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UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA ECOTEC.

ISO 9001:2008

LA COSTUMBRE:
Definición.
Clasificación.
Características.
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LA COSTUMBRE :
Consiste en la repetición del uso, el estudio de esta fuente trae aparejado el
problema del origen del derecho.
La costumbre debe tener tres condiciones esenciales:
En primer lugar se encuentra el elemento material de la costumbre que es el
uso largo y constante, denominado consuetudo, que a su vez requiere: una
formación espontánea, una práctica regular y constante y una duración más
o menos larga.
Como segunda condición aparece el elemento psicológico, la convicción del
carácter jurídicamente obligatorio del uso.
Y la tercera condición consiste en que la costumbre no sea contraria a los
principios fundamentales de la organización política o económica.
La Roma milenaria tuene un derecho eminentemente consuetudinario.
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LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.

-.La costumbre desde el punto de vista doctrinal.


A. Concepto.
Amplio: Cualquier uso o hábito social.
Estricto: Usos sociales que son fuente de normas jurídicas.
Dos posturas:
Norma jurídica creada e impuesta por el uso social.
Norma jurídica creada e impuesta por el uso y la voluntad social.
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B. La esencia del Derecho consuetudinario.


1.Teoría tradicional romano-canónica. Dos elementos:
Elemento objetivo u externo: Consistente en repetición de actos uniformes por
la generalidad de los interesados y duraderamente.
Subjetivo: Idea o convicción del carácter obligatorio de la regla.
2.Teoría de la escuela histórica alemana. La costumbre no es un producto
artificial de la voluntad humana, sino un producto espontáneo de la vida social.
Sólo la conciencia del pueblo es fuente auténtica y genuina del Derecho.
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3.Teorías que mantienen la línea tradicional. Los dos elementos tienen el mismo
rango.
4.Teoría histórico-comparativa. Dos tipos sucesivos de regímenes
consuetudinarios:
El ?Volkrecht? o la costumbre en su pureza.
El ?Juristenrecht? costumbre artificiosa y más reciente, influida por la compilación
de relaciones jurídicas y revelada por jurisconsultos y los tribunales.
- Lambrer, ha ido más lejos, observando que en ninguna de las fases históricas
de nuestra civilización occidental ha germinado el derecho exclusivamente de la
conciencia popular. En la formación de la costumbre tienen un parte principal y
preponderante la doctrina, y sobre todo, la jurisprudencia.
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Elemento Objetivo: “Inveterata Consuetudo”, va referido a la repetición del hecho


en la realidad, que la verificación del hecho sea constante. Hechos que su
repetición generó el favor popular por sus ventajas. Pero la repetición no basta
para considerar un hecho costumbre, es necesaria la presencia del segundo
elemento, subjetivo, “opinio iuris seus necesitatis”.
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Elemento Subjetivo: “opinio iuris seus necesitatis”, la convicción jurídica es


elemento relevante para la configuración de la costumbre como fuente de
derecho, es decir, “que la norma se debe observar como derecho, y la
observancia espontánea de ella” (Bonfante, 1959). En otros términos, en la
sociedad existe la plena creencia que la repetición de dicho hecho configura una
norma jurídica que puede ser exigible; que su realización puede ser impuesta por
el poder establecido, debido a que es jurídicamente exigible. “…Se expone como
elemento la aprobación de la generalidad, pero no se expresa que la aprobación
debe recaer sobre el valor jurídico de la norma consuetudinaria,…” (Bonfante,
1959); valor jurídico que es lo elemental. El hecho repetitivo, aislado, podrá
configurar un hábito, o una costumbre extrajurídica, pero la convicción de los
individuos que configuran el conglomerado denominado pueblo, sobre su validez
como norma de derecho, es lo que le otorga al hecho inveterado su validez como
costumbre jurídica y fuente primordial del derecho monárquico romano
5.Concepción extensiva de la costumbre: Es derecho consuetudinario toda
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convicción jurídica de la comunidad social que, por práctica jurídica, doctrina de


