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e a necessidade de inclusão
Zé Colmeia
RESUMO
Gerando danos psíquicos e emocionais, a prisão submete o condenado a malefícios que não
limitação não se verifica no plano fático. Por mais que não haja incidência direta da sanção
lesados se destacam os familiares do detento, cuja vivência passa a ser marcada pelo
distanciamento, pela precariedade social, e pela estigmatização. São abaladas suas relações
1. INTRODUÇÃO
indivíduo pode ser submetido. Sua aplicação tem de ser subsidiária e sua
1
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. Rio de Janeiro: Laemmert. 1892. p.56.
2
Nas palavras de FRAGOSO, “só deve o Estado intervir com a sanção jurídico-penal quando
não existam outros remédios jurídicos, ou seja, quando não bastarem as sanções jurídicas do
direito privado. A pena é ultima ratio do sistema”. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito
Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.346.
3
No espaço prisional o indivíduo passa por uma “desculturação”, correspondente à abdicação
dos valores de normas de convivência social predominantes fora do cárcere. A esta se soma
cárcere à perpetuação da exclusão. Essencial, desta feita, é a cautela em seu
4
Pela leitura doutrinária já dedicada à matéria , não restam
um único fator: o de ser ex-presidiário. Por mais que entre nós seja vedada a
indelével.
que, acertada ou não, traz consigo destacado ônus. Feições mais graves toma
liberdade enseja punição para quem em nada colaborou com o delito. Não
evidente que, ao menos um grupo, é punido mesmo sem ser condenado. Está-
se a falar dos familiares dos encarcerados. É ao exame dos efeitos que sobre
negativos que ela traz ao condenado. Tal cenário, em verdade, sequer poderia
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ser diverso, vez que não há razões (aparentes) para a opção estatal pelo
7
Perspectiva que serve de alicerce à concepção absolutista da punição, apresentada por
HEGEL e KANT e positivada, ao lado do discurso prevencionista, no art.59 de nosso Código
Penal, cujo texto dispõe que o juiz estabelecerá a pena “conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime” (grifou-se). Quanto às teorias absolutistas, e sua
incoerência com o Estado Democrático de Direito, cita-se FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão –
Teoria Geral do Garantismo. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e
Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
8
Abre-se nota porque, em atenção ao pensamento de Juarez Cirino dos Santos, pode-se
identificar na privação de liberdade, para além de finalidades aparentes, objetivos ocultos. Em
sucinto exame, seria escopo declarado do Direito Penal a proteção de bens jurídicos, de
cárcere que divirjam da oferta de resposta à prática de conduta tipificada como
crime. Sob tal ótica, apenas poderia sofrer com a punição, e efetivamente
caminham lado a lado 9 . Nesse diapasão, quanto mais acentuada for a inclusão
dos indivíduos menor serão os índices de delitos cometidos, vez que ao menos
essencialidade de que sejam menos atingidos os direitos de quem que tem sua
12
Em conformidade ao disposto legalmente , bem como ao
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Não se pretende, como comumente feito, tomar a “dignidade da pessoa humana” como
panacéia, sob pena de esvaziar seu verdadeiro conteúdo. É essencial, entretanto, reconhecer
que a positivação do citado axioma como cerne do Diploma Constitucional de 1988 torna
imperativo que à suas balizas se adéqüem as diversas esferas jurídico-normativas. E o Direito
Penal não representa exceção a esta regra.
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Em tempos não tão errantes, a punição decorrente da infração penal atingia frontalmente
quem não coincidia com o responsável pelo delito, mas fazia parte de seu convívio. A punição
a si aplicada, era objeto de extensão a seus familiares ou à sua comunidade, importando, por
consequência, em sanção incidente sobre um grupo por mais que correlata à conduta de um
indivíduo. Cite-se SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JR., Alceu. Teoria da pena. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.79.
12
Vide nota 07.
