sintácticas (que el legislador podría prevenir casi en todas
las ocasiones, prestando una más cuidadosa atención a las reglas
gramaticales de su propio lenguaje) tomaré en cuenta la borrosi-
dad de carácter semántico. Esta clase de vaguedad es realmente
muy difícil de prevenir y de evitar. De hecho, los diversos térmi-
nos que aparecen en las formulaciones normativas están lejos,
DXQTXHSRUUD]RQHVGLYHUVDVGHVHUFODUDPHQWHGH¿QLGRVRGH-
17
Las dos fuentes de borrosidad son señaladas por Wróblewski, que las denomina
“borrosidad de las normas jurídicas” y “borrosidad de la validez” respectivamente.
(Véase Wróblewski [1983], la misma distinción aparece en A. Peczenik y J. Wróblews-
ki [1985]). La forma en que Wróblewski analiza la “borrosidad de los sistemas jurídicos”
VHJXUDPHQWHLQÀX\H\FRQGLFLRQDPLSURSLDFRQFHSFLyQVREUHHOGREOHVHQWLGRGHDFXHU-
do al cual el lenguaje jurídico stricto sensu es borroso, sin embargo en lo que continúa no
seguiré tan de cerca el artículo de Wróblewski, tratando de desarrollar sus intuiciones por
una vía de razonamiento parcialmente diferente y usando una terminología diversa. Dis-
tinciones similares a la que examino han sido trazadas en relación a nociones muy cer-
canas a la noción de borrosidad, a saber: textura abierta y vaguedad. La textura abierta
de las normas jurídicas y la textura abierta del derecho son distinguidas y tratadas por H.
Hart [1961, cap. 7];; la vaguedad de las normas y la vaguedad de los órdenes jurídicos son
distinguidos y tratados por C. Luzzati [1990].
18
Esta fuente doble de borrosidad del lenguaje jurídico legal es explícitamente se-
ñalada por J. Wróblewski [1983, p. 322] al analizar lo que denomina “borrosidad de las
normas jurídicas”. Una observación similar se halla también en A. Peczenick y J. Wró-
blewski [1985, p. 32]. Como es bien sabido tanto los problemas semánticos como sin-
tácticos a los que pueden dar lugar los textos jurídicos son un tema clásico tratado en
la interpretación jurídica, al menos desde el análisis de A. Ross [1958, pp. 123-128, pp.
134-135].
106
¿QLEOHV\GHSHUPLWLUDOLQWpUSUHWHHVWDEOHFHUFXiOSXHGDVHUHO
³VLJQL¿FDGRH[DFWR´GHXQDIRUPXODFLyQQRUPDWLYD(VWRQRHV
únicamente en virtud del uso, por ejemplo, de términos del len-
guaje común, de términos valorativos, de términos psicológicos,
GH WpUPLQRV MXUtGLFRV TXH SXHGHQ FRQOOHYDU VLJQL¿FDGRV GLYHU-
JHQWHV HQ UD]yQ GHODVGLYHUVDVGH¿QLFLRQHVMXUtGLFDVTXHVHOHV
han dado. Esto es, también en virtud del extendido empleo de los
denominados estándares jurídicos o conceptos jurídicos indeter-
minados (en alemán: Generalklausen, en inglés: standards o ge-
neral clauses, en italiano: clausole generali) o máximas de ex-
periencia (en alemán: Erfahrungssätze, en inglés: common sense
notions, en italiano: massime d’esperienza)19 tanto como en virtud
GHODWHQGHQFLDDQR¿MDUFODUDPHQWHODVVDQFLRQHVMXUtGLFDVGH-
jando al que ha de tomar la decisión la tarea de su determinación
en un caso dado, en el alcance de una escala que establece su lí-
mite superior e inferior.20 De las observaciones anteriores se sigue
una consecuencia directa: como las formulaciones normativas son
de naturaleza borrosa, también lo son los enunciados interpreta-
tivos.
La segunda fuente de borrosidad del lenguaje jurídico stric-
to sensu es debida a la compleja estructura de las relaciones que
19
Presta atención a esta clase de nociones, en la perspectiva del tratamiento lógico-
formal de la borrosidad, L. Philipps [1990, p. 823]. Sobre borrosidad y conceptos jurí-
GLFRVLQGHWHUPLQDGRVPHUHFHODSHQDFLWDUD-:UyEOHZVNL>S@TXHD¿UPD
³1RHVTXHHOOHJLVODGRUSDUDODFHUWH]DGHOGHUHFKR\ODH¿FDFLDHQHOHQFDX]DPLHQWRGH
los comportamientos, evite la indeterminación de las reglas que formula, por el contra-
rio, puede usar el lenguaje borroso de los conceptos jurídicos indeterminados para impo-
ner el peso de la decisión sobre el que debe tomarla y esperar los resultados, guardando
siempre varias formas para su propia intervención si es precisa. De esta forma, posibilita
decisiones individualizadas y a la vez la adaptación del derecho promulgado a las situa-
FLRQHVFDPELDQWHVVLQPRGL¿FDUHOWH[WRGHODVUHJODVMXUtGLFDVYiOLGDV´(OSDSHOGHODV
máximas de experiencia en el lenguaje jurídico de la determinación de los hechos es su-
brayado por M. Taruffo [1992, pp. 204-212]. Aunque sin mención explícita a la borrosi-
dad y a su tratamiento lógico-formal, intuiciones interesantes, junto a varias referencias
ELEOLRJUi¿FDVVREUHHOSDSHOGHODVQRFLRQHVH[DPLQDGDVHQODWRPDGHGHFLVLRQHVMXGL-
ciales es suministrado por M. Taruffo [1989].
20
Sin referencia alguna a la borrosidad del lenguaje jurídico stricto sensu, tal rasgo
de las formulaciones normativas es señalado como uno de los problemas que son des-
atendidos por la teoría lógico-deductiva de las decisiones judiciales por J. Wróblewski
[1974, pp. 42 y 45] y A. Aarnio [1977, pp. 58-59].
107
hay (o puede asumirse que hay) entre las diferentes normas ex-
presadas por las formulaciones normativas cuya totalidad cons-
tituye un orden jurídico dado. En primer lugar, estamos ante una
consecuencia de la borrosidad de las formulaciones normativas
mismas. Como toda formulación normativa es borrosa, tenemos
diferentes enunciados interpretativos los cuales, siendo a su vez
borrosos, indican en mayor o menor grado la corrección en rela-
ción a las normas que son expresadas por la formulación norma-
tiva. Esto es, cada enunciado interpretativo indica, con un cier-
to grado de corrección, cuál es la norma válida expresada por la
formulación normativa. En otras palabras: en relación a los órde-
nes jurídicos integrados por normas legisladas, cualquier enun-
ciado interpretativo de una formulación normativa dada conlleva
XQHQXQFLDGRGHYDOLGH]UHVSHFWRDODQRUPDGHODTXHVHD¿UPD
que es expresada por la formulación normativa referida a ella.21
Pero, dado que todo enunciado interpretativo de una formula-
ción normativa es borroso, el enunciado de validez que compor-
ta no puede ser más que borroso.22
En segundo lugar, la borrosidad de los enunciados de vali-
dez está basada en la estructura de relaciones que pueden trazar-
se entre las normas que constituyen un orden jurídico. Para ser
más precisa, la borrosidad de tales relaciones puede seguirse al
menos de tres fuentes diferentes: a) los criterios de validez de
una norma jurídica pueden dar lugar a dudas sobre la legalidad
de una norma dada (es el caso de una norma supuestamente in-
constitucional tanto como de un contrato supuestamente nulo o
anulable);;23 b) lo que habitualmente se denominan defectos de
21
Una observación similar se encuentra en A. Aarnio [1981, p. 426]: “Los enuncia-
dos interpretativos y los enunciados normativos son sólo dos caras de la misma mone-
GD´HQGRQGH³HQXQFLDGRQRUPDWLYR´HVXVDGRFRQHOVLJQL¿FDGRGH³XQHQXQFLDGRTXH
dice algo acerca del contenido de una norma válida” (p. 425).
22
7DOD¿UPDFLyQQRFRPSRUWDREYLDPHQWHVRVWHQHUTXHXQDQRUPDSXHGDVHUPiVR
menos válida. Simplemente señala que la cuestión de si una norma dada es válida o no,
está abierta al debate y que la norma en cuestión puede conllevar diferentes enunciados
borrosos de validez. A. Ross [1958, p. 45] sostiene que una norma puede ser válida en
mayor o menor grado.
23
(QUHODFLyQFRQODVQRUPDVLQFRQVWLWXFLRQDOHVODDGHFXDFLyQGHWDOD¿UPDFLyQSD-
rece ser denegada por E. Bulygin [1991, p. 267] y, al menos, concebida como abierta al
debate por J.J. Moreso [1993].
108
un orden jurídico (a saber: lagunas,24FRQÀLFWRVQRUPDWLYRV25 y
redundancia) pueden generar dudas acerca de la validez de las
normas (expresadas por las formulaciones normativas) que se
consideran involucradas en su solución;; (c) la derogación, en su
forma implícita y explícita, da lugar a problemas relacionados
con la validez de las normas derogadas.26 Obviamente, las nor-
mas que se hallan en una de las anteriormente mencionadas si-
tuaciones problemáticas conllevan que los enunciados de vali-
dez sean, en mayor o menor extensión, borrosos.
109
TXHHOOHJLVODGRUGHEHPHMRUDURPRGL¿FDUGHWHUPLQDGRVFDPSRV
del derecho en vigor.27
Ulterior y más importante prueba de la borrosidad del lengua-
je jurídico de la dogmática puede hallarse, sin duda, en que el
principal tema de la dogmática jurídica son los enunciados inter-
pretativos y los enunciados de validez. Esto es, enunciados que,
como ya se ha señalado, son borrosos. Lo que puede variar (o
más precisamente: lo que puede percibirse o valorarse de forma
diversa) es sólo el grado de su borrosidad.
110
iv) Borrosidad del lenguaje jurídico de la determinación de
los hechos. Por “lenguaje jurídico de la determinación de los
hechos” entiendo el lenguaje usado en las decisiones judiciales
SDUDIRUPXODUWRGRORTXHVHUH¿HUHDODGHQRPLQDGDGHWHUPLQD-
FLyQGHORVKHFKRVHVWRHVWRGRORTXHVHUH¿HUHDORVHQXQFLD-
dos probatorios y a la valoración de las pruebas.
No hace falta señalar que la llamada determinación de los he-
chos es el núcleo real de las decisiones judiciales.28 Es claro que
todas las decisiones judiciales dependen de la reconstrucción de
los hechos en que se fundamenta el caso jurídico en cuestión.
Ahora bien, tal reconstrucción es el resultado de varias relacio-
nes complejas que existen entre diferentes elementos, los que a
menudo no pueden formularse sino es en un lenguaje borroso.29
Para ser más precisa, lo que llamo lenguaje jurídico de la deter-
minación de los hechos es borroso en un doble sentido, a saber
a) porque es dependiente del lenguaje jurídico, y b) porque es
dependiente del lenguaje común.30
El lenguaje jurídico de la determinación de los hechos es de-
pendiente del lenguaje jurídico en el sentido que depende de, y
está condicionado por, el lenguaje jurídico stricto sensu. Al me-
QRV FXDWUR DUJXPHQWRV IXQGDPHQWDQ WDO D¿UPDFLyQ (Q SULPHU
lugar, las diversas formas en que el actor y el demandado pre-
sentan los hechos que constituyen la base de un caso jurídico
28
Es innecesario advertir que las observaciones siguientes sobre el lenguaje jurídi-
co de la determinación de los hechos no se aplican a las decisiones judiciales tomadas
por los Tribunales Constitucionales o por ejemplo por los tribunales supremos europeos,
pues tales decisiones judiciales no se ocupan de ninguna cuestión de hecho.
29
M. Taruffo [1992, pp. 204-212] llama explícitamente la atención sobre la borrosi-
dad del lenguaje necesario para formular lo relativo a las pruebas en la determinación de
los hechos. Las observaciones de Taruffo (las que aparecen en las pocas páginas de su
trabajo antes citado, tanto como otras también relevantes que aparecen en diversas par-
WHVGHVXDPSOLR\DUWLFXODGRDQiOLVLVKDQLQÀXLGR\FRQGLFLRQDGRVHJXUDPHQWHPLSUR-
pia concepción de la borrosidad de lo que llamo lenguaje jurídico de la determinación de
los hechos. Sin embargo, a continuación no seguiré tan de cerca las observaciones de Ta-
ruffo, y trataré de desarrollar las intuiciones que en su obra se encuentran mediante un
modo de razonamiento parcialmente diferente y usando una terminología diversa.
30
Las dos expresiones “dependiente del lenguaje jurídico” y “dependiente del len-
guaje común” se parecen mucho y guardan estrecha relación con la expresión “depen-
diente del lenguaje” tal y como se usó al caracterizar la noción de normas (jurídicas).
Véase, anteriormente, n. 16.
111
dado tanto como la forma en que el que toma la decisión judi-
cial determina tales hechos están cargadas de juridicidad. Es así
en virtud del doble vínculo que existe entre las llamadas cues-
tión de hecho y cuestión de derecho en toda decisión judicial.31
En segundo lugar, el que toma la decisión judicial proyecta la
variedad de datos relativos a un caso jurídico determinado, de-
cidiendo qué cuenta como hechos primarios, secundarios o irre-
levantes, respectivamente, en virtud de la forma, impregnada ju-
rídicamente, en que tanto el actor como el demandado presentan
tales datos. En tercer lugar, lo que el que toma la decisión judi-
cial puede reconocer como pruebas depende de lo que, según el
derecho procesal pueda contar como prueba: el derecho proce-
sal no sólo varía en relación a sistemas jurídicos diferentes, sino
también en relación a las diversas ramas de un mismo sistema
jurídico. Y, en cuarto lugar, cómo el que toma la decisión debe
evaluar las pruebas, depende una vez más del derecho procesal
que regula el ámbito jurídico particular al que pertenece el caso
en cuestión.
El lenguaje jurídico de la determinación de los hechos es de-
pendiente del lenguaje común en el sentido que las diversas for-
mas de presentar los hechos en cuestión, aunque cargadas de ju-
ridicidad, están formuladas en el lenguaje común. Ahora bien,
debe señalarse que en virtud de la variedad tipológica de hechos
(sean primarios, secundarios o irrelevantes desde el punto de
vista del que toma la decisión) el lenguaje común usado para dar
cuenta de ellos es ampliamente borroso.32
31
La interacción entre la cuestión de hecho y la cuestión de derecho es un tema clási-
co en la literatura sobre la decisión judicial. Para algunas referencias sobre el tema y para
el uso de la expresión de G. Bateson double bind (“doble vínculo”) en este contexto, véa-
se T. Mazzarese [1995].
32
Aunque sobre bases diversas y desde diferentes perspectivas, se ha prestado aten-
ción a la variedad tipológica de hechos que parecen en la toma de decisiones judiciales,
bien como cuestiones de hecho estrictamente bien como datos que han de probarse para
establecer la cuestión de hecho de un caso dado. Véase J. Wróblewski [1973], M. Taruffo
[1992, pp. 105-136], T. Mazzarese [1995].
112
medios adecuados para dar cuenta de, destacados rasgos de los
componentes más importantes de las decisiones judiciales: a) la
cuestión de derecho (la denominada premisa mayor o jurídica
del silogismo judicial);; b) la cuestión de hecho (la denominada
premisa menor o fáctica del silogismo judicial);; c) la norma del
caso (la llamada conclusión de un silogismo judicial);; d) la justi-
¿FDFLyQGHODGHFLVLyQMXGLFLDOPLVPD
Borrosidad y cuestión de derecho. La determinación de la
cuestión de derecho choque con dos tipos de problemas: el pri-
mero concierne las normas válidas que deben aplicarse, el se-
gundo concierne la elección del que toma la decisión acerca tan-
to de las formulaciones normativas a tomar en cuenta cuánto de
las normas que se asume son expresadas por las formulaciones
normativas realmente tomadas en cuenta. El primer tipo de pro-
blemas relativos a las normas válidas que han de ser aplicadas al
decidir un caso jurídico dado procede de, y puede analizarse en
términos de, la borrosidad del lenguaje jurídico stricto sensu y
parcialmente, en tanto se haga uso de él, en términos de la borro-
sidad del lenguaje jurídico de la dogmática. Puesto que la cues-
tión de qué normas válidas han de ser aplicadas puede, en mayor
o menor extensión, debatirse porque involucra enunciados inter-
pretativos y enunciados de validez. El segundo tipo de proble-
mas relativos a la elección del que toma la decisión respecto a
las normas válidas, las que realmente han de aplicarse, pertene-
ce más bien a la borrosidad o naturaleza aproximada del razo-
namiento judicial que a la borrosidad del lenguaje en el que se
formula la presentación de la cuestión de derecho.
Borrosidad y cuestión de hecho. La determinación de la cues-
tión de hecho, como la pronunciación de la cuestión de derecho,
plantea dos tipos de problemas: el primero relacionado con su
formulación, el segundo relacionado con la elección de una formu-
lación determinada (o para ser más precisa: de una descripción
de hecho dada) entre las diferentes posibles. Obviamente el tipo
de problemas de los que la formulación de la cuestión de hecho
procede, y en los términos en los cuales puede ser analizada, ra-
dica en la borrosidad del lenguaje jurídico de la determinación
de los hechos. El tipo de problemas relativos a la elección de la
113
descripción de los hechos para determinar la cuestión de hecho
pertenece a la borrosidad o naturaleza aproximada del razona-
miento judicial.
Borrosidad y la norma del caso. La formulación de la nor-
ma del caso, es decir, de la norma expresada por la conclusión
de una decisión judicial, puede ser borrosa en mayor o menor
grado. De igual forma que cualquier otra formulación normati-
va, que cualquier enunciado del lenguaje jurídico stricto sensu.
Para ser más precisa, la norma del caso puede dar lugar a incer-
tidumbre en relación a la interpretación de su formulación y en
relación a su legalidad, esta última posibilidad deja abierto el de-
bate sobre si la formulación de la norma cumple todos los requi-
sitos legales procedimentales y materiales. No hace falta insistir
en que el enunciado de la norma del caso, formulado por el que
toma la decisión, es decir, la norma expresada por la conclusión
de una decisión judicial, participa del núcleo central de proble-
mas, de borrosidad o naturaleza aproximada, involucrados en el
razonamiento judicial.
%RUURVLGDG\ODMXVWL¿FDFLyQMXGLFLDO. En la medida en que el
TXH WRPD OD GHFLVLyQ MXGLFLDO GHEH MXVWL¿FDU VX GHFLVLyQ D VD-
ber, debe mostrar sobre qué fundamentos descansan tanto la nor-
ma del caso como la cuestión de derecho y la cuestión de he-
cho), no puede sino hacer uso de enunciados borrosos que han
de suministrar buenas razones para apoyar sus elecciones. De
este modo, es muy probable que el que toma la decisión use am-
plia y extensamente los lenguajes jurídico dogmático y jurídico
axiológico para mostrar porqué sus elecciones están mejor fun-
damentadas, o están más cercanas, o son más correctas que las
otras posibles en relación a la redacción de los textos jurídicos,
o a los principios generales del derecho, o a la voluntad del le-
gislador, o a alguno de los posibles diversos valores y directrices
políticas. Parece adecuado sostener que la borrosidad o la natu-
raleza aproximada del razonamiento judicial afecta también a la
elección del decisor relativa al modo en que se establece la jus-
WL¿FDFLyQGHXQDGHFLVLyQMXGLFLDOGHWHUPLQDGD6LPSOHPHQWHHQ
YLUWXGGHTXHODVEXHQDVUD]RQHVTXHMXVWL¿FDQXQDHOHFFLyQGDGD
114
obviamente dependen, de nuevo, de una elección que es una fun-
ción de un conjunto borroso de variables borrosas.
