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Elisabeth Ephrussi. Interpretation und Analogie.

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Diese grundlegende Beziehung zwischen Rechtswissenschaft


und Recht - zwischen der Rechtserkenntnis und ihrem Objekt -
ist immer wieder, und fast auch noch von M e r k 1, verwechselt
worden mit einer Beziehung, die ganz und gar !nnerhalb des
Rechts gelegen ist, nämlich mit der Delegation. Delegation
· Interpretation und Analogie. ist eine Beziehung, die nur insofern b esteht, a ls s ie vom Recht
Von Elisabeth Ephrussi. gestiftet wird; sie setzt also das Recht voraus. Die Beziehung
Das Interpretationsproblem deutet auf eine der fundamentalen zwischen Rechtswissenschaft und Recht ist aber wiederum die-
Beziehungen der Rechtstheorie - im Sinne einer Rechtserkenntnis- jenige, in welcher sich das Recht selbst erst konstituiert. Niemals
theorie - hin, ohne doch zu irgend einem· T eile in die Sphäre kann also die Form eines Verhältnisses, das erst von dem kon-
der eigentlichen Juris prudenz hineinzureichen. Diese seine Stellung stituierten Recht begründet wird, übertragen werden auf diejenige
- als durchgängige Bezogenheit auf das Recht zugleich mit seiner Korrelation, in der das Recht selbst zum Gegenstand bestimmt
vollständigen Transzendenz gegenüber dem Recht - hat manchen wird. Es sind darum alle Meinungen falsch und wegen des Über-
Anlaß zu verwirrenden Vorstellungen gegeben. Das Interpretations- sehens dieses fundamen talen Unterschiedes verwirrend, welche die
problem schließt aber nichts anderes in sich als die Grundbeziehung Interpretation als die Materie eines Gesetzesblankettes b ezeichnen,
zwischen Rechtswissenschaft und Recht und ist aus dieser Kor- das durch Wissenschaft und Praxis auszufüllen wäre. Ein Gesetz,es-
relation nicht ablösbar. Die Rechtswissenschaft ist in sich, in ihrer blankett begründet eine Delegation, - eine Delegation kann sich
Funktion und Methode immer interpretierend und das Recht ist aber auf das nicht beziehen, was aller Delegation voraufgeht:
in allen seinen Erscheinungen, ohne Rücksicht auf Ein- oder Mehr- auf die Auffassung und somit die Schaffung des Rechts. Richtig
deutigkeit, immer interpretiert. Oiese letztere Erkenntnis wird von ist, daß die Interpretation Sache der Wissenschaft ist - fragt
S a v i g n y an von allen Lehrbüchern, die ihren Abschnitt über man aber, warum ? so kann man niemals antworten : weil das
Interpretation enthalten, ausgesprochen. Sie lehnen alle michdrück- Gesetz ihr - etwa stillschweigend - diese Aufgabe delegiert
lieh die früher vertretene irrige Anschauung ab, wonach nur hat, - d~nn die Wissenschaft oder deutlicher : die Rechts-
dunkle und unklare Texte der Auslegung b edürfen sollen und erkenntnis ist dieser Legitimation w·e der bedürftig, noch über-
bezeichnen Interpretation als die Tätigkeit, vermöge welcher der \ haupt fähig, sich auf sie zu stützen. Sie würde damit einen
Sinn jeder Rechtsbestimmung verstanden wird 1). Die Interpretation Grund s uchen, d en sie selber gelegt hat. · Man vermeidet dieses
bewegt sich also in der Korrelation von Verstehen und Sinn. So c~-:Ep!)',/ rrp~-:rpo'J nur, indem man die Auslegung eben als Funktion
unlöslich diese nun ist und so notwendig beide .aufeinander der Rechtswissenschaft vor und außer aller Delegation erkennt.
bezogen sind, so ist doch die' Wissenschaft das Logisch-Primäre Diese Erkenntnis kann auch a posteriori einsichtig gemacht
und Konstituierende - das Recht das Sekundäre und Konstituierte. werden. Man muß sich nur fragen, wer denn eigentlich diese
M e r k I drückt das so aus : "Die Resultate der Jurisprudenz Wissenschaft ist, der die Lösung des Interpretationsproblems vom
J sind Ergebnisse d er Aus 1 e g u n g, die Interpretation selbst (und "Gesetzgeber" zugewiesen wurde. Wer von ihren unzähligen
.,.'I nicht deren Methodenlehre) ist die Funktion der Jurisprudenz !!)." Vertretern oder welche Mehrheit von ihnen soll das ·entscheidende
•'~·•l Und : "Die Auslegl;lng selbst aber ist nichts als S a c h e d e r Wort sprechen? Das müßte bes timmt sein, w enn die Rede von
;'!
' R e c h t s w i s s e n s c h a f t und umgekehrt ist d i e s e w i e. d er der Delegation ernst gemeint sein soll. Ab er selbst wenn dies

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~
n i c h t s a 1 s R e c h t s a ·u s 1 e g u n g ~) ."
'l S a v i g n y, Sys tem des römischen Rechts. 1. Band, S. 207.
~) M e r k I, Zum lnterpretations problem. Grünhuts Zeitschrift. 42. Band,.
191 6, S. 536 u. 540.
ausgesprochen wäre, so wäre die Frage nicht gelöst, nur zurück-
geschoben; denn wer sollte nun den Sinn der delegierten Aus-
legung feststellen ? Wiederum die Wissenschaft?. - Mit ihr ist eben

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Elisabeth Ephrussi.
Inte rpretation und A?alogie. 135
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weder die Meinung eines, noch auch einer Mehrheit von Gelehrten "In ihrer primären Stellung wird die grammatisch-logische Inter-
gemeint, sondern . nichts anderes als die ideale Einheit der fort- pretation nicht so durch das Recht wie durch die Rechtserkenntnis
sanktioniert." Dieser Satz enthält nichts anderes, als eine b esondere
schreitenden Erkenntnis, in der sich das Recht darstellt. Diese
Funktion ist durch Deiegation aus dem Recht weder .zu begründen Ausprägung des Primats der Erkenntnis und ihrer Unbedürftigkeit
ein er "Sanktionierung" durch das Recht. Diesem Satz ist aber der
noch aufzuheben. Schluß der zitierten Ausführungen entgegenzuhalten. " Kraft einer
Suchen wir diese allgemeine Erkenntnis nunmehr zu speziali-
Verweisung des Gesetzes, die darin zu erblicken ist, daß es sich
sieren , indem wir die einzelnen herkömmlichen lnterpretati~nsmittel
dieser Ausdrucksmittel selbst b edient, kann man diese als geltend
in ihrem Lichte betrachten. Da stehen an der Spitze jeder Aus-
annehmen, Diese logische Gebotenheit der grammatisch-logischen
legungstheorie, als deren Ausgangspunkt und bei M e r k 1 auch
Interpretation geht so weit, . daß, wenn sie ausgeschlossen sein soll,
als deren Grenze, die grammatische und die logische Auslegung.
das Gesetz ausdrücklich die Ausnahme machen muß. Eine solcpe
M e r k 1 sagt darüber auf S. 551 : "Diese primäre Rolle der gram-
Ausnahme ist zum Beispiel eine - vom normalen Sprachgebrauch
matisch-logischen Interpretation (nämlich, daß sie das einzig not-
wendige, alle anderen sonst etwa in Betracht kommenden nur mög- abweichende - Legaldefinition:"
Es ist offenkundig, daß die Behauptung, Grammatik und Logik
liche Auslegungsmittel sind) gründet sich - was, wie sehr es
auch in die Augen springen mag, immer wieder übersehen wird - gälten "kraft einer Verweisung des Gesetzes" - wenn man die
darauf, daß sie als nichts denn die Berücksichtigung der dem Sprache des Juristen vervollständigen wollte, so würde man sagen
müssen: durch konkludente Handlung, nämlich den Gebrauch dieser
Gesetz eigenen Ausdrucksmittel erscheint ! Tritt doch das Gesetz
in de! Sprach- und Denkform auf und schließt d~mit, was die Ausdrucksmittel, - daß also diese Behauptung einen Widerspruch
Theorie der Sprache und des D enkens lehrt, stillschweigend, wie zu dem früh eren enthält. Sie ist vielleicht auch nicht so gemeint,
denn im nächsten Satze heißt die Gebotenheil der grammatisch-
selbstverständlich in sich ein! . . . . In ihrer primären Stellung
wird die grammatisch-logische Interpretation nicht so durch das logischen Interpretation schon wieder eine logische, :._ allerdings
Recht wie durch die Rechtserkenntnis sanktioniert. Das Gesetz knüpft sich daran die Vorstellung, sie könne durch Gesetz aus-
bringt in der Gestalt der Sprache Gedanken zum Ausdruck. geschlossen werden. Wenn also die Rede von der Verweisung
Denken und Sprache sind · aber nicht bloß das Medium des auch nur eine uneigentliche war, so zeigt es sich, wie gefährlich
Rechts, sondern auch der Rechtserkenntnis, mangels derer es es ist, gerade a uf einem Gebiet, das durch Verwechslungen so
überhaupt kein erkanntes Recht gäbe. Grammatik und Logik sind verwirrt worden ist, in übertragener Weise zu reden. Die Legal-
also jene Elemente, die durch die Rechtserkenntnis unfehlbar in definition bedeutet keinen Ausschluß von grammatischen oder
das Recht hineingetragen werden, die aber darum das Recht doch logischen Regeln - an die das Gesetz ja nicht heranreicht -
nicht v.erfälschen . . . Grammatik und Logik sind also in keiner sondern eine abkürzende Ausdrucksweü:;e des Gesetzes, in dem
Hinsicht rechtsfremde Elemente. .Kraft einer Verweisung des ein für alle Mal.e ein Wort für einen bestimmten Sinnesumfang
Gesetzes, die darin zu erblicken .]st, daß es sich dieser Ausdrucks- gesetzt wird, statt diesen jedesmal umständlich zu umschreiben.
mittel selbst bedient, kann man diese als geltend annehmen. Diese Wie steht es nun, - da sie nicht kraftVerweisungdes Gesetzes
logische Gebotenheit der grammatisch-logischen Interpretation geht gelten - mit dem Vorrang der grammatisch-logischen vor den
so weit, daß, wenn sie ausgeschlossen sein soll, das Gesetz a us- übrigen Arten der Interpretation ? "Sie seien", sagt Merk I, "das
drücklich dit! Ausnahme machen muß. Eine solche Ausnahme ist einzig n o f wendige, alle anderen sonst etwa il) Betracht
zum Beispiel eine - vom normalen Sprachgebrauch abweichende - , kommenden nur m ·ö g I i c h e AuslegungsmitteL" Auf diese not-
wendigen Auslegungsmittel habe sich die Theori e zu beschränken,
Legaldefinition." die möglichen , das sind die Mittel der historischen oder die der
In diesen Ausführungen ist ein Satz besonders festzuhalten :
,,
~·~
~
.'·.....'.