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Direcionando nossos olhares à teoria clássica da pena, de modo a refutar os ideários críticos
atualmente preponderantes a seu respeito, poder-se-ia afirmar, em linhas gerais, que a punição
seria justificada por deter finalidades que, de um lado, convergiriam com a prevenção contra a
comissão de novos delitos, e, de outro, representariam a retribuição punitiva ao apenado
devido ao crime cometido. No âmbito da punição como prevenção, quatro seriam as principais
correntes ideológicas, passíveis de divisão em dois subgrupos. Para o primeiro, focado na
crença de que a punição poderia representar prevenção de novos delitos por parte de toda a
comunidade, ofertando-lhe caráter geral, o cárcere, intimidando a coletividade (prevenção geral
negativa) ou reforçando a confiança no ordenamento normativo (prevenção geral positiva),
seria capaz de desencorajar a prática de crimes por parte de todos. Já o segundo grupo, cujo
ideário indica que os efeitos da punição incidiriam especificamente sobre o condenado,
oscilaria entre as afirmações de que a sanção obstaculizaria a reincidência por ressocializar o
apenado (prevenção especial positiva) ou impediria a comissão de novos delitos por isolar o
delinqüente (prevenção especial negativa). Passível de nota que nenhuma das citadas
teorizações se demonstra compatível com a aplicação direta da sanção penal para além do
personalidade da pena” sequer representa criação decorrente de pensamento
penal que se proponha harmônica aos corolários democráticos. Não por acaso,
seguintes:
(...)
transferido.
condenado. Não oferecem guarita, assim, a pensamento que não releve a personalidade da
punição.
Endossa-se, assim, o compromisso do constituinte com a
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valorização da cidadania e com a concretização da carga principiológica
14
Com base na evolução histórica traçada Douglas Bonaldi MARANHÃO, pode-se afirmar que
se é verdade que a positivação do princípio no ordenamento brasileiro não é recente,
encontrando dispositivo voltado à sua tutela já na Constituição Política do Império do Brasil de
1824 (art.179, inc.XX), também o é que jamais lhe foi dado tom tão claro quanto aquele
ofertado pela Constituição Federal de 1988. Compromissada com os direitos fundamentais,
ofereceu a carta constitucional vigente, em harmonia plena aos seus objetivos, patamar
destacado à personalidade da pena. MARANHÃO, Douglas Bonaldi. Princípios da
Personalidade e da Individualização da Pena no Direito Penal Moderno. Disponível em
http://www.docstoc.com/docs/25011373/PRINC?PIOS-DA-PERSONALIDADE-E-DA
INDIVIDUALIZA??O-DA-PENA-NO/ (acesso em 15/04/2010).
15
Nunca é demais lembrar que o constituinte de 1988 consagrou ser fundamento da República
Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art.1º, inc.III), imputando-lhe como
objetivo fundamental a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária” (art.3º, inc.I).
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Sobre o desvelamento a que o pensamento crítico deve conduzir, cita-se QUINNEY, Richard.
O controle do crime na sociedade capitalista: uma filosofia crítica da ordem legal. In,
Criminologia Crítica. Org. TAYLOR, Ian. WALTON, Paul. YOUNG, Jock. Trad. Juarez Cirino
dos Santos e Sérgio Tancredo. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1980. p.232-235.
que de material há. E, formulada leitura dotada de tais moldes, possível se faz
atingir conclusão que não apenas preocupa, como torna imperativa a procura
segundo a qual o princípio estaria adstrito a este fator. A ele, deve ser
de que a sanção, mesmo sem incidir de modo direto sobre quem com o
notar que, e por mais que a personalidade da pena em sua leitura estrita seja
satisfatoriamente controlada.
ponto, deve-se perceber que o cárcere, ainda que tenha como expressão
aqueles que têm com o detento contato mais próximo são, por mais que não de
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maneira direta, punidos pelo aprisionamento . A personalidade da pena, em
família do condenado.
sendo a ela vedado incidir para além da pessoa do condenado, tanto uma
vezes, é irreparável.
17
A punição, aqui, deve ser compreendida em sua feição mais ampla, leitura que compreende
não ser ela, materialmente, limitada à condenação judicial.
18
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. p. 458.
19
Aqui, valiosa contribuição, passível de citação, é SIMMONS, Charlene Wear. Children of
incarcerated parents. Sacramento: California Research Bureau, 2000.
Insuficiente fosse a perda de contato com o recluso, deve-se
destacar que seus familiares não raramente são alcançados pelo mesmo
encobrimento que sobre ele, visto pela sociedade como não mais que um
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“criminoso”, insiste em pairar . O tratamento que lhes é dispensado,
familiares do condenado. Diversas são suas ordens, gerando mazelas que vão
20
Esse processo de “encobrimento” do condenado deve ser compreendido no significado
ofertado ao verbo, para outros fins, por Enrique Dussel, vale dizer, o indivíduo sobre o qual
recaísse a condenação penal seria conduzido à crença de que é inferior, devendo, por
consequência, ser expiado. Sua realidade pouco importará, sendo impositivo que ceda lugar
àquela que sobre si se intente impor. Cita-se, DUSSEL, Enrique. 1492: O Encobrimento do
outro: a origem do mito da modernidade: Conferências de Frankfurt. Trad. Jaime A. Clasen.