115
]DERUURVDGHODMXVWL¿FDFLyQPLVPD\HOKHFKRGHTXHQRWRGDV
las regulaciones legales de las decisiones judiciales la requieren,
ORTXHPHUHFHODSHQDVHxDODUHVTXHODMXVWL¿FDFLyQQRVHUtDVyOR
VXSHUÀXDVLQRLQFOXVRLQ~WLOVLQRVHEDVDUDVREUHODQDWXUDOH]D
aproximada del razonamiento judicial. Si el razonamiento judi-
cial se siguiera de leyes lógicas necesarias e imperativas, ¿para
qué sería necesario que el decisor aportara buenas razones de
sus elecciones en la determinación de la cuestión de derecho y la
cuestión de hecho? En realidad, si el razonamiento judicial fuera
comprendido como siguiendo sólo leyes lógicas necesarias e im-
perativas, entonces cualquiera podría ver, sin necesidad de que
HOGHFLVRUDSRUWDUDODMXVWL¿FDFLyQGHVXVSURSLDVHOHFFLRQHVVL
una decisión judicial es correcta o incorrecta.
Si las observaciones anteriores son adecuadas, entonces tam-
bién lo son a fortiori para el enunciado de la norma del caso, es
decir, para la norma expresada por la conclusión de una decisión
judicial.
Además, incluso si se toma por establecida la naturaleza bo-
rrosa o aproximada del razonamiento judicial, un problema ulte-
rior aún nos espera, a saber, la tercera crítica dirigida a la teoría
lógico-deductiva de la decisión judicial: la validez jurídica, que
se aplica a las normas, tiene un comportamiento lógico (si tie-
ne alguno) que no es equiparable al comportamiento lógico de
la verdad, que se aplica a la proposiciones de las que se ocupa la
teoría silogística tradicional o la lógica clásica. De este modo,
la cuestión que todavía debe contestarse es: ¿puede el reconoci-
miento de la naturaleza borrosa del razonamiento judicial sernos
de ayuda para resolver el problema en cuestión? O, dicho de otra
IRUPD¢H[SOLFDQORVFiOFXORVOyJLFRVHVWDFUXFLDOGH¿FLHQFLDGH
la teoría lógico-deductiva de las decisiones judiciales?
Realmente tal cuestión puede contestarse de dos formas dife-
rentes según las dos perspectivas divergentes de contemplar la
lógica borrosa. Las dos respuestas posibles están íntimamente
relacionadas con las tesis del dilema formulado al inicio de este
ensayo.
116
3. Las decisiones judiciales y la lógica del razonamiento
aproximado: dos lecturas opuestas confrontadas
33
N. MacCormick [1989].
117
respuestas con que las tesis del dilema se enfrentan con la cues-
tión de la oposición paradigmática entre decidir y deducir. Al
hacerlo, recordaré y esbozaré brevemente algunos de los diver-
sos puntos de vista sobre la oposición paradigmática relativa a
la teoría tradicional del silogismo judicial. Por último (§ 3.3.),
sobre la base del análisis precedente, comentaré brevemente la
posibilidad de reconsiderar la oposición entre racionalismo nor-
mativo e irracionalismo normativo desde una perspectiva nueva
que nos permitiría librarnos de ella.
118
la adecuación de tal pretensión ha sido extensamente comentada
por los argumentos adelantados en § 2.4.
Es innecesario decir que la adecuación de tal pretensión no
suministra prueba alguna en favor de ninguna de las dos tesis.
De hecho, el reconocimiento de la relevancia de la noción de bo-
rrosidad en el análisis de las decisiones judiciales no nos obliga
a tomar partido en favor de ninguno de los cuernos del dilema.
Esto es lo que parece ocurrir aparentemente con las observacio-
nes conclusivas de Jerzy Wróblewski sobre “borrosidad de los
sistemas jurídicos”, donde la borrosidad se contempla como una
limitación, que el decisor racional deberá tener en cuenta, al in-
tento de lograr certeza en las decisiones judiciales. En palabras
de Wróblewski:
El decisor racional, al tomar en cuenta la borrosidad del sistema jurídi-
co, es consciente de la debilidad de la ideología de la sujeción de las de-
cisiones de aplicación del derecho y, también, de la necesidad de usar las
decisiones, necesaria o intencionalmente, discrecionales de una forma
racional y razonable. No busca la certeza donde no hay posibilidad de
lograrla, ni en el área de la interpretación ni en la de la validez.34
34
J.Wróblewski [1983, p. 330].
119
lada a la primera de las tesis, mientras el de Philipps subyace
probablemente a la segunda.
i) La lógica borrosa como un medio para asegurar la racio-
nalidad de las decisiones judiciales. Es claro que Taruffo es un
defensor convencido, aunque no siempre convincente, de la ra-
cionalidad de las decisiones judiciales. La razón por la que esta
pretensión de racionalidad no es siempre convincente puede pa-
recer paradójica, ya que está fundada en un análisis, usualmen-
te cuidadoso y rico en matices, que él mismo suministra de la
mayoría de los problemas relativos al logro de los estándares de
racionalidad que desea que se alcancen.35 Ahora bien, la concep-
ción de Taruffo de los cálculos borrosos es coherente con ésta, su
peculiar forma de contemplar las decisiones judiciales. Toman-
do por garantizado que en lo relativo a la borrosidad la mejor es-
trategia para asegurar la racionalidad de las decisiones judicia-
les es librarse de ella, y reconociendo, además, que tal estrategia
no puede, a menudo, tener éxito, Taruffo sostiene que cuando tal
estrategia no puede tener éxito, el aparato lógico de los cálculos
borrosos puede ser un medio adecuado para asegurar la raciona-
lidad de las decisiones judiciales.
La oposición paradigmática entre racionalismo e irracionalis-
mo es la clave tanto en relación a la forma en que Taruffo formu-
la el problema como en relación a la forma de resolverlo. La
formulación del problema relativo a casos en que los datos con-
llevan una dosis de borrosidad ineliminable es como sigue: “El
problema [...] consiste en averiguar si en estos casos es también
posible un procedimiento racional [...] o si la presencia de es-
tos elementos condenan a la indeterminación y al subjetivis-
35
La misma observación puede hacerse de otros convencidos defensores de la racio-
nalidad de las decisiones judiciales. Ahora bien, vale la pena señalar que la paradoja de
ODSUHWHQVLyQGHUDFLRQDOLGDGGHODVGHFLVLRQHVMXGLFLDOHVVLHQGRFRQVFLHQWHVGHODVGL¿-
cultades que deben afrontarse para lograrla, es sólo aparente. Realmente tal paradoja se
desvanece si se presta la debida atención al hecho de que la pretensión en cuestión está
basada en argumentos más bien ideológicos que teóricos o explicativos. La naturaleza
ideológica de tal punto de vista sobre las decisiones judiciales, a veces, no es ni tan sólo
escondida u ocultada, sino establecida explícitamente y defendida. Así ocurre por ejem-
plo en M. Taruffo [1992, pp. 43-50]. Volveré más adelante sobre la naturaleza ideológica
de la pretensión de racionalidad o a la posibilidad del análisis lógico-formal de las deci-
siones judiciales, véase n. 47.
120
mo cualquier razonamiento fundado en proposiciones que los
contengan”.36
La solución que se sugiere es hacer uso del aparato formal de
la teoría de conjuntos borrosos, puesto que ello comporta
[t]al vez, la forma más simple de caracterizar la lógica borrosa sea decir
que es una lógica del razonamiento aproximado. Como tal, es una lógica
cuyos rasgos distintivos son i) valores de verdad borrosos expresados en
términos lingüísticos, e.g., verdadero, realmente verdadero, más o me-
nos verdadero, más bien verdadero, no verdadero, falso, ni realmente
verdadero ni realmente falso;; ii) tablas de verdad imprecisas;; y iii) re-
glas de inferencia cuya validez es aproximada más bien que exacta. En
36
M. Taruffo [1992, pp. 206-207, cursivas mías].
37
Ibid., p. 208, cursivas mías.
121
UHODFLyQDHOORODOyJLFDERUURVDGL¿HUHGHIRUPDVLJQL¿FDWLYDGHORVVLV-
temas estándar de lógica.38
122
con un programa de redes neuronales: “[n]o puede decirse ni qué
camino debería seguirse (como en programación tradicional),
QLTXp¿QDOLGDGSRGUtDDOFDQ]DUVHFRPRHQODSURJUDPDFLyQHQ
PROLOG). Su resultado tampoco es el único claramente correcto,
VLQRVyORXQDVROXFLyQMXVWL¿FDEOH´39
7DOD¿UPDFLyQSXHGHWRPDUVHFRPRXQDSUXHEDGHTXHDTXp-
llo en cuestión en los programas de redes neuronales (lo mis-
mo ocurre con los cálculos borrosos) no es la pretendida racio-
nalidad del resultado obtenido, ni su pretendida capacidad para
asegurar la certeza del derecho, sino más bien es una de las de-
cisiones plausibles (o incluso una de las más plausibles) de las
que pueden extraerse en relación al caso jurídico planteado. Más
SUXHEDV SXHGHQ REWHQHUVH GH RWUDV D¿UPDFLRQHV GH 3KLOLSSV
como la siguiente
[l]o que proporcionan las redes es también lo que pretende la jurispru-
dencia: decisiones según similaridades y en razón de impresiones com-
plejas que se derivan de una pluralidad de factores que no están muy
GHWHUPLQDGRVSRUODVGH¿QLFLRQHV\TXHHQSDUWLFXODUVyORSXHGHQFRQ-
¿JXUDUVHGHXQDPDQHUDDSUR[LPDGDPHQWHPHQVXUDEOH40
3.2. Decidir no es deducir: observaciones sobre la lógica borrosa
39
L. Philipps [1990, p. 821].
40
Ibid. [p. 822].
123
divergentes de dar respuesta al problema subyacente a cualquier
intento de dar cuenta de las decisiones judiciales por medio de
un aparato lógico-formal: el problema que MacCormick resume
como “decidir no es deducir”.
El modo en que la lógica borrosa está vinculada a las dos for-
mas divergentes de dar respuesta al problema en cuestión puede,
someramente, trazarse como sigue:
i) quien mantenga la tesis expresada por el primer cuerno del
dilema no puede más que quedarse con una de las diferentes res-
puestas que ya se han dado al problema en relación con la teoría
tradicional del silogismo judicial, aunque las respuestas se basen
sobre los diferentes aparatos lógicos de los cálculos borrosos;;
ii) quien mantenga la tesis expresada por el segundo cuerno
del dilema puede sostener, de manera convincente, que el pro-
blema en cuestión no se resuelve con los cálculos borrosos, por
la simple razón de que éstos son concebidos como posibles mo-
delos explicativos de diferentes y posibles pautas de razona-
miento que resultan en una decisión.
41
H. Kelsen [1965, 21968, pp. 1484-1485] expone el problema de la siguiente forma:
“Es posible, sin duda, que la norma general […] ‘Todos los ladrones deben ser castiga-
dos, i.e. enviados a prisión’ sea válida, puesto que fue creada legislativamente, y que el
enunciado ‘Smith es un ladrón’ sea verdadero, y incluso que sea aseverado por el tribu-
nal competente, mientras la norma individual ‘Smith debe ser enviado a prisión’ no sea,
sin embargo, válida, puesto que el tribunal competente ha [...] fracasado al establecerla”.
Dicho en expresión de N. MacCormick [1989]: “Decidir (como pretender) es un acto de
voluntad y los actos de voluntad no son, en ninguno de sus sentidos, determinados por la
lógica. Las decisiones se hacen, no se deducen. Decidir no es deducir”.
124
co diferente) como medios para asegurar la racionalidad de las
decisiones judiciales y para lograr la certeza del derecho, con-
frontados con la crítica en cuestión, necesariamente reproduci-
rán una de las diferentes respuestas que ya se han sugerido en re-
lación a la teoría tradicional del silogismo judicial. Esto es, para
mencionar algunos ejemplos, que el aparato formal de la lógica
borrosa puede ser interpretado como o bien (a) un medio para
MXVWL¿FDUODYDOLGH]GHODQRUPDGHOFDVRVREUHODEDVHGHODYD-
lidez de las normas generales promulgadas por el legislador,42 o
bien (b) un medio para proporcionar una racionalización ex post
de una decisión judicial una vez ya ha sido extraída,43 o como
XQD FRQVWULFFLyQ UDFLRQDO OLPLWDGD D OD MXVWL¿FDFLyQ LQWHUQD GH
las decisiones,44 o como un medio para mostrar que la norma del
FDVRHVMXVWL¿FDEOH45
42
H. Kelsen [1965, 21968,pp.1484-1485] mantiene que el esquema silogístico puede
ser un medio adecuado para representar el hecho según el cual: “la validez de la norma
LQGLYLGXDO HVWDEOHFLGD SRU HO WULEXQDO SXHGH MXVWL¿FDUVH PHGLDQWH OD YDOLGH] GH OD QRU
ma general establecida por el legislador”.
43
Esta concepción es defendida por A. Aarnio [1977, pp. 57-58]: “el juicio es racio-
nalizado ex post mediante la demostración de que un hecho jurídico determinado puede
subsumirse en la regla general que debe aplicarse. La inferencia silogística, sin embargo,
tiene otra, y de hecho más importante, limitación. El aspecto importante en el estableci-
miento de una decisión correcta no es sólo que sea obtenido de las premisas, es bastante
más importante MXVWL¿FDUODVSUHPLVDV usadas”.
44
(VWDFRQFHSFLyQHVPDQWHQLGDSRU-:UyEOHZVNL>S@³/DMXVWL¿FDFLyQ
PHGLDQWHODIRUPDGHOVLORJLVPRHVODMXVWL¿FDFLyQLQWHUQDHQYLUWXGGHODFXDOQRVHFRQ-
WURODODDGHFXDFLyQGHODVSUHPLVDV(OSDSHOGHODMXVWL¿FDFLyQH[WHUQDHVFODUDPHQWH
enorme, pero no puede explicarse mediante herramientas lógico formales”.
45
Esta concepción es mantenida por E. Bulygin [1995]: “Una decisión judicial es
MXVWL¿FDEOHGHDFXHUGRDOGHUHFKRVLVHVLJXHOyJLFDPHQWHGHODVQRUPDVMXUtGLFDV\GHOD
GHVFULSFLyQGHOFDVR/DMXVWL¿FDFLyQHVXQDRSHUDFLyQOyJLFDTXHHVHVHQFLDOPHQWHGH
carácter deductivo, esto es, que puede ser reconstruida como una inferencia lógica, en la
cual de un conjunto de premisas se extrae una conclusión que establece que ciertas con-
secuencias jurídicas son aplicables a un caso particular. Esta inferencia muestra que una
GHFLVLyQGHDSOLFDUHVWDVFRQVHFXHQFLDVDHVWHFDVRSDUWLFXODUHVWiMXUtGLFDPHQWHMXVWL¿-
cada”.
125
deducción lógica, sino más bien materia de decisión factual, que
no hace falta explicar con detención puesto que es el objeto
que los cálculos borrosos pretenden explicar. Como ya se ha di-
cho, los cálculos borrosos, como una lógica del razonamiento
aproximado, no pretenden asegurar la certeza de los resultados
obtenidos (es decir, en el caso de las decisiones judiciales que el
resultado obtenido sea la norma válida que se sigue de las pre-
misas establecidas), sino más bien proporcionar una herramien-
ta lógica que nos habilite para reproducir y distinguir diferentes
pautas de razonamiento (judicial) que pueden llevar a resultados
diversos.
$OJXQDYH]HQHVWHHQVD\RKHD¿UPDGRTXHORVFiOFXORVER-
rrosos pueden ser contemplados como un medio para escapar de
la desviante oposición entre racionalismo normativo e irraciona-
lismo normativo, tal y como es entendida en el análisis de las
decisiones judiciales. La razón más importante por la que hallo
desviante tal oposición no es que, citando a Friedrich Waismann,
“la chispa de la vida del racionalismo sea el irracionalismo”.46
La razón más importante radica en que, en lo relativo a las deci-
siones judiciales, tal oposición se basa en argumentos de natura-
leza ideológica más que explicativa.47
46
F. Waismann [21951, p. 143].
47
J. Wróblewski [1974, p. 37] ha señalado, en relación a la teoría tradicional del si-
logismo judicial, que las controversias son de naturaleza ideológica: “En el plano de la
ideología de la aplicación judicial del derecho las tesis contrapuestas en la controversia
relativa al papel del silogismo jurídico pueden reducirse a las dos siguientes fórmulas
elementales: 1) La aplicación judicial del derecho debe seguir la tesis del silogismo jurí-
dico, porque éste es el modo de actuar valores fundamentales como la legalidad, la segu-
ridad y la certeza;; 2) la aplicación judicial del derecho no debe seguir la tesis del silogis-
mo jurídico, porque la decisión judicial debe basarse sobre valoraciones que pretendan la
DGHFXDFLyQySWLPDHQWUHHOGHUHFKR\ORVUHTXHULPLHQWRVGH³ODYLGD´HQHOVLJQL¿FDGR
más amplio de este término) en la solución de un caso concreto”. Ahora bien, tal carac-
terización de las tesis contrapuestas, de naturaleza ideológica, sobre el papel del silogis-
126
Ahora bien, si la atención se centra en un análisis explicativo
de las decisiones judiciales, entonces los cálculos borrosos pue-
den ser un medio adecuado para mostrar que el razonamiento ju-
dicial es un razonamiento aproximado en virtud de algunas pro-
piedades destacadas del lenguaje judicial. Nada hay involucrado
aquí que sea necesariamente de naturaleza racional o irracional.
En el mismo sentido, nada tiene que hacer la racionalidad o la
irracionalidad con un ordenador que, sobre la base de un pro-
grama de redes neuronales y con un aprendizaje especial, pue-
da proporcionarnos, una vez se le ha dado un tema concreto para
trabajar, una fuga cuyo estilo sea precisamente el estilo de Jo-
hann Sebastian Bach.48
Bibliografía
mo judicial parece olvidar que las dos tesis descansan sobre un presupuesto común que
es muy problemático, a saber: la aplicación judicial del derecho puede “seguir la tesis del
silogismo judicial”. Si se está en contra de tal presupuesto, el problema real, de naturale-
za preliminar, es si el silogismo judicial es un medio conceptual adecuado para dar cuen-
ta de las decisiones judiciales. Esto es, citando a J. Wróblewski una vez más [1974, p.
@TXH³HOVLORJLVPRFRPRXQHVTXHPDGHUD]RQDPLHQWRHVDGHFXDGRSDUDMXVWL¿FDUOD
decisión judicial como una decisión racional, establecido que el uso de las formas lógi-
cas del razonamiento judicial está garantizado” (cursivas mías).