..
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~
•f'· 136 Elisabeth Ephrussi. Interpretation ijnd Ana logie. 137

objektiven, stünden nur der Praxis zu Gebrauch, denn es werde auch gemacht werden kann, das hängt schließlich von den subj ektiven
nur von ihr, nicht von der T heorie, eine restlose Konkretisierung der Fähigkeiten der Ausleger und ihrer Zuhörer ab, berührt aber in
Norm verlangt. Diese Unterscheidung halten wir nicht für glücklich, keiner Weise den Sinn selbst. Welchen Argumenten endlich Über-
weil, wie später noch zu zeigen sein wird, die Rede von der zeugungsfähigkeit zugesprochen wird, das läßt sich doch im voraus
Konkretisierung üb erhaupt eine uneigentliche und mehr bildliehe nicht feststellen! Gewöhnlich ist es allerdings so, daß es schwer
ist und sich daher zu einem Merkmal strenger Unterscheidung sein wird, von einem Sinn, an den " kein Mensch" bei diesen
nicht eignet. Worten denken würde und der "im Allgemeinen" von ihnen . ganz
Nicht ob die Gesetze der Grammatik und Logik von der .ausgeschlossen scheint, dennoch .zu überzeugen. Daß es aber doch
Rechtserkenntnis ano-ewendet
b .
werden, - das ist evident, - sondern gelingen könnte, kann grundsätzlich nicht bestritten werden.
deren Abscheidung von anderen Mitteln der Interpretation steht Daß logisch-grammatische von andersartiger Interpretation
zur Frage. Durch sie, und durch sie allein, meint M e rk I, würde .nicht getrennt werden kann, sieht man aber, wenn man das Wesen
das Recht nicht verfälscht, weil sie die eigenen Ausdrucksmittel 1fer Kasuistik sich vergegenwärtigt, und von ihr unterscheidet die
des Rechts seien. Will man darin nicht den eben verworfenen s ogenannte Konkretisierung, welche die Norm im Stufenprozeß erfährt.
Zirkelschluß erblicken, daß Grammatik und Logik durch Delegation Die Kasuistik ist nun gewiß Aufgabe, ja Funktion der Rechts-
in das Rechtssystem aufgenommen seien, so muß man daran wissenschaft, sie ist geradezu identisch mit Auslegung. So sagt
festhalten, daß die Sprache eben nur der Au s d r uck des Rechts - M e r k 11) : "Es handelt sich der eigentlichen Rechtswissenschaft
und nicht sein einziger Ausdruck - sei. In sich gefaßt, als eigene s tets nur um eine Zerlegung, Zerdehnung des Gesetzestextes (wo-
Kulturobjektivation, ist sie dem Recht durchaus transzendent, fern das Gesetz als Rechls quelle angenommen wurde) und das .
nicht immanent. Ob sie das Recht verfälsche oder nicht, kann umfangreichste Werk über positives Recht enthält um kein Jota
sinnvoll nicht gefragt werden, denn das Recht konstituiert sich mehr an Rechtsinhalt, als der behandelte Ausschnitt des
in der Korrelation 'von Sinn und Verstehen, in der Worte, Sätze, .geschriebenen Rechts .. . Oie Erweiterung des Umfangs ist sicher-
aber auch Handlungen, als Sinnträger eingeschlosse n sind. Ent- lich vorwiegend einer stets, wenn auch - je nach dem Umfang -
scheidet doch die Erkenntnis, was unter den Worten eines Gesetzes in sehr v.erschiedenem Maße gesteigerten Kasuistik zuzuschreiben,
alles verstanden werden kann ; führt doch sie die Gründe an, welche aber in nuce bereits im Gesetzestenor· enthalten war, und,
warum gerade dem einen oder dem anderen Sinn der Vorzug zu wenn die Kasuistik richtig sein will, enthalten sein mußte. - Es
o-eben sei· warum sollte sie nicht dafür Gründe beibringen können, werden die Falten des konzisen Gesetzestextes gewissermaßen
b '
daß ein Sinn, der von der allgemeinen Wortbedeutung ganz aus- ·entfaltet, auseinandergelegt - kurz, es wird ausgelegt."
geschlossen zu sein scheint, dennoch mit ihm verbunden werden Auf den ersten Blick tut der Gelehrte und der Richter genau
könne. Die Ausdruckstheorie, die den Wortlaut in negativer dasselbe : sie stellen beide fest, daß ein "Fall" unter das Gesetz
Funktion für bindend achtet, derart, daß was in ihm. nicht zum s ubsumierbar ist, oder von dem Umfang einer gesetzlichen
mindesten angedeutet ist, auch nicht als· Sinn aufgefaßt werden Bestimmung umfaßt wird. Der Unterschied kann also nicht ein
dürfe - sie spricht als No rm a priori aus, was bloß a posteriori logisch er, er muß ein rechtlicher sein. Man wird mehrfache
sich ·in der Erfahrung bestätigen dürfte, und begeht zugleich die- Bedeutungen von abstrakt und konkret auseinanderhalten müssen.
selbe petitio principii, die wir hier überall vermeiden wollen. Kein Abstrakt ist zunächst jeder Rechtssatz kraft seines Norrncharakters,
Gesetz hat einen Sinn außer und vor seiner Auffassung - es hat .ahne Ansehen seines Inhalts. Abstrakt können aber auch mehrere
nur insoferne es aufgefaßt, interpretiert ist, Sinn. Ob dieser Sinn der in ihm enthaltenen Begriffe sein, und zwar abstrakt im Sinne
"ohneweiters klar" , " ei nleuchtend" ist, oder ob er erst au~ Grund von allgemein. Und von dieser relativen Allgemeinh eit hängt in
einer längeren und schwierigeren Argumentation üb erzeugend ') a. a. ,0., S. 540.
138 Elisabeth Ephrussi. Interpretation uRd Analogie.
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gewisser Weise der Geltungsbereich des Rechtssatzes ab, - aTier- sich in der Ursprungshypothese objektiviert, überhaupt gestiftet
dings nicht ausschließlich von ihr. Der Geltungsbereich des Rechts- wird - diese Interpretation wurde auch von der älteren subjektiven
satzes, - worunter jetzt nicht der räumliche Geltungsbereich der Theorie immer anerkannt. So sagt S a v i g n y über historische und
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gesamten Rechtsordnung gemeint ist - ist abhängig von dem. systematische Auslegung Folgendes, wobei nur bemerkt sei, daß
~. Inhalt mannigfacher Bestimmungen, die von der Rechtserkenntnis.
,;,• savigny unter systematischer Auslegung etwas anderes meint, als
:~ zusammengehalten, sich gegenseitig determinieren. Auch er ist eine· hier gemeint wird, was aber an dieser Stelle nicht ins Gewicht fäliL
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Funktion der Interpretation. Die Kasuistik besteht nun eben darin,. Er sagtt): "Das historische Element hat zum Gegenstand den zur
die Grenzen des Geltungsbereiches zu bestimme.n, - sie macht Zeit des gegebenen Gesetzes für das vorliegende Rechtsverhältnis.
klar, w a s unter einer Bestimmung zu verstehen ist. Sie tastet ihren· durch Rechtsregeln bestimmten Zustand. In diesen Zustand sollte
Umfang ab, indem sie den Inhalt der einzelnen Begriffe erfüllt und das Gesetz auf bestimmte Weise eingreifen und die Art dieses
so determiniert. Daraus ersieht man aber, wie wenig der ein,elne Eingreifens, das was dem Recht durch dieses Gesetz neu ein-
sprachliche Ausdruck und die von ihm getragene Bedeutung für gefügt worden ist, soll jenes Element zur Anschauung bringen.
sich gilt. Imm er wird der Inbegriff von Ausdrücken, die auf Grund: Das systematische Element endlich bezieht sich auf den inneren
derselben vorausgesetzten Grundnorm gesetzt worden sind, als. Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln
Träger eines einheitlichen Sinnes ebenso vorausgesetzt, wie die: zu einer großen Einheit verknüpft. Dieser Zusammenhang, so gut
Grundnorm selbst. Dies ist die Grundlage aller Konstruktion, das, als der historische, hat dem Gesetzgeber gleichfalls vorgeschwebt
was sie ermöglicht, aber auch was zu ihr zwingt. Denn die Not- und wir werden also seinen Gedanken nur dann vollständig er-
wendigkeit des Vollzuges di eser geforderten Einheit nötigt erst,. kennen, wenn wir uns klarmachen, in welchem Verhältnis dieses.
den Umfang der einzelnen Ausdrücke bald zu beschränk en, Gesetz zu dem ganzen Rechtssystem steht und wie es in das
bald zu erweitern, das heißt aber eine ihrer logisch mögli~hen System wirksam eingreifen soll. " Hier sind also beide Zusammen-
inhaltlichen Determinationen rechtlich auszuschließen, oder eine· hänge als sinnbestimmend angeführt, nur daß sowohl der historische
rein logisch nicht begründete Bedeutung doch einzubeziehen. Zusammenhang wie die systematische Einheitsfunktion in das
Fragen wir uns nun wieder nach dem Unterschie~ von Bewußtsein des Gesetzgebers hineinprojiziert werden, gemäß der un-
Kasuistik und Konkretisierung, so können wir ihn, wie gesagt, in kritischen Voraussetzung, daß der" Wille des Gesetzgebers" und nicht
der Struktur der logischen Operation nicht finden. Wenn dennoch die rechtswissenschaftliche Erkenntnis Geltungsquelle des Rechts sei.
