Duediligence PDF

El arte de hacer las cosas bien:
Y el ((Due Diligence)) Anglosajón.
P EDRO B ARRIENTOS
Universidad Nacional de Córdoba
orcid.org/0000-0001-9219-3351
11 de mayo de 2020
1 Comentarios y sugerencias pueden ser remitidos al autor a

barrientosloayza@gmail.com.
1
Resumen
El Due Diligence está intrı́nsecamente vinculado con el Gobierno
Corporativo (de ida y de vuelta) por lo que es necesario que intra-
empresa como inter-empresa exista el deber de minimizar las asi-
metrı́as de información y, ası́ con ello, hacer las cosas bien, de forma
diligente y transparente como ((un buen hombre de negocios)). Con
esta premisa se identifica y plantea el problema y, para ser resuelto éste,
se aborda la cuestión del Derecho Empresarial; los antecedentes del
Due Diligence; el Securities Act of 1933; la inevitable asimetrı́a de la infor-
mación en la empresa; el framework de un Due Diligence y finalmente se
efectúan las conclusiones y las propuestas para futuras investigaciones.
[Due Diligence is intrinsically linked with Corporate Governance

(back and forth), so it is necessary that intra-company as inter-company
there is a duty to minimize information asymmetries and, thus, do
things well, diligently and transparently as “a good businessman”.
With this premise the problem is identified and raised and, to be solved,
the issue of Business Law is addressed; Due Diligence history; the
Securities Act of 1933; the inevitable asymmetry of information in the
company; the framework and the processes of a Due Diligence and
finally the conclusions and the proposals for future investigations are
made.]
Keywords: Due Diligence, Derecho Empresarial, Business Judgement Rule,

Asimetrı́a de la Información, Securities Act of 1933
A mi colega y amigo, Cayo Salinas R.
1. Introducción
En el mundo empresarial acontecen una serie de fenómenos jurı́di-
cos, económicos y financieros desde el primer momento pre-contractual
en que las personas fı́sicas —con su animus societæ— negocian su pertenen-
cia/participación a una empresa bajo diversos tipos societarios; una vez
constituida ésta, dichos fenómenos permanecen incólumes o se acrecien-
tan y hasta provocan su disolución y/o reordenamiento societario debido
—muchas veces— a la asimetrı́a de información que existe entre las partes y
2
órganos de la empresa. De allı́ la necesidad de una adecuada y diligente fis-
calización interna (((Due Diligence))) con el adecuado acceso a la información
empresaria.
Es que, en verdad, una empresa debe ser vista análogamente —además
de organización— como un organismo vivo (Del Prado, 1998; Pain, 1989) y es
justamente el primero de los autores citados quien planteó su ((hipótesis del
injerto)) mediante la cual, ası́ como existe la posibilidad que un organismo
vivo puede llegar a aceptar/rechazar cualquier injerto, de igual forma, tam-
bién las empresas aceptan/rechazan cualquier acción racional y diligente
que a corto o mediano plazo logre arraigarse en la cultura organizativa.
Es más, las empresas se olvidan de establecer canales adecuados de comu-
nicación lo que a la postre genera obviamente asimetrı́as de información.
Justamente, ésta cuestión es el motivo del paper en el sentido que:
Debe ser parte de la cultura organizativa el hecho que intra-
empresa —como más aún inter-empresas— las cosas se hagan
bien, con la debida diligencia y cuidado, tal como la doctrina
ası́ refiere ((. . . como el buen padre de familia. . . )) del Derecho Ro-
mano2 (Argüello, 2004) y hoy, bajo el enfoque de la empresa,
como ((. . . un buen hombre de negocios. . . )) (business judgement rule)
(Vazquez Vialard, 1990; Richard, 2005; Richard, 2009a y Richard
& Muiño, 2000; Thomas et al., 2009 entre otros) evitando ası́ que
se produzcan asimetrı́as de información (o al menos reduciéndo-
las), especialmente en lo que acontece entre el Sı́ndico y Junta
Directiva (y también viceversa).
Se pretende, bajo el enfoque del Derecho Empresarial, tratar aquella
((lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios)) con el que deben desem-
peñarse no solamente los empresarios, los factores, los administradores, los
representantes legales de aquél ((Centro de Imputación Diferenciado)) (Richard,
2009b) sino con mayor razón del Sı́ndico que también forma parte necesaria
de aquella empresa como fiscalizador interno. Ası́, aquella diligencia en el
cumplimiento de sus funciones, debe ser materializada en los hechos, en la
vida práctica empresarial y rutinaria para lo cual la empresa debe contar
con un profesional debidamente capacitado para ası́ poder hacer y/o mate-
rializar que aquella premisa —((. . . obrar con la debida lealtad y diligencia. . . ))—
tome cuerpo y se formalice en los hechos tal como ası́ ya lo hace la práctica
anglosajona con el due diligence.
2 diligentia quam suis rebus adhibere solet.
3
En efecto, como consecuencia de lo que se viene planteando, a lo lar-
go de la vida de la empresa se tiene la errónea concepción y/o práctica
de la improvisación, de la informalidad y del Copy&Paste en todos los as-
pectos que abarca el Derecho Empresarial y especı́ficamente de la función
fiscalizadora interna que debe efectuar el Sı́ndico (o la Junta Directiva o
su Asesor Legal). Entonces, cuando existe algún contrato interempresario
o un reordenamiento de la empresa o cuando es necesario implementar
una mejora intra-empresa o cualesquier tópicos empresariales que se deban
afrontar (conforme las normas de derecho societario), es realmente necesario
actuar con toda transparencia y compromiso organizacional puesto que es
necesario que el Sı́ndico reduzca al mı́nimo la eventual posibilidad de un
fraude o estafa o cualquier otro tipo de daño colateral y para ello deberá
entonces ((hacer las cosas bien)) y formalizar —en papel y por escrito como
documento comercial— su debida diligencia en sus atribuciones y deberes
como Sı́ndico; lógicamente, para ello deberá contar, como contrapartida,
de toda la información proporcionada por el consejo de administración en
plena relación de confianza empresarial.
Las contribuciones que se pretenden efectuar en éste paper son las si-
guientes:
i. La cuestión del Derecho Empresarial como una nueva reformulación

del derecho comercial
ii. La cuestión de la ((debida diligencia)) en el Derecho Romano y en el
Common Law
iii. El ((Due Diligence)) formalmente regulado desde el ((Securities Act of
1933)) hasta nuestros dı́as
iv. La asimetrı́a de información entre los cuadros directivos y consejo de
administración
v. El framework y los procesos del ((Due Diligence))
vi. Conclusiones y futuras investigaciones
La idea central de éste paper es entonces la de efectuar un estudio de la

necesaria obligación del empresario y Sı́ndico de elaborar ((Due Diligence))
y una vez establecido esto, determinar qué aspectos empresariales pueden
ser abarcados sin que existan asimetrı́as de información. De ser factible
ello, establecer si debe existir una normativa concreta y precisa que ası́ la
regule dada la implicancia que su incumplimiento ya está acarreando. En
4
verdad, en la vida diaria del profesional del derecho enfocado al área del
derecho empresarial es que —además de proponer mejoras empresariales
y/o saber litigar— se debe también aprender a gestionar los conflictos
y/o controversias empresariales para que con ello justamente se evite a
la empresa asumir costos, gastos y pérdidas de tiempo en el sistema de
heterocomposición judicial o, en su caso, a mejorar su performance de
acertado crecimiento, de allı́ la necesidad de contar con el ((Due Diligence))
como un verdadero objeto de conocimiento debidamente normado.
Ejemplos de la vida real son innumerables:
El año 2017 una empresa —sin ((Due Diligence)) alguno— logró ad-
judicar la perforación de pozos a cuyo efecto como no poseı́a del
equipamiento de perforación por roto-percusión subcontrató a su vez
a otra empresa a la que tampoco se le requirió la entrega de su ((Due
Diligence)). Como consecuencia de ello, precisamente por la falta de
materialización de éste importante documento no se perforó pozo al-
guno salvo por unos 40cm y se hubo de resolver el primigenio contrato
y volver a contratar a otra empresa que finalmente concretó el objeto
del contrato. Los resultados fueron claros: se pagó a modo de adelanto
una suma de dinero que al dı́a de la fecha no se restituye; se hubo
de iniciar un procedimiento de arbitraje que pese a haber concluı́do
en su plazo legal (6 meses) al dı́a de la fecha en sede judicial no se
resuelve aún el Recurso de Nulidad planteado de mala fe por parte
del incumplidor; se afrontaron gastos y costos administrativos del
Tribunal Arbitral, del demandante y demandado en el proceso arbitral;
se hubo de pagar honorarios profesionales del abogado especialista in-
terviniente; en definitiva las costos económicos y financieros pudieron
ser evitados o, al menos, minimizados en sus consecuencias si es que
la parte contratante contaba con la adecuada información.
Muchas empresas comerciales a momento que son constituidas ante
Notarı́a de Fe Pública son infracapitalizadas; esto es que su capital
social declarado ante Notarı́a y registrado como acto de comercio (en
el Registro de Comercio) no se condice con una adecuada proyección
financiera que debiera ser integrante de un ((Due Diligence)) motivo
por el cual, a lo largo del tiempo, existe una verdadera dicotomı́a entre
capital social y patrimonio social. Los resultados son claros: no se sabe
ni conoce cuál es realmente el valor empresa; los servicios de impues-
tos no saben ni conocen qué es objeto de un hecho imponible, entonces
5
presumen las ganancias en directo perjuicio del contribuyente; el em-
presario solo se avoca a tratar de no ser transparente y a estar obligado
a llevar una doble contabilidad; no se posee un adecuado acceso al
crédito bancario dado que no es lo mismo una infracapitalización que
el verdadero valor empresa; comprometen su crecimiento y el de sus
empleados porque no efectúan gestión del talento humano; cuando
se está ante un panorama de disolución de la empresa o entraron en
cesación de pagos o se desean formalizar contratos empresarios o se
debe fusionar con otra empresa o es necesario efectuar un cambio
de un tipo societario hacia otro tipo societario es que el empresario
justamente por no contar con el adecuado asesoramiento legal del
Sindico —ya que no cuenta con un ((Due Diligence))— toma decisiones
empresariales azarosas, improvisadas y no ası́ razonadas, por ende no
actúa como un buen hombre de negocios (ni el empresario ni el Sı́ndico).
De igual manera, como éste tipo de empresario es improvisado en-
tonces improvisa en la contratación de un abogado que seguramente
no está especializado en la materia empresarial, de derecho empresa-
rial y, como consecuencia de ello, menos aún en el ámbito del ((Due
Diligence)) con lo cual no puede suplir las atribuciones y deberes del
Sı́ndico.
En otro emprendimiento empresarial para la producción de roca
fosfórica (fertilizante), sin ((Due Diligence)) alguno se inició la inver-
sión de capital precisamente para la producción de dicho producto.
Durante el transcurso del tiempo se hubieron de invertir fuertes su-
mas dinerarias que el otro ((socio)) las desvió hasta para cuestiones
personales mas no ası́ para el giro comercial que los vinculaba. El
resultado: nunca hubo producción alguna del fertilizante; el dinero
invertido se evaporó; se iniciaron acciones penales pero como la le-
gislación solo contempla la figura genérica de la ((defraudación)) más
no ası́ la ((administración fraudulenta)) (como lo hace el resto de las
legislaciones) el Fiscal de Materia no pudo subsumir el hecho al tipo
penal en cuestión y rechazó la denuncia penal. Como resultado de ello,
la falta de información del inversor (asimetrı́a) y la mala fe del otro,
existe una cuantiosa pérdida dineraria que pudo o debió evitarse.
Lógicamente estas cuestiones referidas precedentemente son también fruto