48
(VWDDSOLFDFLyQHVSHFt¿FDGHORVSURJUDPDVGHUHGHVQHXURQDOHVHVPHQFLRQDGRSRU
L. Philipps [1990, pp. 822-823].
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129
130
V
OTRA VEZ ACERCA DE RAZONAMIENTO
JUDICIAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES.
APUNTES PARA UNA POSICIÓN
“POLÍTICAMENTE INCORRECTA”*
* “Ancora su ragionamento giudiziale e diritti fondamentali. Spunti per una posizio-
ne ‘politicamente scorretta’”, en Ragion Pratica (2010), pp. 509-547,trad. de Juan Car-
los Barrios Lira.
131
la problemática que presenta la noción de derechos fundamenta-
les, sobre su complejidad y pluralidad.
Ampliamente compartidas, ambas posiciones revelan, sin em-
bargo, bajo un atento análisis, una fuerte connotación ideológica
más que un sólido fundamento teórico;; ambas posiciones pare-
cen así deber su propia fortuna también (si no completamente) a
su carácter “políticamente correcto”.
Ahora bien, aun cuando estoy sinceramente convencida tanto
de las buenas razones de la tutela jurídica y judicial de los dere-
chos fundamentales, como de la necesidad de tutelar a los desti-
natarios de las normas de un ordenamiento jurídico del peligro
de la arbitrariedad de quienes se encuentran llamados a aplicar-
las, no obstante, aquella que pretendo sostener en el presente tra-
bajo es una posición incómoda y, en apariencia, “políticamente
incorrecta”. Una posición, en particular, “políticamente inco-
rrecta” en un doble sentido, porque no sólo no elude la proble-
maticidad de la noción de derechos fundamentales, sino que, por
el contrario, la considera en cambio un elemento decisivo, por un
ODGRSDUDYROYHUPDQL¿HVWDODQDWXUDOH]DFRQVWLWXWLYD\QRGH-
clarativa de premisas y conclusiones de las decisiones judiciales
y, por otro lado, para subrayar el carácter ya sea derrotable (y/o
no monotónico), ya sea aproximado, de las diversas fases del ra-
zonamiento judicial que llevan a su formulación.
Si se observa bien, no obstante la apariencia, podemos dudar
de que la posición que pretendo sostener en este trabajo merezca
ser reprobada como “políticamente incorrecta”.
Sobre todo, se puede dudar, en general, si es que vale el
principio de que ninguna “buena causa”, aunque compartida
\FRPSDUWLEOHMXVWL¿FDXQDQiOLVLVWHRUpWLFRTXHQRWHQJDDGH-
cuadamente en cuenta todos los factores que son o pueden ser
relevantes.
0iVD~QVHSXHGHGXGDUHQHOFDVRSDUWLFXODUGHXQDUHÀH[LyQ
sobre el razonamiento judicial que se centra en el rol que los de-
rechos fundamentales tienen, han tenido y pueden tener en la
aplicación judicial del derecho. En este caso, en efecto, aunque
incomoda, la posición que pretendo sostener no sólo ofrece una
caracterización del rol de los derechos fundamentales que tiene
132
HQFXHQWD\ULQGHFXHQWDGHODVGL¿FXOWDGHVOyJLFDV\HSLVWHPR-
lógicas con las que su tutela y su garantía judicial no pueden no
confrontarse, sino que permite, además, retomar una exigencia
que ya en la redacción de la Declaración universal de 1948 se
había revelado irrenunciable en la individuación, formulación y
declinación del catálogo de los derechos fundamentales: la exi-
JHQFLDYDOHGHFLUGHQRGHVFRQRFHUQLPRUWL¿FDUHOSOXUDOLVPR
de los valores, su irreductible “politeísmo”, sino, en cambio, de
UHLYLQGLFDUODLFDPHQWHVXOHJLWLPLGDGQRVyORD¿UPDQGRODVOL-
bertades de pensamiento, de culto, de expresión, de organización
partidística y política, sino también solicitando una mediación,
si no un compromiso, allá en donde valores diversos, o concep-
ciones diversas de un mismo valor, puedan llegar a encontrarse
en contraposición.1
$XQ QR PXFKRV DxRV DWUiV D LQLFLRV GH XQD UHÀH[LyQ
sobre el razonamiento judicial que tomase su punto de parti-
GD\VHFHQWUDVHHQORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVHUDMXVWL¿FDGD
y fuertemente condicionada por la consideración de que, en la
segunda posguerra, los derechos fundamentales, su tutela y ga-
rantía, habían empezado a asumir un rol siempre más expansivo
en las formas y en los modos de la jurisdicción.2 Una considera-
ción, ésta, de naturaleza empírico-explicativa más que valorativa
R SUHFHSWLYDTXHHQFRQWUDED SRU ORPHQRV GRV FRQ¿UPDFLRQHV
SDUWLFXODUPHQWHVLJQL¿FDWLYDVEDMRXQSHU¿OOyJLFR\HSLVWHPROy-
gico. Una y otra, en efecto, por un lado concurrían a volver ma-
1
He llamado ya la atención sobre la importancia de una disposición laicamente plu-
ralista como trato distintivo, en 1948, en la individuación y declinación del catálogo de
los derechos de la Declaración Universal y como exigencia prioritaria e irrenunciable,
hoy, para afrontar los nuevos desafíos a la doctrina y a la cultura de los derechos, en T.
Mazzarese [2008a] y en T. Mazzarese [2010].
2
La alusión es, en particular, a mi trabajo anterior: T. Mazzarese [2003, pp. 687-716];;
HVWHWUDEDMRHVDTXtDPSOLDPHQWHUHWRPDGRFRQDOJXQDVPRGL¿FDFLRQHV\QXPHURVDVDGL-
ciones.
133
QL¿HVWDPHQWHHYLGHQWHODQDWXUDOH]DFRQVWLWXWLYD\QRGHFODUDWL-
va de premisas y conclusiones de las decisiones judiciales y, por
otro lado, permitían poner de relieve el carácter ya sea derrotable
(o no monotónico), ya sea aproximado, de las diversas fases del
razonamiento judicial que llevan a la elección y a la formulación
de premisas y conclusiones de una controversia.
(QSDUWLFXODUODSULPHUDGHODVGRVFRQ¿UPDFLRQHVVLJQL¿FD-
WLYDVEDMRXQSHU¿OOyJLFRHSLVWHPROyJLFRHUDODFRQVLGHUDFLyQ
relativa a la siempre mayor atención del legislador (supra)nacio-
QDOHQODGH¿QLFLyQ\DUWLFXODFLyQGHSURFHGLPLHQWRVMXGLFLDOHV
enfocados a la tutela y garantía de los derechos fundamentales;;
de procedimientos judiciales marcados, vale decir, por la tutela
y la garantía de los derechos fundamentales, no sólo de las par-
tes de una controversia, sino también de quien resuelve la con-
troversia, y, no en último lugar, de la colectividad misma en su
totalidad (la obligatoriedad de la acción penal, por ejemplo, es,
sí, tutela de la imparcialidad y de la independencia de quien juz-
ga, pero también, en relación con la colectividad en su totali-
dad, una de las formas de realización del principio de igualdad).
Atención, ésta del legislador (supra)nacional, para una cada vez
más plena actuación de los derechos fundamentales que encon-
traba expresión en mecanismos jurídicos que, sin embargo, no
siempre ni necesariamente coinciden o concuerdan con criterios,
avalorativos y objetivos, de matriz lógica o epistemológica. Es
decir, esta atención para una siempre más completa actuación de
los derechos fundamentales en la jurisdicción, encontraba expre-
sión en una jerarquía de valores en la que la tutela de derechos
fundamentales podía ser preeminente también respecto de la
búsqueda de la verdad en la reconstrucción de los hechos obje-
to de la controversia, así como podía ser determinante en la elec-
ción de la interpretación del derecho a aplicar en su resolución.
$GHPiV OD VHJXQGD GH ODV GRV FRQ¿UPDFLRQHV GH SDUWLFXODU
relieve lógico-epistemológico era la consideración relativa a la
siempre más difundida práctica jurisprudencial de la justiciabili-
dad de los derechos fundamentales, también en ausencia de una
explícita disciplina legislativa que la facilite y garantice. Forma
GHMXVWLFLDELOLGDGpVWDTXHQRSRGtDQRUHÀHMDUVHVREUHODVIRU-
134
PDV\ORVPRGRVGHOUD]RQDPLHQWRMXGLFLDODFDXVDGHODVGL¿FXO-
tades, epistemológicas y lógicas, debidas a la problematicidad
de la noción misma de derechos fundamentales.
Ahora bien, si, y en qué medida, aquella consideración de aun
pocos años atrás, sobre el rol siempre más expansivo de los de-
rechos fundamentales en las diversas fases de la aplicación ju-
dicial del derecho, sea, hoy, todavía actual, resulta dudoso por
al menos tres órdenes de razones. La primera es la de la crisis,
\DPDQL¿HVWD\UDGLFDOGHODGRFWULQD\GHODFXOWXUDGHORVGHUH-
chos fundamentales: los derechos fundamentales, en efecto, son
siempre más a menudo objeto de deslegitimación y no más de
atención en la individuación y realización de políticas que con-
sientan su actuación y tutela. La segunda razón, entonces, es
aquélla de las controversias transnacionales cuyas resoluciones
(en el contexto sin reglas en el que se ha desarrollado la globa-
OL]DFLyQGHODHFRQRPtDGHODV¿QDQ]DV\GHORVPHUFDGRVVRQ
expresadas en forma de soft lawGHFLGLGDVSRU¿JXUDVQRLQVWLWX-
cionalizadas, como árbitros internacionales y grandes despachos
legales atentos, los unos y los otros, más a los intereses econó-
micos de las partes, que a la tutela y garantía de los derechos
IXQGDPHQWDOHV/DWHUFHUDUD]yQ¿QDOPHQWHHVODGHXQDQXHYD
(si bien no inédita) connotación multiétnica y multicultural de
PXFKDVVRFLHGDGHVGHORVSDtVHVTXHVRQHOGHVWLQRGHORVÀXMRV
migratorios en los últimos veinte años;; nueva connotación mul-
tiétnica y multicultural que pone nuevos desafíos a la cultura y a
la doctrina de los derechos fundamentales.
Se tiene así, queriendo sintetizar el sentido de estas primeras
consideraciones introductivas que, si aun cuando algunos años
DWUiV XQD UHÀH[LyQ VREUH HO UD]RQDPLHQWR MXGLFLDO TXH WRPDVH
su punto de partida y se centrase en la tutela y garantía de los
derechos fundamentales, podía plausiblemente ser circunscri-
ta y analizada dentro de las coordenadas del paradigma jurídi-
co del Estado constitucional de derecho (esto es, del paradigma
jurídico de lo que ha sido denominado “neoconstitucionalis-
mo” o, según la más reciente propuesta de Luigi Ferrajoli, “ius-
135
constitucionalismo”),3KR\HQFDPELRXQDUHÀH[LyQVLPLODUQR
puede no tener en cuenta también los factores que denuncian su
crisis y amenazan su derrota.
(VWDQXHYDSHUVSHFWLYDGHDQiOLVLVLGHQWL¿FDXQDVLWXDFLyQVLQ
duda compleja en la cual, en una tensión dialéctica que no ha
aún encontrado conciliación o punto de síntesis, coexisten, las
unas al lado de las otras, tanto prácticas jurisprudenciales y (ten-
tativas de) reformas institucionales de la jurisdicción dictadas
por una sincera preocupación en torno a la tutela y garantía de
los derechos fundamentales, como prácticas jurisprudenciales
y (tentativas de) reformas institucionales de la jurisdicción ca-
racterizadas, en cambio, por la siempre más difusa convicción
de que la tutela y garantía de los derechos fundamentales son un
problema por eludir, si no más bien, un obstáculo del cual des-
embarazarse.
A pesar de todo, y quizá ni siquiera muy sorprendentemen-
WHEDMRXQSHU¿OOyJLFR\HSLVWHPROyJLFRQRREVWDQWHODPD\RU
complejidad y la no unitariedad de los datos que han de tener-
VHHQFXHQWDXQDUHÀH[LyQVREUHHOUD]RQDPLHQWRMXGLFLDOTXHVH
centra en los derechos fundamentales y en las modalidades de su
tutela y garantía continúa ofreciendo hoy, en una situación por
demás cambiada y en mutación, argumentos que, una vez más,
FRQVLHQWHQWDQWRFRQ¿UPDUTXHSUHPLVDV\FRQFOXVLRQHVGHODV
decisiones judiciales tienen naturaleza constitutiva y no declara-
tiva, como subrayar el carácter ya sea derrotable (o no monotó-
nico), ya sea aproximado, de las diversas fases del razonamiento
judicial que acompañan a la elección y formulación de premisas
y conclusiones de las decisiones judiciales;; esto es, continúa lle-
vando a los mismos resultados de carácter epistemológico y lógi-
co, tanto en el caso de factores que hoy concurren a denunciar las
GL¿FXOWDGHVFRQODVTXHVHHQFXHQWUDODWXWHOD\ODJDUDQWtDMXULV-
diccional de los derechos fundamentales, como en el caso de los
datos que, aun a inicios de 2000, consentían en cambio en asignar-
les un rol siempre más expansivo y prominente.
3
Véase, en particular, L. Ferrajoli [2007] y [2008, pp. 402-406];; sobre las razones de
la diversa denominación propuesta por Ferrajoli, véase T. Mazzarese [2008b, pp. 263-
264 y, en particular, nota 4].
136
Es ésta, en pocas palabras, la posición que, como en parte he
ya anticipado, este trabajo se propone sostener (§ 5).
Preliminarmente, sin embargo, antes de proceder a una iden-
WL¿FDFLyQGHODVSULQFLSDOHVSHFXOLDULGDGHVGHFDUiFWHUHSLVWHPR-
lógico (§ 5.2.) y de carácter lógico (§ 5.3.) que caracterizan el ra-
zonamiento judicial en razón de la problematicidad de la noción
misma de derechos fundamentales y del enredo de sus diversas
implicaciones, no sólo jurídicas sino también políticas y (meta)
éticas (§ 5.1.), son oportunos dos órdenes de consideraciones. El
primero, rápido y sumario, relativo tanto a los principales tratos
distintivos del Estado constitucional de derecho como a los fac-
tores que hoy le han condicionando en mayor medida su crisis (§
3.);; el segundo, en cambio, relativo a las formas en las cuales en
el Estado constitucional de derecho la tutela y la garantía juris-
diccional de los derechos fundamentales han ido adquiriendo un
rol siempre más relevante mientras hoy, por el contrario, el rol
VLHPSUH PiV PRUWL¿FDGR GHO (VWDGR FRQVWLWXFLRQDO GH GHUHFKR
UHÀHMD\DOPLVPRWLHPSRWHVWLPRQLDVXFULVLV
137
Europa oriental y de algunos países asiáticos)4 como supranacio-
nal (tal como lo revela el muy vivaz debate aun a inicios de 2000
sobre un posible constitucionalismo europeo y, aunque en pers-
pectiva más remota, internacional y mundial).5 Y, por último,
XQDUHD¿UPDFLyQGUDPiWLFDGHODFHQWUDOLGDGGHOSUREOHPDGHOD
protección de los derechos fundamentales se deriva del atentado
terrorista del 11 de septiembre de 2001 contra los Estados Uni-
dos: de aquel atentado, de hecho, en nombre de la prioridad y de
4
De particular interés, a este respecto, es el trabajo desarrollado por la Comisión de Ve-
necia, Democracy Through Law. Constituida el 10 de mayo de 1990 por el Consejo de
Europa, la Comisión está compuesta por un representante de cada país de la Unión más
un presidente, y es en Venecia donde, sobre todo en los primeros años de su constitución,
los miembros de la comisión se reunieron para discutir y sugerir posibles soluciones a los
problemas de ingeniería institucional que le vienen sometidos por muchos países (en par-
ticular de aquellos asiáticos del área de la ex Unión Soviética) que entendían adecuar
su propia forma de gobierno a los estándares de las democracias constitucionales. Des-
pués de los primeros años, la Comisión se ha ido transformando progresivamente en una
LQVWDQFLD GH UHÀH[LyQ MXUtGLFD 5HVXOWD PDQL¿HVWR HO FDOFR GH OD H[SUHVLyQ Democracy
through Law de Peace through Law, el título del famoso ensayo de Hans Kelsen apareci-
GRHQHQODYLJLOLDGHODFRQFOXVLyQGHOVHJXQGRFRQÀLFWRPXQGLDO
5
La deseabilidad de un constitucionalismo mundial o internacional, no obstante las
PDQL¿HVWDVGL¿FXOWDGHVFRQODVTXHQRSXHGHGHMDUGHHQFRQWUDUVHODSRVLELOLGDGGHVX
UHDOL]DFLyQKDVLGRD¿UPDGDQXPHURVDVYHFHVSRU/)HUUDMROLSRUHMHPSORHQ>
pp. 74-76], [2000, pp. 63-69 y 90-96], [2001], [2002a, pp. 106-107], [2002b, pp. 371-
377];; y de nuevo, más recientemente, en [2007, pp. 84-85 y 552-562]. Aunque en tér-
minos no siempre coincidentes o con argumentos no siempre equivalentes, una forma
de constitucionalismo mundial o internacional o una forma de democracia cosmopoli-
ta o global es auspiciada, entre otros, por Jürgen Habermas, Richard Falk y David Held.
Por el contrario, una posición no sólo escéptica, sino drásticamente crítica, ha sido ex-
presada, por ejemplo, por D. Zolo [2002, pp. 57-58] cuando escribe: “autores como Falk
y Held están interesados en divulgar algunas consignas sugestivas –global civil society,
global constitutionalism, global democracy, cosmopolitan democracy, etc.–, con la ten-
dencia a “pantografar” a nivel global sus convicciones liberal-democráticas sin un cui-
GDGRSUHFLVRQLGHHVSHFL¿FDFLyQQRUPDWLYDHLQVWLWXFLRQDOGHOSUR\HFWRGHXQHYHQWXDO
Estado de derecho planetario, ni de interacción con las culturas políticas y jurídicas no
occidentales, que deberían implicarse en el proyecto cosmopolita. En cuanto a Haber-
mas, no parece albergar ninguna duda sobre el nexo de causalidad evolutiva, por así de-
cirlo, que en su opinión hace descender el “derecho cosmopolita” del Estado de derecho
y la ciudadanía universal de la ciudadanía democrática. [...] Se trata en todos estos casos
de ejemplos muy característicos de una utilización fuertemente etnocéntrica de la domes-
tic analogy, que da por descontada la analogía entre la civil society, que entre los siglos
XVII y XVIII ha sostenido el desarrollo del Estado moderno europeo, por una parte, y, por
otra, la actual y supuesta global civil society”.
138
la urgencia de afrontar la amenaza a la seguridad (inter)nacional,
la tutela de muchos derechos fundamentales ha sido debilitada
por la reivindicación y realización de numerosas derogaciones.6
Sin embargo, en tanto la conclusión de la Guerra Fría, prime-
ro, y el atentado del 11 de septiembre, después, han contribuido
ambos a retomar la dramaticidad y la urgencia de la tutela (in-
ter)nacional de los derechos fundamentales, paradójicamente,
aunque quizá no del todo inesperadamente, una y otro han tam-
bién contribuido a condicionar (con las consecuencias políticas
y económicas que de esto se derivan) la crisis del mismo Esta-
GRFRQVWLWXFLRQDOGHGHUHFKRTXHVHD¿UPyHQODVHJXQ-
da posguerra gracias al triple proceso de positivización, interna-
cionalización y generalización de los derechos fundamentales (§
3.1.).