das Gesetz trotz, ja eben durch alle Kasuistik in Allgemeinheit Trotz aller Auslegung, sagten wir, verharrt das Gesetz in
und "Abstraktheit" verharrt, im Urteil aber seine Besoriderung und. Allgemeinheit und Unbestimmtheit - oder richtiger : seine All-
Konkretisierung findet, so li egt das wiederum nur in Bestimmungen gemeinheit wird durch die_ Auslegung erst ·geschaffen, eben die
des Rechts, bezogen auf die Rechtswissenschaft. Es ist nicht so, Auslegung gibt ihm seine Breite und seine Grenzen; in ihr erschöpft
wie M e r k 1 meint, daß die Theorie sich auf grammatische und sich aber auch das Gesetz und ist selbst nichts anderes als seine
logische Auslegung beschränken müsse, weil diese sozusagen dem Auslegung - weder eine Kombination von Papier und Drucker-
Recht immanent seien, die sonstigen Auslegungsmittel aber nur schwärze, wie S -c h I o ß m a n n 2) meint, noch auch ein gram-
der Praxis zustünden. Sondern es stehen alle denkbaren Aus- ') S a v i g n y, System des römischen Rechts. 1. Band, S. 213.
legungsmittel der Wissenschaft zu, - und im Grunde gibt es keine ' ) Sc h I o ß man n, "Das konstitutione lle Gesetz ist, so paradox und
anderen als diese Zusammenhangsforschung, das ist aber historische despektierlich es klingen mag, nichts anderes als eine auf verfassungsmäßigem
und systematische Forschung zugleich. Die Interpretation nach Wege hergestellte Kombination von Papier und Druckerschwärze, aus der
sich ein bestimmter Sinn entnehmen läßt. u Wird eine Kombination von
dem historischen und dem systematischen Zusammenhang, welch.
Papier und Druckerschwärze auf verfassu~gsmäßigem Wege hergestellt?
letzterer nur durch Bezug auf die Einheit der Erkenntnis, die· Oder nicht vielmehr in der Druckerei?
140 Elisabeth Ephrussi. Interpretation und Analogie.
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maUscher Satz. Inwiefern ist aber das Gesetz unbestimmt? kontinuierlichen Verlauf des Verslehens auftauchen, überzeugenr
M e r k 11) sagt: "Mit dem Auslegungsmittel wandelt sich das von anderen überwogen werden oder auch in Unentschiedenheit
Auslegungsergebnis. In extremer Formulierung kann man sogar gegeneinander verharren. Dies ist kein Zeichen für die Divergenz.
t behaupten, daß es ebenso viele Recbtsordnungen als Auslegungs- der Methoden, sondern für die Unvollendetheit und Unvollendbar-
methoden gibt. Die Relation zwischen Recht und Rechtswissen- keit des Auslegungsprozesses.
schaft ist nicht die, daß dem e i n e n unverrückbaren Rechte Inwiefern wird aber nun im Urteil oder "durch di~ Praxis" das.
v e r s c h i e d e n e Erkenntnismethoden desselben gegenüber- Gesetz konkretisiert? Nicht i m Akt des Richters liegt der Unter-
stünden, sondern verschiedene Erkenntnismethoden der einen schied von dem Akt des Theoretikers, sondern in dem Urteil der
R e c h t s w i s s e n s c h a f t führt zu einer schillernden, ver- Wissenschaft über diese beiden Akte. Erschöpft sich nämlich die
schwommenen, insbesondere mehrdeutigen Rechtsvorstellung. Durch bloße Auslegung in der Korrelation von Oesetzesmaterial_und Er-
den Spiegel der Rechtserkenntnis gebrochen, erscheinen mehrere kenntnis, - so tritt, wenn es sich um ein Urteil handelt, auf der
Rechtsbilder; deren Berichtigung aus der Rechtssphäre heraus Objektseite eine Veränderung ein. Es tritt ein neuer, bisher nicht
und damit die Einengung der Erkenntnismethoden zu einer Einheit, in Betracht gezogener Bestand von Gesetzen und . ein faktischer
zu einem einzigen Strahl, welcher einlinear den Punkt des Rechts Vorgang hinzu. Die Rechtserkenntnis muß. von neuem die zwei
mit dem seiner Wissenschaft verbinden würde, ist aber ausgeschlossen, Stadien durchmessen, die schon einmal zur Konstitution des
<Ia das Recht das logisch Sekundäre, das Er k e n n t n i s r. b je k t Gesetzes geführt haben und nun zur Konstitution des Urteils
ist. " Danach wäre das Gesetzesrecht deshalb unbestimillt, weil führen. Sie grenzt sich ihr Material ab, indem sie die Erzeugung
es verschiedene Auslegungs-, das sind Erkenntnismethoden gibt. seines Bestandes an Ausdrücken an übergeordneten Normen, zu-
Unbestimmt ist also nicht bedeutungsgleich mit "allgemein", letzt an der Ursprungshypothese prüft, - für das Urteil also das.
sondern bedeutet, daß die Orenze des Gesetzes nach einer be- Zustandekommen seiner Bedeutungsträger gemäß Gerichtsverfassung:
-stimmten Richtung unentschieden sei - u·nentschieden, weil und Prozeßordnung. Und dann faßt sie dieses Material an Be-
·strittig, und strittig infolge Methodenverschiedenheit, die, so muß deutungsträgern auf, bestimmt ihren Sinn, interpretiert sie. Sie
man annehmen, keine Instanz über sich zur Schlichtung des kann nun feststellen, daß der Sinn eines Urteils von dem Sinn
Streites haben. Ein Gesetz kann in diesem Sinne unbestimmt sein des Gesetzes umfaßt werde, daß es eine Besonderung dieses.
und die Unbestimmtheit des Gesetzes ist in diesem Falle genau Sinnes darstelle. Niemals ist aber dadurch das G e s e t z kon-
so wie dieses selbst Funktion der Auslegung. Dennoch ist diese kretisiert. Denn das Gesetz ruht in der Erkenntnis der Wissen-
Unbestimmtheit nicht Ausfluß einer Kontroverse verschiedener schaft von ihm, es gilt als Allgemeines und kann aus dieser All-
Auslegungsmethoden, ·sondern verschiedener Gründe, welche bald gemeinheit durch nichts herausgehoben werden. Das Urteil ruht
die eine, bald die andere Bedeutung zu stützen scheinen. Und ebenfalls in der Erkenntnis der Wissenschaft von ihm und gilt,
über diesen Gründen gibt es allerdings keine Instanz, die über vermöge des Zusammenhalts der Ausdrücke, auf denen es· sich
ihre Üb.erzeugungskraft zu entscheiden vermöchte, vielmehr muß aufbaut, als ein Besonderes, mit einem besonderen, räumlich und
diese Überzeugungsfähigkeit eingestellt gedacht werden in den zeitlich einmaligen Geltungsbereich. Wird es nun zum Träger
Prozeß der Erkenntnis- oder vielleicht richtiger hier: des Verstehens. eines von mehreren dem Gesetze · zugeschriebenen Sinnen - so
Es gibt nur eine Methode der Rechtserkenntnis - alle einzelnen wird das Gesetz dadurch nicht bestimmt. Denn das Urteil reicht an
.Methoden, die subjektiven und die verschiedenen Spielarten der das Gesetz nicht heran. Das Gesetz bleibt unbestimmt, wie sehr
Objektiven sind nur Mißdeutungen, Verallgemeinerungen und das Urteil bestimmt sei.
Überspannungen der einzelnen Auslegungs g r ü n d e, die im Es ist also niCht richtig, daß das Gesetz konkr'etisiert wird,
') M e r k I, a. a. 0., S. 549. weder von der Theorie, noch von der Praxis. Es hat darum
r~: Elisabeth Ephrussi. Interpretation und Analogie. 143
t -;; 142
f; W ir haben vorhin gesagt, daß die Einheit des Sinnes, der
"keinen Sinn, zwischen den Auslegungsmitteln der einen und der
anderen zu unterscheiden. lnsoferne das Gesetz überhaupt aus- sich aus dem Inbegriff der nach der Regel der Ursprungshypothese
.' ,.. gelegt wird - das heißt aber : sich in der Auslegung immer erzeugten Ausdrücke erschließen läßt, vorausgesetzt werden müsse.
~:~ deutlicher bestimmt, ist dies eine Funktion der Erkenntnis, gleich- Nicht der Sinn selbst natürlich, in seiner sachlichen Bestimmtheit,
gültig in welchem subjektiven Bewußtsein sie gerade statthat. Das sondern seine Form der Einheit. Nun gibt es aber oft Antinomien
Gesetz geht aber nicht kontinuierlich in das Urteil über. Vielme.h~ -innerhalb einer Rechtsordnung. Widerspricht deren Vorhandensein
ist es wesentlich, daß sich zwischen Gesetz und Urteil - beide nicht der Einheit des Sinnes? Im Gegenteil: die geforderte Ein-
als interpretierte aufgeiaßt - diese andere Erkenntnistätigkeit ein- .heit macht das Auftreten von Antinomien überhaupt erst möglich,
schiebe, welche die Erzeugung des Urteils zu ihrem Gegenstand indem sie den Rahmen abgibt, in dem der Widerstreit sich abspielt;
macht. Oie Rechtswissenschaft vermag nun allerdings über den sie ist die Aufgabe, die zu Konstruktionen zwingt, um sich erfüllen
Einklang von Gesetzessinn und Urteilssinn zu urteilen - das zu Jassen, und welche diejenige Konstruktion als die gelungenste
Urteil der Nichtübereinstimmung bedeutet aber n.och nicht das erscheinen läßt, die sie am reinsten verwirklicht. Oie Ursprungs-
Urteil der Nichtgeltung. Es können sich geltendes Gesetz und .ltyp othese muß auch diese Einheit des Sinnes gewährleisten.