de la idiosincrasia de un determinado pueblo respecto de lo cual obviamente
se posee plena conciencia de ello pero, a su vez, como la otra cara de la mo-
6
neda, también la empresa posee la libertad para hacer o no hacer lo correcto
y esto desemboca definitivamente en una cultura empresarial ética/moral
para la empresa en sı́ como ((centro de imputación diferenciada))3 ; de los
socios que la integran; de los talentos humanos con quienes interactúa en
relación de dependencia jurı́dico laboral; de los clientes internos que posee
la empresa y, finalmente, hacia el propio Estado de Derecho que debe regular
éste tipo de situaciones y tutelar a la empresa en sı́ ya que ésta es fuente
de trabajo directo como indirecto de la ciudadanı́a entera. Como el Estado
de Derecho no sabe la verdadera situación cualitativa/cuantitativa de la
empresa entonces o distorsiona las estadı́sticas o seguramente toma polı́ti-
cas empresariales desacertadas o compulsivas o quizás no toma decisión
legislativa alguna por sı́ ni a través de su Autoridad de Aplicación (Registro
de Comercio), como es el caso del ((Due Diligence)) (menos aún si éste debe
ser elaborado por el Sı́ndico).
Entonces, el problema a plantear es éste:
¿Es necesario que el Estado regule el instituto del ((Due Diligence))

para que la Empresa/Empresario/Sı́ndico obren con la debida lealtad
y diligencia de un buen hombre de negocios? ¿En su caso cual es el
framework de un ((Due Diligence))?
Éste es el problema planteado y se trata efectivamente de un problema suma-

mente interesante de abordar ya que posee muchas implicancias favorables
y en beneficio de la sociedad entera: El ((hacer lo correcto)) con la debida
diligencia, de buena fe y de forma transparente. Se trata también de un
problema no regulado en muchas legislaciones continentales (del derecho
romano) más no ası́ del common law donde es una práctica frecuente, coti-
diana no solamente a nivel nacional sino con mayor razón a nivel comercial
internacional en cuyo ámbito el derecho empresarial está indudablemente
globalizado.
Conforme lo expuesto, la idea de éste paper parte en sostener que quienes
son los principales artı́fices y/o ejecutores de un ((Due Diligence)) son los
profesionales del derecho y los Sı́ndicos quienes deben estar capacitados
en materia de derecho empresarial y, asimismo, el Estado de Derecho que
debe regular éste tópico en cuestión para que el ((Due Diligence)) sea un do-
cumento comercial a contar en toda operación o en determinada operación
3 ¿Sinopara qué las normas sustantivas prevén la existencia de una fiscalización interna a
cargo de un Sı́ndico?
7
mercantil. Para ello, es necesario contar con un marco conceptual que se
desarrolla a continuación.
2. El Derecho Empresarial
Ningún empresario puede menospreciar que evidentemente es necesario
poseer de forma interna o externa a un ((Director Jurı́dico de la Empresa))
quien normalmente resulta ser un profesional del derecho especializado
en ((Derecho Empresarial)) y, asimismo, de un ((Fiscalizador Interno)) (el
Sı́ndico).
Existen muchos profesionales idóneos pero en verdad no todos ellos se
encuentran capacitados o en estrecha relación con lo que es la práctica del
derecho empresarial y ello conlleva a una serie de errores en la toma de
decisiones acertadas o al menos en la toma de decisiones lo más convenien-
temente posibles de materializarlas en tanto y en cuanto sean en beneficio
de la propia empresa y de sus ((clientes internos)) máxime cuando se trata
de la encomiable labor de elaborar un ((Due Diligence)) máxime si se está a
cargo de la fiscalización interna de la empresa.
Con ésta óptica ya desde el Siglo XIX se preconizó la autonomı́a y el par-
ticularismo del Derecho Comercial con absoluta independencia del Derecho
Civil llevando como consecuencia de ello a una tendencia de unificación
legislativa como es caso del Código Polaco (1934), el Código de Suiza (1942),
el Código Civil Italiano (1942) y últimamente el Código Civil y Comercial
Argentino (2014). Lo que sucede es que la tajante distinción entre derecho
civil y derecho comercial fue desapareciendo y con ello se fué conformando
éste ((Derecho Empresarial)) que como rama de la Dogmática Jurı́dica tiene
por objeto el estudio de las regulaciones de las actividades de una persona
denominada empresario en todos los ámbitos en los que se desenvuelve;
de allı́ que, ésta rama del derecho, posee autonomı́a cientı́fica, didáctica y
legislativa porque en verdad se trata de una nueva reformulación del dere-
cho comercial. La importancia del ((Derecho Empresarial)) surge entonces
desde el primer momento que aborda no solamente institutos regulados
exclusivamente por el derecho comercial en sı́, sino que va más allá abar-
cando todas aquellas ciencias relacionadas con la actividad empresarial,
como por ejemplo las Ciencias de la Administración; la Teorı́a del Conflicto
bajo el Enfoque Psicosocial (Munduate Jaca & Martı́nez Riquelme, 1994);
la gestión del talento humano (Chiavenato & Sacristán, 2009); la Gestión
8
del Conocimiento o Knowledge Management (Nonaka & Toyama, 2003) y su
inevitable resultado, el Capital Intelectual; o la Negociación o la Mediación
o el Arbitraje Comercial en la empresa sin dejar de lado, por supuesto, las
cuestiones tributarias, financieras, laborales y hasta del propio derecho ad-
ministrativo en sı́4 . Es que, en verdad, el ((Director Jurı́dico de la Empresa)) y
el Sı́ndico deben ser profesionales que conozcan, prevengan y hasta detonen
todo tipo de conflictos que se vayan a suscitar (gestión del conflicto) en
todos los estadios de vida de la propia empresa, esto es desde su nacimiento
hasta su disolución y/o reordenamiento societario para justamente con ello
convertir los problemas en conflictos funcionales más no ası́ disfuncionales
(Munduate Jaca & Martı́nez Riquelme, 1994). De allı́, como se puede apreciar,
la importancia de aglutinar todos aquellos aspectos que interactúan o se in-
terrelacionan con-la y en-la empresa en manos de profesionales capacitados
para ello. Y el lector se estará preguntando:
¿Qué abarca o qué pueden/deben abarcar el Derecho Empresa-

rial cuyos tópicos pueden ser susceptibles de ser materializados
en un ((Due Diligence))?
Son varios los temas de igual forma que las legislaciones internas ası́ lo regu-
lan como ası́ también debido al dinámico derecho comercial interno/internacional,
sin embargo, éste autor considera oportunos los siguientes tópicos y/o insti-
tutos:
i. La empresa
ii. El derecho de marcas
iii. Las metas de la empresa
iv. La sociedad comercial
v. Las sociedades comerciales en particular
vi. El gobierno corporativo
vii. La dirección fiscal y tributaria
viii. Los contratos comerciales
ix. Los tipos de contratos
x. Los contratos de empresa
4 Ésta última rama del derecho es de naturaleza ı́ntegramente de carácter público (Esta-
do/Administrado) pero con quien la empresa también se interrelaciona e interactúa.
9
xi. Operaciones y contratos bancarios
xii. El mercado de valores
xiii. Las bolsas de valores
xiv. Los tı́tulos valores
xv. El reordenamiento societario
xvi. El concurso preventivo
xvii. La quiebra
xviii. El derecho procesal mercantil
xix. Los métodos alternativos de resolución de conflictos
xx. La conciliación, la mediación y el arbitraje
xxi. El arbitraje internacional
xxii. Los presupuestos de la obligación de reparar
xxiii. La responsabilidad civil
xxiv. La responsabilidad empresarial
xxv. La administración social
xxvi. La responsabilidad gerencial y fiscalizadora
xxvii. El derecho individual del trabajo
xxviii. El derecho colectivo del trabajo
xxix. La negociación colectiva
xxx. La huelga y otras medidas de acción directa
xxxi. El ((Due Diligence))
Instituciones universitarias de prestigio incorporan a sus planes de maestrı́a

los siguientes tópicos:
Análisis de situaciones de negocios

Derecho penal económico
Contratos y finanzas internacionales
Regulación del comercio exterior y derecho aduanero
Contratos administrativos
Derecho financiero
10
Regulación del comercio interior y del mercado
Derecho del consumidor y empresa
Asesoramiento jurı́dico para emprendedores y Pymes
Fundamentos filosóficos, polı́ticos y sociales para el desempeño profe-
sional en el área jurı́dica-empresaria
Metodologı́a de la investigación y escritura
A lo que se agrega:
• Técnica Legislativa
• El Sı́ndico y la Sindicatura
Como se aprecia, el horizonte del Derecho Empresarial es amplio y, asimismo

de igual modo, las eventuales posibilidades de comprometer la incolumidad
de la empresa en tanto no exista una práctica arraigada del ((Due Diligence))
no solamente por parte de un Director Jurı́dico de la Empresa, sino más que
todo por el Sı́ndico quien fiscaliza de forma interna todo lo referido al giro
comercial y legal.
3. Antecedentes de la ((debida diligencia))