derecho o fallo judicial, se ejerce y se aprueba.
C.Evolución histórica.
Tiempos antiguos y medios. La importancia del derecho consuetudinario ha
estado siempre en razón inversa al desarrollo y autoridad alcanzados por el
derecho legislativo.
Albores de la historia.
Derecho Romano. Evolución.
Ley 12 tablas, primera norma escrita pero con preponderancia, todavía, de la
costumbre.
En la época de Adriano el Jurisconsulto Juliano reconoce en la costumbre la
posibilidad de abrogar la ley.
Durante el período romano-helénico el emperador Constantino declara que la
costumbre no debe ser jamás de tal autoridad que pueda vencer a la razón y a
la ley.
.
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Sin embargo, durante las épocas clásicas la costumbre fue a ventajada por
otras creaciones, principalmente la magistratura y la ciencia, que fueron las que
dieron al derecho romano su carácter peculiar.
Edad media. Gran renacimiento de la costumbre (derecho popular) que lucha
contra el derecho escrito de inspiración romana y canónica.
Tiempos modernos.
Triunfo de racionalismo.
Reacción de la escuela histórica con escaso reflejo en la legislación.
El Código Francés guardo silencio y los códigos americanos la prescriben.
Sólo tiene importancia en los países anglosajones.
Orientaciones últimas. El renacimiento del derecho consuetudinario
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D. Caracteres de la costumbre.
¿Derecho no escrito?
¿Origen extraestatal?
Forrma de producción: espontaneidad.
Forma de exteriorización: uso o efectiva acomodación, continuada y uniforme,
de la conducta a tales reglas.
E. Elementos de la costumbre.
Elemento material.
Uniforme: identidad esencial de los actos.
General. Practicados por la mayoría del grupo social.
Duradero.
Constante. Actos de continua y previsible continuación.
Elemento espiritual de la costumbre. ?opinio iuris?. Critica:
Subjetivismo jurídico.
Lo que atribuye en definitiva valor jurídico a las normas consuetudinarias es el
hecho de ser respetadas por los órganos del estado y ser aplicadas por los
tribunales.
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F. Clases de costumbres.
Por su relación con la ley.
Secundum legem.
Praeter legem. (Fuera de la ley).
Contra legem.
Por su ámbito territorial.
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LA COSTUMBRE EN LA LEGISLATURA
ECUATORIANA:

ART. 2 C.C. LA COSTUMBRE NO CONSTITUYE DERECHO SINO EN


LOS CASOS QUE LA LEY SE REMITE A ELLA.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA COSTUMBRE:

QUE NO SEA CONTRARIA AL MORAL NI AL ORDEN PÚBLICO.


QUE SEA PROBADA.
PUEDE SER APLICADA DE OFICIO POR EL TRIBUNAL.
VALOR JURÍDICO DE LA COSTUMBRE.
SÓLO "PRAETER LEGEM".
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La ley (del latín lex, legis) es una norma jurídica dictada por el legislador. Es
decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o
prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. Su
incumplimiento trae aparejada una sanción.

Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de la
sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la
conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta
social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada
como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es
decir, el órgano legislativo.
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DE LA COSTUMBRE AL PRIMADO DE LA LEY (civil law) O DEL PRECEDENTE


JUDICIAL( common law)
Se habla que en la época romana donde la costumbre era la principal fuente
inspiradora de Derecho decae para dar paso a la ley de forma escrita pero no
manejada des un punto de vista amplio si no de manera abstracta, por lo que la
doctrina es la principal fuente jurista de Derecho.
En la época media el corpus iuris civiles compilación de Justiniano es estudiado
desde su creación evolución, trascripción y transformación, tomando de este
documento partes de él y aplicándolo a la época es donde las escuelas en especial
la Corriente Humanista toma la ley desde el punto de vista de expresión racional
de humanidad “razón escrita”. Los reyes de esa época coordinan y ordenan leyes
dispersas y reglas consuetudinarias, que a la postre se compilan formando las
primeras leyes y normas.
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La ley como voluntad general que busca como fin racional la expresión de la
generalidad lo que es establecido en el Código Napoleónico como una
sistematización de ley mediante un código civil que busca como principal objetivo la
igualdad de todos los ciudadanos, por otro lado también tenemos el Common law
que son normas y reglas de carácter Jurídico no escrito.
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LA LEY Y LA COSTUMBRE
La ley esta sujeta a procesos en los cuales se dan por un órgano determinado para
su fin, su origen es bien establecido por el tiempo y espacio, junto a los cambio
sociales, políticos, económicos, culturales entre otros. La ley es escrita, y se
trasforma según las condiciones y si no crea una nueva, es el Derecho racional el
que de forma esquematizada y sistemática valora y razona la conducta humana.
La costumbre no es el mismo caso pues su origen es determinado por el tiempo,
es el uso y el hábito social, pero en ella si ahí jurisprudencia al igual que la ley, lo
consuetudinario no es escrito, y su duración en el espacio tiempo es poca por
motivo del desuso. El Derecho consuetudinario es de origen espontáneo.
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PAPEL DE LA COSTUMBRE EN LOS DISTINTOS CAMPOS DEL DERECHO