geltendes Urteil wohl logisch, nici~It aber rechtlich widersprechen 1). Die in der Literatur vertretenen Interpretationstheorien, - sie
nennen sich selbst subjektive und objektive, während Merk I,
• 1 ) Einen zu dem hier niedergelegten in entfernter Verwandtschaft s tehenden

Gedankengang hat So m I 6 in seiner "Juristischen Grundlehre" formuliert. -nachdem die subjektive verworfen worden ist, noch immer historische
Ausgangspunkt und Zusammenhang seiner Ausführungen weichen von den und objektive unterscheidet - haben wir bereits als Ver-
unseren ab, und doch liegt ihr Ziel in derselben Richtung. Es handelt sich für .absolutierungen von Erfahrungsregeln erkannt. Sie geben als Aus-
ihn nicht so sehr um die Frage der logischen Struktur der Rechtsordnung,
.als um die Abwehr und die Widerlegung von psychologischen Erwägungen, ·-dessen Anwendung auf den entschiedenen Fall das Urteil gewonnen wurde,
die sich unter dem Schein von natürlichen Rechtsgrundsätzen in die Rechts- .ebenfalls ein Rechtssatz sei. Und daraus, daß auch solche materiell neue
ordnung einschleichen möchten, etwa um die Behauptung des "Rechtsgefühls", {)bersätze im Laufe der Entwicklung hä ufig zu Rechtssätzen werden, folgt
der "Billigkeit", der ,,lnteressenmäßigkeit" als Rechtsquellen, wie sie immer ·wieder nicht, daß sie es unter allen Umständen werden müssen. Zu Rechts-
wieder von der Freirechtsschule aufgestellt wurde. Seine Ausführungen zielen normen werden jene Obersätze erst, falls sie von dem Faktor, dessen Normen
nun darauf ab, die mögliche Rechtsgeltung von Sätzen; die solchen Prinz ipien ·.überhaupt Rechtsnormen sind, ausdrücklich oder stillschweigend angenommen
-entsprungen sind, für den Bereich des Urteils nachzuweisen und zugleich zu werden. Dadurch aber, daß eine Rechtsmacht ein Urteil vollzieht, hat sie
zeigen, daß sie darum noch lange nicht in der allgemeinen Geltung der noch nicht den dem Urteil zugrunde gelegten Grundsatz zu einem Rechtssatz
Gesetzesstufe zu stehen brauchen. Es heißt auf S. 424: "Es is t . nun wohl -erhoben. Oß und wann ein materiell neuer Obersatz eines richterlichen· Urteils
darauf zu achten, daß die als rechtsgeschichtlich bezeichnete Freirechtstheorie, .zum Rechtssatz wird, ist eine Rechtsinhaltsfrage, und will als solche, nicht
wenn sie die richterliche Tätigkeit als eine notwendigerweise rechtsschöpferische .aber als ein Stück der Voraussetzungslehre behandelt werden. Es ist also
bezeichnet, nicht an dieses Minimum rechtssetzender Tätigkeit denkt, wonach die Rechtsnatur des Urteils von der Frage nach der Rechtsnatur des materiell
j e d e richterliche wie jede andere autoritative Fallentscheidung einen für den ·neuen Obersatzes eines Urteils zu trennen, und es sind die Fälle, in denen
einzelnen Fall gesetzten konkreten Rechtssatz bedeutet, sondern man meint a uch ein solcher Obersatz zu einem Rechtssatz wird, von denen zu unter-
damit, daß die richterliche Tätigkeit unaufhaltsam zur Schaffung materiell ::Scheiden, wo er es nicht wird.
neuer Rechtssätze, also z ur Schaffung materiell neuer Obersätze dieser · Wer in jedem vom Gesetz abweichenden materiell neuen Obersatz eines
richterlichen Entscheidung hindrängt. In diesem Sinne spricht man von einer Urteils einen Rechtssatz sehen möchte, wäre gezwungen, diesen als einen nur
.schöpferischen Rechtsanwendung. iür den einzelnen Fall gültigen zu betrachten. Dieser Zusatz müßte aber dann
Es steckt hinter dieser Auffassung eigentlich die Lehre, daß jeder einer .in den Wortlaut dieses Rechtssatzes aufgenommen werden. Er dürfte also
richterlichen Fallentscheidung zugrunde gelegte Obersatz damit zu einem nicht allgemein lauten. Als · Obersatz des Urteils lautet er a ber allgemein.
Rechtssatz gewo rden ist. Der für den einmaligen Fall gü ltige Rechtssatz ist eben das Urteil selbst,
Daraus, daß die richterliche Entscheidung, also das Urteil einen besonderen jener Gbersatz aber nur ein Gedankenmaterial des Urteils." Oie Parallelität
Rechtssatz bedeutet, folgt aber noch nicht, daß auch der Obersatz, durch .zu unserer Analyse der Konkretisierur::g ist ohneweiters klar.
Elisabeth Ephrussi. Interpretation .und Analogie. 145
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legungsmethode aus, also als ein in sich geschlossenes zwingendes Man sollte nun denken, daß die Kenntnis der Persönlichkeit des
Forschungsprinzip, was nichts anderes ist (IJS eine Summe von Gesetzgebers für eine solche Untersuchung die wichtigste Voraus-
Hinweisen auf Momente, deren Beachtung bei der Auffassung des setzung bilden müßte. Aber auf diese Persönlichkeit legen die
Rechts immer wiederkehrt, und die in der Regel einen Sinn zu Theoretiker keinen allzu großen Wert. Sie heißt immer nur "det
stützen geeignet s ind. Betrachten wir kurz den subjektiven Sinn. Gesetzgeber" und es ist in keinem der Pandektenlehrbücher, die,
Logisch kann der Ausdruck "subjektiver Sinn" nur uneigentlich der älteren Zeit angehörend, fast durchwegs die subjektive Theorie
gebraucht werden. Denn Sinn ist gleich Bedeutung, das ist ein vertreten, auch nur erwähnt, . ob man sich - nach Ansicht des
rein Logisch-Objektives, das nur als Inhalt mit einer psychischen Verfassers - in die Seele des justinian oder des Tribonian -
Vorstellung zusammenhängen kann, aber in seinem Wesen von ihr oder bei den einzelnen Fragmenten des Corpus juris in die je-
durchaus unabhängig und mit Zeitlichkeit und Subjektivität über- weilige Seele des Paulus oder des Ulpian hineinzuversetzen habe.
haupt nicht behaftet ist. Sprechen also eine Reihe von Theoretikern Die subjektive Theorie ist mit ihrer Forderung, den Willen des
vom subjektiven Sinn, so können sie nur einen Sinn meinen, der Gesetzgebers zu erforschen, in dieser Hinsicht nicht sehr konsequent.
dadurch gekennzeichnet wird, daß er einmal von einem bestimmten Der Grund hierfür ist einfach. Es· ist ihr um den Willen des
Subjekt gemeint wurde. D er Sinn selber wird dadurch nicht sub- Gesetzgebers im genauen Sinn gar nicht zu tun: das, worauf sie
jektiv. Um diesen Sinn zu ermitteln, müßte der Interpretator die abzielt, und was sie mit ihrer Formel "Wille des Gesetzgebers'.'
Vorstellungen des Gesetzgebers möglichst genau in sich zu. re- halb ausdrückt, halb verdunkelt, ist: historische Forschung. Diese
produzieren suchen - und diese Forderung wird in der Tat von wird durch die F ormel insofern ausgedrückt, als der Gesetzestext
den Anhängern des subjektiven Sinnes vielfach variiert, besonders dadurch sozusagen an die Zeit und den Zusammenhang
klar formuliert zum Beispiel von W in d scheid; er sagt : "Die seiner Entstehung gebunden wird; sie dient, insofern es sich um
Auslegung der Gesetze hat es, wie bemerkt wurde, zuerst zu tun die Auslegung konstitutioneller Gesetze ha ndelt, als Rechtfertigungs- ·
mit der Feststellung des Sinnes, welchen der Gesetzgeber mit den gru nd für den Gebrauch der Materialien bei der Auslegung. Sie
von ihm gebrauchten Worten verbunden hat ... Aber das Resultat verwirrt und verdunkelt aber auch den Sachverhalt und führt zu
der grammatischen Auslegung kann möglicherweise kein · be- mißverständlichen Auffassungen, wenn ein Theoretiker glaubt, daß
friedigendes sein; es ist möglich, daß dieselbe keinen verständlichen kraft dieser Formel, die Interpretation durch die Aussage irgend-
Sinn gibt, oder daß sie die Wahl läßt zwischen mehreren ver- einer an der Gesetzgebung maßgebiich beteiligten Person gebunden
schiedenen Sinnen. In diesem Fall ist zunächst zu s ehen auf den. sei. Denn er sieht dann nicht, daß die Autorität seines Gewährsmannes
übrigen feststehenden Inhalt des auszulegenden Gesetzes, fern er und selbst die von diesem ausgesprochene Meinung seiner eigenen
kann eine Erklärung zu gewinnen sein aus anderen Gesetzeil des- Auffassung und Beurteilung unterliegen. Die Verwendung der
selben Gesetzgeb ~rs oder auch verschiedener Gesetzgeber, insofern Materialien bei der Auslegung ist ein Hauptstreitpunkt zwischen
eine geistige Einheit zwischen diesen anderen Gesetzen und ·dem den objek1iven und den subjektiven Theorien, die dabei völlig
auszulegenden Gesetz angenommen werden kann. Führt dieses aneinander vorbei argumentieren. Die subjektive Theorie Bie rlings
Hilfsmittel nicht zum Ziel, so kann dem Ausleger im allgemeinen etwa verlangt den intensivsten Gebrauch der Materialien, weil
keine andere Anweisung gegeben werden, als die, sich unter Be- durch sie auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden
achtung_aller erreichbaren Momente möglichst vollständig in die könne - wobei sie jede Diskussion darüber ablehnt, wer dieser
Seele des Gesetzgebers hineinzudenken; je vollständiger ihm dies eigenmch sei 1) . Im Grunde, wie man ja gerade aus dieser Ab·
gelingt, mit desto größerer Sicherheit wird er den Sinn der von lehnung ersieht, meint sie nichts anderes, als daß die Materialien
1
dem Gesetzgeber gebrauchten Worte zu bestimmen imstande sein )." in der Regel die beste Quelle zur Erforschung der historischen
1
1) Wind sc h eid, P andekten, S. 98. ) Bierling, juristische Prinzipienlehre, 4. Band, S. 276 ff.