Oportunamente se refirió la necesidad de una cultura organizacional en
la que intra e inter-empresa las cosas se hagan bien, con la debida diligencia
y cuidado ((. . . como el buen padre de familia. . . )) lo hace o al menos ası́ debiera
hacerlo.
Aunque pareciera una cuestión anecdótica lo cierto es que obviamente
se encuentra la raı́z en el Derecho Romano con el principio:
Diligentia quam suis rebus adhibere solet
Von Ihering (1893), al tratar lo referido a las asociaciones como una ((Segunda
forma fundamental del comercio jurı́dico)) sostuvo que los romanos habı́an
reconocido la existencia de una diferencia fundamental entre la sociedad y
los demás tipos de contratos por lo cual, ((. . . La sociedad, para ellos, era una
especie de relación fraternal. . . )) que a diferencia de los contratos de cambio
—en los que existı́a la posibilidad de perjudicarse mutuamente— estaba
((. . . la asociación regida por la igualdad (no la igualdad externa, mecánica) sino la
igualdad interna. . . )) por ello, como consecuencia, ((. . . durante la existencia de
la sociedad [los socii] no responden más que de la diligentia quam in suis rebus. . . )):
11
((. . . en la asociación: el interés particular y el de otro marchan de acuer-
do. Si uno de los asociados sufre un perjuicio, el otro lo experimenta
igual; la ventaja del uno es la del otro. La idea de la solidaridad de los
intereses debe guiar a las dos partes en la ejecución del contrato de
sociedad. Si una de ellas, en vez de perseguir una ventaja común busca
sólo su propio interés, destruye la esencia misma de la institución;
semejante práctica, si se realizase, matarı́a aquélla para el comercio
jurı́dico. Un asociado infiel es un traidor; según el derecho romano,
incurrı́a en infamia. . . ))
Pero ¿qué es el diligentia quam suis rebus adhibere solet?. Argüello (2004),
efectúa un análisis pormenorizado de esto cuando trata la cuestión de las
obligaciones en el derecho romano especı́ficamente en lo referido al incum-
plimiento de éstas que, según él, se debı́a determinar si éste provenı́a de
causas que eran imputables al deudor, como el dolo o la culpa, o si era el
resultado de acontecimientos ajenos a su voluntad y que, por tanto, ninguna
responsabilidad acarreaban (como sucedı́a con el caso fortuito y la fuerza
mayor). Cuando Argüello (2004) aborda el tópico de la culpa sostiene que
((. . . La idea de culpa habrı́a aparecido en el derecho romano aplicada al delito de daño
injustamente causado (damnum iniuria datum), regulado por la Lex Aquilia. . . ))
luego ((. . . se trasladó a la esfera contractual para caracterizar la conducta del deu-
dor que no cumplı́a la prestación debida por una actitud negligente o descuidada.
La culpa se tipificó ası́ como lo opuesto a la diligencia. . . )).
La culpa, ya en la compilación justinianea, ofreció un sistema de respon-
sabilidad articulado con varias gradaciones: La culpa grave o magna (culpa
lata) y la culpa leve (culpa levis) donde la primera suponı́a una negligencia
extrema (lata culpa est nimia negligentia, id est non intellegere quod omnes intelle-
gunt) (Dig. 50, 16, 213, 2) (Krueger, 2009) por ello la culpa lata se equiparaba al
dolo (culpa dolo simitis est) y, por tanto, no podı́a ser dispensada por acuerdo
de partes.
La culpa levis ((. . . implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un
hombre normal. . . )). Con posterioridad los comentaristas —continúa diciendo
Argüello (2004)— derivaron de la culpa leve dos modalidades: la culpa in
abstracto, en la que como paradigma de la diligencia en la conducta sirve
la propia de un buen padre de familia (diligens paterfamilias); y la culpa in
concreto, en la que al deudor le es impuesto el cuidado que suele emplear en
sus propios negocios (diligentia quam suis rebus adhibere solet).
Conforme se sostuvo oportunamente (Barrientos, 2017a) una vez que
12
cayera el Imperio Romano de Occidente (476) el derecho romano se fué
manteniendo vigente a través de las leyes romano–bárbaras pero cuando
Justiniano falleció con lo cual la legislación justinianea se tornó efı́mera. Ya
durante la Edad Media solo continuaban vigentes epı́tomes5 de las obras más
antiguas, breves glosas y colecciones de formularios.
El renacimiento del derecho romano se dió el año 1090 a través del monje
Irnerio quien habı́a descubierto un manuscrito del Digesto con el cual realizó
un estudio filológico llamando ası́ la atención a diversos juristas de la época
tales como los llamados ((cuatro doctores)): Búlgaro ((el boca de oro)) (os
aureum); Martino Gosia, apegado a la letra de la ley (copia legum); Jacobo de
Porta Ravenata, elegido por Irnerio para suceder en la dirección de la escuela
(id quod ego) y Hugo de Alberico, que se adentraba más en el espı́ritu de la ley
que en su letra (mens legum) (Argüello, 2004). Todos ellos, fueron conocidos
como miembros de la Escuela de Bolonia o Escuela de los Glosadores ya
que al texto del Corpus Iuris Civilis intercalaban glosas interlineales, glosas
marginales buscando ası́ paralelismos, citas dispersas, contradicciones, etc.
El trabajo de los glosadores fué materializado por Acursio con su Glosa
Acursiana (1250).
Con posterioridad, ya en el siglo XIV les sucede (a la Escuela de los
Glosadores) la Escuela de los Comentaristas o Postglosadores con Bártolo
de Sacoferrato y Baldo de Ubaldis quienes se caracterizaron por elaborar
teorı́as fundadas en las citas habidas del Corpus Iuris Civilis con lo cual se
alejaron en deması́a de las pretensiones y espı́ritu de Justiniano pero que
sin embargo fundaron la ciencia jurı́dica moderna.
Durante la Europa Medieval tanto Alemania, Francia como España
incorporaron el Corpus Iuris Civilis a sus derechos positivos; sin embargo,
a dicho fenómeno de recepción fué Inglaterra que —como cultura jurı́dica—
repelió el derecho continental implantando ası́ el Common Law.
Durante el advenimiento de la edad moderna (Siglo XV) surgieron diver-
sas escuelas ante el Corpus Iuris Civilis como derecho europeo fundamental
(Argüello, 2004); entre ellas se encontraron la escuela del Humanismo Jurı́dico
cuyo interés respecto del Corpus Iuris Civilis era tan solo histórico y so-
ciológico. Con posterioridad, como otra postura, surgió el usus modernus
pandectarum cuyo objeto era el de adaptar el Corpus Iuris Civilis a las nece-
sidades forenses de la época tal como ası́ lo hizo Savigny durante el Siglo
5 Resumen o compendio de una obra extensa, que expone lo fundamental o más preciso
de la materia tratada en ella.
13
XIX y su Escuela Histórica como reacción a la Escuela del Derecho Natural
(Grocio & Leibniz) y su noción de un ((derecho perpetuo)). Estos movimien-
tos que fueron desarrollándose —según Argüello (2004)— entre los que se
encuentran el humanismo, el iusnaturalismo racionalista, el historicismo
y la pandectı́stica alemana (Windscheid, 1862-2013) hubieron de poner en
vigencia al derecho romano olvidado durante el medioevo. Sin embargo,
con el inicio del ((movimiento codificador)) se pone en jaque nuevamente
la vigencia del derecho romano, en especial desde la sanción del Código
de Napoleón (1804) y del Código Alemán (1900), con lo que se inició la
denominada crisis del derecho romano.
No obstante, en los paı́ses latinoamericanos se promovieron las ideas
como sueños de San Martı́n y Bolı́var con la frase ((Una sea la patria de los ame-
ricanos)); y es con esta idea que ante los problemas comunes —tanto sociales,
polı́ticos, culturales— surgió una visión socio-polı́tica unitaria (Argüello,
2004) a través de sus máximos exponentes de la codificación latinoamericana
tales como: Dalmacio Vélez Sarsfield, Andrés Bello y Augusto de Teixeira
de Freitas.
Como se refirió precedentemente, ya en la Europa Medieval fué Ingla-
terra quien repelió el derecho continental implantando ası́ el Common Law;
pero este fenómeno no fue azaroso ni ası́ tampoco fruto del capricho de
la época sino muy por el contrario, se debe al arduo trabajo que fueron
realizando dos grandes pensadores de la época: Sir Blackstone y Bentham
cuyas posturas filosóficas fueron determinantes para el resto de los paı́ses.
El contexto se desarrolló durante fines del Siglo XVIII y comienzos del XIX.
Existı́an por aquellas pocas dos claras posturas: la primera de ellas, la se-
guida por el common law que sostuvo —en términos llanos— un sistema
de derecho apuntalado por precedentes vinculantes —no comparables con la
jurisprudencia habida en los sistemas jurı́dicos continentales— y, la segunda,
contrariamente a la tradición jurı́dica inglesa que abogó por la codificación
sistemática de las leyes, la terminación de un sistema jurı́dico basado en la
jurisprudencia y la racionalización de las leyes según el principio de utilidad
(Brunon-Ernst, 2013). La primera de las posturas fué sostenida por Sir Wi-
lliam Blackstone SL KC (10 de julio de 1723 – 14 de febrero de 1780) y a la
segunda por Jeremy Bentham (15 de febrero de 1748 – 6 de junio de 1832).
En el contexto del commonwealth6 los códigos eran ajenos a la tradición
6 Commonwealth es un término inglés tradicional para una comunidad polı́tica fundada
para el bien común.
14
legal inglesa. Sin embargo, esto no significa que no haya habido debate en
Gran Bretaña sobre una posible codificación del derecho consuetudinario,
especialmente a principios del siglo XIX.
El sistema jurı́dico inglés se trata de un sistema de derecho común basado
en la regla del precedente pero con poca intervención legislativa. Sin embargo,
esto no implicaba que el parlamento inglés no aprobase tanto proyectos
de ley privados como proyectos de ley públicos que se caracterizaron por
ser un trabajos legislativos de menor cantidad y alcance, en comparación
con los estándares actuales que acontecen en los sistemas continentales o
romanistas.
Durante los años 1765 a 1769, Blackstone escribió un tratado de cuatro
volúmenes sobre las leyes de Inglaterra que comprendı́a los derechos de las
personas, los derechos de las cosas, los derechos privados y las injusticias
públicas constituyendo un trabajo muy influyente tanto en Gran Bretaña, en
las colonias americanas y en los primeros Estados Unidos de América. Según
Brunon-Ernst (2013) el trabajo realizado por Blackstone tuvo aceptación
puesto que pretendı́a ser exhaustivo y accesible a los miembros del público
no entrenados legalmente. No obstante, como Blackstone trató de hacer
accesible el derecho común a todos, fue criticado en ese momento como un
intento de codificar el derecho consuetudinario.
Como muchos otros filósofos antes que él, Blackstone sostenı́a que las
leyes humanas se fundan en la ley de la naturaleza y la ley de la revelación
entendidas estas últimas como las leyes divinas reveladas al hombre por
Dios en la tradición judeocristiano–islámica. Por ello Blackstone elogiaba
al sistema jurı́dico inglés que se basaba en una reverencia por la tradición
mientras que para Bentham lo que era bueno no era la tradición, sino más
bien la capacidad de una ley para producir más placer que dolor y para el
mayor número de personas (axioma del utilitarismo).
Entonces, la postura de Blackstone (Blackstone & Lewis, 1922) es clara
ya que sostenı́a:
((. . . Y, en efecto, es uno de los rasgos caracterı́sticos de la libertad ingle-

sa, que nuestra ley común depende de la costumbre; que lleva consigo
esta evidencia interna de libertad, que probablemente fue introducida
por el consentimiento voluntario del pueblo. . . ))7
7 ((. . . And indeed it is one of the characteristic marks of English liberty, that our common law
depends upon custom; which carries this internal evidence of freedom along with it, that it probably
was introduced by the voluntary consent of the people. . . ))
15
Blackstone abogaba por la capacidad de los jueces para juzgar con justicia:
((. . . ¿Cómo se conocen estas costumbres o máximas y quién determina
su validez? La respuesta es, por los jueces en los diversos tribunales
de justicia. Son los depositarios de las leyes [. . . ] Pues es una regla
establecida para respetar precedentes, donde los mismos puntos vuelven
en litigio. . . ))8
De igual manera sostenı́a Blackstone que los jueces (y los abogados)
son los únicos que conocen estas costumbres que por su naturaleza (las
costumbres) son parte no escrita y parte escrita al mismo tiempo.
Como se pueden apreciar, las posiciones entre Blackstone y Bentham
eran filosóficamente contrarias; Blackstone fué renuente a la codificación
y mantuvo la tradición del commonwealth y Bentham, por su lado, por fı́n
hubo de materializar su código utilitarista llevado a cabo por los franceses
en las postrimerı́as de la Revolución Francesa lo que se conoce como el
Código Napoleónico (1804). Bentham elogió el intento de Napolen I, sin
embargo, en el momento en que Bentham escribı́a éste elogio habı́a una
creciente desconfianza hacia los códigos napoleónicos basándose en que la
inteligencia de un hombre —en el caso del Código Civil Francés— o de un
grupo de hombres (François-Denis Tronchet, Jean-Etienne-Marie Portalis,
Flix-Julien-Jean Bigot de Prameneu y Jacques Maleville) pudieran sustituir
la sabidurı́a de una nación por lo que se pensó que estos códigos eran
imperfectos y sólo podı́an condenarse al fracaso (Brunon-Ernst, 2013).
Pese a la robustez del common law y los precedentes jurisprudenciales,
aún en el common law existen y se utilizan los principios o latinazgos romanos
y justamente por ello es que en la cultura anglosajona también se afianzó el
((. . . obrar como un buen padre de familia. . . )) en el sostenimiento y accionar de
una empresa como ((. . . un buen hombre de negocios. . . )) con el principio:
((Business Judgement Rule)) (Vazquez Vialard, 1990; Garner, 2004)
El principio romano diligentia quam suis rebus adhibere solet, bajo la óptica
anglosajona del common law, no solamente implica una diligentia media sino
ası́ también Business Judgement Rule. En efecto se trata de una diligentia media
entendida como un verdadero ((nivel medio de diligencia)), esto es:
8 ((. . . How are these customs or maxims to be known, and by whom is their validity to be determi-
ned? The answer is, by the judges in the several courts of justice. They are the depositories of the laws.
[. . . ] For it is an established rule to abide by former precedents, where the same points come again in
litigation. . . ))
16
((El nivel de diligencia que una persona de prudencia ordinaria ejerce
en sus propios asuntos))9 (Garner, 2004)
Ésta diligentia media tomada por el common law del principio diligentia quam
suis rebus adhibere solet requiere de un juzgamiento bajo la regla del Business
Judgement Rule entendido y/o aplicado como aquella que:
((. . . se invoca en demandas cuando un director de una corporación toma

una acción que afecta a la corporación, y un demandante demanda,
alegando que el director violó el deber de cuidado de la corporación.
En los juicios que alegan que el director de una corporación violó su
deber de cuidado con la empresa, los tribunales evaluarán el caso con
base en la regla de “Business Judgement Rule”. Bajo este estándar, un
tribunal confirmará las decisiones de un director siempre que se tomen
(1) de buena fe, (2) con el cuidado que una persona razonablemente
prudente usarı́a, y (3) con la creencia razonable de que el director
está actuando en el mejor interés de la corporación. Prácticamente, la
regla de “Business Judgement Rule” es una presunción a favor de la
junta. . . )) (Cornell Law School, 2020)
Como se verá a continuación, justamente el Business Judgement Rule se con-

virtió en una de los institutos utilizados especı́ficamente en-la y para-la
formalización del ((Due Diligence)), todo ello a través del Securities Act of
1933.
4. El ((Securities Act of 1933))