$¿UPDFLyQGHO(VWDGRFRQVWLWXFLRQDOGHGHUHFKR
139
FULWHULRVGHLGHQWL¿FDFLyQGHOGHUHFKRGHODVIRUPDVGHVXFRQR-
cimiento y de los modos de su realización y aplicación, estimula
y legitima la tematización de un modelo jurídico diferente y dis-
tinto del propio del Estado (liberal) de derecho: esto es, el mode-
lo del Estado constitucional de derecho.7
(Q SDUWLFXODU HQ SULPHU OXJDU ORV FULWHULRV GH LGHQWL¿FDFLyQ
de las normas de un ordenamiento no se agotan ya (como, sin
embargo, era característico de los ordenamientos jurídicos de los
Estados liberales de derecho) en los únicos criterios de carácter
formal consistentes en la conformidad de la producción normati-
va con las metanormas de procedimiento y de competencia, sino
TXHHVWiQÀDQTXHDGRVHLQWHJUDGRVSRUFULWHULRVGHFDUiFWHUPD-
terial consistentes en la conformidad de la producción normativa
con los valores expresados por los derechos fundamentales ex-
plícitamente positivizados.8 Criterios materiales que son preemi-
nentes y prevalentes respecto a los de carácter formal: aunque
aprobada y emanada según los procedimientos previstos por el
ordenamiento, una ley, cuyo contenido no sea conforme con los
valores expresados por los derechos fundamentales enunciados
7
Una importancia notable a la oposición terminológico-conceptual entre Estado
(liberal) de derecho o Estado legislativo y Estado constitucional de derecho es atribui-
da, por ejemplo, por G. Zagrebelsky [1992], [2008, pp. 97-129];; J. Habermas, [1996] y
[1998];; L. Ferrajoli [2000], [2001], [2002a], [2002b], [2007, vol. 2, pp. 29-35];; P. Häber-
P. Häber-
le [2000, pp. 77-94].
8
Aunque con distintos énfasis y en una perspectiva teorético-conceptual no coinci-
dente, los criterios materiales de validez no son ignorados por los iuspositivistas. Por el
contrario, ya en la primera edición de la Reine Rechtslehre, H. Kelsen escribe que la fun-
ción esencial de la constitución “consiste en regular los órganos y el procedimiento ge-
neral de la producción jurídica, es decir, de la legislación. La constitución puede, sin em-
bargo, determinar también el contenido de las leyes futuras y no es de ninguna manera
infrecuente el caso de que las constituciones positivas hagan esto de forma que ciertos
contenidos sean prescritos o excluidos. [...] La enunciación de los derechos fundamenta-
les y de libertad que constituye parte integrante típica de las constituciones modernas no
es esencialmente otra cosa que una de esas determinaciones negativas. La garantía cons-
titucional de la igualdad ante la ley o de la libertad personal o de conciencia no es otra
cosa sino la prohibición de leyes que traten de forma desigual a los súbditos en determi-
nadas relaciones o que invadan una determinada esfera de libertad”. Véase H. Kelsen,
[1934, trad. italiana 1952, reeditada en 1977, pp. 105-106]. Los criterios materiales de
validez no son tampoco ignorados por A. Ross cuando habla de normas de competencia
material además de las normas de competencia personal o procedimental. Cfr. en parti-
Cfr. en parti-
cu-lar, A. Ross [1958, trad. italiana 1965, pp. 75-76] y [1968, trad. italiana 1978, p. 160].
140
en la constitución, es, en efecto, pasible de anulación, o, según
formas diversas de control de legitimidad, de no aplicación judi-
cial.9
En segundo lugar, también las formas de conocimiento del
material jurídico, la presunta avaloratividad y objetividad en la
descripción y sistematización del material normativo, no pueden
QRUHÀHMDU\HVWDUFRQGLFLRQDGDVDOWLHPSRSRUORVYDORUHVTXH
expresados por los derechos fundamentales a nivel constitucio-
nal, condicionan tanto la producción como la aplicación de las
normas del ordenamiento.
Y, en tercer lugar, los modos de realización y aplicación (ju-
dicial) del derecho no se reducen ya (en el caso de que esta reduc-
ción haya sido alguna vez efectivamente posible) a un aséptico
reconocimiento de la ley o a una concreción mecánica de la mis-
PDWDOFRPRVHVROtDD¿UPDUGHORVRUGHQDPLHQWRVMXUtGLFRVGH
los Estados liberales de derecho),10 sino que son ellos mismos in-
ducidos a tener en cuenta los valores expresados por los derechos
fundamentales, enunciados a nivel constitucional, tanto en la in-
terpretación, como, si es el caso, en la denuncia de la eventual
inconstitucionalidad de la ley.
9
Para un examen de algunas de las principales formas de control de legitimidad en
ordenamientos diversos, véase, por ejemplo, R. Guastini [1998, pp. 328-330] y [2002,
pp. 149-151].
10
Vale, una vez más, cuanto se ha señalado antes en la nota 8 en relación con los cri-
terios materiales de validez: aunque con distinto énfasis y desde una perspectiva teórico-
conceptual no coincidente, críticas a una concepción mecanicista o logicista de la apli-
cación (judicial) del derecho son propias también de los más autorizados exponentes del
iuspositivismo del siglo XX, Hans Kelsen, Alf Ross y Herbert Hart.
141
investido por una crisis profunda y radical, tanto en su dimen-
sión nacional, como en su dimensión internacional.
Tres son, en particular, los principales órdenes de factores de
esta crisis.
El primer orden de factores, de matriz político-ideológica,
SHURFRQXQIXHUWHLPSDFWRMXUtGLFRLQVWLWXFLRQDOHQODUHGH¿QL-
ción del derecho constitucional interno y del derecho internacio-
nal público, es aquél de la progresiva deslegitimación, a partir
GHODD¿UPDFLyQGHXQQXHYRRUGHQLQWHUQDFLRQDOGHVGHODFRQ-
clusión de la Guerra Fría, de los principios últimos y fundan-
tes del paradigma jurídico del Estado constitucional de derecho:
la tutela de los derechos fundamentales, el mantenimiento de la
paz y la salvaguarda de las instituciones democráticas.11 Desle-
gitiación que encuentra expresión, tanto en una explícita contes-
tación o en una neta refutación de estos principios, como, a ve-
ces y aun más insidiosamente, en una reinterpretación tan radical
que propone un valor diametralmente opuesto a aquel que ha-
bía acompañado a su formulación, por un lado, en la Carta de la
ONU de 1945, en la Declaración universal de 1948 y, en 1966,
en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el
Pacto internacional de derechos económicos, sociales y cultura-
les, y, por otro lado, en las constituciones de los países que en la
segunda posguerra se han ido liberando de dictaduras y regíme-
nes totalitarios.
El segundo orden de factores, de matriz jurídico-institucional,
pero con un fuerte impacto político-ideológico en su indiferen-
cia a cualquier preocupación de legitimación democrática, es, en
cambio, aquel de la multiplicación de una pluralidad, varia y he-
terogénea, de formas de derecho transnacional y supranacional
TXHVHVREUHSRQHQ\TXHLQWHU¿HUHQODVXQDV\ODVRWUDVWDQWR
con el derecho nacional interno como con el derecho internacio-
nal. La globalización de la economía y la globalización de la po-
lítica, ambas siempre más difundidas después de la conclusión
de la Guerra Fría, han condicionado, de hecho, fuertemente la
11
3DUD XQD LGHQWL¿FDFLyQ GH DOJXQRV GDWRV TXH MXVWL¿FDQ HVWD D¿UPDFLyQ YpDVH7
Mazzarese [2006c].
142
determinación de un “espacio jurídico global”12 a menudo caó-
tico en el cual, sin mucha atención ni excesiva preocupación por
los posibles efectos en torno a la (faltante) tutela de los derechos
fundamentales, a menudo se confunden y se sobreponen (nue-
vas) instituciones, (nuevos) sujetos y (nuevas) fuentes del dere-
cho.13
Y aún, un tercer orden de factores, distinto de aquel de matriz
político-ideológica y de aquel de matriz jurídico-institucional,
no obstante que pueda ser condicionado por uno o por otro, es
de matriz sociológico-cultural. Se trata, en particular, del fenó-
meno siempre más difundido en las (nuevas) sociedades multiét-
nicas y multiculturales de una gama, variada y heterogénea, de
prácticas sociales, así como de acciones particulares y compor-
WDPLHQWRVLQGLYLGXDOHVTXHVLELHQSXHGHQFRQ¿JXUDUIRUPDVGH
discriminación o de violación de los derechos fundamentales, se
SLGH TXH VHDQ DFHSWDGDV R MXVWL¿FDGDV HQ QRPEUH GH ODV GLYHU-
sas tradiciones de las cuales son (o pueden ser consideradas) ex-
presión. Piénsese por ejemplo, en prácticas tales como aquella
del uso del velo o de otros indumentos como el niqab, la hijab o
la burqa que, según los casos, se consideran indispensables para
tutelar el pudor y el decoro de las mujeres;; y también, en prácti-
cas como la de la mutilación genital femenina en toda la gama
de las variantes de violencia y radicalidad de las diversas formas
de su realización;; pero también en prácticas como la de la poli-
gamia.14 Y todavía más allá, en las prácticas que, no obstante la
12
Sobre la tematización y caracterización del “espacio jurídico global”, véase S. Cas-
sese [2003] y [2006], y D. Zolo [2004, pp. 88-112].
13
Véase M. Shapiro [1993];; M. R. Ferrarese [2000] y [2006];; S. Rodotà [2000];;
W. Twining [2000] y [2009];; R. Falk [2002];; S. Cassese [2003];; [2006] y [2009];; P. H.
Glenn [2003];; F. Galgano [2005] y G. Teubner [2005].
14
El de la poligamia es un fenómeno siempre más en crecimiento en países como Ita-
OLDFHQWURGHORVÀXMRVPLJUDWRULRVGHODV~OWLPDVGRVGpFDGDVHVXQIHQyPHQRVLHPSUH
más en crecimiento que, sin embargo, es todavía objeto de escasa atención y del cual,
como testimonia la encuesta de F. Caferri [2008], se sabe aun poco sobre los datos de su
GLIXVLyQ\VREUHODSOXUDOLGDGGHODVIRUPDVHQODVTXHVHYDFRQ¿JXUDQGR3DUDXQDQiOL-
VLVGHDOJXQRVGHORVSHU¿OHVPiVHVSHFt¿FDPHQWHMXUtGLFRVGHOWHPDYpDVHSRUHMHPSOR
C. Campiglio [1990], y N. Colaianni [2002];; para un análisis, en cambio, atento a sus
SHU¿OHVDQWURSROyJLFRV\¿ORVy¿FRVYpDVH)%HOYLVL>@)5HPRWWL>SS
161] y, en particular, M. K. Zeitzen [2008].
143
variedad de sus expresiones, son articuladas por un ritual o por
XQDFRGL¿FDFLyQTXHODVLQGLYLGXD\GH¿QHVXHVSHFt¿FRYDORU
piénsese en la variedad de acciones y de comportamientos indi-
viduales que pueden ser caracterizados como crímenes con una
connotación o motivación cultural (culturally motivated crimes
o cultural offences en la denominación que ha sido propuesta en
la literatura de lengua inglesa).15
De los tres órdenes de factores que concurren a la crisis del
Estado constitucional de derecho, el segundo y el tercero (esto
es, aquel de matriz jurídico-institucional y aquel de matriz socio-
lógico-cultural), a diferencia del primero (esto es, aquel de ma-
triz político-ideológica), no sólo caracterizan un nuevo desafío
para la actuación y la tutela de los derechos fundamentales, sino
que concurren también, en una nueva (aunque no del todo inédi-
ta) perspectiva de pluralismo jurídico que mete radicalmente en
GLVFXVLyQORVWpUPLQRVHQORVTXHVHGH¿QHODXQLGDG\ODLGHQWL-
dad de un ordenamiento jurídico, concurren, vale decir, a volver
dudosos e inciertos los criterios en relación con los cuales indi-
viduar y articular el triple ámbito temporal, espacial y personal
de la efectividad de sus instituciones y de la validez de sus nor-
mas. En particular, por un lado, la multiplicación de una plurali-
dad de formas de derecho transnacional y supranacional, en un
retículo siempre más complejo del cual no son claras ni unívocas
las eventuales relaciones jerárquicas, vuelve problemática la (re)
GH¿QLFLyQGHOiPELWRHVSDFLDOGHODHIHFWLYLGDGGHODVLQVWLWXFLR-
nes y de la validez de las normas de un ordenamiento, y, por otro
lado, la sobreposición y el entrecruzamiento de reivindicaciones
identitarias que solicitan reglamentaciones diferenciadas según
15
Como bien documenta P. Parolari [2008, pp. 537-543], la literatura sobre el tema,
es actualmente muy basta y articulada en una pluralidad de análisis que se desarrollan
en perspectivas no siempre coincidentes. Véase, en particular, para la variedad de ideas
FUtWLFDV\GHLQIRUPDFLyQELEOLRJUi¿FD6%HQKDELE>WUDGLWDOLDQDSS
128];; B. Pastore [2006], y, naturalmente, A. Renteln Dundes [2004].
144
pertenencias culturales diversas vuelven problemática, en cam-
ELRODUHGH¿QLFLyQGHVXiPELWRGHHIHFWLYLGDG\YDOLGH]SHU-
sonal.
16
La distinción entre derechos fundamentales sobre la aplicación judicial del derecho
y derechos fundamentales en la aplicación judicial del derecho remite a (pero no coin-
cide con) la distinción entre derechos del proceso penal y derechos en el proceso penal,
propuesta por G. Ubertis [2002, pp.173-174]. En los términos en los que Ubertis traza la
distinción, los derechos del proceso penal son “los derechos reconocidos a las partes (y,
VREUHWRGRDOLPSXWDGRHQHOiPELWRGHOSURFHVRFRQHVSHFt¿FDUHIHUHQFLDDODVDFWLYL-
GDGHVSURFHVDOHVLGHQWL¿FDQGRORVTXHUHVXOWDQLQGHIHFWLEOHVHQFXDQWRTXHFDUDFWHUL]DQ-
tes de la jurisdicción”, mientras que los derechos en el proceso penal son “los derechos
fundamentales extraprocesales que pueden ser violados por el desarrollo del proceso pe-
QDOD¿QGHGHWHUPLQDUVLHVWRHVWiMXUtGLFDPHQWHSHUPLWLGR\HYHQWXDOPHQWHFRQTXpOt-
mites y modalidades. Piénsese, por ejemplo, en las hipótesis de arresto o de detención y
en las de registro o interceptación telefónica: es evidente que en el primer caso se trata de
una limitación del derecho a la libertad personal y en el segundo se trata de una injeren-
cia en el derecho al respeto a la vida privada”.
145
tela de los derechos fundamentales en la aplicación judicial del
derecho.
5DUDPHQWHLQYHVWLJDGDODGLVWLQFLyQGHHVWRVGRVSHU¿OHVLQ-
dividua una perspectiva de análisis de la aplicación judicial del
derecho alternativa a aquella de quien, partiendo de las aporta-
ciones de John Rawls y de su teoría de la justicia,17 distingue (o,
según los casos, contrapone netamente) procedural justice (jus-
WLFLD SURFHGLPHQWDO R FRPR SUH¿HUH WUDGXFLU 0LFKHOH 7DUXIIR
justicia del proceso)18 y “justicia sustancial”;; una perspectiva de
análisis, entonces, alternativa a aquella de quien sostiene que la
justicia puede y debe ser reducida (casi exclusivamente) a una
dimensión procedimental (esto es, a la dimensión del “quién” y
del “cómo” más que a aquélla del “qué cosa” de la jurisdicción)
y a aquella de quien, en cambio, a menudo con gran énfasis so-
EUHODYHUL¿FDFLyQGHODYHUGDGGHORVKHFKRVREMHWRGHODVFRQ-
troversias, rebate que la justicia consiste sobre todo (si no exclu-
sivamente) en una dimensión sustancial de aplicación de la ley
(esto es, en la dimensión del “qué cosa” más que de aquella del
“quién” y del “cómo” de la jurisdicción). La perspectiva de aná-
lisis alternativa que se propone aquí presenta al menos tres ven-
tajas (sobre todo, pero no solamente) en las confrontaciones de
las formas más radicales de contraposición entre procedural jus-
tice y “justicia sustancial”.
Una primera ventaja es la de tomar en cuenta y rendir cuenta
del rol (a veces sorprendentemente ignorado en el debate sobre
la oposición entre procedural justice y justicia sustancial) de los
derechos fundamentales primero en la consolidación y después
en la crisis del paradigma jurídico del Estado constitucional de
derecho;; esto es, del paradigma jurídico en relación o en reac-
FLyQDOFXDOVHKDQFRQ¿JXUDGRODVSULQFLSDOHVWUDQVIRUPDFLRQHV
del derecho a partir de la segunda posguerra.
Una segunda ventaja es la de volver explícito el carácter no
alternativo, sino doblemente complementario, entre dimensión pro-
cedimental y dimensión sustancial de la justicia. Carácter com-
plementario, antes que nada, porque, como es obvio, los “mejores”
procedimientos no consienten alguna justicia cuando aquéllo por
17
J. Rawls [1971].
18
Así, por ejemplo, en M. Taruffo [2002, p. 385].
146
aplicar sean leyes inicuas, así como, simétricamente, las “me-
jores” leyes no garantizan alguna justicia cuando su aplicación
fuese regulada por procedimientos arbitrarios y no imparciales.
Y también, carácter complementario porque aquélla de los pro-
cedimientos a seguir en la aplicación judicial del derecho es, y
no puede no serlo, una elección axiológicamente condicionada
por los valores que se ha decidido deben informar y connotar la
justicia (así, por ejemplo, la igualdad o, en cambio, la valoriza-
ción de las diferencias más que la atención al mérito o, al contra-
rio, a la necesidad);; en otro términos, es, y no puede no ser, una
elección axiológicamente condicionada por conceptos y concep-
ciones diferentes de la justicia.19
8QD WHUFHUD YHQWDMD ¿QDOPHQWH HV TXH SUHFLVDPHQWH SRU-
que toma en cuenta y rinde cuenta del rol de la (ausente) tute-
la y garantía de los derechos fundamentales, la perspectiva del
análisis que aquí se propone permite individuar algunos órdenes
de factores que ponen teoréticamente en duda, si bien con apa-
riencia “políticamente correcta”, la reivindicación de una justi-
cia sustancial con capacidad de garantizar la verdad, la “simple
verdad”,20 en la “construcción” judicial de los hechos objeto de
las controversias.
19
Sobre el carácter intrínsecamente controvertido del concepto de justicia véase, en
particular, el ensayo siempre actual de Ch. Perelman [1945].