Zeitschrift lilr öf!enlliches Recht. IV. ßnnd. 10


Elisabeth Ephrussi.
146 Interpretation und Analogie. 147
zusammenhänge seien. Dieses letztere wären die objektiven Theorien Abgesehen hievon ist aber der Wortlaut des Gesetzes nicht ver-
'!
sogar bereit zuzugestehen, _ nur daß sie da~eben .. auch noch bindlich, sondern hö ch~tens authentisch. Die Verbindlichkeit eignet
andere Gesichtspunkte beachtenswert finden - St~ bekam~fen aber erst dem ausgelegten Gesetz und konstituiert sich als analytisches
den Gebrauch der Materialien, weil sie von emem Wtllen des Merkmal dieses selbst eben in seiner Auslegung. Das Form--
GesefzO'ebers nichts wissen wollen, und dieser wieder von _der argument scheint demnach, trotz seiner Unhaltbarkeit, harmlos,
subjektlven Theorie · mit der Materialien~enützung so ~erqutckt weil nichts weiter als überflüssig, da ja die Unabhängigkeit des
worden ist, daß auch die objektive Theone glaubt, das eme ohne Sinnes vom Willen des Gesetzgebers sich auch ohne seine Hilfe
das andere nicht akzeptieren zu können. . . . erweisen läßt. Aber ebenso wie der "Wille des Gesetzgebers" als
Nach allem diesen scheint die Position der obJekttven !heone bloße Andeutung historischer Forschung hingehen mochte, sobald
von vornherein gerechtferti gt. Daß der Sinn etwas w~sen~_hch Ob- er aber beim Wort genommen wurde, seine Gefährlichkeit erwies,
·. jektives ist, hat sich a priori erkennen lassen, som1t hatte ~lso so geht es auch mit der Meinung, das Gesetz schöpfe seine
die objektive Theorie nichts mehr zu beweisen. Es sind eben 1hre ·Geltung aus der Publikation. Denn sofort schließt sich daran der
Beweise, die sie diskreditieren. Diese sind dad.urc~l zu vers~ehen , andere Gedanke, der in der belgiseben Verfassung seine ausdrück-
daß sie in Opposition gegen die ältere subjektive Theone er- liche Formulierung gefunden hat: ,La loi est censee connue de
wachsen und begründet worden ist. Im G~gen~atz z~ deren Formel tous !" Daraus, daß das Institut der Kundmachung den Zweck
vom Willen des Gesetzgebers, erfand ste s tch dte Fo~el vom habe, das Gese~z allgemein zugänglich zu machen, wird auf all-
Willen des Gesetzes. Nunmehr s uchte sie das ?esetz m U~ab­ gemeine Ges etzeskenntnis, was gleichbedeutend ist mit a llgemeinem
häno-igkeit vom Willen seines Urhebers zu begrunden, - emen Gesetzesverständnis, geschlossen. Aus dieser Voraussetzung ent-
Beg~iff vom Gesetz zu bilden, der ohne Rekurs au_f den Ges~tz­ springt die Theorie von D a n z, wonach als Sinn des Gesetzes
geber, aber auch vor dem Herantreten d.er Auslegung. an thn, .das anzusehen sei, was ein vernünftiger Mann aus dem Volk
in sich selbst ruhe. Diesem Streben entspnngt der ph_ysJsche und · beim Lesen aus ihm entnehme. Der Widerlegung dieser Ansicht
der Wortlautbegriff des Gesetzes. Insofern er gegen d1e Gesetzes- hat H e c k 1) einen Abschnitt seines Buches g~widm et. Es genügt
erzeugung gewendet wird, w ird er gestützt durch da~. w~s vo_n wohl hier darauf hinzuweisen, daß das Studium der Gesetze kein
Heck 1) das Formargument genannt wird. Es soll namhch _dte .so langes und schwieriges wäre, wenn sich ihr Sinn dem Mann
Irrelevanz der Materialien bewiesen werden und das geschieht aus dem Volke, noch dazu beim bloßen Lesen, schon erschlösse.
mit dem Satz : Nur das Gesetz, das heißt, nur der Wortlaut des Haben wir nun von der subjektiven Theorie die historische
Gesetzes ist verbindlich, denn nur der Wortl_aut. ist ~undgemacht. Forschung, von der objektiven die Einsicht in die Objektivität
Auf der Kundmachung beruht also die V erbmdh~hkett des W~rt­ d es Sinnes und dessen Unabhängigkeit von der Subjektivität des
lautes und nur des Wortlautes. Eine einfache Überlegung z_e1gt, Gesetzgebers als bleib enden Gewinn übernommen, s o wäre in
daß diese Argumentati on nicht stichhältig sein kann. Denn e me~­ diesem Zusammenhang nur noch übrig, zu zeigen, daß die ob-
seits macht die Kundmachung nicht verbindlich, ~ es b.~steht kem jektive Theorie zugleich die eigentlich historische ist. Um diesen
Grund unter den verfassungsmäßigen Erfordermssen fur das Zu- Beweis zu erbringen, zitieren wir zunächst · eine Äußerung
standekommen eines Gesetzes gerade das Institut der Kundmachung K o hI e r s, des Begründers der objektiven Theorie, über die
herauszugreifen. Die Bevorzugung dieses Ak~es d.~r ?esetzwerdung Gesichtspunkte, die bei der Interpretation zu beachten sind. , Die
vor anderen entspringt ebenso einer ldeologte, namhch der de~o­ Bestimmung des Gesetzes ist es, einem sozialen Übel abzuhelfen
kratischen wie die Meinung, das Gesetz gelte kraft der San~bon durch Schaffung ei ner neuen rechtlichen Regelung der Lebens-
des Mona,rchen, der Ideologie des Konstitutionalismus entspnngt. verhältnisse. Daher ist das Zweckbestreb en an diesen beiden
' ) Gesetzesinterpretation und Jnteressenjurisprudenz. Mohr, Tübingen 1914. ') H c c k, a. a. 0., S. 259 ff.
Elisabeth Ephrussi. Interpretation und Analogi e.
148 149
Endpolen zu erkennen, deren Verbindung eben durch den Akt der objektive klassifiziert werden würde. Nach dem rein logisch-gram-
Gesetzgebung erfolgen soll. Auf der einen Seite hat der Jurist matischen Sinn des Ausdrucks . in Ausübung ihres Berufes" ist
die sozialen Zustände zu untersuchen, welchen das Gesetz ab- es unzweifelhaft, daß Ehrenbeleidigungen nicht darunter verstanden
helfen soll; auf der anderen Seite hat er zu prüfen, welches die werden können, da man die Verübung strafbarer Handlungen
Neuregulierung der Lebensverhältnisse ist, die auf dem Stand- unmöglich als zum Beruf irgend eines Menschen, also auch nicht
punkt der Zeit diesen Postulaten am besten abhilft . . . . Unter eines Abgeordneten gehörig ansehen kann. Da man aber nur für
mehreren, dem Wortlaut nach möglichen Interpretationen ist daher strafbare Handlungen rechtlich .zur Verantwortung gezogen werden
diejenige die zweckentsprechendsie und darum die der Tendenz kann", so ist diese Bestimmung für den Bereich rechtlich relevanter
des Gesetzes gemäßeste, welche mit Rücksicht auf den Ideenkreis Handlungen offenbar in sich widerspruchsvoll, denn es würde
1
der Zeit dem legalen Bedürfnis am besten entspricht ) . " Diese die Äußerung nicht geben, die zugleich als in Ausübung des
Ausführungen sind von einer durchaus historischen Gesinnung Berufes getan und als Verantwortlichkeit begründend angesehen
getragen, da überall auf die sozialen Zustände und den Ideenkreis werden könnte.
der Entstehungszeit hingewiesen ist. Am schlagendsten läßt sich Das würde aber ihre rechtliche Irrelevanz und somit ihre
aber der wahre historische Charakter der sogenannten objektiven Eliminierung aus der Rechtsordnung bedeuten. Diese Konsequenz
Auslegung, das heißt derjenigen, die auf die persönlichen An- muß aber dazu hinführen, eine andere Wortauffassung zuzulassen,
sichten der Redaktoren kein Gewicht legt, an einem Beispiel dar- die sich danach bestimmt, daß sie einen Sinn gibt, der den Satz
legen. Dieses Beispiel stellt das reinste Produkt der objektiven bei seinem ersten Auftreten im Verfassungsrecht überhaupt rational
Auslegung dar, indem diese geradezu in bewußtem Widerspruch erscheinen läßt. Dieser Sinn oder Zweck ist allgemein bekannt,
zum •Willen des Gesetzgebers" steht - und ist doch eine voll- und besteht darin, die Mitglieder der legislativen Körperschaften
kommene historische Auslegung. Hingegen treten hier historische vor Übergriffen der von der Legislative getrennten, politisch selb-
und subjektive Auslegung, die B i e r I i n g für identisch, H e c k ständigen und aufokrafischen Exekutive zu schützen. Die Voraus-
für sehr nahe verwandt hält, in einen deutlichen Gegensatz zu- setzung dieses Sinnes führt wiederum dazu, den Ausdruck , in
einander. Ausübung ihres Berufes" nicht streng funktional aufzufassen, wie
Es handelt sich nämlich um die Auslegung des Artikels 57, es der Wortlaut angibt, sondern ihm die Bedeutung eines engeren
erster Absatz, des Bundes-Verfassungsgesetzes, der die sogenannte oder weiteren sachlich-zeitlichen Zusammenhanges mit eigentlichen
berufliche Immunität zum Gegenstand hat. Dort heißt es, daß Berufshandlungen zu geben. Unter diese Bedeutung können dann
Mitglieder des Nationalrates wegen Äußerungen, die sie in Aus- auch Ehrenbeleidigungen fallen. Es soll somit verhindert werden,
übung ihres Berufes machen , nur vom Nationalrat zur Verant- daß eine der Legislative antagonistische Macht derartige Äußerungen
wortung gezogen werden können. K eIsen ist der AnsichP), von Abgeordneten zum Anlaß einer Behinderung ihrer Tätigkeit
daß diese .Bestimmung einschränkend auszulegen sei, und zwar nehme. Dies ist also das erste Ergebnis historischer Forschung,
so, daß sie Ehrenbeleidigungen ausschließe, was bekanntlich zur das unserer angenommenen Auslegung direkt widerspricht. Betrachten
herkömmlichen Auslegung und auch zur geübten Praxis in Wider- wir aber den so aufgefaßten "historischen" Rechtssatz im Zusammen-
spruch steht. Auf. den ersten Blick scheint diese Auslegung eine hang der geltenden Verfassung. Der ganze historische Zusammen-
streng grammatisch-logische zu sein, eine Auslegung, die sich an hang, in dem die Bestimmung heute steht, ist verändert. Die
den bloßen Wortlaut hält · und von der Theorie gewiß als eine Exekutive ist nicht mehr selbständig und nicht mehr übermächtig.