Petrópolis: Vozes, 1993.
21
Tal afirmação se faz possível pois, inegavelmente, a seletividade punitiva, tônica do Direito
Penal, não é aleatória. Nesse sentido, e conforme nos é demonstrado por Löic Wacquant, a
punição é direcionada aos pobres, por razões de causa e efeito aptas a formularem mecanismo
autopoiético de repressão social. Sucintamente, pode-se dizer que a punição do pobre
responsabiliza-se pela gestão da própria pobreza. WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova
gestão da miséria nos Estados Unidos. 3.ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
22
TRAVIS, Jeremy. MCBRIDE, Elizabeth Cincotta. SOLOMON, Amy L. Families Left Behind:
The Hidden Costs of Incarceration and Reentry. p.2-4. Disponível eletronicamente no sítio
virtual www.urban.org/uploadedpdf/310882_families_left_behind.pdf. (acesso em 27/04/2010).
Em conformidade ao destacado, o prejuízo financeiro, mesmo
sem ser o único dos malefícios trazidos pelo aprisionamento aos familiares do
trágicas.
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Conforme destacado na nota retro, a punição é seletiva, e a seletividade em nada é
randômica. Aqui, é merecedor de citação BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos : violência,
justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990.
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“Art. 43. Aos beneficiários do segurado, detento ou recluso, que não perceba qualquer
espécie de remuneração da emprêsa, e que houver realizado no mínimo 12 (doze)
contribuições mensais, a previdência social prestará auxílio-reclusão na forma dos arts. 37, 38,
39 e 40, desta lei.
§1º O processo de auxílio-reclusão será instruído com certidão do despacho da prisão
preventiva ou sentença condenatória.
§2º O pagamento da pensão será mantido enquanto durar a reclusão ou detenção do segurado
o que será comprovado por meio de atestados trimestrais firmados por autoridade competente.
25
regulado pela Lei 8.213/91 , apenas em tempos recentes recebeu maior
26
ênfase, devido à série de portarias ministeriais voltadas ao seu regramento .
desconhecimento que a seu respeito impera faz com que uma parcela ínfima
impostos aos familiares dos presos, vez que eles não se limitam à questão
25
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos
dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem
estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do
efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a
apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.
26
A mais recente delas, a Portaria nº 333 de 29/06/2010, apresentou um rol de benefícios
previdenciários cujos valores teriam de ser reajustados, inserindo na lista o auxílio-reclusão.
27
Disponível em http://www.previdenciasocial.gov.br/conteudoDinamico.php?id=22. (Acesso
em 05/05/2010).
28
Conforme o art.1º da Lei 8.13/91, constitui finalidade da Previdência Social “assegurar aos
seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade,
desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou
morte daqueles de quem dependiam economicamente.” (grifou-se).
29
Estima-se, com fundamento em pesquisa realizada em tempos recentes pelo instituto
Transparência Brasil, entidade do terceiro setor, que apenas cerca de 5% dos indivíduos
encarcerados em território nacional possui dependentes que se beneficiam do auxílio-reclusão.
3.2 O distanciamento e seus malefícios
integral o convívio entre o condenado e sua família, fator que traz decorrências
igual sorte, é incontestável que aos pais representa fator psiquicamente lesivo
contato. Tendo como base estruturante o convívio, revela-se claro que uma vez
30
Inúmeros são os estudos dos lapsos de desenvolvimento que incidem sobre os filhos de
presos em decorrência do encarceramento, e da distância que lhe é inerente. Devido à base
jurídica que ao presente ensaio é estruturante, não se pretende pormenorizar a série de
conclusões obtidas, mas é possível salientar ser comum a todas elas que, se inexistente o
necessário acompanhamento, as conseqüências negativas são severas.
que ele não se faça presente é imprescindível tentar ofertar à relação novo
lado externo das grades quanto em seu setor interno parece inexistir.
acaba por trazer, dados seus procedimentos, constrangimento a quem não foi
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condenado . Emblemática, aqui, é a questão da revista íntima, comumente
desenvolvimento pleno. Pune-se quem nada fez para ser apenado. E essa
31
Se, conforme exposto, os apenados são em sua maioria oriundos das camadas sociais mais
inferiores, parece suficientemente claro que a imposição de distância acentuada entre a prisão
e os familiares do recluso representa verdadeira inviabilização das visitações, devido aos
custos de deslocamento. Outrossim, as visitas, como regra, tem de se adaptar aos horários
impostos de maneira generalizada, desprezando-se peculiaridades da unidade familiar que
poderiam recomendar parâmetros diversos.