20
Este es el título de M. Taruffo, [2009]. Elección, aquella de intitular “La simple
verdad” un trabajo sobre la “construcción de los hechos” por parte del juez, que des-
orienta no sólo porque la locución “construcción de los hechos” evoca una actividad para
nada pasiva o neutral por parte del juez que la realiza, sino también, y sobre todo, porque
en su análisis, como documenta también el índice analítico del volumen, Taruffo toma
en cuenta y rinde cuenta de una riquísima variedad, vasta y heterogénea, de conceptos y
concepciones de verdad.
147
cia de las intervenciones legislativas,21 es sin embargo innega-
EOH HQ OD VHJXQGD SRVJXHUUD XQD PDQL¿HVWD DWHQFLyQ GHO OH-
JLVODGRU VXSUDQDFLRQDO D OD GH¿QLFLyQ GH PRGHORV SURFHVDOHV
atentos a la garantía de los derechos fundamentales;; esto es, de
modelos procesales que sean ellos mismos expresiones de una
completa actuación de los derechos fundamentales y que, al mis-
mo tiempo, permitan una efectiva tutela judicial de los mismos.
&RQ¿UPDFLyQGHHVWDDWHQFLyQHVODH[SOtFLWDHQXQFLDFLyQGH
un catálogo más o menos amplio y articulado de derechos fun-
damentales inherentes a la aplicación judicial del derecho, tanto
a nivel nacional en la constitución de los ordenamientos jurídi-
cos de muchos países, como en documentos, solemnes y pres-
tigiosos (aunque no siempre vinculantes), de carácter internacio-
nal (así, por ejemplo, en la Declaración universal de 1948 y en
el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966)
y de carácter regional (así, por ejemplo, en la Convención euro-
pea de 1950 y en la Carta de Niza de 2000, en la Convención
americana de 1969, en la Carta africana de 1981, en la Carta
árabe de 2004).
(VWDPDQL¿HVWDDWHQFLyQGHOOHJLVODGRUVXSUDQDFLRQDOHQOD
segunda posguerra, por una jurisdicción atenta en todos sus di-
versos momentos a la tutela y garantía de los derechos funda-
mentales no ha, sin embargo, encontrado expresión en la adop-
ción de un mismo modelo jurisdicional, ni en relación a la
elección de los valores por actuar y tutelar (certeza, equidad,
atención por las eventuales diferencias culturales de los suje-
tos del juicio, comprobación de la verdad, rapidez de los tiem-
pos del juicio) ni en relación a la declinación por la modalidad
más idónea a su actuación y tutela (tanto en el caso del análisis
y reglamentación de las diversas fases de un proceso, como en el
caso de la individuación de las posibles formas de resolución de
las controversias alternativas al proceso).22 En un caso y en otro,
como es obvio, la variedad de elecciones no coincidentes, tan-
to en lo que respecta a los valores a garantizar como al modo en
21
Así, por ejemplo, las enumeradas por M. Taruffo [2002].
22
En particular, sobre el tema de las ADR (alternative dispute resolutions) véase, por
ejemplo, ibid., y también véase M. Taruffo [2006] y L. Passanante [2007].
148
HO FXDO JDUDQWL]DUORV VRQ IDFWRUHV TXH QR SXHGHQ QR UHÀHMDUVH
FDGDXQRHQODHVSHFL¿FLGDGGHODVSURSLDVLPSOLFDFLRQHVVREUH
ODVIRUPDV\PRGRVHQORVTXHVHFRQ¿JXUDHOUD]RQDPLHQWRMXGL-
cial, condicionando la dimensión lógica y epistemológica de las
diversas fases en las que se articula la resolución de una contro-
versia.
Análogamente, en relación a los diversos factores que hoy
contribuyen a la crisis del paradigma jurídico del Estado cons-
WLWXFLRQDOGHGHUHFKRQRSXHGHQQRUHÀHMDUVHVREUHODVIRUPDV\
los modos del razonamiento judicial, condicionando su dimen-
sión lógica y epistemológica, no sólo aquellas intervenciones del
legislador (supra)nacional que contribuyen a perjudicar y debi-
litar el sistema de garantías procesales, sino también la ausencia
de un sistema de garantías procesales unívocamente determina-
do o compartido, tanto en el caso de controversias transnaciona-
les, en las que son árbitros internacionales y grandes despachos
legales los que deciden (de vez en vez según los intereses de las
partes involucradas) cuáles normas procesales y sustanciales
tener en cuenta o a cuáles prácticas en vía de consolidación ate-
nerse, como en el caso de controversias sí nacionales pero en las
que se encuentran involucrados (por prácticas sociales, accio-
nes o comportamientos individuales en los que se reivindica una
marcada impronta de identidad) sujetos de tradiciones religiosas,
culturales y jurídicas diversas de aquella de la que son expresión
los valores y las normas del ordenamiento jurídico nacional.
No menos central que el rol de carácter procesal en la articu-
lación de las formas y de los modos de la aplicación judicial del
derecho es el rol de carácter sustancial que los derechos funda-
mentales tienen, han tenido y pueden tener, en la y para la deci-
sión de las controversias.
No menos relevante es, en efecto, el rol que los derechos fun-
damentales tienen, han tenido y pueden tener, en forma positiva
149
o negativa, directa o indirecta, en el proceso de decisión que lle-
va a la solución de una controversia.
Es relevante su papel en un caso y en el otro.
En negativo, esto es, cuando la ley permite la posibilidad de
una derogación de los mismos (así, por ejemplo, la limitación
del derecho a la libertad personal en los casos en los que está
previsto el arresto o la detención, o la injerencia en el derecho al
respeto a la vida privada en los casos en los que están previstos
registros o interceptaciones telefónicas),23 su papel es relevante
porque testimonia la (potencial) competitividad entre los valores
subyacentes a derechos fundamentales distintos24 \ HMHPSOL¿FD
ODH[LJHQFLDGHXQDSRQGHUDFLyQGHORVPLVPRVRGHODGH¿QLFLyQ
de una compleja red de excepciones y de vínculos.25
En positivo, esto es, cuando se da aplicación judicial de los
derechos fundamentales, su papel es relevante no sólo, como es
obvio, si y en cuanto que intervienen como (o, al menos, concu-
rren a integrar la) ratio decidendi de una controversia, sino so-
EUHWRGRSRUTXHWHVWLPRQLDQHOUDVJRTXL]iPiVVLJQL¿FDWLYRGH
un Estado constitucional de derecho: la efectiva accionabilidad o
justiciabilidad de los derechos fundamentales, no su mera enun-
ciación.
Diversas, además, las formas, directas e indirectas, en que
puede darse aplicación judicial de los derechos fundamentales
también, pero no sólo, en relación a ordenamientos jurídicos di-
ferentes.
Entre aquellas directas, una primera forma de tutela de los
derechos fundamentales se tiene en el caso en el que el juez de
23
Y éste es el caso al que hace referencia G. Ubertis [2002, p. 173], cuando distingue
los derechos del proceso penal de los derechos en el proceso penal y caracteriza a estos
últimos como “derechos fundamentales extraprocesales que pueden ser violados por el
desarrollo del proceso penal”.
24
Sobre la (potencial) competitividad entre valores subyacentes a derechos funda-
mentales distintos, véase infra, § 5.2.3.
25
Tras las primeras e incisivas formulaciones del problema por parte de R. Dworkin
[1967-1968], [1977] y R. Alexy [1985], la literatura sobre el tema es cada vez más am-
plia. Entre la más reciente, en particular, véase B. Celano [2002];; J.J. Moreso [2002];; L.
Prieto Sanchís [2002];; P. Comanducci [2004];; G. Pino [2007], [2009], [2010, pp. 143-
215];; S. Álvarez [2008] y R. Guastini [2008b].
150
primera instancia de juicio puede intervenir, directamente, o, in-
directamente, sobre el control de constitucionalidad de las leyes:
directamente como en el caso del ordenamiento de los Estados
Unidos caracterizado por un sistema de control difuso de consti-
tucionalidad de las leyes que permite al juez de primera instan-
cia no aplicar una ley que juzgue inconstitucional;; indirectamen-
te como en el caso del ordenamiento italiano donde el acceso al
Tribunal Constitucional por vía incidental permite al juez de pri-
mera instancia suspender el juicio, planteando una excepción
de constitucionalidad, si y en cuanto que juzgue que la norma a
aplicar para la resolución de la controversia es inconstitucional.
Una segunda forma directa de tutela de los derechos funda-
mentales se tiene en el caso de eventuales metanormas o de po-
sibles prácticas jurisprudenciales que explícitamente sancionen
(las primeras), o bien consientan (las segundas), una accionabili-
dad y justiciabilidad directa de los derechos. Por ejemplo: en au-
sencia de una normativa que discipline sus modalidades de po-
sible realización, absolver, en nombre del derecho de huelga, de
la eventual acusación de interrupción de un servicio público a
quien, por motivos sindicales o reivindicativos, se haya absteni-
do de trabajar;; o también, en nombre del derecho a la protección
del ambiente, condenar actos y prácticas que (independiente-
mente de su explícita y circunstanciada prohibición legislativa)
constituyan una (grave) amenaza a la protección del ambiente.26
<¿QDOPHQWHXQHMHPSORHPEOHPiWLFRHQODUHFLHQWHMXULVSUX-
dencia italiana, es el atormentadísimo caso de Eluana Englaro,
una mujer a la que, después de diecisiete años de coma irrever-
sible, por petición del padre que había testimoniado la voluntad
de la hija de no ser sometida (en el caso de que se presentara
la circunstancia) a ninguna forma de sostenimiento terapéuti-
co, los jueces, ante la ausencia de una reglamentación legislati-
26
De justiciabilidad directa (no de los derechos fundamentales sino) de los princi-
pios (noción, ésta, no coincidente pero a menudo contigua a aquella de los derechos fun-
damentales) se ocupa G. Zagrebelsky [2008, 219-222], que, escribiendo sobre “jurispru-
GHQFLDSRUSULQFLSLRV´D¿UPDTXH³>H@QSUHVHQFLDGHXQSULQFLSLRSHUWLQHQWHHOMXH]QR
puede [...] atrincherarse detrás del argumento de su irrelevancia jurídica porque, en hipó-
tesis, faltan reglas legislativas. Ellos en cambio deben razonar constructivamente sobre
el caso, a la luz del principio, y de ahí dar una respuesta”.
151
va del testamento biológico, han autorizado, “exclusivamente”
con base en un derecho sancionado por la Constitución,27 que
fuera interrumpido el tratamiento sanitario que le garantizaba la
mera sobrevivencia vegetativa. Caso emblemático, este de Elua-
na Englaro y del derecho a rechazar cualquier forma de sosteni-
miento terapéutico, porque, como ha sostenido autorizadamente
Ferrajoli (criticando un diseño de ley sobre el testamento bioló-
gico presentado para evitar que los jueces puedan todavía arro-
garse la facultad de decidir ahí donde el legislador no ha aun
dispuesto una explícita reglamentación), en el ordenamiento ju-
rídico italiano: “no hay actualmente ningún vacío legislativo [...]
como ha sido [...] lamentado por los autores de la ley. Hay sim-
plemente, con base en la Constitución, la prohibición de mani-
pulación sanitaria de las personas sin su consentimiento”.28
Un posible ejemplo de metanorma que establece una direc-
ta accionabilidad y justiciabilidad de los derechos fundamenta-
les es ofrecida por el artículo 8 de la Declaración universal de
1948: “Cada individuo tiene derecho a una efectiva posibilidad
de recurrir a tribunales nacionales competentes en contra de ac-
tos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución o por la ley”.29 En ausencia de una metanorma que,
como el artículo 8 de la Declaración universal, la sancione ex-
plícitamente, la accionabilidad y justiciabilidad de los derechos
IXQGDPHQWDOHVVHSXHGHD¿UPDUFRPRVHKDYHUL¿FDGRHQODVH-
gunda posguerra, a través de la consolidación de prácticas juris-
prudenciales. Prácticas que, en palabras de Riccardo Guastini,
testimonian el grado de “constitucionalización” de un ordena-
miento.30
27
La referencia es al segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución italiana que
reza: “Ninguno puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario sino por dis-
posición de ley. La ley no puede en ningún caso violar los límites impuestos por el respe-
to de la persona”.
28
L. Ferrajoli [2009].
29
/DWXWHODMXGLFLDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVHVH[SOtFLWDPHQWHD¿UPDGDWDP-
bién por el artículo 7 de la Declaración Universal de 1948, por el artículo 13 de la Con-
vención europea de 1950, y en la Constitución italiana, por el artículo 24.
30
Véase R. Guastini [2002].
152
Una tercera forma directa de tutela de los derechos funda-
PHQWDOHVVHSXHGHTXL]iD¿UPDUTXHVHUHDOL]DWDPELpQHQFDGD
ordenamiento en el que rija el principio de obligatoriedad de la
acción penal, esto es, en todo ordenamiento que considere la le-
sión de los derechos fundamentales que se determina con la co-
PLVLyQGHXQGHOLWRWDQJUDYHFRPRSDUDVHUFRQGLFLyQVX¿FLHQWH
para que se investigue sobre tal lesión incluso en ausencia de una
denuncia por parte de quien haya sido la víctima de la misma.
Entre las formas indirectas de tutela y actuación se puede in-
cluir, quizá, aquella relativa a la aplicación de las leyes que, de
uno o más derechos fundamentales enunciados a nivel constitu-
cional, especi¿TXHQ DO PHQRV HQ SDUWH ORV WpUPLQRV GH DFWXD-
ción y tutela o circunscriban su alcance respecto a los valores de
los que pueden ser expresión. Esta fórmula de tutela es indirecta,
VL\HQFXDQWRODGH¿QLFLyQOHJLVODWLYDGHORVWpUPLQRVHQORVTXH
FRQ¿JXUDUODUHDOL]DFLyQ\ODWXWHODGHXQRRYDULRVGHUHFKRVIXQ-
GDPHQWDOHVFRQVWLWX\HXQ¿OWURUHVSHFWRDODYDULHGDGGHVXVSR-
sibles lecturas o a la pluralidad de modos de entender los valores
GHORVTXHVRQH[SUHVLyQHVWRHVXQ¿OWURUHVSHFWRDODSOXUDOL-
dad de formas posibles de justiciabilidad de los mismos.
Entre las formas indirectas de tutela y actuación se encuentra,
en cambio, a pleno título, la práctica jurisprudencial de remitirse
a los derechos fundamentales (sancionados a nivel constitucio-
nal) como instrumento de interpretación (como clave de lectura
privilegiada) de las leyes a aplicar;; la práctica de la denominada
interpretación adecuadora de la ley.31
Rol éste de los derechos fundamentales en el proceso deciso-
rio de la aplicación judicial del derecho que, en forma negativa o
positiva, directa o indirecta, si bien no siempre en términos coin-
31
La expresión es de R. Guastini [2002, p. 155], quien aclara: “La interpretación ade-
cuadora es [...] la que adecua, armoniza, la ley a la constitución (previamente interpreta-
GDVHHQWLHQGHHVFRJLHQGR±IUHQWHDXQDGREOHSRVLELOLGDGLQWHUSUHWDWLYD±HOVLJQL¿FDGR
(o sea, la norma) que evita toda contradicción entre ley y constitución. El efecto de tal in-
terpretación es obviamente el de conservar la validez de una ley que, de otra forma, de-
bería ser declarada inconstitucional”. La interpretación adecuadora es, en el análisis de
Guastini, una de las condiciones del proceso de constitucionalización de un ordenamien-
to jurídico.
153
FLGHQWHV VH UHÀHMD VREUH HO UD]RQDPLHQWR MXGLFLDO HQIDWL]DQGR
su carácter aproximado y derrotable al mismo tiempo.
Pero no sólo esto. Rol éste de los derechos fundamentales en
el proceso decisorio de la aplicación judicial del derecho que se
UHÀHMD VREUH HO UD]RQDPLHQWR MXGLFLDO HQIDWL]DQGR VX FDUiFWHU
aproximado y derrotable no sólo cuando (de conformidad con
los principios del Estado constitucional de derecho) se preocupa
de asegurar la garantía y tutela de los derechos, sino, de forma
para nada sorprendente, también cuando (no más en conformi-
dad, sino en contraste con los principios del Estado constitucio-
nal de derecho) tiende en cambio a eludirlos, si no incluso a de-
batirles su rol y su función.
154
el carácter derrotable y aproximado de los argumentos que inter-
vienen en el razonamiento judicial cuando éste tenga como obje-
to la (no) actuación o la (faltante) tutela de derechos fundamen-
tales (§ 5.3.).
155
consenso sobre el (re)conocimiento de cuáles sean (puedan, de-
EDQVHUORVYDORUHVDD¿UPDUQRSXHGHQRUHÀHMDUVHVREUHHOUH
conocimiento de cuáles sean (puedan, deban ser) los derechos
fundamentales a tutelarse.
Y aún más, si y en cuanto entidades de naturaleza axiológi-
ca no disímiles de los valores de los que son expresión o ins-
trumento de actuación, surgen dos cuestiones de central relevan-
FLDVREUHHODVSHFWRMXUtGLFR\VREUHDTXpOPiVHVSHFt¿FDPHQWH
judicial: la primer cuestión es si la positivización (la explícita
enunciación) en un ordenamiento jurídico (nacional) sería con-
dición necesaria para que, en aquel ordenamiento, de un dere-
cho fundamental se pueda tener tutela judicial;; la segunda de las
cuestiones es si la positivización (la explícita enunciación) en un
ordenamiento jurídico (nacional) sería FRQGLFLyQVX¿FLHQWH para
que, en aquel ordenamiento, de un derecho fundamental se deba
tener tutela judicial.
Si y en cuanto entidades de naturaleza axiológica no disímiles
de los valores de los que son expresiones o instrumentos de ac-
WXDFLyQORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVMXVWL¿FDQHQWRQFHVGXGDV
\FXHVWLRQHVTXHQRSXHGHQQRWUDGXFLUVHHQGL¿FXOWDGHVHSLVWH-
mológicas sobre las formas y modos de su eventual cognoscibi-
OLGDG\HQGL¿FXOWDGHVOyJLFDVVREUHODVIRUPDV\PRGRVHQORV
TXHVHFRQ¿JXUDQHOUD]RQDPLHQWR\ODDUJXPHQWDFLyQMXUtGLFD\
PiVHVSHFt¿FDPHQWHMXGLFLDOFXDQGRWLHQHQFRPRREMHWRWDP-
bién) los derechos fundamentales.
'L¿FXOWDGHVHSLVWHPROyJLFDV
156
los mismos derechos fundamentales, que de los criterios de indi-
viduación del derecho válido constituyen (al lado y además a la
dimensión formal de la conformidad a las metanormas de pro-
cedimiento y de competencia) la dimensión sustancial de la con-
formidad a (o al menos de la no disconformidad de) los valores
de los que ellos mismos son expresión.
(O VHJXQGR RUGHQ GH GL¿FXOWDGHV FRQFLHUQH D OD UHD¿UPD-
ción, en términos quizá aún más radicales de los que sostendría
su versión antiformalista, de la tesis de la no univocidad de la
interpretación jurídica. No univocidad tanto de la modalidad de
ejecución, como de los resultados de la interpretación jurídica,
ya sea en el caso en el que constituyan su objeto las disposicio-
nes (constitucionales) que son formulación de derechos funda-
mentales, ya sea en el caso en el que constituya su objeto la (re)
lectura de disposiciones legislativas, sobre la base de los valores
de los que los derechos fundamentales son expresión.