4.1. Antecedentes
EE.UU. atravesaba durante el año 1933 la ((Gran Depresión)) que fuera
gestionada hasta Marzo de aquél año por el binomio presidencial Hoover-
Roosvelt oportunidad en la que Franklin D. Roosvelt fuera investido como
el 32do. Presidente de Estados Unidos quien, haciendo referencia a la ((Gran
Depresión))10 , sostuvo en su discurso inaugural lo siguiente:
((. . . La única cosa que tenemos que temer es al miedo mismo. . . ))11
9 ((Middle level of diligence; the level of diligence that a person of ordinary prudence exercises in
his or her own affairs.— Also termed diligentia quam suis rebus))
10 Que tuvo su inicio el 24/10/1929 hasta aproximadamente Octubre de 1933.
11 ((. . . The only thing we have to fear, is fear itself. . . ))
17
Un dı́a después de ser designado como presidente declaró el ((bank holiday))
cerrando en todo EE.UU los bancos y congelando todas las transacciones
financieras hasta el 13 de Marzo de aquél año. Dı́as después, el Congreso
de los EE.UU comenzó sus primeros 100 dı́as de actividades con la pro-
mulgación de la legislación del ((New Deal)) enfocada en las denominadas
((3R’s)):
1. Alivio (Relief) a los desempleados y pobres

2. Recuperación (Recovery) de la economı́a de vuelta a los niveles nor-
males
3. Reforma (Reform) del sistema financiero para evitar una repetición de
la depresión
La legislación del ((New Deal)) y sus ((3R’s)) tuvieron las siguientes consecuen-
cias:
La reforma de Wall Street

Polı́ticas de alivio para los agricultores y desempleados
Polı́ticas de cambio en la Seguridad Social
Cambios de poder polı́tico a la coalición democrática del ((New Deal))
Paralelamente Roosvelt se dirigió a la nación, por primera vez como presi-

dente en sus ((Fireside Chats)) que consistı́an en discursos de radio vespertinos
(chats junto al fuego) oportunidades en las que Roosvelt habló con fami-
liaridad a millones de estadounidenses sobre la promulgación de la Ley
de Banca de Emergencia en respuesta a la crisis bancaria, la recesión, las
iniciativas del New Deal y el curso de la Segunda Guerra Mundial.
El 27 de Mayo la Ley Federal de Valores se conviertió en ley y exigió
el registro de valores en la Comisión Federal de Comercio; el 8 de No-
viembre Roosevelt presentó la ((Administración de Obras Civiles)) como
una organización diseñada para crear empleos para más de 4 millones de
desempleados.
Con el contexto de la Gran Depresión, los ((New Deal)), los ((Fireside Chats))
y la necesidad de materializar la diligentia media tomada del principio diligen-
tia quam suis rebus adhibere solet y la regla del Business Judgement Rule es que
Baldwin B. Bane —como Jefe de la División de Valores de la Comisión Fede-
ral de Comercio— profirió el 21 de diciembre de 1933 su ((address))12 —sobre
12 Entendido como dirección y/o directiva o comunicado.
18
el Securities Act de 1933 (Ley de Valores) de 1933— en el Hotel Bellevieu-
Stratford de Filadelfia (Bane, 1933). Ésta directiva referı́a lo siguiente:
((. . . Cuando la nueva administración llegó al poder, se enfrentó, no

solo por el hecho de que la depresión económica habı́a alcanzado tal
profundidad que el Gobierno sintió que le correspondı́a tomar medidas
positivas para sacarnos, sino que también se enfrentó al hecho de que
durante un perı́odo de tres años, lo que habı́a causado estas dificul-
tades y abusos habı́a sido puesto en primer plano. No era necesario
que pudiéramos distribuir de manera definida la responsabilidad entre
un conjunto muy definido de causas de abusos que iban en contra del
sentido común ordinario. La gente, aunque estaba interesada por el
momento principalmente, por supuesto, en salir de la depresión, estaba
interesada en lo que se podı́a hacer para evitar que ocurrieran nueva-
mente tales condiciones.
El The Securities Act de 1933 constituye al menos un paso en un
programa diseñado para erradicar algunas de las causas más aparentes
de las condiciones actuales.
El estatuto fue redactado por un Comité del Congreso solo después de
una cuidadosa consideración de las regulaciones de los diversos estados
y del English Companies Act13 , que es el resultado de una experiencia
de casi cien años en el tratamiento del problema. [. . . ]
Pocos textos legislativos han recibido una consideración más cuidadosa
y reflexiva por parte de cualquier comité del Congreso.[. . . ]
El poder para la promulgación del estatuto se deriva de la cláusula de
comercio de la Constitución [. . . ] La Ley está dirigida principalmente a
hacer que se divulguen al inversionista los elementos necesarios para
asegurar un juicio informado mediante el cual pueda guiarse a decidir
si comprará un valor. [. . . ]
Se puede decir que la Ley contiene tres sanciones: en primer lugar,
la autoridad otorgada a la Comisión Federal de Comercio para evitar
por orden de detención o sancionar la venta de valores debido a una
declaración material falsa o no verdadera o la falta de suministro de
información material requerida; segundo, la responsabilidad civil de
los responsables de la flotación del asunto por representaciones mate-
riales falsas, no verdaderas o inadecuadas; y tercero, la responsabilidad
penal por el uso deliberado de un esquema o dispositivo fraudulento
13 Entendido análogamente como la Ley de Sociedades Comerciales.
19
o la representación errónea intencional de un hecho material o la omi-
sión intencional de declarar un hecho material necesario para evitar
los hechos declarados, en vista de las circunstancias bajo las cuales se
declaran, de ser engañoso [. . . ]
El Anexo “A” requiere información sobre la estructura del emisor, su
capitalización, endeudamiento, todos los contratos importantes, no en
el curso normal de los negocios, cuentas detalladas de la naturaleza de
sus activos y pasivos; interés de los accionistas, funcionarios y directo-
res en la propiedad comprada; una cuenta de litigio que puede afectar
materialmente el valor de la seguridad; los propósitos especı́ficos para
los cuales se utilizarán los fondos que se recaudarán para el tema en
particular; Una cuenta completa de los gastos de flotación [. . . ]
Esta información puede dar mucha luz y servir para prevenir lo que
debe admitirse como prácticas socialmente objetables [. . . ]
Hay muchos casos, como todos los abogados saben, en este paı́s y en
Inglaterra, estableciéndose; responsabilidad por no revelar información
de este tipo [. . . ]
El concepto de materialidad está limitado en su aplicación a las declara-
ciones que deben hacerse y a las declaraciones hechas, y a la omisión de
las declaraciones necesarias para hacer que las declaraciones no sean
engañosas [. . . ]
El Informe de la Conferencia por parte de los Gerentes de la Cámara de
Representantes dice lo siguiente:
“El administrador tiene la obligación del beneficiario de administrar el
fideicomiso para ejercer el cuidado y la habilidad que un hombre de
prudencia ordinaria ejercerı́a al tratar con su propia propiedad; y si el
administrador tiene mayor habilidad que la de un hombre de prudencia
ordinaria tiene el deber de ejercer la habilidad que tiene [. . . ]
“Si el administrador es prudente en la realización de un acto depende de
las circunstancias, ya que razonablemente se le aparecen en el momen-
to en que realiza el acto y no en algún momento posterior cuando se
cuestiona su conducta” [. . . ]
Estas disposiciones imponen la responsabilidad a quienes están en
posición de obtener el mayor beneficio de la venta de seguridad y en
condiciones de conocer las declaraciones realizadas. Simplemente esta-
blecen un estándar de honestidad que aquellos que desean manejar el
dinero de otras personas deben estar listos y dispuestos a asumir sin
ningún requisito de ley. Todo hombre tiene derecho a exigir a quienes
20
solicitan el uso de su dinero los ideales y las normas impuestas por esta
ley. Es simplemente el estándar de la honestidad común. Ningún otro
estándar es consistente con mantener la confianza del público en una
estructura comercial [. . . ]
El cuidado razonable en la ley es el cuidado bajo el cual una persona de
prudencia ordinaria ejercerı́a bajo ciertas circunstancias. Por lo tanto,
las circunstancias que rodean la venta determinarán el grado de aten-
ción necesario [. . . ]
La Ley está diseñada para hacer que las inversiones sean más seguras
para el inversionista contra prácticas técnicamente legales y evidente-
mente fraudulentas [. . . ] (Bane,1933)
4.2. Estructura retórica

El ((Securities Act of 1933)) (115th. C. of the US., 1933) —que podrı́a
traducirse en español a ((Ley de Valores de 1933)) y más conocida como ((ley
de “Verdad en Valores”))— actualmente se encuentra en plena vigencia y
aplicación a nivel federal y en cada uno de los Estados en particular. A la
fecha la última modificación es la que aconteció a través del P.L. 115-174,
promulgada el 24 de mayo de 201814 .
El ((Securities Act of 1933)) y la Ley Federal de Valores, requieren que los
inversores reciban información financiera de los valores que se ofrecen para
la venta pública. Esto significa que antes de cotizar en bolsa, las empresas
deben enviar información que esté fácilmente disponible para los inversores.
El ((Securities Act of 1933)) controla el registro de valores en el ((US Securi-
ties and Commission Exchange – SEC)) (Bolsa de Valores y Comisiones de
EE.UU.) y los mercados de valores nacionales, y la Ley de 1934 (contempla-
da en el Tı́tulo III del ((Securities Act of 1933))) controla la negociación de
esos valores. El ((Securities Act of 1933)) es utilizada por abogados de valores
con experiencia, médicos generales, contadores, asesores de inversiones e
inversores.
Hay varias razones por las cuales los valores pueden estar exentos de los
requisitos de registro: los valores se consideran seguros porque son emitidos
por una autoridad gubernamental, como los bonos del Tesoro de los Estados
Unidos o bonos municipales; la venta de los valores está restringida a un
área geográfica dada, generalmente dentro de un estado.
El ((Securities Act of 1933)) tiene dos objetivos básicos:
14 ((. . . As Amended Through P.L. 115-174, Enacted May 24, 2018. . . ))
21
1. Exigir que los inversores reciban información financiera y otra informa-
ción importante sobre los valores que se ofrecen para la venta pública;
y
2. Prohibir el engaño, tergiversaciones y otros fraudes en la venta de
valores.
La estructura retórica del ((Securities Act of 1933)) es la siguiente:
Figura 1: ((Securities Act of 1933))
Fuente: 115th. C. of the US., (1933).
22
Cabe aclarar que la versión oficial de la ley federal se encuentra en los
Estatutos de los Estados Unidos en general y en el Código de los Estados
Unidos. Hoy el ((Securities Act of 1933)) dispone aspectos concretos y su-
cintos —como es la caracterı́stica del common law— respecto a la cuestión
especı́fica del ((Due Diligence)).
En el Tı́tulo I, Sección(4)(6)(C)(c)(3) refiere dentro del acápite de las
((T RANSACCIONES E XENTAS)) lo siguiente:
(3) Para los propósitos de esta subsección, el término “servicios auxiliares signi-
fica:
(A) la prestación de servicios de diligencia debida, en relación con la

oferta, venta, compra o negociación de dicha seguridad, siempre que
dichos servicios no incluyan, por compensación separada consejo de
inversión o recomendaciones a emisores o inversores; y
(B) la provisión de documentos estandarizados a los emisores e inver-
sores, siempre que dicha persona o entidad no negocie los términos de
la emisión para y en nombre de terceros y los emisores no estén obliga-
dos a usar los documentos estandarizados como condición para usar el
servicio.
En el Tı́tulo I, Sección(7)(a)(3) cuando aborda la ((I NFORMACI ÓN REQUERIDA