Se dice que la teoría de Hans Kelsen nos habla de la forma como el Derecho
Internacional esta ligado a lo consuetudinario a lo largo de la historio por lo
tratados entre diversos países, por que es consagrado a la lógica y experiencia
jurídica, así también es manifiesto en el Derecho publico, Derecho privado,
derecho civil y al derecho Mercantil. Que son precedentes del Common law.
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Ius, Lex y Jus consuetudinis


Ius.-Expesa comparativamente lo que es justo y equitativo en sí mismo y que nos
obliga sea la causa que se quiera (Est enim ius quod lex constituit, Cicerón "leg.").
Tambien significaba lugar donde se administraba la justicia (In jus comus, id est,
ad, Praetoris sellam)
Lex.-Orden o resolución escrita (Lex quae scripto.., quod vult, aut jubendo, aut
vetando, Cicerón "leg."):
Tambien las leyes municipales de las ciudades libres, aliadas y provincias
La ley tomada en general, de la Ley de las Doce Tablas: Lege haereditar ad genten
Minutiam veniebat
Tambien era Ley, los arriendos o reglamentos hechos por los censores: Leges
Censoriae
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Lex mancipi vel mancipium


A veces Ley o Lex y Derecho o Ius se usan en la misma acepción 'Lex est
recta ratio imperandi; iustorum...)
Jus consuetudinis.-Derecho que se da a la costumbre, opuesta a la ley o al
derecho escrito[32] (por tanto la ley era jus scriptum)[33]
Ius commune y Ius singularis
Ius commune o derecho normal establecido por una regla jurídica destinada a
valer cuantas veces concurran los supuestos de que parte e indistintamente
para cualquier persona, cosa o relación que sea, mientras no se oponga una
especial disposición de la ley
Ius singularis o el derecho singular, es el que por especiales razones se halla
establecido a favor de una determinada categoría de personas, cosas o
relaciones (propter aliquam utilitatem, iure singulari, benigne, utilitatis causa
receptum)
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Ius civile y Ius gentium


Ius civile.-En su acepción más usada y primitiva, el derecho que determinaba
las relaciones de los individuos de la ciudad entre sí y con la misma ciudad
recibía de los romanos en un sentido exacto y riguroso, el nombre de Jus
Quiritium, optimun jus civium Romanorum y posteriormente jus civitatem, y por
fin ius civile, derecho que oponían al ius gentium
Ius gentium o común a todos los hombres
En la época de Justiniano, cuando el antiguo derecho perdió mucho de su rigor,
no tuvo el mismo alcanze y para definirla el emperador bizantino pareció
referirse más al origen del Derecho que a la cualidad de aquellos que de él
participan, con las siguientes definiciones:
Derecho civil que es aquel quod quisque populus ipse sibi constituit
Derecho de gentes aquel quod naturalis ratio inter omnes homines constituit
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LA LEY
Las leyes son decisiones votadas por el pueblo en los comicios
según la fórmula propuesta por un Magistrado Senador. Se
distinguen las leyes curiales votadas por el pueblo reunido en
comicios por curias y las leyes centuriales votadas por el pueblo
reunido en centurias. Toda ley debía ser aprobada por el Senado.
Mecanismos de la Ley: Promulgatio, que duraba tres semanas; los
auspicios, "el Jus y el Fas" unidos; la reunión o discusión; la votación
a viva voz y la clausura.
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Elementos:
La ley consta de:
Index
La Praescripto; donde aparece el nombre del Magistrado Senador; en
lugar; la fecha y quien votó.
La Regatio; o contenido de la ley.
La Sanctio; que puede ser: "perfectae", que invalida y sanciona, "minus
cuasi perfectae", no invalida pero sanciona e "imperfectae" ni invalida ni
sanciona.
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Ley de las XII Tablas: Es una codificación del Derecho consuetudinario


vigente.
En el año 303 se suspenden las magistraturas y se nombran diez
Magistrados elegidos por los comicios que reciben el nombre de
Decenviro (decem: diez; viros: varones) que investidos de dictadura
redactan diez tablas al cabo de un año de trabajo, que fueron aprobadas,
al estimar incompleto el trabajo se añadieron al año siguiente dos tablas
más.
En su carácter es una legislación arcaica y rigurosa, así por ejemplo, el
ladrón sorprendido en flagrante delito era condenado a muerte si era
esclavo, convertido en esclavo si era hombre libre.
Principales Leyes: Lay Canuelia; sobre el matrimonio entre patricios y
plebeyos; la ley Hortensia, da fuerza de ley a los plebiscitos, que alcanza
también a los patricios y ley Pubilia, da fuerza de ley a las decisiones
votadas en los comicios centuriados.
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ANTECEDENTES DE ACCIONES DE LEY

El sistema de las acciones de la ley se remonta al origen mismo de Roma;


quedó en vigor durante los seis primeros siglos.