/RVGRVyUGHQHVGHGL¿FXOWDGHVHVWiQHVWULFWDPHQWHFRQHFWD-
GRVDXQTXHQRVRQQHFHVDULDPHQWHFRLQFLGHQWHVODVGL¿FXOWDGHV
GH¿MDUFiQRQHVGHFRJQRVFLELOLGDGGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWD-
les (y a partir de ahí, de las normas que integran o constituyen un
ordenamiento si y en cuanto que su validez dependa, al menos,
también de su no disconformidad con los valores de los que los
derechos fundamentales son expresión) no pueden, en efecto, no
UHÀHMDUVHWDPELpQVREUHODVGL¿FXOWDGHVUHODWLYDVDODLQWHUSUHWD-
ción (de las disposiciones constitucionales que son formulación)
GHORVGHUHFKRV IXQGDPHQWDOHVDVtFRPRVREUH ODV GL¿FXOWDGHV
de una interpretación de las disposiciones legislativas que se re-
clame a los valores de los que los derechos fundamentales son
expresión. Estos dos órdenes de problemas no pueden dejar de
estar estrictamente conectados porque individuación e interpre-
tación del derecho válido son dos momentos, complementarios y
simétricos, del conocimiento del derecho.
Ahora, entre ambos órdenes de problemas (tanto el relativo a
la individuación, como el relativo a la interpretación del dere-
cho válido en razón del rol que los derechos fundamentales tie-
nen para uno y para otro de los dos momentos del conocimiento
del derecho) son consecuencia de una triple fuente de indetermi-
157
naciones del conjunto de los derechos fundamentales, del con-
junto de aquello que, según los casos, se asume que tenga (pueda
o deba tener) valor de derechos fundamentales. Triple fuente de
indeterminación que, precisamente en razón de la íntima conno-
tación axiológica de los derechos fundamentales (§ 5.1.), parece
ser ineludible, independientemente del cuidado puesto en la re-
dacción y declinación de alguno de sus catálogos.
La primera razón de indeterminación del conjunto de los de-
rechos fundamentales a los que hay que garantizar tutela judi-
cial es debida al desacuerdo sobre cuáles serían (podrían o debe-
rían ser) los derechos fundamentales a incluir en tal conjunto (§
5.2.1.);; la segunda y tercera razones de indeterminación, una vez
individuados y formulados los derechos fundamentales del con-
junto, son debidas, en cambio, a la pluralidad de lecturas de las
que (la formulación de) cada uno de los derechos fundamentales
es susceptible (sobre todo, pero no exclusivamente) en razón de
la variedad de concepciones del valor (o de los valores) del cual
el mismo es expresión (§ 5.2.2.) y a la (potencial) competitivi-
dad (sincrónica y diacrónica) entre derechos fundamentales di-
versos de un mismo conjunto (§ 5.2.3.).
Dicho de otra manera, la primera razón de indeterminación
concierne a los criterios de individuación de los derechos funda-
mentales por incluir en la redacción de su catálogo (y, entonces,
también la respuesta a la cuestión de si su catálogo podría consi-
derarse cerrado o abierto);; la segunda y la tercera de las razones
conciernen, en cambio, a los criterios de interpretación (de las
formulaciones) de los derechos fundamentales incluidos en un
determinado catálogo, ya sea en razón de la pluralidad de con-
cepciones de los valores a ellos asociados, ya sea en razón de su
(potencial) competitividad (sincrónica y diacrónica).
158
cial es debida al desacuerdo en torno a cuáles son (podrían o de-
berían ser) los derechos fundamentales a incluir en tal conjunto.
Este desacuerdo, contrario a lo que quizá se podría pensar, no
es tanto relativo al clásico problema de su fundamento último,
sino más bien a) a la variedad de valores que, según concepcio-
nes diversas (sean ellas morales, religiosas, ideológicas o polí-
ticas), se juzga que sean los valores a actuar y a defender me-
diante la enunciación de derechos fundamentales y mediante la
reivindicación de su protección, y b) a la variedad de derechos
fundamentales que, según concepciones diversas (sean ellas mo-
rales, religiosas, ideológicas o políticas), se juzga sean los dere-
chos fundamentales que constituyen los medios necesarios para
promover y garantizar los valores que se ha decidido actuar y
defender (a la variedad, esto es, de cuanto pueda ser considerado
un medio necesario para la actuación de un determinado valor).
(OGLVHQVRVREUHODLGHQWL¿FDFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQ-
tales no se agota, pues, en la búsqueda de un posible fundamen-
WR ~OWLPR GH ORV PLVPRV (V GLItFLO QR FRPSDUWLU OD D¿UPDFLyQ
de Bobbio con arreglo a la cual una búsqueda semejante no es
otra cosa que una ilusión. Escribe Bobbio: “Esta ilusión fue co-
mún durante siglos a los iusnaturalistas, quienes creyeron ha-
ber puesto ciertos derechos (pero no eran siempre los mismos) al
resguardo de cualquier posible impugnación derivándolos direc-
tamente de la naturaleza del hombre”.34 Y también: “Esta ilusión
hoy ya no es posible;; toda búsqueda del fundamento absoluto es,
a su vez, carente de fundamento”.35 De aquí la advertencia de
Bobbio, según la cual: “El problema de fondo referente a los de-
UHFKRVGHOKRPEUHHVKR\QRWDQWRHOGHMXVWL¿FDUORVFRPRHOGH
protegerlos. No es un SUREOHPD¿ORVy¿FRVLQRSROtWLFR´36
34
N. Bobbio [1965, reed. 1992, pp. 6-7].
35
Ibid., p. 7.
36
Ibid., p. 16, cursivas del autor. Advertencia, ésta, repetida por Bobbio pocos años
GHVSXpVFXDQGRD¿UPDTXH³>H@OSUREOHPDDOTXHQRVHQIUHQWDPRV>@QRHV¿ORVy¿FR
sino jurídico, y en un sentido más amplio político. No se trata tanto de saber cuáles y
cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento [...], sino cuál es la
forma más segura de garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solem-
nes, sean violados continuamente”. Véase N. Bobbio [1968, reed. 1992, pp. 17-18].
159
$KRUD ELHQ DXQTXH FRQVHFXHQWH EDMR HO SHU¿O SUDJPiWLFR \
GHVHDEOHEDMRHOSHU¿OMXUtGLFRSROtWLco y ético, la advertencia de
Bobbio corre el riesgo, sin embargo, de ser desviante. Corre el
riesgo de ser desviante porque deja irresuelta la pregunta de fon-
do de cuáles son los derechos fundamentales a proteger y a vol-
ver efectivos;; esto es, porque no dice cuál es (puede o debe ser)
HOFULWHULRGHLGHQWL¿FDFLyQ\GH¿QLFLyQGHOFRQMXQWRGHORVGH-
rechos fundamentales en relación con los cuales, sin embargo,
reivindica la urgencia de que sean “garantizados”. Es decir, es
una advertencia que corre el riesgo de ser desviante precisamen-
te porque, implícitamente, presupone un criterio que permite re-
conocer qué es lo que tiene (puede o debe tener) valor de dere-
cho fundamental. Pero, en contraste con esa asunción implícita,
ODIDOWDHOGLVHQVRVREUHODLGHQWL¿FDFLyQGHWDOFULWHULRHVSUHFL-
VDPHQWHODSULQFLSDOIXHQWHGHGL¿FXOWDGHVGHFDUiFWHUWHyULFR\
¿ORVy¿FRTXHYXHOYHSUREOHPiWLFDODQRFLyQGHGHUHFKRVIXQGD-
PHQWDOHVEDMRHOSHU¿OMXUtGLFR\HQSDUWLFXODUEDMRHOMXGLFLDO<
GHHVWDGL¿FXOWDGHOSURSLR%REELRPXHVWUDVHUSOHQDPHQWHFRQV-
FLHQWHFXDQGRD¿UPDTXH³PiVDOOiGHODVGL¿FXOWDGHVMXUtGLFR
SROtWLFDVODWXWHODGHORVGHUHFKRVGHOKRPEUHKDFHIUHQWHDGL¿-
cultades inherentes al contenido mismo de estos derechos”.37
(O Q~FOHR GH GL¿FXOWDGHV HQ H[DPHQ HQFXHQWUD QXPHURVDV
FRQ¿UPDFLRQHVWDQWRHQUHODFLyQDOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDO\UH-
gional, cuanto en relación al derecho interno de diferentes Esta-
dos.
En particular, con referencia al derecho internacional, han
sido de gran importancia los choques de carácter político-ideo-
lógico que han acompañado y condicionado la redacción de la
37
Ibid.S8QDFRQ¿UPDFLyQXOWHULRUGHODSOHQDFRQFLHQFLDGHODGL¿FXOWDGTXH
examinamos es la respuesta sugerida por Bobbio para superarla (p.18): “cuando digo que
el problema cada vez más urgente frente al que nos encontramos no es el problema del
fundamento sino el de las garantías, quiero decir que consideramos el problema del fun-
damento no como inexistente, sino, en cierto sentido, como resuelto [...]. Se puede de-
cir, en efecto, que hoy el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido
su solución en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948”. Si esta respuesta
UHVXHOYHRPiVELHQUHSODQWHDODGL¿FXOWDGTXHH[DPLQDPRVHVGXGRVR$VtORPXHVWUDQ
por ejemplo, las observaciones de L. Baccelli [1999, pp. 96-100] y [2002, pp. 135-136].
160
Declaración Universal de 194838 y que, en 1966, han encon-
WUDGR XQD H[SOtFLWD FRQ¿UPDFLyQ IRUPDO HQ OD DGRSFLyQ GH GRV
distintos pactos internacionales (dos y distintos precisamen-
te para permitir, a los países que no compartirían entre ambos
ORVGRVFDWiORJRVODSRVLELOLGDGGHUDWL¿FDUDOPHQRVXQRGHORV
dos): el primero, el Pacto internacional de los derechos civiles
y políticos, ofrece un elenco de derechos que son expresión de
la tradición del liberalismo individualista;; el segundo, el Pac-
to internacional de los derechos económicos, sociales y cultu-
rales propone un elenco de derechos que testimonian, en cam-
bio, la tradición del socialismo igualitario y solidario. Siempre
a nivel internacional, sobre todo después de la Declaración de
Bangkok de 1993 sobre los denominados “valores asiáticos”, el
choque político-ideológico sobre los derechos de matriz liberal
y aquellos de matriz socialista, se ha progresivamente sustituido
o, según los casos, superpuesto, al enfrentamiento entre quien,
en el espíritu de la Declaración universal de 1948 continúa de-
fendiendo el carácter universal de los derechos fundamentales
y quien, en nombre del multiculturalismo o del comunitarismo,
denuncia, en cambio, su carácter “occidental” y estigmatiza su
pretendida tentación de “imperialismo ético”.
Y aún más, a nivel regional, la problemática de individuar y
articular en términos unánimemente compartidos el catálogo de
ORV GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV HQFXHQWUD XQD GREOH FRQ¿UPDFLyQ
WDQWRHQVXVGHFOLQDFLRQHVTXHHQiUHDVJHRJUi¿FDVGLYHUVDVUH-
vela (al lado de importantes elementos comunes también) signi-
¿FDWLYRVWUDWRVGLYHUVRVFXDQWRHQVXUHIRUPXODFLRQHVQRFRLQ-
FLGHQWH HQ XQD PLVPD iUHD JHRJUi¿FD SLpQVHVH SRU HMHPSOR
por lo que respecta a Europa, en las diferencias entre los catá-
logos de derechos enlistados en la Convención europea de 1950
y aquellos de la Carta de Niza de 2000, o, por lo que concierne
DOPXQGRLVOiPLFRHQODVGLIHUHQFLDVD~QPiVVLJQL¿FDWLYDVHQ-
tre la Declaración de El Cairo sobre los derechos humanos en
38
Sobre el complejo entrecruzamiento de disensos políticos y tensiones ideológicas
en la base de la redacción de la Declaración Universal de 1948, véase, por todos, A. Cas-
sese [1994, pp. 21-49].
161
el Islam de 1990 y la Carta árabe de los derechos humanos de
2004).
< ¿QDOPHQWH FRQ UHIHUHQFLD DO GHUHFKR LQWHUQR GH XQ (VWD-
do, la duda es si los derechos fundamentales de los que se garan-
tiza la tutela judicial serían todos y sólo aquellos que han teni-
do ya un explícito reconocimiento, una explícita enunciación, en
el ordenamiento jurídico estatal. En otras palabras, la duda pue-
GHVHUUHIRUPXODGDUHFRUGDQGRODVGRVFXHVWLRQHV\DLGHQWL¿FD-
das cuando se ha subrayado el intrínseco valor axiológico de los
derechos fundamentales (§ 5.1.), es decir: a) la cuestión de si la
positivización (la explícita enunciación) en un ordenamiento ju-
rídico (nacional) sería condición necesaria para que, en aquel
ordenamiento, de un derecho fundamental se pueda tener tute-
la judicial;; y b) la cuestión de si la positivización (la explícita
enunciación) en un ordenamiento jurídico (nacional) sería con-
GLFLyQVX¿FLHQWH para que, en aquel ordenamiento, de un derecho
fundamental se deba tener tutela judicial.
8QD UHVSXHVWD D¿UPDWLYD D HVWDV GRV FXHVWLRQHV SHUPLWLUtD
ciertamente evitar embarazosos y discutibles compromisos de
carácter iusnaturalista. Pero, en cuanto fuera deseable, una res-
SXHVWDD¿UPDWLYDDHVWDVGRVFXHVWLRQHVVHHQIUHQWDFRQODRSL-
nión ampliamente compartida según la cual, para decirlo con
Eugenio Bulygin, “los derechos humanos no pueden reducirse a
la regulación normativa de un orden jurídico positivo, pues ellos
ofrecen justamente el marco dentro del cual es posible la crítica
de las leyes o instituciones del derecho positivo”.39
Opinión, ésta, expresada por un iuspositivista sincero como
Bulygin, que, independientemente de cualquier propensión ius-
QDWXUDOLVWD SDUHFH HQFRQWUDU FRQ¿UPDFLyQ HQ DOJXQDV IRUPX-
laciones tanto del derecho público internacional, cuanto de al-
gunas cartas constitucionales nacionales. Así, por ejemplo, la
QRYHQDHQPLHQGDGHOD&RQVWLWXFLyQGHORV(VWDGRV8QLGRVD¿U-
ma que “La enumeración en la Constitución de ciertos derechos,
no deberá constituir la negación o menosprecio de otros dere-
chos retenidos por el pueblo”, y según el artículo 2 de la Consti-
39
E. Bulygin [1987;; reed. 1991, p. 619].
162
tución italiana: “La República reconoce y garantiza los derechos
inviolables del hombre, tanto como individuo, como en las for-
maciones sociales en las que se desenvuelve su personalidad, y
reclama el cumplimiento de los deberes inderogables de solida-
ridad política, económica y social”.40
40
Con referencia a la Constitución italiana y a su artículo 2, el problema que exa-
minamos es afrontado, por ejemplo, por A. Barbera [1975, pp. 80-101] y por A. Pace
[2001]. Más en general, véase T. Mazzarese [1993], [2002a, p. 23];; R. Guastini [1998,
pp. 343-344], [2004, pp.302-306], [2008b];; G. Rolla [2001, pp. 21-26].
41
R. Dworkin [1977, p. 226].
163
la igualdad jurídica menos vaga e indeterminada que aquella ex-
presada por la Equal protection clause;;42ODGL¿FXOWDGVHUHSUR-
duce porque, independientemente de la fuerza de los argumen-
tos propuestos para defender una determinada concepción de la
igualdad jurídica, ella continuará confrontándose y enfrentándo-
se con concepciones diversas.
8QDUD]yQXOWHULRUGHODD¿UPDFLyQHQH[DPHQHVGDGDSRUHO
hecho de que un trato distintivo de la formulación lingüística de
las disposiciones jurídicas que expresan derechos fundamenta-
les es el uso de términos valorativos. Un ejemplo paradigmático
HVLGHQWL¿FDGRSRU:LOOLDP7ZLQLQJ\'DYLG0LHUVHQODIRUPX-
lación del artículo 3 de la Convención europea de 1950: “Na-
die deberá ser sujeto de tortura o tratos y castigos inhumanos o
degradantes”.43 La naturaleza emotiva (o, dicho de otro modo,
valorativa y vaga) de los términos “tortura”, “inhumano”, y “de-
gradante” que se encuentran en la formulación de este artículo
es incisivamente metida en evidencia por Twining y Miers por
medio de una serie de cuestiones que permiten volver eviden-
te la pluralidad de lecturas y de dudas interpretativas de las que
cada uno de estos términos puede ser susceptible. La naturale-
za valorativa y vaga y, por tanto, la posibilidad de una plurali-
42
Diversamente de lo que Dworkin critica a la Equal protection clause, las dos sec-
ciones del artículo 3 de la Constitución italiana no expresan una idea vacía de igualdad.
Por el contrario, la conjunción y combinación de la igualdad formal expresada en la pri-
mera sección (“Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales fren-
te a la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni condicio-
nes personales y sociales”) y de la igualdad material expresada por la segunda sección
(“Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y
social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el ple-
no desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores
en la organización política, económica y social del país”) permiten individuar un modelo
HVSHFt¿FRGHLJXDOGDGMXUtGLFDHVWRHVHOPRGHORFDUDFWHUtVWLFRGHORV(VWDGRVFRQVWLWX-
cionales de derecho en los que la igualdad es fundada sobre los derechos fundamentales
y articulada en los términos de su tutela y garantía. Que, contrario a la convicción am-
SOLDPHQWHFRPSDUWLGDHQWUH¿OyVRIRVGHOGHUHFKR\GHODSROtWLFDODGHODLJXDOGDGMXUtGL-
ca no sea una idea vacía, como ha explícitamente sostenido P. Westen [1990], sino más
bien una noción compleja y plural desde la cual distinguir modelos (conceptos o concep-
ciones) diversos, es una tesis que ha tenido su primera incisiva formulación en L. Ferra-
joli [1993] y L. Gianformaggio [1993];; véase también T. Mazzarese [2006a] y [2006b].
43
W. Twining y D. Miers [1976, reed. 1982, pp. 61-62].
164
dad de lecturas y connotaciones de tales términos no coinciden-
WHVKDHQFRQWUDGRUHFLHQWHPHQWHFRQ¿UPDFLyQSRUHMHPSORHQHO
proceso (y en el áspero debate que lo ha acompañado) que en
Italia ha tenido como imputados a algunos representantes de las
fuerzas del orden por el comportamiento tenido en las confron-
taciones de algunos manifestantes durante el G8 de Génova de
2001.44
7DQREYLDVFRPRPDQL¿HVWDVHQHOFDPSRLQWHUSUHWDWLYRODV
consecuencias de la indeterminación características de las for-
mulaciones lingüísticas de las disposiciones que expresan de-
rechos fundamentales. Indeterminación que, de hecho, no pue-
GHQRUHÀHMDUVH\QRHQFRQWUDUH[SUHVLyQHQXQDGLVFUHFLRQDOLGDG
mucho más acentuada que aquella que acompaña la interpreta-
ción de cualquier formulación lingüística de una ley. Incluso de-
jando de lado la duda de si la diferencia es sólo cuantitativa y
no más bien cualitativa, es difícil no compartir, extendiéndola a
la mayor parte de los derechos fundamentales, la consideración
que hace Mauro Cappelletti en relación con los derechos de wel-
fare (esto es, con los derechos sociales, económicos y cultura-
les):
El carácter creativo de la interpretación y ejecución judicial de […] le-
yes y derechos de bienestar puede a menudo ser oculto. Para estar segu-
ros, la diferencia vis-à-vis del rol más tradicional de los jueces es de gra-
do, no de esencia. La interpretación es siempre creativa, y al menos un
mínimo de discreción es inevitable en cualquier tipo de interpretación
judicial. Aún, como regla, la creatividad es a la vez más aparente y más
acentuada en estas nuevas áreas que están abiertas a la función judicial.