EN LA DECLARACI ÓN DE REGISTRO )) contempla lo siguiente:
(3) Para propósitos del párrafo (1) de esta subsección, el término “blank check
company” significa cualquier compañı́a en etapa de desarrollo que está
emitiendo una acción de centavo (en el sentido de la sección 3 (a) (51) de la
Ley de Bolsa de Valores de 1934) y que—
(A) no tiene un plan o propósito comercial especı́fico; o

(B) ha indicado que su plan de negocios es fusionarse con una empresa o
empresas no identificadas
(c) REQUISITOS DE DIVULGACIÓN.
(1) EN GENERAL.— La Comisión adoptará regulaciones bajo esta subsec-

ción que requieren que cada emisor de un activo con garantı́a respaldado
revele, para cada tramo o clase de seguridad, información sobre los
activos que respaldan esa seguridad.
23
(2) CONTENIDO DE LOS REGLAMENTOS. Al adoptar reglamentos
en virtud de este inciso, la Comisión:
(A) establezca estándares para el formato de los datos proporciona-
dos por los emisores de una garantı́a respaldada por activos que, a
en la medida de lo posible, facilitar la comparación de dichos datos
a través de valores en tipos similares de clases de activos; y
(B) exija a los emisores de valores respaldados por activos, como mı́nimo,
que revelen datos a nivel de activos o préstamos, si tales los datos
son necesarios para que los inversores realicen independientemente
diligencia debida, incluyendo—
(i) datos con identificadores únicos relacionados con el préstamo
corredores u originadores;
(ii) la naturaleza y el alcance de la compensación de el corredor u
originador de los activos que respaldan la garantı́a; y
(iii) la cantidad de retención de riesgo por parte del originador y el
titular de dichos activos.
En el Tı́tulo I, Sección(11)(b)(3) cuando el ((Securities Act)) se refiere a las

((R ESPONSABILIDADES CIVILES POR CUENTA DE DECLARACI ÓN FALSA)) dice
lo siguiente:
(b) No obstante lo dispuesto en el inciso (a) ninguna persona, aparte del emisor,
será responsable según lo dispuesto en el mismo, quien deberá soportar la
carga de la prueba [. . . ]
(3) que (A) en lo que respecta a cualquier parte de la declaración de registro

que no pretende hacerse bajo la autoridad de un experto, y no pretende
ser una copia o extracto de un informe o valoración de un experto, y
no pretende hacerse en la autoridad de un documento oficial público
o declaración, tenı́a, después de una investigación razonable, motivos
razonables para creer y creı́a, en el momento en que tal parte de la de-
claración de registro entró en vigencia, que las declaraciones allı́ eran
verdaderas y que no hubo omisión para declarar un hecho material que
se requerı́a que se declarara allı́ o que fuera necesario para hacer que las
declaraciones no fueran engañosas; y (B) con respecto a cualquier parte
de la declaración de registro que pretende hacerse bajo su autoridad
como experto o que pretende ser una copia o extracto de un informe o
valoración de sı́ mismo como experto, (i) él tenı́a, después de una investi-
gación razonable, motivos razonables para creer y creı́a, en el momento
24
en que tal parte de la declaración de registro entró en vigencia, que las
declaraciones allı́ eran verdaderas y que no hubo omisión para declarar
un hecho material que se requerı́a declarar allı́ o que era necesario para
hacer que las declaraciones no fueran engañosas, o (ii) tal parte de la
declaración de registro no representaba justamente su declaración como
experto o no era justa copia o extracto de su informe o valoración como
experto; y (C) con respecto a cualquier parte de la declaración de registro
que pretenda hacerse bajo la autoridad de un experto (que no sea él mis-
mo) o que pretenda ser una copia o extracto de un informe o valoración
de un experto (que no sea él mismo), no tenı́a motivos razonables para
creer y no creı́a, en el momento en que tal parte de la declaración de
registro entró en vigencia, que las declaraciones allı́ eran falsas o que
hubo una omisión para declarar un hecho material requerido para ser
declarado allı́ o necesario para hacer las declaraciones allı́ no engañoso, o
que tal parte de la declaración de registro hizo no representa de manera
justa la declaración del experto o no fue un copia justa o extracto del
informe o valoración del experto; y (D) con respecto a cualquier parte
de la declaración de registro pretendiendo ser una declaración hecha
por una persona oficial o pretendiendo ser una copia o extracto de un
documento oficial público, no tenı́a fundamentos razonables para creer
y no creı́a, en el momento en que tal parte de la declaración de registro
entró en vigencia, que las declaraciones allı́ no eran ciertas, o que habı́a
una omisión para declarar un hecho material que se requerı́a declarar allı́
o que era necesario para hacer que las declaraciones no fueran engañosas,
o que tal parte de la declaración de registro no representara justamente
la declaración hecha por el funcionario persona o no era una copia justa
o extracto del documento oficial público. [. . . ]
Como se puede apreciar —y como se tratará a continuación— es que ésta

norma según Thomas et al. (2009) ((. . . La norma establece que un tribunal no
decidirá sobre lo acertado de una decisión adoptada por un consejo de administración
siempre que “los consejeros de una corporación hayan obrado con conocimiento de
causa, de buena fe y con la sincera convicción de que la medida adoptada era por el
bien de la empresa” [. . . ] “Se supone que los consejeros deben actuar de una manera
‘informal’, pero, a partir de ahı́, nos hallamos ante una utopı́a”. . . )).
25
5. La asimetrı́a de información
((. . . En EE.UU existen dos tipos de hipotecas, las prime, que eran y
siguen siendo las “pata negra” y las subprime, que son un abanico
bastante amplio, pero realmente hay cuatro categorı́as. En general son
ese tipo de hipotecas que no cumplen los requisitos de las agencias
gubernamentales. Uno de ellos era la calificación. Esa máquina de
calificación oscilaba entre 350 y 750 puntos. La calificación de las
prime era superior a 660 puntos y la calificación de las subprime estaba
entre 500 y el nivel de las prime. A la hora de conceder una hipoteca
subprime, por ejemplo, se aceptaba que no se hubiese completado toda la
documentación que se pedı́a; se les permitı́a retrasos en su historial de
crédito, siempre que no hubieran dejado de pagar más de 60 dı́as; incluso
se aceptaba que se les hubiese intervenido una hipoteca anterior, siempre
y cuando ese proceso se hubiese producido en los casos más extremos.
Es decir, eran unos criterios increı́blemente laxos de concesión. . . ))
(Utrera, 2018)
Luego de la crisis financiera que hubo de padecer EE.UU15 con las

((Hipotecas Subprime)) que se habı́a detonado a raı́z de la asimetrı́a de in-
formación existente entre los directivos de empresas/bancos, los consejeros
de administración (también los sı́ndicos) y los inversionistas, Thomas et al.
(2009) efectuaron un estudio mediante el cual se plantearon previamente el
siguiente problema:
¿Cómo pueden los consejos de administración ser menos dependientes

de los directivos de las empresas con respecto a la información que
necesitan?
Para poder contestar su planteamiento de problema formularon las siguien-

tes premisas:
Existe mayor presión para abordar la ((asimetrı́a de la información)) y en

efecto:
• En un estudio, más de dos tercios de los consejeros no tenı́an acceso a

canales de información independiente
15 Lacrisis financiera se debió a una evidente desconfianza crediticia que se extendió por
todos los mercados financieros de EE.UU y luego en Europa, en especial en España con su
((burbuja inmobiliaria)).
26
• En otro estudio, se halló que los consejeros independientes estaban menos
satisfechos con la información económica, operacional y estratégica que
recibı́an que los consejeros no independientes
• En un tercer estudio, sólo el 10 % de los consejeros podı́a obtener infor-
mación de la empresa a través de un portal on-line para el consejo
No es necesaria una información que abarque todos los aspectos; en cambio,

los consejos y los cuadros directivos deberı́an llegar a un acuerdo sobre cuáles
son los indicadores del rendimiento más útiles para realizar su seguimiento y
posterior evaluación y en efecto se detectaron los siguientes indicadores:
• Las mediciones del rendimiento deberı́an ser un conjunto de indicadores

prospectivos (estratégicos y operacionales, económicos y no económicos)
que mejor midan el progreso en la consecución de los objetivos de una
empresa
• Aunque es posible que cualquier empresa quiera realizar un seguimiento
de la facturación, de los ingresos y de los beneficios operativos, otros
indicadores que el equipo directivo y los consejeros pueden hallar útiles
pueden variar sustancialmente de un sector a otro
Una vez que se ha asegurado el acceso a la información adecuada, las nuevas

tecnologı́as pueden ayudar a los consejeros a obtenerla y utilizarla ya que:
• Mientras los consejeros dependan de los cuadros directivos para los

análisis de información, no pueden tomar decisiones de manera indepen-
diente ni supervisar de forma efectiva el rendimiento de la empresa
• Los consejeros podrı́an ser, sin embargo, asesores, capaces de comple-
mentar a los cuadros directivos, al anticipar sus puntos ciegos, y pro-
porcionar asesoramiento basándose en su propia experiencia profesional
• Las herramientas tecnológicas que dan soporte a las necesidades de
información desempeñarán un papel cada vez más destacado en la toma
de decisiones, tanto dentro como fuera de la sala de juntas
Lo que sucedı́a, según Thomas et al. (2009), era que:

((. . . En el centro del problema se halla el deber de diligencia (lo que en
los Estados Unidos se denomina business judgement rule), un concepto
legal que protege a los consejeros en el caso de que tomen una decisión
errónea. La norma establece que un tribunal no decidirá sobre lo acerta-
do de una decisión adoptada por un consejo de administración siempre
27
que “los consejeros de una corporación hayan obrado con conocimiento
de causa, de buena fe y con la sincera convicción de que la medida
adoptada era por el bien de la empresa”. Sin embargo, Ira Millstein,
una prestigiosa abogada y especialista en gobierno corporativo de Yale,
señala que la business judgment rule proporciona escasa orientación a
los miembros del consejo de administración: “Se supone que los conse-
jeros deben actuar de una manera ‘informal’, pero, a partir de ahı́, nos
hallamos ante una utopı́a”. . . ))
Entonces a partir de la identificación de los problemas a afrontar Thomas et

al. (2009) acuden a la ((Teorı́a de la Agencia y la Asimetrı́a de la Información)).
Para dicho fin sostienen:
Los consejos corporativos deberı́an ser independientes de los cuadros

directivos
El equipo directivo actúa como un agente de los propietarios de la
empresa o accionistas (teorı́a de la agencia)
Un equipo directivo intrı́nsecamente interesado puede, si no se con-
trola, establecer prioridades que pueden ir en contra de los intereses
de los propietarios o accionistas. Para evitar esta posibilidad, la teorı́a
de la agencia también especifica que se deben establecer consejos de
administración independientes
La teorı́a de la agencia aborda el papel de la información y reconoce
que los cuadros directivos tienen en todo momento mayores conoci-
mientos sobre el negocio que los accionistas (y los consejeros) de la
empresa
Se deduce, por consiguiente, que para ser verdaderamente efectivo a
la hora de proteger a los accionistas de la empresa, es necesario que
los consejeros superen esta asimetrı́a de la información de tal modo
que tengan una total comprensión del negocio y de los riesgos a los
que éste se enfrenta
Aunque cada parte tiene un determinado conocimiento sobre sı́ misma
y sobre la otra parte, cada una de las partes también tiene puntos
ciegos: aspectos que no conoce sobre sı́ mismo y aspectos que no
conoce sobre la otra parte
Thomas et al. (2009) distinguen cuatro tipos de interacciones:
28
Figura 2: Interacciones.
Fuente: Thomas et al. (2009).
1. Es posible un debate o análisis abierto cuando cada una de las partes

revela lo que sabe sobre la otra parte.
2. El consejo cumple su papel de asesor cuando los miembros comparten
conocimientos y experiencias con los directivos.
3. Son posibles los debates entre el equipo directivo y el consejo de
administración cuando la búsqueda por parte del consejo para lograr
un mayor debate o análisis cuestiona la lı́nea entre el conocimiento del
equipo directivo (sobre operaciones, por ejemplo) y el conocimiento
del consejo.
4. La zona de peligro es el espacio en el que ni el equipo directivo ni
el consejo tienen conocimientos sobre una situación (por ejemplo, el
comportamiento de la competencia o el campo legal/ético).
A fin de subsanar la asimetrı́a de la información reduciendo para ello la

((zona de peligro)) y el ((territorio en disputa)) —sostienen Thomas et al.
(2009)— se pueden hacer uso de cuadros de mando que como herramientas
de visualización y alertas pueden resultar de mucho valor para los consejeros
de la administración y con mayor razón de los Sı́ndicos.
Como se aprecia:
1. Cuando el equipo directivo obtiene el apoyo del consejo de adminis-

tración como asesor —es decir, cuando amplı́a el rango del debate o re-
29
Figura 3: Cuadro de mando de los Consejeros.
Fuente: Thomas et al. (2009).
visión hasta incluir el comportamiento de la competencia, la estrategia

del negocio y la traslación de la estrategia a cambios operacionales—,
este hecho tiene el efecto de reducir el tamaño potencial del territorio
en disputa
2. El objetivo de un cuadro de mando para los consejeros es aumentar
su capacidad de acceso a la información de forma independiente,
tanto interna como externa, y, por consiguiente, permitir al consejo
tomar decisiones más efectivas y proporcionar asesoramiento sobre
un conjunto de aspectos más amplio.
A modo de conclusión, se pueden establecer las siguientes premisas:
1. En la asimetrı́a de información se deben reducir tanto las ((zonas de

peligro)) como ası́ también los ((territorios en disputa))
2. Para dichos fines, es claro que:
a) Lo conocido por el consejo como asesor debe ser optimizado en un

((Due Diligence)) a fin que ambos —tanto consejo como equipo
directivo— lo consideren para futuras decisiones al respecto porque
se tratan de imprevistos externos
30
b) Lo debatido/analizado entre lo conocido por el consejo y lo co-
nocido por el equipo directivo también debe ser optimizado en un
((Due Diligence)) a fin que ambos —tanto consejo como equipo
directivo— conozcan y asesoren porque se tratan de imprevistos
internos
6. El Due Diligence
Aunque evidentemente, por una parte, la técnica legislativa del ((Securities
Act of 1933)) utilizada en EE.UU es más técnica acorde al espı́ritu legislativo
del common law y, que por otra parte, es más complicado traducir normas
jurı́dicas del contexto inglés al contexto español, lo cierto es que en realidad
en el ámbito de las transacciones comerciales se tiene que el término ((Due
Diligence)) fué originado en las Secciones 4, 7 y especialmente en lo previsto
en la sección 11(b)(3) conforme ası́ refiere Spedding (2009) (ver p. 24). En
efecto, la sección 11(b)(3) del ((Securities Act)) proporcionó una defensa del
((Due Diligence)) (la debida diligencia) a aquellos que habı́an realizado una
investigación razonable sobre los asuntos contenidos en un prospecto para
la emisión de valores. Este proceso de evaluación en los EE.UU. se denomina
((Due Diligence)) y, desde entonces, su alcance se ha extendido internacional-
mente a través de investigaciones sobre la precisión de los prospectos para
incluir:
Cualquier investigación sobre la adquisición de una empresa o activos

en un contexto comercial;
Análisis de riesgos en la financiación;
Preguntas generales pre-contractuales.
La clara mayorı́a de los proyectos tradicionales de ((Due Diligence)) son diri-

gidos y ejecutados por Abogados especialistas y, en segundo lugar, por pro-
fesionales Contadores, Auditores y Financistas. Es ampliamente reconocido
que la obligación principal del profesional legal en el ((Due Diligence)) tradi-
cional se refiere a las posibles responsabilidades y, la obligación principal
del profesional financista, se refiere a la integridad de los datos financieros.
En los EE.UU., se manejan libros de contabilidad y de responsabilidad de
uso frecuente que muestra claramente éste aspecto. De hecho, incluso en
los Estados Unidos, que ha liderado el desarrollo del ((Due Diligence)), to-
davı́a no es un enfoque que la comunidad educativa haya reconocido como
31
disciplina separada. En efecto, el ((Due Diligence)) aún no se enseña en las
escuelas de derecho, sin embargo, en el mundo contable, el ((Due Diligence))
esta normalmente integrado como tema y/o tópico de la auditorı́a en sı́
(Spedding, 2009).
En el ((Cuadro de Mando)) referido oportunamente (ver p. 30) se estable-
ció claramente de la necesidad de un ((Due Diligence)) optimizado precisa-
mente a los fines de reducir la mentada asimetrı́a de la información que existe
entre los directivos y los consejeros o sı́ndicos. Entonces, a dichos fines, es
menester proporcionar algunos parámetros con la finalidad de establecer
una estructura argumentativa de dicho documento comercial, en especial
del ((Due Diligence)) legal.
En el mundo del derecho empresarial los conceptos de ((Due Diligence))
y ((Gobierno Corporativo)) son variables que están efectivamente tomando
suma importancia ya que ambos conceptos si son entendidos y respetados
dan sentido al mundo de los negocios en donde necesariamente debe existir
transparencia y principalmente mutua confianza entendida ésta última
como el resultado de minimizar las acciones de un empresario que obre
imprevisiblemente, o en su caso, entre el consejo de administración y la junta
directiva. En efecto, lo que se pretende con el ((Due Diligence)) es maximizar
el grado de confianza mutua puesto que en las relaciones interpersonales
una relación de confianza nace, por una parte, cuando una de los actores
percibe que la otra es previsible y por otra parte, cuando esa relación se
desarrolla porque el otro actor ((es de fiar)). Como consecuencia de ello, se
produce un apego mutuo que va acompañado de la creencia de que la otra
persona, como ((es de fiar)), es o debiera ser normalmente sensible a las
necesidades del otro (Boon & Holmes, 1991; Rempel et al., 1985).
La pretensión de éste paper es el de focalizar los procesos, contexto y
aspectos tı́picos de un ((Due Diligence)) legal todo ello en lo relativo a los
aspectos y/o tópicos que abarca el Derecho Empresarial (ver p. 8). Como
refiere Spedding (2009) tradicionalmente el ((Due Diligence)) implicaba la
materialización de procesos de descubrimientos relevantes (discovery) en
aquellos tópicos referidos a las transacciones de negocios empresariales
como ası́ también en las actividades operativas en sı́. Y en efecto, evidente-
mente son cuestiones que deben ser observadas ya que cuando se trató la
cuestión de la ((asimetrı́a de la información)) (ver p. 26) se establecieron que
los indicadores prospectivos que deben ser evaluados son justamente los
estratégicos/operativos y los económicos/no económicos que a la postre
variarán de un sector a otro porque no es lo mimo, por ejemplo, establecer
32
indicadores operativos para un distribuidor minorista ó para una empresa
energética o una producción de alta tecnologı́a (Thomas et al., 2009). En
efecto, es norma aceptada que el ((Due Diligence)) debe ser materializado al
menos en las siguientes actividades comerciales:
Joint Ventures
Fusiones y adquisiciones
Selección de socios apropiados
Elección de la jurisdicción o ubicación correcta
Compra venta de activos
Las actividades de un ((Due Diligence)), como todos los análisis y/o audi-
torı́as a efectuar, requieren de un punto de partida y/o inicio y dependerá
del tipo de operación a realizarse, consecuentemente las acciones a llevar
a cabo deben ser adaptables con los framework’s de las organizaciones, de
sus propietarios, empleados y consejeros en una constante obtención de
datos que, a su vez, apuntalarán el propio contexto del ((Due Diligence))
en sı́. Sin embargo, hay que establecer que no todas las compañı́as poseen
información cualitativa en la que se hayan materializado los datos a tomar
en cuenta; en efecto, en las pequeñas empresas generalmente efectúan su
giro comercial sin notas ni documentación alguna que hayan respaldado sus
decisiones y sus resultados y, por otro lado, habrán empresas que sı́ lo hacen
y entonces es mucho más fácil el obtener y analizar los datos. Consecuente-
mente, de éste análisis, se puede apreciar que el éxito de la consecución de
un adecuado ((Due Diligence)) depende justamente del rol del management
de la/s empresa/s, sus polı́ticas, procedimientos y cultura organizacional
de éstas.
Conforme refiere Spedding (2009) se puede sostener que el propósito
de un ((Due Diligence)) legal es para asegurar la obtención de información
sobre los siguientes aspectos:
Adquisiciones
Contratos
Clientela
Contratos y acuerdos laborales
Beneficios Sociales de los trabajadores
Cuestiones medio-ambientales
33
Instalaciones, planta y equipamiento
Condición financiera
Operaciones y actividades en el extranjero
Representantes Legales
Cuestiones referidas a los productos
Cuestiones referidas a los proveedores
Cuestiones impositivas
Lógicamente todos estos tópicos no son las únicas categorı́as de informa-