') Kohler, Grünhuts Zeitschrift, 13.Band, 1886. Die Trennung der Gewalten ist bloß noch eine technische Ein-
2)K eIsen, Die Verfassungsgesetze der Republik Österreich. V. T eil, richtung; auch politisch erscheint sie nicht mehr als Macht-,
Bundesverfassung, zu Artikel 57. sondern bloß als Kompetenzverteihing, wobei die Exekutive von
Elisabeth Ephrussi. Interpretation und Analogie. 151
150
der Legislative geradezu abhängig ist. Die sogenan~te berufli~he Insofern die Wissenschaft Kasuistik ist - was, wie Merk I
1· Immunität kann demnach die ihr zugedachte ursprüngliche Funktton sagt, ihr eigentliches Wesen ausmacht - stellt sich gerade in ihr
:'
nicht mehr haben. Es bleibt nur ihre Nebenwirkung, ein Privi- die Allgemeinheit des 'Gesetzes dar. Sie erzeugt nicht die Sonder-
leaium bestimmter Personen bei bestimmten Delikten. Dies war normen, die, wie man sagt, aus dem Gesetze herfließen, sondern
a;er nicht der "eigentliche Wille des Gesetzgebers", oder richtiger sie erzeugt das Gesetz. Sie fügt ihm nichts hinzu und entzieht
ausgedrückt: der historische Sinn der Rechtsbes~mmung. U~so­ ihm nichts, weil es nicht ist außer ihr und also das Vergleichs-
mehr ist diejenige Auslegung historisch gerechtfertigt, welch~ dt:se objekt fehlt, an dem dieses Mehr oder Minder gemessen werden
nicht gewollte Funktion nach Möglichkeit ausschließt. Die subjekhve könnte. Das Urteil aber erzeugt der Richter. Der Ausdruck "er-
Auslegung aber, welche die realen Vorstellungen d~.r an der zeugen" ist eben im juristischen Sprachgebrauch doppeldeutig.
Gesetzgebung beteiligten Personen untersuchen wollte, wurde wahr- Der Ausdruck "konkretisieren" paßt aber im Grunde weder auf
scheinlich feststellen müssen, daß die Parlamentarier, welche auf das eine noch auf das andere "erzeugen", weder auf das der
die Aufnahme des Satzes bestanden haben, gerade auch den Theorie noch auf das der Praxis - diese Termini hier natürlich
historisch irrelevanten Zweck damit verfolgt haben und würde nicht im Sinn von Personengruppen, sondern von Funktionen ver-
demnach an der herkömmlichen Auslegung festhalten. Daraus geht standen. Denn die Wissenschaft erzeugt zwar das GesE:'tz aber
hervor daß die objektive Auslegung die eigentlich historische - · in seiner Allgemeinheit; die Praxis erzeugt das Besondere - aber
und z~gleich die einzige Auslegungsmethode ist. Ist die Auslegung es ist ein Urteil. ·
einer Gesetzesstelle kontrovers, so liegt das nicht an der Ver- An die Theorie der Auslegung schließt sich in der Regel die
schiedenheit der Methoden, über die keine Instanz zu entscheiden Theorie der Lücken, - oder wenn man statt auf das Obj ekt auf
vermag, wie M e r k I sagt, sondern an den. verschie~enen Br~ch­ die Methode sieht, die Theorie der Gesetzes- und Rechtsanalogie.
stücken des historischen Materials, die jewetls verschi eden beruck- Es kommt hier nicht darauf an, einen ausführlichen Bericht über
sichtigt und bewertet werden. Darüber gibt es allerdin~s kei1~e die verschiedenen Definitionen deF Lücke und der Mittel, sie aus-
autoritative Entscheidung, - sie sind vielmehr alle eingegliedert m zufüllen, zu erstatten. Es wird die· Betrachtung der Lehre einiger
den stetigen Fortgang der Forschung. Ist aber die Beurteil.ung hervorragender Theoretiker genügen, um sowoh l ihren Zusammen-
eines Einzelfalles
. streitia
::. und zugleich abhängig von der emen
. hang mit der Auslegungslehre wie ihre Unterschiedenheil von ihr
oder der anderen Interpretati on des Gesetzes, - so steht allerdmgs zu zeigen. Es handelt sich bei der Analogie um die Bildung von
die Entscheidung dem zuständigen Richter zu. Aber er schafft nur individuellen Rechtssätzen sozusagen nicht a u s dem, sondern in
die individuelle Norm, mit dem spezifischen Geltungsbereich des A n 1e h n u n g a n d a s Gesetz. Die Grenze erschei nt nicht scharf;
Urteils der sich wiederum in der rechtswissenschaftliehen Er- wer aber zieht tlie Grenze? Die Grenze zieht niemand als die
kenntnis konstituiert. Das Gesetz wird dadurch in keiner Weise Wissenschaft. selbst, deren Funktion sowohl die Interpretation wie
bestimmter, konkreter: es kann, wie schon gesagt, durch kein die Analogie ist. Beide sind in ihrem Wesen Kasuistik, doch macht
Mittel aus sein er Allgemeinheit gehoben werden, durch die Wissen- die Erkenntnis selbst zwischen ihnen folgende Unterscheidung :
schaft ni cht. die es eben nur in seiner Allgemeinheit konstituiert; was sie noch als vom Sinn des Gesetzes umschlossen nachweisen
durch die Praxis nicht, welche nur eine Anzahl neuer, in ihrem kann, das nennt sie Interpretation und gründet es in der all-
Wesen vom Gesetz verschiedener individueller Normen erzeugt. gemeinen rechtlichen Geltung des Gesetzes, die sie ihm auf Grund
Ihre gleichzeitige rechtliche Zugehörigkeit zur selben Rechts- ihrer eigenen Voraussetzung zuerkennt. Wovon sie. dieses nicht
ordnuna braucht nicht übereinzustimmen mit ihrer logischen Wider- mehr nachweisen kann, das trennt sie selber von dem früheren
spruch~osigkeit untereinander ; vielmehr bleibt eine mögliche unter dem Namen Analogie; diese ist gerade dadurch gekennzeichnet,
Divergenz für die Wissenschaft prinzipiell erkennbar. daß sie nicht in der Geltung der Gesetzesstufe steht. Die durch
Elisabeth Ephrussi. Interpretation und Analogie. 153
152
Analogie gebildeten Rechtssätze erhalten rechtliche Geltung, wenn tinden sich beisammen in ein er Äußerung von Zit e lmann dessen
überhaupt, erst im spezifischen Bereich des Urteils. Insofern der b erühmte Rektoratsrede über "Lücken im Recht" wir noc'h mehr-
Theoretiker sich mit Analogie befaßt, ma'tht er Urteilsentwürfe, mals, gemäß seiner Bedeutung in der Literatur, unserer kritischen
wie man son.st von Gesetzesentwürfen spricht. Ihrem Wesen nac h Betrachtung der Lückentheorie zugrunde legen werden. Zitelmann
beruht die Analogiebildung ebenso auf historisch-systematischer sagt 1): "pie Tätigkeit des Richters beruht auf der Vo rstellung, daß
Zusammenhangsforschung, wie die Interpretation. Wie bei dieser d~~ von 1~m angewandte . Sa~z .b ereits Recht sei. Diese Vorstellung
lassen sich die Kriterien gelungener Analogiebildung nicht a priori musse n Wir festhalten. Es 1st Ja doch nicht der Richter allein der zur
festsetzen. Die jeweiligen Argumente tragen vielmehr ihre Über- Entscheidung berufen ist : jeder einzelne kann in die Lage kommen
zeug ungsfähigkeit oder -unfähigk~it in s ich. s ich eine juristische Antwort suchen zu müssen und wird dan~
Auf dem Gebiet d er Lückentheorie zeigen sich dieselben ebenfalls :-ur Analogie zu greifen haben. Daraus geht aber hervor:
Probleme und dieselben durch Fehlschlüsse erzeugten Schein- es muß emen allgemeinen Rechtssatz geben, der di e durch jene
probleme, diese letzteren noch in übersteigerter Gestalt, wie .auf G edankenoperationen gewonnenen Rechtssätze für Recht erklärt,
dem Gebiet der im eigentlichen Sinne so genannten Interpretation. einen Rechtssatz also des Inhalts: Recht ist das was hier im
Die Probleme müssen dieselben sein, weil die Sachlage die gleiche · Gesetze s teht, mit gewissen Änderungen (Ausdehnun rren und Ein-
ist·. immer handelt es s ich um das Phäno men "Recht" in zwei schränkungen) die sich durch Analogie usw. er;eben. Denn
St~fen, als Gesetz und als Urteil, einmal mit grundsätzlich all- s~~st wäre ~er neue S~tz . nicht Recht und jede Analogieziehung
aemeiner, einmal mit besonderer Geltung. Immer handelt. es sich w a re falsch. Folgen w1r diesem Gedankengang Schritt für Schritt.