Este procedimiento se encontraba recogido en la Ley de las XII Tablas. De las


cinco acciones de ley, tres son declarativas "legis actio sacramentum, legis
actio per iudicis postulationem y legis actio per condictionem" y dos ejecutivas
"legis actio per manus iniectionem y la legis actio per pignoris capionem".

El procedimiento se distinguía por que los ritos de cada acción se realizaban in


jure delante del magistrado. Las partes cuya presencia era necesaria
procedían a sus riesgos y peligros, el error más pequeño traía consigo la
pérdida del proceso.
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Este procedimiento era reservado los ciudadanos romanos, en su origen no


podían usarlos los peregrinos. La ignorancia de las formalidades del
procedimiento de las acciones de ley por la plebe fue una de las grandes causas
por la que la mantenían bajo la dominación del patriciado. Solo se podía
proceder a los ritos de las acciones de ley durante los días fastos. Sin embargo
la pignoris capio podía realizarse aún en un día nefasto, y fuera de la presencia
del magistrado; por eso se dudó que fuese una verdadera acción de ley.
Bajo las acciones de la ley, nadie puede en asuntos de justicia figurar por otro,
pero, en la práctica, el empleo del adstipulator atenúa los inconvenientes de esta
regla, y se hacía excepción en los siguientes casos:
a) Pro libertate: cuando un ciudadano tratado como esclavo reclama la libertad,
no puede él mismo sostener su pretensión, por que un esclavo no puede
sostener una acción de justicia pero puede hacerse reemplazar por una persona
libre, que hace el papel de adsertor libertatis.
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b) Pro populo: cuando los intereses del pueblo considerado como persona moral,
deben defenderse de algún proceso; o cuando se trata del ejercicio de una acción
popular.

c) Pro tutela: si el tutor sostiene en justicia los derechos del pupilo infans, u otra
conjetura, si alguno intenta el crimen suspecti tutoris.

d) Ex lege Hostilia; cuando un ciudadano cautivo o ausente en interés del Estado


ha sido víctima de un robo.

El objeto de la condena es pecuniario. Aún en las acciones reales, como la


reivindicación, cuando el demandado que ha perdido el proceso rehúsa devolver
la cosa litigiosa, el demandante sólo obtiene una indemnización en dinero.
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MARCHA DEL PROCESO

El proceso empieza por el acto que tiene por objeto llevar a las partes delante
del magistrado: la in jus vocatio se opera con sencillez, es el mismo
demandante quien ordena a su adversario seguirle in jus, el demandado debe
obedecer y acudir a la reunión, o dar un vindex que garantice su presencia en
el día fijado. De lo contrario el demandante toma testigos, antestatur, desde
entonces puede obligarle por viva fuerza y conducirle a pesar de sus
resistencia. El domicilio del demandando es para él un asilo inviolable.

Llegadas las partes delante del magistrado y después de haber expuesto el


asunto, tienen que cumplir el rito de la acción de ley que se aplica al proceso,
se designa un juez y se comprometen a comparecer al tercer día delante de
él, comperendinus dies.
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Todo el procedimiento delante del magistrado se hacia oralmente, se


tomaban por testigos a las personas presentes con objeto de que pudiesen
suministrar ante el juez el testimonio de que había ocurrido delante del
magistrado, (la elección de testigos se llamaba litis contestatio), señalaba el
fin de la primera parte de la instancia, y producía efectos importantes. Bajo
las acciones de ley, el derecho del demandante se extingue siempre ipso
jure, por la litis contestatio, que crea un nuevo derecho a su beneficio.