ción a obtener y a analizar, como se dijo, todo dependerá del framework
organizacional, no obstante sirven desde ya como una guı́a a los fines y
propósitos del ((Due Diligence)) legal. La planificación y establecimiento
de las actividades a realizar en el ((Due Diligence)) es sumamente esencial
de hacerlo puesto que con ello se deben llegar a la mayorı́a de los niveles
básicos de la organización.
Habitualmente, en cuanto al proceso en sı́ del ((Due Diligence)), se estable-
ce como objetivo principal la obtención de datos referidos a la performance
financiera, productos, mercados y empleados a cuyo efecto éste proceso
inicia con una serie de cuestionarios legales y la suscripción de documentos
de confidencialidad y/o divulgación aceptados y suscriptos por el solici-
tante. Otra cuestión beneficiosa a los fines del proceso de ((Due Diligence))
es lo referido a toda aquella información reveladora de cómo la organiza-
ción objetivo fué y es gerenciada y si existen vestigios de la aplicación de
prácticas de ((Gobierno Corporativo)) dado que justamente ello servirá para
que precisamente el ((Due Diligence)) sirva a su vez como una herramienta
interna para justamente hacer las cosas bien, con la debida diligencia.
Algunos otros tópicos han sido incorporados en el proceso de un ((Due
Diligence)) legal, además de lo referido precedentemente. El profesional
competente en materializar un ((Due Diligence)) legal debe estar capacita-
do para establecer cuestiones relevantes en el contexto de las ciencias de
la administración relacionadas con el derecho empresarial tales como las
finanzas corporativas y hasta inclusive el Marketing Management o el know-
ledge management o el Capital Intelectual, ya que éstas serán monitoreadas y
revisadas continuamente por las partes involucradas justamente para hacer
las cosas bien, con diligencia. Spedding (2009) refiere a su entender que de
forma no limitativa el ((Due Diligence)) incluye:
34
Cuestiones contables
Comportamiento organizacional
Racionalización de la organización empresarial
Business Planning o planes de negocios sobre determinados aspectos a
explotar
Racionalización de los procesos de negocios
Cambios organizacionales
Análisis de competitividad
Cultura organizacional
Pérdidas de clientela
Canales de distribución
Polı́ticas de retención de empleados
Polı́ticas de retención de los ejecutivos
Operaciones globales
Gestión del talento humano
Capital intelectual
Propiedad intelectual
Auditorias internas
Entrevistas con clientes externos e internos
Entrevistas con el plantel de empleados
Revisión de Joint Venture’s y otros tipos de asociaciones y/o alianzas
Revisión de los contratos
Casos en litigio y reclamos
Costos logı́sticos
Operaciones y manufactura
Potenciales crecimientos de mercado
Identificación de otros problemas
Distribución de los productos
Expansión y/o ampliación del portafolio de productos
35
Seguros
Calidad de los controles
Eventuales pérdidas
Proveedores
Cuestiones de tecnologı́a, internet/intranet/extranet
Planificación de la obtención de mejor tecnologı́a
Vendedores
etc [. . . ]
En cuanto a la forma de documentar el ((Due Diligence)) legal se tiene que

estos son obtenidos durante la realización de ésta práctica, a saber:
Etapa Previa: Incluye, de forma ejemplificativa, los siguientes:
Intercambio de misivas sobre los requerimientos preliminares

para el ((Due Diligence))
Acuerdos y términos de referencia para los profesionales conta-
dores y abogados
Exclusividad y confidencialidad
Forma de los reportes del ((Due Diligence))
Opiniones legales de abogados externos
Etapa de intercambio: Se refiere a la etapa de intercambio de los contratos

respectivos entre los cuales se obtienen:
Misivas sobre divulgación

Acuerdos de compraventa
Garantı́as
Indemnidad impositiva
Acuerdos de servicios
Propiedad intelectual, patentes, marcas
Transferencias de propiedades inmuebles
Determinación de otros contratos
Etapa de cierre: En la que se incluyen:
36
Circulares y resoluciones comunicadas a los accionistas
Anuncios
Cartas a los clientes internos y externos
Consentimientos y/o autorizaciones gubernamentales
Cierre de agenda
Norgestión (2020), establece que una vez finalizado el proceso de revisión

y como resultado final se elabora un informe detallado en el que se recogerán
todos los aspectos revisados, las conclusiones alcanzadas y proponen en
cuanto al contenido del informe, lo siguiente:
I. Un sumario objetivo.
II. Revisión comercial.
III. Revisión de los aspectos industriales y tecnológicos.
IV. Revisión de los activos y pasivos de la compañı́a.
V. Revisión de la previsiones futuras (comerciales, generación de recursos
e inversiones).
VI. La dirección y el personal.
VII. Revisión contable.
VIII. Revisión fiscal.
IX. Revisión legal.
X. Otros asuntos
Sin embargo, se cree que la estructura retórica de un ((Due Diligence)), depen-
derá realmente de cada caso en especial y que obviamente variará entre uno
y otro abordaje que se realice y según el grado de capacitación del profesio-
nal que lo realice. Ahora bien, se cree en el marco de éste paper, que más que
establecer lo-retórico se debe indagar de forma más profunda no solamente
la cuestión retórica en sı́, sino más que todo el aspecto argumentativo, esto
es lo-argumentativo, que es vital en este tipo de documentos a materializar.
En verdad, pueden existir muchas páginas de trabajo prolijo pero si no se
siguió una estructura argumentativa perderá su valor cualitativo.
El orden propuesto por Norgestión (2020) es realmente ejemplificativo e
irá variando entre uno u otro ((Due Diligence)) pero se cree que en verdad
hay que trabajar en el aspecto hermenéutico y sumar a las variables lo-retóri-
co y lo-argumentativo, lo-interpretativo, lo-hermenéutico. Para ello obviamente
37
entonces habrá que tomar en claro que la cuestión metodológica es impor-
tante en este aspecto y en efecto todo operador del derecho debe contar con
un método mediante el cual —cuando esté frente a un lenguaje (escrito, oral
o simbólico y hasta corporal)— posea los conocimientos suficientes para
poder establecer el qué; el cómo y el para qué de dicho lenguaje y, una vez
interpretado y comprendido éste, le sirva como una verdad que puede y
debe ser tangibilizada en la justicia o equidad como virtud, siempre con la
mira puesta en la debida diligencia. En otras palabras, quien elabora el ((Due
Diligence)) legal debe establecer el problema social o problema organiza-
cional a gestionar y entonces para ello habrá que identificarlo y formularlo
expresamente. De igual modo habrán que establecer claramente los objetivos
general y los especı́ficos del ((Due Diligence)) en sı́ pero, lo-metodológico, no
tendrı́a su efecto práctico para una debida-diligencia si es que no se plantea-
ran los ((Resultados Esperados)) a través del MAPIC (Villarroel Peñaranda,
s.f.) que, como instrumento de apoyo a la investigación, no se trata de un
nuevo método, sino simplemente el ((afinar la punterı́a)) en cuanto a lo que
se requiere del ((Due Diligence)).
Como lo advertı́ oportunamente (Barrientos, 2018)
i. Si el ser puede ser entendido, entonces el ser es inteligible

ii. Todo entendimiento dice interpretación
iii. Y si todo entendimiento es comprensión a su vez entonces toda com-
prensión es auto–comprensión de sı́ mismo
7. Conclusiones y futuras investigaciones

El problema identificado y formulado fué éste:
¿Es necesario que el Estado regule el instituto del ((Due Diligence))

para que la Empresa/Empresario/Sı́ndico obren con la debida lealtad
y diligencia de un buen hombre de negocios? ¿En su caso cual es el
framework de un ((Due Diligence))? (ver p. 7)
A los fines de abordar éste problema se propusieron tratar los temas a modo
de marco conceptual (ver p. 4) y entonces las conclusiones son estas:
Bajo la óptica del Derecho Empresarial y los institutos y/o tópicos que
trata, evidentemente:
38
• Es necesario que el profesional involucrado en un ((Due Diligen-
ce)) se encuentre especializado en éste nuevo enfoque del Derecho
Comercial
• Será labor también, con mayor razón, de las atribuciones y debe-
res de un Sı́ndico el tener en claro las variables que deberá tomar
en cuenta en su ((Due Diligence))
En cuanto a los antecedentes de la debida diligencia:
• Es clara la influencia, aún en el common law, respecto de las máxi-

mas romanas hasta la fecha
• En dicho sentido, aún en el common law o en el Derecho Con-
tinental, existen precedentes jurisprudenciales y normas cons-
titucionales y/o internas que regulan la responsabilidad civil
extracontractual; la responsabilidad administrativa y la responsa-
bilidad fiscalizadora si es que no se actúa con la debida diligencia
de un buen hombre de negocios
• Habrá que establecer la existencia del business judgement rule en
los precedentes jurisprudenciales y en las normas de derecho
interno
El ((Securities Act of 1933)):
• Nació en un contexto especı́fico, con un sistema legal distinto y

en una idiosincrasia disı́mil a la latinoamericana
• Sin embargo, tiene la clara virtud de haber formalizado y/o ma-
terializado de una u otra manera la necesidad del ((Due Diligen-
ce)) que fué ası́ también operativizado por diversas legislaciones
precisamente para evitar fraudes, estafas y/o administraciones
fraudulentas
La asimetrı́a de la información:
• Acontece de forma diaria y, lamentablemente, es la causante de

diversos conflictos y/o controversias que pudieron haber sido
evitadas o, si fueron advertidas, pudieron ser minimizadas
• Justamente el ((Due Diligence)) debe advertir la cuestión de la
asimetrı́a de la información y oportunamente el profesional de-
berá aplicar normas internas y/o normas externas; en su caso,
diseñarlas en el marco de la debida diligencia
39
• En este punto, evidentemente el fiscalizador interno de la em-
presa (Sı́ndico) es quien carga sobre sus espaldas el reducir las
((zonas de peligro)) y ((territorios en disputa)), de allı́ la necesidad
de un ((Due Diligence)) optimizado
El ((Due Diligence)) y su framework:
• El ((Cuadro de Mando)) presentado por Thomas et al., 2009 (ver p.

30) establece claramente que un ((Due Diligence)) debe optimizar
y reducir toda asimetrı́a de información
• Existen interacciones e interdependencias entre un ((Due Diligen-
ce)) y el ((Gobierno Corporativo))
• Dos cuestiones son eje central de un ((Due Diligence)), a saber:
Las transacciones comerciales por un lado y, por otro lado, las
actividades operativas en sı́.
• Sobre estos dos ejes habrán de incorporarse otros ı́tems al ((Due
Diligence)) en sı́ que deben ser producto de la adaptación con los
framework’s de las propias organizaciones. Ergo, el ((Due Diligen-
ce)) es personalizado
• Los tópicos y/o ı́tems a incorporar incluyen necesariamente tópi-
cos abordados por el Derecho Empresarial, de allı́ la necesidad de
especialización del profesional involucrado, más aún del Sı́ndico
como responsable de toda fiscalización interna
• La documentación en el arte del ((Due Diligence)) debe ser meto-
dológicamente procesada y sistematizada para su permanente
consulta y retroalimentación
• Debe primar sobre lo-retórico, lo-interpretativo y lo-hermenéutico
En cuanto a las futuras investigaciones, se proponen las siguientes:
Proponer,técnica legislativa mediante, los parámetros para una nor-