32
Novamente, o preconceito imposto ao encarcerado por conta da condenação, que por si só
já seria reprovável, é estendido aos seus familiares. Em um panorama ideal, a prisão deveria
corresponder à resposta única ao fato delituoso, concentrando integralmente a punição. No
plano fático, o preconceito por si trazido serve como parceiro invisível, e ao condenado não se
limita.
menos doloroso, que emana da comunidade. À família do preso, o tratamento
lente do fator (tido como) negativo que lhe serve de estigma. A discriminação é
latente.
33
GOFFMAN, Erving. Estigma: Notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Trad.
Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. 4.ed. Rio de Janeiro: LTC Editora, 1988. p.11-13.
34
Idem. p.14.
35
Consoante exposto por Löic Wacquant, os detentos, aos olhos da comunidade, são hoje
concebidos como “o grupo pária entre os párias”, razão pela qual são “vilipendiados e
humilhados impunemente”. A imposição do estigma, e do preconceito que a ele é intrínseco,
leva a punição para esferas que vão além da privação de liberdade. WACQUANT, Löic. Obra
citada. p. 312.
36
Por mais que se encontre abalado no âmbito doutrinário, seja pela crítica ideológica, seja
pelo questionamento de sua eficácia material, o discurso da prisão como forma de
“ressocialização” do apenado mantém-se intacto no senso comum. Proveniente do positivismo
criminológico, e repaginada pela “nova defesa social” de Ancel, a crença no cárcere como
tratamento contrapõe o que a prisão é com aquilo que, em um plano ideal, poderia ser, e seu
manejo serve comumente para mascarar a condenação do indivíduo pelo que é, e não pelo
que fez. Para o presente estudo, todavia, resta salientar que ainda que a viabilidade dos
que o estigma não se limita a quem diretamente o recebe, atingindo também
mesmo para o pai que vê seu filho encarcerado. Sua receptividade em meio à
normativo.
que a privação da liberdade não pune apenas o condenado, ainda que devesse
diagnóstico do problema não mais é que o primeiro dos passos para sua
40
ZIMRING, Franklin E. HAWKINS, Gordon. KAMIN, Sam. Punishment and Democracy: Three
Strikes and You’re Out in Califórnia. Oxford: The Oxford University Press, 2001. p.15. No
mesmo sentido, em referência ao sentiment anti-criminoso, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O
inimigo no direito penal. Trad. Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007
41
SILVA, Samuel Costa da. CASTELO BRANCO, Lúcio de Brito. A Sociedade Civil e a
criminalização do adolescente: violência, pobreza e consumismo capitalista no universo da
delinqüência juvenil. Em www.unieuro.edu.br/downloads_2005/poliarquia_01_003.pdf. (Acesso
em 29/04/2010).
42
resolução. A crítica tem de ser transformadora . E não há transformação sem
perspectivas de mudança.
não pode ser resumido à sua interpretação restrita, devendo ser lido em sua
afirmar que em um sistema penal que adote o cárcere como meio punitivo
sofrem com os malefícios por ele ensejados. É o caso dos familiares dos
presos.
porém, não pode ser observada com postura de conformismo. Deve engendrar
seus efeitos. Por mais que soluções infalíveis inexistam, é essencial a procura
evidente que tem de se destinar atenção àquele que talvez seja o mais
42
HORHEIMER, Max. Teoria crítica I. São Paulo: Perspectiva, 2008. p.145-148.
43
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.154.
4.1 Acompanhamento e Inclusão – Uma via de mão dupla
depara a família do condenado por conta da prisão, parece ser fator comum a
situa-se nossa ciência penal em grau evolutivo que impede (ou deveria impedir)
45
quaisquer manifestações do chamado “direito penal do autor” . A punição tem
44
JAKOBS, Günter; CANCIO MELIA, Manuel, Direito Penal do Inimigo, moções e críticas. Org.
e Trad. André Luis Callegari; Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
45
Teoricamente, a ideia de “Direito Penal do Autor” é contraposta ao chamado “Direito Penal
do Fato”. Naquele, o indivíduo seria condenado por sua própria essência; por aspectos
inerentes à sua personalidade. Já neste último, a punição seria decorrência da prática de uma
conduta contrária ao ordenamento normativo. Em uma frase: à luz do “direito penal do fato” o
indivíduo é punido pelo que fez; no “direito penal do autor”, pelo que é.