Delante del juez, in judicio, se terminaba el proceso sin que hubiera que
señalar nada de particular. Todo se celebrara ya hasta la sentencia.
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LEGIS ACTIO DECLARATIVA Y LEGIS ACTIO EJECUTIVA

La legis actio declarativa pretende que el juez se pronuncie sobre la


existencia de un derecho puesto en tela de juicio. En cambio, una acción de
ley ejecutiva sirve tan sólo para conseguir la ejecución de una sentencia ya
existente o para otros casos análogos.

Las acciones ejecutivas son aquellas que derivan de un documento con


cualidades específicas que permite, desde que se ejercitan, antes de la
sentencia definitiva, afectar provisionalmente el patrimonio del deudor.
CONCORDANCIAS: ARTS: 1552, 1554. C.C
LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM
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(ACCIÓN POR PEDIDO DE JUEZ)

La Ley de las XII Tablas introdujo para casos determinados un modus agendi
más progresivo y con ventajas notables respecto de la legis actio
sacramentum: la acción por petición de un juez o un árbitro. Esta acción de ley
se aplicaba:

1) en los casos en que había una promesa solemne (sponsio) de pagar una
cantidad de dinero;

2) en el supuesto de división de la herencia (actio familiae erciscundae);

3) en la división de la cosa común (actio communi dividundo).

Se ignora si esta acción es tan antigua como la actio sacramenti. Lo cierto es


que parece que fue establecida, bien en su origen, o bien en una fecha
anterior a la ley de las XII tablas. El dominio de la judicis postulatio se extendía
a las acciones de partición y fijación de los límites y a la acción ad
exhibendum. Se conjetura que se aplicaba también a las obligaciones que
tenían por objeto una datio, por las cuales se podía obrar per sacramentum.
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LEX AEBUTIA

Mediante la Ley Aebutia, aprobada en torno al 130 a. d .C., se permitió a


las partes en litigio elegir entre el antiguo procedimiento de la Legis
Actiones y el procedimiento Per Formulas o Formulario, siendo la Lex Julia
iudiciorum Privatorum (época de Augusto, probablemente en el 17 a. C.) la
que suprimió la posibilidad de elección imponiendo la utilización obligatoria
del proceso per formulas, estando vigente durante toda la época clásica.

LEX IULIA IUDICIORUM PRIVATORUM (Del año 17 a. de C. ?).

Declara abolido el procedimiento de legis actionis, quedando vigente en


esa época sólo el procedimiento per formulam.
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CONCLUSIONES:

Este es el sistema que principia el derecho procesal romano, contiene alto grado
de caracteres de una civilización ruda en su infancia; el simbolismo material, un
ritual de pantomimas y palabras consagradas lo caracterizan. El carácter general
de estas formulas orales es que contenían una afirmación o una negación
referente al derecho o al hecho de la persona misma que las pronunciaba, de
donde se seguía que este procedimiento excluía toda representación
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LEY EN ECUADOR

ART. 1. C.C. LA LEY ES UNA DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD


SOBERANA, QUE MANIFESTAD EN LA FORMA PRESCRITA POR LA
CONSTITUCIÓN, MANDA, PROHIBE O PERMITE,
SON LAS LEYES LAS NORMAS GENERALMENTE OBLIGATORIO DE
INTERÉS COMÚN.

ARTS: 5 - 7C.C.
6,7,8,9. CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR
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CLASIFICACIÓN:
A) El derecho desde el punto de vista OBJETIVO:
Es el conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en
sociedad.
Ejemplo: Constituciones, Códigos.

B) El derecho desde el punto de vista SUBJETIVO:


Vinculado a las personas que lo tienen o ejercitan, por eso el derecho
consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a
los demás. Ejemplos:
Derecho de propiedad, derecho de los trabajadores, derecho a la legítima
defensa.

RELACIONES:
Evidente correlación que existe entre el derecho-norma y el derecho y
facultad.
Recordar que la costumbre no constituye derecho, sino en los casos que la
ley se remita a ella. Art. 2 C.C.
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CARACTERÍSTICAS:

Las normas jurídicas que conforman la ciencia del Derecho presentan unas
características que las diferencian de las demás normas u órdenes
normativos, tales como las normas morales, las religiosas, los
convencionalismos sociales;

Bilateralidad: Por cuanto imponen derechos correlativos de facultades o


conceden derechos correlativos de obligaciones.

Heteronomía: Se refiere a la sujeción a un querer ajeno.


Coercibilidad: Consiste en la posibilidad de que la norma sea cumplida en
forma no espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obligado.

Exterioridad: Regula o le interesa el acto o conducta externa de los individuos.


Lo que se lleva a cabo; no importa si hay o no intención.

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