AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado ponente

STC474-2020
Radicación n° 11001-02-03-000-2019-03992-00
(Aprobado en sesión de veintinueve de enero de dos mil veinte)

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil

veinte (2020).

Se decide la acción de tutela instaurada por Edilza

Rosa Aguas Muñoz contra la Sala Civil - Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,
trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el
proceso que originó la queja.

ANTECEDENTES

1. La promotora del amparo, a través de apoderado

judicial, reclamó protección constitucional de sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la defensa, que dice
vulnerados por la autoridad judicial accionada.

Solicitó, entonces, dejar sin efecto la sentencia de 5 de

noviembre de 2019 proferida por el Tribunal, en
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consecuencia, se ordene tener en cuenta «las pruebas

documentales aportadas al expediente, y la prueba adicional
allegada al proceso por parte de la secretaría de hacienda
distrital de Cartagena, ordenada de manera oficiosa por el
ad-quem».

2. Son hechos relevantes para la definición de este

asunto los siguientes:

2.1. Bancafé S.A. promovió demanda ejecutiva

hipotecaria en contra de Óscar Darío Villa Martínez y
Cecilia Marlene Schrtborgh, con miras a obtener el pago de
un pagaré pactado inicialmente en UPAC, cuyo
conocimiento le correspondió al Juzgado 5º Civil del
Circuito de Cartagena.

2.2. Surtido el trámite de rigor, el 6 de marzo de 2019

el despacho de conocimiento negó las pretensiones y ordenó
terminar el proceso, al considerar que la obligación carecía
de reestructuración; determinación apelada por la parte
ejecutante, argumentando que, pese a no estar
reestructurada, lo cierto es que no se tuvo en cuenta los
procesos coactivos vigentes, ni la capacidad de pago del
deudor, adjuntando «una consulta de procesos en su contra».

2.3. Luego, el Tribunal reconoció la cesión del crédito a

favor de Edilza Rosa Aguas Muñoz, y el 5 de noviembre
siguiente confirmó la terminación del proceso por ausencia
de reestructuración, al considerar que «para el momento que
el juez de instancia profirió la decisión no reflejó la existencia

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de otros procesos judiciales contra los ejecutados o embargo

de remanentes, situación que afloró de manera
extemporánea en sede de apelación», asimismo, porque
«oficiosamente solicitó a la TESORERÍA DISTRITAL DE

CARTAGENA -UNIDAD DE JURISDICCIÓN COACTIVA-, que

certificara sobre proceso alguno contra el demandado…,
respondiendo que el inmueble está inmerso en un proceso de
jurisdicción coactiva, pero que está en etapa de notificación
por lo cual hasta la fecha no se han decretado medidas
cautelares».

2.4. Por vía de tutela se duele la gestora, en síntesis,

de la decisión referida a espacio, pues «ni el juez de
primera…, ni el de segunda instancia tuvieron en cuenta las
medidas cautelares de jurisdicción coactiva que pesaban
sobre el inmueble, y que las mismas datan desde el año
2009 en adelante, lo cual comprueba el estado de
insolvencia de los demandados».

2.5. Agregó que, conforme a la jurisprudencia de los

altos tribunales, «cuando haya demandas en contra del
deudor (demandado) hipotecario, embargos de remanentes y
de jurisdicción coactiva, no procede la terminación del
proceso», de ahí que proceder de manera contraria configura
una vía de hecho; resaltó que el ad quem ordenó pruebas de
oficio, las que también desconoció, así como el certificado
de tradición que la accionante aportó al plenario que daba
cuenta de los embargos coactivos que pesan sobre el
inmueble.

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3. La Corte admitió la demanda de amparo, ordenó

librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los
informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de
1991.

LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS

1. La Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Cartagena instó la improcedencia del
resguardo, al considerar que la decisión censurada no luce
arbitraria, habida cuenta que atendió las probanzas
allegadas al plenario, incluso las decretadas oficiosamente.

2. Óscar Darío Villa Martínez y Cecilia Marlene

Schorborgh Guerrero, a través de apoderado judicial,
solicitaron no acceder al amparo suplicado, en la medida en
que las decisiones censuradas no son caprichosas y están
ajustadas a los precedentes jurisprudenciales; porque la
obligación no está reestructurada, de ahí que no pueda
seguir la ejecución, al margen de que existan otras
obligaciones, toda vez que no fueron puestas en
conocimiento oportunamente, ni mucho menos existió una
solicitud de embargo de remanentes.