46
Sobre o positivismo criminológico, caracterizado pelos pensamentos de Ferri e Lombroso e
responsável pelas idéias de “criminoso nato” e “homem deliquente”, válida é a leitura da já
citada obra CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias.
Mencionada premissa, que à luz da Constituição Federal de 1988
pode-se observar que o indivíduo não deixou de ser pai, filho, esposa ou
além, não pode suprimir suas qualidades marcantes. Apenas essa postura é
47
SCHILLING, Flávia. MIYASHIRO, Sandra Galdino. Obra citada. p.253.
48
Está-se a falar dos denominados programas de mentoring, verificáveis em diversas
localidades estadunidenses, mas que no Texas tomaram maior proporção, devido à comunhão
de esforços entre o ente estatal e a sociedade civil. Referidas medidas, em linhas gerais,
constituem-se no acompanhamento contínuo dos filhos de encarcerados, garantindo seu
desenvolvimento sadio e, em especial, seu sentimento de inclusão e aceitação. Diversas, em
tempo, são as entidades do setor voluntário que foram objeto de criação nos Estados Unidos
da América do Norte com vistas únicas ao desenvolvimento do mentoring, sendo passível de
nota, para fins exemplificativos, a Amachi Texas Mentoring, cujos trabalhos podem ser
conhecidos através do sítio www.amachi-texas.org.
encarcerado jamais deixou de ser cidadão e atenuando os reflexos negativos
extremismo da prisão faz necessário que seus efeitos sejam combatidos tanto
inafastável.
desestruturada após a condenação, por outro, deve-se notar que referido abalo
49
Problemas que aumentam de modo gradativo devido à oferta de plano secundário ao ser
humano, direcionando mais atenção ao lucro e ao capital que à cidadania e a dignidade. Neste
sentido, recomenda-se CHOMSKY, Noam. O lucro ou as pessoas? Neoliberalismo e ordem
global. Trad. Pedro Jorgensen Jr. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002; GRAY, John. Falso
Amanhecer: os equívocos do capitalismo global. Trad. Max Altman. Rio de Janeiro: Record,
realização do delito. A ausência de afeto serve de maneira fidedigna à
trágicas.
familiar. Nesse sentido, por exemplo, não parece questionável que as drogas e
tem de ser invertida, fazendo com que o que serviria ao abalo da família passe
parece possível afirmar que sua aplicação subtrai mais do condenado que sua
sofrimento do cárcere, entretanto, pode ser atenuado pelo afeto das relações
familiares, perspectiva que, tanto para o recluso quanto para quem se situa do
gerar benefícios que não se findam com o término da prisão. A reclusão, sob
sofrimento.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
E quem mais sofre, por evidente, são aqueles que dele se situam mais
sem que haja a adoção das providências necessárias para seu arrefecimento.
54
Em Oklahoma, a adoção a partir de 2001 de programas educativos no interior dos presídios
voltados à conscientização da necessidade de respeito e afeto no âmbito familiar
(especialmente na esfera marital), bem como da essencialidade da família durante a privação
de liberdade e após seu fim, vem demonstrando resultados extremamente benéficos.
Conjugando forças entre a família e o preso, e propiciando sua aproximação, o projeto cumpre
papel fundamental na preservação dos laços de afeto, representando modelo a ser analisado.
Maiores detalhes a respeito de seus resultados podem ser obtidos em
http://aspe.hhs.gov/hsp/06/OMI/Reintegration/rb.pdf. (acesso em 14/04/2010).
O sofrimento não encontra respostas fáticas e pouco se faz para evitar suas
conseqüências.
família.
partes, essas medidas são favoráveis a todos aqueles que vêem na dignidade
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO, Salo de. Penas e garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003.
_________________ Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC;
Lumen Juris.2006.
MESSUTI, Ana. O Tempo como pena. Trad: Tadeu Antonio Dix Silva; Maria
Clara Veronesi de Toledo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JR., Alceu. Teoria da pena. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.