ma que, por un lado, regule la cuestión del ((Due Diligence)) y, por
otro lado, regule los Reglamentos Internos para Sı́ndicos y Consejos
Directivos a fin de optimizar la asimetrı́a de información entre estos
Profundizar, desde la perspectiva del enfoque psico-social (de la Teorı́a
del Conflicto) los orı́genes de la asimetrı́a de la información entre
Sı́ndico y equipo directivo
40
Efectuar un análisis de las atribuciones y deberes del Sı́ndico (en la
sociedad) y de la Sindicatura (en el concurso preventivo y quiebra)
para ası́ establecer los puntos y/o aspectos que deben ser susceptibles
de un ((Due Diligence))
Establecer cuáles son los factores de compromiso organizacional y
marketing interno para fortalecer las atribuciones y deberes del Sı́ndico
Establecer los parámetros y/o presupuestos de viabilidad de la Res-
ponsabilidad Fiscalizadora y de la Responsabilidad del Administrador
41
Referencias
115 TH , C. OF THE US. (1933). Securities act of 1933. (As Amended Through
P.L. 115-174, Enacted May 24, 2018). USA. Retrieved from:
https : //legcounsel.house.gov/Comps/SecuritiesActO f 1933.pd f
APA (2009.) Manual of the American Psychological Association. (ISBN 13:
9781433805615. ISBN 10:1433805618). Retrieved from:
http://www.apastyle.org/manual/
A RG ÜELLO , L. R. (2004). Manual de Derecho Romano. Historia e instituciones
(3ra. Correg). Buenos Aires: Editorial Astrea.
ATIENZA , M. (2001). Contribución para una teorı́a de la legislación. Doxa. Cua-
dernos de Filosofı́a Del Derecho. Núm. 6, 1989. Retrieved from:
http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc7h1w8
B ANE , B. B. (1933). Address of Baldwin B. Bane. Philadelphia: U.S. Securities
and Exchange Commission. Retrieved from:
https://www.sec.gov/news/speech/1933/122133bane.pdf
B ARRIENTOS , P. (2017a). La decadencia de la codificación y la tiranı́a del papel.
En: academia.edu. Retrieved from:
https://www.academia.edu/35499531/
— (2017b). Aportes para el diseño de un ((Procedimiento Laboral Disciplinario y
de Queja)): ¿Cómo, cuándo y porqué gestionar un conflicto. Retrieved from:
https://www.academia.edu/37096882/Aportes
— (2018). Hermenéutica e Interpretación. Y también viceversa. Retrieved from:
https://www.academia.edu/37675313/Hermenéutica
B ENTHAM , J., Z APATERO , V., & PAB ÓN , C. (2000). Nomografı́a o el arte de
redactar leyes. Boletı́n Oficial del Estado. Retrieved from:
https://books.google.com.bo/books?id=wxzIPAAACAAJ
B LACKSTONE , W., & L EWIS , W. D. (1922). Commentaries on the Laws of
England: In Four Books. Geo. T. Bisel Company. Retrieved from:
https://books.google.com.bo/books?id=AGMWAAAAYAAJ
B OON , S.D. & H OLMES , J.G. (1991). ‘The Dynamics of Interpersonal Trust:
Resolving Uncertainty in the Face of Risk’. In: Hinde, R.A. & Groebel, J.
(eds) Cooperation and Prosocial Behaviour (Cambridge: Cambridge
University Press), pp. 190-211.
B RENNA , R. G. (D IR ), B ICHACHI , D. S., & M OLINARI , G. (2013). Técnica
Legislativa (1ra. ed.). Buenos Aires: La Ley.
B RUNON -E RNST, A. (2013). Bentham, common law and codification. In Cours
Magistral – DU Common Law – Grands systémes de droit contempo-
42
rain. Université Panthéon-Assas Paris 2. Retrieved from:
https://www.researchgate.net/publication/263007800
C HIAVENATO , I. & S ACRIST ÁN , P. (2009). Gestión del talento humano. McGraw
Hill. (ISBN: 9789701073407.) Retrieved from:
http : //books.google.com.bo/books?id = e7G7QwAACAAJ
C ORNELL L AW S CHOOL . (2020). Business Judgement Rule. Retrieved April 21,
2020, from:
https : //www.law.cornell.edu/wex/business j udgmentr ule
D EL P RADO , L. (1998). Liderazgo y gestión personal. Fundación OSDE. Buenos
Aires.
G ARNER , B. A. (2004). Black’s Law Dictionary. 8th Edition, 1960.
K AUFMANN , A. (2006). Filosofı́a del derecho. Universidad Externado de Co-
lombia. Retrieved from:
https://books.google.com.bo/books?id=OPRAAQAACAAJ
K RUEGER , P. (2009). Corpus Iuris Civilis. Lawbook Exchange. Retrieved from
https://books.google.com.bo/books?id=x9n1zAEACAAJ
L OSANO , M. (1984). Analisi empirica e analisi delle procedure giuridiche. In
Societa, norme e valori. Studi in onore di Renato Treves (pp. 357–381).
Milano: U. Scarperlli y V. Tomeo.
M UNDUATE J ACA , L. & M ART ÍNEZ R IQUELME , J. (1994). Conflicto y Negocia-
ción. Eudema Psicologı́a.
N OLL , P. (1973). Gesetzgebungslehre. Rowohlt. Retrieved from:
https://books.google.com.bo/books?id=gn2EQgAACAAJ
N ONAKA , I & T OYAMA , R (2003). The knowledge-creating theory revisited: know-
ledge creation as a synthesizing process., En: Knowledge Management
Research & Practice. (Doi: 10.1057/palgrave.kmrp.8500001.) Retrieved
from: http://www.ai.wu.ac.at/ /The-knowledge-creation .pdf
N ORGESTION . (2020). ¿Qué es una “Due Diligence”? Retrieved from:
https : //www.norgestion.com/publicaciones/9&cuaderno − 4 − que − es −
una − due − diligence
PAIN , A. (1989). Cómo realizar un proyecto de capacitación. Granica. Buenos
Aires.
R EMPEL , J.K., H OLMES , J.G. & Z ANNA , M.P. (1985). ‘Trust in Close Rela-
tionships’. In: Journal of Personality and Social Psychology, 49(1), July,
pp. 95-112. Retrieved from:
https : //www.researchgate.net/pro f ile/John Holmes9/
R ICHARD , E. H. (2005). Responsabilidad de administradores y socios por pagos en
negro y trabajo clandestino. Academia Nacional de Derecho y Ciencias
43
Sociales de Córdoba. Córdoba.
— (2009a). Aspectos aparentemente polémicos de la acción individual de responsa-
bilidad contra administradores por actuación de la sociedad en cesación de
pagos. RDCO, (238), 441 a 462.
— (2009b). Personalidad y Responsabilidad. In: Octavo Seminario Anual sobre
Actualización, Análisis crı́tico de Jurisprudencia y Estrategias Socie-
tarias (pp. 1–46). Mar del Plata: Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba.
R ICHARD , E. H. & M UI ÑO , O. M. (2000). Derecho Societario. Ed. Astrea,
Bs.As
S PEDDING , L. S. (2009). Due Diligence Handbook: Corporate Governance, Risk
Management and Business Planning. Elsevier Science. Retrieved from:
https : //books.google.com.bo/books?id = pBSmQdmX8LsC
T HOMAS , R. J., B ELLIN , J. B., S CHRAGE , M., & M ARCOTTE , G. (2009). How
Boards Can Be Better – a Manifesto. MIT Sloan Management Review.
Num. 3358.
U TRERA , L. F. (2018). Tiempo de conceptos: ¿Qué son las hipotecas subprime?
Retrieved April 27, 2020, from:
https://www.ieb.es/tiempo-de-conceptos-que-son-las-hipotecas-
subprime/
VAN DER V ELDEN , W. (1985). Methodologies of Legislation. On Aarnio, A., &
Van Hoecke, M. (Eds.). (1985). On the utility of legal theory. A-Tieto Oy.
VAZQUEZ V IALARD , A. (1990). Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Tomo 1 (8a ed.). Astrea (Ed.).
V ON I HERING , R. (1893). El fin en el derecho. (B. R. Serra, Ed.). Madrid,
España.
V ILLARROEL P E ÑARANDA , L. (s.f.) MAPIC. Matriz de Planificación en Investi-
gación Cientı́fica. Retrieved from:
https://es.scribed.com/doc/205288776/MAPIC-Libro-pdf
W INDSCHEID , B. & K IPP, T. (1862-2013). Lehrbuch Des Pandektenrechts. Gale
(Ed.).
W R ÓBLEWSKI , J. (1979). A Model of Rational Law – Making. ARSP: Ar-
chiv Für Rechts – Und Sozialphilosophie / Archives for Philo-
sophy of Law and Social Philosophy, 65(2), 187–201. Retrieved from:
http://www.jstor.org/stable/23679192
Z ITELMANN , E. (1903). Lücken im Recht. Leipzı́g. En: ((Las lagunas del Dere-
cho)) (1922). Revista General de Legislación y jurisprudencia. Traduc-
ción castellana de C. G. Posada.
44
K RUEGER , P. (2009). Corpus Iuris Civilis. Lawbook Exchange. Retrieved from
https://books.google.com.bo/books?id=x9n1zAEACAAJ
orcid.org/0000-0001-9219-335
Licencia Creative Commons Atribución – No Comercial 4.0 Internacional.
45

Duediligence PDF

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Duediligence PDF

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

El arte de hacer las cosas bien:

Y el ((Due Diligence)) Anglosajón.

1 Comentarios y sugerencias pueden ser remitidos al autor a

[Due Diligence is intrinsically linked with Corporate Governance

Keywords: Due Diligence, Derecho Empresarial, Business Judgement Rule,

A mi colega y amigo, Cayo Salinas R.

i. La cuestión del Derecho Empresarial como una nueva reformulación

La idea central de éste paper es entonces la de efectuar un estudio de la

Lógicamente estas cuestiones referidas precedentemente son también fruto

¿Es necesario que el Estado regule el instituto del ((Due Diligence))

Éste es el problema planteado y se trata efectivamente de un problema suma-

¿Qué abarca o qué pueden/deben abarcar el Derecho Empresa-

do/Administrado) pero con quien la empresa también se interrelaciona e interactúa.

Instituciones universitarias de prestigio incorporan a sus planes de maestrı́a

Análisis de situaciones de negocios

Como se aprecia, el horizonte del Derecho Empresarial es amplio y, asimismo

3. Antecedentes de la ((debida diligencia))

((. . . Y, en efecto, es uno de los rasgos caracterı́sticos de la libertad ingle-

((. . . se invoca en demandas cuando un director de una corporación toma

Como se verá a continuación, justamente el Business Judgement Rule se con-

4. El ((Securities Act of 1933))

1. Alivio (Relief) a los desempleados y pobres

La reforma de Wall Street

Paralelamente Roosvelt se dirigió a la nación, por primera vez como presi-

((. . . Cuando la nueva administración llegó al poder, se enfrentó, no

4.2. Estructura retórica

La estructura retórica del ((Securities Act of 1933)) es la siguiente:

Figura 1: ((Securities Act of 1933))

Fuente: 115th. C. of the US., (1933).

(A) la prestación de servicios de diligencia debida, en relación con la

En el Tı́tulo I, Sección(7)(a)(3) cuando aborda la ((I NFORMACI ÓN REQUERIDA

(A) no tiene un plan o propósito comercial especı́fico; o

(c) REQUISITOS DE DIVULGACIÓN.

(1) EN GENERAL.— La Comisión adoptará regulaciones bajo esta subsec-

En el Tı́tulo I, Sección(11)(b)(3) cuando el ((Securities Act)) se refiere a las

(3) que (A) en lo que respecta a cualquier parte de la declaración de registro

Como se puede apreciar —y como se tratará a continuación— es que ésta

Luego de la crisis financiera que hubo de padecer EE.UU15 con las

¿Cómo pueden los consejos de administración ser menos dependientes

Para poder contestar su planteamiento de problema formularon las siguien-

Existe mayor presión para abordar la ((asimetrı́a de la información)) y en

• En un estudio, más de dos tercios de los consejeros no tenı́an acceso a

No es necesaria una información que abarque todos los aspectos; en cambio,

• Las mediciones del rendimiento deberı́an ser un conjunto de indicadores

Una vez que se ha asegurado el acceso a la información adecuada, las nuevas

• Mientras los consejeros dependan de los cuadros directivos para los

Lo que sucedı́a, según Thomas et al. (2009), era que:

Entonces a partir de la identificación de los problemas a afrontar Thomas et

Los consejos corporativos deberı́an ser independientes de los cuadros

Thomas et al. (2009) distinguen cuatro tipos de interacciones:

Fuente: Thomas et al. (2009).

1. Es posible un debate o análisis abierto cuando cada una de las partes

A fin de subsanar la asimetrı́a de la información reduciendo para ello la

1. Cuando el equipo directivo obtiene el apoyo del consejo de adminis-

Fuente: Thomas et al. (2009).

visión hasta incluir el comportamiento de la competencia, la estrategia

A modo de conclusión, se pueden establecer las siguientes premisas:

1. En la asimetrı́a de información se deben reducir tanto las ((zonas de

a) Lo conocido por el consejo como asesor debe ser optimizado en un

Cualquier investigación sobre la adquisición de una empresa o activos

La clara mayorı́a de los proyectos tradicionales de ((Due Diligence)) son diri-

Lógicamente todos estos tópicos no son las únicas categorı́as de informa-

En cuanto a la forma de documentar el ((Due Diligence)) legal se tiene que