:::.
um die Beziehungen zwischen diesen beiden Stufen, Beziehungen, " Die . Tätig keit des Richters beruht auf der Vorstellung, daß der
die von den einen als logische, von den anderen als bloß rechts- von 1hm angewandte Satz bereits Recht sei. " Wir wissen aus dem
technische konstruiert, oder überhaupt ins Psychologische ver- Zusammenhang, daß es sich nicht um eine "einfache Auslegung"
schoben werden. Und die Scheinprobleme treten hier vergrößert sondern um eine Analogiebildung handelt. Der Richter findet also
und noch verzerrter auf, weil irgendwo im Hintergrund die Vor- nicht, daß der von ihm angewandte Satz vom Sinne der Gesetzes-
stellung besteht: solange noch bloß interpreti ert werde, sei ~~eh worte unmittelbar umschlossen sei, daß er im allgemeinen Sinn-
in gewissem Sinne Exaktheit und Sicherheit des Verfahrens gewahr- b ereich des Gesetzes liege, - sondern er findet Gründe im enaeren
leistet, - wo aber zur Analogie übergegangen werde, zur -oder weiteren Zusammenhang der Gesetzgebung, diesen Satz,::. 0 b-
,schöpferis chen Fortbildung des Rechts", wie es an vielen Stellen w o h I er ihn ni c ht als im Gesetz enthalten erkennen kann, seinem
heißt, da trete _die Freiheit und mit ihr das Irrationale und Un- Urteil. d e n n oc h zugrunde zu legen. Wäre dem nicht so, so wäre
berechenbare ein. Da haben auch die Gedankenbilder und -kon- der Satz eben durch Interpretation und nicht durch Analogie
struktionen der leitenden Theorie unbeschränkten Raum, s ich zu gefunden, was doch hier vora usgesetzt wird. Einen anderen Sinn
entfalten. kann . die Abscheidung der Analogie von der Interpretation nicht
An erster Stelle is t es wiederum die Vermengung der durch h~b en. An dieser Stelle soll davon abgesehen werden, daß hier
die Rechtserkenntnis und der durch das Recht gestifteten ßeziehungen mcht auf den faktischen Gedankengang eines individuellen Richters
vo n Interpretation und Analogie einerseits und von Delegation .:gesehen ist, - was einzig Gegenstand ein er real-psychologischen
andererseits, die zu einiger Begriffsverwirrung Anlaß gibt, - dies Forschung sein kann, - sondern daß Richter hier absolut als
umsomehr, als die so eingeleiteten Gedankengänge sie~. mit denen Subjekt der Erkenntnis gemeint ist. Auf de n zitierten Satz zurück-
kreuzen die aus der Vors tellung eines kontinuierlichen Oberganges k?mmend, können wir nunmehr behaupten, daß er - logisch -
vo n Ge~etz in Urteil entspringen, eines Überganges, für den der €men Widersp ruch enthält. Denn di e Kennzeichnung eines Satzes
Ausdruck "Konkretisieren" geprägt worden ist. Alle diese Elemente Zi t e l mann, Lücken im Recht. . S. 23.
'·'
:~ 154 Elisabeth Ephruss i. . Interpre tation ~nd Analogie.
155-
als analoge Rechtsbildung bedeutet eben, daß er nicht "bereits: Diese durch Analogie gewonnenen Modifikationen des Gesetzes-
.
tr,
Recht sei", das. heißt aber, daß er nicht "sc.hon" in der allgemeinen inhalts sind aber, wie Z i t e 1m a n n weiter meint, nicht unmittelbar
,,_.
:-,;: Gesetzesgeltung gründe, sondern "erst" als Urteil, in dessen mit Gesetzesgeltung ausgestattet (gewiß, den sonst hätte es keinen
spezifischen Geltungsgrenzen Recht werde. Die auf die Zeit ab-- Sinn von Analogie im Gegensatz zu Interpretation zu reden) sondern
gestellte Terminologie verkleidet die logischen Strukturverhältnisse. sie werden erst in die Gesetzesgeltung hineingezogen. Und nun
Im Vorbeigehen sei nur bemerkt, daß die "Vorstellung, daß der die typische Wendung ! Da die Rechtsqualität diesen Erzeugnissen -
von ihm angewandte Satz bereits Recht sei" , im Interesse der voraussetzungsgemäß - nicht tinmittelbar zukommt, soll sie ihn en
Gewissenhaftigkeit der Rechtspfl ege rechtspolitisch sehr wünschens- durch das spezifisch rechtliche Mittel der Delegation zugeteilt werden.
wert sein kann. Die Untersuchung gleitet, da sie einem gefühlten aber in seinem
Aber nicht diese, im theoretischen Zusammenhang irrelevante· Wesen nicht klar erkannten Postulat auf legitime Weise nachzu-
Erwägung ist für Z i t e 1m an n maßgebend, diese Vorstellung fest- kommen nicht imstand e ist, in eine andere Sphäre hinüber, und
zuhalten, sondern es ist eine theoretische Erwägung. "Es ist ja sucht vom Recht zu erborgen, was sie als Leistung der Rechts-
doch nicht der Richter allein, der zur Entscheidung berufen ist :. wissenschaft nachweisen müßte, - was aber nicht gelingt, und
jeder einzelne kann in die Lage kommen, sich eine juristische Antwort" darum konsequenterweise nur zu dem Verzicht führen kann, für
suchen zu müssen und wird dann ebenfalls zur Analogie zu greifen Sätze die Rechtsgeltung erschl eichen zu wollen, denen sie nicht
haben. Daraus geht aber hervor: es muß einen allgemeinen Rechts- zukommt ,,Es muß einen allgemeinen Rechtssatz geben, der die
satz geben, der die durch jene Gedankenop erationen gewonnenen durch jene Gedankengänge gewonnenen Rechtssätze für Recht er-
Rechtssätze für Recht erklärt, ei nen Rechtssatz also des Inhalts : klärt", sagt Z i t e Im an n_ Die Vorstellung ist also die: Es gibt
Recht ist das, was hier im Gesetz steht mit gewissen Änderungen einen festen, von der Erkenntnis unabhängigen, Bestand an
(Ausdehnungen und Einschränkungen), die sich durch Analogie usw~ · individuellen Normen, die all e in der allgemeinen Norm des
ergeben_ Denn sonst wäre der neue Satz nicht R e c h t und_ jede Gesetzes zusammengepackt liegen. Und dann gibt es noch eine
Analogieziehung wäre f a I s c h 1)". Z i 1e Im an n meint also erstens : Reihe vo n individuellen Normen, die durch einen allgemeinen
daß die durch Analogie gewonnene Entscheidung jedes Einzelnen- Rechtssatz, den es "geben muß", diesem festumschriebenen sicheren
Recht. sein müsse. Da er eine solche Entscheidung doch wohl Bestande angeschlossen werden. Hat man aber schon die Inter-
nicht als Urteil. ansehen kann, kann ihre Rechtsqualität nur als im pretation. als Funktion der Rechtserkenntnis und als solche in
Gesetz gegründet angenommen werden, eine Annahme, die auch. ihrer Unabhängigkeit von jeder durch ihren Gegenstand, das Recht,
dann unzutreffend wäre, wenn die Entscheidung sich aus striktester erst gestifteten Delegati onsbeziehung erkannt, so wird man sich
Interpretation ergäbe. Denn die spezifische Gesetzesgeltung kommt dieser Einsicht auch gegenüber der Analogie nicht verschließen,
einer Entscheidung als solchen unter gar keinen Umständen zu,. und wird angesichts der theoretischen Problemlage, die Anschauung,
sie bleibt dem · Gesetz in seiner Allgemeinheit vorbehalten. Eine wonach sich die Analogie von der Interpretation dadurch unter-
Entscheidung als individuelle Norm kann nur als Urteil "R echt'~ scheide, daß nur erstere sich auf einer Delegation gründe, als
sein. Dieser Sachverhalt ist so klar, daß die bloße Überlegung, durchaus schief und unangemessen zurückweisen müssen. Eben-
jeder einzelne könne sfch all erdings durch Interpretation und sowenig wie die Interpretation läß t sich die Analogie aus dem
Analogiebildung über seinen Rechtsfall eine Anschauung zu bilden Recht rechtfertigen, und mit dieser Einsicht fällt auch der Zwang
suchen, daß dadurch aber noch gar nichts darüber ausgemacht se i, ob fort, einen Rechtssatz, der solcher Rechtfertjgu ng zur Grundlage
er im Falle eines Prozesses so beurteilt werden werde, zu ihrer diente, annehmen zu "müssen "_
Erkenntnis unmittelbar hinführen müßte. Wie sehr auf di esem Gebi et die Zusammenhänge und Prinzipien
1
) Sperrdruck von mir_ der Wissenschaft und derjenigen des Rechts zusammenfließen, er-
Interpr etation und Analogie. 15T
Elisabeth Ephrussi.