3DUDORVGHHVWDWXWRVPiVYDJRV\ORVGHUHFKRVPHQRVGH¿QLGRVKD\PD-
yor espacio, obviamente, para la discreción en la toma de decisiones ju-
diciales.45
44
Entre las diversas reconstrucciones de aquellos acontecimientos, véase, por ejem-
plo, G. Chiesa [2001].
45
Véase M. Cappelletti [1989, p. 16].
165
indeterminación no siempre ha sido considerada un aspecto pro-
blemático para la justiciabilidad de los derechos fundamentales.
En particular, no ha sido considerada un asunto problemático,
por ejemplo, en la literatura anglo-americana sobre la interpre-
tación constitucional. Literatura, ésta, en la que no resulta en ab-
VROXWRDLVODGDRPLQRULWDULDODSRVLFLyQGHTXLHQLGHQWL¿FDHQHO
carácter vago y valorativo de la formulación lingüística de las
disposiciones jurídicas que expresan derechos fundamentales no
un defecto, sino una virtud;; esto es, la posición de quien precisa-
mente en el carácter vago y valorativo de su formulación iden-
WL¿FDDTXHOORTXHSHUPLWHDORVMXHFHVYROYHUHIHFWLYRVORVGHUH-
chos fundamentales en su progresiva evolución que acompaña el
surgimiento de nuevas necesidades de cada sociedad en vía de
GHVDUUROOR(VVLJQL¿FDWLYDODFRQ¿UPDFLyQGHHVWDSRVLFLyQTXH
ofrece Shirley Hufstedler cuando escribe:
No entiendo ninguna ironía al describir las palabras de la Bill of Rights
como “ambigüedades gloriosas”. La mayor ambigüedad de su contenido
ha hecho posible formar y modelar la doctrina constitucional para satis-
facer las necesidades de una sociedad en evolución, pluralista y libre. La
precisión tiene un lugar de honor en escritos como las ordenanzas ciu-
dadanas, pero representa una sentencia de muerte para una constitución
viva.46
Y aún más, en cuanto en términos no coincidentes y con ar-
gumentos no siempre equivalentes, vaguedad y valoratividad
de las formulaciones lingüísticas de los derechos fundamenta-
les positivizados son a menudo considerados un trato no nega-
tivo, pero (potencialmente) positivo también en parte de la lite-
ratura neoconstitucionalista. Es así, en particular, en el análisis
46
9pDVH60+XIVWHGOHU>SS@/DD¿UPDFLyQUHFRJLGDHQHOWH[WRHVRS-
timista y al mismo tiempo unilateral: es difícil ignorar, en efecto, que la indetermina-
ción de la formulación lingüística de los derechos fundamentales puede ser (y de hecho
KDVLGRXQLQVWUXPHQWRTXHSHUPLWHDORVMXHFHVSHUVHJXLU¿QHVGLYHUVRV\HQFRQÀLFWR
entre sí;; esto es, que es un medio que los jueces pueden usar tanto para tener en cuenta
la emergencia de nuevas necesidades en “una sociedad libre, pluralista y en evolución”,
como para ignorarlas y negarlas.
166
de quien a un derecho cierto contrapone un derecho dúctil,47 de
quien a la certeza del derecho contrapone como valor otro y pre-
minente aquel de la equidad, de la justicia del caso particular.
1R PHQRV LPSRUWDQWH ¿QDOPHQWH YDJXHGDG \ YDORUDWLYLGDG
de las formulaciones lingüísticas de los derechos fundamentales
positivizados podrían quizá revelarse útiles al afrontar algunos
de los desafíos que las (nuevas) sociedades multiétnicas y multi-
culturales ponen hoy a la tutela y garantía de los derechos funda-
mentales;; seguramente no a todos, y seguramente no a aquellos
que son más graves y dramáticos, pero probablemente a muchos
de los que son sobre todo fruto de prejuicios y recíproca descon-
¿DQ]D
47
Así, en particular, G. Zagrebelsky [1992].
48
G. Rolla [2001, p. 23], señala dos ejemplos de “cláusulas que abren el ordenamien-
WRQDFLRQDODODVFRGL¿FDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVHQPDWHULDGHGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGH
la persona”: el artículo 10 de la Constitución española (“Las normas relativas a los dere-
chos fundamentales y a la libertad que la Constitución reconoce se interpretan de confor-
midad con la Declaración universal de los derechos humanos y de los tratados y acuer-
GRVLQWHUQDFLRQDOHVVREUHODPLVPDPDWHULDUDWL¿FDGRVSRU(VSDxD´\HODUWtFXORGH
la Constitución portuguesa (“Las disposiciones constitucionales y de ley relativas a los
derechos fundamentales deben ser interpretadas e integradas en armonía con la Declara-
ción universal de los derechos humanos”).
49
Dos ejemplos posibles, ya recordados en el texto (§ 5.2.1.), son: la novena enmien-
da de la Constitución de los Estados Unidos y el artículo 2 de la Constitución italiana.
167
6RQ GRV ORV SULQFLSDOHV WLSRV GH FRQÀLFWR TXH SXHGHQ GDUVH
entre derechos fundamentales, independientemente del hecho
que estén o no expresamente enunciados en un determinado or-
denamiento jurídico:50 D FRQÀLFWRV TXH GHULYDQ GH FRQFHSFLR-
nes diversas y divergentes del valor del cual un mismo derecho
fundamental es expresión o instrumento de actuación, y b) con-
ÀLFWRVTXHGHULYDQGHODLPSRVLELOLGDGGHWXWHODURDFWXDUXQGH-
recho fundamental sin violar algún otro, o al menos, sin circuns-
cribir su posible alcance.
En particular, como se ha ya subrayado (§ 5.1.), cada derecho
fundamental puede ser considerado como una entidad de natura-
leza axiológica. Dicho de otra manera, cada derecho fundamen-
tal expresa o es instrumento de actuación de valores. Así, solo
por dar un ejemplo, es este el caso de la igualdad, de la liber-
tad individual, del respeto por la dignidad humana, de la defen-
sa de la vida y de la integridad física. Valores, éstos, cada uno de
los cuales, como es bien notorio, ha sido entendido en una plura-
lidad de modos diversos;; valores que, en modo paradigmático,
HMHPSOL¿FDQ WRGRV DTXHOORV TXH :DOWHU % *DOOLH KD SURSXHV-
También, siguiendo a G. Rolla [2001, pp. 24-25], que los caracteriza como “cláusulas
generales de apertura que se remiten al valor fundamental de la persona y a su libre de-
VDUUROOR´SXHGHQLGHQWL¿FDUVHXOWHULRUHVHMHPSORVHQHODUWtFXORGHOD/H\)XQGDPHQWDO
alemana y en el artículo 5 de la Constitución griega.
50
Independientemente de cualquier diferencia a la hora de caracterizarlos y de dis-
WLQJXLUHQWUHHOORVGLYHUVRVWLSRVORVFRQÀLFWRVHQWUHGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVKDQVLGR
LQGLFDGRVFRQIUHFXHQFLDFRPRXQDGHODVSULQFLSDOHVGL¿FXOWDGHVTXHREVWDFXOL]DQXQD
realización completa y una tutela plena de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo,
N. Bobbio [1960, reed. 1993, p.216], [1965] y [1968];; T. Mazzarese [1993];; G. Corso
[1996];; R. Guastini [1998, pp. 228-231];; M. Koskenniemi [1999, pp. 107-111];; L. Prieto
6DQFKtV>@(QSDUWLFXODUVHJ~Q1%REELR>@HOFRQÀ
(QSDUWLFXODUVHJ~Q1%REELR>@HOFRQÀLFWRHQWUHGHUHFKRVIXQGD-
LFWRHQWUHGHUHFKRVIXQGD
PHQWDOHVLGHQWL¿FDXQDGHODVUD]RQHVTXHLPSLGHQLQGLFDUXQIXQGDPHQWR~OWLPRGHORV
mismos. En contraste con esta opinión recurrente, L. Ferrajoli [2000, pp. 51-52 y 77-79]
FULWLFDUDGLFDOPHQWHODSRVLELOLGDGGHFRQÀLFWRVHQWUHGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV6HJ~Q)H-
UUDMROLHQSDUWLFXODU³1RWLHQHVHQWLGRKDEODUGHµFRQÀLFWRV¶RSHRUD~QGHWHQGHQFLDOHVR
virtuales incompatibilidades entre libertad negativa de un lado y derechos de autonomía
civil y política del otro. Se debe hablar más bien, una vez esclarecida la diversa estructu-
ra y naturaleza de los derechos primarios y secundarios, de una oposición menos proble-
mática pero más seria e importante: de los límites impuestos a la genérica libertad negati-
va por el ejercicio directo o indirecto de los derechos de autonomía, dentro de los límites
impuestos a éstos por los derechos de libertad” (ibid., p. 51).
168
to denominar contested concepts.51 Se sigue, como es obvio,
que cada derecho fundamental puede ser leído en tantas formas
cuantas son las diferentes concepciones de los valores de los que
son expresión o instrumento de actuación. Y, como lecturas di-
versas de un mismo derecho son, en medida más o menos clara
VHJ~QORVFDVRVHQWUHVtFRQÀLFWLYDV
Y aún más, si y en cuanto son entidades de naturaleza axio-
lógica no disímiles de los valores de los que son expresión o
instrumento de actuación, etiquetar como fundamental (o, aná-
logamente, como humano o natural) un determinado derecho
comporta, por sí mismo, la asunción de que el mismo vale uni-
versalmente, sin alguna restricción. La protección y actuación de
un derecho fundamental debería ser garantizada, así, siempre y
a todos. Esta lectura intuitiva de la noción en examen parece en-
frentarse, sin embargo, como subraya Bobbio, con el hecho de
que: “En la mayoría de las situaciones, en la que está en cuestión
un derecho del hombre, sucede [...] que dos derechos igualmente
fundamentales se enfrentan y no se puede proteger incondicio-
nalmente a uno de ellos sin volver inoperante el otro”.52
Así, retomando el ejemplo propuesto por el mismo Bobbio, el
derecho de libertad de expresión puede enfrentarse con el dere-
cho a no ser ofendido en relación con las propias creencias reli-
giosas o morales, con el derecho a no ser difamado, con el dere-
cho a no ser estafado. Además, un ejemplo dramático en los años
subsiguientes al atentado del 11 de septiembre ha sido, y sigue
VLHQGR HO GHO SUHVXQWR FRQÀLFWR HQWUH VHJXULGDG \ SD] &RQ-
ÀLFWRSUHVXQWRTXHVHKDYHQLGRFRQ¿JXUDQGR\DFRPRFRQÀLF-
WRHQWUHVHJXULGDG\OLEHUWDG\FRPRFRQÀLFWRHQWUHla libertad
(rasgo que se reivindica como irrenunciablemente distintivo de
los regímenes democráticos de los países occidentales) y las li-
bertades, es decir, las diversas libertades en las que la libertad de
las democracias occidentales se ha manifestado tradicionalmen-
te, y de las que en los últimos años han sido solicitadas y a me-
51
W.B. Gallie [1955-1956].
52
N. Bobbio [1968, reed. 1992, p. 39].
169
nudo realizadas derogaciones cada vez más numerosas e inquie-
tantes.53
'HRUGLQDULRORVFRQÀLFWRVHQWUHGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGH-
rivan de la protección de intereses sociales distintos o de valo-
UHVHQFRQÀLFWRTXHGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGLIHUHQWHVWLHQGHQD
realizar. En síntesis, citando una vez más a Bobbio: “A través de
la proclamación de los derechos del hombre hemos hecho emer-
ger los valores fundamentales de la civilización humana hasta el
momento presente. Cierto, pero los valores últimos son antinó-
micos: este es el problema”.54
Una última anotación. Contrariamente a lo que quizá se po-
GUtD SHQVDU HO IHQyPHQR GH ORV FRQÀLFWRV HQWUH GHUHFKRV IXQ-
GDPHQWDOHV LQGHSHQGLHQWHPHQWH GHO WLSR GH FRQ¿JXUDFLyQ TXH
pueda asumir, no es simplemente un caso particular del fenóme-
QRPiVJHQHUDOGHOFRQÀLFWRHQWUHQRUPDVHVGHFLUGHOIHQyPH-
no de las antinomias). Aunque estén relacionados, los dos fenó-
PHQRV SUHVHQWDQ GLIHUHQFLDV VLJQL¿FDWLYDV 0HQFLRQDUp WUHV GH
ellas.
8QDSULPHUDGLIHUHQFLDVLJQL¿FDWLYDHQWUHDQWLQRPLDV\FRQ-
ÀLFWRV HQWUH GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV HV TXH D GLIHUHQFLD GH OR
TXHVXFHGHHQHOFDVRGHOFRQÀLFWRHQWUHQRUPDVQRHVQHFHVD
ULR TXH ORV GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV HQ FRQÀLFWR HVWpQ H[SOtFL
tamente expresados por (o sean, al menos, implícitamente recon-
ducibles a)55 disposiciones de derecho positivo. Dicho de otra
IRUPD PLHQWUDV TXH QR VH SXHGH D¿UPDU TXH KD\D XQ FRQÀLF-
to entre dos normas a menos que cada una de ellas sea jurídica-
mente válida (es decir, a menos que cada una de las dos normas
se encuentre expresada por una disposición de derecho positi-
YRTXHQRKD\DVLGRGHURJDGDHVSRVLEOHSRUHOFRQWUDULRD¿U-
PDUTXHKD\FRQÀLFWRHQWUHGRVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVWDPELpQ
53
6REUHHOSUHVXQWRFRQÀLFWRHQWUHVHJXULGDG\SD]HQWUHVHJXULGDG\ODVOLEHUWDGHV
tradicionalmente reconocidas en las democracias occidentales, véase supra, nota 6. Tam-
bién, sobre la tensión entre seguridad y libertad, entre seguridad y tutela de los derechos
fundamentales, véase B.C. Ramcharan [ 2002].
54
N. Bobbio [1968, reed. 1992, p. 42].
55
Y éste es el caso en el que al menos uno de los dos términos de la antinomia viene
dado por una norma implícita, es decir, por una norma extraída por vía interpretativa de
varias disposiciones. La sugerencia de esta precisión es de Susana Pozzolo.
170
en el caso en que los dos derechos fundamentales no se encuen-
tren ambos expresados por una disposición de derecho positivo,
también en el caso de que no se encuentren ambos positiviza-
dos. Si y en cuanto que se juzga que un derecho es fundamental
(es decir, si y en cuanto que pueda ser concebido como un valor
a tutelar), su positivización explícita puede no ser considerada
como una condición necesaria para su tutela jurídica y para su
justiciabilidad.
8QDVHJXQGDGLIHUHQFLDVLJQL¿FDWLYDHQWUHORVGRVIHQyPHQRV
que ahora examinamos es, además, que no hay criterios gracias
DORVFXDOHVLGHQWL¿FDUFRQÀLFWRVHQWUHGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV
esto es, que no hay criterios que permitan decidir unívocamente
VL\HQTXpPHGLGDGRVGHUHFKRVHVWiQHQFRQÀLFWR/DFRPSH-
WLWLYLGDGRFRQÀLFWLYLGDGGHSHQGHVREUHWRGRDXQTXHTXL]iQR
exclusivamente, de la lectura de los valores de los que los de-
rechos fundamentales son expresión o instrumentos de actua-
FLyQ6LJQL¿FDWLYR\GUDPiWLFRHVHOFDVRDQWHVPHQFLRQDGRGH
la contraposición entre seguridad y libertad, si no directamen-
te entre la libertad y las diversas libertades en que ha encontra-
do expresión la libertad en las democracias occidentales. Con-
traposición, ésta, eventual y todo menos obvia: los argumentos
de quien reclama una derogación cada vez más amplia y gene-
ralizada de las libertades y de los derechos fundamentales en
nombre de la seguridad se enfrentan, con los argumentos, cierta-
mente menos drásticos y perentorios, de quien, por el contrario,
reivindica una tutela plena y acabada de las libertades y de los
derechos fundamentales como condición necesaria e imprescin-
dible de la seguridad.
8QD WHUFHUD GLIHUHQFLD VLJQL¿FDWLYD HQWUH ORV GRV IHQyPHQRV
TXHH[DPLQDPRVHVHQ¿QTXHDGLIHUHQFLDGHORTXHVXFHGHHQ
el caso de normas antinómicas, no está previsto ningún criterio
MXUtGLFRTXHSHUPLWDUHVROYHUXQFRQÀLFWRHQWUHGHUHFKRVIXQGD-
mentales. Y esto, con independencia del hecho ya subrayado de
que los derechos fundamentales estén o no explícitamente posi-
tivizados. Los criterios usuales para la resolución de antinomias
DSDUHFHQFRPRLQDGHFXDGRVHQHOFDVRGHFRQÀLFWRVHQWUHGHUH-
FKRVIXQGDPHQWDOHV(VWDD¿UPDFLyQYDOHDQWHWRGRSDUDHOSULQ-
171
cipio de lex superior y para el principio de lex specialis: ningu-
no de estos dos criterios proporciona un instrumento idóneo para
ODUHVROXFLyQGHFRQÀLFWRVHQWUHGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVSRUTXH
los derechos fundamentales, en cuanto tales, tienen la misma re-
levancia;; esto es, comparten el mismo nivel jerárquico y tienen
el mismo ámbito de validez universal. Y tampoco el principio de
lex posterior parece ofrecer un instrumento adecuado para la re-
VROXFLyQ GH FRQÀLFWRV HQWUH GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV OD HPHU-
gencia de nuevos derechos fundamentales no entraña, como es
obvio, que los precedentemente reconocidos y tutelados se trans-
formen, por así decirlo, en “menos fundamentales”.
/DVFDUDFWHUtVWLFDVSHFXOLDUHVGHORVFRQÀLFWRVHQWUHGHUHFKRV
fundamentales, y las diferencias entre este fenómeno y el apa-
UHQWHPHQWH DQiORJR GH ORV FRQÀLFWRV HQWUH QRUPDV PXHVWUDQ
claramente que, de hecho, depende de las diversas posibles pre-
ferencias de los jueces el decidir, sobre la base de una discrecio-
nalidad cuantitativamente mayor si no incluso cualitativamente
GLVWLQWDUHVSHFWRDDTXHOODGHODTXHJR]DQHQFDVRGHFRQÀLFWR
entre normas, cuales sean, en caso de derechos fundamentales en
FRQÀLFWR DTXpOORV ORV TXp JDUDQWL]DU SRU PHGLR GH WXWHOD MXGL-
cial.