CONSIDERACIONES

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política,

la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido
para proteger los derechos fundamentales, cuando son
vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las

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autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los

particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no
permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente
competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de

actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre
paso de manera excepcional y limitado a la presencia de
una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo
no es dable removerlo a través de los medios ordinarios
previstos en la ley» (CSJ STC 11 may. 2001, rad. nº 11001-
22-03-000-2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el
requisito de la inmediatez.

2. En el caso que concita la atención de la Sala,

encuentra la Corte que la acción constitucional carece de
vocación de prosperidad, habida cuenta que el Tribunal
criticado, en la providencia del 5 de noviembre de 2019, que
confirmó la dictada el 6 de marzo anterior por el Juzgado 5º
Civil del Circuito de Cartagena, expresó los motivos por los
cuales resultaba inviable continuar con la ejecución materia
de la queja constitucional, respecto de lo cual expresó que:

Adentrándonos ya al caso que ocupa la atención de la Sala,

está debidamente acreditado en el plenario que CONCASA
otorgó un mutuo a ÓSCAR DARÍO VILLA MARTÍNEZ, el 21 de
febrero de 2009, tal como se desprende del pagaré 560-2-021-
09-9 (fl.14), el que precisamente da pábulo a la ejecución, e
igualmente el gravamen hipotecario constituido sobre el
inmueble con folio de matrícula inmobiliaria 060-128235
(fl.33).

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Reposa también en el plenario, prueba de la conversión y la

reliquidación realizada sobre la obligación hipotecaria en
cuestión, otorgándose un alivio por valor de $ 6.173.005 (fl.19-
22), empero, no fue allegada junto con el libelo introductor la
reestructuración del crédito, y tampoco fue acreditada en el
decurso del mismo, siendo precisamente la que se echa de
menos y que da al traste con las pretensiones demandadas.

De manera que, si la demanda fue presentada en diciembre

de 2004, repetimos tratándose de un crédito otorgado en
UPAC antes de 31 de diciembre de 1999, para ese momento
ya debería contar con la reliquidación del crédito, la
redenominación en UVR y la reestructuración, en su defecto,
frente al desacuerdo, adosar el procedimiento seguido ante la
Superintendencia Financiera para dirimir las diferencias; esa
incuria hace que la obligación no sea exigible, y en
consecuencia, que el título aportado no preste mérito ejecutivo
como lo alega la excepcionante, y lo ratifica el juez en la
decisión cuestionada.

(…)

Y es cierto, que la Corte Constitucional ha establecido algunas

excepciones a la regla, como la existencia de otros procesos
contra el deudor, en donde el substrato argumentativo, en el
fondo tiene que ver con la capacidad económica del deudor y
la imposibilidad de pago, empero, en el presente caso no se
acreditó ninguna de esas excepciones establecidas en
Sentencia SU-787 de 2012…

(…)

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En el asunto que concita la atención de la Sala, para el

momento que el Juez de instancia profirió la decisión no reflejó
la existencia de otros procesos judiciales contra los ejecutados
o embargo de remanentes, situación que afloró de manera
extemporánea en sede de apelación.

Y muy a pesar que se alega la incapacidad de pago del

deudor, allegando una consulta en línea de procesos judiciales
(fl.458-463 C2), se desconoce la suerte de dos de ellos,
atendiendo que uno de los registrados era una prueba
anticipada (fl. 460), por otro lado, revisado el cuaderno de
medias cautelares, no se avista embargo de remanente
alguno, es más, el magistrado sustanciador oficiosamente
solicitó a la TESORERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA -UNIDAD
DE JURISDICCIÓN COACTIVA-, que certificara sobre proceso
alguno contra el demandado y medida cautelar sobre el
inmueble dado en garantía en el presente proceso,
respondiendo que el inmueble está inmerso en un proceso de
jurisdicción coactiva, pero que está en etapa de notificación
por lo cual hasta la fecha no se han decretado medidas
cautelares, (fl.70 C. 2ª instancia).

(…)

De todos modos, la consulta de procesos sería una prueba

aportada de manera extemporánea e irregular, pues solo se
arrimó, al formular la apelación, lo que deja ver que no era un
elemento de juicio al alcance del a quo para cuando dictó la
sentencia, fuera que el recurrente no hizo uso de la
oportunidad probatoria que le otorga el artículo 327 del Código
General del Proceso para pedir pruebas en segunda instancia,
a efectos de que esta superioridad estudiara su viabilidad
conforme al referente normativo.