156
z i t e Im a n n eine richtige Einstellung zu gewinnen. Er sagt : "Soweit
sieht man schließlich aus dem Schlußsatz der zitierten Stelle. Ohne die Rechtsordnung an eine gewisse T atsache diese . bestimmte·
solchen delegierenden RE_!chtssatz, sagt Z i t e Iman n, wäre der rechtliche Folge nicht geknüpft hat, kann sie auch nicht eintreten,
neue Satz nicht Recht - ein Kriterium, das ihm auf Grund seiner ist es ja doch die Rechtsordnung allein, die der Tatsache die
rechtmäßigen Erzeugung von der Wissenschaft zu- oder aberkannt • J(raft, di ese Folge zu erzeugen, verleihen könnte. Man darf zwar
werden müßte, und das also dem neuen Satz nur als Urteil, nicht nicht sagen, es existiere für jetle dieser anderen wirkungslos
an sich zukommen könnte. Und ohne solchen Rechtssatz wäre gelassenen Tatsachen ein eigener Rechtssatz des Inhalts: diese·
jede Analogieziehung falsch -- worin die Vorstellung liegt, daß Tatsache erzeugt kein Eigentum, keine Verpfli chtung, kein Be-
mit der Delegation zur Bildung von individuellen Normen auch strafungsrecht; vereinzelt kommen solche ausdrücklich verneinenden
die unverbrüchliche Gewähr für ihre Übereinstimmung mit dem Sätze wirklich vor, aber es bedarf ihrer nicht, denn die Ausgangs-
B~deutungsgehalt von irgend welchen allgemeinen Normen gegeben fläc he aller unserer Beurteilung ist imm er die, daß keine Wirk4ng
sei. Anderes kann Wahrheit hier nicht heißen 1). Für diese Über- eintrit~, wenn sie nicht besonders angeordnet ist. . . . Läßt sich

I
einstimmung gibt es keine apriorische Gewähr; die Feststellung demnach nicht sagen, es existiere ein eigener Rechtssatz im
·j ihres Vorhandenseins fällt ganz in den Bereich der Erkenntnis und eigentlichen Sinne des Wortes, der zum Beispiel laute: ,alle Hand-
ist in dieser ihrer Erkenntnismäßigkeit rechtlicher Normierung ganz lungen sind, wenn nichts anderes bestimmt ist, straffrei', so ist das doch
und gar unzugänglich. In h a I t d er Re c h t so r d nun g 1) ; nach dieser Erklärung ist kein.
Ist somit die funktionale Zugehörigkeit der Analogie zur Rechts- Mißverständnis mehr zu fürchten , wenn man sagt: im Hintergrunde
erkenntnis dargetan und die Verwirrung, die durch die Konfundierung aller besonderen Rechtssätze, die eine Handlung mit Strafe oder
der Beziehung von Rechtswissenschaft und Recht mit der rechts- Schadenersatzpflicht bedrohen oder ihr sonst eine rechtliche Folge
immanenten Beziehung der Delegatio_n auch für ihren Bereich geben, steht immer als selbstverständlich und unausgesprochen
gelöst, - so läßt sich für sie als für die Methode . der Lücken- der allgemeine negative Grundsatz, daß, von. diesen besonderen
ergänzung auch weiterhin Licht auf e.ine Kontroverse werfen, die Fällen abgesehen, alle Handlungen straffrei, ersatzfrei bleiben:
in ähnlicher Art auf dem weitesten Gebiet der Auslegung bestand jeder positive Satz, durch den eine Strafe, ein Schadenersatz an-
und sich auf eben diese Weise aufklären ließ. War es nämlich geordnet wird, ist in diesem Sinne eine Ausnahme von jenem
lange für den ganzen Umfang der sogenannten Rechtsanwendung allgemeinen negativen Grundsatz. Und daraus fol&t: fehlt eine
. streitig, ob grundsätzlich Wille des Gesetzgeber"s oder Wille des solche positive Ausnahme, so mag das von irgend einem kritischen
Gesetzes zum Ziel der Forschung .zu nehmen sei, ein Methoden- Standpunkte aus, von dem man eine solche Ausnahme wünscht,.
streit, der dadurch seine Lösung findet, daß man an diesen Schlag- ' als Lücke bezeichnet werden, für die Rechtsanwendung ist es aber
worten ihren Mangel an Methodencharakter überhaupt aufzeigt, - keine Lücke, d~nn der Richter kann immer, jenen allgemeinen
so muß diese selbe Erkenntnis auf dem engeren Gebiete der Analogie negativen Grundsatz anwendend, erkennen, daß die behauptete·
gegenüber den Lückenausfüllungsinitteln der Schlüsse a contrario rechtliche Wirkung . . . nicht eingetreten sei. Will er trotzdem im
und per analogiam vollzogen und einmal ausdrücklich formuliert . gegebenen Falle den Schadenersatz zusprechen, weil er das für·
werden. Nur diese nachdrückliche Hervorheb ung ist nötig, denn gerecht hält, so füllt · er in Wahrheit nicht eine Lücke aus, sondern
an der Einsicht selbst, daß es sich bei dem Mittel des a contrario er ändert jenen allgemeinen negativen Satz in sein Gegenteil um,.
und des Analogieschlusses nicht um a priori vorgeschriebene er inacht eine neue Ausnahme von ihm. Von den Strafdrohungen
Methoden handle, hat es ni e wirklich gefehlt. Aber ihre Hervor- abgesehen darf er das ; er wird leichter dazukommen, wo für einen
hebung ist deshalb nötig, um etwa zu folgender Äußerung von ihm verwandt erscheinenden Fall bereits eine Schadenersatzpflicht
1
' ) Siehe Rechtskraft des U rteils als "Fiktion der Wahrhei t" bei S a v i gn Y ) Von Zite lm ann gesperrt.
und M e rk!, Die Rechtskraft. S. 65.
158 Elisabeth Ephrussi. Interpretation Uf'!d Analogie.
159
.angeordnet ist, er wird diese Anordnung hier analog ausdehnen 1) " . ·rechtlichen Geltens: die Gesetzesgeltung und die Urteilsgeltung,
Hier ist der Schluß a contrario, der nichts ist als ein rein formales werden auf ein e Ebene projiziert, auf der sie sich durch nichts
logisch-technisches Konstruktionsmittel im Dienste eines an anderen voneinander differenzieren können. So erscheint das, was der
materialen Gesichtspunkten orientierten Denkens zu einer eigen- Richter in seinem Urteil zu Recht erkannt hat, als ein von ihm
wertigen methodologischen Funktion verfestigt, mit deren Hilfe dem gefundenes, und darum schon vor seinem Urteil bestandenes
Bau der Rechtsordnung ein ganz besonderes Gepräge aufgedrückt Recht. Wie kann es Lücken im Recht geben, sagt Berg b o h m,
wird . Verfolgen wir den Gedankengang der hier ziti_erten Sätze, wenn das, womit die Lücken g~füllt werden, wiederum Recht ist?
so werden wir sehen, in welchen Widerspruch diese Auffassung Da sowohl die "Nicht-Lücke" wie die Lücke durch und durch
sich verwickeln muß. Es heißt zunächst, was vorbehaltlos unter-. Recht ist, wie sind da die be iden zu unterscheiden? Ist da di e
schrieben werden kann, daß "doch die Rechtsordnung allein es Rede von Lücken nicht überhaupt widersinnig? Das was aber
.ist, die einer Tatsache die Kraft, eine Folge zu erzeugen, verleihen nicht Recht ist, das ist auch keine Lücke im Recht, sondern eben
könnte ", und daß "keine Wirkung eintritt, wenn sie nicht besonders Nicht-Recht, rechtsleerer Raum. Wenn wir uns aber klar sind,
angeordnet ist", was ebenso richtig ist, wenn nicht dieses "besonders" -daß der Inhalt des Urteils nicht deshalb Recht ist, weil es vom
überspannt und zum Ausgangspunkt eines Fehlschlusses gemacht Richter "gefunden" worden ist, sondern weil gemäß den Erzeugungs-
würde. Denn "läßt sich demJlach nicht sagen, es existiere ein normen der als gültig vorausgesetzten Rechtsordnung einem in
eigener Rechtssatz im eigentlichen Sinne des Wortes, der zum bestimmtem Verfahren zustandegekommenen Satze Rechtsgeltung
Beispiel laute: alle Handlungen sind, wenn nichts anderes bestimmt . zukommt, - wenn wir weiters diesen Satz nicht verallgemeinern,
ist, straffrei, so ist das doch Inh a lt der Re·c h t so r d nun g". Diese ·die aus ihm gezogenen Schlüsse nicht ohne alle Berechtigung
letztere _Behauptung kontrastiert son~erbar mit der Strenge einer wiederum zu Rechtssätzen zu erheben suchen, sondern an seiner
Auffassung, die nichts in ~er Rechtsordnung enthalten sein lassen besonderen und individuellen Geltung als Urteil festhalten; wenn
will, was nicht b es o n der s in ihr angeordnet ist. So aber kommt, wir schließlich keinen vorgegebenen festen Bestand an Sinngehalt
kaum weiß man wie, ein Satz von der äußersten Tragweite in sie als Recht anzusehen uns entschließen, von dem wir a priori alles
hinein, entsprungen scheinbar als die natürliche Folge einer baren ihm Wi dersprechende a contrario als Nicht-Recht abscheiden,
Selbstverständlichkeit, un d nun hat jeder Rechtssatz auf einmal .sondern wenn wir vielmehr einsehen, daß über den Inhalt der
ein anderes Gesicht: er ist eine Ausnahme und bestimmt sich Rechtsordnung "an sich" überhaupt nichts ausgemacht werden
durch die Entgegensetzung seines kontradiktorischen Gegenteils, kann, - daß sie in ständiger und durchgängiger Bezogenheit auf
das ebenso wie er Rechtssatz ist und an dem jede Erweiterung, die Rechtserkenntnis steht, die, interpretierend, das Gesetz in seiner
die er erfährt, eine Ein_schränkung bedeutet. Allgemeinheit bestimmt, oder mit vielfachen Gründen per analogiam
Dieser Mißbrauch des Argurnenturn a contrario bjldet auch und a contrario schließend die Inhalte möglicher Urteile vor-
ein Element jener Ko nstruktion, die von einer "logischen Ge- bereitet; wenn wir in allen diesen Belangen Klarheit gewonnen
schlossenheit" der Rechtsordnung spricht und somit die Möglichkeit haben, dann werden wir, in einem veränderten, aber richtigen
·von Lücken überhaupt leugnet. Als ihr Hauptvertreter ist Berg- Sinne, die logische Geschlossenheit der Rechtsordnung behaupten
.b o h m 2) anzusehen, doch steht ihr, insofern die eben analysierte können. Denn dann werden wir mit diesem Worte nichts anderes
Vorstellung Bestandteil seiner Lehre ist, auch Z i t e Iman n nahe. meinen, als die Eigengesetzlichkeit und Reinheit der rechts-
Um das Lehrstück zu vo,llenden, bedarf es aber noch folgender wissenschaftlichen Methoqe und ihres Gegenstandes .
.Annahme. Die unterschiedlichen und gesonderten Stufen des
1) a. a. 0,. S. 18jl9.
2
) 8 er g b o h m, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. S. 375.