'L¿FXOWDGHVOyJLFDV
172
5.3.1. Naturaleza constitutiva de las decisiones judiciales
Según una tesis ya presente en las primeras formulaciones de
la kelseniana reine Rechtslehre, las decisiones judiciales tienen
naturaleza constitutiva y no declarativa.56 Y precisamente, de
una decisión judicial (cualquiera que sea el tipo de acción de que
pueda ser objeto),57 tiene naturaleza no declarativa sino consti-
tutiva tanto la conclusión (el dispositivo), porque es el resultado
de una deliberación (por parte de un órgano competente) y no de
una mera deducción lógica,58 como las premisas, aquella jurídi-
ca y aquella factual, porque, una y otra, son el resultado no de un
proceso meramente cognitivo de los hechos objeto de la contro-
versia y (re)cognitivo de las normas a aplicar para su resolución,
sino, más bien, de un complejo proceso decisivo y valorativo.59
56
De esta tesis me he ocupado anteriormente no sólo en T. Mazzarese [2003], sino
también en [1992], [1996a, pp. 57-103] y [1999].
57
La tesis teorética de la naturaleza constitutiva, en una decisión judicial, tanto de su
FRQFOXVLyQFRPRGHVXVSUHPLVDVQRGHEHFRQIXQGLUVHFRQODFODVL¿FDFLyQGRJPiWLFDVH-
gún la cual las decisiones judiciales pueden distinguirse, según el tipo de acción que es
objeto de las mismas, en declarativas, constitutivas y de condena. Aun no careciendo de
UHODFLRQHVHQWUHVtODWHVLVGHFDUiFWHUWHRUpWLFR\ODFODVL¿FDFLyQGHFDUiFWHUGRJPiWLFR
son, sin embargo, cosas distintas y no deben confundirse. Para un análisis más puntual
tanto de las diferencias como de las posibles relaciones entre una y otra, véase ibid.
58
Qué decidir sea cosa distinta de deducir, es una observación tan obvia y banal
FRPRFRQIUHFXHQFLDWHQLGDHQSRFDFRQVLGHUDFLyQHQORVDQiOLVLVTXHLGHQWL¿FDQHQHO
aparato categorial de la lógica clásica una condición irrenunciable para fundamentar y
garantizar la “racionalidad” de las decisiones judiciales.
59
En extrema síntesis, son tres los principales argumentos (dos de los cuales fueron
\DIRUPXODGRVSRU.HOVHQVREUHORVTXHVHIXQGDPHQWDODD¿UPDFLyQGHODQDWXUDOH]D
constitutiva de la premisa fáctica de una decisión judicial: (a) el primer argumento es que
el establecimiento de los hechos objeto de la controversia debe ser llevado a cabo por un
órgano competente;; (b) el segundo argumento es que tal establecimiento debe ser llevado
a cabo en conformidad con cuanto viene establecido por el ordenamiento jurídico (es de-
cir, en conformidad con cuanto viene establecido por el derecho sobre la prueba);; (c) el
tercer argumento es que el establecimiento de los hechos objeto de una controversia está
FRQGLFLRQDGRSRUODFDOL¿FDFLyQMXUtGLFDTXHORVKHFKRVWLHQHQVHJ~QHOGHUHFKRHQRWURV
términos, por el supuesto de hecho de la norma general a la que se juzga (o, mejor, se de-
cide) que se pueden reconducir los hechos de la controversia. Son tres también los prin-
FLSDOHVDUJXPHQWRVVREUHORVTXHVHIXQGDPHQWDODD¿UPDFLyQGHODQDWXUDOH]DFRQVWLWX-
tiva de la premisa jurídica de una decisión judicial (argumentos, también en este caso, ya
presentes, si bien no siempre explícitamente formulados o examinados con detenimien-
to, en la obra de Kelsen): (a) el primer argumento es que la selección de la disposición
normativa a la qué recurrir para la enunciación de la premisa jurídica es el resultado de
173
Ahora bien, la tesis de la naturaleza constitutiva tanto de las
premisas, jurídica y factual, como de la conclusión de una de-
FLVLyQ MXGLFLDO UHFLEH XQD GREOH FRQ¿UPDFLyQ WDQWR HQ UD]yQ
de aquéllos a los cuales aquí se ha hecho referencia como dere-
chos fundamentales sobre la aplicación judicial del derecho (§
4.1.), como en razón de aquéllos a los que se ha hecho referen-
cia como derechos fundamentales en la aplicación judicial del
derecho (§ 4.2.).
Los unos, los derechos fundamentales sobre la aplicación ju-
GLFLDOGHOGHUHFKRFRQ¿UPDQ\WHVWLPRQLDQODYDULHGDG\SOXUD-
lidad de vínculos jurídicos (ligados a aquello que, según los di-
versos ordenamientos, se entiende por garantía de los derechos
de las partes en el proceso) y no epistemológicos (dictados por
eventuales cánones objetivos de conocimiento) que modulan y
connotan tanto la denominada fase cognitiva de los hechos obje-
to de la controversia, como aquélla denominada recognitiva del
derecho a aplicar para su resolución.
Los otros, los derechos fundamentales en la aplicación judi-
FLDO GHO GHUHFKR FRQ¿UPDQ \ WHVWLPRQLDQ OD PDWUL] KHUPHQpX-
tica, valorativa y subjetiva, del razonamiento judicial que hace
inadecuado y desviante el recurso a los cánones de la lógica de-
ductiva clásica (como, por ejemplo, respecto a la relación entre
conclusión y premisas de una decisión), así como a los cánones
de la lógica inductiva clásica y de la teoría de la probabilidad
(como, por ejemplo, respecto a las diversas fases del estableci-
miento de los hechos del caso) como instrumentos explicativos
del proceso decisional de una controversia.
una actividad decisoria, y no de una actividad meramente cognoscitiva o recognitiva del
MXH]EHOVHJXQGRDUJXPHQWRHVTXHODVHOHFFLyQGHOVLJQL¿FDGRHQWUHORVGLYHUVRVVLJ-
QL¿FDGRVSRVLEOHVDDGVFULELUDODGLVSRVLFLyQQRUPDWLYDTXHHOMXH]GHFLGHDGRSWDUSDUD
la enunciación de la premisa jurídica, es, de manera no diferente de la selección misma
de la disposición, el resultado de una actividad decisoria;; (c) el tercer argumento es que
la aplicación de una norma para la resolución de un determinado caso está condicionada
por un juicio de validez sobre la norma seleccionada, juicio que (de manera análoga a la
selección de la disposición a adoptar y de la selección de la norma expresada por la dis-
posición adoptada) es el resultado de una actividad decisoria.
174
5.3.2. Carácter tanto derrotable (y/o no monotónico) como
aproximado del razonamiento judicial
60
Del carácter aproximado del razonamiento judicial me he ocupado anteriormente
no sólo en [2003], sino también en T. Mazzarese [1996a, pp. 159-204];; [1996b];; [1996-
1997].
175
según los casos, pueden prevalecer o sucumbir respecto a los
otros datos. Cálculos, en otros términos, en los que (a diferen-
cia de lo que ocurre con los cálculos de la lógica clásica que son
monotónicos y no derrotables) la introducción de nuevas pre-
misas o el cambio de las premisas iniciales, comportan un cam-
bio también en las conclusiones, en las consecuencias que en el
cálculo son derivables.
El carácter aproximado del razonamiento judicial es, en cam-
bio, una obvia consecuencia de cada una de las tres principales
fuentes de indeterminación del conjunto de los derechos de los
cuales se ha hecho mención. El carácter aproximado del razona-
miento judicial es, entonces, una obvia consecuencia tanto de la
indeterminación que deriva de los criterios de individuación de
los derechos fundamentales a incluir en la redacción de su ca-
tálogo (y, entonces, también de las dudas relativas a la cuestión
de si tales catálogos deberían considerarse cerrados o abiertos),
cuanto de la indeterminación que deriva de los criterios de in-
terpretación (de las formulaciones) de los derechos fundamenta-
les incluidos en el catálogo de un determinado ordenamiento,
tanto en razón de la pluralidad de concepciones de los valores a
los que se encuentran asociados, como en razón de su (potencial)
competitividad (sincrónica y diacrónica).
Dato, éste de la triple fuente de indeterminación del conjun-
to de los derechos fundamentales de los que garantizar tutela
judicial, que requiere la adopción (si no es que también la ex-
perimentación de nuevas formas) de cálculos de lógica fuzzy o
lógica del razonamiento aproximado;; de cálculos, así, capaces
de rendir cuenta de formas de razonamiento y de argumentación
que, como las formas de razonamiento y de argumentación judi-
cial, no pueden sino ser aproximados porque tienen como objeto
datos que no pueden sino ser indeterminados.61
61
Aunque sus primeros cálculos se remontan sólo a la segunda mitad del siglo pa-
sado, la literatura sobre la lógica fuzzy es ya muy amplia. Para algunas indicaciones bi-
EOLRJUi¿FDVYpDVH70D]]DUHVH>DSQ@SDUDXQDOHFWXUDLQWURGXFWLYDTXH
ofrezca una panorámica de algunas de sus implicaciones teorético-conceptuales, de los
GLVWLQWRVFDPSRVGHVXVSRVLEOHVDSOLFDFLRQHV\GHODYDULHGDGGHVXVFRQ¿JXUDFLRQHV
véase, por ejemplo, D. McNeill y P. Freiberger [1993], B. Kosko [1994], S. Haak [1996,
pp. 229-242] y A. Sangalli [1998].
176
La lógica fuzzy o lógica del razonamiento aproximado tiene
caracteres seguramente muy poco tranquilizadores (aun menos
tranquilizadores que las de la lógica derrotable o no monotóni-
ca) para cualquier jurista ligado a una concepción tradicional del
dogma de la certeza del derecho, y tiene por tanto características
sospechosas para cualquier lógico hostil a cálculos que, como
aquellos de la lógica fuzzy, no sean una extensión de la lógica
clásica, sino expresión de una de las hoy más numerosas lógi-
cas divergentes.62 Según la caracterización propuesta por el mis-
mo Lofti A. Zadeh, que ha sido su fundador, de la lógica fuzzy se
puede decir
...que es una lógica del razonamiento aproximado. En cuanto tal, es una
lógica cuyos caracteres distintivos son: a) valores de verdad fuzzy ex-
presadas en términos lingüísticos, como: verdadero, del todo verdadero,
más o menos verdadero, en gran medida verdadero, no verdadero, falso,
no del todo verdadero y no del todo falso, etc.;; b) tablas de verdad im-
precisas;; y c) reglas de inferencia cuya válidez es más bien aproximada
que exacta.63
62
Una caracterización particularmente feliz de la noción de lógicas divergentes, ca-
racterización que capta la razón de fondo de la incomodidad que estas lógicas generan
usualmente, es ofrecida por W.V.O. Quine [1970, pp. 80-81]: “El tipo de divergencia [...]
a tomar en consideración [...] no es simplemente un cambio de los métodos que gene-
ran la clase de las verdades lógicas, sino un cambio de la propia clase. No es sólo un
cambio de la línea de demarcación entre a qué llamar verdad lógica y a qué llamar ver-
dad extralógica. Se trata, más bien, de un neto rechazo de parte de nuestra lógica como
para nada verdadera en absoluto” (cursivas mías). Un análisis amplio y detallado de los
GLYHUVRVSUREOHPDV¿ORVy¿FRVUHODWLYRVDORVDVSHFWRVRQWROyJLFRVPHWDItVLFRV\HSLV
temológicos de las lógicas divergentes es ofrecido por S. Haack [1974] y [1996], una
reedición, esta última, del libro de 1974 enriquecida con un capítulo sobre la lógica
fuzzy(VFRP~QDDPEDVHGLFLRQHVODDFWLWXGGHGHVFRQ¿DQ]DVLQRGLUHFWDPHQWHGHKRV-
tilidad, frente a las lógicas divergentes;; en la introducción a la edición de 1966, Haak, en
HIHFWRD¿UPD³HVSRVLEOHTXHODOyJLFDFOiVLFDSXGLHUDHVWDUHQQHFHVLGDGGHUHYLVLyQ
SHURQLQJXQRGHORVVLVWHPDVGLYHUJHQWHVFRQVLGHUDGRVHVWiQWDQELHQPRWLYDGRV¿ORVy¿-
camente como para amenazar seriamente su posición” (ibid., p. ix).
63
L.A. Zadeh [1975, p. 407, cursivas del autor].
177
razonamiento (también judicial). Caracterización quizá inquie-
tante, pero ciertamente idónea para constituir un modelo expli-
cativo que del razonamiento judicial permite rendir cuenta de las
muchas aproximaciones, de los continuos ajustes, de la plurali-
dad de variables que intervienen a condicionarlo y a informarlo
en su análisis y articulación.
Diversamente de lo que los defensores de las tesis “política-
mente correctas” en torno a la racionalidad de las decisiones ju-
diciales y al tema de la actuación y tutela jurídica de los dere-
chos fundamentales pueden, quizá, estar inclinados a sostener
y tentados a concluir, el análisis que aquí se ha desarrollado no
constituye (ni se proponía procurar) un tributo al irracionalismo
judicial, por un lado, y, por otro, el enésimo ataque a la doctrina
y cultura de los derechos.
En particular, éste no constituye un tributo al irracionalismo
MXGLFLDO SRUTXH UHFRQRFHU \ WHQHU HQ FXHQWD ODV GL¿FXOWDGHV GH
carácter lógico y epistemológico con las cuales el razonamiento
judicial no puede no confrontarse en la resolución de una con-
WURYHUVLDQRMXVWL¿FDHODUELWULRVLQRTXHSRUHOFRQWUDULRFRQWUL
buye más bien a desenmascarar la pretensión de quien busca
disimular el inevitable margen de subjetividad de las propias de-
cisiones utilizando acríticamente categorías conceptuales, com-
plejas y plurales, tomadas en préstamo de ámbitos disciplinarios
con características diferentes de (si no es que absolutamente ex-
trañas a) aquellas jurídicas.
De igual forma, el análisis que aquí se ha desarrollado no pue-
de ser leído como un nuevo ataque, el enésimo, a la doctrina y
a la cultura de los derechos. No puede serlo, sobre todo, porque
la naturaleza constitutiva y no declarativa de premisas y conclu-
siones de las decisiones judiciales, así como el carácter derrota-
ble (o no monotónico) de las diversas fases del razonamiento ju-
dicial que llevan a su formulación, es independiente de la (des)
178
atención de la actuación y tutela judicial de los derechos funda-
mentales.
No puede serlo, en segundo lugar, porque el desmantelamien-
to de la tutela jurídica y judicial de los derechos fundamentales
no sólo no consentiría el rescatar o recuperar una tranquilizan-
te “fundación racional” de las decisiones judiciales, sino que no
consentiría, ni siquiera, como parecen sostener muchos de los
severos críticos de la doctrina y de la cultura de los derechos, la
D¿UPDFLyQ\HOUHFRQRFLPLHQWRGHODHVSHFL¿FLGDGGHODVQHFH-
sidades y de los intereses, plurales y heterogéneos de los indivi-
duos en la multiplicidad de sus diferencias particulares.
)LQDOPHQWH\D~QPiVVLJQL¿FDWLYDPHQWHHODQiOLVLVTXHDTXt
se ha desarrollado no puede ser leído como el enésimo ataque a
la doctrina y a la cultura de los derechos porque, a pesar de que
los éxitos no son unívocos o son censurables por su carácter con-
trovertido, la tutela jurídica y judicial de los derechos fundamen-
WDOHVVHFRQ¿UPDFRPRFRQGLFLyQQHFHVDULDSDUDXQRUGHQVRFLDO
y para una justicia que se preocupen, el uno y la otra, por conte-
ner y reglamentar el arbitrio del poder no menos que las formas
de discriminación o de abuso contra quien, de vez en vez, sea
más débil o, simplemente, parezca “diverso”. Paradójicamente,
pero quizá no mucho, precisamente porque es (posible) instru-
mento de poder y de prevaricación, el derecho es un instrumento
necesario e irrenunciable ahí donde al poder y a la prevaricación
pretenda imponerse (al menos) alguna restricción.
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185
186
ÍNDICE
Prefacio.................. ............................................................ 7
187
II. Permisión fuerte y permisión débil. Notas al margen .. 39
1. Introducción ............................................................ 39
8QDGLVWLQFLyQGXGRVDEDMRHOSHU¿OIRUPDO ............ 40
2.1. Formulación de la distinción en Georg Henrik
von Wright ...................................................... 41
2.2. Alf Ross: crítica y negación de la distinción ... 46
2.3. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin:
crítica y reformulación de la distinción ........... 48
8QDGLVWLQFLyQSUREOHPiWLFDEDMRHOSHU¿O
conceptual .............................................................. 51
3.1. Primer orden de problemas ............................. 52
3.2. Segundo orden de problemas .......................... 59
188
1.2. Las tesis contrapuestas del dilema y su
relación con la pretensión de racionalidad de
las decisiones judiciales .................................. 96
1.3. Partes principales de este ensayo .................... 97
2. Borrosidad y decisión judicial ................................ 97
2.1. Lógica borrosa: un aparato conceptual
marginado en las investigaciones de teoría
del derecho ...................................................... 98
2.2. Una caracterización tentativa de “borrosidad” 101
2.3. El papel potencial de la lógica borrosa en el
análisis de las decisiones judiciales ................. 103
2.3.1. Decisiones judiciales y borrosidad del
lenguaje judicial ................................... 105
2.3.2. Decisiones judiciales y borrosidad del
razonamiento judicial ........................... 115
3. Las decisiones judiciales y la lógica del
razonamiento aproximado: dos lecturas opuestas
confrontadas ............................................................ 117
3.1. Argumentos que fundamentan las tesis del
dilema .............................................................. 118
3.2. Decidir no es deducir: observaciones sobre
la lógica borrosa .............................................. 123
3.3. Observaciones conclusivas: la oposición entre
racionalismo normativo e irracionalismo
normativo reconsiderada ................................. 126
189
3.2. Crisis del Estado constitucional de derecho .... 141
3.3. Una última anotación ...................................... 144
4. Derechos fundamentales y aplicación judicial del
derecho..... .............................................................. 145
4.1. Derechos fundamentales sobre la aplicación
judicial del derecho ......................................... 147
4.2. Derechos fundamentales en la aplicación
judicial del derecho ......................................... 149
5. Derechos fundamentales y razonamiento judicial .. 154
5.1. Derechos fundamentales: una noción
problemática .................................................... 155
'L¿FXOWDGHVHSLVWHPROyJLFDV .......................... 156
5.2.1. Indeterminación y criterios de
individuación de los derechos
fundamentales ...................................... 158
5.2.2. Indeterminación y criterios de
interpretación: la formulación de los
derechos fundamentales ....................... 163
5.2.3. Indeterminación y criterios de
interpretación: la (potencial)
competitividad entre derechos
fundamentales ...................................... 167
'L¿FXOWDGHVOyJLFDV ......................................... 172
5.3.1. Naturaleza constitutiva de las decisiones
judiciales .............................................. 173
5.3.2. Carácter tanto derrotable
(y/o no monotónico) como aproximado
del razonamiento judicial ..................... 175
6. Últimas consideraciones al margen de una posición
“políticamente incorrecta” ...................................... 178
190