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Fuerza es concluir, que si no existe reestructuración o prueba

de la incapacidad financiera del deudor para asumir la
obligación, y menos la existencia de otro proceso que tenga la
virtualidad de configurar la aludida falta de capacidad
económica del demandado, no es posible que se abra paso la
excepción a que alude el recurrente, luego, el cargo está
llamado al fracaso.

Así las cosas, la Sala concluye que la decisión

controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva,
con independencia de que se comparta, descartándose la
presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo de
la peticionaria no halla recibo en esta sede excepcional.

Y es que, en rigor, lo que aquí planteó la promotora del

amparo es una diferencia de criterio acerca de la
interpretación que efectuó el Tribunal accionado sobre los
presupuestos necesarios para la aplicación del artículo 42
de la Ley 546 de 1999, a la luz de lo que ha decantado la
jurisprudencia constitucional, concluyendo que era inviable
la continuación de la ejecución, por cuanto no se acreditó la
reestructuración del crédito perseguido, sin que se
verificara la presencia de alguna de las circunstancias que
constituyen una excepción a tal requisito.

En este orden de ideas, tales inferencias no puede ser

desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o
arbitrarias, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria
a la razón, es decir si no está demostrado el defecto
apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían

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normas de orden público y entraría a la relación procesal a

usurpar las funciones asignadas válidamente al último para
definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005,
rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-
01050).

3. Para abundar en razones, la Sala en reciente

pronunciamiento precisó la necesidad de que los juzgadores
de conocimiento, en casos como el de autos, no tengan por
desvirtuada la capacidad económica de los deudores de
créditos de vivienda otorgados en UPAC con la mera
existencia de un embargo coactivo que recaiga sobre el
predio gravado hipotecariamente, pues con el propósito de
dar prevalencia al derecho fundamental a la vivienda es de
su resorte emprender una actividad proactiva en tal
materia, tesis que en esta oportunidad se reitera y que, por
ende, implica una nueva postura de esta Corporación, al
señalar:

…pese a haberse entendido, como elemento demostrativo de

esa eventualidad, la existencia de otros compulsivos en donde
se haya decretado el embargo de los remanentes o cobros
coactivos, tal circunstancia, per se, no apareja tal conclusión,
porque ese mero hecho, contemplado en bruto, no lleva
implícita la incapacidad de pago del enjuiciado.

Por el contrario, resulta indispensable una labor proactiva del

juzgador para esclarecer con suficiencia este presupuesto,
teniendo en cuenta que de ello depende la prerrogativa para
los deudores de reorganizar su crédito hipotecario atendiendo
a sus "reales posibilidades financieras”, para, de esa manera,

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garantizarles la facultad de conservar su lugar de habitación,

derecho de rango supralegal y fin primordial de la Ley 546 de
1999.

En el asunto objeto de la queja constitucional, se desconoció la

potestad de los promotores… de acceder a la mencionada
“reestructuración”, la cual, como viene diciéndose, en estos
eventos, al estar acreditado que se trata de un crédito
destinado para la adquisición de “vivienda” originado en el
extinto sistema Upac, está directamente relacionado con la
garantía iusfundamental a la “vivienda”.

No puede, bajo ningún derrotero, estimarse demostrada la

"incapacidad económica" del extremo allá demandado por la
sola presencia del aludido "embargo coactivo", pues, como se
anotó en precedencia, esa mera circunstancia no sirve para
certificar ese supuesto.

Avalar ese proceder aparejaría el desconocimiento de las

reglas probatorias propias del procedimiento civil porque
introduce una presunción de carácter judicial sin sustento en
la ley o en la Constitución, donde el hecho base pasa a ser el
“embargo coactivo” para de ahí deducirse la insolvencia
patrimonial de los deudores (CSJ, STC14779-2019, 30
oct., rad. 2019-03453-00).

En suma, para desvirtuar la capacidad económica de

los deudores de créditos de vivienda otorgados en UPAC,
con el propósito de garantizarles el derecho a invocar la
necesidad de la reestructuración de tales deudas, es
insuficiente la medida coactiva de embargo que pese sobre

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el fundo objeto de la garantía real destinado a su lugar de

habitación.

4. Lo anterior se considera suficiente para denegar la

protección pedida.

DECISIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
deniega el amparo solicitado.

Comuníquese por el medio más expedito a los

interesados y, si la decisión no es impugnada, remítase el
expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

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LUIS ALONSO RICO PUERTA

Aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

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